INFORME DE INVESTIGACIÓN N° 71/2014-2015

MATERNIDAD SUBROGADA: DESARROLLO

CONCEPTUAL Y NORMATIVO

HIMILCE ESTRADA MORA

Especialista parlamentario

Lima, 29 de setiembre de 2014

Edif. Luis Alberto Sánchez, Jr. Huallaga 364 – Of. 111, Cercado de Lima. Lima 1 - Perú
Tel.: (511) 311-7777 anexo 6151 │ email: investigació[email protected]
http://www.congreso.gob.pe/dgp/didp/inicio.htm
 INDICE

INTRODUCCIÓN 4

1. MATERNIDAD SUBROGADA: DEFINICIÓN Y CONTROVERSIAS

DE ORDEN CONCEPTUAL 5

2. MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL 9

3. MATERNIDAD SUBROGADA EN EL PERÚ 17

4. CONCLUSIONES 20

BIBLIOGRAFÍA 21

2
 LISTA DE CUADROS

Cuadro N° 1. Prohibición de la gestación por sustitución 10

Cuadro N° 2a. Acuerdos de gestación mediante un proceso previo de pre
aprobación 11
Cuadro N° 2b. Acuerdos de gestación por sustitución ex post facto 13
Cuadro N° 3. Admisión amplia de la gestación por sustitución
(comercial y altruista) 15

LISTA DE GRÁFICOS

Figura N° 1. Maternidad subrogada propiamente dicha 7

3
 INTRODUCCIÓN

El presente documento, elaborado por el Área de Servicios de Investigación del

Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria aborda el tema de la
maternidad subrogada a partir de la conceptualización del término y de la revisión del
marco jurídico internacional y nacional.

Con la finalidad de proporcionar información objetiva, confiable y actual sobre la materia

se consultaron diversas publicaciones como artículos, tesis, revistas jurídicas, científicas y
de bioética e informes de investigación de Organismos Internacionales como la
Organización de las Naciones Unidas para la Educación la Ciencia y la Cultura
(UNESCO), del Centro de Documentación, Información y Análisis de la Cámara de
Diputados de México, de distintas universidades de España, así como de autores
especialistas en derecho genético, de familia y derecho internacional.

El informe ha sido dividido en tres secciones: En la primera se desarrolla el marco

conceptual de la maternidad subrogada y se examinan las diferentes denominaciones con
las que se conoce a esta práctica. Asimismo, se exponen los argumentos de discusión
acerca de la imprecisión del término respecto de los elementos que componen su
definición.

La segunda parte describe el tratamiento regulatorio de la maternidad subrogada en el

ámbito internacional y clasifica a los países considerados (Alemania, Suiza, España,
Reino Unido, Brasil, Israel, Grecia, Ucrania, India, Rusia, únicamente Tabasco en México,
entre otros) según las tres posturas existentes sobre dicha materia en el derecho
comparado: (i) prohibición de la gestación por sustitución, (ii) admisión, solo cuando es
altruista y bajo ciertos requisitos y condiciones y; (iii) admisión amplia. La tercera sección
presenta la situación normativa en el Perú con relación a la maternidad subrogada y la
problemática que origina su práctica ilegal, evidenciando así la necesidad de enfrentar
esta problemática a través de un marco normativo que ordene esta realidad.

De esta forma, el Área de Servicios de Investigación del Departamento de Investigación y

Documentación Parlamentaria espera contribuir con información de utilidad para la toma
de decisiones.

4
 MATERNIDAD SUBROGADA: DESARROLLO CONCEPTUAL Y NORMATIVO

1. MATERNIDAD SUBROGADA: DEFINICIÓN Y CONTROVERSIAS DE ORDEN

CONCEPTUAL

Desde el punto de vista convencional la maternidad es entendida como un estado propio

de la mujer, fruto de un proceso biológico o de una adopción. Sin embargo, en la
actualidad, los avances científicos y el desarrollo de técnicas de reproducción asistida han
dado origen a nuevas representaciones sociales de la maternidad, así como figuras
jurídicas que ponen de manifiesto un cambio en los parámetros tradicionales que definen
este concepto (Mir, 2010:178).

Es así que denominaciones como maternidad subrogada, maternidad sustituida, vientre

de alquiler, gestación por contrato, gestación por sustitución, entre otras nomenclaturas1
que se refieren a la solicitud que se hace a una mujer para gestar en su vientre a un hijo
que será de quien lo haya solicitado, evidencian una realidad que se torna cada vez más
común y que representa una alternativa de solución a la maternidad y/o paternidad de
personas o parejas que se ven impedidas de concebir y/o gestar hijos por ellos mismos
(López y Aparisi, 2012: 257).

Esta posibilidad de engendrar hijos en un laboratorio y de gestarlos en un vientre que no

sea necesariamente el de la madre biológica a través de la intervención de técnicas de
reproducción, supone un proceso complejo, no solo en el campo médico, sino sobre todo
en el ámbito bioético, jurídico y socio cultural, lo cual, según Ruiz (2013: 4), explica en
parte lo complicado que resulta encontrar un solo nombre que defina dicha práctica. Al
respecto el citado autor añade lo siguiente:

[…] Los intentos para unificar la nomenclatura no parecen dejar contentos a

todos y se siguen postulado maneras de nombrar esta nueva, o para algunos, no
tan nueva forma de traer niños al mundo; de hecho han llegado a revelar 17
2
nombres diferentes en español para referirse a la maternidad subrogada.

1
La maternidad subrogada como práctica real se empezó a difundir a partir de 1975 aproximadamente. Desde entonces han surgido diversas
denominaciones, como alquiler de vientre, alquiler de útero, arriendo de útero, arrendamiento de vientre, donación temporaria de útero,
gestación por cuenta ajena o por cuenta de otro, gestación de sustitución, gestación subrogada, madre portadora, maternidad sustituta,
maternidad de sustitución, maternidad suplente, maternidad de alquiler, maternidad de encargo, madres de alquiler, madres portadoras,
vientre de alquiler y surrogated motherhood, denominación en inglés (Arámbula, 2008: 33).
2
Ruiz, R. (2014: 4)

5
Lamm (2012: 4) por su parte, considera que el término más apropiado para definir dicha
práctica es el de gestación por sustitución y sostiene:

[…] me inclino por la denominación “gestación por sustitución” en virtud de que la

mujer que actúa como gestante, precisamente gesta un hijo para otro. Hablar de
maternidad es incorrecto atento a que engloba una realidad mucho más extensa
que la gestación. Y la palabra “sustitución” especifica que se gesta para otro, y
por otro que no puede hacerlo. […]

Sin embargo, de todas las denominaciones, la que más ha predominado es la de

maternidad subrogada (Arámbula, 2008: 33).

En tal sentido, se entiende por maternidad subrogada a la práctica mediante la cual una
mujer gesta a un niño o niña por encargo de otra persona o de una pareja ante quien o
quienes se compromete a entregar al recién nacido renunciando a sus propios derechos
de madre, por lo general a cambio de una suma de dinero (Camacho, 2009: 1).

En esta misma línea, Sánchez (2010:8) señala:

La gestación por sustitución o maternidad subrogada se define como la práctica

por la que una mujer acepta portar en su vientre un niño por encargo de otra
persona o de una pareja, con el compromiso de, una vez llevado a término el
embarazo, entregar al recién nacido al comitente o comitentes, renunciando
aquélla a la filiación que pudiera corresponderle sobre el hijo gestado. Se trata de
un procedimiento basado en técnicas de reproducción asistida tradicionales
(inseminación artificial [IA] o fecundación in vitro [FIV]), […]

Según Arámbula (2008: 34), este concepto no es aún lo suficientemente claro o completo,
en tanto que «[…] no se especifica qué tipo de mujer va a ser la subrogante, ni quién va a
ser la subrogada. […]». Es decir, qué mujer es la que puede solicitar la maternidad
subrogada y qué mujer puede fungir como madre subrogante (mujeres casadas, solteras,
convivientes, heterosexuales, homosexuales).

Este aspecto añade la citada autora constituye una omisión importante debido a que
si la mujer que gestó al niño en favor de otra, está casada o mantiene una relación de
convivencia con su pareja, la sola existencia de este vínculo convierte al esposo o

6
conviviente de la mujer gestante (madre subrogada) en el padre legal del niño, lo cual le
otorga el derecho de poder reclamarlo si así lo deseara.

En este punto es preciso destacar otro componente, que si bien está estrechamente
relacionado al anterior (estado civil y/o características de las mujeres intervinientes),
podría ser incluso más revelador para la comprensión y precisión del concepto de
maternidad subrogada. Se trata de la relación entre la titularidad del material genético y el
útero que lo gesta.

Desde el punto de vista de Arámbula (2008: 45), no sería correcta la denominación de

maternidad subrogada en aquellos casos en los que la mujer gestante concede, no solo
su vientre, sino también aporta sus óvulos para la gestación de un niño en favor de otra
mujer o de una pareja. En tal sentido esta autora señala lo siguiente:

En este supuesto, el uso del término madre subrogada a pesar de ser descriptivo
de las circunstancias que le dan origen -la maternidad por cuenta de terceros- es
equívoco, ya que en realidad esta mujer es la madre a todos los efectos, y no
3
puede sustituir a quien en realidad no lo es.

De manera que, «[…] la verdadera subrogación presupone que el embrión es ajeno, esto
es que ha sido implantado en una mujer que no ha aportado sus óvulos para la
procreación […]» (Arámbula, 2008: 36-37). La siguiente figura ilustra lo señalado.

Figura 1
Maternidad subrogada propiamente dicha

Fuente y elaboración: Araujo, Ana Lizbeth. (2008)

3
Arámbula, A. (2008: 45)

7
En consecuencia, la mujer que es inseminada con el semen del esposo o pareja de la
mujer subrogante y que contribuye además con sus propios óvulos para lograr un
embarazo, no debiera ser considerada madre subrogada, ya que, al ser ella titular del
material genético que gestará en su vientre es, a la vez, madre genética y madre
gestacional, condiciones que según lo expuesto anteriormente, no se ajustan al concepto
de subrogación.

No obstante este deslinde conceptual, la definición de maternidad subrogada en la

literatura jurídica y académica que trata dicha materia es general, es decir; comprende,
tanto a la mujer que es madre genética y gestacional a la vez, como a la madre
únicamente gestacional. La delimitación entre uno y otro caso se explica más bien, a partir
de las modalidades de la maternidad subrogada.

Scotti (2012: 275), así lo describe:

En general, la maternidad subrogada presenta dos modalidades, la tradicional,

plena o total (traditional surrogacy), y la gestacional o parcial (gestational
surrogacy). En la primera modalidad, la madre subrogada también es la madre
genética, ya que sus propios óvulos son fecundados con esperma del padre
comitente o de un donante. Puesto que es la propia gestante quien aporta los
gametos femeninos, es suficiente el recurso a la inseminación artificial. En la
maternidad subrogada gestacional, la concepción tiene lugar a partir del óvulo u
óvulos de una mujer diferente de la madre subrogada, que normalmente es la
madre comitente. Si esta última no puede producir óvulos o no lo puede hacer en
condiciones de viabilidad, los aporta otra mujer relacionada con ella por razón de
amistad o parentesco o bien, una donante anónima.

Como se ha podido observar no existe consenso en la denominación, ni en el concepto de

aquel acto que tiene por objeto solicitar o encargar la concepción de un hijo en un vientre
que no le pertenece necesariamente a la portadora del material genético con el fin de que
ese niño sea posteriormente entregado a quien o quienes lo encargaron. Esta situación
como se refirió en párrafos anteriores obedece, fundamentalmente a las implicancias
éticas, psicológicas, religiosas, jurídicas y socioculturales que desencadena dicha
práctica, lo cual obstaculiza la unificación de la nomenclatura, así como la convergencia
de criterios y componentes que la definen.

8
Al respecto, Arámbula (2008: 35) subraya la importancia de considerar una definición que
contemple los elementos necesarios que permitan describir con claridad qué es la
maternidad subrogada, quienes pueden participar de ella y a través de qué mecanismo
se establecerán las obligaciones de las partes, […] pues lo que se pone en juego no es
una cosa sino la vida y futuro de un bebé y de los involucrados, al cual el Estado protege
mediante sus cuerpos jurídicos […].

2. MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL

En el ámbito internacional existe poca homogeneidad en el tratamiento jurídico de la

maternidad subrogada o gestación por sustitución (Sánchez, 2010: 18).

Conforme establece Lamm (2012: 11), en el derecho comparado se distinguen tres

posturas sobre dicha materia, estas son: (i) prohibición de la gestación por sustitución; (ii)
admisión, solo cuando es altruista y bajo ciertos requisitos y condiciones, y; (iii) admisión
amplia.

 Primera Postura: Prohibición de la gestación por sustitución

El marco normativo de los países que sostienen esta postura prohíbe y declara nulos
todos aquellos acuerdos de gestación por sustitución. Es así que en países como
Francia4, Alemania, Suecia, Suiza, Italia5, Austria o España, el común denominador
jurídico es el de la prohibición y la nulidad de los acuerdos de gestación por
sustitución (Lamm, 2012: 11).

En el cuadro que sigue se pueden observar los términos prohibitivos o la referencia a

ellos, según Lamm (2012), en las disposiciones legales de tres de los países
mencionados.

4
«El Comité Consultatif National d'Ethique de Francia en su Opinión núm. 3 del 23 de Octubre de 1984, no se manifiesta a favor de la
gestación por sustitución en tanto ésta puede servir a intereses comerciales y llevar a la explotación material y psicológica de las mujeres
involucradas. La misma postura negativa se reitera en la opinión núm. 90 del 24 de noviembre de 2005 sobre “Acceso a los orígenes,
anonimato y confidencialidad de la filiación” y en su reciente opinión núm. 110, de mayo de 2010, sobre “Problèmes éthiques soulevés par la
gestation pour autrui (gpa)”. En esta última afirma que la gestación por cuenta ajena es contraria a la dignidad humana y puede causar graves
secuelas emocionales en los hijos» (Lamm, 2012: 11).
5
«El art. 4.3 de la ley núm. 40 del 19 de febrero de 2004, prohíbe el recurso a las técnicas de procreación médicamente asistida de tipo
heterólogo. No hay duda que también está prohibida la gestación por sustitución» Ibídem.

9
 Cuadro 1
Prohibición de la gestación por sustitución

País / Norma Texto de la norma / Descripción

Procedencia
Alemania Ley de protección Lamm (2012: 11) recoge un extracto de la citada ley la
del embrión 745/90 cual en su artículo 1, referido a la utilización abusiva de las
del 13/12/90 técnicas de reproducción establece:
(Embryonenschutz-
gesetz – EschG). 1. Será sancionado con una pena privativa de
(Texto del enlace la libertad de hasta tres años o de una multa
en alemán). quien: 1) Procediera a transferir a una mujer el
óvulo de otra; 2) Fecundara artificialmente un
óvulo con fines distintos que los de iniciar un
embarazo en la mujer de quien proviene el
óvulo; […]; 7) Fecundara artificialmente o
transfiriera un embrión a una mujer dispuesta a
entregar el niño a terceros luego de su
nacimiento.
6
España Ley 14/2006, de 26 Artículo 10.- Gestación por sustitución
de mayo, sobre 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se
técnicas de convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una
reproducción mujer que renuncia a la filiación materna a favor del
humana asistida contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de
sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la
paternidad respecto del padre biológico, conforme a las
reglas generales.
Suiza Constitución Artículo 119.- Reproducción asistida por la medicina e
Federal de la ingeniería genética en los seres humanos
Confederación […]
Suiza de 18 de abril 2 La Confederación elaborará la normativa sobre la
de 1999 (situación utilización del patrimonio genético y embrionario humano;
en fecha de 27 de de esta manera velará por asegurar la protección de la
septiembre de dignidad humana, de la personalidad y de la familia y se
2009) guiará especialmente según los siguientes principios:
[…]
d. se prohíbe la donación de embriones, así como todas
las formas de maternidad de sustitución;
[…]

Además de este dispositivo, según refiere Lamm (2012:

12), la prohibición de esta práctica se encuentra regulada
también «[…] por artículo 4 de la ley federal sobre
procreación medicamente asistida de 1998 (reformada en
2006) que expresamente prohíbe la gestación por
sustitución en todas sus modalidades (tanto a título
oneroso como gratuito)».

6
Si bien esta práctica está prohibida y todo acuerdo es nulo, «[…] la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado
(DGRN) sobre “régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución” del 5 de octubre de 2010 (BOE de 7 de julio
de 2010), sí permite la inscripción en el Registro Civil de los hijos nacidos mediante esta técnica en los países cuya normativa la permita y
siempre que al menos uno de los progenitores sea español. En otras palabras, permite el acceso al registro de los casos “extranjeros”,
facilitando la inscripción de los nacidos fuera de España mediante gestación por sustitución» (Ruiz, 2013: 14).

10
  Segunda Postura: Admisión, solo cuando es altruista y bajo ciertos
requisitos y condiciones

Los países que sustentan esta postura admiten la maternidad subrogada en aquellos
casos que no impliquen contratos y/o intercambios comerciales, es decir; únicamente
en situaciones con fines altruistas. No obstante ello, existen requisitos y condiciones
específicas para declarar aceptable esta práctica.

Es el caso del Reino Unido, Canadá, Brasil7, Israel, Grecia, Australia, Sudáfrica y
Nueva Zelanda (Ruiz, 2013: 17).

Según sostiene Lamm (2012:12), esta postura se divide a su vez, en dos grupos:

o El primer grupo regula el proceso de pre aprobación de los acuerdos de

maternidad subrogada. Ello quiere decir que previamente a la realización de
cualquier tratamiento médico que suponga la subrogación materna con un fin
altruista, el caso debe ser evaluado y aprobado por un organismo (ya sea un
juez, tribunal o comité) especial constituido específicamente para dicho proceso
(Lamm, 2012: 13).

En el siguiente cuadro se muestran los requisitos establecidos en la legislación

de dos de estos países que sostienen esta postura, Israel y Grecia.

Cuadro 2a
Acuerdos de gestación mediante un proceso previo de pre aprobación

País / Norma Texto de la norma / Descripción

Procedencia
Israel Ley 5746 de 1996 Esta ley desarrolla un proceso de maternidad subrogada
sobre acuerdos de basado en el establecimiento de la filiación mediante la
gestación por adopción, no obstante, para que ello proceda se deberá
sustitución contar previamente con la aprobación del Comité
gubernamental el cual validará o no el cumplimiento de los
8
requisitos exigidos a las partes.

Lamm (2012: 13) describe los requisitos estipulados en la

citada ley de la siguiente manera:

(1) los comitentes deben ser una pareja

7
Brasil no cuenta con una legislación específica al respecto, sin embargo posee la Resolución 1957/2010 emitida por el Consejo Federal de
Medicina en la cual se adoptan las normas éticas para la utilización de técnicas de reproducción asistida. El capítulo VII del anexo de esta
resolución precisa que: «Las clínicas, centros o servicios de reproducción humana podrán crear una situación de gestación de sustitución,
cuando exista un problema médico que impida o contraindique la gestación por parte de la dadora genética. En estos casos, la madre
sustituta deberá pertenecer a la familia de la madre biológica, en una relación de parentesco hasta el segundo grado; los demás casos
estarán sujetos a la autorización del Consejo Regional de Medicina. La donación temporaria de útero no podrá tener carácter lucrativo o
comercial» (Lamm, 2012: 12).
8
Scotti, L. (2012: 281)

11
 conformada por una mujer y un hombre (Sect.
1); (2) la comitente debe acreditar su infertilidad
o incapacidad de llevar a cabo el proceso de
gestación (Sect. 4(2)); (3) los embriones deben
haberse creado “in vitro” con óvulos de la
madre comitente o de otra mujer, y esperma
del padre comitente (Sect. 2(4)); (4) la gestante
no puede estar relacionada, excepto por
adopción, a la comitente (Sect. 1, 2(3), b)); (5)
la gestante debe ser soltera, aunque el Comité
puede aprobar el acuerdo si la pareja comitente
acredita que hizo todo lo posible por celebrarlo
con una mujer soltera (Sect. 2(3), a)); (6) la
gestante debe profesar la misma religión que la
comitente, pero si ninguna de las partes es
judía, este requisito puede dejarse de lado
(Sect. 2(5)). El acuerdo debe ser aprobado por
un comité (Sect. 3). […]

Asimismo, la ley prevé que la gestante no puede rescindir

el contrato, salvo que el tribunal examine la existencia de
circunstancias que justifiquen tal acción, y solo si se
prueba ante el tribunal que se trata del interés superior del
niño.
De otro lado, la ley ha sido aplicada por los tribunales sólo
a los acuerdos de subrogación realizados en Israel, sin
embargo, no prohíbe ni sanciona la gestación por
sustitución extraterritorial. Dicha situación ha originado la
utilización de la maternidad subrogada por parejas del
mismo sexo que no pueden realizar estos acuerdos
amparados por esta ley (que establece que la pareja
beneficiada deberá ser heterosexual). Finalmente, la Ley
5746 no se aplica a los casos de maternidad subrogada
9
realizados en el extranjero.

Grecia  Ley 3089/2002 y Si bien estas dos leyes regulan la maternidad subrogada
 Ley 3305/2005. en Grecia, según Scotti (2012: 282), la Ley 3089/2002
sobre asistencia médica de la reproducción humana es la
que precisa acerca de los requisitos a los que se
encuentran sometidas las partes y que posteriormente
fueron incorporados al Código Civil en los siguientes
términos:

«Art. 1458. La transferencia de embriones en el

cuerpo de otra mujer, extraños a ésta, y la
gestación por ella, son permitidos mediante
autorización judicial acordada antes de la
transferencia si existe un acuerdo escrito y sin
contrapartida, entre las personas que deseen
tener un hijo y la mujer que lo gestará, así
como su cónyuge, cuando ella sea casada.
La autorización judicial se acordará luego del
pedido de la mujer que desee tener un hijo, si
se comprueba que la gestación le es
médicamente imposible y que la mujer que se
preste a la gestación es apta teniendo en
cuenta su estado de salud.»
«Art. 1459. Las personas que recurran a la
procreación artificial decidirán mediante una
declaración conjunta realizada por escrito, ante

9
Lamm, E. (2012: 13)

12
 el médico o el responsable del centro médico,
antes del comienzo de la asistencia médica,
que los gametos congelados o los embriones
congelados que no les sirvan a la procreación.»

o El segundo grupo norma aquellos acuerdos de maternidad subrogada ex post

facto, es decir; el procedimiento centra su atención en la transferencia de la
filiación post parto. Ello supone viabilizar la paternidad legal del niño recién
nacido a favor de los comitentes (padres contratantes) como resultado de dicho
acuerdo (Lamm, 2012: 15).

Cuadro 2b
Acuerdos de gestación por sustitución ex post facto

País / Norma Texto de la norma / Descripción

Procedencia
Reino Unido  Surrogacy La Surrogacy Arrangements Act sanciona penalmente la
Arrangements Act publicidad y la gestión comercial que tenga como finalidad
1985 la adopción de acuerdos de maternidad subrogada. Esta
práctica es legal siempre y cuando sea gratuita, a título
benévolo y sin intermediarios. La filiación se determina con
respecto a la madre que da a luz. Sólo se transfiere
(pasado un período de reflexión de 6 semanas que se
otorga a la gestante) a los comitentes o padres
intencionales si estos lo solicitan ante los tribunales. En la
medida en que se cumplan los requisitos establecidos por
la ley, el juez inglés podrá disponer la filiación del niño
respecto de los padres intencionales a través de una
10
parental order que transfiere la filiación inicialmente
establecida con relación a la madre gestante y a los
comitentes. Se elaboran así dos actas o certificados de
nacimiento. En uno la madre que da a luz es la que figura
como tal y tiene un plazo para retractarse. Si da su
consentimiento se establece una nueva acta de
nacimiento, esta vez, en favor de los padres
11
intencionales.

 Human La Human Fertilisation and Embryology Act, que entró en

Fertilisation and vigencia el 1 de abril de 2009, según refiere Lamm (2012:
Embryology Act, 16), mantiene los mismos principios que la norma
2008 precedente, sin embargo amplía la posibilidad de que se
establezca la filiación del menor respecto de las personas
12
unidas en una unión civil registrada del mismo sexo.

10
Órdenes parentales, artículo 54 de la Human Fertilisation and Embryology Act 2008. Lamm (2012: 15) recoge un extracto del citado artículo
que señala: «[…] (1) En un recurso presentado por dos personas (“los demandantes”), el tribunal podrá dictar una orden para que un niño
sea legalmente tratado como hijo de los demandantes, si: (A) el niño ha sido gestado por una mujer que no es uno de los demandantes, como
consecuencia de haber implantado en ella un embrión o esperma y óvulos o de inseminación artificial, (B) los gametos de al menos uno de
los demandantes han sido utilizados para llevar a cabo la creación del embrión, y (C) se han cumplido las condiciones de las subsecciones
(2) a (8). (2) Los demandantes deben ser: (A) marido y mujer, (B) constituir una unión civil, o (C) dos personas que están viviendo como
pareja en una relación familiar duradera, y no se encuentran en grados prohibidos de parentesco. (3) Salvo en el caso previsto en el inciso
(11), los demandantes deben solicitar la orden dentro del plazo de 6 meses a partir del día en que nace el niño […]».
11
Lamm, E. (2012: 15)
12
«La Civil Partnership Act (2004) ya establecía una equivalencia de efectos entre el matrimonio entre personas del mismo sexo y la unión
civil que regula. La adopción conjunta de niños ya estaba permitida a las uniones registradas del mismo sexo. Ahora, a través del artículo 42
de la nueva ley se extiende la gestación por sustitución a estas parejas» (Lamm, 2012: 16).

13
 De lo expuesto en ambos grupos se puede advertir que la regulación contemplada en
el primero de ellos prevé un proceso de mayor rigurosidad en cuanto al cumplimiento
estricto de los requisitos a los que se someten las partes antes del procedimiento de
subrogación materna. Este sistema de evaluación anticipada ─según refiere Lamm
(2012: 16)─ «[…] es más radical. Es protector frente a incertidumbres jurídicas y los
cambios psicológicos o de parecer […]» y, si bien no garantiza la inexistencia de
futuras controversias, por lo menos las restringe o las hace más manejables.

Por su parte, el sistema de control aplicado al segundo grupo pone énfasis en el

procedimiento posterior al nacimiento del menor con el objeto de legitimar la filiación
en favor de los padres solicitantes, sin embargo, le otorga a la madre gestante la
facultad de definir el curso del acuerdo una vez nacido el menor. Es decir; si se
someterá al acuerdo conforme lo pactado desde un inicio, o si decidió arrepentirse y
adoptará medidas propias en relación con el niño que llevó en su vientre.

Al respecto Lamm (2012: 16) precisa:

El segundo sistema es más protector de la gestante. No pone en peligro su

derecho a adoptar decisiones autónomas con respecto a su embarazo; conserva
la regla tradicional de establecimiento de la maternidad (mater semper certa est),
y protege el derecho de la gestante a un cambio de parecer. Adolece, sin
embargo, de cierta ambigüedad ya que esto implica que la gestante es también
madre, lo que socava o se enfrenta con la propia filosofía de la figura de la
gestación por sustitución.

 Tercera postura: Admisión amplia

Los países que sostienen esta postura consideran la maternidad subrogada como
una práctica legal. Entre ellos destacan Georgia, Ucrania13, India14, Rusia, algunos

13
El Código de Familia y la Orden 771 del Ministerio de Salud constituyen el marco regulatorio que legaliza la maternidad subrogada en
Ucrania. « […] En este sentido, el Código de Familia, en su artículo 123.2 establece que si un embrión concebido por una pareja como
resultado de la aplicación de TRA, es transferido dentro del cuerpo de otra mujer, los padres del niño serán la pareja. Con el consentimiento
de la gestante en el certificado de nacimiento constará directamente el nombre de los comitentes» (Lamm, 2012: 17). Asimismo, en Ucrania
existen centros de subrogación materna que ofrecen una guía de acción para que el sueño de tener un hijo se haga realidad. Es el caso de
La Vida Felice. Centro de Maternidad Subrogada, que además brinda también servicios de asesoramiento legal para legalizar los documentos
del niño nacido mediante esta práctica. «Nuestro Centro brinda a los ciudadanos de Europa y de Australia la asesoría jurídica de alta
calificación por abogados sobre la legalización de documentos del niño […]» (La Vida Felice, Centro de Maternidad Subrogada).
14
India se ha convertido en los últimos años en el destino predilecto por aquellas personas que quieren encargar un hijo a una mujer
portadora, a bajo costo y con agilidad de trámites (Sánchez, 2010: 18). Sin embargo, la normatividad de este país «no otorga nacionalidad a
los hijos de extranjeros que nacen en su territorio. A los niños nacidos a través de gestación por sustitución se les extiende un certificado de
nacimiento en el que figura el nombre del padre –quien aportó el gameto masculino– y como nombre de la madre la leyenda “madre
subrogante” o “madre sin estado”. El certificado no reconoce la nacionalidad india, por lo cual si al niño no se le reconoce otra nacionalidad
adquiere el estatus de “apátrida”». No obstante ello, son numerosas las parejas que viajan a la India por las accesibilidad de los costos.
(Scotti, 2012: 282). « […] Ellas reciben una suma de dinero USD 6.000, que equivale a nueve años del ingreso que regularmente podrían

14
 Estados de los Estados Unidos15, México (únicamente Tabasco16), entre otros. En el
cuadro que sigue se observa el marco regulatorio de dos de los países señalados.

Cuadro 3
Admisión amplia de la gestación por sustitución (comercial y altruista)

País / Norma Texto de la norma / Descripción

Procedencia
México / Código Civil para el Artículo 92.- Deber de reconocer al hijo
Estado de Estado de Tabasco
Tabasco […]
En el caso de los hijos nacidos como resultado de la
participación de una madre gestante sustituta, se
presumirá la maternidad de la madre contratante que la
presenta, ya que este hecho implica su aceptación. En los
casos en los que participe una madre subrogada, deberá
estarse a lo ordenado para la adopción plena.
[…]
Salvo el caso de que se trate de un hijo nacido de una
madre gestante sustituta, cuando el hijo nazca de una
mujer casada que viva con su esposo, el Oficial del
Registro Civil no podrá asentar como padre a otro que no
sea el mismo marido, excepto que este haya desconocido
al hijo y exista sentencia ejecutoria que así lo declare.

Rusia  Código de Familia Lamm (2012: 17) destaca un extracto del Código de
de la Federación Familia que en su artículo 51, punto 4 dispone:
de Rusia
 Ley Federal de Los cónyuges que hayan dado su
Salud. (Federal consentimiento escrito para la aplicación de la
Law on the Basis fecundación in vitro o la implantación del
of Protection of embrión se inscribirán en el Libro de
Citizens’ Health, Nacimientos como los padres del niño nacido
núm. 323-FZ) por medio de dichas técnicas. Los cónyuges
aprobada en que hayan dado su consentimiento escrito para
noviembre de la implantación del embrión en el útero de otra
2011 mujer con el fin de que lo geste, sólo serán
inscritos como los padres del niño con el

tener ellas o su marido. La clínica cobra por todo el proceso 20.000 mientras que en Norteamérica el costo se eleva a USD 100.000» (Mir,
2010: 185).
15
La situación varía de un Estado a otro. En California por ejemplo, a pesar de que no existe una regulación explícita sobre la materia, «[…]
los tribunales han interpretado la Uniform Parentage Act en el sentido de dar validez a los contratos de gestación por sustitución, en particular
cuando la pareja comitente haya contribuido con su propio material genético a la concepción de la criatura. […]. […] En Massachusetts se
contemplan de modo diferente los acuerdos de subrogación tradicional y los acuerdos de subrogación gestacional. En los segundos la Corte
Suprema de ese Estado ha llegado a admitir que los padres comitentes a condición de que ambos estén ligados genéticamente con la
criatura, consten formalmente como padres en el certificado de nacimiento. […]. […] En Illinois se admite que en los casos de subrogación
gestacional el acuerdo alcanzado entre las partes incida sobre la determinación de la filiación del niño así nacido, aunque bajo algunas
condiciones: que tanto la mujer portadora como su marido, de haberlo, certifiquen haber donado el esperma y el óvulo respectivamente, y que
un facultativo certifique que todas esas afirmaciones son verdaderas. New Jersey permite solo contratos de subrogación gestacional, a
condición de que la mujer portadora no perciba una compensación económica ni esté sujeta por un consentimiento vinculante prestado con
anterioridad al nacimiento, debiendo garantizársele un plazo de tres días posterior al parto para arrepentirse de lo acordado. […]» (Sánchez,
2010: 21).
16
Tabasco es el único estado de México en el cual se contempla expresamente la maternidad subrogada, de manera que la difusión de esta
práctica es también legal. En Tabasco existen centros de subrogación materna que ofrecen sus servicios y brindan además asesoramiento
legal a las parejas durante todo el proceso. Es el caso de CARE Centro de Subrogación de México que hace hincapié en el trato
personalizado con sus pacientes, así como en la preparación del personal médico y del personal de madres sustitutas con el que cuentan:
«En nuestro programa de subrogación tenemos el compromiso de brindarle servicios de vanguardia, así como el equipo más hábil y
dedicado. Nuestros especialistas en subrogación le ofrecen el más alto nivel de atención y cuidado. […]. […] Las madres sustitutas que
desean formar parte de nuestro programa son seleccionadas minuciosamente; pues dentro del proceso de selección cada una de ellas debe
someterse a una serie de pruebas médicas, psicológicas y entrevistas con nuestro personal. Ya que están listas, se inicia la vinculación con
nuestros futuros padres, pudiendo ser estos: parejas casadas, padres solteros y parejas homosexuales. Ofreciendo servicios exclusivos de
donación de óvulos, entre otros». (CARE, Centro de Subrogación de México)

15
 consentimiento de la mujer que lo haya parido
(gestante).

 Orden 67 del Los parámetros médicos que regulan la maternidad

Ministerio de subrogada en Rusia se encuentran en la Orden 67 del
Salud Pública de Ministerio de Salud Pública de la Federación de Rusia. Las
la Federación de mujeres consideradas aptas para este procedimiento
Rusia (Sobre la deben tener una edad de entre 20 y 35 años; tener un hijo
aplicación de las propio sano; tener una buena salud psíquica y somática y
técnicas de haber consentido voluntariamente su participación en dicho
reproducción procedimiento. Solo se admite la gestación por sustitución
asistida en el gestacional, la cual en principio sería para una pareja
tratamiento de la conyugal; es decir debía tratarse de un matrimonio. Sin
infertilidad embargo, en la práctica este aspecto se ha modificado
17
femenina y ampliándose el estado civil del beneficiario.
masculina) de 26
de febrero de Lamm (2012: 18) precisa al respecto:
2003
No obstante, en todos los casos presentados
ante la justicia que se conocen, los Juzgados
han obligado a los órganos del Registro Civil a
inscribir a los niños nacidos mediante gestación
por sustitución a favor de personas solas o de
parejas no casadas y esto ha sido
recientemente admitido por la nueva ley federal
de salud (Federal Law on the Basis of
Protection of Citizens’ Health, núm. 323-FZ),
aprobada en noviembre de 2011, en vigor
desde el 1 de enero de 2012, que deroga la ley
de 1993.

En Latinoamérica no han sido ajenos los intentos de regulación sobre esta materia. En el
año 2001, el Senado de la República de Colombia presentó el proyecto de ley 151/2001
mediante el cual «[…] se modifican los Códigos Civil y Penal en lo referente a la
aplicación de los métodos de procreación humana asistida, manipulación genética, se
dictan normas sobre el genoma humano de nuestra diversidad étnica, y otras
disposiciones». No obstante ello, esta iniciativa legislativa no alcanzó a ser debatida en
las sesiones plenarias del congreso, «lo que no permitió su surgimiento, y en ese mismo
sentido el estático ordenamiento jurídico que rige actualmente en Colombia, sigue igual
[…]» (Aguilar, 2010: 37).

En similar sentido, en Argentina existen en la actualidad cuatro proyectos de ley que

procuran regular de forma expresa la maternidad subrogada. Tres18 de ellos la admiten y
establecen el cumplimiento de una serie de requisitos, distintos entre cada iniciativa, pero

17
Lamm, E. (2012: 17)
18
Expediente: 4098-D-2011. Trámite Parlamentario: 112 (17/08/2011); Expediente: 5201-D-2011. Trámite Parlamentario: 159 (25/10/2011);
Expediente: 5441-D-2011. Trámite Parlamentario: 169 (08/11/2011). Información recuperada el 23 de septiembre de 2014, de
http://www.diputados.gov.ar/

16
orientados hacia un mismo fin. El cuarto19 proyecto de ley, en cambio, prohíbe la
maternidad subrogada y declara su nulidad.

Finalmente, la tendencia en el derecho comparado ─según afirma Lamm (2012: 18)─ es

hacia la regulación y la flexibilización «[…] muchos ordenamientos están regulando esta
figura para dar respuestas y soluciones a una práctica cada vez más frecuente y,
consecuentemente, el número de Estados que tienen leyes que regulan la gestación por
sustitución está creciendo».

3. MATERNIDAD SUBROGADA EN EL PERÚ

En el Perú no existe un marco normativo explícito que regule la maternidad subrogada, ni

para declararla nula, ni para admitirla. La Ley 26842, Ley General de Salud, en su artículo
7 establece una prohibición tácita respecto de esta práctica en los siguientes términos:

Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su

infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de
reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética
y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la
aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del
consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.

Asimismo, según Jiménez (2010: 356) el Código Civil peruano, «[…] en materia de
filiación se encuentra desfasado. Se sustenta en la concepción clásica romanista: “Mater
semper certa est” (la madre siempre es conocida), según la cual la mujer que gesta, es la
madre de la criatura que alumbra […]».20

No obstante tal escenario, la maternidad subrogada es una práctica real en el Perú que ha
sido puesta en evidencia, principalmente, a través de fuentes periodísticas (Canessa,
2011: 106). Es así como en el año 2006 un canal de televisión española difundió un
reportaje sobre una red de profesionales médicos y personas encargadas de contactar vía

19
Expediente: 0138-D-2007.Trámite Parlamentario: 002 (02/03/2007). Información recuperada el 23 de septiembre de 2014, de
http://www.diputados.gov.ar/
20
« […] En el Perú, la filiación todavía está determinada por las distancias generacionales entre las personas, ascendiendo hasta un
antecesor común; sin embargo, en la nueva teoría genética, los grados de parentesco se determinan en proporción de genes idénticos por
descendencia, de la siguiente manera: hijo a padres, 50%; nieto a abuelos, 25%; sobrino a tíos, 12,5%; primo a primos, 6,25%. Esta última
teoría por su base científica, demuestra con certeza el grado de parentesco expresado en porcentajes de transmisión de los genes entre los
parientes» (Jiménez, 2010: 353).

17
internet a parejas interesadas en concebir un hijo mediante una mujer portadora.
«Organización que se anuncia en internet contacta a extranjeros para ofrecer a jóvenes
peruanas como incubadoras vivientes». Se trataba de una red que operaba en nuestro
país y ofrecía el servicio de maternidad subrogada o como lo denomina el reportaje de
"vientres de alquiler" (Diario La República, 2006)21.

Si bien el reportaje revela la forma clandestina e ilegal con la que actúan estas personas,
expone también la participación de clínicas reconocidas en el manejo de técnicas de
reproducción asistida.

Esta situación, por lo tanto, pone al descubierto una realidad que se viene dando al
margen de lo establecido en la regulación nacional o para ser más precisos, que se da
más bien por ausencia de regulación expresa al respecto.

En este contexto resulta importante destacar la sentencia emitida por la Corte Suprema
de Justicia en diciembre del año 2011, que sería la primera resolución de este órgano en
relación con la maternidad subrogada, donde además se tuvieron que definir aspectos
referidos a la determinación de la filiación del menor y el interés superior del niño.22

Con relación a lo expuesto es posible advertir que en tanto se trasladan al ámbito judicial
las controversias suscitadas por incumplimiento de los compromisos entre las partes
involucradas (comitentes y mujer gestante) con el objeto de encontrar una solución
jurídica al problema, es precisamente cuando se constata el vacío legal en dicha materia,
razón por la cual el camino obligado es la búsqueda de subterfugios legales que permitan
encontrar la mejor solución, más aún cuando de por medio está la vida y el futuro de un
menor.

21
Reportaje periodístico publicado por el diario La República, edición del 13 de diciembre de 2006. Información recuperada el 23 de
setiembre de 2014, de http://www.larepublica.pe/13-12-2006/canal-espanol-destapa-red-de-vientres-de-alquiler-en-lima
22
El caso en discusión describía a una pareja que tomó la decisión de encargar a una mujer la gestación de un niño que después de nacido
debía ser entregado a la pareja comitente (contratante). Este acuerdo fue convenido con el pago de una determinada suma de dinero en favor
de la mujer gestante. La fecundación se realizó con el gameto del esposo comitente y el de la mujer gestante, razón por la que,
genéticamente, él era el padre del niño concebido y la mujer subrogada era la madre. Una vez nacido el bebé (fue una niña), esta fue
entregada a la pareja contratante, quienes iniciaron un proceso de adopción por excepción para que legalmente se constituyera la filiación a
su favor, sin embargo, la madre genética o madre subrogada y su pareja se arrepintieron de finalizar el proceso y desistieron de continuar con
la adopción. Luego de una serie de demandas y recursos en contra de la adopción, la Corte Suprema determinó que todas las causales
carecían de sustento, «[…] y basado en el comportamiento de la gestante y su pareja, dispuestos en un principio a renunciar a su hija a
cambio de dinero, resolvió que había de primar el interés superior de la niña a que continúe viviendo con los demandantes, quienes, sostuvo
el Tribunal, le proporcionaban un ambiente adecuado. Por lo que, concluyó, “arrancarla de su seno familiar a su corta edad resultaría
gravemente perjudicial”. Por estos motivos, declaró infundado el recurso de casación». Información recuperada el 15 de setiembre de 2014,
de http://udep.edu.pe/derecho/index.php?id_cont=5019

18
Esta necesidad de regulación se ha visto reforzada además, a través de la difusión ─a
partir de fuentes periodísticas (2012)─ del incremento de las mafias que ofrecen el
servicio de subrogación materna o vientre de alquiler,23 razón por la cual, se insta al
Congreso de la República elaborar un marco legal sobre maternidad subrogada.24

Así, en octubre del año 2013, se presentó el Proyecto de Ley 2839/20013-CR que tiene
como finalidad modificar el artículo 7 de la Ley 26842, Ley General de Salud e incorporar
la modalidad de maternidad sustituta parcial altruista. Esta figura, según se advierte en el
artículo 2 de la propuesta legislativa se refiere a lo siguiente:

La maternidad sustituta parcial y altruista se realizará con el

aporte del material genético femenino y con el gameto masculino
para su concepción, mediante la fecundación in vitro de la
concepción de su propio hijo, cuyo embrión será implantado en el
vientre de la mujer que aceptará de manera altruista la gestación
del nuevo ser.

El proyecto de ley fue decretado a la Comisión de Salud y Población25 donde actualmente

se encuentra a la espera del debate y dictamen respectivos.

En consecuencia, y frente a un escenario en el que se evidencia no solo el tratamiento

irregular de la maternidad subrogada en el Perú, sino sobre todo, el vacío legal que
impide su control y dificulta la resolución de conflictos derivados de esta práctica, resulta
necesario y relevante adoptar medidas que de forma explícita ordenen esta realidad.

23
Diario Perú 21, edición del 27 de enero de 2012. Información recuperada el 17 de setiembre de 2014, de
http://peru21.pe/2012/01/27/actualidad/se-incrementan-mafias-que-ofrecen-vientres-alquiler-2009279
24
Diario Perú 21, edición del 27 de enero de 2012. Información recuperada el 17 de setiembre de 2014, de
http://peru21.pe/2012/01/27/actualidad/piden-al-congreso-disenar-marco-legal-sobre-vientres-alquiler-2009325
25
Decretado a Salud y Población (06/11/2013). En comisión Salud y Población (07/11/2013). Información recuperada el 24 de setiembre de
2014, de http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2011.nsf

19
4. CONCLUSIONES

 Existe disconformidad terminológica y conceptual respecto de aquel acto que tiene

por objeto encargar la concepción de un hijo en un vientre que no le pertenece
necesariamente a la madre genética con el fin de que ese niño sea posteriormente
entregado a quien o quienes lo encargaron. Esta situación se explica en razón de
las controversias éticas, religiosas, jurídicas y socioculturales que desencadena
dicha práctica, lo cual obstaculiza la unificación de la nomenclatura, así como la
convergencia de criterios y componentes que la definen. No obstante ello, la
denominación que prevalece es la de maternidad subrogada.

 En el ámbito internacional no existe uniformidad en el tratamiento jurídico de la

maternidad subrogada o gestación por sustitución. Por un lado se encuentran los
países que la prohíben y declaran su nulidad (Francia, Alemania, Suecia, Suiza,
Italia, Austria o España). En un punto intermedio están los países que admiten esta
práctica solo en situaciones con fines altruistas y bajo ciertas condiciones y
requisitos (Reino Unido, Canadá, Brasil, Israel, entre otros). Y, en el extremo
opuesto se hallan los países cuya legislación es permisiva y considera la
maternidad subrogada como una práctica legal (Ucrania, India, Rusia, algunos
Estados de los Estados Unidos, únicamente Tabasco en México, entre otros). No
obstante tal diversidad normativa, la tendencia en el derecho comparado es hacia
la regulación y la flexibilización de esta práctica.

 En el Perú no existe un marco normativo explícito que regule la maternidad

subrogada, ni para declararla nula, ni para admitirla. Sin embargo, esta es una
práctica real que ha sido expuesta principalmente a través de fuentes periodísticas
que develan la forma clandestina e ilegal con la que actúan algunas personas y
clínicas involucradas. Esta situación evidencia, no solo el tratamiento irregular de
la maternidad subrogada en el Perú, sino esencialmente, el vacío legal que impide
su control y dificulta la resolución de controversias derivadas de esta práctica,
razón por la cual resulta necesario y relevante adoptar medidas que de forma
explícita ordenen esta realidad.

20
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23