1.

NÚMERO DE SENTENCIA 265

2. TIPO DE SENTENCIA Tutela

3. FECHA DE SENTENCIA 2013

4. MAGISTRADO PONENTE Jorge Iván Palacio Palacio

5. MAGISTRADOS QUE Jorge Ignacio Pretelent Chaljub

SALVARON EL VOTO

6. MAGISTRADOS QUE Nilson Pinilla Pinilla

ACLARARON EL VOTO

7. ACTOR O ACCIONANTE Policía Nacional

8. HECHOS O ELEMENTOS a. Señala que el señor José Javier Toro Diaz,

FÁCTICOS instauró acción de nulidad y
restablecimiento del derecho en contra de la
Policía Nacional, antes los juzgados
administrativos de Cartagena, en la que
solicitó se declarará la nulidad del Decreto
2414 del 25 de octubre de 2002, por medio
del cual fue retirado del servicio activo por
llamamiento a calificar servicios.
b. Precisa que para aquella época se
desempeñaba como Oficial en el grado de
Coronel y que durante sus 29 años de
permanencia de la institución policiva
 obtuvo varias distinciones, reconocimientos
y condecoraciones por su excelente
desempeño.
c. Indica que la sentencia de primera instancia
proferida por el Juzgado Cuarto
Administrativo del Circuito de Cartagena, el
23 de octubre de 2008, decidió denegar las
pretensiones de la demanda por considerar
que el acto administrativo recurrido gozaba
de plena legalidad. Contra dicha providencia
el señor Toro Diaz interpuso el recurso de
apelación.
d. Aduce que el Tribunal Administrativo de
Bolivar, mediante sentencia de 16 de
diciembre de 2010, resolvió revocar el fallo
de aquel y, en su lugar, declaro la nulidad
del decreto 2414 de 2002, ordenando
reintegrar al señor Toro Diaz al cargo que
desempeñaba para el momento del retiro o a
otro igual o de superior categoría, teniendo
en cuenta para ello los asensos que por
antigüedad y orden de planeación o por
mandato expreso de la ley tenga derecho.
De igual manera, reconocer todos los
salarios y prestaciones sociales dejados de
percibir desde la fecha de su desvinculación,
hasta el momento que se haga efectivo el
reintegro.
e. Señale que el tribunal accionado, al proferir
su fallo sobre la legalidad del acto
administrativo atacado, desconoció el
precedente sentado por el Consejo de Estado
y la Corte Constitucional, en lo atinente a la
discrecionalidad de que goza el ejecutivo
para retirar a los miembros de la fuera
publica en cualquier momento, previa
recomendación de la junta Asesora del
Ministerio de Defensa para la policía
Nacional, incurriendo en una errónea
interpretación de la norma toda vez que
desde el inicio mismo de la sentencia
confunde el llamamiento a calificar
servicios con el retiro con voluntad del
gobierno.
f. Afirma que la sentencia del Tribunal
adolece de defectos facticos y sustantivos
 por cuanto las pruebas testimoniales que
acogió la sala carecían de objetividad e
imparcialidad al ser rendidad por exoficiales
que al igual que el demandante fueron
retirados de la policía Nacional. De igual
manera considera que el Tribunal invirtió la
carga de la prueba al obligar a la Institución
a que probara en qué consistía la mejoría del
servicio con el retiro del demandante o en
que perjudicaba al mismo la permanencia
del oficial.
g. Por último, indica que la decisión de
Tribunal no está debidamente motivada, por
cuanto ordena que no se realice descuento
alguno al oficial de los dineros dejados de
percibir por concepto de salario, sin tener en
cuenta que él mismo, durante todo el tiempo
de su retiro estuvo devengando la
asignación de retiro, reconocida por la caja
de Sueldos de retiro de la policía Nacional.

9. NORMAS La Corte Constitucional es competente para

CONSTITUCIONALES conocer de asunto materia de revisión, de
OBJETO DE conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
PRONUNCIAMIENTO
241-9 de la Constitución Política, 31 a 36 del
Derecho Ley 2591 de 1991 y demás disposiciones
pendientes.
10. PROCEDIMIENTOS i) Fallos de la jurisdicción contencioso-
ANTERIORES administrativa

8.3.1. El Juzgado Cuarto Administrativo del

Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 23
de octubre de 2008, denegó las pretensiones del
actor al considerar que “el Decreto 2414 de 2002,
responde a un auto expedido en ejercicio de la
potestad discrecional que compete a Gobierno
Nacional, en aras del mejoramiento del servicio y
que como lo ha venido sosteniendo la
jurisprudencia nacional se encuentra desprovisto
de la connotación de sanción por lo que requiere
formulación de cargo, descargos y demás
actuaciones propias de un proceso disciplinario”.

Señaló además que el llamamiento a calificar

servicios no solo opera cuando el servidor no
cumple con los requerimientos del mismo o cuando
éste sea deficiente sino que dado el espectro de
aplicación de dicha figura no se agota teniendo en
cuenta el solo desempeño laboral del servidor, toda
vez que pueden existir razones de conveniencia y
oportunidad a que juicio del Gobierno Nacional
justifiquen el retiro del oficial.

8.3.2 El Coronel Toro Díaz apeló el fallo del a que

a considerar que ducho despacho judicial no valoró
debidamente el acervo probatorio allegado con la
demanda y con las adiciones de la misma, donde se
pretendía desvirtuar la supuesta discrecionalidad de
su llamamiento a calificar servicio, para en su lugar
demostrar que su retiro obedeció a unos supuestos
vínculos que el accionante tenía con personas
dedicadas al narcotráfico, situación que según su
decir fue ventilada en la Junta Asesora para la
Policía Nacional, lo que se convirtió en razón
suficiente para no permitir su llamamiento de
formar parte del curso para ascenso. En esa
mediada, considero que su desvinculación de la
institución debió ser motivada con el fin de que no
se le vulnerara el debido proceso, y l derecho a la
defensa contradicción y acceso real y efectivo a la
administración de justicia.

8.3.3. Por su parte, el Tribunal Administrativo de

Bolívar en sentencia del 16 de diciembre de 2010
considero que el problema jurídico del caso sub lite
consistía en estableces si se ajustó o no a derecho el
acto administrativo (Decreto 2412 del 25 de octubre
de 2002) mediante el cual se retiró en forma
“absoluta” del servicio activo al demandante, os i
por el contrario se sustentó en razones diferentes al
buen servicio y excedió el poder discrecional
otorgado por la ley.

Para decidir consideró que según se desprende de

los testimonios aportados por algunos altos es
oficiales juntos con las publicaciones en periódicos
y revistas de la época allegados al expediente, el
retiro del Coronel Toro Díaz no se sustentó en un
mejoramiento del servicio como lo alegó en su
momento la Policía Nacional, sino que existieron
motivos diferentes donde el actor tuviera la
oportunidad de ejercer su derecho de defensa, por
lo que claramente se configuró la causal de nulidad
denominada desviación de poder. En consecuencia,
resolvió revocar el fallo del a quo, para en su lugar
declara la nulidad parcial del Decreto 2414 del 25
de octubre de 2002, y ordenó que reintegraran al
señor José Javier Toro Díaz al cargo que
desempeñaba para el momento del retiro, o a otro
igual o de superior categoría, teniendo en cuenta
para ellos los ascensos que por antigüedad y orden
de prelación o por mandato expreso de la ley
tuviera derecho; de igual manera, ordenó reconocer
todos los salarios y prestaciones sociales dejados de
percibir desde la fecha de su desvinculación, hasta
el momento en que se hiciera efectivo el reintegro.
Así mismo, dispuso que de los valores reconocidos
no se descuente suma alguna que el demandante
hubiere recibido por concepto de la asignación de
retiro.

ii) Acción de tutela contra la providencia

judicial proferida por el tribunal de
Bolívar.

8.4. La Policía Nacional inconforme con la

decisión del ad quem, interpuso acción de tutela
contra la sentencia emitida por ese cuerpo
colegiado, al considerar que el Tribunal de Bolívar
incurrió en defectos fácticos y sustantivos que le
hacen procedente.

Adujo la institución policiva como argumento de

la tutela que con resuelto, el Tribunal accionado
incurrió en una presunta aplicación errónea de la
norma que gobierna la cesación de la actividad de
los oficiales de Policía Nacional, confundiendo
aquella que rige el “retiro por llamamiento a
calificar servicios”, con la que regula el “retiro
por voluntad del Gobierno”, siendo que estos dos
tipos normativos tienen connotaciones jurídicas
diferentes.

Adicionalmente, señaló que con respecto a los

salarios que deben pagarse al oficial desde su
desvinculación y con motivo de su reintegro, la
autoridad judicial tutelada ordenó que no se
realizará ningún tipo de descuento de los dineros
percibidos a través de su asignación de retiro,
ignorando que cuando un oficial es relevado de su
obligación de presar el servicio activo, los dineros
que le son entregados a través de la Caja de
Sueldos de Retiro, tienen la calidad de
remuneración y, en esa medida, obligar a la
institución a no descontar las asignaciones
pagadas, la hacen incurrir en una doble erogación
que tendría su origen en una misma causa,
situación que está en contravía de lo establecido en
el artículo 128 superior.

Por lo anterior, considero la Policía Nacional que

sus derechos fundamentales al debido proceso, a la
igualdad y al acceso real y efectivo a la justicia
fueron vulnerados con la decisión del tribunal
accionado.

8.4.1. Fallos en sede de tutela.

8..4.1.1. Correspondió el conocimiento de la

acción de tutela, en primera instancia, al Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda -Subsección
“B”-, que mediante proveído del 26 de mayo del
2011, resolvió negar el amparo solicitado al
considerar que el Tribunal de Bolívar al momento
de proferir su fallo en el proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho , no incurrió en las
vías de hecho que se le endilgan, toda vez que
dicho cuerpo colegiado tuvo en cuenta todo el
acervo probatorio allegado al expediente y
justifico debidamente el alcance que le dio al
conjunto de las pruebas. De igual manera, preciso
que la normatividad estudiaba era la aplicable al
caso puesto a su consideración.

En consecuencia, señaló que al juez constitucional

le está vedado entrar a realizar algún tipo de
examen sobre la valoración que el juez natural
hace de las pruebas arrimadas a un proceso de su
competencia t no se evidencian los supuestos
fácticos constitutivos de una vía de hecho.

8.4.1.2. Inconforme con el fallo de primera

instancia, la Policía Nacional lo impugnó,
aseverando lo siguiente: i) no se tuvo en cuenta al
momento de decidir la tutela, que el Tribunal de
Bolívar aplicó indebidamente las fuerzas militares
y de policía, toda vez que el sustento normativo de
su decisión lo basó en aquellas que regulan el
retiro de los oficiales por la causal “voluntad del
gobierno” confundiéndola con la causal
“llamamiento a calificar servicios”, ii) señaló que
la estructura de la policía está sustentada en forma
piramidal, donde los altos cargos son inferiores en
número y, por tanto, no todos los oficiales pueden
llegar a ser directores generales de la institución;
en esa medida es normal el relevo de altos
oficiales con el fin de que otros asciendan a la
cúpula de la institución; ii) preciso que el Tribunal
de Bolívar además de interpretar erróneamente la
normatividad aplicable al caso concreto,
desconoció la jurisprudencia fijada por el Consejo
de Estado en la materia; iv) indica que los
testimonios recogidos en el proceso adolecen de
falta de objetividad e imparcialidad por haber sido
rendido por ex compañeros del accionante, quienes
también fueron retirados del servicio activo por la
misma causal y algunos de ellos demandaron
también a la institución; v) arguye que el tribunal
invirtió la carga de la prueba obligando a la Policía
Nacional a demostrar que con el retiro del oficial,
se había mejorado efectivamente la prestación del
servicio, situación que es contraria a la potestad
discrecional que la ley confiere a los altos mandos;
vi) por último, indicó que la orden de no
descontar suma alguna al oficial reintegrado va en
contravía de la jurisprudencia del Consejo de
Estado, toda vez que desconoció al salario que
percibe un policía cuando presta efectivamente su
servicio.

8.4.1.3. El consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo –Sección Cuarta,
mediante sentencia del 28 de 2011, en segunda
instancia, decidió confirmar el fallo proferido por
la Sección Segunda –Subsección “B” de esa
misma corporación.

Como fundamento de su sentencia señalo que el

 caso bajo estudio no presenta relevancia
constitucional, por cuanto no se vislumbra una
afectación directa del derecho al debido proceso
consagrado en el artículo 29 de la Carta Política.
Adicionalmente precisa que en el eventual caso de
que en el presente asunto se hubiera desconocido
algún derecho fundamental, esta acción por ser un
mecanismo residual y excepcional para
controvertir sentencias judiciales, tampoco estaría
llamada a prosperar, por cuanto el tribunal acusado
dio plena cuenta de la valoración que dio al acervo
probatorio y, en consecuencia, concluyó que el
retiro del oficial obedeció a la desviación de poder
en que incurrió la Policía Nacional.

8.4.1.4. Como puede observarse, el Consejo de

Estado siendo el superior jerárquico del Tribunal
de Bolívar y, por ende, el competente para conocer
de la acción de tutela interpuesta en su contra,
puedo revocar las decisiones tomadas en la
procidencia del dieciséis (16) de diciembre de
2010, de haber encontrado que, en la misma, se
incurrió en alguno de los defectos aducidos por la
Policía Nacional. Contrario sensu, no vislumbró
que la decisión tomada adoleciera de un error
protuberante que ameritara dejarla sin efectos. Por
ello, decidió declarar la improcedencia de la
acción de tutela, dejando incólume el proveído
dictado por el Tribunal de Bolívar, compartiendo
los argumentos y la valoración del acervo
probatorio realizada por éste.

11. PROBLEMA JURÍDICO DE La policía Nacional instauro acción de tutela contra

LA SENTENCIA el Tribunal Administrativo de Bolívar, al considerar
que dicha entidad judicial vulneró sus derechos
fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al
acceso a la justicia, al proferir el fallo del 16 de
diciembre de 2010, mediante el cual declaro la
nulidad del decreto 2414 del 25 de octubre de 2002,
que había ordenado desvincular del servicio activo
al Coronel José Javier Toro Diaz, por la causal de
‘llamamiento a calificar servicio’ para en su lugar
ordenar su reintegro.
Aduce la institución que lo resulto por el Tribunal
se incurrio en una aplicación errónea, de las normas
que gobiernan la cesación de la actividad de los
oficiales de la Policia Nacional, confundiendo
aquella que rige él ‘retiro por llamamiento a
calificar servicio’ con la que regula el ‘retiro por
voluntad del gobierno’, siendo que estos dos tipos
normativos tienen connotaciones jurídicas
diferentes.
Señala que con respecto a los salarios que deben
pagarse al oficial desde su desvinculación y con
motivo de su reintegro al Tribunal accionado
ordeno que no se realizara ningún tipo de descuento
de los dineros percibidos a través de su asignación
de retiro ignorando que cuando un efectivo de la
Policia es retirado de su obligación de prestar el
servicio activo, los dineros que le son entregados a
través de la caja de sueldos de retiro tienen la
calidad de remuneración y, en esa medida, obligar a
la institución a no descontar las asignaciones
pagadas la hacen incurrir en una doble erogación
que tendría su origen en una misma causa, situación
que esta en contravía de lo establecido en el art. 128
superior.
Adicionalmente, la Policía Nacional considera que
las decisiones recurridas en tutelas constituyen
serios defectos facticos, que habilitan la
procedencia de la acción de tutela, contra
providencia judiciales, por cuanto fueron aceptados
los testimonios presuntamente parcializados de
algunos ex compañeros del oficial retirado, que
también pertenecieron y demandaron a la
institución, incurriendo en una indebida valoración
llegando incluso a intervenir la carga de la prueba.
Con base a lo anterior, corresponde a esta sala
dilucidar si los derechos fundamentales cuya
protección se pretende, fueron realmente
vulnerados por el Tribunal de Bolívar, en el sentido
de aplicar indebidamente las normas que rigen el
retiro de los policiales y por desconocer el
precedente jurisprudencial fijado tanto por el
Consejo de Estado, como por esta corporación, en
cuanto a la discrecionalidad, que le asiste a la
Policia Nacional para retirar a sus oficiales por la
causal de llamamiento a calificar servicio. De igual
manera, se debe establecer si el fallo proferido por
el tribunal accionado adolece de los defectos
fácticos y sustantivos endilgados en lo que
 concierne a la declaración de la desviación de poder
en la cual incurrió, presuntamente la policía
nacional.
Estima la sala que se debe analizar. i) La
legitimación por activa de la Policia Nacional para
interponer la presente tutela; ii) la procedencia de la
acción de tutela contra providencia judiciales; iii)
diferencias entre las figuras retiro por voluntad del
gobierno y retiro por llamamiento a calificar
servicio; iv) Evolución y alcance de la
discrecionalidad conferida al gobierno y al Director
General de la policía Nacional, para llamar a
calificar servicio a los miembros de la fuerza
pública; v) El régimen de ascenso dentro de la
policía Nacional; vi) Finalmente, se examinara el
caso concreto.

12. DECISIÓN PRIMERO: Levantar la suspensión de termino

para decidir.

SEGUNDO: CONFIRMAR PARCIALMENTE

EL FALLO DE TUTELA PROFERIDO POR EL
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso
de los Administrativo, - sección cuarta-, el 28 de
julio de 2011, que a su vez confirmo el dictado por
la Sección Segunda de Subsección ´B´ de esa
misma corporación el 26 de mayo de 2011 que
denegó las pretensiones de la demanda de tutela
impetrada por la nación, Ministerio de Defensa,
policía Nacional, por las razones expuestas en la
parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Dejar sin efecto parcialmente la

sentencia proferida por el Tribunal Administrativo
de Bolívar en cuento ordeno que NO se descontara
lo percibido por el oficial a título de asignación de
retiro de los salarios originados con el reintegro.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás, por las

razones expuestas en este proveído, la sentencia
proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar
el dieciséis (16) de diciembre de 2003, en cuento
ordeno el reintegro del oficial JOSE JAVIER
TORO DIAZ.
 QUINTO: CONCEDER PARCIALMENTE la
protección de los derechos fundamentales al debido
proceso y acceso real y efectivo a la justicia, a la
nación, Ministerio de Defensa –policía Nacional-
en cuento a que los dineros pagados al Coronel José
Javier Toro Diaz, por concepto de asignación de
retiro deben ser compensados con cualquier otra
suma que el mismo reciba o haya recibido a título
de salario con ocasión de su reintegro o de
cualquier otra prestación que tenga origen en el
erario de la nación.

SEXTO: Por Secretaria General Libérese la

comunicación prevista en el art. 36 del decreto
2591 de 1991.
13. DOCTRINA DEL CASO La corte coincide con la decisión tomada por el
CONCRETO EN LA Tribunal de Bolívar, la cual fue avalada por el
DECISIÓN MAYORITARIA Consejo de Estado al proferir sus fallos de tutela, lo
(TESIS)
que se refiere a la afirmación de que la desviación
de poder constituye una casual de nulidad del acto
administrativo que la contiene; sin embargo,
discrepa de la apreciación que se realiza respecto de
la obligación impuesta a la Policía Nacional de
incurrir en una doble erogación de los recursos
públicos.

i) Consideración adicional

8.7. En conclusión, puede afirmarse que en un

Estado social de derecho como el nuestro, no
pueden existir funcionarios con poderes ilimitados
que ene ejercicio de sus funciones expidan actos
administrativos que de alguna manera escapen a la
órbita del control por parte de las autoridades, toda
vez que se estaría permitiendo indiscriminadamente
la proliferación de actos arbitrarios.

Cuando un funcionario público con facultad para

hacerlo, expiden un acto administrativo sin
motivación, puede estar poniendo en riesgo los
derechos fundamentales del afectado directo con el
mismo, pero además podrían generar las
condiciones propicias para que el Estado sea
demandado, ocasionándole serias erogaciones al
tesoro público a causa de las indemnizaciones y
reintegros, lo que en última se convierte en un
mayor carga impositiva para cada uno de los
ciudadano.

Esta situación no han sido ajena al legislador, quien

en aras de garantiza la transparencia en la selección
de los aspirantes a ascenso dentro de las más alta
jerarquía de la Policía Nacional, ha creado
transitoriamente, hasta en el congreso de la
república sobre dicha materia, un debido proceso
para verificar la idoneidad operativa, ética y moral
de los candidatos escogidos por la Junta Nacional y
por el gobierno nacional para ascender al grado de
oficiales generales y oficiales de insignia de la
Fuerza Pública, hasta el más alto grado.

Ello con el fin de desarrollar el contenido del

artículo 173, numeral 2 de la Constitución Política,
la cual le atribuye al Senado de la República la
facultad de “Aprobar o improbar los ascensos de los
Oficiales de insignia de la fuerza pública, hasta el
más alto grado”

Dentro de los requisitos exigidos por la Comisión

Segunda Constitucional Permanente del Senado,
para aprobar o improbar los ascensos de los
Oficiales Generales, llama la atención el inciso 5to,
del numeral 2do del artículo, la cual prescribe:

Artículo 1. Requisitos. Para el trámite por parte de

la Comisión Segunda del honorable Senado de la
República, de los ascensos de Oficiales de la
República, hasta el más alto grado, se deberá
cumplir con el lleno de los siguientes requisitos:

“informe que contenga las razones y argumentos de

la Junta Asesora de Generales de cada Fuerza y del
Gobierno Nacional, que determinan la selección
para para el ascenso Militar de la Policía nacional.

La normatividad en cita no hace otra cosa que

reconocer la necesidad de motivar los actos
mediante los cuales los altos oficiales de la Fuerza
Pública son llamados ascensos. Ello se encuentra en
consolación con la evolución jurisprudencial que
 esta Corporación ha venido precisando a lo largo de
sus más de 20 años de existencia, en los que
respecta a la necesidad de motivar los actos
administrativos que crean o modificar derechos de
contenido particular y concreto.

14. DOCTRINA DEL CASO Con el habitual respeto por las decisiones de la Sala
CONCRETO PARA EL Quinta de Revisión y por los doctores Jorge Iván
SALVAMENTO DE VOTO Palacio Palacio (ponente) y Nilson Pinilla Pinilla,
Me permito salvar el voto respecto a la sentencia T-
265 de 2013, por cuanto con esta decisión
claramente se deja abierta la puerta para la
desnaturalización de la estructura jerarquizada y
piramidal de la Policía Nacional, así como de la
facultad discrecional de este organismo de
ascender a sus miembros atendiendo a los
particulares y específicos principios que rigen esta
carrera administrativa especial.
15. DOCTRINA DEL CASO
CONCRETO PARA LA
ACLARACIÓN DE VOTO