DERECHO CIVIL

Preparación Examen de Grado

Franco Palavecino (2020)

1
 ABREVIATURAS

Código Penal CP
Código Procesal Penal CPP
Código de Procedimiento Civil CPC
Código Orgánico de Tribunales COT
Constitución Política de la República CPR
Decreto con Fuerza de Ley D.F.L.
Decreto Ley D.L.
Decreto Supremo D.S.
Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes LERL
Ley de Matrimonio Civil LMC
Ley sobre Registro Civil LRC
Ley sobre protección de los derechos de los LPC
consumidores
Principios de Derecho Europeo de los PDEC
Contratos
Convención de las Naciones Unidas en Viena CISG
sobre Compraventa internacional de
mercaderías
Bürgerliches Gesetzbuch BGB
Acuerdo de Unión Civil AUC
Ley que crea el Acuerdo de Unión Civil LAUC
Convención de los Derechos del Niño CDN

Toda referencia a un artículo que no indique cuerpo normativo se entiende hecha al Código Civil.

TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO

CAPÍTULO PRIMERO – TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO

I. GENERALIDADES
Características comunes de los actos jurídicos: (i) voluntad del ser humano; (ii) con un propósito determinado;
(iii) que producen efectos jurídicos.

Fundamento: autonomía de la voluntad.

Regulación: la teoría del acto jurídico no se regula expresamente en el Código Civil, pero se aplica el Libro IV
salvo inaplicabilidad por el tenor o la naturaleza de las cosas.

II. HECHOS JURÍDICOS

Un hecho es cualquier acontecimiento, actuación, suceso o situación. Son jurídicos los que producen efectos
jurídicos (adquisición, modificación o extinción de derechos). En la adquisición, un sujeto determinado adquiere
una relación jurídica cuando la ley se la atribuye como consecuencia del acaecimiento de un supuesto jurídico.

2
En la modificación, la relación sufre cambios que la hacen diferente, sin perder su identidad. En la extinción, hay
muerte del derecho o relación jurídica.

Clasificación hechos:
 Según la trascendencia de la voluntad:
o Naturales: acontecimiento de la naturaleza, v.g. nacimiento, muerte, demencia, mayoría de edad,
pérdida de la cosa, avulsión, formación de una isla.
o Voluntarios: acto del ser humano, v.g. celebración de un contrato de matrimonio, sociedad,
comisión de un delito. Los hechos involuntarios se asemejan a los naturales.
 Ilícitos: hechos prohibidos por el ordenamiento jurídico o que lesionan injustamente un
interés ajeno (delitos y cuasidelitos).
 Lícitos: hechos admitidos y protegidos por el derecho.
 Negocios jurídicos (Rechtgeschäft): los efectos jurídicos surgen como
consecuencia inmediata y directa de la voluntad de las partes.
 Actos jurídicos: los efectos jurídicos no van necesariamente adheridos a la
voluntad de los autores y, muchas veces, son independiente de ella.
 Según su naturaleza:
o Jurídicos: producen efectos jurídicos.
o No jurídicos o materiales: no producen efectos jurídicos.
 Según la ocurrencia de algo:
o Positivos: los efectos son consecuencia del acaecimiento de algo.
o Negativos: los efectos son consecuencia de que algo no ocurra.
 Según la distribución de la carga de la prueba (affirmanti incumbit probatio):
o Constitutivos: su consecuencia es la adquisición de un derecho subjetivo.
o Extintivos: pone fin a una relación jurídica.
o Impeditivos (vicios de nulidad): obsta a la eficacia de los dos anteriores.

Supuesto jurídico: es el hecho que la norma legal prevé y le atribuye la producción de efectos jurídicos. Una
norma jurídica siempre tiene la estructura bimembre consistente en la existencia de un supuesto jurídico y de una
consecuencia jurídica. Clasificación:
 Supuesto simple: un hecho.
 Supuesto complejo: más de un hecho.

Producción efectos: los efectos tienen lugar desde que se cumplen todos los requisitos del supuesto.
 Estado de pendencia: se produce cuando todavía no se han verificado todos los hechos de un supuesto
complejo.
 Retroactividad: es excepcional, sea por voluntad de las partes o legal, esto es, por ser un elemento
accidental o de la naturaleza respectivamente.

III. ACTO JURÍDICO

1. Definición de acto jurídico
“Manifestación de voluntad hecha con el propósito específico y determinado de crear, modificar o extinguir
derechos [y obligaciones], y que produce los efectos queridos por su autor o por las partes, porque el derecho
sanciona dicha manifestación de voluntad” (Vial, 2003: p. 26).

3
Propósito: el acto jurídico no deja de ser tal porque su autor, al ejecutarlo, no haya tenido la intención de
producir uno o más efectos jurídicos determinados. Por cierto, la finalidad práctica perseguida por el autor suele
ser de orden económico, y el ordenamiento anticipa la consecuencia jurídica que deriva de una determinada
actuación (Alessandri, 2020: p. 2), v.g. pesca y caza. Hay quienes consideran el acto jurídico debe siempre
perseguir un fin práctico o empírico. Vial estima que es conciliable, pues se dice lo mismo con distintos
enfoques: (i) uno corresponde a cómo el Derecho ve el propósito perseguido por la parte o partes; y (ii) otro a
cómo aquél o éstas se representan dicho propósito.

2. Estructura del acto jurídico (artículo 1444)

 Elementos esenciales: “Se distinguen en cada contrato aquellas cosas 1 sin las cuales, o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente”. Son aquellos elementos necesarios y suficientes.
o Comunes o generales: no pueden faltar en ningún acto, no produciendo efecto alguno en caso
contrario. Estos son la (i) voluntad; (ii) el objeto; y (iii) la causa. 2
o Especiales o específicos: requeridos para cada acto jurídico en especial, degenerando en otro
contrato diferente si se omiten, v.g. compraventa en que precio es una cosa, degenera en prenda;
arrendamiento sin renta degenera en comodato.
 Elementos de la naturaleza: “Las que, no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial”. Eliminables convencionalmente. Estipular las cosas de la naturaleza
es inútil y, a veces, peligroso, porque mientras más cláusulas tenga un contrato más posibilidad hay de
que se susciten discusiones en su interpretación y ejecución. Ejemplos: retroactividad legal, condición
resolutoria tácita, obligación de saneamiento en la compraventa.
 Elementos accidentales: “Aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se agregan por
medio de cláusulas especiales”. Pueden referirse a la existencia (formalidad) o eficacia (cláusula penal,
modalidad)3 del acto jurídico. Ejemplos: señalamiento del lugar, forma y pago del precio, estipulación de
solidaridad o indivisibilidad, pacto comisorio en contrato unilateral, pacto de intereses en el mutuo,
plazo, modo o condición.

3. Requisitos del acto jurídico

 De existencia (formación):
o Voluntad.
o Objeto.
o Causa.
o Solemnidades.
 De validez (perfección):
o Voluntad exenta de vicios.
o Objeto lícito.
o Causa lícita.
o Capacidad.

El Código no distingue entre ambos requisitos.

1
Cosas se refiere a los elementos de la naturaleza y accidentales al ser efectos del acto jurídico. Elementos se refiere a los de la esencia.
2
Lilian San Martín y Jorge Baraona son de la opinión de que la omisión de los elementos esenciales debe ser sancionada con la nulidad de
pleno derecho.
3
Las modalidades pueden ser también elementos de la naturaleza de los actos jurídicos (v.g. condición resolutoria tácita) o de la esencia
(v.g. plazo o condición en el contrato de promesa).
4
4. Clasificación de los actos jurídicos4
 Según el número de partes:
o Unilaterales:
 Simples, colectivos o complejos:
 Simples: emanan de la voluntad de una sola persona.
 Colectivos: emanan de la voluntad colectiva de dos o más personas, v.g.
acuerdo de asamblea de copropietarios.
 Complejos: emanan de la voluntad común de dos o más personas, v.g. acta de
junta de accionistas.
 Recepticios o no recepticios:
 Recepticios: deben dirigirse a un destinatario para ser eficaces. Se perfeccionan
los actos cuando la voluntad llega a conocimiento del destinatario.
 No recepticios: no deben necesariamente dirigirse a un destinatario. Se
perfeccionan los actos cuando la voluntad se manifiesta. 5
o Bilaterales o convenciones: existe autor y partes. Si la convención crea obligaciones, toma el
nombre de contrato.
o Plurilaterales: existen autores y partes.
 Según si requieren la muerte de una parte:
o Entre vivos.
o Por causa de muerte.
 Según utilidad a las partes:
o A título gratuito.
o A título oneroso:
 Conmutativos.
 Aleatorios.
 Según el momento de producción de sus efectos:
o Puros y simples.
o Sujetos a modalidad.
 Según contenido:
o Extrapatrimoniales o de familia.
o Patrimoniales.
 Según subsistencia por sí mismos:
o Principales.
o Accesorios:
 De garantía: aseguran el cumplimiento de una obligación principal.
 Dependientes: no tienen dicha finalidad.
 Según formalidades exigidas:
o Solemnes.
o Consensuales.
 Según reglamentación en la ley:
o Nominados o típicos.
o Innominados o atípicos.

4
Véase infra Contrato Parte General para más clasificaciones.
5
Se relaciona con la discusión sobre la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones.
5
  Propiamente tales o inéditos.
 Híbridos:
 Mixtos.
 Coligados.
 Complejos.
 Según las facultades ejercidas:
o De administración.
o De disposición.

CAPÍTULO SEGUNDO – VOLUNTAD JURÍDICA

I. ASPECTOS GENERALES
La voluntad es el querer interno de una persona, “la coordinación jerárquica de nuestros deseos” (Demogue). Es
el primer requisito de existencia del acto jurídico, y debe cumplir con dos condiciones: (i) debe manifestarse; y
(ii) debe ser seria.

1. Manifestación de voluntad
 Expresa: dirigido a un destinatario. Términos explícitos y directos, manifestados mediante palabras,
escritos, gestos, o por cualquier medio sensible en que se manifieste claramente la voluntad. Se requiere
en el testamento, solidaridad, y en general si así lo convienen las partes. 6
 Tácita: no dirigido a un destinatario. Conducta concluyente e inequívoca que conduce necesariamente a
la manifestación de voluntad. En las presunciones simplemente legales hay una voluntad tácita
judicialmente establecida. En las presunciones de derecho la ley fija el efecto jurídico,
independientemente de la voluntad.

Valor de la manifestación de voluntad: la manifestación expresa y tácita tienen el mismo valor. “La aceptación
tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa” (artículo 103 del Código de
Comercio). En caso de conflicto entre voluntad expresa y tácita, prevalece la tácita en los actos jurídicos
unilaterales (las cosas en el derecho no son lo que las partes dicen sino lo que son por su naturaleza), v.g. oferta
tácita al exhibir mercaderías en vitrinas; y prevalece la expresa en los actos jurídicos bilaterales.

Silencio: no tiene valor de manifestación de voluntad por regla general. Excepciones:

 Ley: (i) el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entiende que repudia
(artículo 1233); (ii) las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos,
transcurrido un plazo razonable se entiende que aceptan el encargo realizado por una persona ausente
(artículo 2125); (iii) preclusión procesal; (iv) en el Derecho Privado, todas las normas supletorias de la
voluntad de las partes se aplican en su silencio, v.g. elementos de la naturaleza de los contratos.
 Partes: (i) cláusula de renovación; (ii) cláusula de prórroga automática.
 Juez (silencio circunstanciado o cualificado): el silencio va acompañado de circunstancias externas que
permiten atribuirle valor. Por ejemplo, puede interpretarse que el silencio del productor respecto de la
petición de mercaderías del comerciante al que le provee habitualmente revela la aceptación de dicha
petición sin manifestación expresa.

6
Se requiere asimismo en la procedencia cláusula penal e indemnización, posibilidad del arrendatario de ceder o subarrendar,
condonación del dolo pasado, fianza, cláusula de exención de la obligación de saneamiento, entre otros.
6
Regulación en los casos de silencio: se aplican al silencio las reglas de toda manifestación de voluntad. La
omisión del cumplimiento de un deber de información no es lo mismo que el silencio. La procedencia de la
indemnización de perjuicios por vicios redhibitorios en caso de que el vendedor conocía los vicios y no los
declaró se explica por una omisión dolosa o reticencia y no por silencio (artículo 1861).

2. Seriedad
Propósito de producir un efecto práctico sancionado por el derecho. No hay voluntad seria en (i) el deber moral;
(ii) en la condición meramente potestativa de la voluntad del deudor (artículo 1478); (iii) en el acto jurídico cuyo
objeto sea incomerciable.

3. Fases del elemento subjetivo

 Voluntad de la declaración: representación de la existencia de una necesidad.
 Voluntad del contenido: intención de consecución de un fin práctico sancionado por el derecho.
 Voluntad normativa: vida independiente y objetiva de la voluntad.

II. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD7

La teoría del acto jurídico tiene dos pilares: libertad y voluntad. Autonomía privada: facultad que la ley reconoce
a los particulares para autorregular sus intereses, actuando según su propio juicio y responsabilizándose por las
consecuencias. Tiene dos elementos: libertad y autorresponsabilidad.

Consecuencias del principio de la autonomía de la voluntad: libertad de conclusión, de configuración interna,

renunciabilidad de los derechos, equidad según criterio de justicia conmutativa, fuerza obligatoria de los actos
jurídicos, efecto relativo por regla general, interpretación según voluntad real.

Artículo 1545. “Todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Principio de la seguridad del contrato (pacta sunt servanda),
presunción de justicia de intercambios voluntarios y función de creación de bienestar.

Limitaciones: (i) intereses ajenos; (ii) leyes imperativas o prohibitivas; (iii) naturaleza del área; (iv) actos
jurídicos innominados no caprichosos; (v) orden público y buenas costumbres; (vi) buena fe.

Reacciones contra el principio de la autonomía de la voluntad: aparición de los contratos dirigidos y de

imposición de deberes de información en los contratos de adhesión durante el siglo XX. En las últimas décadas,
ha habido un renacimiento de teorías liberales con un acentuado desarrollo de la globalización: flexibilización de
materias laborales, autonomía de la voluntad en el Derecho de Familia, control del equilibrio económico de los
contratos (teoría de la imprevisión), entre otros.

III. ACTOS JURÍDICOS BILATERALES

En ellos, la voluntad toma el nombre de consentimiento. Este es el acuerdo de voluntades de las partes dirigidas
a un fin común, necesario para dar nacimiento al acto jurídico bilateral y esencial para que las partes resulten
obligadas correlativamente.

La formación del consentimiento está regulada en los artículos 97-108 del Código de Comercio. Estas
disposiciones rigen en materia civil, puesto que el alcance de una disposición está dado por su naturaleza y no

7
Véase infra Contrato Parte General.
7
por su ubicación, según el Párrafo XXX del Mensaje del Código de Comercio (“ha llenado un sensible vacío de
nuestra legislación comercial y civil”).

1. Oferta
Acto jurídico unilateral por el cual una persona, sea el futuro acreedor o deudor, propone a otra celebrar una
determinada convención.

Clasificación:
 Según forma de expresarse:
o Expresa: verbal o escrita.
o Tácita: se desprende de comportamiento que revela inequívocamente la proposición de celebrar
una convención.
 Según destinatario:
o Hecha a persona determinada.
o Hecha a persona indeterminada: las ofertas indeterminadas contenidas en cualquiera especie de
anuncio impreso no son obligatorias para el que las hace (artículo 105 del Código de Comercio),
pero en las relaciones de consumo, las ofertas indeterminadas son obligatorias. “Todo proveedor
de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, condiciones y modalidades
conforme a los cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la
prestación del servicio” (artículo 12 LPC8).

Requisitos de la oferta:
 Completa: de lo contrario constituye solamente una negociación preliminar. Es decir, debe bastar la
simple aquiescencia del destinatario para su perfeccionamiento. En un acto jurídico nominado, es
menester que se precisen todos los elementos esenciales del acto, comunes y especiales.
 Seria: debe ser formulada por el proponente con el ánimo de quedar vinculado a ella.

2. Aceptación
Acto jurídico unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ella.

Clasificación:
 Según forma de expresarse:
o Expresa: verbal o escrita.
o Tácita.
 Según producción de efectos:
o Pura y simple.9
o Condicionada: supone una contraoferta.
 Según alcance:
o Total.

8
Art. 12 Ley 19.496 indica que “Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, condiciones y modalidades
conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio”.
Para esta ley un proveedor es “toda persona, natural o jurídica, de carácter público o privado, que habitualmente desarrolle actividades de
producción, fabricación, importación, construcción, distribución, o comercialización de bienes o de prestación de servicios a
consumidores, por las que se cobre un precio o tarifa. NO se consideran proveedores a aquellas personas que posean un título profesional
y ejerzan su actividad de forma independiente”.
9
En los contratos de adhesión, quienes siguen la tesis contractualista consideran que la adhesióin es un modo especial de aceptación.
8
 o Parcial:
 Oferta indivisible: no se forma el consentimiento.
 Oferta divisible: se forma el consentimiento respecto de aquellas proposiciones que el
destinatario aceptó.

Requisitos de la aceptación para formar el consentimiento:

 Pura y simple: el destinatario de la oferta debe aceptarla en los mismos términos en que se formuló
(artículo 101 del Código de Comercio). De lo contrario habría contraoferta, esto es, la respuesta del
destinatario formulando otra oferta (artículo 102 del Código de Comercio).
 En término oportuno: dentro del plazo legal o señalado. Si la aceptación se produce fuera de esas
oportunidades, será extemporánea, y el oferente estará obligado a avisar aquello, so pena de
indemnizarle (artículo 98 del Código de Comercio). Se distingue cuándo será oportuna:
o Oferta verbal: en el acto de ser conocida por el destinatario.
o Oferta escrita:
 Mismo lugar de residencia: veinticuatro horas.
 Lugar diferente de residencia: a vuelta de correo. Al ser un concepto sin definir, la
jurisprudencia es la encargada de determinar si la propuesta hecha fue aceptada en dicho
término, estimándose por algunos que debe aplicarle la regla de inmediatez, esto es, la
exigencia de que la aceptación se pronuncie tan pronto se tenga conocimiento de la
oferta.
 Efectuarse mientras la oferta se encuentre vigente. Circunstancias de pérdida de la vigencia:
o Retractación: arrepentimiento del oferente a su propuesta.
 Clasificación:
 Tempestiva: antes de la aceptación. Deben indemnizarse gastos y perjuicios
salvo que el oferente se allane a cumplir el contrato propuesto.
 Intempestiva: no podrá liberarse.
 Improcedencia de retractación:
 Se comprometió a esperar contestación.
 Se comprometió a no disponer del objeto por cierto plazo.
o Muerte o incapacidad legal del oferente antes de la aceptación.

3. Formación del consentimiento10

 Lugar: si residen en lugares distintos, será el lugar de residencia del que haya aceptado la propuesta
final. Importancia:
o Determina la ley aplicable al contrato.
o Determina tribunal competente.
o Determina costumbre aplicable.
 Momento:
o Importancia:
 Capacidad de las partes.
 Licitud del objeto.
 Incorporación de la ley vigente al acto jurídico (artículo 22 LERL).
 Efectos se empiezan a producir por regla general.
10
En la contratación electrónica, el consentimiento no se forma si el consumidor no ha tenido previamente acceso claro, comprensible e
inequívoco de las condiciones generales del contrato ofrecido (artículo 12 A LPC).
9
  Imposibilidad de retractación ex post.
o Teorías:
 De la declaración de voluntad o aprobación (artículos 99 y 101 del Código de
Comercio): desde la aceptación, aun cuando se ignore por el oferente. Excepción:
contratos reales y solemnes (artículos 1443).
 De la expedición: envío por correspondencia de la aceptación.
 De la recepción: aceptación es recibida en el domicilio del oferente.
 Del conocimiento o información: el oferente toma conocimiento de la aceptación.
Aplica en donaciones entre vivos (artículo 1412).

IV. VICIOS DE LA VOLUNTAD

Circunstancias que atentan contra la posibilidad de que la voluntad se manifieste de forma libre e informada. Se
entiende que estos vicios aplican tanto para actos jurídicos unilaterales como bilaterales 11. Los actos viciados son
actos claudicantes, esto es, con validez provisoria.

Artículo 1445. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario (…)
2° que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicios”.

La fuerza afectaría la libertad de la manifestación, y el dolo y error la información. La ley y la buena fe impone
deberes de información a las partes que celebran un acto jurídico, debiendo suministrarse información suficiente
para conocer adecuadamente los alcances del negocio.

1. Error
Falsa representación de la realidad determinada por la ignorancia o la equivocación. Se trata más de un vicio del
conocimiento que del consentimiento, al existir discrepancia entre lo querido y lo declarado. Puede existir en
actos jurídicos bilaterales y unilaterales. El error se evalúa a la luz de los hechos al momento de la celebración
del acto. Error es un vicio del CONOCIMIENTO más que del consentimiento.

Nociones relacionadas que no producen error:

 Duda: conciencia del autor que la representación de la realidad puede ser falsa.
 Error de previsión: equivocación en la proyección hacia el futuro.

Improcedencia del error:

 Duda: conciencia de que la representación de la realidad material puede ser falsa.
 Error de previsión: equivocación en la proyección hacia un futuro que, al hacerse realidad, pone en
manifiesto la ocurrencia o la falta de ella el hecho proyectado.

Regulación del error:

 Tradición (artículos 676-678).
 Asignaciones testamentarias (artículos 1057 y 1058): ejemplos de error en actos jurídicos unilaterales.
 Vicio de la voluntad (artículos 1451-1455).
 Transacción (artículos 2455-2458).

11
Aunque Art. 1451 haga referencia sólo al consentimiento en lugar de a la voluntad.
10
Requisitos doctrinarios para que el error vicie el consentimiento:
 Espontáneo: no debe ser provocado intencionalmente por un tercero o por una de las partes.
 Excusable: no se debe a negligencia, culpa, o supina imprudencia propia (nemo auditur propriam
turpitudinem allegans12). La excusabilidad puede construirse normativamente al interpretar
conjuntamente los artículos 1683 y 706, entendiéndose que la rescisión no puede demandarse por el que
ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba, y que
la buena fe consistiría en la conciencia de haberse celebrado el acto jurídico por medios legítimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio.
 Determinante: sin la falsa representación de la realidad no se habría celebrado el acto jurídico, o se
habría celebrado en condiciones menos onerosas.

Dos tipos de error:

 De derecho: falsa o inexacta representación de la realidad jurídica por la ignorancia de una norma o bien
por la equivocada interpretación o inexacta aplicación de la misma a un caso concreto. No vicia el
consentimiento (artículo 1452) como consecuencia de la ficción legal de conocimiento del artículo 8:
“Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que esta haya entrado en vigencia” (nemini licet
ignorare jus). En general, el error sobre los efectos jurídicos del acto es de derecho.
o Presunción de mala fe (artículo 706): quien alega error de derecho en materia posesoria.
o Excepciones aparentes en relación al cuasicontrato de pago de lo no debido: no puede solicitarse
la acción de nulidad al no viciar la voluntad, pero se genera la acción in rem verso en razón del
enriquecimiento sin causa.
 Repetición por error de derecho (artículo 2297): “Se podrá repetir aun lo que se ha
pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una
obligación puramente natural”.
 Prueba del conocimiento (artículo 2299): “Del que da lo que no debe, no se presume que
lo dona, a menos que se pruebe que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía tanto en
el hecho como en el derecho”.
 De hecho: falsa representación de la realidad que se tiene, por ignorancia o equivocación, de una cosa,
hecho o persona. La doctrina lo clasifica entre:
o Error obstáculo: no permite formar el consentimiento. Existe inexigibilidad de que coincida la
apreciación material de las partes. Debe probarse que en base al estándar de persona media
razonable no le era exigible a la parte que apreciara la realidad material de manera coincidente
con la contraparte.
o Error vicio: vicia el consentimiento. El acto jurídico existe, pero no es sano.

Clasificación del Código Civil:

 Error esencial u obstáculo: “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de
acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra
donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el
vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra” (artículo
1453). Los planteamientos de las partes son diametralmente opuestos e imposibles de conciliar. En el
error sobre la identidad de la cosa, hay un error sobre el objeto in ipso corpore, v.g. deslindes de un
terreno. Hay tres interpretaciones sobre su sanción:
o Inexistencia: el error impide la formación del consentimiento.

12
No se escuchará en juicio a nadie que alegue su propia torpeza.
11
 o Nulidad absoluta: la inexistencia no está reconocida en el sistema chileno.
o Nulidad relativa (regla residual en virtud del tenor del artículo 1682).
 Argumento exegético: (i) correlación de los artículos 1453 y 1682 inciso final, no
estando indicado el error esencial como causal de nulidad absoluta; y (ii) de los artículos
1453 y 1454 (“asimismo”).
 Argumento teleológico: la nulidad absoluta se concede respecto de actos que perjudican
el interés general de la sociedad, y la nulidad relativa respecto de actos que perjudican el
interés particular de los contratantes.
 Error sustancial o en la calidad esencial (artículo 1454): “El error de hecho vicia asimismo el
consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es
diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata,
y realmente es una masa de algún otro metal semejante”.
o Sustancia: materia que constituye la cosa. Concepto objetivo y materialista.
o Calidad esencial: se discute si comprende un concepto (i) subjetivo, entendido como la intención
o motivo de las partes para contratar; u (ii) objetivo, consistente en las calidades o atributos que
las personas ordinariamente esperarían de una determinada cosa, v.g. compra caballo de carrera
en criadero de caballo de carrera. 13 León Hurtado cree que es necesario seguir el criterio objetivo
ya que de lo contrario (i) se confundirían el error sustancial con el accidental; (ii) lo que
atentaría con la estabilidad de negocios; y (iii) porque este es el criterio seguido por Bello. 14
Basta que una de las partes padezca error para que se anule el acto, pero la otra parte debe
necesariamente darse cuenta del error en que incurre la contraparte.
o Sanción: nulidad relativa.
o Error en la cantidad: caso no resuelto. Admitiéndose que la cantidad o número es una calidad
esencial de la cosa, cuando las cosas están determinadas solo en su género, podría haber error en
la calidad esencial y/o sustancia. Sanción: se discute si procede (i) la rescisión; o (ii) la
restitución del exceso.
 Error sobre calidad accidental:15 “El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para
contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte” (artículo 1454).
o Ejemplos: (i) error en nombre (artículo 676); (ii) error de cálculo (artículo 2458).
o Sanción: nulidad relativa.
 Error en la persona: “El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración de esa persona sea la causa principal del contrato. Pero en
este caso, la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los
perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato” (artículo 1455).

13
Caso relevante: juez debe determinar a la luz de las circunstancias si constituye o no calidad esencial de la cosa adquirida a título de
compraventa el hecho de pertenecer en dominio al vendedor.
14
Proyecto de Código Civil de 1853 cita al Código de Louisana (calidad esencial se relaciona con mayor valor de la cosa).
15
¿Por qué algunos entienden que el error en la calidad accidental propiamente tal nunca vicia la voluntad? El error en la calidad
accidental de la cosa, de ser conocida o expresarse a la contraparte, se eleva por este hecho a una calidad esencial. Si para un contratante
promedio una cláusula tiene el carácter de accidental, ella adquirirá el carácter de esencial para el contratante en específico si fuere su
voluntad, cuando dicha calidad sea conocida por la contraparte. No obstante, esta conclusión ha generado su utilización cuestionable
como remedio contractual para efectos de dar lugar a la acción de nulidad. Por ello, su validez deberá determinarse casuísticamente. La
cláusula “Las partes acuerdan realizar el pago de las obligaciones correlativas a las 04:32 am del día 5 de abril” no es razonable ni
aceptable.
12
 o Relevancia: (i) actos intuito personae en familia (artículo 8 LCM); (ii) gratuitos en atención de
persona determinada16; y (iii) onerosos que importen confianza 17, v.g. transacción (artículo
2456).
o Error en las cualidades personales: notas o caracteres objetivos de índole estable o permanente
que configuran la personalidad.
o Sanción: nulidad relativa e indemnización.

Error común: error compartido por todos los habitantes de una localidad o por la inmensa mayoría de ellos. Por
razones de seguridad jurídica y buena fe, los actos jurídicos que adolecen de este error se miran como válidos,
excluyéndose la procedencia de la nulidad. El derecho protege la apariencia de validez si el error es invencible,
esto es, (i) común, (ii) excusable, e (iii) invocado de buena fe (subjetiva). El Código no lo regula, pero
contempla casos, v.g. la habilidad putativa de testigos (artículo 1013), esto es, si una de las causales de
inhabilidad para ser testigo se ignora generalmente en el lugar, no se invalidará; actos autorizados por
funcionario público nombrado con infracción de algún requisito legal. La máxima error communis facit jus es
aceptado mayoritariamente por la doctrina y jurisprudencia, entendiendo que los casos legales no son
excepciones, sino que constituyen aceptación de un principio general. 18 No obstante, hay quienes rechazan la
existencia de esta figura, ya que (i) se trataría de una deformación histórica; (ii) la nulidad no requiere
negligencia; y (iii) el principio de buena fe es suficiente para sancionar las hipótesis de error común.

2. Fuerza
Apremios físicos o morales que se ejercen sobre una persona, sus bienes, su honor o reputación, destinados a que
preste su consentimiento para la celebración de un acto jurídico. Puede provenir de la contraparte o un tercero
(artículo 1457). Excepcionalmente, puede provenir de una circunstancia externa (artículo 8 Nº 3 LMC).

Fuerza física: no se incluye la fuerza física como vicio del consentimiento, pues ella excluye la voluntad
mediante una constricción directa y material, ergo, se sanciona con inexistencia o nulidad absoluta. 19

Fuerza moral: apremio que se ejerce sobre la psiquis de la víctima con el fin de intimidarla al imponer una
amenaza actual de un mal futuro. El vicio de la voluntad no es propiamente la fuerza, sino el miedo a las
consecuencias que provoca. Puede incluso consistir en la amenaza del ofensor de hacerse daño a sí mismo
(amenaza de suicidio). Se excluye la autosugestión y el temor reverencial, esto es, el estado de sujeción de una
persona por temor a desagradarle o por razones de obediencia, gratitud, sumisión, respeto, admiración o
devoción (artículo 1456 inciso 2º).

Requisitos de la fuerza:
 Grave: “Capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su
edad, sexo y condición” (artículo 1456). Presunción de gravedad: “Todo acto que infunde a una persona
un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave”.
 Injusta: contraria a la ley o a derecho, o bien, persigue la consecución de una ventaja desproporcionada e
injusta (v.g. amenaza de denuncia de un delito cometido por el deudor con el fin de obtener ventaja

16
Ej: donación.
17
Ej: mandato.
18
Hay quienes rechazan la teoría del error común, ya que (i) es una deformación histórica del Derecho Romano; (ii) la nulidad no requiere
siempre negligencia; y (iii) la equidad y protección a la buena fe otorgan suficiente fundamento normativo para tratar sus hipótesis.
19
En materia posesoria, la fuerza física convierte a la posesión en viciosa (artículo 710).
13
 sobre los demás acreedores). La fuerza es lícita cuando se emplea como consecuencia del ejercicio
legítimo de un derecho, v.g. derecho de prenda general (artículo 2465).
 Determinante: “Con el objeto de obtener el consentimiento” (artículo 1457).

Estado de necesidad: situación en la que hipotéticamente un sujeto, amenazado por un hecho de la naturaleza o
de una persona, celebra un acto jurídico, v.g. promesa de suma excesiva para que se le salve la vida en un
naufragio, o para que se liberte de manos de asaltantes. 20
 No es hipótesis de fuerza: en ese caso, el hecho amenazante no está encaminado a obtener una
manifestación de la voluntad. Ergo, el acto jurídico no es rescindible.
 Es hipótesis de fuerza (Ducci): (i) si se excluye expresamente el temor reverencial como vicio del
consentimiento, consistente en una afección individual que escapa a otras personas, ante temores de
mayor envergadura sí se vicia; y (ii) no es necesario que la fuerza provenga de la contraparte (artículo
1007).

Sanción: nulidad relativa.

3. Dolo
Artículo 44. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

Tratamiento del dolo en el Código Civil: (Triple identidad del dolo)

 Vicio de la voluntad: maquinación fraudulenta destinada a que una persona preste su consentimiento
para la celebración de un acto o contrato. Aun cuando el error provocado por el dolo sea irrelevante (v.g.
aumento de valor de una cosa), el acto será ineficaz. En el error como vicio no hay mala fe, en el dolo
existe un engaño provocado.
 Agravante de responsabilidad del deudor (artículo 1558): uso de procedimientos ilícitos, por parte del
deudor, para burlar al acreedor en el cumplimiento de las obligaciones, haciéndole creer que se cumplirá
con ellas. Deberá responder por los perjuicios previstos e imprevistos.
 Elemento del delito civil (artículo 2314): hecho u omisión realizada con la intención de dañar.

Teorías sobre el dolo:

 Teoría “dual” del dolo: el concepto legal de dolo, esto es, dolo directo, solo aplica como elemento del
delito civil; y en las restantes hipótesis hay dolo eventual, es decir, una conciencia de estar generando
daño que no se ha buscado directamente y que le es indiferente al autor.
 Teoría unitaria del dolo: el concepto de dolo es en los tres campos el mismo. Argumentos:
o Ubicación: está definido en el Título Preliminar.
o Finalidad: siempre importa una intención de perjudicar a otro. En el dolo como vicio de la
voluntad o como agravante de responsabilidad del deudor hay intención indirecta de perjudicar
mediante el engaño; y en el dolo como elemento del delito civil hay intención directa.
o Efecto: siempre genera la obligación de restablecer la situación anterior a él.
o Reglas comunes: en todos los casos existen reglas comunes.
 Prueba.
 Apreciación.
 Prohibición de condonación.

20
La jurisprudencia francesa desarrolló distintas soluciones: lesión, equidad, enriquecimiento sin causa o falta parcial de causa, falta
absoluta de voluntad, o fuerza al amenazar no ayudar salvo que la víctima acepte pagar u ofrezca una prestación excesiva.
14
  Principio de que nadie puede aprovecharse del dolo (nemo auditur propriam
turpitudinem allegans).

Clasificación:
 Según la intensidad del engaño:
o Bueno: jactancia o exageración de las cualidades o del valor de la cosa ofrecida. Es un
comportamiento lícito.
o Malo: engaño deliberado con el fin de inducir a una manifestación de voluntad que sin el dolo
no habría realizado, o habría realizado en condiciones menos onerosas.
 Según la forma en que se verifica el engaño:
o Positivo: el engaño se realiza a través de razonamientos o actos tendientes a representar como
verdaderas circunstancias falsas o a suprimir o alterar las verdaderas.
o Negativo: el engaño consiste en ocultar sagazmente hechos verdaderos. Es una omisión, silencio
o reticencia.
 Según la finalidad:
o Determinante: induce en forma directa a una persona a realizar una manifestación de voluntad
que, de no mediar el dolo, se habría abstenido de realizar.
o Incidental: no es determinante para la manifestación de voluntad. De no mediar dolo, empero, se
hubiese formulado en condiciones menos onerosas.

Requisitos del dolo como vicio del consentimiento (artículo 1458):

 Determinante: aparece claramente que sin el dolo las partes no hubieran contratado. Debe probarse
finalidad perseguida por las partes y el perjuicio pecuniario que sufre la víctima.
 Obra de una de las partes:
o Actos jurídicos unilaterales: dolo necesariamente debe provenir de un tercero para viciar la
voluntad (artículos 968 Nº 4, 1234, 1237, 1782).
o Actos jurídicos bilaterales: si proviene de un tercero no viciará el consentimiento, salvo que la
parte beneficiada tuviera conocimiento del dolo y no lo hubiera advertido a la otra (dolo
negativo). Cualquier grado de complicidad de la parte es suficiente. Si ambas partes actúan con
dolo, el acto no es anulable.
o Actos jurídicos plurilaterales: nulidad puede ser solicitada por las partes engañadas, y el acto se
invalida solo para ellas, salvo que la partición de ellas en el contrato sea esencial para las demás.

Sanción:
 Dolo determinante: nulidad relativa e indemnización de perjuicios.
 Dolo incidental: solo indemnización de perjuicios (artículos 1458 y 2316). Opciones de la víctima:
o Demandar al que fraguó el dolo, por el total.
o Demandar al que se aprovechó de él, hasta la concurrencia de dicho provecho.

Acción por provecho del dolo ajeno (artículo 2316): 21 acción dirigida en contra de los terceros que se han
aprovechado del dolo ajeno, aun cuando este tercero esté de buena fe, esto es, no tenga conocimiento del dolo, y
aun por un acto posterior obtengan beneficios como consecuencia del dolo.
 Fundamento: legislador reprocha los desplazamientos patrimoniales que tienen un origen doloso,
prefiriendo su sanción antes que la protección a los terceros de buena fe.
21
Rol Nº 5396-2007, caso Inverlink.
15
  Naturaleza jurídica:
o Acción restitutoria (doctrina mayoritaria): (i) prescribe en cinco años (artículo 2515); (ii) no está
sujeta a la reducción por exposición imprudente al daño (artículo 2330); y (iii) no requiere la
prueba de culpa.
o Acción indemnizatoria: (ii) prescribe en cuatro años (artículo 2332); (ii) procede la reducción
por exposición imprudente al daño (artículo 2330); y (iii) requiere prueba de culpa.

Prueba: el dolo se aprecia en concreto. Prueba difícil, ya que debe acreditarse la intención sicológica del hechor.
Nadie puede aprovecharse de su propio dolo (nemo auditur propriam turpitudinem allegans), haciendo
improcedente la rescisión solicitada por el autor si ha actuado con conocimiento. “El dolo no se presume sino en
los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse” (artículo 1459). Casos de presunción:
 El que oculta el paradero o muerte del desaparecido (artículo 94 Nº 6).
 Adquirientes de derechos sobre bien familiar enajenado sin la autorización del cónyuge no propietario
(artículo 143 inciso 2º).
 Quien alega error de derecho en posesión (artículo 706).
 El que ha detenido u ocultado un testamento del difunto (artículo 968 Nº 5).
 Albacea que lleva a efecto disposición testamentaria contraria a la ley (artículo 1301).
 Cuando se sabe que se va a verificar o se ha verificado el hecho de la apuesta (artículo 2261).
 El que invoca título de mera tenencia para adquirir por prescripción extraordinaria (artículo 2510 regla
3ª).
 Quien obtiene una medida prejudicial y no demanda posteriormente (artículo 280 CPC).
 Girar cheque sin tener fondos disponibles o contra cuenta cerrada o inexistente, y revocado por causales
no autorizadas por la ley (artículo 22 de la Ley Nº 7.498).
 Venta de un bien que figura inscrito a nombre del otro cónyuge de la sociedad conyugal en un registro
abierto al público (artículo 1739 inciso 5º).

Condonación: no puede hacerse anticipadamente, pues adolece de objeto ilícito (artículo 1465). Se sanciona con
la nulidad absoluta. Solo puede renunciarse expresamente el dolo pasado. 22

4. Lesión
Perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta ciertos actos jurídicos y que resulta de la desigualdad
existente entre la ventaja obtenida y el sacrificio hecho para obtenerla. 23 Afecta generalmente a contratos
onerosos conmutativos.

Naturaleza jurídica:
 Criterio subjetivo: vicio del consentimiento. Algunos consideran la lesión como un vicio (i) propio y
específico, proviniendo la desigualdad del apremio moral causado por la imperiosa necesidad de dinero
que coarta la libertad de decisión; y otros la consideran (ii) asimilable a los demás vicios, siendo la parte
víctima de error, fuerza o dolo, criticado al no poder considerar a la lesión como vicio del
consentimiento distinto, y al generar desestabilización e inseguridad de las relaciones jurídicas.

22
La cláusula de exoneración de responsabilidad contractual puede configurarse como un caso de condonación del dolo futuro.
23
Ducci estima que como la diferencia en la magnitud de las prestaciones es tan significativa, la lesión puede ser considerada como
hipótesis de error en las calidades esenciales de la cosa. López Santa María considera que podría sancionarse el supuesto por las
exigencias de la buena fe al constituir abuso de derecho. Cabe destacar que el nuevo Código Civil francés sanciona la lesión en los actos
jurídicos de transferencia de muebles.
16
  Criterio objetivo: el acto jurídico revela una desigualdad de las prestaciones que supera los márgenes
permisibles. Criterio que rige en el Código Civil, ya que la lesión (i) fue removida del Proyecto de
Código como vicio de consentimiento; (ii) contempla sanciones variables encaminadas a restaurar la
equivalencia de las prestaciones; y (iii) tiene un tratamiento casuístico. No interesa los móviles o
intención de los contratantes.
 Criterio mixto: los márgenes de la desigualdad legalmente establecida son superadas y es consecuencia
de la necesidad, miseria o inexperiencia de la víctima. Se critica al ser una solución que reduce al
máximo la aplicabilidad de la institución de la lesión.

Hipótesis de lesión consagradas en el Código Civil:

 Lesión (enorme) en la compraventa de bienes raíces: puede ser del comprador o vendedor. Sanción:
rescisión, a menos que la otra parte se allane a respetar el justo precio, aumentado o reducido en una
décima parte (artículos 1888 a 1896).
 Lesión en permuta de bienes raíces: rigen las reglas de la compraventa (artículo 1900).
 Lesión en la cláusula penal enorme: será enorme la que supere el doble de la cantidad que se obligue a
pagar el deudor en virtud del pacto principal (artículo 1544). Sanción: rebaja del exceso.
 Lesión en aceptación de herencia: heredero que aceptó herencia, ignorando que existían disposiciones
testamentarias que reducían el valor de ella a menos de la mitad (artículo 1234). Sanción: rescisión de la
aceptación.
 Lesión en la partición de bienes: comunero ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota. Sanción:
rescisión de la partición (artículo 1348).
 Lesión en el mutuo con interés excesivo: cuando se pacta un interés superior al máximo convencional,
esto es, el interés corriente aumentado en un 50%.
o Mutuo de dinero. Sanción: rebaja al interés corriente (artículo 8 de la Ley Nº 18.010).
o Mutuo de otras cosas fungibles:
 Sanción a intereses de la obligación principal: rebaja al interés corriente (artículo 2206).
 Sanción a intereses moratorios: rebaja al interés máximo convencional (artículo 1544).
 Lesión en anticresis: rigen las reglas del mutuo con interés excesivo (artículo 2443).

No hay lesión en la resolución o revisión del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente, ya que la
desproporción debe ser coetánea al momento de la celebración del contrato.

5. Indemnización de perjuicios por vicios del consentimiento.

Hecho de que legislador disponga expresamente que los vicios de la voluntad generan una acción de nulidad no
obsta a que el perjudicado pueda ejercer además una acción de indemnización por los daños derivados de dicha
declaración de nulidad. Ambas acciones tienen objetivos diferentes. Barros: reparación de los perjuicios que se
siguen de la nulidad tienen un objeto complementario y no acumulativo respecto de las prestaciones mutuas que
se deban realizar.

Indemnización se regiría por las normas de responsabilidad extracontractual.

 Dolo y fuerza: en la medida en que ocasionen un daño, dan derecho a la víctima a demandar su
reparación.
 Error: su existencia no determina un ilícito per sé. López distingue varias posturas:

17
 a) Para López, el art. 1455 CC establecería la procedencia general de la indemnización por error, ya
que no se advertiría por qué el legislador consagró la pretensión indemnizatoria en el caso del error
in personam y no en los demás, cuando en otros supuestos de nulidad también se podría ocasionar
daños al otro contratante.
b) Otros afirman que se debe distinguir la clase de error. En error esencial y sustancial no procedería,
pues ambos contratantes sufren equivocación, de modo que las culpas se compensan (Art. 2330).
c) Otros dicen que, tratándose del error esencial y sustancial, no necesariamente ambas partes
incurrirán en él, caso en el cual lo otra parte podrá, en la medida que haya ignorado el error de la
contraparte, demandar la indemnización del daño derivado de la nulidad. No sería justo que sufra la
privación de la expectativa contratada si ella no ha provocado tal error.

¿Cuál sería el alcance de dicha indemnización?

Perjuicios indemnizables a la víctima son los sufridos debido a la confianza en la eficacia del contrato. No se
puede solicitar los perjuicios que correspondan al interés contractual que suponía el contrato pactado, de haber
sido válido.

Lucro cesante: para Barros la víctima no podría demandar el lucro cesante que se sigue del contrato nulo (porque
no hay contrato que se pueda invocar como fuente de la responsabilidad), sino sólo el lucro cesante que resulte
de no haber aprovechado una oportunidad cierta de negocios por haber confiado en la validez del contrato que
resultó ser nulo.

Daño emergente: corresponderá a los costos incurridos en las negociaciones y celebraciones del contrato, así
como los gastos realizados en la confianza de que el contrato era válido.

Indemnización comprenderá el interés negativo, esto es, se busca colocar al perjudicado en la situación en que se
encontraría de no haber celebrado el contrato. Este concepto es una distinción en doctrina comparada en
oposición al interés positivo, en el cual se busca dejar al perjudicado en una situación similar así se hubiese
cumplido el contrato.

V. DESACUERDOS ENTRE VOLUNTAD Y DECLARACIÓN

Tipos de voluntad:
 Voluntad real: querer interno del sujeto.
 Voluntad declarada: voluntad manifestada que da nacimiento al acto jurídico.

Teorías:
 Teoría de la voluntad (Savigny): prima la voluntad real.
 Teoría de la culpa in contrahendo (Jhering): si culpable o dolosamente se hace una declaración contraria
a la voluntad real, prima la voluntad declarada, sin poder el declarante sustraerse de los efectos del acto
jurídico. Se adquiere responsabilidad por los perjuicios que pudiera producirse para la contraparte, no se
puede demandar la rescisión (interpretación extensiva del artículo 1683), y el acto es válido e inoponible
frente a terceros de buena fe.
 Teoría de la declaración: prima la voluntad declarada, salvaguardando la seguridad jurídica.
 Hartman: corresponde al juez estimar qué voluntad prima, según el estándar de persona razonable.

18
Ninguna teoría es autosuficiente ni tiene carácter absoluto. Seguir únicamente la teoría de la voluntad afectaría la
seguridad en el comercio jurídico; contrariamente, la teoría de la declaración haría desaparecer el error como
vicio del consentimiento y rechazar toda prueba de voluntad real. El juez debe indagar la voluntad real, pero sólo
la que puede ser reconocida por un acto. En el acto jurídico deben concurrir conjuntamente voluntad y
declaración, garantizando el declarante que su declaración corresponde y se identifica con su voluntad. La
voluntad no exteriorizada es irrelevante, lo que se manifiesta en el artículo 1560 en la frase “ conocida
claramente la intención de los contratantes”, sin perjuicio de que otros han entendido que dicha norma consagra
la teoría de la voluntad.

CC no resuelve caso en que una de las partes, por negligencia o dolo, formule una declaración que no
corresponde a su voluntad real. Solución doctrina: no podría sustraerse de los efectos del acto, pues la conducta
dolosa o negligente no la hace merecedora de protección jurídica.

VI. SIMULACIÓN
“Declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para
producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que
realmente se ha llevado a cabo” (Ferrara, 1960: p. 56).

Requisitos:
 Declaración que deliberadamente es distinta a la voluntad de las partes: el acuerdo simulatorio o
concierto de insinceridad es elemento esencial.
 Concertada de mutuo acuerdo: debe tratarse de un acto jurídico bilateral.
 Ánimo de engaño: debe celebrarse con el propósito de engañar a terceros.

Clasificación:
 Según su licitud:
o Lícita: hay ánimo de engañar, pero no de perjudicar a terceros, v.g. persona que para sustraerse
de las insistencias de un aspirante a su herencia, enajena fingidamente sus bienes a un amigo y
se reduce a la condición que no tiene nada.
o Ilícita: burla o perjudica a terceros o supone violación de ley.
 Según si se refiere a la existencia o naturaleza:
o Absoluta: se celebra un acto inexistente, v.g. compraventa sin traspaso de la cosa ni pago del
precio.
o Relativa: se celebra un acto diferente del manifestado, v.g. compraventa con pago parcial del
precio.
 Según la forma de simulación:
o Referida a la existencia o voluntad de celebrar el negocio.
o Referida a la naturaleza del acto, v.g. simulación de prenda por compraventa con pacto de
retroventa; de donación por compraventa.
o Referida a las partes: interposición ficticia de personas.
o Referida al contenido del acto: objeto, modalidades, pactos accesorios.

Normas fundadas en su espíritu:

 Nulidad disposición a favor de incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por
interposición de persona (artículo 966).
19
  Juramento del albacea de que el encargo no tiene por objeto una simulación por interpósita persona
(artículo 1314).
 Invocación de contraescrituras privadas como prueba para la fuerza obligatoria de los actos disimulados
(artículo 1707).
 Prohibición de interposición de persona del mandatario (artículo 2144).

Momento: algunos indican que existe simulación desde que se celebra el contrato, mientras que otros indican
que sería desde que se opone a terceros.

La simulación es distinta de la reserva mental, esto es, no aceptar en el fuero interno lo que se manifiesta como
voluntad real, pues en ella solo existe en una parte con el propósito de engañar a la otra parte.
 Licitud: reserva mental es lícita si no consiste en dolo; simulación es ilícita por regla general.
 Número partes: en el error, la discordancia entre la voluntad negocial verdadera y la manifestada es
espontánea y unilateral, y en la fuerza y dolo es unilateral e inducida; en la simulación es bilateralmente
concertada y deliberada, una manera de manifestar el consentimiento.
 Víctima: en reserva mental, la parte engañada es la contraparte; en simulación, son los terceros.
 Sanción: reserva se sanciona con nulidad relativa; simulación con inexistencia o nulidad absoluta.

También es distinta del fraude a la ley, en la que se procura burlar un precepto legal, logrando el propósito
prohibido. La simulación, en cambio, oculta la violación de la ley.

Efectos:
 Entre las partes: prima la voluntad real. Se desprende del artículo 1707 sobre contraescrituras privadas
que primarían sobre el acto simulado. Si bien la norma citada reglamenta los efectos de las
contraescrituras con respecto a terceros (inoponibilidad), regulando aparentemente la fuerza de
convicción que cabe atribuir a un instrumento privado enfrente de uno público (sentido amplio),
reconoce igualmente la posibilidad de invocar contraescrituras privadas como prueba contra escrituras
públicas de actos simulados lícitos (sentido restringido), v.g. contraescritura que expresa que el precio
no se ha pagado, y la forma de pago, contra compraventa reducida a escritura pública que declara que el
precio se encuentra pagado. En su sentido restringido, la contraescritura no supone un acto adicional,
sino que manifiesta la simulación total o parcial de un acto o convención ostensible. Para aplicar el
artículo 1707 se requiere acreditar (i) la simulación y (ii) la simultaneidad ideológica precedida de
concierto.
o Simulación absoluta: el acto simulado es inexistente, no habiendo disimulación.
o Simulación relativa: el acto simulado es inexistente, y el disimulado queda a la vista. De cumplir
con los requisitos de existencia y validez, el acto disimulado produce efectos y es prima facie
válido.
 Respecto de terceros: se rigen por el acto público simulado, salvo que de ello se siga perjuicio.
o Que quieran prevalerse de la voluntad simulada: pueden hacerlo si están de buena fe.
o Que quieran prevalerse de la voluntad real: pueden ejercer acción de simulación (inoponibilidad)
para que el juez declare la voluntad real, siempre que tenga un interés o sea titular de un derecho
amenazado por el contrato aparente.

Sanción:

20
  Derecho Penal: pena contemplada en el delito de otorgamiento de contrato simulado (artículo 471 Nº 2
CP).
 Derecho Civil: la simulación no se sanciona en sí misma, sino el acto disimulado es el que podrá ser
sancionado. La sanción es la inexistencia, ergo, nulidad absoluta, además de la indemnización de
perjuicios. Se puede hacer valer como acción o excepción, y puede ser ejercida por tercero, o por las
propias partes si tienen una pretensión de desconocimiento del acto disimulado. El campo de aplicación
de la acción de simulación es distinto de la acción pauliana. 24

Prueba:
 Entre las partes: exhibición de la contraescritura, confesión, presunciones judiciales. No es posible
invocar prueba testimonial.
 Respecto a terceros: todos los medios, con especial relevancia las presunciones judiciales.

Prescripción de la acción de simulación. Se discute:

 Imprescriptible: acción de simulación no está regulada expresamente, y se asemeja a la inexistencia.
 Prescriptible:
o Incide vicio: prescribe en un tiempo igual o menos a la acción de nulidad absoluta que procede
en contra del acto oculto.
o No incide vicio: prescribe en cinco años, que es la regla general de las acciones personales,
salvo que opere delito civil, prescribiendo en este caso en cuatro años (artículo 2332).

Título posesorio y simulación: el requisito de autenticidad del justo título posesorio no se extiende a una
hipótesis de falta de veracidad, de suerte tal que el título insincero es, igualmente, justo. La insinceridad no es
necesariamente castigada por el Derecho, v.g. mandato sin representación, cuentas en participación. Cabe
entonces preguntarse si el título simulado es justo título para poseer.

CAPÍTULO TERCERO – OBJETO

Es un requisito de existencia de todo acto jurídico. “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o
más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la
declaración” (artículo 1460). Su concepto es controvertido ya que el Código asimila el objeto del contrato al de
la obligación.
 Objeto del contrato: derechos y obligaciones que el acto crea, modifica o extingue.
 Objeto de la obligación: la prestación, es decir, aquello que se debe dar, hacer o no hacer.
 Objeto de la prestación:
o Obligación de dar: cosa que debe darse.
o Obligación de hacer: hecho que debe ejecutarse.
o Obligación de no hacer: hecho que debe no ejecutarse.

Importancia: en la novación por cambio de causa no cambia el objeto de la obligación, sino del contrato.

I. REQUISITOS DEL OBJETO

24
Véase infra Obligaciones.
21
Se distingue entre cosa y hecho objeto de la declaración de voluntad, distinción que obedece a la dimensión
epistémica del objeto.25
 Cosa objeto de la declaración de voluntad (artículo 1461 incisos 1º y 2º):
o Real: “No solo las cosas que existen, sino las que se esperan que existan”. La venta de cosa
futura es generalmente condicional y conmutativa, salvo que aparezca que se compró la suerte,
esto es, aleatoria y pura y simple (artículo 1813). La venta de una cosa que se supone existente y
no existe no produce efecto alguno (artículo 1814).
o Comerciable: la cosa debe ser susceptible de posesión o dominio. Hay cosas incomerciables (i)
por naturaleza, v.g. bienes comunes a todos los hombres (artículo 585); y (ii) por destinación,
v.g. bienes nacionales de uso público (artículo 589). No son incomerciables las cosas excluidas
del comercio por razones de orden público, ya que no son de por sí incomerciables (León
Hurtado), v.g. armas de fuego.
o Determinada o determinable: a lo menos en cuanto a su género, indicando la cantidad o fijando
reglas que sirvan para determinarla (artículo 1508).
 Determinación específica: se indica un individuo determinado de un género
determinado, v.g. tu computador.
 Determinación genérica: se indica un individuo indeterminado de un género
determinado, v.g. un computador.
 Hecho objeto de la declaración de voluntad (artículo 1461 inciso 3º):
o Determinado: el deudor debe saber qué hecho ejecutar o no ejecutar y el acreedor debe saber qué
puede exigir.
o Posible física y moralmente: no contrario a la naturaleza, y no prohibido por la ley, o contrario
al orden público o a las buenas costumbres respectivamente.

Sanción a la falta de objeto: inexistencia o nulidad absoluta.

II. OBJETO ILÍCITO

1. Definición
Artículo 1445. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario (…)
3° que recaiga sobre un objeto lícito”.

Objeto ilícito: el legislador no la define. La doctrina ha elaborado definiciones:

 Luis Claro Solar: aquel que no se conforma con la ley o contraviene el orden público o las buenas
costumbres. Correlaciona los artículos 1461 y 1467 (hechos moralmente imposibles).
 Eugenio Velasco Letelier: aquel que carece de cualquiera de los requisitos que la ley señala.
 Avelino León Hurtado: aquel que versa sobre (i) cosas incomerciables; (ii) hechos o contratos
prohibidos por las leyes; o (iii) hechos contrarios a las buenas costumbres o al orden público.
Correlaciona los artículos 1461 y 1466.
 Víctor Vial del Río: aquel que versa sobre (i) hechos o contratos prohibidos por las leyes; o (ii) hechos
contrarios a las buenas costumbres o al orden público.
25
El nuevo Código Civil francés sustituye la noción objeto por la de contenido, siguiendo la tendencia contemporánea del Nuevo Derecho
de la Contratación. El que se haya reemplazado contenido por objeto no es accidental, toda vez que a pesar de que podría considerarse
como un término de mayor ambigüedad, implica un perfeccionamiento de la teoría contractual general. En primer lugar, elimina la
confusión entre objeto del contrato y objeto de la obligación, siendo reemplazado por contenido del contrato y prestaciones del contrato; y
en segundo lugar, avanza hacia una desmaterialización de las prestaciones, suprimiendo la distinción entre obligaciones de dar, hacer y no
hacer, simplificando consiguientemente los presupuestos para ejercitar las distintas acciones pertenecientes al sistema de remedios. Estas
dos consecuencias conllevan a entender al contrato no solo como un medio, sino también como un fin en sí mismo.
22
2. Hipótesis de objeto ilícito
2.1. Derecho público chileno
Artículo 1462. “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de
someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula [absolutamente] por el vicio
del objeto”. Los pactos de sumisión no son prohibidos por esta norma. (Romero, 2009: p. 19).

Artículo 7 inciso 2º CPR. “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes”.

Ejs: contrato de sicariato, de trata de personas o de financiamiento de actividades sediciosas.

2.2. Derecho de suceder por causa de muerte

Artículo 1463. “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una
donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona”. Son válidas las
convenciones relativas a derechos sucesorios luego de la apertura de la sucesión.

Sanción: nulidad absoluta.

Excepciones a la ilicitud de objeto:

 Acto de no disponer de la cuarta de mejoras (artículo 1204).
 Donaciones irrevocables hechas en razón de legítimas o de mejoras (artículo 1185).

2.3. Enajenación
Artículo 1464. “Hay un objeto ilícito en la enajenación”. Se discute si se entiende enajenación (i) en sentido
amplio, es decir, transferencia de dominio o constitución de cualquier derecho real; o (ii) en sentido restrictivo,
alcanzando solo al dominio, ya que cuando la ley ha querido referirse a otros derechos reales lo ha hecho
expresamente (artículo 1491).

Sanción: nulidad absoluta.

Venta y enajenación:
 Venta es posible como se desprende de la sola lectura del artículo 1466, ya que la venta constituye un
mero título traslaticio de dominio, sin generar el efecto de trasladar el dominio. Lo anterior ya que para
que se traslade el domino, se requiere la tradición, sólo allí se habrá enajenado la cosa.
 Venta está prohibida: el artículo 1810 permite la venta de las cosas cuya enajenación no está prohibida.
Debe correlacionarse con el artículo 1466 que establece que hay objeto ilícito en los contratos
prohibidos por la ley.
 Venta es posible: el artículo 1810 solo prohíbe la enajenación de las cosas de los numerales 1 y 2 del
artículo 1464, ya que los numerales 3 y 4 son normas imperativas de requisitos y no prohibitivas
(Velasco Letelier). En estos casos se puede vender una cosa, debiendo cumplirse los requisitos para la
enajenación (tradición).

23
Hipótesis contempladas:26
1° Cosas que no están en el comercio: a pesar de que la comerciabilidad es un requisito de existencia, la ley
establece que una cosa que está fuera del comercio puede ser objeto de enajenación.
o Interpretación del precepto:
 Confusión de requisitos (Vial, 2003: p. 174): legislador confundió los requisitos de
existencia con los de validez. Una cosa incomerciable no puede ser objeto de un acto
jurídico por falta de voluntad seria. De lo contrario, podría sanearse la nulidad absoluta
con el transcurso del tiempo la compraventa de aire o del cerro Santa Lucía, lo que es
una situación absurda.
 Comerciabilidad como requisito de validez: comerciabilidad no es requisito de
existencia, sino de validez.
o Efecto: el Código Civil permite atribuir el efecto de saneamiento si el objeto del acto jurídico es
incomerciable. Empero, no habría nunca adquisición del dominio ni de la posesión, al ser de
aquellas cosas que no pueden adquirirse por prescripción (artículos 683 y 2498). Si se vende
aire, luego de diez años no podría reclamarse la nulidad y la restitución del precio, y el
comprador no habría nunca adquirido el aire.
2° Derechos o privilegios que no pueden transferirse a otras personas: derechos personalísimos, es decir, (i)
derechos de uso y habitación; (ii) derecho de alimentos; (iii) cesión de bienes; y (iv) beneficio de
competencia.
3° Cosas embargadas por decreto judicial, a menos que juez o acreedor autoricen:
o Expresión “embargo”: no sólo se refiere al embargo del juicio ejecutivo, sino que también a las
medidas precautorias de retención y de prohibición de celebración de actos y contratos (artículos
1578 Nº 2 y 290 CPC).
o Momento de embargo: embargo debe existir al momento de la enajenación.
 Respecto de las partes: desde la notificación judicial del deudor de la resolución que
ordena el embargo o prohibición.
 Respecto de terceros (artículo 453 CPC):
 Muebles: desde que toman conocimiento del embargo.
 Inmuebles: desde que se inscribe en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces.
o Tipo de enajenaciones que presentan objeto ilícito:
 Enajenaciones voluntarias y forzadas: (i) legislador no distingue; (ii) esta solución
protege los intereses de los acreedores; y (iii) se requiere la autorización de los demás
tribunales para rematar un bien reembargado.
 Solo enajenaciones voluntarias (Avelino León, Claro Solar y Maturana).
o Hipótesis para que exista licitud de las enajenaciones: se requiere de (i) autorización judicial; o
(ii) consentimiento del acreedor. Ambas son supuestos que deben tener lugar antes de la
enajenación.
4° Especies cuya propiedad se litiga,27 sin permiso del juez:
o Prohibición de celebrar actos y contratos (artículos 296 y 297 CPC): el CPC introduce un
requisito adicional para que la enajenación adolezca de objeto ilícito, esto es, que el juez decrete
la prohibición sobre los objetos cuya propiedad se litiga.
o Momento de prohibición:
26
En virtud del tenor del artículo 1464, no habría objeto ilícito en los contratos en que se transfiera la mera tenencia. Ello no obsta a que
se sancionen con la (i) inexistencia jurídica; o (ii) la nulidad absoluta (Vial, 2003: p. 176).
27
No confundir con derechos litigiosos (artículos 1911 y siguientes).
24
  Respecto de las partes: desde la resolución de prohibición.
 Respecto de terceros:
 Muebles: desde que toman conocimiento de la medida precautoria.
 Inmuebles: desde que se inscribe en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces.
o Hipótesis para que exista licitud de las enajenaciones: se requiere de (i) autorización judicial; o
(ii) autorización de la enajenación por la parte beneficiada por la prohibición, aun cuando no se
indique expresamente.

2.4. Condonación del dolo futuro

Artículo 1465. “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido
en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale”.

La condonación del dolo futuro es contraria a los principios de buena fe y de responsabilidad por acto ilícito.
Puede no obstante condonarse el dolo pasado por la persona que fue víctima de él una vez que lo ha conocido
por declaración expresa.

Sanción: nulidad absoluta.

2.5. Actos contrarios a la ley, moral o buenas costumbres

Artículo 1466. “Hay asimismo objeto ilícito en”:
 Deudas contraídas en juegos de azar: el juego y apuesta en que predomina la destreza corporal o
intelectual son lícitos.
 Venta de libros prohibidos cuya circulación es prohibida por autoridad competente.
 Venta de objetos considerados inmorales, como láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos
condenados como abusivos de la libertad de la prensa.
 Generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.

Sanción: nulidad absoluta.

CAPÍTULO CUARTO – CAUSA

I. GENERALIDADES
La causa es un concepto de muchos significados utilizado en la Teoría del Acto Jurídico, en la responsabilidad
contractual y extracontractual, en el lenguaje filosófico y científico, entre otros. Concepción tripartita de la
causa:
 Eficiente: elemento generador del efecto, las fuentes de las obligaciones, v.g. causa de la obligación de
pagar el precio es el contrato de compraventa.
 Final u objetiva: fin inmediato, invariable, idéntico y abstracto para cada categoría de acto jurídico, v.g.
causa de la obligación de pagar el precio es la obligación de entregar la cosa de la otra parte. Ej: en CV,
causa del comprador es incorporar a su patrimonio una cosa; la del vendedor procurarse dinero a cambio
de las cosas que entrega.
 Ocasional o subjetiva: fin lejano, variable y adventicio, de carácter personal y sicológico, v.g. causa de
la obligación de pagar el precio es infinita. Ej: para vendedor: necesita dinero; para comprador: necesita
hacer un regalo.

25
Evolución histórica: el surgimiento de la teoría de la causa en el derecho continental y la doctrina de la
consideration en el derecho anglosajón responden a los cambios económicos que ocurrieron en la Baja Edad
Media, en donde el desarrollo del Derecho Comercial produjo la necesidad de renovar las fórmulas del Derecho
Contractual Romano al mostrarse obsoleto para solucionar las controversias que se suscitaban respecto de los
pactos informales desnudos. Por un lado, el common law lo solventó a partir del desarrollo de acciones
judiciales, teniendo como resultado final que en los contratos innominados el requisito para su exigibilidad era la
existencia de alguna consideration. Por el otro, a partir del esfuerzo de los glosadores, los canonistas y los
iusnaturalistas, los países de tradición romanista elaboraron el concepto de causa para vestir los pactos desnudos
y darle validez a los contratos informales.

II. DOCTRINAS SOBRE LA CAUSA

 Doctrina tradicional: interesa causa final, criterio objetivo, causa de la obligación.
o En contratos bilaterales: causa es la obligación correlativa. 28
o En contratos reales: causa de la obligación de restituir es la entrega anterior de la cosa.
o En contratos gratuitos: intención de hacer una liberalidad.
 Doctrina del fin económico o italiana (Capitant y Coviello): causa del contrato (criterio objetivo).
Empero, mantiene la objetividad de la doctrina clásica, esto es, que todos los contratos de una misma
clase o categoría tienen misma causa, a saber, su función económica-social o fin práctico. Ej: en
compraventa la causa es la libre circulación de los bienes. Licitud de la causa:
o Acto nominado: se presume la licitud, pues el legislador lo ha regulado expresamente por
estimar beneficiosa su función económico-social.
o Acto innominado: juez debe apreciar si la función económico-social del acto merece o no tutela.
 Doctrina del móvil o subjetiva: interesa causa ocasional, criterio subjetivo, causa del contrato. Móvil
determinante que impulsa al autor a celebrar el acto jurídico.
 Doctrina anticausalista (Planiol):
o Falsedad de la causa:
 Contratos bilaterales: ambas obligaciones nacen al mismo tiempo, por lo que una no
puede ser causa de otra si se considera que la causa debe preceder al efecto.
 Contratos reales: entrega no es causa sino requisito de perfeccionamiento. Decir que la
causa es la entrega de la cosa es igual que decir que la causa es el contrato mismo.
 Contratos gratuitos: confunde causa con motivos, es tautológico. No puede separarse
causa y motivos.
o Inutilidad de la causa:
 Contratos bilaterales: causa es el objeto de obligación de la otra parte. Falta de causa
implicaría falta de objeto.
 Contratos reales: se confunde ausencia de causa con ausencia de requisito de la esencia.
Si no hay entrega, no hay contrato, ergo, nunca surgió la obligación de restitución.
 Contratos gratuitos: falta de intención liberal constituye falta de consentimiento.

28
De la causa de los contratos bilaterales derivan la condición resolutoria tácita (artículo 1489), la teoría de riesgos (artículo 1550), la
excepción de contrato no cumplido (artículo 1552). En el Derecho Romano, el cumplimiento de una obligación sin causa da acción de
repetición (conditio sine causa), y el no cumplimiento de la obligación correlativa da derecho a la inversión del onus probandi (querela
non numeratoe pecuaia) y a probar el dolo (exceptio doli).
26
En Roma29 las convenciones materialmente atípicas, y por ende no obligatorias, se tipifican formalmente por su
causa (la entrega) y se tornan obligatorias en cuanto a la restitución de lo recibido si se frustra lo que la otra parte
espera (dare ob rem). La entrega puede ser causa de obligaciones, lo que no significa que todas tengan una.
Domat y Pothier cometieron un error histórico: la mala generalización a todo tipo de obligaciones de una
solución dada a un específico problema de causa (eficiente) de obligaciones nacidas in re discutido en el texto
del Digesto mencionado (Guzmán, 1996: p. 719-720).

III. LA TEORÍA DE LA CAUSA EN EL CÓDIGO CIVIL

Artículo 1445. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: (…)
4° que tenga una causa lícita”.

Artículo 1467. “No puede haber obligación sin una causa real y lícita, pero no es necesario expresarla. La pura
liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato, y
por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, la promesa de
dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un
crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.

Artículo 1468. “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.

1. Qué debe tener causa30

 La obligación: (i) “para que una persona se obligue a otra” (artículo 1445); (ii) “no puede haber
obligación sin una causa” (artículo 1467); (iii) el Código Civil se dictó en auge de doctrina clásica.
 El contrato: (i) “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad” (artículo
1445); (ii) “se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato” (artículo 1467 inciso 2º); (iii)
el artículo 2057 se refiere a las sociedades nulas por ilicitud de objeto o causa.

2. Criterio objetivo o subjetivo

 Objetivo: (i) cuando el Código Civil dice que causa es motivo, se refiere a motivo jurídico o abstracto;
(ii) el Código Civil sigue doctrina clásica porque Bello se inspiró en ella; (iii) al requerirse por el artículo
1467 causa real, señala que hay obligaciones que pueden no tener causa, lo que es imposible de seguirse
un criterio subjetivo; (iv) referencia a la mera liberalidad es pensamiento de Pothier; (v) el ejemplo de la
norma señalada se refiere a una obligación que carece de causa por no existir obligación correlativa.
 Subjetivo: (i) Código Civil define causa como motivo; (ii) concepto que ya existía desde la Edad Media;
(iii) juez indaga motivo en la interpretación de los actos, la realidad de la causa significa que el motivo
postulado como causa sea el que concretamente ha inducido a contratar; (iv) en mera liberalidad, quiere
decir que intención de efectuar liberalidad es suficiente; (v) promesa de pagar lo no debido carece de
causa porque el motivo es errado.
 Doctrina ecléctica (Vial): Análisis de causa se hace en 2 etapas: (i) causa de la obligación es abstracta, se
utiliza este criterio para determinar la existencia de la causa [real]; y (ii) causa del acto o contrato es el
motivo, este criterio se usa para determinar la licitud de la causa por parte del juez.

3. Supresión de la causa como requisito de existencia y validez

29
D.2.14.7.2. de Ulpiano: “Pero si la cosa no transitare a otro contrato, mas una causa estuviere debajo, elegantemente respondió Aristón
a Celso que hay obligación, como si te di una cosa para que me dieras otra, o di para que hagas algo, lo cual es un synallagma, y de aquí
nace una obligación civil”.
30
Los anticausalistas consideran que la causa no es requisito ni de existencia ni de validez de los actos jurídicos. El derecho alemán y el
francés no reconocen a la causa como elemento indispensable.
27
Ninguno de los instrumentos de Derecho Uniforme de Contratos reconoce a la causa como un elemento de
existencia o validez del contrato. En general, se ha considerado a la causa como un requisito de límites vagos e
incomprensible para otros ordenamientos jurídicos europeos. A mayor abundamiento, los Principios de Derecho
de Contratos Europeos dispone que el contrato se perfecciona si las partes tienen la intención de obligarse
legalmente y alcanzan un acuerdo suficiente, sin necesidad de ninguna otra condición. 31

La eliminación de la causa en el Derecho Privado francés, ordenamiento en el que Bello se inspiró

principalmente, es un nuevo triunfo de la doctrina liberal, que veía en las funciones de la causa un medio de
control judicial de la utilidad del contrato. Ahora bien, la supresión de la causa es meramente una sustitución
formal o terminológica que no cambia en forma sustancial el concepto de causa y las funciones que ha
desempeñado, al introducirse nuevas normas (artículos 1162, 1169 y 1170) que abrazan las nociones de causa
objetiva y subjetiva y sus funciones respectivas, a saber, sancionar con nulidad la falta de causa, y permitir al
juez un control de moralidad de los actos jurídicos.

IV. RELACIONES DE LA CAUSA CON OTROS ASPECTOS DEL ACTO JURÍDICO

 Con error:
o Error-motivo: conocimiento equivocado de la sustancia, de las condiciones o cualidades o de la
persona. Es un error objetivo que vicia el consentimiento. Las causales de impugnación de un
acto gratuito no dicen relación con los motivos subjetivos, sino con el motivo objetivo de que
quien realiza la liberalidad no ve en la persona beneficiada las condiciones requeridas, v.g.
gratuitud.
o Error en los motivos: inexacta representación de los móviles sicológicos. Es un error subjetivo
que no vicia el consentimiento.
 Con fuerza y dolo: si fuerza o dolo son determinantes, dichos vicios constituyen la causa subjetiva del
acto jurídico y al no conformarse con el derecho, es ilícita.

Especialidad: priman las normas de los vicios del consentimiento, por ser especiales. Por ello, la ilicitud de la
causa por vicios del consentimiento se sanciona con la nulidad relativa, y no la absoluta.

V. REQUISITOS DE LA CAUSA
La causa debe ser real (obligación) y lícita (contrato). La ley presume ambos requisitos (artículo 1467).

1. Realidad de la causa
 Falta de causa en actos simulados: la causa ocasional es engañar a terceros, y la causa final del acto
simulado no existe. 2 etapas: (i) partes se ponen de acuerdo en ocultar su voluntad real a través de la
figura de la simulación. En esta etapa hay una convención cuya causa es engañar a terceros. Dicha
convención no forma parte de la segunda etapa, en la cual se concreta el contrato simulado. (ii)
celebración del contrato simulado. Si simulación es absoluta, no existe ningún motivo real que pueda
inducir a las partes a su celebración. Si simulación es relativa, existe un motivo real para el contrato
disimulado o encubierto que corresponde a los que las partes realmente quieren, pero no existe un
motivo real para el contrato simluado.
 Falta de causa en actos que tienen como único motivo la creencia errada de que existe una obligación
(artículo 1467 inciso 3º). Pago de lo no debido, o pago de legado en circunstancias que el testamento
había sido revocado en esa parte.

31
Artículo 2:101 de los PECL sobre las condiciones para la celebración del contrato.
28
Sanción: inexistencia o nulidad absoluta.

2. Licitud de la causa
Control de moralidad de los actos jurídicos. Causa ilícita es la prohibida por la ley, orden público y buenas
costumbres (artículo 1467), v.g. promesa de dar algo en recompensa de un crimen o hecho inmoral, arrendatario
que empleare la casa o edificio en un objeto ilícito, o que teniendo facultad de subarrendar, subarriende a
personas de notoria mala conducta (artículo 1973).

Sanción: nulidad absoluta.

VI. ACTOS CAUSALES Y ACTOS ABSTRACTOS

 Actos causales: en cuyo perfeccionamiento la causa debe concurrir como elemento esencial.
 Actos abstractos: funcionan y se perfeccionan separados o abstraídos de la causa, desvinculados de ella.
La falta o ilicitud de la causa no invalida el acto, salvo que se haga valer entre las partes de la relación
fundamental y subyacente y frente a terceros de mala fe. “La persona demandada en virtud de una letra
de cambio no puede oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores
portadores de la letra” (artículo 28 de la Ley Nº 18.092).

Convenio causal o la relación fundamental y subyacente del acto abstracto: (i) fundamental, ya que la relación
constituye el fundamento en que actúa el acto abstracto; y (ii) subyacente, porque ella está cubierta por el acto.

Justificación actos abstractos: dan seguridad a la adquisición de los derechos, hacen expedita la circulación de
los mismos y facilitan así el tráfico. Constituyen títulos indiscutibles de derechos, evitando que el deudor
invoque medios de defensa extraños al título mismo (condictio liberationis), esto es, su nulidad por causa
inexistente o ilícita.

Numerus clausus: solo la ley establece los actos abstractos, toda vez que la causa es de orden público. No se
pueden crear mediante la autonomía de la voluntad. Son actos abstractos (i) la delegación; (ii) estipulación a
favor de tercero; (iii) la fianza; (iv) prenda de deuda ajena; (v) hipoteca de deuda ajena; (vi) demás contratos de
garantía por deuda ajena; y (vii) ciertos títulos de crédito, como la letra de cambio.

VII. FRAUDE A LA LEY

Procedimientos en sí lícitos o maniobras jurídicas que tienen la apariencia de legalidad pero que permiten
realizar lo que la ley prohíbe, o no hacer lo que la ley ordena. Hay un aparente respeto a la norma, cuando en
realidad se elude su aplicación.

Elementos:
 Material u objetivo: acto por el cual se elude lo dispuesto en la ley.
 Intencional o subjetivo: animus fraudandi o ánimo fraudatorio. Se discute si el acto fraudulento debe ser
sancionado si las partes a través de actos voluntarios y lícitos burlan disposiciones legales, pero sin
intención de hacerlo.

Sanción: nulidad absoluta por causa ilícita al equipararse a actos contra legem o actos prohibidos por la ley del
artículo 1467.

29
 CAPÍTULO QUINTO – FORMALIDADES

I. GENERALIDADES
Requisitos que dicen relación con la forma o aspecto externo del acto jurídico, requeridos por la ley con
objetivos diversos y cuya omisión se sanciona en la forma prevista por el legislador.

II. CLASIFICACIÓN
1. Formalidades propiamente tales o solemnidades
1.1. Requeridas para la existencia del acto jurídico
Requisitos externos que exige la ley para la celebración de ciertos AJ, pasando a ser la solemnidad el único
medio por el cual las partes pueden manifestar su voluntad, razón por la que algunos dicen que no es requisito
adicional a la voluntad misma. Pueden estipularse convencionalmente, otorgando derecho de retracto (artículo
1802). No se presumen ni renuncian, y se interpretan restrictivamente. Ejemplos de actos jurídicos solemnes:
 Matrimonio: requiere que sea celebrado ante un Oficial del Registro Civil.
 Reconocimiento hijo: requiere que la declaración formulada con ese objeto por padre, madre o ambos
sea hecha (i) ante el Oficial del Registro Civil al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el
acto del matrimonio de los padres; (ii) en acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier Oficial del
Registro Civil; (iii) en escritura pública; (iv) en acto testamentario.
 Testamento: debe al menos otorgarse por escrito y en presencia de testigos.
 Capitulaciones matrimoniales: (i) si se pactan antes de matrimonio, deben otorgarse por escritura pública
y subinscribirse en treinta días desde la celebración del matrimonio, so pena de nulidad; (ii) si se pactan
en el acto del matrimonio, solo deben subinscribirse.
 Compraventa (1801 inc.2) de bienes raíces, servidumbres, censos, sucesión hereditaria: requiere que el
contrato sea reducido a escritura pública.
 Mandato: se requiere escritura pública para el (i) mandato judicial; (ii) mandato para contraer
matrimonio o AUC; (iii) mandato para enajenar bienes raíces de la mujer casada en sociedad conyugal.
 Prendas especiales:
o Prenda sin desplazamiento (Ley Nº 20.190): (i) escritura pública; o (ii) instrumento privado con
las firmas autorizadas de los concurrentes por un notario público y protocolizado en su registro.
o Prenda mercantil: para invocar ante otros acreedores el crédito preferente que confiere la prenda,
es necesario (i) que el contrato sea otorgado por escritura pública o privada, y en el último caso,
protocolizada, previa certificación en la misma de la fecha de la diligencia por el notario; o (ii)
que la escritura o documento contenga la declaración de la suma de la deuda y la especie y
naturaleza de las cosas empeñadas, o que lleve anexa una descripción de su calidad, peso y
medida.
 Hipoteca: se requiere escritura pública.
 Escritura de constitución o modificación de sociedad colectiva mercantil debe otorgarse por escritura
pública u otro instrumento análogo e inscribirse en el Registro de Comercio, so pena de nulidad de pleno
derecho (artículo 356 del Código de Comercio).

Sanción: inexistencia jurídica o nulidad absoluta.

1.2. Requeridas para la validez del acto jurídico

No son el único medio para la manifestación de voluntad. Ejemplos de actos jurídicos:
 Testamento: requiere la presencia de testigos.

30
  Donación: requiere insinuación.

Sanción: nulidad absoluta.

2. Formalidades habilitantes
Requisitos exigidos por la ley para completar la voluntad del incapaz o proteger a ciertas personas. Ejemplos:
 Autorización del padre o madre o del tutor o curador (artículos 253 y 260).
 Autorización judicial para enajenar o gravar bienes raíces del hijo o pupilo (artículos 254 y 393).
 Autorización de la mujer para que marido enajene o grave bienes sociales o de la mujer (artículo 1749).

Sanción: (i) nulidad relativa (calidad o estado de las personas), o excepcionalmente (ii) inoponibilidad (artículos
255, 407 y 1749 inciso 4º).

3. Formalidades por vía de prueba

Aquellas que la ley requiere para fines de prueba, por lo que su omisión no impide que el acto nazca ni que
produzca válidamente sus efectos.

Sanción:
 Prohibición de utilización de un medio de prueba determinado, v.g. deudas de más de dos unidades
tributarias deben constar por escrito (artículo 1709), ya que la ley no permite prueba de testigos (artículo
1710).
 Prohibición de utilización de todo medio de prueba, salvo la prueba documental, v.g. (i) estipulación de
intereses o la que exonera de su pago debe constar por escrito (artículo 14 de la Ley Nº 18.010); (ii)
ciertos actos solemnes.
 Alteración de la carga de la prueba, v.g. (i) necesidad de que contrato de arrendamiento conste por
escrito, presumiéndose que la renta es la que declare el arrendatario en caso contrario (artículo 20 de la
Ley Nº 18.101); (ii) la falta de contrato de trabajo escrito hará presumir legalmente que son
estipulaciones del contrato las que declare el trabajador (artículo 9 inciso 4º del Código del Trabajo);
(iii) a falta de pacto escrito, será creído el depositario respecto de los aspectos esenciales del contrato
(artículo 2217).

4. Formalidades o medidas de publicidad

Tienen por objetivo la protección de terceros, divulgando un hecho o acto de relevancia jurídica.

4.1. De simple noticia

Procuran poner en conocimiento de terceros determinadas relaciones jurídicas en las que puedan tener interés
para evitar perjuicios. Ejemplos:
 Publicación decretos de interdicción (artículos 447 y 461).
 Publicación de tres avisos en un periódico de la apertura de la sucesión (artículo 1287).

Sanción: posibilidad de exigir indemnización por ilícito civil (artículo 2314).

4.2. Sustanciales
Procuran precaver a terceros interesados que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes. Ejemplos:
 Notificación a deudor de cesión de un crédito (artículo 1902).

31
  Inscripciones y subinscripciones, publicaciones.

Sanción: inoponibilidad respecto a terceros.

CAPÍTULO SEXTO – EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

1. Efectos jurídicos
Visión que tiene el legislador del fin práctico previsto por las partes. Relacionado con doctrina fin económico o
italiana (tipicidad actos jurídicos).

2. Clasificación
 Según quién los establece:
o Esenciales: determina la ley y se producen como consecuencia necesaria de la celebración. Ej:
Obligación del comprador de pagar el precio.
o Naturales: establecidos por la ley, pero pueden ser renunciados por partes. Ej: obligación de
saneamiento de la evicción y vicios redhibitorios.
o Accidentales: aquellos que las partes pueden incorporar. Ej: pacto comisorio, modalidades.
 Según su relación con el acto jurídico:
o Directos: consecuencia inmediata y directa de la celebración.
o Indirectos: resultan de situaciones jurídicas que a su vez son producto de un acto jurídico, v.g.
obligación de alimentos de cónyuges no es efecto personal del matrimonio sino de su calidad de
cónyuge.

3. Personas respecto de las cuales se producen los efectos 32

 Entre las partes: regla general es el principio de efecto relativo de los actos jurídicos ( res inter alios
acta), sin afectar a terceros. Las partes son las que determinan el contenido y el alcance del acto jurídico,
pudiendo sustituirlo por otro o dejarlo sin efecto.
 Respecto de terceros: excepcionalmente, los actos producen efectos.
o Actos jurídicos unilaterales: por regla general no se radicarán solo en la persona del autor, sino
que alcanzarán a terceros.
o Actos jurídicos bilaterales:
 Contratos colectivos33.
 Estipulación a favor de otro.
 Promesa de hecho ajeno: se discute xq requiere ratificación del tercero, sino inoponible.
 Novación entre acreedor y un codeudor solidario. Libera a codeudores no parte de la
novación.
o Terceros: quienes no han participado ni han sido válidamente representados en el acto.
 Absolutos: no están ni estarán en relaciones jurídicas con las partes.
 Relativos: el acto jurídico les presenta interés por ley o por su voluntad.
 Sucesores o causahabientes a título singular.

32
Véase infra Contrato Parte General.
33
Aquí tengo mis dudas. Sindicato celebra contrato colectivo con empleador a título de representación de los trabajadores miembros de
dicho sindicato. Según ficción de representación, es como si cada trabajador celebrara el contrato, entendiéndose incorporadas las
estipulaciones del mismo al contrato individual de trabajo del empleado. Más aún, terceros (trabajadores no-miembros del sindicato) no
pueden acceder a beneficios del contrato colectivo posterior a la negociación colectiva. Ni siquiera pueden afiliarse si ya pasaron 5 días
desde la presentación del proyecto durante negociación.
32
  Acreedores de las partes.
 Sucesores o causahabientes a título universal: No son terceros realmente
porque pasan a ocupar posición jdca. de parte en todos los AJ celebrados por
causante, a partir de apertura de la sucesión. Son continuadores de su
personalidad.

CAPÍTULO SÉPTIMO – SANCIONES DE INEFICACIA

I. GENERALIDADES
La ineficacia es la reacción del ordenamiento jurídico que priva de efectos al acto que no cumple con los
requisitos de existencia o validez establecidos en la ley, o bien, por una causa coetánea o posterior, se eliminan,
reducen o perturban los efectos propios de un acto válido. Es dable resaltar que la ineficacia no siempre consiste
en una sanción.

1. Vicios intrínsecos
 Omisión de un requisito esencial para existencia. Sanción: inexistencia o nulidad absoluta.
 Omisión de un requisito esencial para la validez. Sanción: nulidad absoluta. Se discute si el acto produce
o no efectos:
o Produce efectos (Vial del Río): acto produce efectos hasta la declaración judicial de la nulidad.
Identifica nulidad con anulabilidad.
o No produce efectos (Baraona y San Martín): acto es nulo originaria y radicalmente desde la
omisión del requisito, y opera de pleno derecho. La sentencia judicial es meramente declarativa
y no constitutiva, por lo que el juez constata el vicio y aplica la ley 34. No obstante, los efectos
patrimoniales derivados de la nulidad (prestaciones mutuas) tienen lugar desde su
pronunciamiento. Habría anulabilidad solo en la nulidad relativa.

2. Vicios extrínsecos
Circunstancias coetáneas o posteriores a la celebración del AJ, ajenas a la estructura del acto jurídico.
 Suspensión: ineficacia derivada de la subordinación de los efectos de un acto jurídico a la ocurrencia de
un hecho, cuando tal hecho todavía no se ha verificado.
o Clasificación del hecho:
 Voluntario, v.g. capitulaciones matrimoniales.
 Legal, v.g. muerte del testador.
o Clasificación suspensión:
 Transitoria: dura hasta que se cumpla la condición.
 Definitiva: condición no se verifica y es seguro que no se verificará.
 Resolución: extinción de un derecho y su obligación correlativa derivada del acaecimiento de una
condición resolutoria. Ejemplo: resolución por inejecución.
 Retractación: acto jurídico unilateral mediante la cual el autor se arrepiente de un acto voluntariamente
cumplido, con el fin de destruir sus efectos en el marco de una negociación bilateral, impidiendo su
perfeccionamiento Ejemplos: (i) oferta (artículo 99 del Código de Comercio); (ii) compraventa (artículo
1802); (iii) arriendo (artículo 1921); (iv) artífice de obra material (artículo 1999); (v) fianza (artículo
2339). Siempre tiene efectos retroactivos.

34
Esto se relaciona con efecto ex tunc y ex nunc de la sentencia declarativa de nulidad. Así en Raúl Tavolari.
33
  Revocación: declaración de voluntad unilateral mediante la cual el autor de un acto jurídico bilateral o
unilateral anterior se retracta del mismo y lo deja sin efecto. Ejemplos: (i) revocación por ingratitud del
donatario; (ii) revocación del mandato; (iii) revocación del testamento; (iv) revocación por ejercicio de
la acción pauliana; (v) revocación de la estipulación a favor de otro. No siempre tiene efectos
retroactivos.
 Desistimiento unilateral: término de la relación contractual decidido por una de las partes y comunicado
a otra. Es un derecho ejercitable solo por excepción, sea consensual o legal. Pone fin a la relación a
futuro (ex nunc), sin pretender dejarla sin efecto retroactivamente (ex tunc) como en la revocación.
Ordinariamente, se exige que el aviso que debe darse a la otra parte se realice con anticipación, para que
provea con debido tiempo lo concerniente a la disolución de la relación.
o Renuncia, v.g. sociedad o mandato (artículo 2124).
o Terminación, v.g. arrendamiento o contrato de trabajo.
 Caducidad: pérdida de un derecho por no haberse hecho valer en el plazo que de antemano ha fijado para
su ejercicio la ley o la voluntad de las partes. Se refieren a derechos potestativos por regla general, v.g.
testamentos privilegiados, donaciones revocables, preclusión.
 Inoponibilidad: sanción legal que consiste en el impedimento de hacer valer, frente a ciertos terceros, un
derecho nacido de un acto jurídico válido o de uno nulo, revocado o resuelto.

En sentido amplio, la ineficacia alcanza los vicios intrínsecos y extrínsecos. En sentido estricto, solo los
extrínsecos.

II. INEFICACIA POR INEXISTENCIA

Hay discusión de si está o no recogida en el Código Civil.

1. Sí está contemplada
Posición de Luis Claro Solar. Si falta una cosa esencial para su existencia, el acto no puede existir, lo que es
distinto a la nulidad.
 Elementos esenciales generales (artículo 1444): “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales no produce efecto alguno”.
 Falta de instrumento público (artículo 1701): “No puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos
en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarán como no ejecutados o celebrados”.
 Falta de determinación del precio (artículo 1809): “En caso de no convenirse, no habrá venta”.

2. No está contemplada
Posición de Alessandri Rodríguez. El Código contempla como máxima sanción la nulidad absoluta.
 Vacío legal: la inexistencia no está regulada, y las sanciones son de derecho estricto.
 Nulidad absoluta: el artículo 1682 sanciona con nulidad absoluta cuando “falta alguno de los requisitos
que la ley prescribe para el valor del acto o contrato”, sin distinguir entre requisitos de existencia y
validez.
 Falta de voluntad: el artículo 1682 sanciona con nulidad absoluta los actos de incapaces absolutos, a
pesar de que su voluntad es inexistente.

3. Réplica de Claro Solar

34
  Nulidad como modo de extinguir las obligaciones: el Código Civil reglamenta la nulidad como modo de
extinguir las obligaciones, lo que no habría de hacerse en la inexistencia pues no hay obligación que
extinguir.
 Sinónimos: el artículo 1681 hace sinónimo valor y validez.
 Apariencia de voluntad: el artículo 1682 sanciona la incapacidad absoluta con nulidad porque hay
apariencia de voluntad.

4. Opinión de Víctor Vial

El legislador hace implícitamente la diferencia entre requisitos de existencia y validez. La Ley Nº 18.046
originalmente contemplaba en su artículo 6 la sanción de inexistencia, la que establecía: “No existe la sociedad
en cuya constitución se haya omitido el otorgamiento de la escritura social o la oportuna inscripción o
publicación de su extracto ni la reforma en que se haya incurrido en similares omisiones”.

Luego, la Ley Nº 19.499 se eliminó la mención en el artículo 6 del texto primigenio, estableciendo la nulidad
absoluta como sanción general por la omisión de los requisitos que la ley exige para la constitución de la
sociedad. No obstante, dicha ley igualmente agregó el artículo 6 A que consagra la sanción de nulidad de pleno
derecho, que es asimilable a la inexistencia al (i) no haber producido efecto alguno el acto de constitución
viciado; (ii) no requerir sentencia judicial que la declare; y (iii) no admitir saneamiento el vicio constituido por la
falta de solemnidad.

Independientemente de la Ley Nº 19.499, con relación a las sociedades anónimas especiales, el actual artículo
128 de la Ley Nº 18.046 establece: “No existen las sociedades a que se refiere el artículo 126 en cuya
constitución se haya omitido la escritura, la resolución aprobatoria o la oportuna inscripción y publicación del
certificado que expida la Superintendencia, ni las reformas en las que se haya incurrido en similares omisiones”.
El parecido entre el artículo 128 y el antiguo artículo 6 es evidente.

5. Argumentos adicionales
5.1. A favor de la inexistencia
 Normas de la compraventa:
o Artículo 1801 inciso 1º: “Se reputa perfecta”.
o Artículo 1801 inciso 2º: “No se reputan perfectas”.
o Artículo 1802: “No se repute perfecta”.
o Artículo 1814: “No produce efecto alguno”.
 Normas de la sociedad:
o Artículo 2055 inciso 1º: “No hay sociedad”.
o Artículo 2055 inciso 2º: “Tampoco hay sociedad”.
 Taxatividad de la nulidad absoluta exige que la sanción de la falta de un requisito de existencia sea la
nulidad relativa.
 Incapaces absolutos les falta discernimiento, no voluntad.
 Matrimonio de personas del mismo sexo se sanciona con la inexistencia.

5.2. A favor de la nulidad absoluta

 Los artículos 1444 y 1445 deben leerse conjuntamente respecto de las “cosas de la esencia”.
 El artículo 1681 hace sinónimo valor y eficacia.
 El artículo 1682 contempla una causal genérica de nulidad absoluta (naturaleza o especie de acto).
35
  La nulidad se regula como modo de extinción de las obligaciones y como sanción de ineficacia.

Ventajas de la nulidad absoluta por sobre la inexistencia:

 La nulidad es suficiente para enfrentar el problema de la omisión de requisitos de existencia.
 La admisión de la inexistencia como sanción genera inseguridad jurídica a la luz de los desplazamientos
patrimoniales.
 La nulidad del título no afecta la entrada en posesión del adquiriente (artículo 704 Nº 3).
 Declaración de nulidad absoluta por sentencia otorga certeza jurídica y protección a interesados.
 El artículo 1470 Nº 3 da a entender que los actos en que hay omisión de requisitos de existencia produce
al menos obligaciones naturales.

6. Diferencias entre inexistencia y nulidad

 Declaración judicial: la inexistencia no requiere declaración judicial; la nulidad sí.
 Producción de efectos: el acto inexistente no produce ningún efecto; el acto nulo sí, pero producción es
efímera o caduca xq puede desaparecer con declaración de nulidad.
 Saneabilidad: la inexistencia no puede sanearse; la nulidad (relativa) sí.
 Conversión: el acto inexistente no es susceptible de conversión; el acto nulo sí.
 Prescriptibilidad: la inexistencia es imprescriptible; la nulidad prescribe.
 Razón de la imposibilidad de ratificación: la inexistencia no puede ratificarse por la voluntad de las
partes porque la nada no puede devenir en existencia; la nulidad (absoluta) no puede porque es de orden
público.
 Acción y excepción: la inexistencia solo se alega como excepción; la nulidad puede alegarse de ambas
formas.
 Personas que pueden alegarla: la inexistencia puede ser alegada por cualquiera; la nulidad es más
limitada.
 Alcance de los efectos: la inexistencia es erga omnes; la nulidad produce efectos solo con relación a las
partes en cuyo favor se ha decretado.

III. INEFICACIA POR NULIDAD

Nulidad: Sanción para todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor
del mismo acto o contrato, según su especie o la calidad y estado de las partes.

Artículo 10. “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor, salvo en cuanto designe expresamente
otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”.

Artículo 1681. “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor
del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes”.

Dos tipos de nulidad: “La nulidad puede ser absoluta o relativa” (artículo 1681 inciso 2º).

Regulada como modo de extinguir las obligaciones (artículo 1567 Nº 8), pero más bien destruye el acto o fuente
que la creó.

Principios aplicables a ambas nulidades:

36
  Sanción de derecho estricto: solo la ley la puede establecer. 35
 Renuncia: no puede renunciarse anticipadamente por ser de orden público (artículo 1469).
 Alcance: nulidad declarada a favor de una persona no aprovecha a demás (artículo 1690).
 Alegación: Nulidad puede alegarse como acción o excepción.
 Sentencia judicial: es necesario el pronunciamiento de sentencia judicial que tiene la fuerza de cosa
juzgada.
 Causal de nulidad: debe existir al momento de la realización o celebración del acto.

1. Nulidad absoluta
Sanción a “todo acto o contrato a que falte alguno de los requisitos [o formalidades] que la ley prescribe para el
valor del mismo acto o contrato, según su especie [o naturaleza]” (artículos 1681 y 1682).

1.1. Causales (artículo 1682 incisos 1º y 2º)

 Objeto ilícito.
 Causa ilícita.
 Omisión de requisitos o formalidades que la ley prescribe para el valor del acto o contrato en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan.
 Incapacidad absoluta.

Quienes no reconocen inexistencia añaden:

 Falta de voluntad, objeto, causa, o de solemnidad requerida para la existencia del acto.
 Error esencial. (algunos lo sancionan con nulidad relativa x no estar sancionado expresamente con N.A.,
no proteger un interés público, Art. 1453 se le hace extensiva misma sanción por voz “asimismo”)

1.2. Declaración de nulidad absoluta (artículo 1683)

Debe ser declarada por sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada.
 De oficio por el juez, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato: manifiesto quiere decir de la
simple lectura del instrumento.
 A petición del ministerio público, en interés de la moral o la ley: Organismo Auxiliar de la
Administración de Justicia (Fiscalía Judicial), compuesta por el Fiscal de la Corte Suprema y los
Fiscales de las Cortes de Apelaciones (artículo 350 COT). No requiere que el vicio esté manifiesto.
 A petición de una persona que tenga interés en ello: debe ser pecuniario y actual.
o Limitación de la titularidad de la acción de nulidad absoluta: no puede pedirla el que ejecutó el
acto o celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que la invalidaba. Interpretación
restrictiva: solo autor o partes, ya que en ellos este conocimiento revela mala fe.
 Sabiendo: conocimiento personal, real y efectivo del vicio. No es el conocimiento
relativo a la ficción del artículo 8, lo que no significa autorizar al que conoce o ha
debido conocer los hechos que dan origen a la causa de nulidad a alegar que por falso
concepto de la ley no conocía el vicio.
 Debiendo saber: conocimiento que debería tener la parte en atención a las circunstancias
del acto, no siendo posible considerar razonable la ignorancia del vicio. El juez

35
¿Podría demandarse la nulidad de la enajenación del usufructo si es que se había pactado una claúsula de no enajenar en el acto
constutitivo original? No, ya que la nulidad es de derecho estricto.
37
 establece si la parte debía o no conocer del vicio de nulidad a la luz del estándar de
persona mediana o razonable.
o Anulabilidad de los actos jurídicos celebrados por medio de representantes.
 Son anulables al ser la mala fe una determinación personalísima de la voluntad.
 No son anulables porque los actos del representante se estiman hechos por el
representado.
o Anulabilidad de los actos jurídicos del causante por parte de sus herederos.
 Son anulables ya que la inhabilidad de alegación de la nulidad se interpreta
restrictivamente.
 No son anulables por aplicación del adagio nemo plus iuris dat quam ipse habet.

1.3. Saneamiento
El saneamiento supone que el vicio u omisión del que adolece el acto jurídico desaparece. Evidentemente,
siempre tiene lugar antes de la posible declaración de nulidad. La nulidad absoluta se sanea por el lapso de diez
años desde la fecha de celebración del acto (coincide con el de la usucapión extraordinaria). Se discute si el
efecto es la validez del acto (Vial) o la extinción de la acción para solicitar la declaración de la nulidad absoluta
(doctrina contemporánea), justificado en la necesidad de consolidación de los desplazamientos patrimoniales.

2. Nulidad relativa (rescisión)

Sanción a “todo acto o contrato a que falte alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato, según la calidad o estado de las partes” (artículo 1681). Se discute si nulidad relativa es
sinónima de rescisión (posición mayoritaria), o si la nulidad relativa es la sanción de ineficacia y la rescisión es
el remedio.

2.1. Causales
Artículo 1682 inciso 3º. “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión
del acto o contrato”. Regla residual.
 Omisión de requisitos que la ley prescribe para el valor del acto según la calidad o estado de las partes,
v.g. omisión de formalidades habilitantes.
 Vicios del consentimiento: error (sustancial, en la calidad accidental, en la persona), fuerza y dolo.
 Lesión: lesión enorme, aceptación herencia y de la partición.
 Incapacidad relativa.

2.2. Declaración de nulidad relativa

Artículo 1684. “La nulidad relativa no puede ser declarada (de oficio) por el juez sino a pedimento de parte; ni
puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios”.

Excepción (artículo 1685): el incapaz, sus herederos o cesionarios, no pueden solicitar nulidad relativa de un
acto alegando su incapacidad, si hubo dolo para inducirlo. No constituye dolo la simple aserción de mayoría de
edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad.

2.3. Saneamiento
2.3.1. Transcurso del tiempo
Plazo de cuatro años. En el caso de fuerza o incapacidad, se cuenta desde que cesa. En el caso de error y dolo,
desde la celebración del acto (artículo 1691).
38
Situación cuando la persona que puede demandar la rescisión muere (artículo 1692).
 Herederos mayores de edad: si no ha empezado a correr el tiempo tendrán los cuatro años. Si empezó a
correr, tendrán el remanente.
 Herederos menores: si no ha empezado a correr, tienen los cuatro años desde que cumplan la mayoría de
edad (suspensión de la prescripción), si empezó a correr tendrán el residuo desde esa fecha. Esta
suspensión tiene un límite: no podrá pedirse la declaración de nulidad pasados diez años de la
celebración del acto y contrato. No obstante, Vial postula que el beneficio de suspensión de la
prescripción es facultativo. Problema práctica se soluciona pues en la mayoría de los casos se habrán
producido los efectos de la prescripción adquisitiva.

2.3.2. Ratificación (confirmación)

Acto jurídico unilateral por el cual una parte que tenía el derecho de alegar la nulidad relativa renuncia a esta
facultad, saneando el vicio (artículo 1693). Doctrinariamente tiene el nombre de confirmación. Es un acto
jurídico accesorio, irrevocable y opera retroactivamente. Se fundamenta en el artículo 12 CC, el cual permite
renunciar los derechos que miren al interés individual y cuya renuncia no esté prohibida.

Clasificación:
 Expresa.
 Tácita: ejecución voluntaria de la obligación contratada (artículo 1695).
o Concepto ejecución voluntaria:
 La que se hace de forma libre y espontánea.
 Voluntad exenta de vicios.
 La que además supone conocimiento del vicio (Vial).
o Admisibilidad de la inclusión de otros hechos distintos de la ejecución: algunos consideran que
la solicitud de más plazo es otra especie de confirmación tácita. La posición mayoritaria
considera que solo es tácita la ejecución, lo que no obsta a que haya renuncia tácita al derecho a
la rescisión por otros hechos.
o Alcance de la ejecución: Vial estima que basta el cumplimiento de una obligación fundamental,
esto es, de la esencia o de la naturaleza. No es necesaria la ejecución total.

Requisitos de la confirmación:
 Debe tratarse de un vicio sancionado con nulidad relativa.
 Debe provenir de la parte que tiene derecho a alegarla.
 El confirmante debe ser capaz de contratar.
 Debe hacerse en tiempo oportuno.
 Debe efectuarse después de haber cesado la causa de invalidez.
 Si es expresa, deberá hacerse con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se
confirma (artículo 1694).

3. Diferencias entre nulidad absoluta y relativa

 Personas que pueden pedirla: en la nulidad absoluta todo quien tenga interés y ministerio público; en la
nulidad relativa persona en cuyo beneficio se ha establecido y sus herederos o cesionarios.
 Declaración de oficio por el juez: solo puede hacerse en la nulidad absoluta.
 Saneamiento:
39
 o Por tiempo: en la nulidad absoluta son diez años; en la nulidad relativa son cuatro años.
o Por ratificación/confirmación: solo tiene lugar en la nulidad relativa.
 Forma en que opera (Baraona y San Martín): la nulidad absoluta opera de pleno derecho; la nulidad
relativa opera desde la sentencia judicial que la declara.

4. Nulidad total y parcial

 Nulidad total: el vicio afecta todas las partes y cláusulas del acto jurídico.
 Nulidad parcial: afecta solo una parte o cláusula del acto jurídico, o una parte o elemento de una
cláusula.

Regulación: no regulada sistemáticamente. Casos en que se aplica: 36

 Nulidad de la disposición a favor de un incapaz y no del testamento completo (artículo 966).
 Donación sobre dos centavos que no se insinúa es nula en el exceso (artículo 1401).
 Fiador que se obliga en términos más onerosos que el deudor principal supone la nulidad de la fianza en
el exceso (artículo 2344).
 Cláusulas abusivas en contratos de adhesión (artículos 16 A y 17 E LPC).

Si la parte o cláusula viciada no compromete la existencia o validez del acto jurídico, se aplican principios:
 Principio de conservación de los actos jurídicos: ha de preferirse la conservación de la eficacia de los
actos en la parte no afectada por los vicios de nulidad.
 Separación: parte o cláusula inválida se separa del acto jurídico, quedando válido en todo lo no afectado
por el vicio.
 Reducción interna de la cláusula: parte o elemento viciado de la cláusula se tiene por no existente.

5. Efectos de la nulidad
Artículo 1687. “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene a fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho
para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin
perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”. Las prestaciones mutuas se sujetan a las reglas
generales.

Validez provisoria: el acto produce todos sus efectos, pero declarada la nulidad judicialmente, desaparece el
acto, los derechos y obligaciones que generó. La nulidad opera con efecto retroactivo, es decir, la ley finge que
el acto nunca existió y en consecuencia no produjo efecto alguno. No hay diferencias entre nulidad absoluta y
relativa en lo relativo a sus efectos.

5.1. Efectos entre las partes

Derecho a restitución al estado anterior.
 Acto no generó obligaciones (modificó o extinguió): se vuelve al estado anterior.
 Acto generó obligaciones:
o No se han cumplido: se extinguen en virtud del artículo 1567 N° 8, salvo que el contrato sea real
(v.g. comodato), caso en el que se deberán efectuar las prestaciones tendientes a restituir lo
recibido.
o Se han cumplido: operan las prestaciones mutuas.

36
En la transacción se explicita la improcedencia de la nulidad parcial (artículo 2453).
40
Limitaciones:
 Declaración por objeto o causa ilícita (artículo 1468): “No podrá repetirse lo dado o pagado por un
objeto o causa ilícita a sabiendas”. Requiere conocimiento de los hechos y normas aplicables.
 Poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos antes de
contestación (artículo 907).
 Si se declara nulo el acto jurídico por incapacidad (artículo 1688): el que contrató con la parte incapaz
no puede pedir restitución o reembolso, sino en cuanto probare haberse hecho más rico el incapaz
(principio de enriquecimiento sin causa). Será ese el caso cuando (i) las cosas le hayan sido necesarias,
v.g. pago de una deuda del incapaz con las cosas adquiridas; o (ii) que no siéndolo subsistan y quiera
retenerlas, v.g. depósito de lo adquirido por el incapaz en su cuenta corriente.
 Persona que debiendo restituir la cosa adquirió su dominio por usucapión extraordinaria (artículos 704
Nº 3 y 2510).

5.2. Efectos respecto de terceros

Artículo 1689. “La nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores”. No se
distingue si terceros están de buena o mala fe, a diferencia de lo que ocurre en la resolución.

Limitaciones:
 Heredero indigno que enajena bienes de la herencia (artículo 976): es obligado a la restitución de la
herencia o legado con sus accesiones y frutos, pero si enajenó solo habrá acción contra terceros de mala
fe, prescribiendo en cinco años.
 Lesión enorme (artículo 1895): las enajenaciones o gravámenes que haya hecho el comprador no quedan
sin efecto como consecuencia de la nulidad. Si bien teóricamente podría proceder la acción
reivindicatoria en contra el comprador, el interés real del vendedor es que la cosa esté libre de todo
gravamen. Para ello, se requiere purificar la cosa.
 Tercero que ha adquirido por usucapión, ordinaria o extraordinaria.

6. Acciones a que da origen la nulidad

 Acción de nulidad (acción personal): se dirige en contra de una de las partes o contra ambas según sea
nulidad absoluta o relativa.
 Acción reivindicatoria (acción real): se dirige en contra del poseedor.
 Acción de indemnización de perjuicios a título de responsabilidad extracontractual (acción personal):
objeto complementario y no acumulativo respecto de las prestaciones mutuas.

7. Conversión del acto nulo

Medio jurídico en virtud del cual un acto se salva de la nulidad convirtiéndose en otro distinto, salvaguardando
el fin perseguido por las partes.

Requisitos:
 El acto sometido a conversión debe cumplir con los requisitos del acto diverso.
 Conocimiento de las partes de la ineficacia del primer acto.

Recogido en el Código Civil en dos casos:

 Instrumento público defectuoso por incompetencia del funcionario u otra falta formal, vale como
privado si está firmado por las partes (artículo 1701 inciso 2º).

41
  Donaciones irrevocables entre cónyuges valen como donaciones revocables (artículo 1138).

No es el caso del artículo 1444 (“degenere en uno diferente”) porque ahí opera un error esencial.

IV. INEFICACIA POR INOPONIBILIDAD

Sanción legal que consiste en el impedimento de hacer valer, frente a ciertos terceros, un derecho nacido de un
acto jurídico válido o de uno nulo, revocado o resuelto.

Generalmente, son inoponibles los actos frente a terceros relativos. Excepcionalmente, frente a terceros
absolutos (v.g. venta de cosa ajena).

La inoponibilidad no está regulada de forma orgánica.

Clasificación:
 Inoponibilidad de forma: los actos no se pueden hacer valer frente a terceros si no se han cumplido
ciertas formalidades.
o Inoponibilidades por omisión de formalidades de publicidad:
 Inscripción de sentencia de interdicción (artículo 447).
 Contraescrituras públicas cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la
escritura original y del traslado (artículo 1707 inciso 2º).
 Notificación de cesión de derechos al deudor (artículo 1902).
 Sentencia judicial que declara la usucapión debe inscribirse (artículo 2513).
 Enajenación de bienes embargados, y su inscripción si son inmuebles (artículo 453
CPC).
 Prohibición de celebrar actos o contratos sobre especies cuya propiedad se litiga
(artículo 296 CPC), y su inscripción si son inmuebles (artículo 297 CPC).
o Inoponibilidad por falta de fecha cierta: la fecha de un instrumento privado no hace fe contra
terceros mientras no se produzca un hecho que según la ley dé certeza a la data (artículos 1703,
127 del Código de Comercio y 419 COT), y que son (i) el fallecimiento de alguno de los que
han firmado el instrumento privado; (ii) el hecho de haber sido copiado en un registro público;
(iii) que conste haberse presentado en juicio; o (iv) que se haya tomado razón de él o le haya
inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal.
 Inoponibilidad de fondo: producida por falta de concurrencia de un requisito o por falta de
consentimiento, lesionándose injustamente los intereses o derechos de terceros.
o Falta de concurrencia: el acto no puede oponerse contra las partes que no han concurrido a la
celebración, v.g. (i) venta de cosa ajena (artículo 1815); (ii) arrendamiento de cosa ajena
(artículo 1916); (iii) prenda de cosa ajena (artículo 2390); (iv) hipoteca de cosa ajena (artículo
2414); (v) obligaciones contraídas extra-limitadamente por el socio administrador (artículo
2079); (vi) obligaciones contraídas extra-limitadamente por el mandatario y a nombre del
mandante (artículo 2160); (vii) comodato de cosa ajena (artículo 2188); (viii) contrato de
compromiso.
o Clandestinidad y simulación: actos o contratos celebrados ocultamente respecto de los
acreedores y herederos de los simuladores, si les genera interés y daño, v.g. escrituras privadas
en contra de escritura pública (artículo 1707).
o Fraude: actos ejecutados en fraude de los derechos de terceros, v.g. acción pauliana (artículo
2468).
42
 o Lesión de derechos adquiridos: efectos de un acto no pueden hacerse valer contra terceros que
tienen derechos adquiridos sobre cosas a que el acto refiere, v.g. decreto de posesión definitiva
de bienes del desaparecido le es inoponible (artículo 94 N° 1 y 4).
o Inoponibilidad por lesión en asignaciones forzosas (artículo 1216): los legitimarios pueden
interponer acción de reforma del testamento.
 Inoponibilidad como consecuencia de nulidad, resolución o revocación, v.g. (i) nulidad de sociedad
respecto de terceros de buena fe (artículos 2058 y 353 inciso 3º del Código de Comercio); (ii)
resolución, rescisión o revocación de la donación (artículo 1432); (iii) matrimonio nulo putativo o
simplemente nulo respecto de hijos con filiación determinada (artículo 51 LMC); (iv) resolución
judicialmente declarada del contrato frente terceros de buena fe (artículos 1490 y 1491); (v) excepciones
a los efectos de la declaración de nulidad.

La inoponibilidad se deduce vía excepción si se invoca el acto inoponible en contra del tercero (generalmente
inoponibilidad de forma), y se deduce vía acción si se reclama el acto inoponible (generalmente inoponibilidad
de fondo).

Extinción de la inoponibilidad:
 Saneamiento: el cumplimiento de las formalidades sanea la inoponibilidad por omisión de medidas de
publicidad.
 Renuncia: toma el nombre de ratificación en la inoponibilidad por falta de concurrencia.
 Prescripción: dependerá de la acción que pueda entablarse en contra del acto ineficaz, v.g. acción
reivindicatoria prescribe con el cumplimiento del plazo de la usucapión de la cosa. La inoponibilidad
alegada vía excepción no prescribe, salvo que hubiese podido alegarse vía acción.

Diferencias con la nulidad:

 Alcance de la privación de eficacia y protección: la inoponibilidad solo priva al acto de eficacia respecto
de terceros; la nulidad supone una ineficacia erga omnes.
 Orden: la inoponibilidad es una sanción de orden privado; la nulidad una de orden público.
 Declaración de oficio: la inoponibilidad no puede declararse de oficio; la nulidad si es absoluta.
 Renunciabilidad: la inoponibilidad puede renunciarse anticipadamente; la nulidad no.
 Presencia de vicios: la inoponibilidad es independiente de la generación del acto por las partes (vicios
extrínsecos); la nulidad deriva de vicios producidos en el momento del nacimiento del acto (vicios
intrínsecos).

CAPÍTULO OCTAVO – REPRESENTACIÓN

I. GENERALIDADES
Institución jurídica en virtud de la cual los efectos de un acto que celebra una persona que actúa a nombre o en
lugar de otra, se radican en forma inmediata y directa en esta última, como si ella personalmente lo hubiera
celebrado. El primero se denomina representante, y el segundo representado.

Artículo 1448. “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.

II. PODER DE REPRESENTACIÓN

43
Autorización que tiene una persona para concertar negocios por cuenta de otra, obligando exclusiva y
directamente al representado. Facultad es la capacidad de una persona para regular sus propios intereses, y poder
es la potestad de una persona para actuar y ejecutar actos jurídicos que dicen relación con los intereses de otras
personas. Se atribuye dicho poder mediante el acto jurídico unilateral del apoderamiento.

III. CLASES DE REPRESENTACIÓN

 Representación legal: persona no puede ejercer por sí sola su autonomía privada. Son el padre o madre,
adoptante, curador o tutor (artículo 42). El juez puede ser representante legal en la venta forzada
(artículo 671) en el juicio ejecutivo. 37 A su turno, el liquidador lo puede ser en un procedimiento
concursal de liquidación.
 Representación voluntaria: surge como consecuencia de un acto voluntario del interesado que otorga
poder a otra.

Diferencias mandato y apoderamiento:

 Naturaleza jurídica: mandato es un contrato; apoderamiento es un acto jurídico unilateral.
 Efectos: mandato hace nacer obligaciones; apoderamiento acarrea el poder de representación.
 Representación: hay mandato sin representación; no hay apoderamiento sin representación.
No todo mandatario actúa como representante voluntario del mandante. Ahora bien, para ejercer la
representación voluntaria, se deberá aceptar y ejecutar un mandato.

IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN

 Teoría de la ficción de ley (Pothier): efectos del acto celebrado por el representante se radican en
representado por ficción legal que entiende que representado concurrió al acto. 38 Crítica: no explica
representación legal ni representación sin poder. Además, excluye la voluntad y conocimiento del
representante.
 Teoría del nuncio o mensajero (Savigny): representante es comunicador de la voluntad del representado.
Crítica: iguales a las de la teoría de la ficción de ley.
 Teoría del doble contrato (Thol): del representante con el tercero, y del representado con el tercero
(como consecuencia del contrato anterior). Crítica: supone que representante tiene autonomía, y parte
del supuesto que el poder es una voluntad dirigida hacia la conclusión de un acto jurídico concreto,
mientras que el apoderamiento es un acto jurídico distinto del negocio principal.
 Teoría de la cooperación de voluntades (Miteis): un acto jurídico que representante y representado
celebran conjuntamente. Crítica: no explica representación legal y limita al máximo la participación del
representante.
 Teoría de la actuación del representante (Hupka): voluntad necesaria es la del representante. El poder es
solamente condición y límite para la eficacia. Crítica: representado no tiene nunca la voluntad inmediata.
 Teoría de la modalidad: quien manifiesta la voluntad es el representante, pero siendo una modalidad, los
efectos del acto jurídico no se radican en el representante sino en el representado.

V. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DE LAS PARTES

37
Se ha planteado que el artículo 671 no soluciona definitivamente el problema de fondo de las ventas forzadas, a saber, la falta de
consentimiento del deudor (requisito de la tradición) cuyo dominio transfiere el juez. Como representante, no podría desentenderse de una
manifiesta negativa del representado, por quien actúa. Se ha dado solución al problema a la luz de la teoría de la representación como
modalidad de los actos jurídicos, al ser la voluntad del representante la que se expresa, radicándose los efectos en el representado. Otra
solución se encuentra en el derecho de garantía general de los acreedores, dándose el consentimiento de antemano por el deudor respecto
de las consecuencias de la obligación.
38
Acogida por Luis Claro Solar para efectos de explicar la naturaleza jurídica del fenómeno de la auto-contratación.
44
1. Capacidad
 Representación legal: representado normalmente incapaz absoluto o relativo. Representante debe ser
capaz.
 Representación convencional: representado debe ser capaz. Representante puede ser incapaz si tiene
suficiente juicio y discernimiento, es decir, el menor adulto (artículo 2128). Límites: son indelegables (i)
la facultad de testar (artículo 1004); (ii) la inscripción del matrimonio religioso; (iii) las capitulaciones
matrimoniales.

2. Formalidades
Deben cumplirse todas las formalidades, sean solemnidades, formalidades habilitantes o de publicidad.

3. Vicios del consentimiento

 Error:
o Del representado: vicia el consentimiento.
o Del representante: vicia el consentimiento si también es relevante para representado (artículos
678 y 1448).
o Del tercero: vicia el consentimiento.
 Fuerza:
o Ejercido por el representado y/o representante sobre el tercero: vicia el consentimiento.
o Ejercido por el tercero sobre el representado: vicia el consentimiento.
o Ejercido por el tercero sobre el representante: anula el poder.
 Dolo:
o Del representado: vicia el consentimiento.
o Del representante: se discute si vicia o no el consentimiento, en razón del requisito de que debe
ser obra de una de las partes.
 El dolo es una determinación personalísima de la voluntad, por ende, no le es oponible
al representado. El tercero tendrá acción indemnizatoria por el total de los perjuicios en
contra del representante, y hasta concurrencia del provecho en contra del representado, y
no tendrá acción de nulidad relativa.
 Lo hecho por el representante se estima hecho por el representado, por ende, le es
oponible el dolo del representante. El tercero tendrá acción indemnizatoria por el total
de los perjuicios en contra del representante, y hasta concurrencia del provecho en
contra del representado, y tendrá acción de nulidad relativa.
o Del tercero: vicia el consentimiento.

4. Buena o mala fe
La mala fe del representante se comunica (pero no se traspasa) al representado y viceversa, aun cuando hubiesen
estado de buena fe. La mala fe del representado hace imposible que adquiera posesión regular, aunque
representante esté de buena fe.

La excepción a la titularidad de la nulidad absoluta impide que se demande nulidad al que sabía o debía saber del
vicio que invalidaba, e impide repetir lo pagado por objeto o causa ilícita a sabiendas. Si el representado conocía
aquellos factores, no podrá accionar. Si la mala fe es del representante, la jurisprudencia y doctrina es
contradictoria: (i) la mala fe es una determinación personalísima de la voluntad, por ende, no le es oponible al

45
mandante, quien podrá demandar la nulidad absoluta, o (ii) lo hecho por el representante se estima hecho por el
representado, por lo que no podrá accionar.

En el mismo sentido, si se comete fraude pauliano, podrá impugnarse la enajenación efectuada por el
representante, aunque este no tenga conocimiento del mal estado de los negocios y solo tenga conocimiento el
representado. Si el representado no comparte el fraude del representante, igualmente procede la acción pauliana
pues se busca proteger a acreedores.

VI. REQUISITOS DE LA REPRESENTACIÓN

 Representante debe declarar su propia voluntad.
 Representante debe actuar a nombre del representado (contemplatio domini): debe manifestar que se
refiere a otra persona. De lo contrario, los efectos se radican en el representante.
 Representante debe tener poder de representación: debe ser anterior a la celebración del acto. Si no hay
poder, no se puede actuar a nombre de otro. Excepciones:
o Agencia oficiosa: si ha sido útil el acto, se entiende que la ha autorizado en el momento en que
se realizó.
o Ratificación: acto jurídico unilateral e irrevocable mediante el cual, expresa o tácitamente, el
interesado hace por sí eficaz el acto que ha sido concluido a su nombre por otra persona que
carecía de poder suficiente.
 Forma de expresarse: (i) expresa, mediante términos explícitos; o (ii) tácita, por
ejecución de actos que solo podrían ejecutarse en virtud del acto, no bastando el solo
conocimiento de dichos actos.
 Negocio con eficacia suspendida: el acto no ratificado será ineficaz y opera con efecto
retroactivo.
 Tipo de representación: procede en (i) representación legal una vez que incapacidad ha
cesado; y en (ii) representación voluntaria.
 Cumplimiento de formalidades: no está sujeta a formalidades especiales. No obstante,
algunos indican que, si el acto que se ratifica es solemne, la ratificación debe ajustarse a
la misma solemnidad.
 Ejemplos: (i) venta y todo título traslaticio de dominio de cosa ajena; (ii) promesa de
hecho ajeno; (iii) mandante respecto del mandatario; (iv) interesado respecto del agente
oficioso; (v) marido respecto de los actos de la mujer casada en sociedad conyugal; (vi)
padre respecto de los actos del hijo; (vii) tutor o curador respecto de los actos del pupilo.

BIBLIOGRAFÍA

 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. “De los contratos”. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2020.
 FERRARA, Francisco. “La simulación de los negocios jurídicos”. Madrid: Editorial Revista de Derecho
Privado, 1960.
 GUZMÁN BRITO, Alejandro. “Derecho Privado Romano”. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1996.
 LEÓN HURTADO, Avelino. “El objeto”. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1958.
 LEÓN HURTADO, Avelino. “La causa”. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1961.
 LEÓN HURTADO, Avelino. “La voluntad y capacidad en los actos jurídicos”. Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, 1963.

46
 ROMERO SEGUEL, Alejandro. “Curso de derecho procesal”, Tomo II. Santiago: Editorial Jurídica,
2009.
 VIAL DEL RÍO, Víctor. “Teoría General del Acto Jurídico”, 5ª edición. Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, 2003.
 Resumen de Naranjo e Ibarrola (N&I).
 Resumen de Abusleme Pinto.

47
 TEORÍA DE LA LEY39

CAPÍTULO PRIMERO – EL DERECHO Y LAS NORMAS JURÍDICAS

El Derecho es una ordenación racional y coercible del comportamiento social y valorado según un criterio de
justicia.

1. Funciones del Derecho

 Orientación del comportamiento.
 Resolución de conflictos.
 Promoción y configuración de determinadas condiciones de vida.
 Función distributiva.
 Organización y legitimación del poder social.

2. Fines del Derecho

 Paz social: el Estado de Derecho se atribuye el monopolio de la fuerza.
 Seguridad jurídica: orientación, orden, previsibilidad y protección.
 Justicia: “Constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo” (suum cuique tribuere, Ulpiano).

3. Derecho objetivo y subjetivo

 Derecho objetivo: conjunto de normas imperativas que, para mantener la convivencia pacífica y
ordenada de las personas en la sociedad, regulan sus relaciones para satisfacer sus necesidades
materiales y espirituales y lograr el bien común.
 Derecho subjetivo: señorío o poder de obrar reconocido u otorgado por el derecho objetivo a la voluntad
de la persona, para la satisfacción de los propios intereses jurídicamente protegidos. Pueden ser
patrimoniales (reales y personales) o extrapatrimoniales. “Reconocimiento a su titular de un ámbito de
exclusividad, de una titularidad jurídica para actuar a su propio arbitrio”. 40

4. Características de las normas jurídicas

 Finalidad: Orden y paz social.
 Imperatividad: expresan una orden.
 Bilateralidad: rigen el comportamiento del individuo en relación con otros.
 Heteronomía: se siguen por imposición de una voluntad ajena exterior.
 Abstracción: Prevén situaciones-tipo, hipótesis abstractas que entran en juego cuando se produce un
hecho concreto que corresponda al modelo o esquema de la norma, desencadenándose los efectos que
ella prevé.
 Generalidad: Se dirigen a todos los coasociados que, durante el tiempo de su vigencia, encajen en las
hipótesis por ellas previstas. Responde a ppio de igualdad ante la ley, evita discriminación arbitraria.
 Coercibilidad: Pueden/deben cumplirse forzadamente cuando es necesario y factible.
 Carácter estatal: (i) el Estado crea (ley) o reconoce (otras fuentes) las normas obligatorias generales. O
(ii) Estado garantiza el respeto o la observancia del ordenamiento jurídico, ya que sólo él se halla en
condiciones de cautelar el orden y de poner a su servicio los medios coactivos para conservarlo.
39
Basado en DUCCI CLARO, Carlos. “Derecho Civil. Parte General”, Boetsch y N&I.
40
BARROS, Enrique. “Lo público y lo privado en el derecho”. Desde un punto de vista puramente lógico, el reconocimiento de derechos
(especialmente de libertad) supone una distribución del poder al interior de la sociedad. Todo poder que se les reconozca
constitucionalmente a las personas restringe correlativamente los medios de que se puede valer el estado para cumplir sus fines.
48
 CAPÍTULO SEGUNDO – EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y SUS DIVISIONES

I. ORDENAMIENTO JURÍDICO
Conjunto unitario, completo41 y coherente de normas jurídicas (derecho objetivo) que, formando un sistema,
tiene vigencia en cierta época y en un determinado grupo social, homogéneo y autónomo.

II. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO OBJETIVO

1. Según su interés, los sujetos y la calidad en que intervienen
 Derecho público: conjunto de normas que, considerando un preponderante interés colectivo, regulan la
organización y actividad del Estado y demás entes públicos, sus relaciones entre sí y con los particulares,
actuando el Estado en cuánto sujetos dotados de imperio y poder soberano. Los sujetos intervienen en
plano de desigualdad y se rige por el principio de legalidad o juricidad.
 Derecho privado: conjunto de normas que, considerando un preponderante interés individual, regulan las
relaciones de los particulares entre sí, o las de estos con el Estado o los demás entes políticos en cuanto
los últimos no actúan con poder público o soberano sino como si fueran particulares. Los sujetos
intervienen en plano de igualdad y se rige por el principio de autonomía de la voluntad. 42

2. Según si las partes pueden o no prescindir de ellas

 Normas de orden público: normas que, para los supuestos que consideran, imponen necesariamente su
propia regulación, sin que los particulares puedan modificarlas, sustituirlas, establecer una prescripción
diversa, o prescindir de ellas. Envuelven un interés colectivo, v.g. derechos fundamentales (artículo 19
CPR), principio de irretroactividad de las leyes (artículo 9), prescripción, dolo futuro, nulidad.
 Normas de orden privado: normas que, para los supuestos que consideran, fijan una regulación
supletoria de la voluntad de las partes, esto es, sólo aplicable si no toman la iniciativa de disponer
diferentemente, v.g. dónde debe hacerse el pago (artículo 1588), indemnización por expropiación
(artículo 19 Nº 24 inciso 3º CPR).

III. DERECHO CIVIL

Conjunto de normas sobre la personalidad, las relaciones patrimoniales y de familia. El Derecho Civil
corresponde al derecho común y general del derecho privado, aplicándose supletoriamente a sus otras ramas
(artículo 4).

Evolución: originariamente el Derecho Civil era el derecho de los ciudadanos romanos, que luego de las
invasiones germanas se transformó en el derecho privado en general. A finales de la Edad Media surge el
Derecho Comercial, en la Edad Moderna surge el Derecho Procesal y en la Edad Contemporánea se divide el

41
ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio. “Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales”. “Un sistema
normativo es completo en relación a un UC y un USmax, si, y solo si, el sistema no tiene lagunas en un UC, en relación al USmax.
Cuando un sistema tiene por lo menos una laguna en UC, en relación a USmax, se dirá que es incompleto. El universo de todos los casos
elementales se denomina Universo de Casos (UC). El Universo de Soluciones Maximales (USmax) es el conjunto de todas las respuestas
completas a la pregunta formulada”.
42
BARROS, Enrique. “Lo público y lo privado en el derecho”. La diferencia del derecho privado con las regulaciones administrativas
reside en la lógica, en la manera de pensar (…) la lógica característica de un orden espontáneo, en que las reglas no tienen otro sentido
que regir conductas según principios de justicia aplicables a cada tipo de relación, de modo que no responden a un plan preconcebido de
autoridad pública alguna (…) expresado en términos kantianos, constituye el conjunto esencial ( Inbegriff) de las condiciones bajo las
cuales el arbitrio de uno puede ser conjugado con el arbitrio del otro según una luz general de libertad. La función más típica del
Derecho Privado es hacer inteligibles normativamente relaciones libres y espontáneas.
49
Derecho Laboral. Ahora, el Derecho Civil comprende todas las relaciones jurídicas de derecho privado (general)
que no quedan incluidas en un ordenamiento especial (común).

1. Código Civil chileno

El Proyecto completo de 1853 fue estudiado por la Comisión Revisora. Se presentó en noviembre de 1855 al
Congreso, promulgándose la ley aprobatoria en diciembre de 1855. Comenzó su vigencia el 1 de enero de 1857.

1.1. Estructura
 Mensaje.
 Título preliminar: Sobre la Ley (artículos 1-53).
 Libro I: De las personas (artículos 54-564).
 Libro II: De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce (artículos 565-950).
 Libro III: De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos (artículos 951-1436).
 Libro IV: De las obligaciones en general y de los contratos (artículos 1437-2524).
 Título final: Observancia del Código.

1.2. Fuentes
 Derecho romano.
 Código Civil Francés de 1804.
 Ciertas leyes españolas (Siete partidas, Novísima Recopilación y Fuero Real).
 Códigos de Luisiana, Sardo, Austria, Prusia, las dos Sicilias, Cantón de Vaud, Holandés y Bávaro.
 Doctrina: Savigny, comentaristas del Código Civil Francés, Pothier, Gregorio López, Tapia, Molina,
Gómez, Matienzo, Gutiérrez y Florencio García Goyena.

2. Principios
 Reconocimiento de la autonomía de la voluntad: Reconocimiento de todas las personas como sujetos
libres y autónomos que, en virtud de su condición de seres racionales, pueden darse a sí mismos sus
propias normas. Se manifiesta a través de los AJs. Voluntad es fuente y medida de las obligaciones, con
respeto a ley, al orden público, las buenas costumbres y los derechos ajenos. Conlleva la libertad de
contratación y de configuración interna (artículos 12, 1445 y 1545).
 Protección a la propiedad privada: Base de la organización de la sociedad es la libertad. Ejercicio
efectivo de la libertad requiere garantizarles a las personas su derecho de propiedad como espacio
efectivo en que pueden ejercer esa libertad.
o Protección directa: acción reivindicatoria, interdictos posesorios de denuncia de obra nueva y
ruinosa, acciones de demarcación y cerramiento, tercería de dominio.
o Protección indirecta: acciones posesorias, publiciana, tercería de posesión.
o Acciones personales: acción de restitución en el comodato, arrendamiento, o en el usufructo.
 Libre circulación de los bienes. Protección de las facultades del dueño en términos de poder enajenar las
cosas, y restricción a los impedimentos que terceros podrían establecer con relación a dichas facultades.
Se manifiesta en:
o Definición de dominio o propiedad (artículo 582).
o Venta de una parte o todos lo muebles por poseedores provisorios (artículo 88).
o Prohibición de usufructos y fideicomisos sucesivos (artículos 745 y 769).
50
 o Ineficacia de las cláusulas de no enajenar (artículos 1126, 1964, 2031 y 2415).
o Acción de partición de la comunidad (artículo 1317).
o Enajenación del bien arrendado (artículo 1964).
o Derecho de enajenación y de re-hipotecar bienes hipotecados (artículo 2415).
o Facultad del dueño de finca gravada con censo de enajenarla (artículo 2031).
o Institución de la usucapión (artículo 2498).
o Cuarta de libre disposición del testador.
 Protección a la buena fe: Voluntad y conciencia dirigidas a actuar rectamente y de manera justa. Actuar
(objetiva) o estar (subjetiva) conforme a Derecho, o encontrarse en una posición jurídicamente correcta
y legítima, de acuerdo al parecer unánime de las personas honradas. 43 Buena fe objetiva: provee un
estándar de conducta y un criterio de interpretación en los contratos y los actos jurídicos en general.
Buena fe subjetiva: derecho civil en general protege a quien actúa persuadido por la sincera creencia de
estar obrando conforme a derecho. Art. 707, buena fe se presume, mala fe deberá probarse.
 Reparación del enriquecimiento sin causa: 44 Enriquecimiento que se produce en el patrimonio de una
persona, en desmedro de otra, sin causa legítima que lo justifique. Peñailillo discute que
empobrecimiento no es requerido, sino la esencia es la ausencia de título o causa para recibir. Da origen
a la obligación de reembolso de aquello en lo que el demandado se ha enriquecido. Acción in rem verso.
 Igualdad: entre todos los sujetos de derecho. Tratar igual a iguales, y tratar de manera diferenciada a los
diferentes. Tiene reconocimiento constitucional (artículo 19 Nº 2 CPR). Expresiones:
o Aplicación igualitaria de la ley en Chile (artículo 14).
o Igualdad de todos los hijos (artículo 33).
o Son personas todos los individuos, sin importar edad, sexo, estirpe o condición (artículo 55).
o No hay diferencia entre chilenos y extranjeros en cuanto a la adquisición y goce de derechos
civiles (artículo 57).
o Principio de corresponsabilidad (artículo 224).
o Res comunes omnium (artículo 585).
o Adquisición de la posesión por ciertos incapaces absolutos y relativos (artículo 723).
o No se atiende al sexo ni la progenitura en la sucesión intestada (artículo 982).
o Los extranjeros tienen mismos derechos en sucesiones abintestato (artículo 997).
o En la partición de una herencia (artículo 1337 Nº 7).
o Igualdad formal en el contrato derivado de criterio de justicia conmutativa (artículo 1545).
o Prescripción corre igual para toda persona, natural o jurídica (artículo 2497).
 Responsabilidad:
o Principio alterum non laedere (no dañar a otro): obligación de constituirse en garante del daño
causado, ya sea por el incumplimiento de una obligación (responsabilidad contractual), o por la
ejecución dolosa o culpable de un hecho ilícito que causa daño (responsabilidad
extracontractual). Acarrea una pena (responsabilidad penal) y/o la obligación de indemnizar
perjuicios (responsabilidad civil).
o Reparación integral del daño: todo daño, patrimonial o extrapatrimonial, debe ser resarcido si se
configura la responsabilidad, sea contractual o extracontractual.
 Interés superior de los hijos y los no emancipados.
 Protección del cónyuge más débil.

43
Véase infra Contrato Parte General.
44
Véase infra Obligaciones.
51
  Derecho a la identidad y a la dignidad personal. Se manifiesta en derecho a nacer, propiciado por
reconocimiento a la existencia natural y legal, el derecho a conocer su verdadera filiación o
investigación de la paternidad o maternidad, el derecho a la nacionalidad, el derecho al domicilio y el
derecho a la capacidad de goce.
 Reparación integral del daño: todo daño, patrimonial o extrapatrimonial, debe ser resarcido si se
configura la responsabilidad, sea contractual o extracontractual. (Artículo 2329).

CAPÍTULO TERCERO – LAS FUENTES DEL DERECHO

Fuente de derecho: Toda constancia escrita o verbal que permita captar la existencia de normas jurídicas.

Fuentes formales: origen inmediato de las normas, que determina la forma en que se expresan, esto es, los
procedimientos para su creación, la autoridad o los sujetos calificados para crearlas, su modo de exteriorización
y los continentes normativos donde se hallan. Ellas son la ley, la costumbre, los tratados internacionales, la
potestad reglamentaria, los principios de derecho y la equidad natural y los actos jurídicos y corporativos.
Sentencia judicial sería más bien una fuente auxiliar del derecho o a lo más, una fuente formal indirecta, en el
sentido que no contiene normas obligatorias, sino solo las explica.

Fuentes materiales: manifestaciones escritas o verbales que no establecen normas, sino que aportan elementos y
factores para su cabal conocimiento en cuanto a su nacimiento y contenido, interpretación y aplicación,
radicando su valor en el contenido material aportado más que en la forma. Ellas son la jurisprudencia y la
doctrina.

Ley como fuente formal implica:

(i) Externa: precepto dictado por el Estado con carácter obligatorio.
(ii) Interna: prescripción de conducta que encierra el precepto, y que es la norma jurídica.

I. LA LEY
Tomás de Aquino entendió ley por ordenación de la razón para el bien común promulgada por quien tiene a su
cargo el cuidado de la comunidad. Planiol la definió como una regla social obligatoria, establecida en forma
permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.

Artículo 1. “La ley es una declaración de voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda prohíbe o permite”. Esta definición se critica por razones (i) de forma, en tanto pareciera
que manda, prohíbe o permite por estar manifestada conforme a la Constitución; y (ii) de fondo, al no hacer
referencia a ciertos principios de justicia, ni de su objeto ni de lo que es en sí misma.

1. Características de la ley45
 Generalidad: prevén situaciones tipo, no casos concretos.
 Abstracción: se dirigen a todos los individuos potencialmente subsumibles al supuesto jurídico.
 Permanente o indefinida: no es perpetua. Dura desde su promulgación hasta su derogación.
 Certeza: no debe ser acreditada.
45
Adicionales a las características de todas las normas jurídicas.
52
  Imperativa: debe ser cumplida.
 Coaccionable: es sancionada por la fuerza.
 Emana de autoridad pública.
 Regla social, norma de conducta exterior.

2. Formación de la ley
 Iniciativa: sometimiento a la consideración del Poder Legislativo de un proyecto promovido por el
Presidente o los parlamentarios.
 Discusión: análisis del proyecto que tiene lugar dentro de las Cámaras.
 Aprobación: manifestación de la conformidad con el proyecto de ley de las Cámaras.
 Sanción: manifestación de la conformidad del Presidente.
 Promulgación: acto que certifica la existencia de la ley y fija su texto, dotándola de fuerza obligatoria
mediante la dictación del decreto promulgatorio por el Presidente.
 Publicación: dar a conocer el contenido de la ley, mediante la inserción del texto en el Diario Oficial.

3. Clasificación de las leyes

3.1. Según sanción (artículo 1) Se critica esta clasificación pq toda ley imperativa será prohibitiva, y la
categoría “permisiva” no se justifica, en razón de q todo lo q no esté prohibido está permitido por
el ppio de libertad.
 Normas imperativas: manda a hacer algo imponiendo una acción, u ordena el cumplimiento de ciertos
requisitos o formalidades. Su sanción depende de si son disposiciones de interés general 46 (nulidad
absoluta o relativa, inoponibilidad, limitación medios probatorios, etc) o particular (responsabilidad,
inoponibilidad o resolución o terminación si es incumplimiento obligación contractual).
 Normas prohibitivas: mandan a no hacer algo de forma absoluta. Su sanción será normalmente la
nulidad absoluta (artículos 10, 1466 y 1682).
 Normas permisivas: permiten a una persona hacer o no hacer algo. Su sanción consiste en darle al titular
del derecho los medios para obtener el reconocimiento de su derecho o la indemnización de los
perjuicios que acarree su desconocimiento por un tercero.

3.2. Según su relación con la voluntad de las partes

 Normas imperativas y prohibitivas: se imponen a la voluntad de los particulares.
 Normas declarativas o supletivas: son integradoras de la voluntad de las partes.
 Normas dispositivas: regulan los conflictos entre personas que no han contratado entre sí, conflicto de
intereses ajeno a sus voluntades.

3.3. Según su objeto

 Normas normativas: estatuyen una materia que no ha sido antes objeto de implementación legal.
 Normas modificatorias: varían el estatuto legal.
 Normas interpretativas: declaran el sentido de otras leyes.

4. Orden jerárquico de las normas legales

 Constitución Política de la República.

46
Por ejemplo, las leyes de derecho público; disposiciones de derecho privado que no pueden renunciarse por los particulares; leyes
relacionadas con la organización política; leyes relacionadas con la organización económica, social o económica.
53
  Leyes Interpretativas de la Constitución: requieren 3/5 de los parlamentarios en ejercicio y control
preventivo del Tribunal Constitucional.
 Leyes Orgánicas Constitucionales: requieren 4/7 de los parlamentarios en ejercicio y control preventivo
del Tribunal Constitucional.
 Leyes de Quórum Calificado: requieren mayoría absoluta de los parlamentarios en ejercicio.
 Leyes corrientes u ordinarias: demás materias de ley.
 Leyes de base: fijan las bases del ordenamiento respectivo, permitiendo que la potestad reglamentaria
complemente.
 Decreto con Fuerza de Ley: decretos que por expresa autorización del Congreso, dicta el Presidente
sobre materias que según la Constitución son propias de la ley. La Contraloría realiza el control
preventivo a través de la toma de razón.
 Tratados internacionales: tienen rango de ley desde el momento en que son incorporados al
ordenamiento nacional sujetándose a los mismos trámites que una ley (artículo 5 CPR).

5. Autoridad de la ley
En Derecho Privado se permite hacer todo lo que no está prohibido por la ley. La autoridad de la ley se basa en
la ficción legal de la presunción de su conocimiento: desde la fecha de su publicación la ley se entiende conocida
por todos y es obligatoria (artículo 7) y “nadie puede alegar ignorancia de la ley después de que haya entrado en
vigencia” (artículo 8).

Vodanovic: Art. 8° no es una presunción sino una ficción, suposición de un hecho o situación distinta de la
realidad, para lograr consecuencias jurídicas prácticas. En este caso, la ficción justifica la obligatoriedad de la
ley.

Presunción implica que la ignorancia jurídica de una persona no puede ser obstáculo para el cumplimiento de la
ley, pero no señala las consecuencias del conocimiento o desconocimiento de las leyes.

Jueces deben necesariamente conocer el derecho, su ignorancia es inexcusable. Esto es la base de que la ley no
necesite ser probada: la obligación de su conocimiento por quien debe aplicarla.

Para particulares: desconocimiento de la ley no excusa su incumplimiento, pero pueden eventualmente estar
protegidos si hay error de derecho y están de buena fe (Ej: Matrimonio putativo).

6. Efectos de la ley
6.1. En cuanto al tiempo
6.1.1. Ciclo de existencia de la ley
La ley rige generalmente desde su promulgación y publicación (artículo 6). Si se establecen reglas diferentes
sobre la publicación de la ley (artículo 7), y su entrada en vigencia tiene fecha posterior, el período intermedio se
denomina vacancia legal, v.g. artículo final del Código Civil, leyes tributarias. Si la nueva ley señala una fecha
de aplicación anterior a su vigencia se llama ley retroactiva.

Pérdida de vigencia de la ley:

 Causas extrínsecas: por derogación, que es la cesación de existencia de una ley o la supresión su fuerza
obligatoria, ya sea por su reemplazo o eliminación. Según su extensión, puede ser total o parcial
(artículo 53), y según declare o no explícitamente la cesación de vigencia de la ley, puede ser (artículo
52):
54
 o Expresa: especificación de la ley antigua o de una parte de ella.
o Tácita: incompatibilidad que tiene la ley posterior con la anterior.
o Orgánica: la nueva ley regula toda la materia regulada por una o más leyes precedentes (artículo
final del Código Civil).
o Por retruque: cuando se deroga la ley referida, se genera discusión sobre si asimismo suprime la
ley referencial.
 Causas intrínsecas: las causas de término están contenidas en la misma ley.
o Plazo o condición.
o Realización del fin de la ley.
o Desaparición de la institución jurídica que le servía de base.

Desuso: es la no aplicación de una ley, cuando la conciencia colectiva la estima inadecuada, mala o superada.
Jurídicamente es inadmisible como una circunstancia de pérdida de la vigencia de la ley, ya que: (i) genera
incertidumbre del momento preciso en que el desuso se toma suficientemente relevante para equipararlo a la
derogación; (ii) sería el medio indirecto que tendrían los poderes ejecutivo y judicial para derogar las leyes,
usurpando atribuciones al poder legislativo; (iii) y podría generar arbitrariedades en el ejercicio jurisdiccional.

6.1.2. Eficacia temporal de la ley y el principio de irretroactividad

El artículo 9 establece el principio de la irretroactividad de la ley, cuyo fundamento es la seguridad jurídica. Por
ende, la retroactividad debe ser expresa y es de derecho estricto. El artículo 9 no tiene rango constitucional y por
tanto no obliga al legislador sino sólo al juez. El legislador tiene dos límites:
 Materia penal (artículo 19 Nº 3 inciso 8º CPR): la ley no puede ser retroactiva cuando es desfavorable al
imputado o condenado, pero puede serlo si le es favorable (lex mitior).
 Materia civil (artículo 19 Nº 24 CPR): deben respetarse las garantías constitucionales. Especialmente, la
retroactividad no puede importar un atentado al derecho de propiedad.

Teorías sobre la determinación del efecto retroactivo:

 Teoría clásica de los derechos adquiridos y las meras expectativas: la ley es retroactiva cuando lesiona
derechos adquiridos que ya han ingresado al patrimonio de una persona, y no cuando afecta meras
expectativas (artículo 7 de la LERL). Recogida generalmente en la LERL. Se critica en cuanto la
doctrina es (i) extremadamente irretroactiva y provoca la ultra-actividad de la ley antigua; (ii) es
individualista; y (iii) no resuelve el problema de las situaciones que no forman parte del patrimonio.
 Teoría moderna de Roubier: considera la existencia de tres momentos en toda situación jurídica, a saber,
constitución, producción de efectos y extinción. La lex posterior tiene efecto retroactivo si ataca a las
situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas, pero tiene efecto inmediato respecto de los efectos de
las situaciones jurídicas anteriormente establecidas. Se critica en cuanto toda relación privada llevaría
implícita alguna precariedad permanentemente sujeta a la eventual intervención del legislador. Se recoge
en materia de capacidad y de estado civil (artículos 3, 7, 8, 10 de la LERL).

La LERL se aplica cuando no existan disposiciones transitorias. En materia de contratos se aplica la teoría
clásica, entendiéndose incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, exceptuándose (i) las leyes
concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y (ii) las leyes que señalan
penas para el caso de incumplimiento (artículo 22 de la LERL). Regula varias otras situaciones.

6.2. En cuanto a las personas

55
El principio regente es el de territorialidad. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República,
incluso los extranjeros (artículo 14). Son chilenos los que la Constitución declara tales, los demás son
extranjeros (artículo 56), pero no se reconocen diferencias en cuanto a la adquisición y goce de los derechos
civiles (artículo 57), salvo contadas excepciones.

6.3. En cuanto al espacio

El Derecho Internacional Privado sirve de herramienta para la resolución de conflictos de leyes y de
competencia.

6.3.1. Principio de territorialidad

La ley regula todas las situaciones jurídicas que se produzcan dentro del territorio del Estado en que se dictó,
impidiendo la aplicación de ley o derecho extranjero a este respecto (efecto positivo), y estando imposibilitada
de que regule situaciones jurídicas acaecidas en el extranjero (efecto negativo).

El territorio del Estado está delimitado por sus fronteras, y comprende el territorio terrestre, espacio aéreo y
subsuelo, el mar territorial (artículo 595) y la zona económica exclusiva (artículo 596).

El principio de territorialidad es la regla general (artículo 14). Aplica en materia de bienes (artículo 16, lex rei
sitae), en las formas de los actos y contratos (artículo 17, lex locus regit actum) y respecto de las obligaciones y
efectos de los contratos otorgados en Chile, o en el extranjero para cumplirse en Chile (artículo 16 inciso 3º y
113 del Código de Comercio).

6.3.2. Principio de extraterritorialidad

Las leyes acompañan a las personas fuera del territorio del país.
 Aplicación de la ley extranjera en Chile:
o Los contratos (y actos jurídicos) otorgados válidamente en el extranjero son válidos en Chile
(artículo 16 incisos 2º y 3º).
 Requisitos externos: se rige por la ley del país en que hayan sido otorgados ( lex locus
regit actum). Excepciones: la ley chilena exige otorgamiento de instrumento público
(artículo 18) y que el testamento sea escrito (artículo 1027).
 Requisitos internos: se rige por la ley del país en que hayan sido otorgados (lex locus
regit actum), salvo respecto de los requisitos de la capacidad y el estado de los chilenos
(artículo 15 Nº 1) de aquellos actos que hayan de tener efectos en Chile.
 Efectos: se rige por la ley chilena, si han de cumplirse en Chile.
o La sucesión se rige por la ley del domicilio en que se abre, que podrá ser en el extranjero
(artículo 955). Limitaciones:
 Artículo 15 Nº 2: en la sucesión de un chileno que tiene domicilio en el extranjero, a los
asignatarios que también sean chilenos se les aplica la ley chilena.
 Artículo 27 de la Ley Nº 16.271 sobre el impuesto a la herencia: bienes situados en
Chile deben deducírseles el impuesto para ser objeto de sucesión. Se correlaciona con el
artículo 16.
 Artículo 998: en la sucesión abintestato de un extranjero tendrán los chilenos a título de
herencia o alimentos los mismos derechos que tendrían en la sucesión intestada de un
chileno.

56
  Aplicación de la ley chilena en el extranjero (artículo 15): a las leyes patrias que reglan las obligaciones
y derechos civiles permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero:
o En lo relativo al estado (civil) de las personas y su capacidad para ejecutar ciertos actos, que
hayan de tener efecto en Chile.
o En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus
cónyuges y parientes chilenos.

7. Interpretación de la ley
Conjunto de operaciones destinadas a determinar el verdadero sentido y alcance de una norma legal, incluyendo
la actividad indispensable para aplicar el Derecho. El sistema de interpretación chileno es reglado, es decir, tiene
criterios que el intérprete debe aplicar. La interpretación de la ley tiene lugar (i) frente a pasajes obscuros o
contradictorios, o (ii) frente a pasajes que no obstante claros, pueden interpretarse para determinar su finalidad,
alcance, sentido o espíritu. En consecuencia, toda ley puede ser interpretada.

La interpretación de la ley es necesaria a la luz de los cambios culturales en el tiempo, la evolución de las
costumbres, por la abstracción y generalidad de la ley. “Sentido es aquello en lo que se muestra la comprensión
de algo”47.

7.1. Clases de interpretación

7.1.1. Según persona, institución u órgano del que emana la interpretación
 Doctrinal: la realizan los jurisconsultos y abogados. Hay diversos métodos: exégesis, libre investigación
científica, escuela histórica del derecho, escuela del derecho libre, doctrina teleológica y teoría del
derecho puro.
 Por vía de autoridad:
o Legal: también se denomina interpretación auténtica. Es la interpretación que hace una ley de
otra ley anterior cuyo sentido es oscuro, ambiguo o controvertible. La ley interpretativa se limita
a declarar el sentido de la ley interpretada con fuerza obligatoria general (artículo 3),
entendiéndose incorporadas a estas (artículo 9). Tiene efecto retroactivo porque alcanza
situaciones surgidas antes de su promulgación, pero con dos limitaciones:
 No puede transgredir garantías constitucionales.
 No puede afectar los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo
intermedio.
o Judicial: la realiza el juez en el ejercicio de la función jurisdiccional, es decir, en las causas
sometidas a su conocimiento, resolviéndolas en aplicación de la ley. Pueden existir distintas
interpretaciones judiciales en un mismo conflicto.
o Administrativa: la interpretación que haga un funcionario administrativo es obligatoria para sus
subordinados.

7.1.2. Según el resultado a que conduzca la interpretación

 Declarativa: reconoce que la fórmula o términos literales coinciden exactamente con el pensamiento
legislativo.

47
HEIDEGGER, Martin. “Ser y tiempo”.
57
  Restrictiva: comprueba que el tenor expresa menos de lo que fue querido. Aplicación a un menor
número de casos en aras de la corrección de la sobreinclusividad, v.g. leyes penales, tributarias, normas
excepcionales o prohibitivas.
 Extensiva: comprueba que el tenor expresa más de lo que fue querido. Aplicación a un mayor número de
casos en aras de la corrección de la infrainclusividad.

7.2. Criterios de interpretación del Código Civil48

Nuestro CC sigue criterio normativo u objetivo, el cual sostiene que la ley tiene una significación propia
independiente del pensamiento de sus autores. No existe norma en CC que permita buscar una supuesta voluntad
del legislador. Historia de la ley sirve solo para buscar el sentido objetivo de la misma.

7.3. Elementos de interpretación del Código Civil.

 Elemento gramatical: atiende al tenor de las palabras.
o Tenor literal (artículo 19): “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor
literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión
obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma”.
o Sentido natural y obvio (artículo 20): “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural
y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”.
o Palabras técnicas (artículo 21): “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el
sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte”.
 Elemento histórico (artículo 19): atiende a la historia del texto legal que se trata de interpretar. “Historia
fidedigna de su establecimiento”
 Elemento lógico (artículo 22): atiende a la concordancia que debe existir entre las diversas partes de la
ley, existiendo unidad conceptual y de criterio. “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de
cada unas de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.
 Elemento sistemático (artículo 22): atiende a las conexiones que la ley que se trata de interpretar pueda
guardar con la totalidad del ordenamiento jurídico del cual forma parte. “Los pasajes obscuros de una
ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.
 Espíritu general de la legislación y equidad natural (artículo 24): regla interpretativa no supletoria, sino
que informadora e integradora. “En todos los casos a que no pudieren aplicarse los otros criterios de
interpretación, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme
parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.
 Lo favorable u odioso de una disposición no se toma en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido (artículo
23).
 Aplicación preferente de disposiciones especiales (artículos 4 y 13).

7.4. Aforismos jurídicos.

Son formas que toman la argumentación o lógica jurídicas. Alessandri: son reglas prácticas de interpretación que
no tienen valor absoluto ni deben ser utilizadas de modo exclusivo.
 A generale sensu: donde la ley no distingue, no es lícito al intérprete distinguir (ubi lex non distinguit,
nec nos distinguere debemus).

48
VON SAVIGNY, Friedrich Carl. “System des heutigen römischen Rechts”; ARISTÓTELES. “Metafísica”. El procedimiento
hermenéutico es aplicación de las cuatro causas aristotélicas de juicio (causae materialis, formalis, efficiens, finalis).
58
  A contrario sensu: incluida una cosa se entienden excluidas las demás.
 A pari: donde existe la misma razón debe existir la misma disposición (ubi eadem est legis ratio, ibi
eadem est legis dispositio). La analogía puede servir como medio interpretativo.
 A fortiori:
o A maiore ad minus: quien puede lo más, puede lo menos.
o A maiore ad maius: a quien le está prohibido lo menos, le está prohibido lo más.
 Argumento de la no redundancia: entre dos o más significados posibles de una norma, ha de rechazarse
el que constituya una mera repetición de lo ya establecido.
 El absurdo: debe rechazarse toda interpretación que conduzca a una conclusión contraria a las reglas de
la lógica, del buen sentido o de la razón.

II. POTESTAD REGLAMENTARIA

La potestad reglamentaria es la facultad que la Constitución y las leyes le otorgan al Presidente y otras
autoridades administrativas para producir normas jurídicas a través de decretos, tanto de carácter general como
particular, destinadas a regular materias de interés público que no sean de dominio legal (potestad reglamentaria
autónoma), a facilitar una adecuada aplicación de las leyes (potestad reglamentaria de ejecución) y al mejor y
más eficaz cumplimiento de las funciones de gobierno y administración.

Los decretos pueden ser simples decretos, reglamentos, instrucciones y ordenanzas.

III. LA COSTUMBRE
Observancia constante, pública y uniforme de una regla de conducta, realizada por la generalidad o gran mayoría
de los miembros de una comunidad (criterio objetivo), con la convicción de que responde a una obligación
jurídica (criterio subjetivo).

1. Clasificación de la costumbre
 Según ley: la propia ley la llama a regir o se remite a un asunto dado.
 En ausencia de ley: complementa el derecho escrito en caso de vacíos normativos.
 Contra ley: deja sin aplicación un precepto legal, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea
imponiendo una conducta diferente de la establecida por la ley.

2. Valor de la costumbre
En materia civil no constituye derecho, salvo en los casos en que la ley se remite a ella (artículo 2). Puede
probarse por cualquier medio de prueba. Aplicación:
 Bienes no colacionables en la formación del acervo imaginario (artículo 1188).
 Arrendamiento (artículos 1938, 1940, 1944, 1951, 1954, 1986 y 1997).
 Mandato (artículo 2117).
 Determinación del contenido de las obligaciones (artículo 1546).
 Interpretación de los contratos (artículo 1563).
 Definición de los límites de la autonomía privada: noción de buenas costumbres, buena fe, ilicitud del
abuso de derecho.
 Función en determinación del estándar de cuidado debido en las relaciones privadas: referencia a
modelos sociales de personas como el buen padre de familia o la persona prudente y razonable.

59
En materia comercial, la ley se remite a la costumbre como criterio interpretativo (artículo 6 del Código de
Comercio). Además, la costumbre suple el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son
uniformes, públicos y generalmente ejecutados en la República, o en una determinada localidad, y reiterados por
un largo espacio de tiempo (artículo 4 del Código de Comercio). Solo puede probarse (i) por un testimonio
fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a
ella; y (ii) por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba
(artículo 5 del Código de Comercio). Como en materia civil no hay reglas relativas a la prueba de la costumbre,
no hay limitaciones a los medios de prueba.

Recurso de casación en el fondo fue creado para anular sentencias dictadas con infracción de ley. Mediante este
recurso de busca reforzar la supremacía de la ley y preservar la uniformidad en la interpretación de la ley. En
ppio la costumbre estaría excluida de este recurso. Pero indirectamente la Corte Suprema ha entrado a conocer
de la costumbre a propósito de estos recursos, cuando se alega la infracción de algunas de esas normas que
invocan o se remiten a la costumbre.

IV. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y EQUIDAD NATURAL

Los principios generales del derecho son las ideas fundamentales sobre la organización jurídica de una
comunidad, emanadas de la conciencia social que cumplen funciones fundamentadora, interpretativa y supletoria
respecto de su total ordenamiento jurídico.
 Función informadora: los principios dan sistematicidad y unidad al ordenamiento jurídico, pues son el
único instrumento que tiene la suficiente generalidad y principalidad para informar a todo el sistema.
 Función integradora: los principios integran los vacíos, dando soluciones jurídicas a las lagunas
normativas. Su fundamento se encuentra en el principio de inexcusabilidad (artículo 76 CPR). A través
de la analogía jurídica, la solución prevista por la ley para un caso jurídicamente relevante se traslada a
otro caso no previsto por la ley, aunque similar o parecido al que sí se encuentra previsto, por entender
que existe una razón de justicia para ello.
 Función interpretativa: los principios interpretan las normas legales y contractuales, determinando su
verdadero alcance, sentido y significación (artículo 24).

Naturaleza jurídica: se discute si constituyen normas jurídicas. Se reconoce que tienen potencialidad jurígena, es
decir, los principios son pautas generales que pueden crear normas concretas de conducta.

Equidad natural: en los casos extraordinarios, el juzgador deberá resolver sobre la idea de lo justo que hubiese
tenido el legislador de conocer todas las circunstancias del caso concreto. Manifestaciones:
 Interpretación de la ley (artículo 24): se debe interpretar conforme a la equidad natural.
 Contenido de sentencias definitivas (artículo 170 N° 5 CPC): los conflictos judiciales deben resolverse
conforme a la equidad.
 Laudo arbitral (artículo 637 CPC): el árbitro arbitrador debe dar su fallo en el sentido que la prudencia y
la equidad le dicten.
 Liquidación de la sociedad conyugal (artículo 1734): el partidor debe pagar las recompensas conforme a
la equidad natural.
 Partición de bienes (artículos 1337 Nº 7 y 1343): se debe guardar la posible igualdad y equidad entre los
comuneros en la partición.

VII. ACTOS JURÍDICOS Y CORPORATIVOS

60
Los actos jurídicos son un hecho productor de derecho como la ley, diferenciándose en cuanto son los
particulares quienes crean las normas, quedando vinculados y obligados tal como lo hace la ley ( pacta sunt
servanda) como consecuencia de su voluntad. Estas normas son concretas y singulares, atendiendo que afectan
únicamente a los sujetos que hayan intervenido en la elaboración del acto jurídico que se trate.

Los actos jurídicos corporativos son capaces de crear derecho corporativo o estatutario, integrado por un
conjunto de normas jurídicas generales, abstractas y permanentes, que rigen la conducta no solo de quienes la
dictaron, sino que también de aquellos que ingresaron con posterioridad a la corporación, institución o persona
jurídica. Su ámbito de validez, sin embargo, queda supeditado a los límites de la respectiva persona.

IV. LA JURISPRUDENCIA
Serie o conjunto de decisiones judiciales concordantes, dictados por los tribunales de justicia en una cuestión de
derecho, los cuales permiten establecer determinados criterios. La regla general es la aplicación del adagio res
inter alios acta, aliis nec prodesse, nec nocere potest, es decir, el principio de efecto relativo de las sentencias
(artículo 3), a diferencia del common law en donde los precedentes son obligatorios.

La sentencia judicial es el acto del órgano jurisdiccional que, pronunciándose sobre la conformidad o
disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes con el derecho objetivo, da satisfacción a la
pretensión que guarda esa conformidad, produciendo una norma jurídica concreta (solo aplicable a un caso
determinado) y particular (solo afecta a las partes involucradas en el caso). Por ello se dice que la jurisprudencia
no es fuente formal, sino de autoridad o auxiliar. Excepcionalmente tiene efectos erga omnes, a saber, en la
declaración de verdad o falsedad de paternidad o maternidad (artículo 315) y declaración judicial de
reconocimiento de la calidad de heredero (artículo 1246).

El carácter normativo de las sentencias se verifica al producir efecto de cosa juzgada, que se traduce en dos
consecuencias: (i) coercitividad, por la cual la parte en cuyo favor se ha reconocido un derecho podrá exigir su
cumplimiento, y ningún tribunal podrá negarle la protección debida (acción de cosa juzgada); e (ii)
inmutabilidad, por la cual la parte condenada o la parte cuya demanda ha sido desestimada no pueden en un
nuevo juicio renovar lo ya resuelto (excepción de cosa juzgada). Los límites de la cosa jugada se distinguen en:
(i) límite subjetivo, esto es, la identidad de las personas; y (ii) límites objetivos, a saber, la cosa pedida y causa a
pedir.

Existen sentencias que son absolutas, que más allá de la cosa juzgada, afectan a todo el mundo:
 Sentencias declarativas: se limitan a reconocer una situación de derecho creada anteriormente. A ellas se
aplica la relatividad de la cosa juzgada. Excepcionalmente hay algunas que producen efectos generales.
 Sentencias constitutivas: crean una situación jurídica nueva. Producen efecto erga omnes, es decir,
atañen a todo el mundo.

Tiene en común con la ley que (i) emana de un poder público; (ii) es obligatoria; y (iii) su cumplimiento puede
ser exigido por la fuerza pública. Se distingue en cuanto (i) emana del poder judicial; (ii) sirve intereses
particulares; (iii) produce efectos relativos; (iv) nace a solicitud de parte; (v) el juez no puede excusarse; (vi)
generalmente se refiere a hechos ya ocurridos; y (vii) el juez no puede modificarla salvo casos excepcionales.

VIII. DOCTRINA

61
Actividad destinada a conocer, difundir y analizar las normas de un determinado ordenamiento jurídico. No es
una fuente formal, sino de autoridad. Es antecedente para apoyar la interpretación de una norma, pero no puede
fundamentar directamente una decisión.

Funciones de la doctrina en relación con el derecho vigente:

 Comprensión y precisión conceptual del derecho.
 Desarrollo del derecho.
 Consolidación del derecho.
 Control de las decisiones.

62
 PERSONA49

CAPÍTULO PRIMERO – LOS SUJETOS DEL DERECHO

Persona es todo ser o entidad con la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones.

El concepto de persona corresponde a sujeto de derechos, no siendo idéntico al de persona humana.

Clasificación de las personas:

 Naturales o jurídicas (artículo 54).
 Nacionales y extranjeros (artículo 56).
 Según edad (artículo 26):
o Infante o niño: el que no ha cumplido siete años (importante en materia posesoria y
extracontractual).
o Impúber: el hombre que no ha cumplido catorce y la mujer que no ha cumplido doce.
o Menor adulto: el que, sin ser impúber, no ha cumplido dieciocho años.
o Mayor de edad: el que ha cumplido dieciocho años.

Artículo 55. “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe
o condición”. Definición persona natural. Acentúa la igualdad entre individuos.

Artículo 545 define personas jurídicas como: “aquella persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.

Toda persona está dotada de un elemento denominado “personalidad”. La personalidad es la aptitud para ser
titular o adquirir derechos, o para ser titular de relaciones jurídicas. La personalidad es inseparable de la persona
y es por tanto, irrenunciable.

I. PRINCIPIO DE SU EXISTENCIA
1. Existencia natural
La existencia natural empieza con la fecundación o concepción. Maricruz Gómez de la Torre entiende que es
posible interpretar que la existencia natural empieza con la actividad encefálica, correlacionando los artículos 22
y la Ley Nº 19.451 sobre trasplantes de órganos.

Presunción de derecho sobre la época de la concepción (artículo 76): la concepción ha precedido al nacimiento
no menos de ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en
que principie el día del nacimiento. La presunción determina los derechos eventuales de la criatura que está por
nacer, y determina la filiación matrimonial del hijo (artículos 179, 180 y 185). Es una presunción de derecho que
puede destruirse en caso de que el nacimiento del nasciturus no constituya principio de existencia.

Protección existencia natural: los derechos del nasciturus no pueden calificarse como derechos condicionales
suspensivos, condicionales resolutorios ni eventuales.
 Protección de la vida del nasciturus:

49
Basado en DUCCI CLARO, Carlos. “Derecho Civil. Parte General”, ALESSANDRI, SOMARRIVA Y VODANOVIC, “Tratado de
Derecho Civil” y N&I.
63
 o Código Civil (artículo 75): el juez podrá tomar todas las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo
peligra.
o Constitución: “La ley protege la vida del que está por nacer” (artículo 19 N° 1 CPR).
o Otros cuerpos normativos: Código Penal (penalización delito de aborto), Código Sanitario
(excepciones a la penalización del aborto en causales taxativamente establecidas), Código del
Trabajo (descanso pre-natal y reglas relativas al trabajo de la mujer embarazada), Ley de
Alimentos (a la madre del que está por nacer).
 Protección de los derechos patrimoniales eventuales del que está por nacer:
o Derechos deferidos al nasciturus quedan suspensos (artículo 77). Opera con efecto retroactivo si
hay principio de existencia.
o La patria potestad se ejerce sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer (artículos
243).
o A falta de padre o madre, se nombrará un curador de bienes para los derechos eventuales del
nasciturus (artículos 343 y 485).
o El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no existe,
pero se espera que exista (artículo 737).
o Son válidas las asignaciones hechas a persona que se espera que exista (artículo 962).

2. Existencia legal
Artículo 74. “La existencia de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre.
La criatura que muere en el vientre materno o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o
que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”.

Para que el nacimiento constituya un principio de existencia, se requiere:

 Separación de la madre.
 Separación debe ser completa.
 Que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera (teoría de la vitalidad): la duración
de la vida extrauterina es indiferente (no es indiferente para la teoría de la viabilidad). Para ser persona
solo es indispensable nacer vivo. Se prueba con la docimasia pulmonar hidrostática.

II. FIN DE SU EXISTENCIA

1. Muerte natural
Artículo 78. “La persona termina en la muerte natural”. Terminación de las funciones vitales del individuo. Para
Gonzalo Figueroa se identifica con el término de las pulsaciones cardiacas, aplicándose el elemento gramatical
del artículo 21. La Ley Nº 19.451 califica la muerte como la abolición total e irreversible de toda actividad
encefálica. La muerte se acredita por medio del certificado de defunción inscrito en el Registro Civil.

Efectos jurídicos:
 Se abre la sucesión (artículo 955).
 Se disuelve el matrimonio.
 Acuerdo de unión civil se disuelve por la muerte de uno de los convivientes civiles (artículo 26 Ley
20.830)
 Se emancipan los hijos, salvo que quede padre o madre vivo (artículo 270 Nº1).
 Se extinguen los derechos intransmisibles. Ej: derecho de uso y habitación.
64
  Ciertos contratos u obligaciones intransmisibles se extinguen por la muerte de uno de los contratantes
(intuito personae). Ej: sociedad, mandato, comodato.
 Se extingue la oferta.
 Algunas instituciones terminan por la muerte del que las desempeña. Ej: albaceazgo termina por la
muerte del albacea. (1279 CC)
 Se extinguen determinadas acciones (nulidad de matrimonio, divorcio).

Comurientes (artículo 79): personas que han perecido en el mismo acontecimiento y no se sabe el orden, se
presume que han perecido en el mismo momento. Es una presunción legal.

2. Muerte presunta
Aquella que se declara judicialmente respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o
no, habiendo transcurrido un plazo (variable en cada hipótesis, pero más o menos extenso) desde las últimas
noticias. Se busca cautelar los intereses del ausente, los presuntos herederos y los acreedores (artículos 80-94). 50

2.1. Requisitos
 Declarada por sentencia judicial.
 Declaración hecha en conformidad a las disposiciones del procedimiento.
 Desaparecimiento del individuo, es decir, que se haya ausentado de su domicilio.
 Que no se tenga noticias de su existencia.

2.2. Períodos de la muerte presunta

2.2.1. Mera ausencia
Es el estado de hecho desde que ha dejado de tenerse noticias, que tiene por objeto fundamental la protección de
los derechos del ausente, para lo cual se puede nombrar un curador de bienes (artículo 83).

Tiempo transcurrido para solicitar la presunción de muerte:

 Cinco años contados desde las últimas noticias.
 Seis meses si la desaparición se produjo en sismo o catástrofe.
 Tres meses si provino de la pérdida de una nave o aeronave.

Declaración de muerte presunta: transcurrido el plazo de mera ausencia podrá solicitarse ante el juez del último
domicilio del desaparecido. Requisitos (artículo 81):
 Prueba de la ausencia: justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido y que se
han hecho las posibles diligencias para averiguarlo.
 Citación del desaparecido tres veces en el Diario Oficial. Cada una con al menos 2 meses de diferencia
entre sí.
 Oír al Defensor de Ausentes.
 Transcurso de los plazos señalados en la ley. Solicitud se puede hacer 3 meses después de la última
citación.
 Publicación de la sentencia en el Diario Oficial.

Día presuntivo de la muerte:

 Por regla general, el último día del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias.
50
La Ley Nº 20.377 regula la muerte presunta a propósito de las desapariciones ocurridas durante la dictadura militar.
65
  En caso de herida grave en guerra u otro peligro semejante, será el día de acción de guerra o peligro o
período en el cual podría haber ocurrido la muerte.
 En caso de pérdida de nave o aeronave y casos de sismo o catástrofe, será dicho día.

2.2.2. Posesión provisoria

Es un período eventual, en el que el juez concede la posesión provisoria a los herederos.

Casos en los que no procede, concediéndose de inmediato la posesión definitiva:

 Herida grave en guerra o peligro semejante.
 Pérdida de nave o aeronave.
 Sismo o catástrofe.
 Pasados cinco años desde las últimas noticias, han transcurrido setenta años desde el nacimiento
(artículo 82).

Efectos:
 Término de sociedad conyugal o participación en los gananciales (artículos 84 y 1764 Nº 2).
 Apertura y publicación del testamento (artículo 84).
 Emancipación de los hijos, a menos que corresponda a otra persona ejercer la patria potestad (artículo
270 Nº 2).
 Apertura de la sucesión y otorgamiento de la posesión provisoria a herederos presuntivos (artículos 84 y
85). Los herederos presuntivos son los legitimarios o testamentarios, con exclusión de los legatarios. Si
no hay herederos presuntivos, se declara la herencia yacente.

Poseedores provisorios deben:

 Hacer inventario solemne (artículo 86).
 Representar a la sucesión en las acciones y defensas contra terceros (artículo 87).
 Otorgar caución de conservación y restitución, haciendo suyos los respectivos frutos e intereses (artículo
89).

Poseedores provisorios pueden vender los muebles e inmuebles sólo con autorización judicial, previa citación
del Defensor de Ausentes y en subasta pública, y sólo en caso de causa necesaria en el caso de los inmuebles
(artículo 88).

Término de la posesión provisoria:

1) Por decreto de posesión definitiva.
2) Reaparición del ausente.
3) Si se sabe la verdadera fecha de muerte.

2.2.3. Posesión definitiva

Transcurridos diez años desde la fecha de las últimas noticias, el juez otorga un decreto en que se concede la
posesión definitiva de los bienes que se inscribe en el Conservador de Bienes Raíces (artículos 82 y 90).

Efectos:
 Si no ha habido posesión provisoria:
o Término de sociedad conyugal o participación en los gananciales.

66
 o Apertura de la sucesión (artículo 90).
o Emancipación de los hijos (artículo 270 Nº 2).
o Apertura y publicación del testamento.
 Disolución del matrimonio (artículo 43 LMC).
o Diez años contados desde la fecha de las últimas noticias por regla general.
o Cinco años contados desde las últimas noticias:
 Habiendo transcurrido setenta años desde el nacimiento.
 En caso de herida de guerra u otro peligro.
o Un año contado desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de sismo, catástrofe y pérdida de
nave o aeronave.
 Cancelación de las cauciones constituidas por los herederos presuntivos y cesación de las restricciones
de los poseedores provisorios (artículo 90).
 Derechos subordinados: todos los que tienen derechos subordinados a la muerte podrán hacerlos valer,
esto es, los usufructuarios, los fideicomisarios y los legatarios (artículo 91).
 Partición de los bienes: puede procederse a ella.

Regla probatoria (artículo 92): el que reclama un derecho para cuya existencia se suponga que el desaparecido ha
muerto en la fecha de la muerte presunta, no está obligado a probar que el desaparecido ha muerto. Por el
contrario, si el derecho depende de que el desaparecido ha muerto antes o después de dicha fecha, el interesado
debe probarlo.

Rescisión51 del decreto de posesión definitiva:

 Causales: si se tuvieron noticias exactas de la existencia o muerte del desaparecido, o si éste reaparece
vivo.
 Personas que pueden solicitarla: desaparecido si reapareciere, legitimarios y cónyuge habidos durante el
desaparecimiento (artículo 93).
 Reglas (artículo 94):
o Desaparecido puede hacerla valer en cualquier tiempo que se presente, o que haga constar su
existencia.
o Demás interesados sólo pueden pedirla dentro de los plazos de prescripción contados desde la
fecha de la verdadera muerte, esto es, cinco y diez años (artículos 1269 y 2512 Nº 1).
o Este beneficio aprovechará solamente a las personas que por sentencia judicial lo obtuvieren.
o Herederos presuntivos deben restituir los bienes en el estado que se hallen, subsistiendo las
enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos.
o Herederos presuntivos se consideran como poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria.
o El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido o su existencia del constituye
mala fe.

Inscripciones a las que da lugar la muerte presunta.

 Sentencias ejecutoriadas que declaran la muerte presunta: se deben inscribir en el libro de defunciones
del SRCEI correspondiente al tribunal que hizo la declaración. Sanción: no se podrá hacer valer en
juicio.
 Decreto de posesión definitiva: debe inscribirse en el CBR correspondiente a la comuna del último
domicilio del desaparecido en Chile. Sanción: inoponibilidad a terceros.
51
No es propiamente nulidad, sino revocación.
67
3. Comprobación judicial de la muerte (Ley 20.577).
Regula el supuesto de muerte cierta, pero con desaparición de cadáver. Se entrega un medio probatorio de la
muerte distinto que el certificado de defunción a inscribir en el Registro Civil. La muerte ha tenido lugar más
allá de toda duda razonable, por lo que no es necesario esperar plazo alguno.

Artículo 95. “Toda vez que la desaparición de una persona se hubiere producido en circunstancias tales que la
muerte pueda ser tenida como cierta, aun cuando su cadáver no fuere hallado, el juez del último domicilio que el
difunto haya tenido en Chile, a solicitud de cualquiera que tenga interés en ello, podrá tener por comprobada su
muerte para efectos civiles y disponer la inscripción de la resolución correspondiente en el Servicio de Registro
Civil e Identificación. Igual regla se aplicará en los casos en que no fuere posible la identificación del cadáver”.

Medida de publicidad y seguridad jurídica (artículo 96): publicación del extracto de la resolución en el Diario
Oficial.

Rescisión de la resolución de la comprobación judicial de la muerte (artículo 97): se sujeta a las reglas de la
rescisión del decreto de posesión definitiva.

Ley no establece efectos en cuanto al tiempo de sus disposiciones, pero es claro que el propósito del legislador
era darle efectos retroactivos, ya que se creó para facilitar la inscripción de los fallecimientos de los difuntos del
accidente Casa 212 en Juan Fernández y para otorgar a los familiares de detenidos desaparecidos una forma
sensible de solicitar la administración de los bienes de sus familiares que no requiriera prueba escabrosa del
fallecimiento.

III. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

Elementos necesariamente vinculados a toda persona e indispensables para el desenvolvimiento de ella como
sujeto de derechos. Consisten en derechos y prerrogativas que además imponen deberes y cargas. Son bienes
extrapatrimoniales. Estos atributos son propios tanto de personas naturales como jurídicas.

1. Nombre
Designación que sirve para individualizar a una persona en la vida social y jurídica, y distinguirla de las demás.
Constituido por el pronombre o nombre propiamente tal y el apellido o nombre patronímico. El derecho al
nombre consiste en su posibilidad de uso y en vedar a los demás de su uso indebido (artículo 215 del Código
Penal). El seudónimo es un derecho moral extrapatrimonial (Ley Nº 17.366 sobre Propiedad Intelectual).

Naturaleza jurídica: se discute si el nombre es un derecho de propiedad, una institución de policía civil, la marca
distintiva de la filiación o un atributo de la personalidad. Se acepta mayoritariamente la última acepción.

Características: (i) extrapatrimonial; (ii) imprescriptible; (iii) inmutable; (iv) indivisible; (v) irrenunciable; (vi)
incomerciable; (vii) intransferible; (viii) intransmisible; (ix) inembargable.

Adquisición: por regla general, filiación.

Cambio de nombre:
 Vía consecuencial o indirecta: cambio en situación jurídica por sentencia judicial, v.g. filiación.
 Vía directa (Ley Nº 17.344). Tres causales:
68
 o Menoscabo moral o material de la persona.
o Persona ha sido conocida por un nombre distinto en la vida civil por más de cinco años.
o Inscripción hace manifiesta una filiación no matrimonial o no determinada.

2. Capacidad
2.1. Capacidad de goce
Aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Todos los seres humanos están dotados de ella, siendo la
capacidad de goce consustancial al concepto de persona. La capacidad de goce no es un derecho subjetivo, sino
es el antecedente lógico a ellos. Es una cualidad jurídica (al igual que la propiedad). No hay incapacidades de
goce absolutas, solo “incapacidades de goce especiales”, entendidas como prohibiciones legales para la
adquisición de determinados derechos (Claro Solar), v.g. incapacidad para suceder, incapacidad de los que
carecen de testamentifacción activa, al ser indelegable la facultad de testar (Domínguez Benavente y Águila),
incapacidad de adquirir los bienes que la ley prohíbe (artículo 19 Nº 24 inciso 2º CPR), incapacidad de celebrar
determinados actos o contratos. Las convenciones sobre capacidad son nulas porque vulneran el orden público.

2.2. Capacidad de ejercicio

Artículo 1445 inciso 2º. “La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o autorización de otra”.

Artículo 1446. “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”.

Debe existir una voluntad capaz de discernir con responsabilidad y con debida independencia cuáles son los
actos jurídicos que se procuran celebrar o ejecutar.

La capacidad de ejercicio se divide en (i) capacidad de administración, que es la capacidad de uso y goce de una
cosa; y (ii) capacidad de disposición, que es la capacidad para poder enajenar entre vivos el dominio sobre una
cosa o constituir derechos reales sobre ella. Los derechos y bienes de los incapaces son administrados por una
tercera persona que debe obrar por ella debido a la carencia de voluntad.

2.3. Clases de incapaces de ejercicio (artículo 1447)

2.3.1. Incapaces absolutos
Nunca pueden actuar personalmente, sólo representados a través de la patria potestad o la representación del
tutor o curador. “Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución”. Sus actos se
sancionan con nulidad absoluta (artículo 1682 inciso 2º).
 Dementes: privados de razón por alteración de sus facultades mentales (artículo 456), imposibilitados de
la libre administración de sus bienes. Un estado pasajero de enajenación no justifica que la persona sea
privada de su capacidad de ejercicio a través de una sentencia de interdicción.
 Impúberes: los impúberes no infantes tienen capacidad en materia posesoria (artículo 723) y en la
ejecución de delito o cuasidelito (artículo 2319).
 Sordos y sordomudos que no pueden darse a entender claramente, debiendo ser puesto en interdicción
cuando han llegado a la pubertad (artículos 457 y 470).

2.3.2. Incapaces relativos52

52
Desde el año 1989, con la promulgación de la Ley Nº 18.802, la mujer casada en sociedad conyugal es totalmente capaz.
69
Pueden actuar personalmente autorizados, o representados. Generan obligaciones naturales (artículos 1470 y
1472), y sus actos, bajo ciertas circunstancias, pueden tener valor. Se sanciona con nulidad relativa (artículo
1682 inciso 3º).
 Menores adultos:
o Materias judiciales: el menor debe ser representado cuando se dirijan acciones civiles en su
contra (artículo 264), pero no necesariamente en acciones criminales (artículo 266).
o Materias extrajudiciales: por regla general, el menor adulto requiere autorización, salvo que
ejerza una profesión, industria u oficio, en el que “el hijo se mirará como mayor de edad para la
administración y goce de su peculio profesional o industrial” (artículo 251), sin perjuicio de la
necesidad de autorización judicial para enajenar o gravar sus bienes raíces (artículo 254). No es
propiamente una incapacidad de ejercicio, sino más bien una limitación de la responsabilidad
individual del hijo y la inoponibilidad en el exceso del beneficio que haya reportado de los
contratos celebrados (artículo 260).
o Actos de familia: (i) los menores pueden contraer matrimonio válidamente si son mayores de
dieciséis años (artículo 5 Nº 2 LMC), sin perjuicio de la sanción de desheredamiento en la
sucesión testada y la pérdida de la mitad de la asignación en la sucesión intestada en caso de no
obtener el ascenso (artículos 114 y 105); (ii) pueden también otorgar testamento (artículo 262);
pero (iii) no pueden repudiar la filiación sino hasta cumplir la mayoría de edad (artículos 191 y
192).
 Disipadores interdictos: disipador o pródigo es el que manifiesta una falta total de prudencia en la
administración de sus bienes, por actos repetidos y habituales de dilapidación (artículo 445). Existe
prodigalidad cuando los gastos son excesivos en consideración de su patrimonio, y que sean gastos que
tengan por causa el apego a una vida desordenada, irracional y caprichosa.

Efectos del decreto de interdicción: los actos celebrados antes del decreto de interdicción por incapaces
absolutos no son válidos, debiendo probarse la capacidad por todos los medios posibles. Los actos celebrados
antes del decreto de interdicción por incapaces relativos (pródigos) 53 son válidos prima facie, debiendo probarse
la incapacidad por la contraparte. La diferencia radica en el onus probandi.

2.3.3. Incapacidades especiales o prohibiciones legales

Artículo 1447 inciso 4º. “Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición
que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”. Se establecen en consideración al orden
público, v.g. prohibición del tutor o del curador (ni tampoco su cónyuge, ascendientes y/o descendientes) de que
compre o arriende bienes inmuebles que sean de propiedad del pupilo (artículo 412).

Se discute la naturaleza de esta incapacidad: (i) es una incapacidad de goce (Avelino León, Lyon Puelma); (ii) es
de ejercicio (Claro Solar); (iii) es una prohibición más que una incapacidad (Alessandri). Debe distinguirse
capacidad de sanción.

3. Nacionalidad
Vínculo jurídico que une a una persona con un Estado determinado, imponiendo derechos y deberes a ambos. La
nacionalidad puede ser perdida (artículo 11 CPR), y se permite la doble nacionalidad (artículo 12 CPR).
Apátrida es quien no tiene nacionalidad alguna.

53
Los tutores de los menores adultos, llegada la pubertad, entran a desempeñar la curatela por el solo ministerio de la ley (artículo 436).
70
Artículo 56. “Son chilenos los que la Constitución declara tales. Los demás son extranjeros”. Son chilenos
(artículo 10 CPR):
 Los nacidos en Chile (jus soli).
 Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero (jus sanguinis).
 Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad con la ley.
 Los extranjeros que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.

Diferencias entre chilenos y extranjeros: por regla general, no hay diferencias entre chileno y extranjero en
cuanto a la adquisición y goce de los derechos (artículo 57). Excepciones:
 La ley chilena sigue al chileno en país extranjero en cuanto a obligaciones y derechos que nacen de las
relaciones de familia respecto del cónyuge y parientes chilenos (artículo 15 N° 2).
 Los chilenos tendrán iguales derechos que les corresponderían según las reglas de la sucesión intestada
sobre la sucesión de un extranjero que se abra dentro o fuera de Chile (artículo 998).
 Extranjeros no domiciliados en Chile no pueden ser testigos en testamento solemne otorgado en Chile
(artículo 1012 N° 10).
 Extranjeros no domiciliados en Chile no pueden testar en el extranjero con las formalidades del
testamento otorgado en Chile (artículo 1028 Nº 1).
 Capacidad de tutela o curaduría reservado a quien tenga domicilio en Chile (artículo 497 Nº 6).
 El ejercicio de derechos políticos por extranjeros está sometido a una regulación especial (artículo 14
CPR).
 Se prohíbe a personas naturales o jurídicas extranjeras adquirir el dominio y otros derechos reales o
ejercer la posesión o tenencia de bienes raíces situados total o parcialmente en las zonas del territorio
nacional declaradas fronterizas, salvo autorización del Presidente de la República (artículo 7 del D.L. Nº
1.939).
 Se prohíbe a personas naturales o jurídicas extranjeras celebrar contratos de arrendamiento sobre predios
rústicos en las zonas fronterizas (artículo 3 del D.L. Nº 993).
 Ciertas actividades económicas como la pesca, la navegación o las telecomunicaciones solo pueden
ejercitarlas los chilenos.

4. Domicilio
Artículo 59. “El domicilio consiste en la residencia [elemento físico], acompañada real o presuntivamente del
ánimo de permanecer en ella [elemento sicológico]”.

Es distinto a la residencia, que es la permanencia física de una persona en un lugar de forma permanente o
habitual. Tiene importancia por el impuesto a la renta (residentes) y porque sirve de domicilio en subsidio. “La
mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra
parte” (artículo 68).

Es también distinto de la habitación o morada, que es una relación de hecho transitoria u ocasional entre la
persona y el lugar donde permanece y pernocta. Tiene importancia por el artículo 14, que establece que la ley es
obligatoria para todos los habitantes, y porque hace de domicilio si no se tiene nada más.

Clasificación de domicilio:
 Político y civil:

71
 o Político: “El domicilio político es relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o
adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero.
La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho Internacional” (artículo
60).
o Civil: “El domicilio civil es relativo a una parte determinada del territorio del Estado” (artículo
61). Es una determinación del domicilio político. Ubicación de la persona de manera regular.
 General y especial:
o General: el normal de una persona para todas sus relaciones jurídicas.
o Especial: se refiere solo a ciertas relaciones, v.g. cargo concejil. Generalmente es convencional,
aunque también hay legal, como en el caso de la fianza.
 Legal, convencional o real:
o Legal: personas que viven en situación de dependencia o que ejercen un cargo (artículos 64 y
72).
o Convencional: limitado en materia y tiempo, v.g. domicilio para actos judiciales o
extrajudiciales del contrato (artículo 69). Subsiste en el caso del lugar del pago (artículo 1589) y
respecto del domicilio designado en la primera gestión judicial (artículo 49 CPC).
o Real: coincide con la definición del artículo 59.

Presunciones de domicilio:
 Positivas:
o El lugar donde un individuo está de asiento o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio
determina su domicilio (artículo 62).
o Se presume el ánimo de permanecer en un lugar por el hecho de abrir en él establecimiento
durable para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo o empleo
fijo de los que regularmente se conceden por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas
(artículo 64).
o Obispos, curas y otros eclesiásticos (artículo 66).
o El domicilio de una persona será también el de sus criados o dependientes que residan en la
misma casa que ella (artículo 73).
 Negativas:
o No se presume el ánimo por el sólo hecho de habitar en un lugar, si tiene en otra parte su hogar
doméstico, o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental (artículo 63).
o El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra parte,
voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el
domicilio anterior (artículo 65).
Al existir presunciones, quien prueba el domicilio debe alegar su falsedad o cambio por cualquier medio legal.
Podrá una persona tener más de un domicilio (artículo 67).

Importancia del domicilio:

 Fija el lugar donde deben ejercerse los derechos y cumplir las obligaciones (artículos 1587-1589).
 Determina el lugar donde se abre la sucesión y la ley aplicable (artículo 955).
 Determina la competencia en materia procesal (artículo 134 COT).
 La posesión notoria de estado civil debe haberse desarrollado ante el vecindario del domicilio (artículos
200 y 310).

72
  Las inscripciones en el Registro del Conservador de Bienes Raíces y del Registro Civil deben consignar
el domicilio de las partes o comparecientes.

5. Estado civil
Artículo 304. “Es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles”. La doctrina critica esta definición (calidad y habilidad) y por ello lo define como “la
calidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le
confiere o impone determinados derechos y obligaciones civiles” (Alessandri, Somarriva y Vodanovic), v.g. del
estado civil de casado derivan derechos-deberes personales; del estado civil de padre derivan derechos-deberes
de patria potestad, derecho-deber de alimentos, derecho a la sucesión, etcétera.

Características: (i) atributo de la personalidad inherente a toda persona; (ii) privativo de personas naturales; (iii)
determinado por la ley; (iv) uno e indivisible en cuanto a la fuente, v.g. no se puede ser soltero y casado a la vez;
(v) personalísimo, al no admitirse representación legal, pudiendo ejercerse las acciones solo personalmente; (vi)
intransmisible; (vii) intransferible; (viii) intransable (artículo 2450); (ix) incomerciable; (x) imprescriptible
(artículos 320 y 2498); (xi) irrenunciable; (xii) no puede ser materia de arbitraje; y (xiii) permanente, es decir,
solo se pierde un estado civil cuando se adquiere otro.

Fuentes:
 Ley, v.g. hijo.
 Voluntad de las partes, v.g. casados, reconocimiento del hijo.
 Hechos ajenos a la voluntad humana, como el nacimiento y la muerte, v.g. viudez.
 Sentencia, v.g. divorciados.

Prueba del estado civil (artículos 304-313):

 Medios principales: certificados o partidas del Registro Civil, incluyendo las subinscripciones (artículo
305 y LRC).
 Medios supletorios (artículo 309):
o Matrimonio:
 Documentos auténticos: se discute si deben ser otros instrumentos públicos.
 Declaración de testigos presenciales.
 Posesión notoria del estado civil (artículos 310, 312 y 313): trato, nombre y fama por
diez años, de manera pública y continua, y probado por un conjunto de testimonios
fidedignos.
o Filiación:
 Documentos auténticos (artículo 187).
 Pruebas del juicio de filiación (biológica).
 Posesión notoria de calidad de hijo: trato, nombre y fama por cinco años, de manera
pública y continua (artículo 200). Prefiere a la prueba biológica.

Sentencias en materia de estado civil de filiación: “No solo vale respecto de las personas que han intervenido en
el juicio, sino respecto de todos [erga omnes]” (artículo 315). Constituyen una excepción al principio de
relatividad de las sentencias (artículo 3). Dichos fallos deben cumplir con los requisitos del artículo 316:
 Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada.
 Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor (artículos 317, 318, 206, 207, 213 y 216).

73
  Que no haya habido colusión en el juicio (artículo 319).

6. Patrimonio
Conjunto de derechos y obligaciones de una persona susceptibles de estimación pecuniaria, alcanzando bienes
presentes y futuros, derechos, créditos, cargas pecuniarias y deudas. El patrimonio es una virtualidad formada
por los activos y pasivos de una persona. La suma de todos los elementos positivos del patrimonio forma su
activo bruto, y la suma de todos sus elementos negativos constituyen su pasivo. Si los activos son mayores que
los pasivos, el activo neto es la diferencia entre ambos (artículos 85, 1066, 1170, 1382, 1744).

La esfera jurídica comprende, además del patrimonio, los derechos y deberes extrapatrimoniales de la persona,
como el derecho a la vida y a la honra.54

Teorías sobre el patrimonio:

 Teoría clásica o subjetiva (francesa): el patrimonio es un atributo o emanación de la personalidad, por lo
que (i) toda persona tiene patrimonio, aunque no tenga bienes; y (ii) solo tiene uno, (principio de unidad
de patrimonio).
 Teoría objetiva o de los patrimonios de afectación (alemana): el patrimonio no se encuentra
indisolublemente unido a la personalidad, siendo una masa de bienes afecta a un fin o destino específico.
o Patrimonios separados: dos o más núcleos patrimoniales, mutuamente independientes entre sí,
tienen por titular a un mismo sujeto, v.g. mujer casada en sociedad conyugal, el peculio
profesional o industrial del menor, el beneficio de separación, el beneficio de inventario, y la
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (“EIRL”).
o Patrimonios autónomos: aquellos que transitoriamente carecen de titulares como medida de
conservación del patrimonio, v.g. herencia yacente y la asignación para crear una corporación o
fundación.

Utilidad del concepto de patrimonio:

 Garantía o derecho de prenda general de los acreedores (artículo 2465): responsabilidad del deudor por
sus obligaciones civiles. Los patrimonios separados limitan su procedencia.
 Sucesión hereditaria: patrimonio es transmisible.
 Personalidad jurídica: persona jurídica tiene un patrimonio propio distinto al de sus miembros.
 Representación: efectos se radican en un patrimonio distinto al de la persona que celebra el acto.
 Subrogación real: substitución de una cosa por otra, ocupando jurídicamente el mismo lugar con la
misma naturaleza y cualidades. La subrogación se explica por el carácter de universalidad jurídica del
patrimonio, permitiendo la mutación de los elementos constitutivos de este sin que por ello se altere el
conjunto unitario formado por los mismos, v.g. bien raíz incendiado subrogado por la indemnización de
la compañía aseguradora.

Características del patrimonio: (i) universalidad jurídica o de derecho, esto es, complejo orgánico de relaciones
jurídicas activas y pasivas, reunidas por la pertenencia a un mismo sujeto o a una pluralidad de sujetos); (ii)
unitario; (iii) independiente de los derechos y obligaciones que lo componen; (iv) no requiere saldo positivo para
existir; (v) transmisible; (vi) indisponible; (vii) inembargable; (viii) imprescriptible; (ix) intransferible, v.g.
prohibición de donaciones a título universal, prohibición de venta de todos los bienes de una persona,
imposibilidad de constitución de sociedades a título universal.

54
LARENZ, Karl. “Derecho Civil: parte general”.
74
7. Derechos de la personalidad
Aquellos derechos que toda persona, en su calidad de sujeto jurídico, tiene inseparablemente desde su origen,
que protegen intereses humanos y que no tiene otro presupuesto que la existencia de la persona. Al ser
generalmente recogidos por la Constitución, pueden dar lugar a la horizontalización de los derechos
fundamentales.55

Características: (i) originarios o generales, ya que todas las personas por el hecho de serlo se constituyen en
titulares; (ii) esenciales, porque nunca pueden faltar; (iii) absolutos, es decir imponible contra todos; (iv)
extrapatrimoniales o no avaluables en dinero; (v) intrasmisibles; (vi) imprescriptibles; (vii) irrenunciables; (viii)
intransables; (ix) intransferibles; (x) incomerciables.

Clasificación y enumeración:
 Derechos a la individualidad:
o Derecho a la protección de la vida y la integridad física y corporal.
o Derechos que dicen relación con la libertad: libertad misma, de reunión, de pensamiento, de
opinión, de conciencia, de residencia, entre otros.
 Derechos a la personalidad civil:
o Derecho al nombre.
o Derecho al estado civil.
o Derecho a la propia imagen.
 Derechos a la personalidad moral:
o Protección del honor, del prestigio, incluso los sentimientos de afección.
o Protección a la vida privada y honra de la persona y su familia.

CAPÍTULO SEGUNDO – PERSONAS JURÍDICAS

Artículo 545. “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”. La doctrina la define como entidades colectivas con
una finalidad común (elemento material) que tienen una personalidad propia, independiente de la personalidad
individual de los seres que la componen, sean personas o bienes. Además, la individualidad de estas entidades y
su capacidad de actuar en el mundo jurídico son reconocidas explícitamente por parte de la autoridad (elemento
ideal).

1. Teorías sobre las personas jurídicas

 Teoría de la ficción (Savigny): seres creados artificialmente para el cumplimiento de un fin jurídico que
no tienen voluntad, pero que la ley se la atribuye. Recogida en el sistema chileno (artículo 545 e historia
fidedigna).
 Teoría de la realidad u organicista: ente real, un grupo intermedio, dotado de vida natural y voluntad
propia. Es una persona moral que tiene intereses y cuyo comportamiento en la realidad es semejante al
del ser humano, razón por la que se le reconoce (y no concede) personalidad.
 Teoría del patrimonio de afectación: patrimonios sin dueño que están afectos a un fin.
 Teoría normativa de Kelsen: es una categoría jurídica, un destinatario de una norma.

55
Véase infra Obligaciones.
75
2. Clasificación
 De derecho público (artículo 547): Nación, Fisco, Municipalidades, Iglesias, y establecimientos que se
costean con fondos del erario 56. Se rigen por la Constitución, leyes administrativas, reglamentos de los
servicios públicos (artículo 547) y normas civiles, v.g. artículo 2497. No se les aplica el Título XXXIII.
 De derecho privado (artículo 545):
o Con fines de lucro:
 Sociedades comerciales, civiles y mineras.
 De personas o de capital.
o Sin fines de lucro:57
 Corporaciones o asociaciones: reunión de personas en torno a objetivos de interés
común a los asociados.
 Fundaciones: afectación de bienes a un fin determinado de interés general.

Criterios jurisprudenciales de distinción:

 Iniciativa para la creación del ente: las personas jurídicas de derecho público se constituyen por
resoluciones de la autoridad; las de derecho privado emanan de la iniciativa particular.
 Potestad pública: las personas jurídicas de derecho público gozan de imperio; las personas jurídicas de
derecho privado no.
 Naturaleza del fin: las primeras sirven fines públicos; las segundas los objetivos de los asociados.
 Fuente de recursos: las primeras provienen de los fondos fiscales; las segundas de aportes, donaciones,
cuotas sociales, entre otros.

Constitución de personas jurídicas sin fines de lucro (artículo 548): se constituyen por copia de la escritura
pública o privada suscrita ante funcionario competente, depositada en la Secretaría Municipal. Se debe esperar la
posible objeción del secretario, que en su caso deberá ser notificada al solicitante. Se deben subsanar las
observaciones formuladas, para finalmente enviar los antecedentes al Registro Civil para su inscripción.
Antiguamente, el procedimiento de constitución requería la intervención del Presidente de la República y el
Consejo de Defensa del Estado. La Ley Nº 20.500 lo simplifica.

3. Atributos de la personalidad
 Nombre: las corporaciones y fundaciones lo establecen en los estatutos, al igual que las sociedades
comerciales. Las sociedades civiles requieren de una razón social (artículo 2062).
 Capacidad: para ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representadas judicial y
extrajudicialmente. Se limita a los derechos patrimoniales, excluyendo derechos personalísimos.
 Nacionalidad: dos criterios.
o Nacionalidad del Estado donde está su sede social (derecho continental).
o Nacionalidad del Estado que las autoriza (common law y Chile).
 Domicilio: pueden tener varios (artículo 67).
 Patrimonio: distinto de las personas que las componen, pero puede requerir saldo positivo para existir
(artículo 564).
 Derechos de la personalidad: nombre, honor, imagen.

4. Responsabilidad de las personas jurídicas

56
Dichos establecimientos no siempre son personas jurídicas.
57
Para el examen de su regulación consultar el Título XXXIII.
76
4.1. Responsabilidad penal
Reconocida en el artículo 58 CPP. Se abandona el adagio societas delinquere non potest.

Supuestos para la configuración de la responsabilidad (artículo 3 de la Ley Nº 20.393):

 El o los autores materiales deben ser sujetos relacionados a la persona jurídica.
 Debe haber actuación directa e inmediata en interés de la empresa o para su provecho.
 Existencia de un defecto de organización.

Está limitada a ciertos tipos penales: (i) lavado y blanqueo de activos; (ii) cohecho, tanto de empleados públicos
nacionales como de funcionarios públicos extranjeros (Ley Nº 20.393); (iii) receptación (Ley Nº 20.931); (iv)
corrupción entre privados; (v) administración desleal; (vi) apropiación indebida; (vii) negociación incompatible
(Ley Nº 21.121); (viii) contaminación de aguas con daño de recursos hidrobiológicos; (ix) actividades ilícitas
relacionadas con recursos hidrobiológicos vedados; (x) pesca ilegal de recursos bentónicos; (xi) actividades
ilícitas relacionadas con recursos hidrobiológicos colapsados o sobreexplotados (Ley Nº 21.132).

4.2. Responsabilidad civil

Las personas jurídicas pueden incurrir en responsabilidad contractual y extracontractual, tanto por el hecho
propio como ajeno, con o sin representación de uno de los miembros.

5. Levantamiento del velo corporativo (lifting of piercing the corporate veil)

Consiste en hacer caso omiso de la personalidad jurídica (disregard of legal entity) de una entidad cuya
individualidad e independencia legal son tan solo ficciones elaboradas con fines generalmente fraudulentos. El
Derecho castiga el abuso de la personalidad jurídica, tales como la simulación, representación o agencia, cuando
la ficción jurídica se utiliza para violar la ley, el orden público o para perjudicar los intereses y derechos de los
terceros.

Requisitos:
 Sociedad controladora con completo dominio financiero y de dirección sobre controlada.
 Conducta fraudulenta o injusta.
 Causalidad entre excesivo control y el daño causado por la conducta fraudulenta.

Clasificación:58
 Infracapitalización (Unterkapitalisierung).
 Control o dirección de una sociedad por sobre otra (Fremdbeherrschung oder Fremsteuerung)
 Confusión de patrimonios (Vermögensvermischung oder Sphärenvermischung)
 Abuso de persona jurídica en fraude a la ley o en incumplimiento de obligaciones (Institutmissbrauchs).

58
LABBÉ AROCCA, Juan Pablo. “La extensión del acuerdo de arbitraje a terceros aparentes en el arbitraje comercial internacional:
análisis de algunas teorías”.
77
 DERECHO DE BIENES59

CAPÍTULO PRIMERO – LOS BIENES

El Derecho de los Bienes estudia el concepto de bien, sus clasificaciones, el poder que se puede tener sobre ellos,
el modo de lograr la propiedad y su protección. Regulación: artículo 19 Nº 21-26 y 20 CPR, Libro II del Código
Civil y leyes especiales.

Cosa: es todo aquello que tiene existencia en el mundo material y sensible, toda entidad corporal o incorporal,
salvo la persona.

Bienes: son cosas que, pudiendo procurar al hombre una utilidad, son susceptibles de apropiación privada.

CAPÍTULO SEGUNDO – CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES

I. BIENES CORPORALES E INCORPORALES

Artículo 565. “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real
y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros
derechos, como los créditos y las servidumbres activas”. Empero, hay cosas incorporales, distintas de derechos,
que tampoco son susceptibles de ser percibidas por los sentidos, v.g. el espacio aéreo, las energías, las obras de
ingenio.

Crítica de la clasificación: posibilita la situación de derechos sobre derechos o cosificación/propietarización de

los derechos. Importancia de la clasificación: ocupación y accesión sólo aplican a los corporales.

1. Bienes corporales
Artículo 566. “Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles”. Alude a la posibilidad o imposibilidad
de transportación o movilización por fuerza propia o externa.

1.1. Muebles
Artículo 567. “Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas,
como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como
las cosas inanimadas. Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza, se reputan inmuebles por su destino”.

Clasificación:
 Por naturaleza (artículo 574): correspondientes a la definición del artículo 567. Cuando la ley dice
bienes muebles, se refiere a ellos. Se exceptúan los inmuebles por destinación.
 Por anticipación (artículos 571 y 572): “Los productos de los inmuebles y cosas accesorias a ellos (…),
se reputan muebles aún antes de la separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos
productos o cosas a otra persona que el dueño”.

1.2. Inmuebles
Artículo 568. “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro;
como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles”.

59
Basado en PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. “Los Bienes”, Boetsch y N&I.
78
Clasificación:
 Por naturaleza: correspondientes a la definición del artículo 568. Pueden ser urbanos o rústicos (Ley Nº
16.640, D.L. Nº 3.516, Ley Nº 18.101 y D.L. Nº 993).
 Por accesión o adherencia (artículos 568 y 569): bienes muebles, que se reputan inmuebles por acceder o
estar permanentemente adheridos a un inmueble. Debe haber una adherencia a un inmueble, y esta
adherencia debe ser permanente, esto es, una incorporación estable, íntima y fija.
 Por destinación (artículo 567 inciso 2º, 570 y 573): “Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no
lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin
embargo de que puedan separarse sin detrimento”. Inmovilización no es fáctica sino jurídica. Son
accesorios al inmueble. No dejan de reputarse inmuebles por su separación momentánea. En caso de
pertenecer a terceros, se reputan muebles, y dejan de ser afectados por los gravámenes y formalidades de
los inmuebles (artículos 1801 inciso 3º y 2420). Requisitos:
o Cosa mueble debe estar en el inmueble, salvo que esté transitoriamente alejada.
o Cosa mueble debe estar destinada al uso, cultivo o beneficio del inmueble.
o El destino debe ser permanente.
o El destino debe ser dado por el dueño del inmueble. [requisito agregado por doctrina].

Importancia de la clasificación:
Derecho Civil:
 Compraventa:
o Solemnidades (artículo 1801): venta de muebles es consensual; venta de bienes raíces requiere
escritura pública.
o Bienes raíces del pupilo (artículos 254, 393 y 394): debe hacerse en pública subasta.
o Acción rescisoria por lesión enorme (artículo 1891): sólo opera en venta o permuta de
inmuebles.
 Prescripción: Prescripción adquisitiva ordinaria de bienes inmuebles requiere plazo de 5 años, la de los
bienes muebles requiere 2 años.
 Tradición: de muebles por los medios del artículo 684; de inmuebles en el Registro del Conservador
(artículo 686).
 Usucapión ordinaria (artículo 2508): el período de muebles es de dos años; el de inmuebles es de cinco
años.
 Ocupación sólo opera como modo de adquirir el dominio de cosas muebles, art. 590.
 Sucesión: los herederos pueden disponer de su derecho real de herencia desde el fallecimiento del
causante, y de los muebles desde que se inscriba la posesión efectiva; pero no pueden disponer de los
inmuebles mientras no hayan practicado las inscripciones del artículo 688.
 Sociedad conyugal: los bienes raíces que se aporten o se adquieran durante el matrimonio a título
gratuito permanecen en el haber de cada cónyuge (haber propio); los muebles entran a la sociedad
conyugal (haber absoluto o relativo dependiendo de si fueron aportados o adquiridos y a qué título),
aunque se adquieran a título gratuito.
 Acciones posesorias: solo permiten la protección de la posesión de bienes inmuebles.
 Cauciones: prenda recae sobre muebles; hipoteca sobre inmuebles por regla general.
Derecho Penal:
 Hurto y robo aplican para mueble; usurpación para inmuebles.
Derecho Comercial:
 Los actos de comercio sólo recaen sobre muebles.
79
Derecho Procesal:
 Competencia de tribunales en acción inmueble está dada por el lugar del mismo, en acción mueble en el
lugar donde debe cumplirse (artículos 135 y 138 COT).

2. Bienes incorporales
Artículo 576. “Las cosas incorporales son derechos reales o personales”. Se dividen en derechos y acciones, que
a su vez pueden ser reales y personales. Ambos tienen naturaleza esencialmente patrimonial.

Artículo 583. “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo”.

2.1. Derechos reales

Artículo 577. “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa, sin respecto a determinada persona. Son derechos
reales (i) el de dominio, (ii) el de herencia, (iii) los de usufructo, (iv) uso o (v) habitación, (vi) los de
servidumbres activas, (vii) el de prenda y (viii) el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales”.

Derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un señorío o poder inmediato (para ejercerlo no necesita
la mediación de nadie) sobre la cosa, señorío o poder que, dentro de los márgenes de la ley, puede ser más
(dominio) o menos amplio (derecho real de habitación).

Los derechos reales de goce permiten la utilización directa de la cosa, de forma completa (dominio) o limitada
(derechos reales en cosa ajena o limitados). Los derechos reales de garantía permiten la utilización indirecta de la
cosa (v.g. hipoteca).

El poder del sujeto activo puede ser total (dominio) o parcial (v.g. usufructo). La cosa objeto del derecho puede
ser corporal o incorporal. Sobre una cosa puede haber uno o más titulares. Tradicionalmente se entendía no
existir sujeto pasivo. La doctrina moderna postula que el sujeto pasivo en los derechos reales es todo el mundo
(erga omnes), obligados a la abstención de la perturbación el derecho. Dan derecho de persecución (puede
perseguir el ejercicio del derecho real sobre todo poseedor o detentador de ella) y derecho de preferencia (el
titular del derecho real puede excluir, por lo que se refiere a la cosa objeto de su derecho, a todos aquellos que
solo tienen un derecho de crédito o que no tienen sino un derecho real de fecha posterior.

Los establece la ley exclusivamente, no pudiendo los particulares crear un derecho real no contemplado por los
textos legales (orden público en la organización de la propiedad y principio de libre circulación de los bienes).
Tiene fundamento en el artículo 19 Nº 24 inciso 2º CPR (“solo la ley puede establecer las limitaciones y
obligaciones”). Se agrega que, al existir un sujeto pasivo universal, no se podría mediante la autonomía de la
voluntad crear una obligación general de abstención en la colectividad, pues no han prestado su voluntad de
quedar obligados. Existen otros derechos reales a los 8 indicados en el artículo 577, como el (i) derecho de censo
(artículo 579), (ii) la concesión minera, (iii) derechos reales administrativos (v.g. derecho de aprovechamiento de
aguas), (iv) el derecho real de conservación (Ley Nº 20.930, derecho real más nuevo), entre otros.

2.2. Derechos personales

Artículo 578. “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por
un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos
nacen las acciones personales”.
80
La noción de obligación va estrechamente unida al concepto del derecho personal. Los derechos personales o
créditos son la parte activa de la obligación, y las deudas son la pasiva. El acreedor es el sujeto activo de la
relación o vínculo jurídico, y el deudor el sujeto pasivo. El objeto del crédito es la prestación.

Los establece la ley, y también pueden ser ilimitadamente creados por los sujetos normativos, con respeto a los
límites de la autonomía de la voluntad.

Artículo 579. “El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en
posesión de la finca acensuada, y real en cuánto se persiga ésta”.

2.3. Paralelo
Derechos reales Derechos personales
Elementos Sujetos Activo: titular. Activo: titular.
constitutivos Pasivo: sociedad toda. Pasivo: deudor.
(indeterminado) (predeterminado)
Contenido Siempre negativo. No Puede ser positivo (dar o
interferir. hacer) o negativo (no hacer).
Objeto Sobre una cosa corporal o Sobre la conducta del otro.
incorporal determinada.
Forma de adquirir el Título y modo. Modo.
derecho
Alcance y acciones Absolutos. Ejercibles en Relativos. Ejercibles en contra
contra de todo el mundo del deudor (acción personal).
(acción real).
Perturbación o Por cualquiera. Solo por el deudor.
contravención
Según quien los crea Los establece la ley (numero Los establece la ley y las
clausus). partes ilimitadamente
mediante autonomía de la
voluntad (numero apertus).
Prescripción Usucapión. Opera la Prescripción extintiva.
prescripción adquisitiva.
Fuente Modos de adquirir el dominio. Fuentes de las obligaciones.
Extinción El derecho persiste mientras Modos de extinguir las
subsista la cosa (permanente), obligaciones (transitorio).
y mientras otro no adquiera la
cosa mediante usucapión
salvas excepciones.
Posesión Admite posesión. Se discute su posibilidad.
Ventajas Dan preferencia de pago Derecho de prenda general.
(cauciones)
Derecho de persecución.
Acciones reales.
Ejercicio Se consolidan con su ejercicio. Se extinguen con su ejercicio
(pago).

81
Críticas a concepción clásica:
 Los derechos reales también tienen sujeto pasivo: la colectividad.
 Las relaciones jurídicas se dan entre personas, no con cosas.
 No siempre los derechos reales son perpetuos. Solo es perpetuo, y no siempre, el dominio.

2.4. Clasificación de muebles e inmuebles en derechos y acciones

 Derechos y acciones reales o personales se reputan muebles o inmuebles, según la cosa en que han de
ejercerse o que se debe (artículo 580), v.g. derecho de prenda es mueble.
 Los hechos que se deben se reputan muebles (artículo 581).
 Hay algunos derechos y acciones que no son ni muebles ni inmuebles (acción de divorcio).
 El derecho real de herencia es mueble, según la jurisprudencia y doctrina mayoritaria.

II. BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS

Aplica para cosas corporales e incorporales.
 Bienes principales: los que tienen existencia independiente.
 Bienes accesorios: los que están subordinados a otros, sin los cuáles no pueden subsistir (v.g. árboles).
Para determinar si una cosa es principal o accesoria se debe tomar en consideración la subsistencia, la
finalidad, el valor de los bienes y su volumen (artículos 570, 659, 660 y 668).

Importancia: lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

III. BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

 Materialmente divisibles: bienes que pueden fraccionarse sin que se destruyan en su estado normal, ni
pierdan notoriamente su valor al considerase las partes en conjunto.
 Intelectualmente divisibles: bienes que pueden fraccionarse en partes ideales, imaginarias, aunque no
puedan serlo materialmente. Todas las cosas son intelectualmente divisibles, v.g. dominio (usufructo,
comunidad), obligación de pagar una suma de dinero (artículo 1524), salvo la que la ley limita, v.g.
propiedad fiduciaria, servidumbre (artículos 826, 827 y 1524), hipoteca y prenda (artículos 1326 Nº 1,
2405, 2408), obligación de hacer.

IV. BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

Sólo aplica a cosas muebles. El Código Civil las confunde con las cosas fungibles (artículo 575).
 Objetivo: es consumible el bien que, por sus propias características, se destruye natural (v.g. comida) o
civilmente (v.g. monedas) por el primer uso; y no consumible el que no se destruye por el primer uso,
sin perjuicio de que a la larga ello suceda. Depende de la naturaleza de la cosa.
 Subjetivo: es consumible el bien que, atendido el destino que tienen para su actuar titular, su primer uso
importa enajenarlos o destruirlos (v.g. libros para el librero); no es consumible el que, atendido el
destino, su primer uso no importa enajenarlo o destruirlo (v.g. botella de vino para exposición).

Importancia: los contratos que otorgan a una parte la calidad de mero tenedor no pueden recaer sobre cosas
consumibles. La propiedad fiduciaria excluye los bienes consumibles, si no recae en una herencia. El mutuo no
recae sino en cosas consumibles.

82
Pueden subclasificarse en bienes deteriorables, que son cosas no consumibles que se destruyen de forma gradual,
y bienes corruptibles (artículos 488 y 483 CPC), que deben consumirse en breve tiempo, ya que pierden su
aptitud para el consumo rápidamente.

V. BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

Sólo aplica a cosas muebles.
 Fungible: bien que, en concepto de las partes, puede ser reemplazado por otro que tiene el mismo poder
liberatorio. Es decir, pertenecen a un mismo género y se encuentran en el mismo estado, son
sustituibles. Depende de la voluntad de las partes.
 No fungible: no puede ser reemplazado.

Importancia: compensación sólo opera con deudas de objeto fungible (artículo 1656 Nº 1), el mutuo recae en
cosas fungibles (artículo 2196) y el comodato en cosas no fungibles (artículo 2174).

Art. 575 CC inc. Final confunde consumibilidad con fungibilidad de las especies monetarias. Especies
monetarias son consumibles porque perecen para el que las usa, pero son fungibles en cuanto pueden
reemplazarse por otras.

VI. BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

Atiende a si las cosas pueden o no ser objeto de actos jurídicos, y por ello, si son susceptibles de posesión y
dominio. La incomerciabilidad es excepcional, y puede ser:
 Absoluta:
o Cosas comunes a todos los hombres (artículo 585).
o Bienes nacionales de uso público (artículo 589).
o Cosas destinadas al culto divino (Art. 586 y 587 CC).
o Derechos personalísimos.
 Transitoria o momentánea: cosas embargadas y especies cuya propiedad se litiga (artículo 1464 N° 3 y
4).

En el caso de los derechos personalísimos y de las cosas embargadas y especies cuya propiedad se litiga no
estamos ante una verdadera incomerciabilidad, sino más bien frente a cosas de “comercio prohibido”, las unas
porque no se pueden enajenar por ser inalienables, existiendo un derecho privado sobre la cosa (derechos
personalísimos son parte del patrimonio privado del titular), y las otras por existir un derecho privado también
sobre ellas y una prohibición transitoria de enajenarlas.

Importancia de esta clasificación dice relación con los requisitos del objeto jurídico, en particular con el requisito
de la comerciabilidad (art. 1461 y 1464 N°1)

VII. BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES

Artículo 19 Nº 23 CPR. “La Constitución garantiza a todas las personas la libertad para adquirir el dominio de
toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres [ res communes
omnium] o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley así lo declare”. Existen otras limitaciones, como en los
canales de televisión, las minas (artículo 591) y las aguas.
 Inapropiables: res communes omnium.
 Apropiables:

83
 o Apropiados: pertenecen a un sujeto.
 Bienes de dominio privado: cuyo dominio pertenece o puede ser adquirido por
particulares.
 Bienes nacionales o de dominio público (artículo 589 inc.1): cuyo dominio pertenece a
la Nación toda.
 Bienes nacionales de uso público o bienes públicos.
 Bienes del Estado o bienes fiscales.
o Inapropiados: carecen actualmente de dueño (res nullius o res derelictae). Solo pueden ser
muebles (mostrencos), ya que los inmuebles (vacantes) pertenecen al Estado de no existir dueño
(artículo 590).

VIII. BIENES SINGULARES Y UNIVERSALES

 Bienes singulares: los que constituyen una unidad, natural o artificial.
 Bienes universales: agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre sí una conexión física, pero
que forman un todo funcional y están relacionados por un vínculo.
o Universalidad de hecho (universitas facti): conjunto de bienes homogéneos o heterogéneos
(activos y no pasivos) que, conservando su individualidad, forman un todo al reunirse
voluntariamente por un vínculo de igual destino generalmente económico. Pueden tener la
misma naturaleza (colección) o distinta (explotación, v.g. establecimiento de comercio). Son
configuradas por el ser humano y, por regla general, no tienen regulación jurídica especial.
o Universalidad de derecho (universitas juris): conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y
pasivas consideradas jurídicamente como formando un todo indivisible. Opera el principio de
subrogación real. Son establecidas por la ley, v.g. derecho real de herencia, sociedad conyugal,
patrimonio reservado de la mujer casada y el patrimonio general de la persona.

IX. BIENES PRESENTES Y FUTUROS

 Bienes presentes: los que tienen existencia real al momento de constituirse una relación jurídica.
 Bienes futuros: los que no existen, pero se espera que existan a dicha época.

X. BIENES DE DOMINIO PRIVADO O PÚBLICO

1. Bienes nacionales de uso público o bienes públicos
Su uso pertenece a todos los habitantes de la Nación. Son incomerciables. Pueden sustraerse del dominio público
a través de una Ley de Desafectación.

Se entregan concesiones sobre ellos, concediéndole su uso a particulares. Naturaleza jurídica:

 Derecho real administrativo y precario.
 Permiso de ocupación para un objeto determinado y precario.
 Derecho real de uso distinto del regulado en el artículo 811. Tiene la característica fundamental de
ejercerse sin respecto a determinada persona. Criterio seguido por la jurisprudencia.

1.1. Dominio público marítimo

Todas las aguas son bienes nacionales de uso público (artículo 595).
 Aguas interiores: aguas situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial.
 Playa (artículo 594): “Extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde
llegan las más altas mareas”. Es bien nacional de uso público.
84
  Mar territorial (artículo 593): 12 millas medidas desde las líneas de base. Prolongación del territorio
nacional. Es bien nacional de uso público.
 Zona contigua (artículo 593): 24 millas medidas de la misma forma, para prevenir y sancionar infracción
a leyes y reglamentos de aduana, fiscales, inmigración y sanitarios, ejerciendo jurisdicción en dicho
territorio.
 Zona Económica Exclusiva (artículo 596): 200 millas medidas desde las líneas de base. “En ella se
ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos
y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y subsuelo del mar, y para desarrollar
cualesquiera otras actividades con miras a la exploración y explotación económica de esa zona. El
Estado ejerce derechos de soberanía exclusivos sobre la plataforma continental para los fines de
conservación, exploración y explotación de sus recursos naturales. Además, al Estado le corresponde
toda otra jurisdicción y derechos previstos en el Derecho Internacional respecto de la zona económica
exclusiva y de la plataforma continental”.
 Alta mar: todo lo que está más allá de la zona contigua.

1.2. Dominio público terrestre

Comprende el territorio de la República, el subsuelo y los bienes nacionales de uso público, v.g. calles, plazas,
puentes y caminos. En estos últimos, no se atiende a la libertad de tránsito, sino a si fueron construidos en
terrenos públicos o con fondos públicos. “Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares
en tierras que les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueños permitan su uso y goce a todos. Lo
mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones, hechas a expensas de particulares y en sus tierras, aun
cuando su uso sea público, por permiso del dueño” (artículo 592).

1.3. Dominio público fluvial

Comprende todas las aguas del territorio nacional. Las aguas son bienes nacionales de uso público (artículo 595),
sujetas a concesiones a favor de particulares (derecho de aprovechamiento). “Los derechos de los particulares
sobre las aguas, reconocidas o constituidas en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre
ellos” (artículo 19 Nº 24 CPR). “El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y conformidad a las reglas que prescribe este Código”
(artículo 6 del Código de Aguas).

1.4. Dominio público aéreo

Propietario de un predio es dueño del espacio existente sobre su inmueble, con los límites que las leyes
impongan (Ley General de Urbanismo y Construcciones). Adicionalmente, “el estado de Chile tiene la soberanía
exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio” (artículo 1 del Código Aeronáutico).

2. Bienes del Estado o fiscales

Su uso no pertenece generalmente a los habitantes (artículo 589 inciso 2º). Constituyen el patrimonio privado del
Fisco. Están dentro del comercio humano. Aplican normas de Derecho Público y de Derecho Privado
supletoriamente.

Son bienes fiscales:

 Inmuebles y muebles afectos al funcionamiento de servicios públicos.
 Impuestos y contribuciones.
 Bienes que caen en comiso y multas a beneficio fiscal.

85
  Inmuebles o tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño
(artículo 590).
 Herencias que corresponden al Fisco, como heredero intestado (artículo 995).
 Nuevas islas que se formen en el mar territorial o ríos y lagos que puedan navegarse por buques de más
de 100 toneladas (artículo 597).
 Bienes adquiridos en captura bélica (artículo 640).
 Minas (artículos 591 y 19 N° 24 CPR): es posible otorgar concesión minera.

CAPÍTULO TERCERO – LA PROPIEDAD

I. DOMINIO
1. Propiedad y dominio
Artículo 582. “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o derecho ajeno”.

Artículo 583. “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho real de usufructo”.

Artículo 584. “Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta especie de
propiedad se regirá por leyes especiales”.

La propiedad es el derecho real más completo, facultando para gozar y disponer de la cosa en forma absoluta,
limitada sólo por la ley y por el derecho ajeno.

Propiedad y dominio son tratados como sinónimos por el Código, pero parte de la doctrina 60 las ha distinguido
entendiendo que ambas están en una relación de género-especie. El dominio recae en las cosas corporales, y la
propiedad recae en el dominio, como también en las cosas incorporales de los artículos 583 y 584. En ese
concepto genérico caben las tres especies de propiedad 61 (Guzmán Brito). Se es propietario, pero no dueño
stricto sensu, de un derecho personal. “La propiedad sobre un crédito no puede ser identificada con la prestación
que este representa. En ello radica la diferencia entre la estructura interna del derecho real y personal” (Barros).
Entender la propiedad como género y el dominio como especie implica comprender la propiedad como un
atributo abstracto que ofrecen las cosas de ser propias de alguien. Esto a su vez importa que la propiedad como
atributo acarrea como elemento sustantivo la idea de exclusividad. Así, por ejemplo, la exclusividad de la
propiedad sobre las cosas incorporales se manifiesta en que sólo el acreedor puede exigir el pago. No se puede
tener un derecho sobre un derecho. En suma, la propiedad es titularidad de derechos, es una peculiaridad, una
cualidad o un atributo de las cosas que las hacen susceptibles de ser apropiadas por alguien.

60
En Roma el usufructo se entendía como parte del dominio (pars dominii) y excepcionalmente como un derecho diverso (non dominii
pars). Los glosadores medievales analizaron el término pars del Digesto 50.16.25 pr., indicando que podía tener dos significaciones: la
aceptación de parte como “especie” frente a un “género”, o si se prefiere, “parte predicamental”, y por otro lado, la aceptación de parte
como un “miembro integrante de un todo”. En este sentido, los juristas entendieron que en el Dig. 7.1.4 pars se entendía como “parte
integrante” del dominio, y en el Dig. 50.16.25 pr. como especie de dominio. Bartolo de Sassoferrato entendió que el dominio se puede
ordenar tanto como género-especie (todo universal), o como un todo integral, pero siempre enmarcado en la propiedad sobre las cosas
corporales, no así en las cosas incorporales. La importancia de la determinación del alcance del dominio es haber esclarecido que hay
derechos que no pueden ser subordinados por éste, y por ello, tanto unos como el otro son especies de un género mayor; esto es, la
propiedad.
61
Propiedad sobre cosas corporales (dominio), propiedad sobre cosas incorporales y la propiedad sobre especies del talento o del ingenio
(propiedad intelectual o industrial).
86
Otra parte de la doctrina (Hernán Corral) dice que allí donde el Código dice que sobre las cosas incorporales y
otras cosas existe “una especie de propiedad” no está queriendo decir que existe una subespecie de un género
mayor entendido como la propiedad, sino estableciendo una proximidad debido a semejanza o analogía. Así
estaría queriendo decir la ley que hay una “suerte” de propiedad sobre estas cosas. Una propiedad parecida,
semejante, análoga, aunque no idéntica a la propiedad sobre las cosas corporales, que es la propiedad prototípica.

El dominio se define analítica y sintéticamente: (i) el dominio es un conjunto de facultades o prerrogativas

identificables y de cierta autonomía (un todo integral); (ii) el dominio es el señorío monolítico o poder pleno
sobre el objeto de la propiedad, con prescindencia de sus facultades identificables (un todo universal).

Elementos de la definición:
 El dominio se califica como un derecho real.
 Se ejerce sobre cosas corporales.
 Los atributos del dominio son el uso (implícito), goce y disposición, con la amplitud de la arbitrariedad.
 Las restricciones al ejercicio del dominio son la ley y el derecho ajeno.

2. Características
 Derecho real: se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona y da lugar a acciones reales,
como la reivindicatoria.
 Absoluto: confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las más amplias facultades de
manera soberana, arbitraria e independiente, solo limitado por la ley y por el derecho ajeno.
 Exclusivo: se radica en un solo titular. La comunidad/copropiedad no es excepción, ya que existe solo un
derecho de dominio sobre la cosa común. Las desmembraciones del dominio limitan su exclusividad
(usufructo, servidumbre, etc). El dominio incluye la facultad de excluir (impedir a otro usar y gozar).
 Perpetuo: dominio persiste mientras subsista la cosa misma. Única forma de acabar con la propiedad de
un sujeto es la transferencia de la misma y la prescripción adquisitiva (la acción reivindicatoria no se
extingue por prescripción). Salvo propiedad fiduciaria, propiedad intelectual o industrial, usufructo y
concesiones, y derechos personalísimos, que son propiedades temporales.
 Abstracto: el poder del titular es independiente de las facultades que integran su contenido.
 Elástico: el dominio puede contraerse y expandirse, a diferencia de derechos reales de menor jerarquía.

3. Facultades que otorga

 Uso (jus utendi): utilizar y servirse de la cosa según su naturaleza (artículo 811). Está implícita en la
facultad de goce.
 Goce (jus fruendi): beneficiarse con los frutos y productos de una cosa. Según la doctrina, los frutos son
periódicos, y los productos generan una disminución de la cosa (artículo 537).
 Disposición (jus abutendi): dueño puede disponer material o jurídicamente de la cosa según su voluntad
y arbitrariamente. Disposición también incluye la constitución de derechos reales sobre la cosa
(desmembramientos del dominio o derechos de garantía). Esta facultad se puede limitar por ley, por
sentencia judicial y de manera convencional (cláusulas de no enajenar, sobre estas se discute).

Estipulaciones limitativas de la facultad de disposición (cláusulas de no enajenar):

 Casos en que se prohíbe:
o Legados con condición de no enajenar, si enajenación no afecta derechos de terceros, se tendrá
cláusula por no escrita (artículo 1126).
87
 o Acción de partición de la comunidad (artículo 1317): nadie está obligado a permanecer en
indivisión.
o Cláusula de no enajenar en arrendamiento (artículo 1964): sólo tiene alcance de facultar al
arrendatario para permanecer en el arriendo hasta su terminación natural.
o Ineficacia del pacto de no enajenar una finca acensuada (artículo 2031).
o Quien tiene gravados bienes con hipoteca puede siempre enajenarlos o re-hipotecarlos, aunque
se haya estipulado lo contrario (artículo 2415).
 Casos en que se permite:
o Cláusula de no enajenar al propietario fiduciario (artículo 751).
o Cláusula de no enajenar del derecho de usufructo (artículo 793).
o Donación de una cosa con condición de no enajenar (artículo 1432 Nº 1).
 Valor en los casos no previstos por el legislador:
o Válida:
 Argumentos:
 Principio de autonomía de la voluntad.
 En Derecho Privado rige el principio de permisión en ausencia de prohibición, y
si se prohíbe en ciertos casos, a contrario sensu, la regla general es la
permisión.
 Si el dueño puede desprenderse de todas las facultades, puede también
desprenderse de solo una.
 El Reglamento del Conservador de Bienes Raíces permite inscribir
prohibiciones convencionales de inmuebles (artículo 53 Nº 3).
 Consecuencias: de considerarse válida, el incumplimiento de la estipulación hace
procedente la condición resolutoria tácita con indemnización de perjuicios por
incumplimiento de una obligación de no hacer (artículos 1489 y 1555). Las partes no
pueden crear causales adicionales de nulidad (derecho estricto). Respecto del tercero
adquiriente, se aplican los artículos 1490 y 1491. Podría perpetuar el ilícito de
interferencia en contrato ajeno si el tercero actúa con dolo.
o Inválida:
 Argumentos:
 Principio de libre circulación de los bienes (Párrafo XXVI del Mensaje).
 Si se permite en ciertos casos, la regla general es la contraria.
 La facultad de disposición quedaría sin titular.
 El Reglamento tiene rango inferior y solo se limita a permitir, sin señalar
efectos.
 El artículo 1810 se refiere a la venta de cosas cuya enajenación está prohibida
por la ley, reconociendo que la ley es la única fuente de limitación posible.
 Consecuencias: de considerarse inválida, la cláusula de no enajenar se sanciona con
nulidad absoluta, por lo que la enajenación es plenamente válida.
o Posición relativa: la validez de la cláusula dependerá de cómo esté formulada, lo que puede
fundamentarse normativamente del tenor del artículo 1126 a contra (“la enajenación no
comprometiere ningún derecho de tercero”). La jurisprudencia francesa y chilena han aceptado
la cláusula cuando está limitada en el tiempo y tiene un fundamento plausible, sin ir en perjuicio
de terceros.

88
4. Limitaciones al derecho de dominio
4.1. Limitaciones establecidas por la ley
 Utilidad pública (función social de la propiedad): expropiaciones por causa de utilidad pública o interés
nacional calificado por ley (límite constitucional), restricciones sanitarias, a favor del patrimonio
artístico e histórico, relativas al régimen de aguas, de la agricultura, etcétera.
 Utilidad privada: propiedad fiduciaria, usufructo, derecho de uso y de habitación y servidumbres.

4.2. Limitaciones establecidas por el derecho ajeno

 Teoría del abuso del derecho: el ordenamiento solo protege el ejercicio de lo derechos subjetivos que se
efectúa de acuerdo con los fines que la ley ha tenido en cuenta para otorgarlos.
 Derecho de uso inocuo o inocente: derecho de aprovechamiento de cosa ajena sin causar perjuicios al
dueño (v.g. actos de mera tolerancia, artículo 2499).
 Derecho de acceso forzado: derecho a que una persona entre ocasional o transitoriamente a un predio
ajeno para llevar a cabo un acto relacionado con una cosa que le pertenece (artículos 620 y 943).
 Principio del mal menor: en virtud del cual una persona puede aprovecharse de una cosa ajena para
salvar otra cosa o un bien jurídico de mayor valor que el daño que pueda causar (v.g. entrada forzosa por
comprometerse la seguridad de un condominio, artículo 36 de la Ley Nº 19.537).

5. Extinción del dominio

 Absolutos: desaparece el derecho.
o Destrucción de la cosa: pérdida de la función o rol económico de la cosa.
o Recuperación de la libertad de los animales cautivos o domesticados.
o Las especies al parecer perdidas.
o Las especies abandonadas.
o La incomerciabilidad sobreviniente.
 Relativos: cambio de titular.
o Transferencias voluntarias: tradición con título traslaticio de dominio.
o Transferencias involuntarias: v.g. expropiación. Se discute si hay o no transferencia.

II. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL

La Constitución establece el orden público económico en su artículo 19 Nº 21-25. Protege la propiedad en el
artículo 19 Nº 23-25. Estos derechos no pueden ser afectados en su esencia (artículo 19 Nº 26). Puede entablarse
acción de protección respecto de todos ellos (artículo 20).

1. Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes

Artículo 19 N° 23. “La Constitución asegura a todas las personas la libertad para adquirir el dominio de toda
clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban
pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos
de esta Constitución. Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer
limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes”.

2. Derecho de propiedad
 Protección en toda clase de bienes (artículo 19 Nº 24 inciso 1º): “El derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”. Diversas especies alude a la
propiedad regulada en el Código Civil y a toda otra regulada en leyes especiales.
89
  Reserva legal (artículo 19 Nº 24 inciso 2º): “Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la
propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función
social. Ésta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la
utilidad [pública], la salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental”.
 Expropiación (artículo 19 Nº 24 incisos 3º, 4º y 5º): “Nadie puede ser privado de su propiedad, del bien
sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley
general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional,
calificada por el legislador”. El expropiado puede reclamar ante tribunales de justicia y tendrá derecho a
indemnización.62 Es difícil determinar cuándo una limitación importa expropiación (caso Galletué). 63
 Propiedad minera (artículo 19 Nº 24 incisos 6º-10º): “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible de todas las minas”.
 Propiedad sobre los derechos de aprovechamiento de aguas (artículo 19 Nº 24 inciso 11º).

Hay una discusión de si el derecho de propiedad protege los derechos de crédito que para su titular surgen del
contrato. La doctrina más lúcida ha dicho que hay protección constitucional al crédito, mas no al derecho sobre
el crédito que para su titular surgen del contrato. 64 Existe otra discusión sobre si el derecho de propiedad
protegido constitucionalmente recae sobre derechos reales y personales (tesis restringida) o alcanza también a
cualquier derecho de contenido patrimonial (tesis amplia), v.g. el derecho a la función pública o a la estabilidad
en el empleo.

3. Propiedad intelectual o industrial

Artículo 19 N° 25 CPR. “La Constitución asegura a todas las personas la libertad de crear y difundir las artes, así
como el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie (…) Se garantiza,
también, la propiedad industrial”.

III. CLASES DE PROPIEDAD

1. En cuánto a su extensión
 Integridad de sus facultades: (i) plena y (ii) mera o nuda, esto es, desprovista del goce.
 Duración: (i) absoluta y (ii) fiduciaria, esto es, sujeta al gravamen de traspasarse a otra persona por el
hecho de verificarse una condición (artículo 733).

2. En cuanto al sujeto
2.1. Propiedad individual
2.2. Copropiedad

62
Cabe mencionar el caso de la promulgación de una ley que atrase el pago de determinados créditos (ley moratoria). Si bien el legislador
está facultado para dictar una ley de estas características, si ella importase una eventual extinción de las deudas, implicaría una verdadera
expropiación. El establecimiento de cargas a la propiedad puede tener carácter de expropiación en la medida que prive al titular de las
atribuciones esenciales del uso y goce (artículo 19 Nº 26 de la Constitución). Los acreedores podrían exigir su derecho de indemnización
en virtud del tenor de la disposición constitucional.
63
El Presidente dictó un decreto que declaró monumento natural a la araucaria. Ante ello, los dueños de predios con araucarias quedaron
con la prohibición de explotarlas. La Corte consideró que el acto era lícito, pues la autoridad tenía plenas facultades para disponer la
medida. No era una expropiación, al no privarse a los dueños del dominio del predio, sino estableciendo una limitación a la propiedad
fundada en la conservación del patrimonio ambiental. Sin embargo, la medida vulneraba la igualdad ante las cargas públicas, lo que llevó
a la Corte Suprema a considerar que el Fisco debía indemnizar por razones de equidad (responsabilidad extracontractual del Estado por
sacrificio especial).
64
JANA, Andrés. “La eficacia horizontal de los derechos fundamentales”. En muchos casos se ha llegado a considerar inconstitucional el
puro y simple incumplimiento de un contrato. Con ello, se ha borrado de una plumada la distinción entre derechos reales y personales que
se ha mantenido como summa divisio del derecho continental por cerca de dos mil años.
90
Existe copropiedad cuando varias personas ejercen el derecho de dominio sobre una misma cosa y con un
derecho de misma naturaleza (v.g. no hay copropiedad entre el nudo propietario y el usufructuario).

Fuentes:
 Judicial.
 Convencional, v.g. compraventa con más de un comprador.
 Legal o comunidad, v.g. comunidad hereditaria, sociedad conyugal disuelta, sociedad de hecho,
medianería, propiedad horizontal. La comunidad no es una persona jurídica distinta de los comuneros
que la forman.

Naturaleza jurídica:
 Doctrina romana: es una modalidad del dominio. Cada comunero tiene dominio sobre su cuota y
copropiedad sobre la cosa. Cuotas pueden ser iguales o desiguales, y pueden ser vendidas, cedidas,
embargadas, hipotecadas y reivindicadas. Derecho limitado por el concurso de los otros copropietarios.
“El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo” (artículo 2305).
 Doctrina alemana: comunidad es un patrimonio de afectación. Todos tienen un derecho cualitativamente
igual de goce sobre la cosa, pero limitado por el derecho de los demás.
 Doctrina de la cuota ideal: cada comunero tiene una cuota en el total de la comunidad, sin tener derecho
sobre cosas específicas. Algunos dicen que hay condición suspensiva, resolutoria y otros que hay mera
expectativa.

Derechos de los comuneros en la comunidad: se remite a las reglas de la sociedad (artículo 2081).
 Oposición a los actos de administración de los copartícipes (jus prohibendi).
 Uso ordinario de las cosas comunes.
 Participación en los beneficios y contribución a las expensas de la cosa común.
 Innovaciones en cosa común requiere consentimiento del resto.

Comunicación entre la cuota y el bien común: se discute si la cuota participa del carácter de los bienes que
componen a la comunidad. El Código omite establecer la cuota que corresponde a cada comunero, por lo que se
presume que se divide en partes iguales.

Duración de la indivisión: al legislador le interesa la libre circulación de los bienes, por lo que la acción de
partición es imprescriptible por regla general.
 Indivisión temporal:
o Indeterminada: muerte de una persona.
o Determinada (pacto de indivisión): personas que tienen una cosa en común pactan que la
indivisión durará un plazo, que no puede exceder cinco años (artículo 1317).
 Indivisión perpetua: (i) lagos de dominio privado (artículo 1317 inciso 3º); (ii) servidumbres (artículos
826 y 827); cosas que la ley manda mantener indivisas, como (iii) la propiedad fiduciaria (artículo 751);
(iv) la medianería (artículo 858); (v) copropiedad inmobiliaria (Ley Nº 19.537); y (vi) sobre tumbas o
mausoleos.

Administración: por unanimidad de los comuneros. Se ha resuelto el problema del derecho a veto por la doctrina
de la agencia oficiosa, o la doctrina del mandato tácito y recíproco. Si un comunero contrae obligaciones en pro
de la comunidad, solo este resulta obligado, sin perjuicio de su acción de reembolso en contra del resto de los

91
comuneros. Si todos los comuneros acceden a la obligación, soportan la deuda en proporción a su interés en la
comunidad (artículo 2307).

Término de la comunidad (artículo 2312):

 Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
 Por la destrucción de la cosa común.
 Por la división del haber común (partición): conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes
entre los comuneros en proporción a sus cuotas. La adjudicación tiene un efecto declarativo, esto es,
declara el dominio de la cosa común desde el día en que se originó la comunidad, no constituyendo
nuevo título. Por consiguiente, las enajenaciones o gravámenes que uno de los comuneros efectúa sobre
un bien común y que posteriormente se adjudica, se entienden hechos desde el día de enajenación o
constitución de gravamen y no desde la partición.

3. En cuanto a la naturaleza del objeto65

IV. ASPECTOS PASIVOS DE LA PROPIEDAD

 Obligaciones reales (propter rem): la persona del deudor queda determinada por su calidad de titular de
un derecho sobre una cosa. Son obligaciones ambulatorias, ya que sigue a la cosa y grava
automáticamente a los adquirientes sucesivos. El deudor se libera de la prestación mediante la
transferencia, renuncia o abandono del derecho real relacionado, v.g. árbol que penetra en sueño ajeno
(artículo 942), tierras contiguas a las playas (artículo 614), cauciones reales, derechos limitativos del
dominio, pago de los gastos comunes, censo vitalicio (artículo 2279).
 Cargas reales: gravámenes periódicos que nacen de la ley o de un contrato que pesan sobre el dueño o
poseedor de una cosa (v.g. impuesto territorial).
 Responsabilidad por la propiedad: dueño de un animal (artículos 2326 y 2327) y de un edificio (artículos
2323 y 934).

V. MODOS DE ADQUIRIR
A. GENERALIDADES
En el Derecho Civil chileno66, para adquirir el dominio o constituir un derecho real se requieren dos elementos:
título, que es todo hecho o acto (típicamente un contrato) que sirve de antecedente para adquirir el dominio o
cualquier otro derecho real; y modo de adquirir, que es un hecho o acto que la ley atribuye la virtud de hacer
nacer o traspasar el derecho. El sistema dualista está normativamente fundamentado en la correlación de los
artículos 588, 670 y 675.

Artículo 588. “Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por
causa de muerte y la prescripción”. Falta agregar la ley (v.g. expropiación, confiscación, concesión minera por
sentencia judicial, saneamiento de títulos de inmuebles).

Hay discusión de si todos los modos de adquirir requieren título o no:

 Alessandri: todos requieren título. En ocupación, accesión y prescripción, el título (constitutivo) se
confunde con el modo (artículo 703). En la sucesión será el testamento o la ley (artículo 955).

65
Civil, común, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etcétera.
66
Reconoce el sistema de la dualidad. El Código Civil francés reconoce el sistema consensual o del efecto real del contrato.
92
  Correa y Somarriva: sólo la tradición requiere título. El artículo 703 se refiere a títulos de posesión y no
de dominio; el artículo 588 sólo habla de modos, no de títulos; si el título se confunde con el modo,
entonces es inútil.

Clasificación de los modos de adquirir:

 Originarios y derivativos: los originarios provocan el nacimiento de un derecho sin que haya relación de
causa-efecto con el derecho de un antecesor (ocupación, accesión, prescripción); los derivativos suponen
el traspaso de un derecho anteriormente constituido (tradición y sucesión). Importancia: determinación
del alcance y características del derecho del adquiriente. Nadie puede transmitir o transferir más
derechos de los que tiene (nemo plus iuris dat quam ipse habet).
 A título singular y a título universal: la ocupación y accesión son a título singular, ya que permiten
adquirir solo bienes específicos; la sucesión es a título universal, ya que permite la adquisición de
universalidades jurídicas. La prescripción y tradición pueden ser ambas.
 Por acto entre vivos o por causa de muerte: solo la sucesión es por causa de muerte.
 A título gratuito y oneroso: según si se hace sacrificio pecuniario por el adquiriente. Solo la tradición
será, a veces, a título oneroso.

Ámbito de aplicación:
 Tradición: aplica a todo derecho real o personal y a toda cosa, salvo respecto de los derechos
personalísimos ya constituidos.
 Sucesión: aplica a todo derecho real o personal y a toda cosa, salvo derechos y obligaciones
intransmisibles.
 Ocupación: aplica solo al dominio de cosas corporales muebles.
 Accesión: aplica solo al dominio de cosas corporales muebles e inmuebles.
 Prescripción: aplica a todo derecho real, salvo las servidumbres discontinuas e inaparentes, de cosas
corporales e incorporales, muebles e inmuebles.

B. OCUPACIÓN
Artículo 606. “Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, mediante la
aprehensión material de ellas, [acompañada de la intención de adquirirlas], y cuya adquisición no es prohibida
por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional”.

Elementos de la definición:
 Cosas que no pertenecen a nadie (res nullius):
o Nunca han tenido dueño: solo cosas corporales muebles.
o Tuvieron dueño, pero fueron perdidas: tesoro y animales salvajes (artículo 619) que recuperan la
libertad.
o Tuvieron dueño, pero fueron abandonadas (res derelictae): como las monedas que se arrojan
para que las haga suyas el primer ocupante (artículo 624).
 Aprehensión: (i) material (elemento físico), real o presunta (v.g. cazador que hiere a su presa); e (ii)
intencional (elemento síquico), esto es, acompañada de la intención de adquirirlas.

93
  Adquisición no debe estar prohibida por las leyes chilenas o el Derecho Internacional: la caza o pesca
puede estar prohibida en determinados momentos, y el pillaje es prohibido por el Derecho Internacional.

Clases de ocupación:
 Ocupación de cosas animadas (artículos 607-623): caza y pesca. Son especies de ocupación por las
cuales se adquiere el dominio de animales bravíos (los que viven naturalmente libres e independientes de
hombre), o domésticos que han salido de su dependencia hacia las personas.
o Caza: sujeta a ordenanzas especiales. No puede cazarse sino en tierras propias o en ajenas con
permiso o sin prohibición. Si se caza sin permiso, lo cazado será para el dueño del terreno,
además de indemnizarse los perjuicios.
o Pesca: sujeta a la Ley General de Pesca y ordenanzas especiales. Los pescadores pueden hacer
uso limitado de las playas del mar, pueden usar las tierras contiguas a la playa, sin afectar a las
construcciones. Los pescadores de ríos y lagos no pueden atravesar las cercas existentes en las
riberas. La regulación de la pesca en terreno ajeno se le aplica las normas de la caza.
o Captura y apoderamiento del animal: desde que el cazador/pescador lo hiere gravemente o desde
que el animal a caído en sus trampas y redes. Está prohibido seguir el animal ya perseguido por
otro cazador/pescador.
 Ocupación de cosas inanimadas:
o Invención o hallazgo (artículo 624): tiene lugar en el encuentro de una cosa inanimada que no
pertenece a nadie (res nullius) y sobre las cosas abandonadas al primer ocupante (res
derelictae). La intención de abandono debe ser manifiesta. De lo contrario se considera especie
al parecer perdida. Es una presunción legal.
o Descubrimiento de un tesoro (artículos 625-628): especie de invención. “Se llama tesoro la
moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que, elaborados por el hombre, han estado largo
tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria o indicio de su dueño”.
 Si se encuentra en terreno propio: le pertenece. Se excluye al usufructuario (artículo
786).
 Si se encuentra en terreno ajeno:
 Si el descubrimiento es fortuito o fue autorizado, se divide en partes iguales.
 Si fue sin permiso o contra su voluntad: pertenece totalmente al dueño del suelo.
o Captura bélica (artículos 640-642): despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor.
Pertenecen al Estado, no es susceptible de apropiación privada (pillaje).
 Especies al parecer perdidas y especies náufragas (artículos 629-639): no son res nullius ni res
derelictae. Si el dueño no la reclama luego de tres avisos (treinta días entre ellos), la cosa se remata. El
producto, luego de las rebajas por expensas de aprensión, conservación, y demás que incidieren, se
divide en partes iguales entre la municipalidad y la persona que la encontró.

C. ACCESIÓN
Artículo 643. “La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles”.

1. Naturaleza jurídica
 La accesión es un modo de adquirir: recogido por el Código Civil.
 La accesión (para parte de la doctrina) es una simple facultad o extensión del dominio: en la accesión
discreta, el dominio se extiende a los frutos y productos en virtud de la facultad de goce. En la continua,

94
 la cosa accesoria pierde su individualidad, no depende de un nuevo título, y se adquiere como
consecuencia del dominio de la cosa a la que accede.
 Solución ecléctica: la accesión discreta es una extensión del dominio, y la continua es un modo de
adquirir.

2. Clases
2.1. Accesión discreta, por producción o accesión de frutos
Artículo 646. “Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella, sin perjuicio de los derechos
constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al arrendatario”,
y también el usufructo convencional, la anticresis.

Son frutos los que se producen periódicamente, según el destino natural de la cosa, y sin desmedro o
disminución sensible de su sustancia. Son productos los que se obtienen sin periodicidad o con disminución de la
cosa. El artículo 643 los trata como sinónimos, a pesar de que otras normas los distinguen (artículos 537 y 784).
Ambos representan un interés económico no principal. La diferencia tiene importancia al momento de constituir
derechos a favor de terceros.

Los frutos pueden ser:

 Naturales: “Los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana” (artículo 644). Pueden
encontrarse pendientes, percibidos y consumidos (artículo 645).
 Civiles: las utilidades que se obtienen de una cosa como equivalente del uso y goce que de ella se
proporciona a un tercero, v.g. intereses. El Código se limita a dar ejemplos (artículo 647). Se llaman
pendientes mientras se deben, percibidos desde que se cobran.

2.2. Accesión continua, por unión o propiamente tal

Es la que resulta de la agregación de dos o más cosas diferentes, originalmente separadas, que luego de unirse
natural o industrialmente forman un todo indivisible. El dueño de la principal se hace dueño de la accesoria.

2.2.1. Accesión de inmueble a inmueble o natural

 Aluvión (artículo 649): “Aumento que recibe la ribera del mar, de un río o lago, por el lento e
imperceptible retiro de las aguas”. El retiro, además, debe ser definitivo y completo (artículo 650 inciso
2º). El terreno de aluvión pertenece a los propietarios de las heredades riberanas, o al Estado, en puertos
habilitados (artículo 650 inciso º1). La atribución se determina por el artículo 651.
 Avulsión (artículo 652): acrecentamiento de un predio por la brusca avenida u otra fuerza natural
violenta, que transporta una porción de suelo de un predio al fundo de otra persona. El dueño conserva
su dominio sobre la porción sólo para efecto de llevársela, pero si no la reclama en el subsiguiente año,
la hace suya el dueño del terreno adonde se transportó.
 Mutación del álveo o cambio de cauce de un río:
o Río se carga a una ribera o cambia de curso (artículo 654): los propietarios riberanos podrán
hacer las obras para restituir las aguas a su acostumbrado cauce. El terreno que quedare en seco
accede a las heredades contiguas.
o Río varía enteramente de cauce (artículo 654 inciso 2º): cada una accede a las heredades
antiguas.
o Río se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse (artículo 655): las partes del anterior
cauce que el agua dejare descubiertas accederán a las heredares contiguas.

95
 o En el caso de una heredad inundada, “el terreno restituido por las aguas dentro de los cinco años
subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños”. De lo contrario, aplican las reglas de la accesión
(artículo 653).
 Formación de nueva isla (artículo 656): en ríos o lagos no navegables por buques de más de 100
toneladas (artículo 597) y de manera definitiva.
o Si se forma por abrirse el río en dos brazos que vuelven a juntarse, accede a los terrenos
contiguos.
o Si se forma en el lecho del río:
 Si está más cerca de una de las riberas, accede a ella.
 Si no está más cerca de una ribera (es equidistante), accede a ambas.
o Se forma en un lago: accede a ambas heredades, pero se excluyen las que estén a una distancia
superior a la mitad del diámetro de la isla. Si las heredades no están a la distancia requerida para
tener participación en la división de ella, se discute si la isla se tiene en comunidad, o si es del
Estado (artículo 590).

2.2.2. Accesión de mueble a mueble

 Adjunción (artículo 657): “Dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños se juntan una a otra,
pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada”. Es decir, manteniendo su
fisonomía individual. Definición no es muy buena pq también hay adjunción si las cosas no pueden
separarse o cuando separación es difícil. No habiendo conocimiento del hecho por una parte ni mala fe
por la otra, la cosa será del dueño de la cosa principal, debiendo pagar el valor de la cosa accesoria a su
dueño. Para determinarla, se observan las siguientes reglas:
o La cosa que es de mayor estimación (valor de afección por sobre el valor venal) se mirará como
principal.
o La cosa que sirva de uso, ornato o complemento de la otra, es accesoria.
o Supletoriamente, la cosa de mayor volumen será la principal.
o De tener mismo volumen, el juez falla conforme a la equidad, estimando algunos que se da lugar
a una comunidad.
 Especificación (artículo 662): “De la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o
artefacto cualquiera”. Se discute si es una especie de accesión o no. No habiendo conocimiento por una
parte ni mala fe por otra, el dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la obra (adquisición del
dominio), pagando la hechura, a menos de que el precio de la nueva especie valga mucho más que la
materia, caso en el cual la nueva especie pertenece al especificante y el dueño de la materia sólo tendrá
derecho a indemnización. Si la materia del artefacto es ajena y propia, la especie pertenecerá en común a
los dos propietarios.
 Mezcla (artículo 663): es la unión de dos o más cuerpos, sólidos o líquidos, que se confunden en el
conjunto, dejando de ser distintos y reconocidos. No habiendo conocimiento por una parte ni mala fe por
otra, pertenecerá a ambos a prorrata del valor de su materia (no hay accesión), salvo que el valor de una
sea muy superior (hay accesión), debiendo el dueño de ella pagar el precio de la materia restante para
reclamar la cosa producida por la mezcla.
 Reglas comunes:
o Derecho a pedir la separación de la cosa (artículo 664): no hay accesión, sino reivindicación de
la propiedad.
o Derecho de restitución (artículo 665): no hay accesión, sino compraventa para algunos.
o Presunción del consentimiento (artículo 666): la ley presume la intención de vender la materia.
96
 o Consecuencia del error sin justa causa y de mala fe (artículo 667): perder lo suyo, pagar
perjuicios y acción criminal, en su caso, salvo que el valor de la obra excediere notablemente al
de la materia, contra-exceptuado por el dolo.

2.2.3. Accesión de mueble a inmueble o industrial

Regula los casos cuando se incorporan cosas en un suelo que pertenece a persona distinta. Se fundamenta en el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y de reparación del enriquecimiento injusto.
Presupuestos: (i) ausencia de vínculo contractual entre el dueño del suelo y el dueño de los materiales, plantas o
semillas; e (ii) incorporación de materiales, plantas o semillas de forma definitiva al suelo. El dueño del suelo se
hace dueño de lo edificado, plantado o sembrado.

Indemnizaciones al dueño de los materiales, plantas y semillas:

 Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio (artículo 668):
o El dueño de los materiales no tenía conocimiento del uso de ellos que hacía el dueño del suelo:
el último se hace dueño de los materiales, pero se distingue:
 Si operó justa causa de error, debe pagar el justo precio de los materiales o restituir otros
iguales.
 Si operó con culpa: además de lo anterior, debe indemnizar.
 Si operó con dolo: además de todo lo anterior, queda sujeto a la acción penal.
o El dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso de ellos que hacía el dueño del suelo: sólo
debe pagarse el justo precio de los materiales. Hay una compraventa tácita para Alessandri por
lo q operaría la tradición, no la accesión.
 Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno (artículo 669):
o Dueño del suelo no tuvo conocimiento. Derecho optativo:
 Hacerse dueño de lo edificado, plantado o sembrado, pagando las indemnizaciones. Se
debe distinguir la buena o mala fe al tiempo en que fueron ejecutadas las obras (artículo
913), abonándose las mejores necesarias y útiles de haber buena fe, y solo las necesarias
de haber mala fe. Las voluntarias no son indemnizables.
 Exigir el pago del justo precio del terreno con intereses legales por todo el tiempo que lo
haya tenido en su poder, en el caso del que edificó o plantó (caso de compraventa
forzada); o pago de la renta más indemnización en el caso del que sembró.
o Dueño del suelo tuvo conocimiento: debe pagar el valor del edificio, plantación o sementera.
 Se edifica, planta, o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno: no está regulado. Se aplican las reglas
precedentes por analogía en caso de cada dueño de cada cosa con persona que llevó a cabo la accesión.

D. TRADICIÓN
Artículo 670. “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño
hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”.

Es distinta de la entrega, que es una obligación de hacer, correspondiente al traspaso material de una cosa de una
persona a otra, obteniéndose la mera tenencia. En la tradición, hay intención de transferir y de adquirir el
dominio; hay un título traslaticio de dominio (y no de mera tenencia); y se adquiere el dominio o la posesión
(regular o irregular). No obstante, el Código Civil no siempre emplea estos términos en el sentido indicado.

1. Características
97
  Modo de adquirir derivativo, derecho es adquirido con las mismas cargas y gravámenes que tenía el
tradente.
 Tradición no solo se refiere a la propiedad (dominio), sino también a todos los otros derechos reales
(Art. 670 inc. 2). Incluso pueden adquirirse por tradición (cesión) los derechos personales, ya que, al ser
cosas incorporales, son objeto de dominio y pueden enajenarse.
 El título del que es consecuencia puede ser a título gratuito u oneroso.
 Por regla general a título singular, pero puede ser a título universal (derecho de herencia).
 Opera entre vivos.
 Opera como modo de adquirir el dominio y como medio de pago para extinguir las obligaciones. Es una
convención, no un contrato, xq mediante la tradición se extinguen obligaciones, mediante contrato sólo
se crean derechos y obligaciones.
 Es un requisito para adquirir las cosas por prescripción ordinaria cuando se invoca un título traslaticio de
dominio.
 Modo de adquirir muy usado. Único modo que puede transformar el derecho personal nacido de un
contrato en derecho real. Ej: Compraventa crea derechos personales, seguida de la tradición, le da al
comprador derecho real de dominio sobre la cosa tradida, si el vendedor era dueño.

2. Requisitos
2.1. Concurrencia de dos partes o presencia de dos personas (artículo 671)
 Tradente: persona que transfiere el dominio. Requisitos:
o Dueño: debe ser dueño de la cosa o titular del derecho que transfiere (artículo 682). Si no es
dueño/titular, tradición es válida, pero solo transfiere los derechos de los cuales se es titular al
momento de la tradición. Si posteriormente el tradente adquiere el dominio, ley presume que el
adquiriente adquirió el dominio desde la tradición.
o Capacidad: de ejercicio, en particular, de enajenación o disposición (artículo 1445 y 1575 inciso
2º).
o Facultad: poder de disposición si es representante, cumpliendo con las formalidades
correspondientes.
o Intención de transferir el dominio: se excluyen circunstancias prohibitivas, v.g. compraventa
entre cónyuges (artículos 1447 inciso 4º y 1796).
 Adquirente: persona que adquiere el dominio. Requisitos:
o Capacidad: se discute la naturaleza de la capacidad aludida en la norma:
 Capacidad de goce o de ejercicio: algunos estiman que alude a la capacidad (i) de goce,
no siendo necesario que el adquiriente sea plenamente capaz; y otros que alude a la (ii)
de ejercicio, ya que la tradición es un acto jurídico extintivo y se aplican
supletoriamente las reglas del pago;
 Capacidad de administración o de disposición (ambas son especies de capacidad de
ejercicio): se requeriría capacidad (i) de administración, ya que la de disposición es
requerida solo para el tradente; o (ii) de disposición, al considerarse que el adquiriente
debe ser capaz en los mismos términos que el tradente, esto es, facultado por ley para
adquirir el dominio.
o Facultad: mismos términos que el tradente, poder de disposición si es representante, cumpliendo
con las formalidades correspondientes.
o Intención de adquirir el dominio: se excluyen circunstancias prohibitivas. Si falta esta intención,
no hay transferencia del dominio.
98
2.2. Consentimiento de ambos (artículos 672 y 673)
Si falta, puede ratificarse posteriormente, referido a la inoponibilidad de la tradición hecha por quién no era
dueño. Puede hacerse por medio de representantes, legales o voluntarios, siempre que estos obren dentro de los
límites de su mandato o de su representación legal (artículos 671 inc. 2, 3, y final, 672, 673 y 674). Hay quienes
sostienen que en la venta forzada no habría tradición porque falta la voluntad del tradente. Pero esta voluntad la
encontramos en el derecho de prenda general de los acreedores: el deudor, al contraer una obligación, sabe que
compromete todos sus bienes al cumplimiento de la prestación. También por aplicación de la “ley del contrato”.
Errores:
 Error en la cosa tradida (artículo 676): congruente al error esencial en la identidad.
 Error en cuanto a la persona del adquirente (artículo 676): excepción a la regla general. La tradición es el
cumplimiento de la obligación que nace del contrato. El pago debe ser siempre hecho al acreedor, de lo
contrario es nulo o ineficaz para extinguir la obligación (artículo 1576), o si se prefiere, habría pago de
lo no debido. El error en el nombre no invalida la tradición.
 Error en cuanto al título (artículo 677): congruente al error esencial en la especie de acto o contrato.
Tiene lugar cuando (i) una de las partes supone un título traslaticio de dominio y la otra supone un título
de mera tenencia; o cuando (ii) ambas partes suponen un título traslaticio de dominio, pero de naturaleza
diversa.
 Error de mandatario/representante legal: sí invalida tradición. (artículo 678)

2.3. Existencia de un título traslaticio de dominio (artículo 675)

Título traslaticio de dominio: actos/contratos que dan derecho a una parte para exigir a la otra que le transfiera el
dominio de la cosa. Compraventa, permuta, donación, aporte en propiedad a la sociedad, mutuo, cuasiusufructo,
transacción sobre objeto no disputado, novación y para algunos la dación en pago.

Acepciones de la expresión “título”: puede entenderse como el acto jurídico que sirve de antecedente a la
adquisición del dominio o a la causa inmediata de un derecho; o como el instrumento o documento que contiene
o da constancia de alguno de los actos jurídicos denominados títulos en la acepción anterior.

Conflicto teórico con los contratos reales: como no se perfeccionan sino con la entrega, se ha sostenido que en
este tipo de contratos (i) la tradición no requiere título traslaticio de dominio; o que (ii) título y modo se
confunden, ambas respuestas insatisfactorias.

Validez del título (artículo 675 inciso 2º):

 Acto causado o abstracto: acto causado es el que requiere de un título justificante y su validez depende
de la validez de éste; acto abstracto es el que requiere de un título justificante pero su validez es
independiente de la validez del último. La tradición en el Código Civil es un acto causado.
 Efecto posesorio de la tradición: se discute si la nulidad del título justificante invalida la transferencia
del dominio y de la posesión, o solo del dominio. La primera solución se fundamenta en el efecto
retroactivo categórico de la nulidad. La segunda solución se fundamenta en que el artículo 675 inciso 2º
no menciona la posesión; que son títulos para poseer el título justificativo nulo o aparente, solo que
injustos (artículo 704); y que la ocupación se considera título para poseer. El Código reconoce que el
adquiriente entra en posesión.

2.4. Entrega de la cosa

Hecho material o substantivo.

99
3. Efectos
La tradición deja al adquiriente en posesión, salvo en el caso de la tradición simbólica, en la que se debe verificar
el elemento de la tenencia (corpus). Luego hay que distinguir:
 Tradente es dueño de la cosa que entrega y tiene facultad de enajenar: se transfiere el dominio de la cosa
con todos los gravámenes o cargas que la afecta.
 Tradente no es dueño de la cosa:
o Tradición es válida.
o Transfiere los derechos transferibles que tenga sobre la cosa (artículo 682 inciso 1º).
o Retroactividad: si el adquirente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste
transferido desde el momento de la tradición (artículo 682 inciso 2º y 1819). Genera un
problema de superposición de dominios. Se discute si los efectos de la tradición se producen con
o sin retroactividad del título.
o La posesión del adquirente será regular o irregular dependiente de si el título es justo o injusto y
de si está de buena o mala fe (artículo 683).

Artículo 681. “Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba desde que no haya plazo [o condición]
pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto [resolución] judicial en contrario”.

Entonces, se puede pedir inmediatamente después de celebrado el contrato, salvo:

1) Si título es condicional.
2) Si hay plazo pendiente para el pago.
3) Si ha intervenido decreto judicial en contrario. Los casos en que hay resolución son (i) retención del
pago (artículo 1578) y (ii) embargo (artículo 1464 Nº 3).

3.1. Condición
 Resolutoria: supone la extinción del dominio, una vez cumplida la condición.
 Suspensiva: la tradición produce sus efectos desde que se cumple la condición. Ergo, el dominio se
transfiere en dicho evento. Es una cláusula de reserva de dominio, esto es, el tradente mantiene el
dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de la condición.

Artículo 680. “La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal de que se
exprese. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya
pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento
de una condición”.

Artículo 1874. “La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro
efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente [condición resolutoria tácita]; y
pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los
derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio”.

100
Antinomia:67 el artículo 680 permite la cláusula de reserva del dominio, pero el artículo 1874 indica que ella no
produce otro efecto que el de la condición resolutoria tácita, operando de todos modos la tradición y
transfiriendo el dominio desde la entrega. Alessandri, Somarriva, Vodanovic y Rosende estiman que prima el
artículo 1874 por principio de especialidad (artículo 13) al ser una norma de la compraventa. Claro Solar alega
que la especialidad no se determina por la ubicación. Peñailillo cree que debe aplicarse el artículo 1874: 68
 Incertidumbre del tráfico: la cláusula de reserva de dominio produce confusión de propietarios,
especialmente respecto de terceros.
 Protección del comprador: vendedor podría gravar la cosa con derechos reales en el tiempo intermedio,
afectando al comprador aun luego de pagar todo el precio.
 Protección del vendedor: los artículos 1489 y 1873 otorgan suficiente protección al vendedor.

Inexistencia antinomia: Alcalde69 postula que los artículos 680 y 1874 no son excluyentes ni antinómicos sino
complementarios, porque cada uno atañe a una faceta de la reserva de dominio. Hay una apariencia de
antinomia, un tenor formalmente contradictorio, existiendo en realidad concurrencia normativa acumulativa.

El artículo 680 reconoce la eficacia de la reserva de dominio como condición suspensiva añadida al título que
difiere de la efectiva transferencia de propiedad de la cosa vendida y entregada al comprador, mientras que el
artículo 1874 trata de la forma en que el vendedor podrá recuperar materialmente esa cosa cuando no se ha
pagado el precio en la oportunidad señalada, fallando dicha condición.

Una condición puede convenirse tanto (i) para el nacimiento del negocio condicional como (ii) para la
producción de efectos de un negocio ya perfecto. En la segunda hipótesis, la retroacción está justificada en
principio, ya que el negocio es anterior al evento de la condición. En el supuesto del artículo 680, el contrato
existe, pero no ha producido en plenitud sus efectos. De este modo, la adquisición de dominio se retrotrae al
momento de la celebración de la compraventa por cumplirse la condición, esto es, el pago del precio. Si se paga
el precio, subsisten las enajenaciones 70 y los gravámenes hechos por el comprador en el tiempo intermedio,
según preceptúa la segunda parte del artículo 1874.

El efecto de la cláusula de reserva del dominio es disociar la entrega de la cosa vendida con la transferencia del
dominio, la que naturalmente sobrevendría de no haber reserva. La tradición de la cosa vendida es un hecho
jurídico distinto al contrato de la compraventa, significando las partes en el título condicionado que el medio
material elegido para el traspaso no entraña tradición 71-72. El artículo 1874 no debe leerse como una norma que
priva de efectos a la cláusula de reserva, sino una norma que hace improcedentes efectos distintos de los
remedios obligacionales disponibles para la compraventa (y señalados en el artículo 1873). Al seguir siendo
dueño, podría estimarse que el dueño está facultado para ejercer su acción reivindicatoria contra el comprador
67
Dos normas que tienen en principio el mismo ámbito de aplicación, y que imputen a ese caso soluciones lógicamente incompatibles.
Criterios de solución: (i) jerarquía; (ii) cronología; (iii) especialidad; (iv) distribución de la competencia; e (v) interés preponderante. En
cuanto a la especialidad, “la especie deroga al género” (Dig. 50. 17, 80).
68
Aun cuando se entiende prevalecer la regla del artículo 1874, se tiende a obtener un efecto similar a la reserva de dominio por el
contrato de leasing (arrendamiento con opción de compra).
69
ALCALDE SILVA, Jaime. “La eficacia de la reserva de dominio en el Derecho chileno”.
70
La cláusula de reserva del dominio y la venta de cosa ajena están íntimamente relacionados. En el primero no se transfiere el dominio
por una condición expresa convencional; en la segunda no se transfiere el dominio por una conditio iuris, ya que el comprador no es
dueño.
71
Las hipótesis del artículo 684 Nº 5 son precisamente los supuestos opuestos: tradición sin traspaso material.
72
La cláusula de reserva del dominio en la compraventa de bienes raíces son casos más difíciles: la inscripción del inmueble no
necesariamente comportará tradición en el sentido del artículo 868, porque las partes pueden dejar constancia registral de que su voluntad
ha sido sujetar esa transferencia a una condición (artículo 680), lo que es consecuencia de asumir que dicha transferencia depende antes
de la naturaleza del título que del modo (artículo 675). La inscripción no comporta más que una modalidad formalizada y ficticia de
entrega, que no elimina los requisitos generales de la tradición como modo de adquirir (artículo 696).
101
que no ha pagado el precio. La inteligencia del artículo 1874 radica en recalcar la inadmisibilidad de la acción
reivindicatoria como curso posible, exigiendo que se ejerza la acción personal que deriva de la compraventa, lo
que guarda armonía con la distinción entre título y modo como base del sistema de transferencia de propiedad.
Cabe destacar que el comprador solo es mero tenedor de la cosa, por lo que el supuesto de procedencia de la
acción reivindicatoria no se verifica. 73 En cambio, procedería la acción reivindicatoria si la cosa vendida bajo
reserva de dominio se enajenase por el comprador a terceros de mala fe.

La cláusula de no transferir el dominio es una garantía reforzada que no confiere un derecho de realización en
valor como en las cauciones reales, sino que fortalece la posición contractual del vendedor mediante la facultad
de disposición que permanece en su órbita patrimonial y permite la ulterior recuperación de la cosa, sin conceder
ni dominio ni posesión. Ergo, el comprador no puede adquirir la cosa por usucapión. Es una garantía que evita
los costes de constitución de las cauciones reales, que traslada el riesgo de pérdida al comprador (artículo 1820),
y que permite al comprador usar y gozar de la cosa, haciéndose de los frutos de la cosa desde que la recibe
(artículos 1488 y 1816), siempre que no comporte una extinción de la cosa o una disminución considerable de su
valor, porque en tal caso opera la exigibilidad inmediata de la deuda por caducidad del plazo (artículo 1496 Nº
2).

3.2. Plazo
 Extintivo: supone la extinción del dominio o derecho real, una vez cumplido el plazo, v.g. fideicomiso o
usufructo.
 Suspensivo: tradición produce sus efectos desde que llegue cierto día. Es otra especie de cláusula de
reserva de dominio.

4. Formas de efectuar la tradición

4.1. Tradición de derechos reales sobre cosa corporal mueble
El adquiriente puede disponer inmediatamente de la cosa tradida una vez verificada la tradición:
 Tradición real: de mano a mano. Cosa es materialmente entregada por el tradens al accipiens.
 Tradición ficta o simbólica: efectuada mediante actos jurídicos, hechos o gestos que manifiestan la
voluntad de transferir el dominio. Se discute si los medios de la tradición ficta son o no taxativos,
estimando Claro Solar que no existen inconvenientes para que existan más medios, y defendiendo Pescio
que las formas fictas son creaciones legales, siempre excepcionales, preceptuados en términos
perentorios, no pudiendo haber aprehensión legal donde la ley no la establece.

Valor comparativo: se discute si el valor de la tradición real y ficta es el mismo. Se desprende del artículo 1817
que tienen el mismo valor, aplicando analógicamente a actos jurídicos distintos a la compraventa. A la luz de la
doctrina comparada, la tradición real prevalece fundado en el principio protector del tercero.

Artículo 684. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra
que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
1° Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente (real o ficta): presencia de la cosa a la vista y
alcance de ambos, asiéndola el adquiriente.
2° Mostrándosela (real o ficta, longa manu, occulis et affectu).
3° Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa (real
o ficta).

73
Tampoco sería aplicable el artículo 915 ni la acción de precario, ya que existe un contrato previo que justifica la tenencia.
102
 4° Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido (ficta): la tradición
queda efectuada desde luego, quedando el tradente con la cosa como mero tenedor en calidad de
mandatario.
5° Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro título no traslaticio de dominio
(brevi manu, ficta); y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye en
usufructuario, comodatario, arrendatario, etcétera (constitutum possessorium, ficta): ambas evitan la
doble entrega. La tradición se representa en el título no traslaticio de dominio. En el primer caso, el mero
tenedor adquiere el dominio de la cosa. En el segundo caso, el dueño adquiere la mera tenencia de la
cosa.
Peñailillo estima que en los numerales 3, 4 y 5 habría tradición por el solo contrato. El título es suficiente.

Tradición de muebles por anticipación (artículo 685): desde su separación (real), o por alguno de los medios del
artículo 684 (ficta).

Inscripción de cosas muebles: no desempeña la función de tradición. Se ordena por fines de publicidad,
estableciendo una presunción de dominio a favor de la persona inscrita, v.g. artículo 8 del Reglamento del
Registro de Vehículos Motorizados.

4.2. Tradición de derechos reales sobre cosa corporal inmueble

4.2.1. Generalidades
Artículo 686. “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el
Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca”. La tradición
de las minas se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador de Minas. Derecho de uso y
habitación es personalísimo (artículo 819), por lo que no procede la tradición respecto a él.

Artículo 698. “La tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura pública en que el tradente
exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato”. Excepción:
inscripción de la servidumbre de alcantarillado en predio urbano.

Fines de la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces:

 Tradición: única forma de realizar la tradición de inmuebles y derechos reales constituidos en ellos,
salvo servidumbre.
 Historia: mantención de la historia de la propiedad y sus cambios.
 Publicidad: mutaciones, cambios, gravámenes y restricciones deben ser inscritas, v.g. inscripción de
sentencia de prescripción adquisitiva, de sucesión, incluso de interdicción en ciertos casos.
 Solemnidad en ciertos casos: donaciones irrevocables entre vivos, fideicomiso, usufructo, uso y
habitación, censo sobre inmuebles.
 Requisito, prueba y garantía de la posesión de bienes raíces.

4.2.2. El Registro Conservatorio de Bienes Raíces (Títulos III y IV del Reglamento)

La inscripción es prueba de posesión y no de dominio (Párrafos XVIII-XXIII del Mensaje). Bello prescribió
como obligatoria la inscripción para todo traspaso de inmuebles amén de que se llegara a identificar la
inscripción con la posesión y dominio. El sistema chileno es personal (inscripción de nombres de personas), no
real (inscripción de predio con un número de orden). De querer conocerse la historia de un predio, es necesario
103
realizar la prueba diabólica, esto es, encontrar el nombre de todos los propietarios anteriores hasta encontrar el
título originario.

El Registro es público, es decir, el Conservador está obligado a dar copias y certificados que se le pidan y a todo
momento. Pueden ser certificados de dominio vigente, de gravámenes, de prohibiciones y de repertorio.

Libros que lleva el Conservador de Bienes Raíces:

 Repertorio: libro de ingreso. Se anotan todas las solicitudes por orden cronológico (esta será la fecha de
inscripción).
 Registro: a estos tres se incluyen los Registros Parciales.
o Registro de Propiedad: inscripción de las traslaciones de dominio.
o Registro de Hipotecas y Gravámenes: hipotecas, censos, derechos de usufructo, uso y
habitación, fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes semejantes.
o Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar: se inscriben impedimentos sobre bienes
raíces, de carácter legal, judicial o convencional.
 Índice General: construcción alfabética de los otorgantes. Permite la reconstrucción de la historia de la
propiedad.

4.2.3. Inscripción de títulos (Título V del Reglamento)

 Títulos que deben inscribirse (artículo 52 del Reglamento):
1° Los títulos traslaticios de dominio de bienes raíces, títulos de derecho de usufructo, uso,
habitación [imposible al ser derechos personalísimos], censo e hipoteca constituidos en
inmuebles, y la sentencia ejecutoriada que declare la prescripción adquisitiva del dominio 74 o de
cualquiera de dichos derechos.
2° La constitución de fideicomisos que comprenden o afecten bienes raíces; la de usufructo, uso y
habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitución, división,
reducción y redención del censo; la constitución de censo vitalicio y la constitución de hipoteca.
3° La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados.
4° Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del disipador y demente,
el que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el
beneficio de separación de bienes.
 Títulos que pueden inscribirse (artículo 53 del Reglamento):
1° Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros derechos
reales constituidos sobre ellos.
2° Todo gravamen impuesto en ellos que no hayan sido mencionados en los números 1º y 2º del
artículo 52, como las servidumbres, el arrendamiento, y cualquiera otro acto o contrato cuya
inscripción sea permitida por la ley.
3° Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que
embarace el libre ejercicio del derecho de enajenar, como el embargo, cesión de bienes,
secuestro, litigio, etcétera. No obstante, los artículos 297 (prohibiciones) y 453 (embargo) CPC
hacen obligatoria la inscripción so pena de inoponibilidad. El numeral tiene aplicación en las
prohibiciones convencionales, como el pacto de no enajenar. Se discute si el Conservador
debería o no inscribir el título traslaticio que infringe dicho pacto. La jurisprudencia estima que
el Conservador debe inscribir, no siendo él llamado a juzgar o controlar.
74
En este caso la inscripción no desempeña el rol de tradición, sino que mantiene la historia de la propiedad, da publicidad y genera
oponibilidad.
104
4.2.4. Modo de proceder en la inscripción (Título VI del Reglamento)
 Ante qué Conservador: debe hacerse en el Conservador de Bienes Raíces de la comuna donde esté
situado el inmueble.
 Solicitud: puede solicitarla cualquier interesado, personalmente o representado, exhibiendo copia
auténtica del título o decreto judicial. Se exhiben también las minutas, que suplen o explican
designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos. En la transferencia de inmuebles, el
representante debe exhibir título de su mandato o representación.
 Inscripción en el Repertorio: es una anotación presuntiva y caduca a los dos meses si no se convierte en
inscripción, operando retroactivamente en caso contrario. Este plazo se extiende en caso de prohibición
judicial de inscribir. De inscribirse otras anotaciones, su caducidad dependerá de la primera.
 Causales de negación: el Conservador está obligado a inscribir los títulos que se le presenten sin retardo,
pero puede negarse por las causales de los artículos 13 (“legalmente inadmisible”) y 14 (causales
formales) del Reglamento. Si el título anotado en el Repertorio es legalmente inadmisible, el
Conservador puede negarse a inscribirlo, pero puede recurrirse ante la justicia ordinaria.
 Avisos: la inscripción debe avisarse mediante tres avisos en caso de transferencia del dominio y
constitución de otros derechos reales. No es necesaria en caso de usucapión o sucesión. Si el inmueble
no había sido inscrito antes, deberá darse aviso al público por reglas especiales (artículo 693).
 Contenido: la inscripción principiará por la fecha del título respectivo, y del decreto judicial en su caso;
expresará la naturaleza y fecha del título, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la
designación de la cosa, además de la oficina o archivo en que se guarde el título original; y terminará por
la firma del Conservador (artículo 690). En ausencia de dichas menciones, el Conservador debe declarar
legalmente inadmisible la inscripción, pudiendo subsanase las faltas absolutas y los defectos mediante
escritura pública y minutas respectivamente. Si se inscribe aun con ausencia de las menciones, la
sanción es la nulidad absoluta de la inscripción.
 Precedente inscripción: al transferir un derecho, se debe mencionar la precedente inscripción en la
nueva.
 Plazo: se inscribe desde que la obligación sea exigible.
 Subinscripciones: rectificación de errores, omisiones u otras modificaciones y cancelación de la
posesión inscrita, que deja sin efecto la inscripción. Asimismo, puede dejarse sin efecto por voluntad de
las partes, por nueva inscripción o por sentencia judicial (artículo 728).

4.2.5. Inscripciones requeridas del artículo 68875

 Inscripción de la resolución judicial o resolución de posesión efectiva del Registro Civil.
 Inscripción especial de herencia en el Conservador, en que, respecto de cada inmueble, se inscribe a
nombre de todos los herederos (comunidad hereditaria), haciéndose tantas inscripciones como inmuebles
haya. Hecha la inscripción pueden los herederos disponer de consuno.
 Inscripción de la adjudicación o del acto de partición en el Conservador, en que, respecto de cada
inmueble, se inscribe a nombre del heredero que se lo adjudicó. Hecha la inscripción puede el heredero
disponer libremente.

4.3. Tradición del derecho real de herencia76

75
Véase infra Derecho Sucesorio.
76
Véase ifnra Contratos Parte Especial.
105
  José Ramón Gutiérrez: la herencia es clasificable como mueble o inmueble según los bienes que la
integran. Si la herencia tiene solo muebles o solo inmuebles, se siguen esas reglas. Si tiene de ambos, se
aplica la regla de los inmuebles.
 Leopoldo Urrutia: la herencia es una universalidad jurídica, distinta de los bienes específicos que la
integran. Se sigue la regla general, esto es, el estatuto de los muebles (el artículo 686 inicia el párrafo
titulado “De las otras especies de tradición”), y se observan los medios del artículo 684.

4.4. Tradición de legados

Si es una especie o cuerpo cierto, la tradición se efectúa según la naturaleza de la cosa (mueble o inmueble), toda
vez que se transfiere el dominio de la cosa legada. Si es legatario de género, la tradición se efectúa según las
reglas de tradición de derechos personales, toda vez que se transfiere la propiedad sobre el crédito contra la
sucesión.

Inscripciones del artículo 688: si es un legado de especie o cuerpo cierto, será necesaria la inscripción del auto de
posesión definitiva por los herederos para que el legatario adquiera el dominio del inmueble y deberá inscribir el
legado para disponer de él (tesis mayoritaria). Si es legatario de género, los inmuebles indeterminados que
forman parte de la herencia deberán ser inscritos según el artículo 688, para luego transferir uno o más
inmuebles determinados al legatario. Al ser inmueble, esta última tradición requiere inscripción.

4.5. Tradición de derechos personales

Artículo 699. “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del
título [instrumento] hecha por el cedente al cesionario”. La entrega puede ser real o ficta. La jurisprudencia y
doctrina aceptan la tradición de créditos que no constan por escrito por medio de una declaración de
transferencia de dominio.

Naturaleza del título:

 Títulos nominativos: requiere que la cesión sea con entrega de título y notificación al deudor.
 Títulos a la orden: requieren endoso.
 Títulos al portador: basta la sola entrega.

La tradición de los derechos litigiosos es un problema no resuelto. Se discute si pueden calificarse como
derechos reales o personales; o si no es clasificable sino mediatamente ya que, en términos inmediatos, lo cedido
es siempre el evento incierto de la litis, exigiendo que la forma de efectuar la tradición sea una.

4.6. Tradición de cuotas

 Cuota en cosa singular: la tradición se efectúa por el artículo 684 o por inscripción conservatoria según
la cosa sea mueble o inmueble.
 Cuota en cosa universal: algunos estiman que (i) hay comunicabilidad entre cuotas y bienes, por lo que
la tradición se efectúa por el artículo 684 o por inscripción conservatoria según la cosa sea mueble o
inmueble; otros estiman que (ii) no hay comunicación, ya que la tradición es sobre una cuota de la
universalidad, que sigue la regla general (estatuto de los muebles).

E. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
Artículo 2492. “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos
ajenos, por haberse poseído las cosas, o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”.
106
Prescripción adquisitiva: modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído las cosas durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

Se regula al final del Código Civil al existir tratamiento común a ambas prescripciones, por una razón histórica
(modelo francés) y por su carácter consolidador de derechos, acabando situaciones inciertas. La prescripción
resuelve de manera definitiva las relaciones jurídicas.

1. Reglas comunes a toda prescripción

 Debe ser alegada (artículo 2493): principio dispositivo o de pasividad del Derecho Procesal Civil. El
juez solo puede declarar de oficio la prescripción (caducidad) del carácter ejecutivo de un título (artículo
442 CPC), de la acción penal y de la pena (artículo 102 CP).
o Alegación prescripción extintiva: (i) puede alegarse por vía de acción, por interés del deudor en
ser liberado de la obligación; o (ii) de excepción, como excepción anómala en procedimiento
ordinario y en el escrito de excepciones en juicio ejecutivo.
o Alegación usucapión: puede alegarse por vía de excepción en una demanda reconvencional, o
por vía de acción a fin de adquirir cosas o derechos, sentencia que es declarativa de prescripción.
En este sentido, la inscripción de la sentencia que declara la prescripción es tan solo un requisito
de oponibilidad.
 Puede renunciarse una vez cumplida (artículo 2494): de lo contrario, podría convertirse en una cláusula
de estilo en todos los contratos, perdiéndose el efecto estabilizador de derechos.
o Forma: puede ser expresa o tácita, siendo tácita cuando el que puede alegarla manifiesta por un
hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor. En la prescripción extintiva la
renuncia tácita se asemeja a la interrupción natural, distinguiéndose en que la primera requiere
que el plazo haya sido cumplido, y la segunda tiene lugar mientras la prescripción está
transcurriendo.
o Sanción: la renuncia anticipada es nula absolutamente.
o Capacidad: no puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar (artículo 2495).
o Efectos relativos de la renuncia: el fiador puede alegar la prescripción aun habiéndose
renunciado por el deudor (artículo 2496). Renuncia no produce efectos respecto fiador.
 Corre igual para todo tipo de personas (artículo 2497): “Las reglas relativas a la prescripción se aplican
igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales y de los individuos particulares que tienen la libre
administración de lo suyo”. No se admiten reglas de privilegio a favor de ciertas entidades (principio de
igualdad). Se exceptúa por la suspensión de la prescripción (artículo 2509).

2. Paralelo entre prescripción adquisitiva y extintiva

 Diferencias:
o Finalidad: adquisitiva es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales; extintiva
es un modo de extinguir las obligaciones.
o Posesión: en la adquisitiva la posesión es una conditio sine qua non; en la extintiva no es
relevante.
o Derechos: la adquisitiva se relaciona con los derechos reales; la extintiva con reales y
personales.
 Elementos comunes:

107
 o Inactividad de una parte y trascurso del tiempo.
o Procedencia de la suspensión e interrupción.
o Carácter consolidador de derechos, acabando con situaciones jurídicas inciertas y resolviendo de
manera definitiva las relaciones jurídicas.

3. Características de la usucapión
 Modo de adquirir originario: provoca el nacimiento de un derecho sin que haya relación de causa-efecto
con el derecho del antecesor.
 Modo de adquirir a título singular o universal.
 Por acto entre vivos.
 A título gratuito.
 Adquisición de cosas corporales y derechos reales, salvo servidumbres discontinuas y continuas
inaparentes (2498).

4. Requisitos de la usucapión
4.1. Cosa susceptible de usucapión
Artículo 2498. “Se gana la prescripción el (i) dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el
comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los (ii) otros
derechos reales que no están especialmente exceptuados”.

No se pueden adquirir (i) los derechos de la personalidad; (ii) los derechos reales expresamente exceptuados por
el legislador, como las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes; (iii) las cosas que están fuera del
comercio humano; (iv) las cosas indeterminadas; (v) las cosas propias; (vi) las cuotas de los comuneros no son
adquiribles según la jurisprudencia mayoritaria; (vii) se discute sobre los derechos personales, ya que los
artículos 2498 y 2512 los omite; y (viii) se discute sobre las cosas inmateriales.

4.2. Posesión
La posesión debe ser pública, tranquila, continua y no interrumpida. El fundamento de la prescripción es la
posesión. El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo.

Artículo 2499. “La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen,
no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna (…) Se llaman actos de mera facultad los que
cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro”. Actos de mera tolerancia son los
que entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone el tolerante
por benevolencia y considerando que no atenta contra su derecho.

4.3. Plazo legal

 Prescripción ordinaria: cinco años para inmuebles, dos años para muebles.
 Prescripción extraordinaria: diez años.
 Prescripción de derechos reales que no son el dominio: R.G. se adquieren con las mismas condiciones q
el dominio (2512). Excepciones:
o Derecho real de censo y de herencia: Para adquirirlos por prescripción se requiere un plazo de
10 años. Contraexcepción: caso del heredero/legatario putativo. Si al heredero putativo le ha
sido conferida la posesión efectiva, o el testamento ha sido reconocido judicialmente, el decreto
y la sentencia les servirán de justo título, respectivamente. Si estos justos títulos van

108
 acompañados de buena fe, es posible adquirir por la prescripción ordinaria de 5 años (art. 1269
en relación con el art. 704 N°4).
o Derecho real de servidumbre: Servidumbres son el único derecho real que no se encuentra sujeto
al sistema registral. Éstas se prueban acorde a la regla del art. 925: posesión de una servidumbre
se prueba por actos materiales. Sólo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres que
son aparentes y continuas por prescripción adquisitiva de 5 años (art. 882).

Los artículos 717 y 2500 permiten agregar las posesiones de los anteriores, para el cómputo del plazo.

4.4. Usucapión no interrumpida ni suspendida

4.4.1. Interrupción de la prescripción
Pérdida del tiempo corrido para ganar por usucapión, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mérito.
Doctrinariamente, es más adecuado hablar de interrupción de la posesión que de la prescripción.
 Natural (artículo 2502):
o Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios: se descuenta la duración (suspensión de la prescripción).
o Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona: hace perder todo el
tiempo de la posesión anterior, a menos que se haya recobrado legalmente (y no de hecho) la
posesión, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción.
 Civil (artículo 2503): todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa,
contra el poseedor. Hace perder todo el tiempo. Recurso judicial es cualquier gestión judicial, incluida la
demanda, debe notificarse77, y no cumplirse con las inhabilidades señaladas: notificación ilegal,
desistimiento o abandono, sentencia absolutoria. En la práctica, jurisprudencia ha hecho interpretación
extensiva a favor del dueño, estimando interrumpida la prescripción incluso si se interpone la demanda
en tribunal incompetente, o una acción equivocada.

4.4.2. Suspensión de la prescripción

Beneficio establecido por la ley a ciertas personas, para que en su contra no corra o se detenga la prescripción,
mientras dure su incapacidad o el motivo que ha tenido a la vista el legislador. Solo aplica a la usucapión
ordinaria.

Aplicación taxativa (artículo 2509):

 Menores, dementes, sordomudos y todo quien está bajo potestad paterna, tutela o curaduría.
 Mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure ésta.
 Herencia yacente.
 Prescripción se suspende siempre entre cónyuges.
o Razones: (i) evitar perturbaciones en el hogar y armonía en el matrimonio; (ii) marido es
administrador de sociedad conyugal y bienes propios de la mujer y por ende encargado de
interrumpir prescripción q corra en contra de bienes de la mujer; (iii) Marido tiene el usufructo
legal de los bienes de la mujer, y usufructuario es mero tenedor; (iv) busca evitar el
encubrimiento de donaciones irrevocables.
o Discusión de aplicación de la suspensión:
 A ambas (tesis mayoritaria): (i) el artículo 2509 dispone que se suspende siempre
(ordinaria o extraordinaria); (ii) donde existe la misma razón debe existir la misma

77
Véase infra Obligaciones.
109
 disposición; (iii) el artículo 2511 excluye la suspensión en prescripción extraordinaria
respecto de las personas enumeradas en el artículo 2509, pero esta disposición no está
enumerada.
 Solo a la ordinaria: (i) es un beneficio excepcional de interpretación estricta; (ii)
expresión siempre entre cónyuges se refiere al inciso anterior, que es la suspensión sin
importar el régimen de bienes o si están separados judicialmente; (iii) palabra
enumeradas significa indicadas; (iv) los artículos 2509 y 2511 solo se refieren a la
ordinaria, excluyendo la extraordinaria.

4.4.3. Paralelo interrupción y suspensión

 Efecto: en la interrupción se pierde el tiempo; en la suspensión sólo se descuenta.
 Fuente: en la interrupción es un hecho externo; en la suspensión es la ley, establecida en atención a la
calidad del propietario.
 Legitimación activa: en la interrupción puede alegarla cualquier interesado; en la suspensión puede
alegarla solo aquel en cuyo favor está establecida.
 Aplicación: la interrupción aplica a la usucapión ordinaria y extraordinaria; la suspensión aplica sólo a la
prescripción ordinaria (salvo discusión indicada).

5. Clases de prescripción
 Ordinaria (artículo 2507): plazo de cinco años para inmuebles, dos años para muebles. Plazo continuo y
de días completos (artículos 48-50). Opera la suspensión. Hay posesión regular.
 Extraordinaria (artículos 2510 y 2511): plazo de diez años. No se suspende. Hay posesión irregular.
1° No es necesario título alguno.
2° Se presume de derecho la buena fe, sin embargo la falta de un título adquisitivo de dominio.
3° La existencia de un título de mera tenencia hace presumir mala fe, a menos de concurrir estas
dos circunstancias:
a) Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya
reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción.
b) Que el que alega la prescripción prueba haber poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupción por el mismo espacio de tiempo.

6. Prescripción de derechos reales distintos del dominio

El artículo 2498 permite adquirir por prescripción los derechos reales que no están exceptuados.
 Servidumbres discontinuas y continuas inaparentes no pueden adquirirse. Demás servidumbres se
adquieren por prescripción de cinco años (artículo 882).
 Derechos de herencia y censo por prescripción de diez años (artículo 2512). Excepcionalmente el
derecho de herencia se puede adquirir por el heredero putativo por prescripción de cinco años cuando se
ha concedido posesión efectiva (artículos 704 y 1269).

7. Efectos de la prescripción
 Adquisición del dominio o del derecho real por el prescribiente y extinción del derecho del antiguo
propietario: opera retroactivamente desde que inició la posesión.
 Frutos: el prescribiente queda dueño de los frutos.
 Gravámenes: quedan firmes los gravámenes o cargas que constituyó.

110
  Efecto liberatorio de la usucapión o usucapión liberatoria (tantum praescriptum, quantum possessum): se
hacen inoponibles los que haya constituido el propietario anterior (artículo 16 del D.L. Nº 2.695). Al
poseerse la cosa, se le poseyó como libre de cargas, por lo que en esos mismos términos se termina
adquiriéndosela. No procede cuando se posee la cosa con el propósito de liberarla de cargas (mala fe).
Empero, hay algunos que estiman que este efecto no se produce.
 Surgimiento acción: hace nacer una acción para exigir la restitución de la cosa por vía de una demanda
reconvencional, sentencia que es declarativa de prescripción. 78

Los efectos se producen desde la sentencia, la que debe inscribirse (artículos 689, 2513 y 52 Nº 1 del
Reglamento Conservatorio) so pena de inoponibilidad. Doctrina más moderna ha considerado que el
prescribiente se hace dueño desde que transcurre el tiempo.

8. Prescripción contra título inscrito

Artículo 2505. “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces o derechos
reales, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”.
Controversias:
 Competente inscripción: se discute sobre la posibilidad de cancelación de una inscripción conservatoria
por una nueva inscripción, desconectada de la anterior.
 Aplicación a ambos tipos de prescripción:
o Aplica sólo a la ordinaria: (i) la inscripción es solo un requisito de posesión regular, por lo que,
si no se cumple, es irregular, no pudiéndose aplicar el artículo 2505 en este caso; (ii) el artículo
2510 permite posesión irregular sin título, presumiendo de derecho la buena fe, norma especial
que prima frente al artículo 2505; y (iii) de lo contrario, se podría proteger a un dueño negligente
en perjuicio de quien trabaja el inmueble (inscripciones de papel).
o Aplica a ambas (teoría de la posesión inscrita y posición mayoritaria: (i) el artículo 2505 no
distingue, y por su ubicación, aplica ambas, cerrando armónicamente la teoría de la posesión
inscrita; (ii) el artículo 2505 es doblemente especial, así que prima sobre el artículo 2510; y (iii)
el argumento del dueño negligente es una crítica a la ley, no una razón.

VI. POSESIÓN
Artículo 700. “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño
o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El
poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo”.

Al ser empíricamente idéntica a la propiedad, la posesión es imago domini (la imagen de la propiedad, o
apariencia de propiedad). La posesión durante un tiempo es la única forma de legitimar la propiedad sin acudir a
la prueba diabólica. A ello se debe la presunción de dominio y la protección de la posesión por acciones
posesorias. El dueño puede que no posea la cosa, como en el caso de (i) la venta de cosa ajena; o (ii) los efectos
jurídicos de la nulidad; y (iii) la resolución.

El dominio trae como consecuencia necesaria el derecho a poseer (jus possidendi), pero la posesión puede
igualmente ser una figura autónoma (jus possessionis). En general van unidos.

78
Algunos han estimado que nace igualmente una excepción para oponerla al antiguo dueño. La excepción puede oponerse en cualquier
estado del juicio, esto es, antes de citación a oír sentencia en primera, y vista de la causa en segunda, por ser una excepción anómala
(artículo 310 CPC). No obstante, no se observa de qué manera podría invocarse como excepción, estimando la doctrina que solo podría
alegarse la prescripción extintiva como excepción. Se ha zanjado que solo procede como acción.
111
A. ASPECTOS GENERALES
1. Elementos de la posesión
 Corpus: aprehensión material o posibilidad de disponer materialmente de la cosa. No supone
necesariamente el hecho material de la tenencia, sino el poderío, esto es, que la cosa se encuentre en la
esfera de control -disposición- del poseedor. De este modo, por ejemplo, no se deja de poseer los bienes
que amueblan la casa propia por el hecho de salir de ella.
 Animus: elemento intelectual o síquico. Es la intención de actuar como dueño de la cosa, a partir de la
justificación de la posición jurídica a través del título posesorio. No se trataría simplemente de la
intención sicológica del que alega posesión, sino que también consiste en la razón jurídica por la que se
posee. Para la teoría clásica es el elemento primordial, que lo distingue de la tenencia. Para la teoría
moderna no hay un animus especial. Tenencia y posesión tienen en común que se sirve de la cosa para
sus necesidades.

2. Naturaleza jurídica de la posesión

 Hecho: (i) la posesión se funda en circunstancias materiales; (ii) no está entre los derechos reales
(artículo 576); (iii) el Código Civil no usa el vocablo derecho o facultad, sino tenencia, tenencia es un
hecho; (iv) acciones posesorias se dan solo para evitar autotutela, por existir una presunción; (v) la
posesión es solo apariencia de propiedad; (vi) la transmisión de la posesión es posible porque la ley
expresamente lo señala. Pothier, Savigny y doctrina mayoritaria (concepción subjetiva).
 Derecho: (i) interés jurídicamente protegido por acciones; (ii) la ley ampara la posesión por medio de
acciones posesorias, siendo la acción, el derecho deducido en juicio; y (iii) solo los derechos se
transmiten, no los hechos. Jhering (concepción objetiva).

Situación actual: posesión es una situación de hecho de la que surgen consecuencias jurídicas y a la que el
Derecho protege, pero que cede ante el propietario. 79
3. Alcances.
 Nuestro CC asume la doctrina tradicional o subjetiva de Pothier. Art. 700, posesión es definida a partir
de la suma de ambos elementos (ánimo de señor y dueño, junto con la aprehensión material sobre la
cosa).
 Exigencia del elemento subjetivo (animus), excluye de la protección de las acciones posesorias a los
meros tenedores (arrendatario, usufructuario, etc).
 Aplicable a cosas corporales e incorporales (715)
 Incluye derechos reales y personales (se discute sobre los personales, Alessandri cree q no son
susceptibles de posesión). No se extiende a los derechos de familia (personalísimos).
 Concepto de posesión se puede expresar como una apariencia de propiedad. Forma más fácil de probar
el dominio es la posesión. Art. 700 inc. 2°.

4. Ventajas de esta apariencia de propiedad.

 Poseedor es considerado dueño (presunción legal, admite prueba en contrario), hasta que otro no pruebe
serlo.
 Posesión sirve de base a la prescripción.
 Ley otorga protección a la posesión de los bienes inmuebles o de derechos constituidos sobre ellos,
mediante las acciones posesorias.

79
PEÑAILILLO, Daniel. “Los bienes”.
112
  Posesión regular hace al poseedor dueño de los frutos que produzca la cosa (646).

5. La protección de la posesión y el dominio.

I. Posesión constituye presunción legal de dominio, siendo también una vía de llegar al dominio mediante
la prescripción. Al poseedor se le protege porque normalmente posesión y dominio coinciden.
o Al proteger la posesión, legislador no ha hecho más que proteger el dominio de una manera más
ágil (923).
o Sumariedad es una de las características de las acciones posesorias (549 y ss. CPC).
o Presunción legal es mejor protección de la propiedad. Al dueño le bastará probar el hecho de la
posesión.
o Prueba del hecho de la posesión:
i. En bienes muebles, acreditarse que estaba en poder material con ánimo de dueño.
ii. En bienes inmuebles, que subsiste la inscripción (728, 924 y 2505).
o Prueba del derecho de propiedad (dominio): Acreditar que cosa está (o estaba) bajo poder o
control del dueño y, además, que la adquirió con alguno de los modos de adquisición
establecidos en la ley (588). Secuencia puede ser eterna, ya que se analiza toda la cadena de
adquisición hacia atrás (prueba diabólica). Aquí se demuestra utilidad de prescripción
adquisitiva.
o Acción posesoria cede ante reivindicatoria o dominio (cuando ambas no tienen el mismo titular).
II. También esta relación se justifica a fin de proteger al tercero que se encuentra de buena fe. Se protege al
tercero así:
o Aspira a adquirir dominio por prescripción adquisitiva ordinaria (2507)
o Favorecido en las prestaciones mutuas del juicio reivindicatorio (deterioros, frutos, mejoras, art.
904 y ss.)
o Puede protegerse mediante las acciones posesorias (916 y ss.)
o Acciones posesorias ponen remedio inmediato a una situación de hecho, pero no conceden
derechos permanentes.
III. Finalmente, la protección a situaciones de hecho se justifica para evitar autotutela, dando salida jurídica
rápida y eficaz a conflictos relativos a la propiedad y la posesión.

6. Posiciones en que se puede estar respecto de un bien.

1) Propiedad: Persona tiene un derecho real sobre la cosa, en los términos del 582 CC.
2) Posesión: La persona tiene la cosa con ánimo de señor y dueño o, en aquellos bienes sujetos al sistema
registral, es titular de una inscripción vigente.
3) Mera tenencia: La persona tiene la cosa, pero reconoce dominio ajeno.
4) Precario: La persona tiene la cosa, sin previo contrato, y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.
Creación doctrinaria y jurisprudencial, sustentada en 2195 inc. 2° CC.

7. Relación posesión y dominio

 Semejanzas:
o Exclusivas.
o Recaen sobre cosas determinadas.
o Actúan igual frente a terceros (por presunción de dominio).
o Protegidas por acciones.
113
  Diferencias:
o Relación: el dominio supone una relación jurídica entre titular y cosa, la posesión supone una
relación de hecho.
o Acciones: el dominio tiene acción reivindicatoria (largo plazo prescripción), la posesión tiene
acciones posesorias (corto plazo prescripción).
o Adquisición: el dominio puede adquirirse por un modo, la posesión por varios títulos (artículo
701).

8. Mera tenencia
Artículo 714. “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre
del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación,
son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece. Lo
dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”.

Artículo 725. “El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo,
comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro título no traslaticio de dominio”.

Tiene corpus, pero falta el animus. Nunca conduce a la usucapión. Se puede ser mero tenedor:
1) Teniendo un derecho real sobre la cosa (577), pero siendo dueño otra persona.
2) Teniendo un derecho personal sobre la cosa (ej: arrendamiento).

Mero tenedor carece de la protección de las acciones posesorias y las de dominio. La única acción que puede
ejercer por sí mismo es la querella de restablecimiento, que procede en caso de que sea privado violentamente de
la mera tenencia (928).

El solo transcurso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión ni en dominio (716).

Características:
 Absoluta: se es mero tenedor tanto respecto del dueño de la cosa como ante los terceros. No puede
ejercer acciones para recuperar la tenencia, salvo la querella de restablecimiento, acciones personales y
la acción de protección constitucional. Si el mero tenedor es turbado en su tenencia, deberá demandar al
dueño para que lo libre de la privación o turbación (v.g. artículo 1924 Nº 3).
 Perpetua: el sucesor también será mero tenedor. Única excepción: cuando sucesor se transforma en
poseedor por acto entre vivos o con causa de muerte. Ej: legado de cosa ajena; legado sirve de título para
poseer.
 Inmutable o indeleble: “El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión” (artículo 716).
Esto se funda en que nadie puede mejorar su propio título. Dos excepciones aparentes:
o Tenedor usurpador (artículo 730): el mero tenedor no se transforma en poseedor, sino que el
tercero adquirente puede transformarse en poseedor. Una diferencia fundamental a estos ppios
se encuentra en el régimen de posesión inscrita, donde la enajenación de cosa ajena no da lugar a
posesión mientras no se haya realizado la competente inscripción (730-2).
o Tenedor a poseedor (artículo 2510 regla tercera): pareciera que el mero tenedor puede
transformarse en poseedor, de cumplirse ciertos requisitos que demuestran que hay animus. No
obstante, se ha dicho que es una excepción aparente, ya que la regla referida hace procedente la
usucapión extraordinaria por configurarse sus presupuestos, deviniendo en algo irrelevante la

114
 presencia o no de un título de mera tenencia en el prescribiente. Se podría inferir que, entre el
tiempo intermedio, esto es, desde la existencia del título de mera tenencia hasta los diez años,
habría operado un título posesorio en favor del otrora mero tenedor, por ejemplo, que las partes
hubieren celebrado en dicho tiempo un contrato u otro título posesorio que permite y motiva el
cambio de situación jurídica del que no se tiene prueba, constituyéndose ésta en una regla de
cierre del ordenamiento en materia de adquisición de la propiedad.

Acciones del mero tenedor:

Vía más cercana que tiene el mero tenedor para amparar su posición está dada por las acciones que emanan del
título en cuya virtud ha obtenido la mera tenencia.
 Si el tenedor está a título personal, tiene las acciones emanadas de su derecho. Por ejemplo, el
arrendatario tendrá a su haber las acciones emanadas del contrato de arrendamiento.
 Si el mero tenedor está a título real, puede utilizar la acción reivindicatoria para amparar su derecho (en
cuanto tiene el dominio sobre éste).
 Mero tenedor carece de acciones posesorias.
 Jurisprudencia chilena, intuitivamente, ha protegido al mero tenedor de situaciones de intervención
llevadas a cabo por el propietario o por terceros, en virtud del reconocimiento de una titularidad sobre
los derechos personales. Esto lo han hecho ampliando alcance de recurso de protección.

9. El precario.
El precario, la cuarta posición jurídica en la que una persona puede estar respecto de un bien, es una figura de
construcción doctrinaria y jurisprudencial. Como se verá más adelante, la necesidad del desarrollo de esta figura
surgió en torno a las dificultades para la protección del dominio. En particular, dada la tecnificación de la
posesión que describimos más arriba, la aprehensión material de un inmueble inscrito no priva al dueño de la
posesión ni se la da
al ocupante. En este contexto, los requisitos de la acción reivindicatoria no se cumplirían, pues esta debe
dirigirse contra el actual poseedor. De esta manera, para no dejar al dueño en la indefensión, la doctrina elabora
la figura del precario.
La base normativa para el desarrollo de la figura del precario está en el art. 2195 CC, que en su inciso segundo
establece que “constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o
mera tolerancia del dueño”. Así, quien detenta materialmente un inmueble inscrito a nombre de otro puede ser
descrito como precario, pues no tiene título alguno, no tiene la posesión, y se encuentra en la finca ocupada solo
por la ignorancia o tolerancia del dueño.
De esta manera la noción de precario corresponde a una relación de hecho de una persona respecto de un bien y
no una relación contractual como lo son el comodato y el comodato precario. Es por ello que puede criticarse la
ubicación de esta definición en el libro IV y particularmente en las normas del comodato, siendo que debiese ser
definida en el libro II.

10. Cosas susceptibles de posesión

 Cosas determinadas y comerciables: excepcionalmente, se puede entablar acciones posesorias respecto
de cosas incomerciables (artículos 948 y 949). No se puede poseer cosas inciertas o indicadas por
género.
 Cosas corporales e incorporales: “La posesión sobre cosas incorporales es susceptible de las mismas
calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal” (artículo 715). Discusión sobre la posesión de
cosas incorporales:

115
 o Derechos reales: existen exclusiones de posesión en el Código, v.g. servidumbres discontinuas y
las continuas inaparentes (artículos 882, 917 y 922), pero generalmente los derechos reales se
poseen (quasipossesio). Así lo señala el Párrafo XXIV del Mensaje (“el usufructuario no posee
la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de ella; posee sólo
el usufructo de ella, que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesión”).
o Derechos personales:
 A favor (Barros Errázuriz y Rozas Vial): (i) el artículo 715 lo permite; (ii) el artículo
1576 se refiere al pago hecho al poseedor de crédito; (iii) el artículo 2456 se refiere al
poseedor aparente de un derecho; (iv) el Código Civil francés fusionó la antigua
distinción romana entre posesión y cuasiposesión, explicada por Pothier.
 En contra (Pescio): (i) el artículo 1576 no se refiere a ese tipo de posesión, sino a un
titular aparente del crédito (detentador de la materialidad del título); (ii) los artículos
2498 y 2512 se refieren a la prescripción de derechos reales; (iii) la cuasiposesión
romana solo abarcó derechos reales; (iv) Párrafo XXIV del Mensaje (“el arrendatario
de una finca nada posee, no goza más que de una acción personal para la conservación
de los derechos que le ha conferido el contrato”); (v) no es posible extender la posesión
a los derechos personales que no permiten un ejercicio continuado, agotados al
ejercerlos; (vi) si se admite la posesión de derechos personales consistentes en
obligaciones, podría tener lugar la usucapión que obligaría al deudor convirtiendo la
apariencia (posesión de un crédito) en realidad por el lapso del tiempo, hecho
inaceptable como fuente de las obligaciones. 80

B. CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN
Posesión debe ser pública -no clandestina-, tranquila, continua y no interrumpida.

11. Posesión útil

Habilita para adquirir el dominio por la usucapión/prescripción adquisitiva.

11.1. Regular
Artículo 702. “La posesión puede ser regular o irregular. Se llama posesión regular la que procede de justo título
y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser
por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser
poseedor irregular. Si el título es traslaticio de dominio, es necesaria también la tradición. La posesión de una
cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido
efectuarse por la inscripción del título”.

Requisitos:
1) Justo título.
2) Buena fe inicial.
3) Si título es traslaticio de dominio: tradición.

Ventajas de la posesión regular:

 Habilitación para la adquisición del dominio de la cosa por prescripción ordinaria. 2 años para muebles y
5 para inmuebles.
 Otorgamiento de presunción legal de dominio.
80
De admitirse, la posesión de una pensión alimenticia voluntaria podría adquirirse por usucapión.
116
  Protección de la posesión mediante acciones posesorias, interdictos posesorios y la acción publiciana.
 Se hace dueño de los frutos mientras esté de buena fe.

11.1.1. Justo título

No definido por el Código. Es aquel hecho o acto auténtico, válido y verdadero que sirve de antecedente para
atribuir el dominio. No sirven los que dan calidad de mero tenedor. Tiene que ser un título constitutivo o
traslaticio de dominio. Justo título es el acto o contrato perfecto y válido que, en conformidad al ordenamiento
jurídico habilita, por sí o seguido de la tradición, para constituir o transferir el dominio, en términos tales que, si
este no resulta transferido, ello ocurre no por defecto del título, sino porque el otorgante carecía de ese derecho.
 Auténtico (artículo 704 Nº 1 y 2): no existe título. Peñailillo cree inoficiosos estos numerales.
o Título falsificado: “No es justo título el falsificado, esto es, no otorgado realmente por la
persona que se pretende”. No se comprende la falta de veracidad, sino la adulteración de los
intervinientes, al funcionario autorizante y a la substancia del acto.
o Falta de poder de representación: “No es justo título el conferido por una persona en calidad de
mandatario o representante legal de otra sin serlo”. La ley no distingue entre la buena o mala fe
de quien se dice representante de alguien (Peñailillo). Tiene lugar por la ausencia total de
representación o por la extralimitación de un mandato.
 Válido (artículo 704 Nº 3): “No es justo título el que adolece de un vicio de nulidad, como la
enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido”.
Puede adolecer de nulidad absoluta o relativa. Puede aplicar la ratificación en la relativa (artículo 705).
Se discute sobre la necesidad de la declaración judicial de la nulidad (caso incapaz relativo que enajena
cosa de la que no es dueño). Venta de cosa ajena protege el dominio e igualmente protege a la seguridad
del tráfico (tercero adquiriente), constituyendo justo título.
 Verdadero (artículo 704 Nº 4): “El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en
realidad heredero; el legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior”. Se
excluye heredero y legatario putativo que han adquirido posesión efectiva. La realidad se colige a
contrario sensu del título putativo, y consiste en la presencia de fundamento jurídicamente sustantivo.

Clases de títulos (artículo 703): aplicable a títulos justos e injustos.

 Constitutivo de dominio: da origen al dominio, y si falta un requisito (buena fe) concede solo posesión.
“Son constitutivos de dominio la ocupación, accesión y prescripción”.
o Ocupación: “Se posee porque se posee”. Se admite la prescindencia del título.
o Prescripción: algunos piensan que lo que es efecto no puede constituir causa (Claro Solar). Otros
piensan que es título al legitimar la situación futura del poseedor irregular que gana el dominio
por usucapión. “Paradoja del Derecho Civil” (Peña): el mero ejercicio de la posesión (jus
possessionis) conduce a tener el derecho a poseer (jus possidendi).
o Accesión: la posesión de lo principal se extiende a las accesiones de ella.
 Traslaticio de dominio: “Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo,
como la venta, la permuta, la donación entre vivos”. También las transacciones sobre objeto no
disputado.
 Declarativo de dominio: reconoce dominio o posesión anteriores. Así, los títulos que “se limitan a
reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título”.
o Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición: aparecen
como traslaticios en el artículo 703, pero varias disposiciones (artículo 1344) expresan que son

117
 declarativas (sentido impropio). El artículo 703, para algunos, se refiere a la adjudicación
anómala81 para designar transferencias de bienes comunes a terceros, v.g. por remate.
o Sentencias judiciales sobre derechos litigiosos: se limitan a establecer la existencia de una
situación anterior, en la que nació el derecho.
o Transacciones en cuanto reconocen derechos preexistentes (cosas disputadas).
 Sucesión por causa de muerte: es un justo título especial, no constitutivo ni traslaticio sino derivativo. La
herencia comprende ambos un derecho real y un modo de adquirir.

11.1.2. Buena fe
Artículo 706. “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio. Así en los títulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasión
de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en
el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de
derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”.

Momento: la buena fe debe existir al momento de la adquisición, y no es necesario que subsista, sin perjuicio de
consecuencias en las prestaciones mutuas.

Prueba: “La buena fe se presume [legalmente], excepto en los casos en que la ley establece la presunción
contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse” (artículo 707). Es de aplicación general en el sistema
jurídico, pues el dolo no se presume (artículo 1459), salvo en casos excepcionales. 82

11.1.3. Tradición
Se exige si se invoca un título traslaticio de dominio, mas no constitutivo. El artículo 702 inciso 4º establece una
presunción de tradición, cuando se tiene una “cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla (muebles);
a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título” (inmuebles).

11.2. Irregular
Artículo 708. “Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo 702”.
Debe concurrir animus y corpus. Aquella que no es regular, sea porque carece de justo título, buena fe o no se ha
efectuado tradición.

Ventajas de la posesión irregular:

 Habilitación para la adquisición del dominio de la cosa por prescripción extraordinaria.
 Otorgamiento de presunción legal de dominio.
 Protección de la posesión mediante acciones e interdictos posesorios.

Limitaciones de la posesión irregular:

a) Poseedor irregular no puede ejercer la acción publiciana (894).
b) Sólo puede adquirir el dominio por prescripción extraordinaria.
12. Posesión inútil
Artículo 709. “Son posesiones viciosas las violenta y la clandestina”. Que la posesión sea viciosa se traduce en
que ella no habilita para prescribir, y que no está protegida por acciones posesorias. Tradicionalmente se dice
que la violencia y la clandestinidad generan dicha inhabilidad, pero lo cierto es que una posesión regular puede
81
PEÑA, Carlos. “Notas sobre la posesión”.
82
Véase supra Teoría General del Acto Jurídico.
118
ser clandestina (la buena fe solo se exige al momento de la adquisición), y una posesión irregular puede ser
violenta o clandestina (v.g. quien compra a sabiendas una cosa robada).Por ello la doctrina mayoritaria cree que
esta distinción entre útil e inútil no es recogida en el CC y que todo tipo de posesión, incluso las viciosas sirven
para adquirir por prescripción. El artículo 2510 regla 3ª niega la usucapión al poseedor violento y al clandestino
con título de mera tenencia, mas no quien detente título posesorio.
Rodríguez Grez considera que la fuerza y dolo son general y estrictamente sancionadas (nemo auditur propriam
turpitudinem allegans), por lo que en materia de posesión no debería haber excepción. Cuando CC prescribe que
permite que adquieran por prescripción las personas que han poseído “con las condiciones legales”, estaría
excluyendo a las posesiones viciosas.
Vial: Defiende distinción entre útiles e inútiles, pero atiende a un criterio diferente, relacionado con los actos
posesorios. Considera útiles solo aquellas posesiones que permiten ejecutar actos posesorios, entendidos como
actos positivos a que solo hubiera tenido derecho el dueño.

12.1. Posesión violenta

Es la que se adquiere por la fuerza, física o moral, o la que se utiliza para repeler al dueño luego de haberse
apoderado de la cosa en su ausencia (artículos 710 y 711). La fuerza puede ser actual o inminente. En su contra
se concede la querella de restablecimiento.

Se ha estimado mayoritariamente que es un vicio relativo, ya que solo afecta a las personas que ejercen y son
víctimas de la fuerza y no otros 83. Se dice que es un vicio temporal, es decir, que la posesión viciosa en origen
puede devenir en tranquila (artículos 918, 920 y 2510 regla 3ª). Se discute dado que lo relevante es que se haya
adquirido por fuerza. Vicio es temporal sólo para efectos de conceder acciones posesorias, pero permanente
respecto a la posesión misma, que no conduce a la prescripción por ser una posesión inútil.

Artículo 712. “Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o
contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro. Lo mismo es que la
violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento o que después de
ejecutada se ratifique expresa o tácitamente”.

El vicio de violencia no es transmisible. En estos casos, el heredero no podrá acumular a la suya la posesión del
causante (717).

Quien adquiere de un poseedor violento puede ser poseedor regular si reúne los requisitos de buena fe, justo
título y tradición.

Contra la posesión violenta se concede, incluso al mero tenedor, la querella de restablecimiento.

12.2. Posesión clandestina

Artículo 713. “Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a
ella”. Es un vicio temporal y relativo.
(i) Es oculta, se opone al ppio. de apariencia.
(ii) Es un vicio de ejercicio, la posesión clandestina se ejerce ocultándola.

83
Pero hay buenas razones para pensar que es un vicio absoluto: (i) Posibilidad de que la violencia sea ejercida contra quien no tiene título
de poseedor; (ii) posesión es violenta indistintamente del sujeto contra el que se ejerza; y (iii) En CC hay tendencia a pensar q fuerza es
una excepción real. Caso del fiador por ejemplo, donde fiador podría ejercer la acción frente a la violencia ejercida contra el deudor
principal (2354).
119
 (iii) Es un vicio relativo, se oculta respecto de quienes pueden oponerse a ella. Sólo puede alegarla la
persona que tiene derecho para oponerse a la posesión y respecto de la cual se ocultó.
(iv) Es temporal, la posesión clandestina es tal mientras dure la clandestinidad y desde que cesa, la
posesión deja de ser viciosa.

12.3. Efectos de la posesión viciosa.

Clandestinidad y violencia privan a la posesión de sus efectos principales:
(a) Poseedor vicioso carece de acciones posesorias (918). Solo una acción puede ser ejercida por los
poseedores vicios, la querella de restablecimiento (928).
(b) Poseedor vicioso no puede adquirir el dominio de la cosa por prescripción (se discute según posturas en
debate posesión útil e inútil).

Que la posesión viciosa sea inútil no implica que el poseedor anterior conserve su posesión, al contrario, la
pierde (726). Principio es que la posesión se pierde cuando otro entra en ella (2502, N°2). Esta puede recuperarse
mediante acciones posesorias o reivindicación. Si el antiguo poseedor recupera la cosa, se entiende que la
posesión no se ha interrumpido jamás (731).

13. Coposesión
En general, la posesión es exclusiva. La regulación de la adquisición, conservación y pérdida de las cosas lo
demuestra. Empero, la coposesión se admite, y tiene lugar cuando dos o más personas detentan con ánimo de
dueño un mismo objeto. Todos deben tener animus, pero basta que solo uno tenga el corpus.
 Posesión proindiviso de los inmuebles hereditarios (artículos 687 y 688 Nº 2 y 3).
 Posesión de la parte que por la división cupiere de la cosa proindiviso (artículo 718).

C. CARACTERES DE LA POSESIÓN
1. Agregación
Artículo 717. “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor principia en él; a menos
que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podrá
agregarse en lo mismo términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores”.

Artículo 2500. “Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el tiempo
del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717”.

La agregación contribuye a la aplicación de la usucapión y al ejercicio de las acciones posesorias. Es necesario

que la posesión del poseedor que agrega sea contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser
contiguas, sin interrumpir la continuidad, ya sea natural o civilmente. Los vicios y calidades de una posesión
inficionan las contiguas. La posesión de mala fe de una persona corrompe al resto.

2. Intransmisibilidad
La posesión es un hecho, y en ellos no se sucede.
 La ley es la que confiere posesión legal al heredero (artículo 688).
 La posesión del sucesor principia en él (artículo 717).
 La posesión se adquiere desde que es deferida, no se transmite (artículo 722).

120
Algunos artículos son contrarios a esta idea: el artículo 2500 inciso 2º, que establece que la posesión principiada
en una persona continúa en la herencia yacente; y el artículo 919, que establece que el heredero tiene las mismas
acciones posesorias que tenía el causante.

3. Intransferibilidad
 La tradición da al adquirente el derecho a ganar por prescripción el dominio de que el tradente carecía
(artículo 683).
 Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de
antecesores (artículo 717).
 Existe la opción de añadir el tiempo del poseedor antecesor al sucesor (artículo 2500).

4. Interversión
Es la transformación de la posesión en mera tenencia o de ésta en aquella, por cambios que se ocasionan en la
causa o título por el cual el sujeto posee o detenta la cosa (artículos 684 Nº 5, 716, 719 inciso 2º, 730, 2494 y
2510 regla 3ª).
 Interversión mera tenencia en posesión (artículo 684 Nº 5): brevi manu. Los artículos 730 y 2510 regla
3ª no son casos de interversión.
 Interversión posesión en mera tenencia (artículo 684 Nº 5): constitutum posessorium

D. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

En general, se puede adquirir la posesión para sí mismo, o en lugar o a nombre de otro por mandatario,
representante legal o como agente oficioso (artículos 720 y 721).

1. Bienes muebles
1.1. Adquisición de la posesión
Requiere corpus y animus. “Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización
alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensión
material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa. Los
dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros”
(artículo 723). Manifestación del principio de igualdad. Son incapaces para adquirirla los dementes e infantes,
pues no habría animus.

En el caso de la herencia, se adquiere desde que es deferida, aunque el heredero lo ignore (artículo 722). Este es
el único caso de posesión sin corpus ni animus.

1.2. Conservación
Se conserva la posesión (v.g. venta de cosa ajena), aunque transfiera la tenencia, o temporal y accidentalmente
ignore su paradero (artículo 727), mientras no ocurra un evento de pérdida. Basta el animus, y se presume,
mientras no haya voluntad contraria (de un tercero o del poseedor).

1.3. Pérdida
 Por falta de corpus:
o Desde que otro se apodera de la cosa, con ánimo de hacerla suya (artículo 726).
o Cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios.
o Especies materialmente perdidas al dejar de hallarse en poder del poseedor.

121
  Por falta de animus (constitutum possessorium): dueño pasa a ser mero tenedor (artículo 684 N° 5).
 Por falta de corpus y animus: enajenación o abandono de la cosa por el poseedor. “Si el que tiene la cosa
en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión
ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa” (artículo 730).

2. Bienes inmuebles
Al establecer el sistema de posesión inscrito, Bello propuso que la inscripción de los inmuebles se identifica con
su posesión y su dominio. Empero, entendiendo que al momento de la entrada en vigencia del Código el sistema
inmobiliario era notoriamente desformalizado, Bello previó la existencia de dos estatutos posesorios diversos,
esto es, inmuebles no inscritos e inmuebles inscritos, regulando ambas situaciones. Forzado a reconocer el
estatuto de inmuebles no inscritos, pero regulándolo de manera más desfavorable que el estatuto de inmuebles
inscritos, su aspiración era que eventualmente los inmuebles transitaran en su totalidad al sistema inscrito. “Son
patentes los beneficios que se deberían a este orden de cosas; la posesión de los bienes raíces, manifiesta,
indisputable, caminando aceleradamente a una época en que inscripción, posesión y propiedad serían términos
idénticos; la propiedad territorial de toda la República a la vista de todos, en un cuadro que representaría, por
decirlo así, instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas; la hipoteca cimentada sobre base
sólida; el crédito territorial vigorizado y susceptible de movilizarse” (Párrafo XXII del Mensaje).

Motivos como el carácter personal del Registro (propicio a las inscripciones paralelas), la falta de legalidad
(permite enajenaciones por parte del usurpador), los errores y omisiones de los funcionarios del Conservador, la
existencia de contra-normas en el ethos jurídico chileno (contratación consensual con efectos reales), y el poco
acceso a la judicatura y a la asesoría especializada por muchas personas han dado lugar a que el objetivo de
Bello no se satisfaga en su totalidad. 84 No obstante, es falaz sostener que el objetivo ha fracasado, ya que
actualmente son solo casos excepcionales los que se rigen por el estatuto de los inmuebles no inscritos.

2.1. Bienes inmuebles no inscritos

2.1.1. Adquisición
 Título no traslaticio de dominio: no es necesaria la inscripción.
o Sucesión: la posesión de los inmuebles de la sucesión se adquiere por el solo ministerio de la
ley.
o Accesión: se posee lo accesorio por poseerse lo principal.
o Usucapión: no se puede invocar como antecedente la posesión ya que a ello se llega
precisamente en virtud de la posesión.
o Ocupación: solo se pueden adquirir muebles, ya que los inmuebles vacantes son de dominio del
Estado (artículo 590). La jurisprudencia y la doctrina utiliza el concepto simple apoderamiento
de la cosa con ánimo de señor y dueño, entendiéndolo distinto de la ocupación. Pescio y
Peñailillo estiman que dicha expresión es un eufemismo, y que se trataría propiamente de
ocupación como título para poseer,85 pero no para adquirir el dominio. De esta manera, no se
opone al artículo 590. Se adquiere por este hecho (artículos 726 y 729) al haber corpus y animus
(artículo 700), pero siempre será irregular al faltar la buena fe. No se puede alegar el error de
derecho de que no se conocía la norma por la cual el Estado es dueño de los inmuebles vacantes

84
PEÑA, Carlos. “Notas sobre la posesión”.
85
Precisamente, en el caso de que se enajene una cosa de la que no se es dueño, el adquiriente entra en posesión de ella a pesar de tratarse
de una situación irregular. La ley considera que el adquiriente debe necesariamente quedar en algún estado jurídico determinado. Así, el
que se apodere de un inmueble no inscrito, adquiere su posesión a pesar de tratarse de una situación anómala.
122
 (artículos 8, 590 y 706). Se discute si requiere inscripción. Se ha dicho que solo los ya inscritos
requieren una nueva inscripción (artículo 724).
 Título traslaticio de dominio:
o Posesión regular: requiere inscripción (artículo 702), pues es la forma de hacer la tradición
(artículo 686) y solo se adquiere posesión de esta forma (artículo 724).
o Posesión irregular: hay discusión sobre la necesidad de la práctica de la inscripción para efectos
de entrar en posesión.
 Necesaria: el artículo 724 la requiere para adquirir la posesión y no distingue. La
inscripción no es solo un requisito de posesión regular sino uno indispensable. El
artículo 729 solo habla de pérdida y no de adquisición de la posesión.
 Innecesaria: el artículo 724 no aplica a los no inscritos, porque para ellos se admite el
simple apoderamiento, como en los artículos 726 y 729. El artículo 730 realiza la
distinción entre inmuebles inscritos y no inscritos, no requiriéndose inscripción en el
segundo caso.

2.1.2. Conservación y pérdida

 Abandono del inmueble.
 Enajenación del inmueble.
 Apoderamiento del inmueble (artículo 726).
 Usurpación del inmueble (artículo 730): puede perderse si el tenedor lo usurpa, se da por dueño y lo
enajena. Cabe distinguir si es o no necesaria la inscripción. De serlo, el usurpador no entra en posesión
del inmueble sin antes inscribir. Solo perdería la posesión el antiguo poseedor (artículo 729).
 Obtención de título traslaticio de dominio que emana de un sujeto distinto del que materialmente posee
el inmueble no inscrito (inscripciones de papel).

2.2. Bienes inmuebles inscritos

Aplica la teoría de la posesión inscrita. La inscripción es requisito (artículos 686, 696, 702 y 724), prueba
(artículo 924) y garantía (artículos 728, 730, 2505) de la posesión (Trucco).
 Requisito: inscripción es presupuesto de la posesión de bienes raíces.
 Prueba: no es posible probar la posesión de un inmueble por medios distintos de la inscripción. La
inscripción, no obstante, no es prueba de dominio.
 Garantía: poseedor se halla cubierto de toda prescripción y de todo apoderamiento material.

2.2.1. Adquisición86
 Título no traslaticio de dominio: la teoría de la posesión inscrita lo rechaza, por lo que no podría
invocarse como antecedente posesorio sino un título traslaticio (Claro Solar); otros estiman que no se
requiere inscripción, ya que la posesión no puede consistir únicamente en la inscripción sino también
requiere posesión material. Además, los artículos 925, 926 y 2505 admiten la posibilidad.
 Traslaticio de dominio:
o Posesión regular: se requiere inscripción (artículos 686, 702 y 724).

86
Frente a la pregunta “¿es siempre la inscripción requisito para adquirir la posesión de un inmueble?”, es menester explicitar distinciones
antes que simplemente contestar que sí. Debe distinguirse entre títulos traslaticios y no traslaticios de dominio, ya que solo respecto de los
primeros la inscripción es imperativa. Respecto de los últimos, será posible adquirir por ocupación o simple apoderamiento material para
posteriormente adquirir por usucapión corta del D.L. Nº 2.695; o podrá adquirirse por accesión, si se introduce al inmueble una parte del
suelo por avulsión.
123
 o Posesión irregular: hay discusión sobre la necesidad de la práctica de la inscripción para efectos
de entrar en posesión.
 Necesaria: el artículo 724 no distingue sobre naturaleza de posesión; el artículo 728
inciso 2º indica que no se adquiere posesión mientras subsista una inscripción; a
contrario sensu, el artículo 729 indica que se adquiere la posesión si el inmueble no está
inscrito; el artículo 730 inciso 2º exige la competente inscripción; el artículo 2505
establece que contra título inscrito no tiene lugar la prescripción adquisitiva sino en
virtud de otro título inscrito; y el Párrafo XX del Mensaje del Código establece su
necesidad.
 Innecesaria: la tradición (inscripción) es solo un requisito de posesión regular.

2.2.2. Conservación y pérdida

Artículo 728. “Para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de
las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto
judicial. Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no
adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”. El apoderamiento material no basta para perderla.
Sin embargo, si el inmueble inscrito es apoderado, el dueño no tiene acción reivindicatoria (no pierde posesión).
Deberá intentar otras acciones de protección.

Formas de cancelación:
 Voluntad de las partes: la resciliación se hace por escritura pública, y debe hacerse una subinscripción al
margen (artículo 91 del Reglamento).
 Decreto judicial: puede ordenar la cancelación o practicar una nueva inscripción.
 Nueva inscripción: poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Debe hacerse referencia a inscripción
anterior en la nueva (historia), que la cancela automáticamente (cancelación virtual).
o Cancelación en virtud de título injusto: se discute si cancela la nueva inscripción. Para alguna
jurisprudencia, el artículo 728 establece que el título se cancela cuando el poseedor inscrito
“transfiere su derecho a otro”, no pudiendo en consecuencia transferirse el dominio por no
tenerse en un título injusto; para otra jurisprudencia, el artículo 730 se pone expresamente en esa
hipótesis, admitiendo la cancelación.
o Cancelación de una inscripción por una nueva, desconectada de la anterior (artículo 730): “Con
todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente
inscripción”. Interpretación:
 Competente inscripción es la que se realiza con las solemnidades legales por el
funcionario competente (Claro Solar, Urrutia): una inscripción desligada completamente
de la anterior puede cancelarla, cuando está flanqueada del elemento material de la
posesión y probada según el artículo 925. La inacción del poseedor lo hace perder su
derecho (inscripción de papel).87
 Competente inscripción es la que emana del poseedor inscrito (Alessandri): hipótesis de
ratificación, posterior adquisición por usurpador y título falso y/o no auténtico.

87
La “teoría de las inscripciones de papel” constituye más una crítica a la teoría de la posesión inscrita que una teoría por sí misma, que
alega la injusticia de proteger a quien no posee materialmente el inmueble en desmedro de quien verdaderamente posee según la
conjunción real. Históricamente, las inscripciones de papel permitían a los terratenientes adquirir inmuebles solo por tener inscripción,
cometiendo injusticias respecto de las personas que residían en los terrenos vendidos.
124
2.3. El fondo de la controversia
 Doctrina de la inscripción-ficción: inscripción es una ficción legal que representa la concurrencia de los
dos elementos que integran la posesión, que simboliza la tradición y la posesión. Los elementos corpus y
animus están representados en la inscripción.
 Doctrina de la inscripción-garantía: la calidad de inmueble del objeto no altera la naturaleza de la
posesión (conjunción real del corpus y animus). La inscripción solo es una garantía que solemniza el
hecho posesorio. Si no hay posesión material, 88 no se conceden las garantías de la inscripción. Las
inscripciones de papel no valen (Urrutia).

Criterios jurisprudenciales ante el conflicto de poseedores inscritos: hay “tantas soluciones como colores”.
 Principio de prioridad: prevalencia de la primera inscripción en el tiempo.
 Principio de tracto sucesivo: prevalencia de la inscripción que se concatena mejor con inscripciones
anteriores.
 Posesión material: prevalencia de la inscripción que va acompañada de la posesión material. Esta
posición ha sido seguida excepcionalmente para efectos de evitar evidentes injusticias. No obstante, no
puede adoptarse como criterio general, toda vez que importaría destruir la teoría de la posesión inscrita.

2.4. Saneamiento de títulos (D.L. Nº 2.695)

Ante los motivos que han obstaculizado la consecución del objetivo de Bello de identificar inscripción, posesión
y dominio, y bajo el entendido de que el Derecho no debe ser ajeno a las necesidades sociales y su solución, a
través del Decreto Ley Nº 2.695 que fija normas para regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y para
la constitución del dominio sobre ella, el legislador estableció un procedimiento de saneamiento o purificación
expedito de títulos. Para algunos, este cuerpo normativo se opone a la doctrina de posesión inscrita, al permitir
que una persona adquiera un inmueble en contra de título inscrito por el mero hecho posesorio material. 89-90 Para
otros, el Decreto Ley complementa y colabora en lograr la finalidad última de Bello, que es incorporar todos los
bienes raíces del país al sistema de inscripción en el Registro Conservatorio. La regularización termina por una
inscripción en el Registro, por lo que el saneamiento de inmuebles no inscritos posibilita su incorporación al
sistema inscrito.

Ámbito de aplicación (artículo 1): bienes raíces, urbanos o rurales, cuyo avalúo sea inferior a 800 o a 380 UTM
respectivamente y cuyos poseedores materiales carezcan de título inscrito o tengan un imperfecto. No es
obstáculo la circunstancia de que existan inscripciones de dominio anteriores sobre el mismo inmueble.

Requisitos (artículo 2):

 Estar en posesión del inmueble, por sí o por otra persona en su nombre, en forma continua y exclusiva,
sin violencia ni clandestinidad, durante cinco años, a lo menos. Medios de prueba:
o Hechos positivos de aquellos a que solo da derecho el dominio (artículo 925).
o Comprobación del pago de las contribuciones territoriales que afecten al inmueble.
 Acreditar que no existe juicio pendiente en su contra en que se discuta el dominio o posesión del
inmueble. Se acredita mediante certificado expedido por el Conservador de Bienes Raíces y por
declaración jurada (artículos 4, 5 y 6).
88
ATRIA, Fernando. “La tierra para el que la trabaja”.
89
Es incluso conocido por algunos como “Decreto ladrón”.
90
A ello se debe que la constitucionalidad del Decreto Ley haya sido discutida en juicios sobre recursos de inconstitucionalidad.
Evolución jurisprudencial: (i) declarar la derogación tácita del Decreto por la Constitución; (ii) declarar su inconstitucionalidad por violar
las normas del Código Civil y el artículo 19 Nº 24 CPR; y (iii) declarar su constitucionalidad, ya que el Decreto Ley regula situaciones
especiales de modos de adquirir el dominio.
125
Procedimiento (artículos 10-14): procedimiento administrativo, que puede ser eventualmente judicial, que otorga
facultades al Ministerio de Bienes Nacionales para ordenar la inscripción de predios a nombre de poseedores
materiales que reúnan los requisitos y que así lo hayan solicitado, contemplando la intervención judicial en casos
de oposición al saneamiento por los interesados. Si no hay oposición, se ordena la inscripción del inmueble a
nombre del solicitante, quedando como poseedor regular y como dueño transcurridos dos años. 91 Durante dichos
dos años, los poseedores de los inmuebles no podrán gravarlos ni enajenarlos, pero podrán enajenarlos o
constituir en cualquier tiempo gravámenes a favor de organismos de crédito estatales o privados (artículo 17).

Efectos del saneamiento del título: transcurridos dos años completos de posesión inscrita no interrumpida, el
interesado se hará dueño del inmueble por prescripción, la que no se suspenderá en caso alguno (artículo 15), y
prescribirán las acciones emanadas de los derechos reales de dominio, usufructo, uso o habitación, servidumbres
activas y el de hipotecas. Las anteriores inscripciones de dominio sobre el inmueble, así como la de los otros
derechos reales mencionados, las de los gravámenes y prohibiciones que lo afectaban, se entenderán canceladas
por el solo ministerio de la ley (efecto liberatorio de la usucapión), sin que por ello recobren su vigencia las
inscripciones que antecedían a las que se cancelan (artículo 16).

Derechos que pueden ejercer terceros afectados con la solicitud o inscripción por saneamiento:
 Oposición a la solicitud de regularización: sesenta días contados desde el último aviso (artículo 20).
 Acciones de dominio: dos años desde la inscripción en el Registro (artículo 26).
 Compensación de derechos en dinero: cinco años desde la inscripción (artículo 28).
 Acción penal por regularización fraudulenta: cinco años desde la inscripción (artículo 9).
 Acción de nulidad de Derecho Público: diez años contados desde la inscripción.
 Invalidación de oficio: dos años.

3. Prueba
 Corpus: prueba de la aprehensión material.
 Animus: hechos de la conducta de dueño que permiten deducirlo, v.g. mejoras, refacciones.
 Presunciones (artículo 719): “Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión
ha continuado hasta el momento en que se alega. Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se
presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas. Si alguien prueba haber poseído
anteriormente y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio”.
 Ficción de recuperación: “El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido
durante todo el tiempo intermedio” (artículo 731). “La interrupción natural de la segunda especie hace
perder todo el tiempo de la posesión anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesión
(…) pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído” (artículo 2502). Si se
recupera por medios legales, se entiende no haberse perdido.

CAPÍTULO CUARTO – ACCIONES

En el Derecho Privado existen diversas formas de medidas de protección. 92

 Acciones reales:
o Protección directa:
91
La Ley Nº 21.108 cambió varios plazos en el Decreto Ley.
92
En el Derecho Penal, la propiedad se protege mediante la legítima defensa y los delitos contra la propiedad. En Derecho Constitucional
está protegida mediante el recurso de protección.
126
 
Acción reivindicatoria.
 Acción confesoria: declaración de derecho real limitativo del dominio.
 Acción negatoria: declaración de que la cosa no está gravada.
 Interdictos posesorios (acciones de obra nueva y ruinosa). 93
 Acciones de demarcación y cerramiento.
 Tercería de dominio.
o Protección indirecta:
 Acciones posesorias.
 Acción publiciana.
 Tercería de posesión.
 Acciones personales, v.g. acción de restitución del comodato o arrendamiento, o en el usufructo.
 Acción de precario.

I. ACCIÓN REIVINDICATORIA
Artículo 889. “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no
está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela”. Es una acción real, puede ser
mueble o inmueble, y se ejerce en juicio ordinario.

1. Requisitos para entablarla

1.1. Ser dueño de la cosa
Artículo 893. “La acción reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda,
absoluta o fiduciaria de la cosa”.

Prueba del dominio:

 Modo de adquirir originario: se prueba el hecho constitutivo del modo de adquirir.
 Modo de adquirir derivativo:
o Teoría (artículos 682 y 683): se debería probar acreditando todos los dominios anteriores hasta
el modo de adquirir originario (probatio diabólica o imposible).
o Práctica: se prueba con la prescripción adquisitiva extraordinaria, acreditándose que han
transcurrido a lo menos diez años de posesión. Se puede recurrir a la agregación de posesión
(artículos 717 y 2500).

A la luz de la dificultad de probar el dominio, el poseedor regular que esté en posición de poder ganar la cosa por
prescripción puede reivindicar, acción que toma el nombre de acción publiciana. No valdrá contra el dueño o
contra quien posea con igual o mejor derecho (artículo 894). En vez de proteger el dominio, protege la posesión,
constituyendo una acción ordinaria de posesión o “acción reivindicadora de posesión” (Claro Solar). Hay
discusión sobre la necesidad de cumplimiento del plazo de prescripción para la interposición:
 Necesario: al apoderarse otro de la cosa, se interrumpe naturalmente la prescripción y poseedor ya no
está en situación de adquirir la cosa por prescripción.
 Innecesario: si ya estuviera cumplido, sería dueño, por ende, entabla la acción reivindicatoria, no la
publiciana. La sentencia que declara la prescripción es declarativa. Argumento de texto e histórico, al
haber sido tomada de la legislación romana que no exigía plazo. Doctrina mayoritaria.

1.2. Haber sido privado de la posesión

93
Están reguladas como acciones posesorias especiales, pero en realidad protegen el dominio directamente.
127
La dificultad es que, al entablar la acción, se reconoce la posesión de la contraparte y se asume la presunción del
artículo 700, que debe controvertirse. De hecho, la doctrina discute de si el dueño de un inmueble inscrito puede
entablarla:
 Teoría de la inscripción-ficción: no puede entablarla, porque no ha perdido la posesión solo por el
apoderamiento de otra persona. Quedarían disponibles la acción de precario y la criminal de usurpación.
Si fue violento el apoderamiento, también la querella de restablecimiento.
 Teoría de la inscripción-garantía: hace primar la realidad, y por ello, permite interponer la acción
reivindicatoria, por haberse perdido el corpus. También quedarían disponibles las acciones posesorias de
amparo y restitución. Si fue violento el apoderamiento, también la querella de restablecimiento.

1.3. Cosa susceptible de reivindicarse

 Cosas singulares (artículo 889): no pueden reivindicarse universalidades.
 Cosas corporales, raíces o muebles, exceptuándose las que se compran en tienda/almacén/feria que
vende cosas muebles de la misma clase (artículo 890).
 Derechos reales, salvo el de herencia (artículo 891).
 Cuota determinada proindiviso de una cosa singular (artículo 892). ¿Se puede reivindicar una cuota de
una universalidad jdca? Según jurisprudencia, siguiendo doctrina romana, ha señalado que sí.

No son susceptibles de reivindicarse:

 Derecho de herencia: el heredero tiene la acción de petición de herencia, donde no se discute dominio
sino su calidad de heredero. Empero, se pueden reivindicar cosas singulares de herencia.
 Derechos personales, sin perjuicio del documento en que constan.
 Cosas muebles compradas en tienda que vende cosas muebles de la misma clase, sin antes reembolsar al
poseedor el valor de la cosa, con reparaciones y mejoras.
 Pago de lo no debido: supuesto acreedor enajena la cosa pagada, ¿puede el que pagó reivindicar contra el
tercero? (i) Si el título es oneroso y el poseedor está de buena fe: no puede; (ii) Si el título es gratuito: sí
puede, si la cosa es reivindicable (2303).
 Cosas adquiridas por prescripción por un tercero (artículo 2515): las acciones se extinguen por la
usucapión del derecho que se reclama.
 Resolución del contrato: sólo se puede reivindicar contra terceros poseedores de mala fe (artículo 1490 y
1491).

2. Contra quién se puede reivindicar

 Contra el actual poseedor, por regla general (artículo 895): el mero tenedor está obligado a declarar
nombre y residencia de persona a cuyo nombre la tiene (artículo 896). Si alguien, de mala fe, se da por
poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, deberá indemnizar (artículo 897).
 Contra herederos (artículo 899): si fallece actual poseedor, se reivindica sólo por la parte (heredero) que
posea en la cosa y las prestaciones pasan a todos los herederos a prorrata.
 Contra personas distintas al actual poseedor:
o Contra quien dejó de poseer cuando se hace difícil o imposible la persecución de la cosa 94:
 Si el poseedor estaba de buena fe al momento de adquirir la posesión: Se persigue el
precio recibido por la cosa (artículo 898). Para algunos opera subrogación real, para
otros opera una indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual,

94
Saneamiento: Obligación que tiene el vendedor con respecto al comprador de la cosa y que consiste en indemnizarlo cuando el
comprador es privado en todo o parte de la cosa por sentencia judicial (evicción).
128
 independientemente de la buena o mala fe de quien enajenó la cosa. Sobre saneamiento:
artículo no dice nada, pero interpretando art. 900 a contrario sensu, se entiende que en
este caso el peso del saneamiento recae sobre el reivindicante.
 Si el poseedor estaba de mala fe: acción reivindicatoria ficta. Se intenta la acción como
si actualmente poseyese. Debe pagar el precio, indemnizaciones, sanear la venta, y
responde por los frutos, deterioros y expensas (artículo 900).
o Contra el poseedor a nombre ajeno (artículo 915): cuando retenga indebidamente una cosa raíz o
mueble, aun cuando lo haga sin animus. Se ha discutido si es una acción reivindicatoria especial
o una acción distinta. La jurisprudencia ha hecho aplicable tanto al detentador con título
justificante (mero tenedor) o sin título (precarista).
 No procede contra terceros poseedores de buena fe de cosas muebles bajo condición resolutoria (artículo
1490) ni contra terceros adquirientes de inmuebles en que la condición no constaba en el título inscrito u
otorgado por escritura pública (artículo 1491).

Peñailillo postula que la acción del artículo 915 sirve como acción general restitutoria, aplicable a todo
detentador de la cosa que a la época de la demanda no pueda justificar aceptablemente su insistencia en mantener
la cosa en su poder. Otros insisten en la procedencia de la acción de precario.

3. Extinción de la acción
Se extingue por la prescripción adquisitiva del derecho (artículo 2517).

4. Aspectos procesales de la acción reivindicatoria.

4.1. Naturaleza de la acción reivindicatoria: Reglas del juicio ordinario.
4.2. Calidad de la acción reivindicatoria: Mueble o inmueble según naturaleza de la cosa. Relevancia para
determinar competencia del tribunal.
4.3. Objeto de la prueba: Derecho de dominio. Carga de la prueba recae sobre quien alegue dicho derecho.
El demandado, en su calidad de poseedor, goza de una presunción de dominio a su favor. La vía más
frecuente de probar el dominio es la prescripción adquisitiva extraordinaria, la que consta por la
inscripción de la posesión en el registro correspondiente. Se recurre a la prescripción extraordinaria,
pues de esta forma se evita la calificación del título y de la posesión (prueba diabólica). Respecto a
bienes muebles, si existe algún tipo de registro, se recurrirá a éste como título que sirva de antecedente
de dominio (escrituras o facturas, por ejemplo). De haber pugna entre 2 o más títulos, corresponde al
Juez dirimir.
4.4. Garantías con que cuenta el reivindicante: Actor cuenta con diversas garantías para asegurar el
resultado del juicio. Puede así, impetrar medidas precautorias, y también solicitar prohibiciones de
enajenar. Desde la contestación de la demanda, se entiende que el poseedor está de mala fe.
4.5. Medidas precautorias
 Cosas muebles: secuestro (artículo 901). Para evitarlo, el poseedor deberá dar seguridad de restitución.
(291 CPC)
 Cosas inmuebles (artículo 902): cualquier medida. En general, nombramiento de interventor. (293 y 294
CPC)
 Cosas muebles e inmuebles: prohibición de celebrar actos y contratos.

5. Prestaciones mutuas

129
Son las indemnizaciones y devoluciones recíprocas que se deben mutuamente reivindicante y poseedor, cuando
este último es vencido en el juicio reivindicatorio (principio de enriquecimiento sin causa). Aplican asimismo en
la acción de petición de herencia (artículo 1266) y en la acción de nulidad (artículo 1687).
 Obligaciones del poseedor vencido para con el reivindicante:
o Restitución de la cosa (artículo 904): juez puede fijar plazo (artículo 1492).
o Indemnización de deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa. (artículo 906):
 Poseedor de buena fe: sólo si se ha aprovechado de ellos. Ej: destrucción arboleda para
vender la madera.
 Poseedor de mala fe: debe indemnizarlos.
o Restitución de los frutos (artículo 907), buena o mala fe se refiere al momento de la percepción
de los frutos (913):
 Poseedor de buena fe: no debe restituir los que se hayan percibido antes de la
contestación de la demanda. Concordante con que desde contestación se presume mala
fe.
 Poseedor de mala fe: debe restituir los percibidos, civiles y naturales, y los que el dueño
podría haber percibido con mediana inteligencia y actividad.
o Gastos de custodia y conservación (artículo 904): sólo el poseedor de mala fe.
 Obligaciones del reivindicante para con el poseedor vencido:
o Satisfacer los gastos ordinarios en producir los frutos (artículo 907).
o Abonar las mejoras (artículo 908): se considera la buena o mala fe y la calidad de las mejoras.
 Necesarias (calidad mejora): indispensables para la conservación y mantenimiento. Se
devuelven a ambos poseedores, y se distingue entre obras materiales permanentes, en
que se paga su precio reducido al tiempo de la restitución, y obras que por su
naturaleza no dejan un resultado material permanente (obras inmateriales), que se
pagan si han sido ejecutadas con mediana inteligencia y economía y hayan aprovechado
al reivindicador; por ejemplo, la defensa judicial de la finca.
 Útiles (buena o mala fe): las que aumentan el valor venal de la cosa.
 Poseedor de buena fe (artículo 909): tiene derecho a que se le abonen.
Reivindicante tiene derecho optativo entre pagar el precio al momento de la
restitución, o el mayor valor que generen en la cosa.
 Poseedor de mala fe (artículo 910): no tiene derecho a que se le abonen, pero
puede separar los materiales siempre que pueda hacerse sin detrimento de la
cosa, si el propietario se rehúsa a pagarle el precio (artículo 912).
 Voluptuarias (calidad mejora): mejoras suntuarias. Ningún poseedor tiene derecho a que
se las devuelvan, pero podrán separar los materiales si puede hacerse sin detrimento.
o Derecho de retención del poseedor vencido (artículo 914): hasta que se verifique el pago. Bienes
retenidos se equiparan a los dados en prenda o hipoteca para efectos de su realización y
preferencia (546 CPC).

Artículo 913. “La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la percepción,
y relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas”.

II. ACCIONES POSESORIAS

Artículo 916. “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de
derechos reales constituidos en ellos”. Es una acción real e inmueble. Nace de un hecho, pero se la califica de

130
real porque se ejerce sin respecto a determinada persona. Es inmueble siempre pues resguarda la posesión de
inmuebles o derechos reales constituidos en ellos. Se asimilan a las acciones constitucionales, ya que cautelan
situaciones de hecho sin conceder ni declarar derechos permanentes para las partes. Buscan evitar la autotutela.

1. Diferencias entre la acción reivindicatoria y las acciones posesorias

 Objeto: reivindicatoria ampara un derecho, el dominio; posesoria un hecho, la posesión. Empero, ambas
son acciones reales al ejercerse respecto de cualquier persona.
 Titularidad: reivindicatoria es el dueño y excepcionalmente el poseedor regular; en la posesoria es el
poseedor y excepcionalmente el mero tenedor (artículo 922).
 Causa de pedir: en la reivindicatoria es el dominio; en la posesoria la posesión.
 Tramitación: reivindicatoria se tramita en juicio ordinario; posesoria en interdicto posesorio (tramitación
rápida).
 Efectos sentencia: fallo de reivindicatoria produce cosa juzgada respecto de la cosa; posesoria admite
entablar después la acción reivindicatoria.
 Extinción: reivindicatoria se extingue por prescripción adquisitiva de dominio; posesoria en un año o
seis meses.
 Calificación: reivindicatoria puede ser mueble o inmueble; posesoria es siempre inmueble.

2. Requisitos para interponerla

 Persona facultada para entablar la acción posesoria (artículo 918): el que ha estado en posesión tranquila
y no interrumpida por un año completo. También debe ser pública (se excluye posesión violenta y
clandestina). Puede ser posesión regular o irregular.
 Cosa susceptible de ampararse por acción posesoria (artículo 916): bienes inmuebles y derechos reales
constituidos en ellos. Se excluye servidumbres discontinuas o continuas inaparentes y el derecho real de
herencia, en general cosas no susceptibles de ganarse por usucapión (artículo 917). Usufructuario,
usuario y habitador son meros tenedores de la cosa, pero poseedores de su derecho real constituido sobre
la cosa, por lo que pueden entablar acciones posesorias para proteger su derecho (922).
 Acción no prescrita (artículo 920): un año desde el acto de molestia o embarazo, pq entonces el otro
podría ampararse en la acción posesoria (conservación), o desde que se pierde (recuperación). Si
posesión ha sido violenta o clandestina, se cuenta el año desde último acto de violencia o desde que haya
cesado la clandestinidad. No se suspende y corre contra toda persona (2524).

3. Prueba de la posesión
Artículo 924. “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con
tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de la posesión con que se pretenda
impugnarla”.

Artículo 925. “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el
dominio (…) ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”.

Hay discusión sobre la aplicabilidad de dichos artículos 95:

95
Mónica Jara Pérez, El artículo 925 del Código Civil. La verdadera querella de amparo. https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?
script=sci_arttext&pid=S0718-09502016000200005&lng=en&nrm=iso “sirviendo así el artículo 924 CC de fundamento a la teoría que
otorga prevalencia a la inscripción en el registro, y antagónicamente, su sucesor en el código sirve de argumento a aquella teoría que
considera a la inscripción una garantía que resguarda una realidad material o, en resumen, a la posesión material ”, quien a su vez cita a
Peñailillo, D., Los bienes, la propiedad y otros derechos reales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2006 p. 386. Y Peñailillo, D., op.
cit., pp. 551 y 552.
131
  Teoría de la inscripción-ficción: el artículo 924 aplica para la posesión de todos los derechos inscritos
salvo el dominio, y el artículo 925 se refiere al dominio (suelo), esté o no inscrito el inmueble. Se critica
la asimilación del suelo con el dominio, ya que contradice la teoría de la posesión inscrita, la asimilación
no es precisa y porque el artículo 924 no excluye el dominio.
 Teoría de la inscripción-garantía: el artículo 924 se refiere a todos los derechos reales inscritos, incluso
el dominio, y el artículo 925 se refiere a la posesión de derechos reales no inscritos. La jurisprudencia se
inclina por esta posición. Ahora bien, el artículo 925 podría tener aplicación incluso en los casos en que
haya inscripción cuando:
o Deslindes: se discuten, prefiriéndose al poseedor material.
o Doble inscripción.
o Plazo: cuando el poseedor inscrito tiene menos de un año de inscripción.
o Prueba en saneamiento de título (artículo 4 del D.L. Nº 2.695).
o Accesión.

4. Acciones posesorias en particular

4.1. Querella de amparo (artículo 921)
Tiene por objeto conservar la posesión, evitando que se turbe por vías de hecho o de derecho y que se
indemnicen daños. Prescribe en un año. Procede contra todo aquel que turbe la posesión, aunque sea el
propietario.
Caso de poseedor inscrito privado materialmente del bien: debe entablar querella de amparo pues no ha perdido
posesión. Inscripción=posesión en materia de bienes inscritos.

4.2. Querella de restitución (artículo 926)

Tiene por objeto recuperar la posesión, cuando un individuo ha sido injustamente despojado de ella, total o
parcialmente, y obtener indemnización. Prescribe en un año. Procede contra usurpador y toda persona cuya
posesión se derive de la del usurpador por cualquier título (927). Indemnización de perjuicios corresponde solo a
usurpador y tercero de mala fe, siendo varios los obligados a indemnizar, lo serán de forma solidaria.

4.3. Querella de restablecimiento (artículo 928)

Acción que se otorga al que ha sido despojado violentamente de posesión o incluso de mera tenencia, para que se
restituya al estado anterior. Prescribe en seis meses y deja a salvo las acciones posesorias y reivindicatoria
correspondientes. Doctrinariamente se estima que es una acción privada de carácter penal.

5. Acciones posesorias especiales (interdictos posesorios)

No requieren año de posesión tranquila y pueden involucrar una pluralidad de querellados o querellantes, no
teniendo lugar contra una servidumbre legal.

5.1. Denuncia de obra nueva (artículo 930)

El poseedor puede pedir que se prohíba toda obra nueva sobre el suelo que posee. No alcanza aquellas que se
realicen para precaver la ruina de una construcción. Prescribe en un año, y deja a salvo el ejercicio de la acción
reivindicatoria.

5.2. Denuncia de obra ruinosa (artículos 932 y 935)

132
Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o construcciones entorpezcan el ejercicio de la
posesión, amenazando ruina. El objetivo es obtener la destrucción, la reparación, o que se rinda caución. Es la de
más rápida tramitación. Querella no prescribe mientras subsista el temor de que la obra pueda derrumbarse (950
inc. 2)

El derrumbe antes de la notificación no genera indemnización. Una vez notificada la querella, si cae el edificio
por su mala condición deberá indemnizarse, salvo caso fortuito, contra exceptuado con la prueba de que no
habría habido derrumbe si hubiera estado en buen estado.

5.3. Acción de seguridad de tránsito (artículos 948 y 949)

Es una acción popular por la que la Municipalidad y cualquier persona, respecto de lugares de uso público y para
la seguridad de los que transitan, tendrá las acciones propias del dueño de edificios privados.

5.4. Acción de protección de medioambiente (artículos 937, 948 inciso 2º y 949)

Siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de
resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor. No prescribe mientras exista el temor contra obras que
corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso.

III. ACCIÓN DE PRECARIO96

Acción de construcción forense que responde a las dificultades de la acción reivindicatoria, a saber, (i) prueba;
(ii) presunción de dominio del demandado; (iii) tramitación (lato conocimiento); y (iv) su improcedencia de
seguirse la teoría de la inscripción-ficción. También se presenta como una acción ventajosa comparativamente
con las acciones posesorias, que (i) solo proceden respecto de inmuebles; y. (ii) tienen brevísimos plazos de
prescripción.

Artículo 2195. “Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para
su restitución. Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o
mera tolerancia del dueño”. La restitución en cualquier tiempo es una cláusula de la naturaleza del comodato
precario. Precario es una relación de hecho (y no una relación contractual) entre el detentador de la cosa y el
dueño de la misma.

Naturaleza jurídica: para algunos es personal al regularse a propósito del comodato precario; para otros es real al
nacer del dominio del dueño de la cosa.

Causa de pedir: dominio que el actor invoca para obtener la restitución de la cosa que el demandado ocupa, sin
título y por mera tolerancia o ignorancia.

Requisitos jurisprudenciales:
 El actor debe acreditar el dominio de la cosa: puede ser propietario pleno, nudo propietario, propietario
fiduciario, comunero, usufructuario.
 El precarista debe carecer de título que justifique su tenencia: el demandado puede enervar la acción de
precario al exhibir determinados títulos, como uno de arrendamiento o promesa de compraventa. En
cambio, se deben ejercer las acciones personales restitutorias correspondientes.
 El precarista detenta la cosa por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

96
HALABÍ, Marcos Fuad y SAFFIRIO, Carlos Alberto. “La acción de precario”.
133
Si la persona demandada como supuesto precarista no tiene la cosa reclamada, o el actor no logra demostrar esta
circunstancia en el curso del juicio, la demanda de precario no podrá prosperar.

Ventajas de la acción:
 Evita la aplicación de la presunción de dominio del demandado.
 Tramitación en procedimiento sumario por aplicación general o especial (artículo 680 inciso 1º y Nº 6
CPC).

Extinción: si es personal, en tres o cinco años (artículo 2515); si es real, usucapión (artículo 2517).

IV. ACCIÓN DEL ARTÍCULO 915

Artículo 915. “Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga
indebidamente una cosa raíz o muebles, aunque lo haga sin ánimo de señor”.

Interpretaciones doctrinales:
 Acción reivindicatoria contra injusto detentador, entendido como mero tenedor y/o simple detentador,
que retiene indebidamente una cosa (criterio jurisprudencial dominante): 97 acción que vendría a ser una
suerte de acción reivindicatoria excepcional que se permite contra el injusto detentador, pero que en
realidad hace las veces de una acción general restitutoria a determinadas situaciones que no permiten
otra solución.
o Crítica: esta posición desvirtúa la acción reivindicatoria (artículos 889 y 895), tanto respecto de
muebles como de inmuebles (artículos 724 y 728).
o Defensa: si se entiende que la posesión de un inmueble se afecta por la tenencia física por un
tercero, a la luz de su dimensión material, afectaría consiguientemente la posesión material del
dueño, pudiendo proceder la acción del artículo 915, y sin desvirtuar la acción reivindicatoria.
 Acción personal o restitutoria especial contra un mero tenedor que retiene indebidamente una cosa,
haciendo extensible las normas de prestaciones mutuas que se regulan en la acción reivindicatoria contra
mero tenedor.
 Procede contra el poseedor a nombre ajeno, que retiene indebidamente una cosa, que es aquel que ha
empezado a poseer a nombre de alguien más como mandatario, representante legal o agente oficioso
(artículo 719 inciso 2º, 720 y 721). Interpretación más fiel al texto.

V. ACCIÓN INNOMINADA DE DOMINIO

La doctrina (Trucco, Peñailillo) ha estimado que, si el dueño carece de protección legal de su propiedad, debe
crearse un vehículo innominado fundamentado en la inexcusabilidad y la protección constitucional de la
propiedad (artículos 582 y 19 Nº 14, 24, 76 inciso 2º CPR).

Objeto de la acción:
 Restitución de lo debido.
 Declaración o confirmación de un derecho.
 Consecución de certeza para el titular del derecho.

Problemas: una acción innominada plantea dudas sobre (i) su justificación normativa; (ii) sus límites; (iii) su
objeto; y (iv) si produce cosa juzgada, y en caso afirmativo, de qué clase.

97
La Corte Suprema ha confirmado esta interpretación en varios fallos.
134
VI. ACCIONES DISPONIBLES PARA EL POSEEDOR INSCRITO
 Teoría de la inscripción-ficción: el poseedor inscrito no puede interponer acciones ante la pérdida del
corpus. Opciones:
o Acción criminal de usurpación.
o Querella de restablecimiento: si el desposeimiento fue violento.
o Querella de restitución: solo si se pretende o se logra inscripción por el intruso.
o Acción de precario.
o Acción del artículo 915.
o Acción constitucional de protección.98
 Teoría de la inscripción-garantía: habría turbación material y parcial en la posesión aun estando inscrito
el inmueble. Opciones:
o Acción reivindicatoria.
o Querella de amparo.
o Querella de restitución.
o Querella de restablecimiento: si el desposeimiento fue violento.
o Acción de precario.
o Acción del artículo 915.
o Acción constitucional de protección.

CAPÍTULO QUINTO – DERECHOS LIMITATIVOS DEL DOMINIO

El dominio está limitado cuando se constituye sobre una cosa un derecho real a favor de otra persona que no sea
el dueño. “El dominio puede ser limitado de varios modos” (artículo 732):
 Propiedad fiduciaria.
 Usufructo, uso o habitación.
 Servidumbres.
Aunque también hay otros que podrían afectarlo, v.g. prenda, hipoteca, censo.

I. PROPIEDAD FIDUCIARIA
Artículo 733. “Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho
de verificarse una condición. La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso”.

1. Constitución
Se adquiere por acto entre vivos (instrumento público) o testamento, siendo siempre solemne. Si afecta a
inmuebles debe inscribirse (artículo 735). La inscripción tiene rol de tradición en el acto entre vivos. La fiducia
es un negocio jurídico complejo, con una combinación entre un negocio o contrato real y positivo de transmisión
plena, vinculado a un negocio o contrato obligacional y negativo que tiende a moderar los efectos de aquella
trasmisión.

98
Como la sentencia solo produce cosa juzgada formal, no es una acción que verdaderamente sirva para proteger la posesión. Empero,
existe jurisprudencia que se ha pronunciado al respecto.
135
Se discute si se puede adquirir por prescripción: no se menciona por el artículo 735, y no se puede poseer un
bien determinado con la intención de restituirlo a un tercero si se cumple una condición (falta de animus); pero
los artículos 2498 y 2512 la omiten. Además en caso de usufructo, se establece expresamente que sí se puede
adquirir por prescripción. Crítica a postura de no se puede: Prescripción tiene lugar cuando en la constitución de
la propiedad fiduciaria ha habido algún vicio y, en consecuencia, propietario fiduciario es sólo poseedor de su
derecho.

2. Requisitos
2.1. Bienes susceptibles de darse en fideicomiso
Totalidad de herencia o sobre una cuota de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos, muebles o inmuebles,
excluidos los consumibles salvo en caso de herencia (artículo 734).
Del todo comprensible que se excluya bienes consumibles, ya que por su naturaleza entonces podrían ser
consumidos por el propietario fiduciario y por ende, nunca dar lugar a la restitución.

2.2. Concurrencia de tres sujetos

 Constituyente: quien constituye el fideicomiso.
 Propietario fiduciario: el que adquiere el bien dado en fideicomiso sujeto al gravamen de restituir.
Pueden nombrarse varios simultáneamente o en forma de sustitutos, pero no pueden ser sucesivos ni
perpetuos (principio libre circulación de los bienes). Si falta:
o Antes de que se defiera el derecho: pasa al sustituto; si no hay, se examina si tiene lugar el
acrecimiento; si no hay lugar, el constituyente pasa a serlo si vive, y si ha fallecido, sus
herederos.
o Después: pasa a sus herederos.
 Fideicomisario: el que tiene la expectativa de adquirir el bien cuando se cumple la condición. Pueden
nombrarse varios simultáneamente o en forma de sustitutos (vulgares). No es necesario que exista al
constituirse, pero sí que se espere que exista. Puede haber varios, pero no ser sucesivos. Si falta:
o Antes de que se cumpla la condición: pasa al sustituto; y si no hay, se consolida la propiedad en
el propietario fiduciario.
o Después (v.g. nasciturus o por fallecimiento): se traspasa a sus herederos.

2.3. Existencia de una condición

Incertidumbre es de la esencia, distinguiéndose del usufructo. La condición es resolutoria para el propietario
fiduciario y suspensiva para el fideicomisario. Se tiene por fallida en cinco años, salvo que la condición sea la
muerte del fiduciario. Cuando se verifica, se produce la restitución.

3. Efectos
3.1. Propietario fiduciario
 Derechos:
o Enajenación, salvo cláusula de no enajenar.
o Transmisión, salvo condición muerte.
o Constitución de gravámenes: cumpliéndose los requisitos de (i) autorización judicial y (ii)
audiencia de personas especiales.
o Administración.
o Goce de los frutos.

136
 o Derecho de reembolso por el fideicomisario por las mejoras extraordinarias, con las rebajas
pertinentes.
o Derecho de retención mientras no se reembolsen las mejoras.
 Obligaciones:
o Hacer inventario solemne.
o Conservar la cosa: es responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o
culpa. Además, son de su cargo las mejoras ordinarias de conservación y cultivo o fructuarias,
cargas y pensiones periódicas, los impuestos fiscales y municipales que pesan sobre la cosa; y
las mejoras extraordinarias, materiales o inmateriales, sin perjuicio del posterior reembolso. Para
el abono debe distinguirse entre mejoras necesarias, útiles y voluptuarias. No obstante, se puede
liberar al fiduciario de responsabilidad por todo deterioro (artículo 760).
o Restituir la cosa cuando opere la condición: no obstante, puede restituirse el residuo si se le
concede la libre disposición de la propiedad (artículo 760).
o Restituir los frutos, si es tenedor fiduciario (artículo 749).

3.2. Fideicomisario
 Derechos: tiene solo un germen de derecho, una simple expectativa (artículo 761).
o Derecho de solicitar medidas conservativas, v.g. caución de conservación y restitución.
o Derecho a ser oído cuando el propietario fiduciario desea gravar la cosa.
o Derecho de solicitar indemnización de perjuicios por deterioros y menoscabos.
o Derecho de transferir su expectativa.
o Recibir la cosa cuando se cumple la condición.
 Obligaciones:
o Reembolsar al fiduciario las mejoras.
o Reembolsar los pagos sobre las deudas y cargas hereditarias y testamentarias sobre la cosa
dejada en fideicomiso por el causante.

4. Extinción: La consecuencia natural de cualquiera de estas causas, es la consolidación de la propiedad,

ya sea sobre el propietario fiduciario -que pasa a ser propietario pleno-, o sobre el fideicomisario -que
pasa a ser propietario pleno también, sin perjuicio de fideicomisos constituidos con posterioridad-.
 Restitución.
 Resolución del derecho del autor.
 Renuncia del fideicomisario antes de la restitución, sin perjuicio de los derechos de los sustitutos.
 Destrucción total de la cosa. Si es parcial, subsiste sobre el resto.
 Fallo de la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil.
 Confusión la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario.
 Expropiación.

II. USUFRUCTO
Artículo 764. “El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con
cargo de conservar su forma y substancia y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de
volver igual cantidad y calidad del mismo género o de pagar su valor, si la cosa es fungible”. Algunos
consideran que debe entenderse fungible como consumible.

137
1. Características
 Derecho real de goce y principal.
 Derecho real sobre cosa ajena: coexisten dos derechos reales, a saber, usufructo y nuda propiedad. No
hay comunidad entre los sujetos. Usufructuario es mero tenedor de la cosa, pero propietario de su
derecho. Puede proteger su derecho por la acción reivindicatoria y las acciones posesorias.
 Mueble o inmueble.
 Temporal: de duración limitada. Se fija plazo siempre, y se puede fijar condición adicionalmente.
 Intransmisible.
 Transferible, salvo que esté prohibido (cláusula de no enajenar).
 Divisible por regla general.

2. Constitución
 Ley: (i) usufructo de padre o madre sobre bienes del hijo; (ii) marido administrador de la sociedad
conyugal sobre bienes de mujer. El usufructo legal no es un derecho real al ejercerse respecto de un
sujeto pasivo determinado y no contra uno universal.
 Voluntad del propietario:
o Testamento, cumpliéndose las formalidades.
o Acto entre vivos, si recae sobre muebles es consensual, sobre inmuebles debe inscribirse.
 Usucapión, cuando se constituye el usufructo sobre cosa ajena.
 Sentencia judicial, cuando se concede como pensión alimenticia (artículo 11 de la Ley Nº 14.908).

3. Requisitos
3.1. Bienes susceptibles de usufructo
No se limita. Universalidad o especie, una cuota de ellos, muebles, inmuebles, fungibles, no fungibles, derechos
personales.

Si recae sobre cosa no consumible, “con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño” es
un usufructo; si recae sobre cosa consumible, “con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o
de pagar su valor” es un cuasiusufructo, que se asemeja al mutuo. Paralelo:
 Título: usufructo es un título de mera tenencia; cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio.
 Acción: usufructo permite al nudo propietario accionar reivindicatoria; cuasiusufructo permite al nudo
propietario accionar personalmente.
 Cosa: usufructuario es deudor de especie o cuerpo cierto; usufructuario es deudor de género.
 Teoría de los riesgos: en usufructo aplica el adagio res perit domino; en cuasiusufructo aplica el adagio
genera non pereunt.

3.2. Concurrencia de tres sujetos

 Constituyente: crea el usufructo.
o Vía directa: mantiene nuda propiedad concediendo a otro el usufructo.
o Retención: se reserva el usufructo dando a otro la nuda propiedad.
o Desprendimiento: dispersa los derechos, concediendo a uno la nuda propiedad y a otro el
usufructo.
 Nudo propietario: quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria despojada del uso y goce.
 Usufructuario: titular del derecho de usufructo.

138
Se permite la pluralidad de sujetos. Respecto del usufructuario, deben ser llamados simultáneamente o como
substitutos. Se prohíbe constituir usufructos sucesivos y alternativos (principio libre circulación de los bienes).
De constituirse, se consideran substitutos (artículo 769).

3.3. Plazo
Puede ser por toda la vida (usufructo vitalicio) u otro plazo extintivo. Puede además añadirse una condición
resolutoria (artículo 771). Se prohíben condiciones o plazos suspensivos, salvo si el usufructo se constituyese por
testamento, y la condición o plazo se hubiesen cumplido (artículo 768).

4. Efectos
4.1. Usufructuario
 Derechos:
o Usar o servirse de la cosa según su naturaleza y destino (artículos 782, 785 y 787).
o Gozar la cosa:
 Tiene derecho sobre los frutos (artículos 781, 791-794).
 Sobre los productos en algunos casos (artículos 783, 784 y 788).
 Responde de la culpa leve (artículo 787, 788 y 802).
o Disponer de la cosa dada en cuasiusufructo.
o Gravar el usufructo, v.g. hipoteca (artículo 2418).
o Administración (artículo 777).
o Arrendar, ceder y enajenar el usufructo (artículo 793), a menos que se estipule cláusula de no
enajenar, so pena de perder el usufructo.
o Ejercer acciones de protección (reivindicatoria, posesorias y precario).
o Derecho de indemnización por los deterioros (artículos 774).
o Derecho legal de retención (artículo 800).

 Obligaciones:
o Obligaciones previas al usufructo (artículo 775): si no, no entrará en administración (artículos
776 y 777).
 Hacer inventario solemne, salvo exención convencional.
 Prestar caución de conservación y restitución salvas excepciones legales o exención
convencional.
o Obligaciones del usufructuario al momento de entrar en vigencia el usufructo:
 Deber de respetar los arriendos de la cosa fructuaria (artículo 792).
 Recibir la cosa en el estado en que esté, aunque tiene derecho a indemnización de todo
menoscabo o deterioro.
o Obligaciones durante el usufructo:
 Gozarla y conservarla sin alterar su forma y sustancia.
 Gozarla como buen padre de familia.
 Pagar mejoras, salvo las obras o refacciones mayores necesarias, que son las que
ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación
y permanente utilidad de la cosa fructuaria.
 Pagar expensas:
 Expensas ordinarias de conservación y cultivo.
 Pensiones, cánones y en general las cargas periódicas.
139
  Impuestos periódicos fiscales y municipales.
 Deudas hereditarias y testamentarias.
o Obligación una vez extinguido el usufructo: restitución de la cosa, sin perjuicio del ejercicio del
derecho de retención.

4.2. Nudo propietario

 Derechos:
o Propiedad sobre la cosa: puede enajenarla, gravarla y transmitirla.
o Administrar la cosa si el usufructuario no rinde caución.
o Premunido de la acción reivindicatoria y acciones posesorias si es un inmueble.
o Premunido de la acción personal de reclamación de la cosa fructuaria.
o Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución.
o Indemnizaciones por pérdida o deterioro de la cosa fructuaria.
o Cobro de intereses del dinero invertido en obras mayores.
o Derecho al tesoro.
o Derecho a pedir la terminación anticipada del usufructo por haber faltado el usufructuario a sus
obligaciones en manera grave, o por haber causado daños considerables a la cosa.
 Obligación: pagar las expensas extraordinarias mayores.

5. Extinción del usufructo

 Muerte del usufructuario.
 Prescripción adquisitiva: no puede ser extintiva.
 Sentencia judicial: a petición del nudo propietario de la terminación anticipada.
 Resolución del derecho del constituyente.
 Renuncia del usufructuario: debe inscribirse (artículo 52 Nº3 del Reglamento Conservatorio).
 Destrucción completa de la cosa: si es parcial, subsiste el usufructo en lo restante.
 Llegada del día o condición prefijada.
 Consolidación del usufructo con la nuda propiedad.
 Expropiación.

6. Diferencias con fideicomiso

 Naturaleza de ambas:
o Número derechos: en fideicomiso hay un derecho real; en usufructo hay dos.
o Modalidad: en fideicomiso es esencial una condición; en usufructo un plazo.
o Restitución: en fideicomiso no es segura la restitución; en usufructo sí.
 Constitución:
o Bienes susceptibles de afectar: en fideicomiso se limitan las cosas sobre las que puede recaer; en
usufructo no.
o Formalidades: fideicomiso entre vivos es siempre solemne; usufructo entre vivos es consensual.
o Inscripción: fideicomiso constituido por testamento sobre inmueble requiere inscripción;
usufructo no.
o Fuente: fideicomiso se constituye por instrumento público o testamento; usufructo por ley,
testamento, acto entre vivos, usucapión y sentencia judicial.
 Efectos:
140
 o Requisitos: fideicomiso solo requiere inventario y excepcionalmente caución; usufructo requiere
ambos.
o Embargo: fideicomiso no es embargable; usufructo sí.
o Transmisibilidad: propiedad fiduciaria es transmisible; usufructo no.
o Pago expensas: en fideicomiso, fiduciario debe pagar las expensas extraordinarias mayores que
deben ser rembolsadas por el fideicomisario; en usufructo debe hacerlas el nudo propietario,
pero el usufructuario debe pagar el interés del dinero.
 Terminación: fideicomiso no termina por muerte, sentencia judicial ni usucapión; usufructo sí.

III. USO Y HABITACIÓN

Artículo 811. “El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar una parte
limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se
llama derecho de habitación”.

1. Características
 Derecho real de goce limitado.
 Temporal.
 Es un usufructo más restringido.
 Intransmisible (artículo 819).
 Personalísimo: la enajenación adolece de objeto ilícito (artículo 1464 N° 2).
 Inalienable, pero comerciable. Puede ganarse por prescripción.
 Inembargable (artículos 1618 Nº 9, 2466, y 445 Nº 15 CPC).
 Se constituye y pierde igual que el usufructo.
 No hay que rendir caución, y solo el habitador o el usuario sobre cosas que deban restituirse en especie
deben hacer inventario.
 Extensión se determina por el título que los constituye. A falta de determinación, se limita a las
necesidades personales del usuario o habitador, comprendiendo las de su familia, y excluyendo las de la
industria o tráfico en que se ocupa. El usuario de heredad puede usar objetos comunes de alimentación y
combustibles.

2. Obligaciones del usuario o habitador

Artículo 818. “El usuario y el habitador deben usar de los objetos comprendidos en sus respectivos derechos con
la moderación y cuidado de un buen padre de familia; y están obligados a contribuir a las expensas ordinarias de
conservación y cultivo, a prorrata del beneficio que reporten. Esta última obligación no se extiende al uso o a la
habitación que se dan caritativamente a personas necesitadas”.

IV. SERVIDUMBRES
Artículo 820. “Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en
utilidad de otro predio de distinto dueño”.

1. Características
 Es un gravamen real para el predio sirviente (limitación del dominio), que constituye un derecho real de
goce y limitado en favor del predio dominante.
 Derecho inmueble.

141
  Accesorio: no subsiste sin los predios sobre los cuales recae (artículo 825). No puede ser enajenado,
cedido, hipotecado, embargado independientemente del predio dominante.
 Perpetuo: subsiste mientras existan los predios. Ello no es esencial, puede haber plazo o condición
convencional, y puede extinguirse por el no uso.
 Indivisible: no admite adquisición, ejercicio y extinción parcial (artículo 826 y 827). Si predio pertenece
a varias personas, todas deben consentir para constituirla, e interrupción y suspensión de prescripción
favorecen a todos.

2. Requisitos
 Dos predios de distinto dueño.
 Un gravamen.

3. Clasificación
 Según su origen (artículo 831): “Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situación
de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho
del hombre”.
 Según su ejercicio (artículo 822): “Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer
continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un
canal artificial que pertenece al predio dominante; y servidumbre discontinua la que se ejerce a
intervalos más o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de
tránsito”.
 Según su objeto o carácter (artículo 823): “Servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al
dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer (…); y negativa, la que impone al dueño del
predio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito”.
 Según sus señales de existencia (artículo 824): “Servidumbre aparente es la que está continuamente a la
vista, como la de tránsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a él; e
inaparente, la que no se conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito, cuando carece de
estas dos circunstancias y de otras análogas”.

Importancia:
 Usucapión: sólo las continuas aparentes se pueden adquirir por prescripción. Las discontinuas de todas
clases y las continuas inaparentes solo pueden adquirirse por medio de un título al ser imprescriptibles.
 Constitución por destinación del padre de familia solo procede en servidumbres continuas y aparentes.
 Extinción por el no uso: en las discontinuas los tres años se cuentan desde que han dejado de gozarse; en
las continuas se cuentan desde el acto contrario a la servidumbre.

4. Ejercicio
 El título va a determinar los derechos y obligaciones (artículo 884).
 El que tiene derecho a una servidumbre tiene derecho a los medios para ejercerla (artículo 828).
 El que tiene derecho a una servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla a su costa
(artículo 829).
 El dueño del predio sirviente no puede hacer más incómoda la servidumbre (artículos 830 y 833).
Comportamiento o ejercicio civiliter.

5. Tipos de servidumbre
142
5.1. Servidumbres naturales
Artículo 833. “El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que desciendan del predio superior naturalmente,
es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello (…). En el predio servil no puede hacerse cosa alguna que
estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante, que la grave”. La servidumbre de libre descenso y
escurrimiento de las aguas es la única servidumbre natural.

5.2. Servidumbres legales

Impuestas por la ley, aún contra la voluntad del predio sirviente. Hay servidumbres de utilidad pública, como la
servidumbre de uso de riberas para menesteres de navegación o flote (artículo 839), regido por el Código de
Aguas, y servidumbres de utilidad privada. Estas son las servidumbres de demarcación, cerramiento, medianería,
tránsito, acueducto, luz y vista. Enumeración no es taxativa.

5.2.1. Servidumbre de demarcación

Artículo 842. “Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios
colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas
comunes”. Se señala la línea divisoria por medio de signos materiales. No exige prueba de dominio. Todos
pueden entablar la acción de demarcación, que es real e imprescriptible. Es una servidumbre positiva
excepcional, ya que impone una obligación de hacer. La doctrina no considera que sea servidumbre pues no hay
predio dominante y sirviente. Se trata solo de una facultad derivada del dominio, y la obligación de los vecinos
resulta del cuasicontrato de vecindad.

5.2.2. Servidumbre de cerramiento

Artículo 844. “El dueño de un predio tiene derecho a cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las
servidumbres constituidas a favor de otros predios”. Podrá obligar a los dueños de los predios colindantes que
concurran a la construcción de cercas divisorias. Si la cerca se hace a expensas comunes, estará sujeta a la
servidumbre de medianería. La acción de cerramiento es real e imprescriptible. La doctrina no considera que sea
servidumbre ya que es una operación involucrada en la demarcación.

5.2.3. Servidumbre de medianería

Artículo 851. “La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueños de dos predios vecinos
que tienen (…) cercas divisorias comunes están sujetos a las obligaciones recíprocas que van a expresarse”. No
toda pared divisoria es medianera, sino solo la que se haya hecho a expensas comunes (artículo 852). Podrá
transformarse en medianera si el dueño del otro predio le paga la mitad del valor (artículo 854). Se presume
medianera la pared de separación entre dos edificios (artículo 853). Los árboles que se encuentran en la cerca
medianera son medianeros (artículo 859). La doctrina no considera que sea servidumbre, sino un caso de
comunidad forzosa y perpetua.

Prueba de la medianería: título, señales exteriores o presunciones.

Efectos de la medianería:
 Derecho a edificar sobre la pared medianera: debe solicitar el consentimiento del vecino (artículo 855).
 Derecho a elevar la pared medianera (artículo 857): deberá pagar al vecino una indemnización por el
aumento de peso y deberá además reconstruirla o aumentar su espesor de ser necesario. Vecino podrá
adquirir medianería de parte nuevamente levantada, pagando la mitad de su costo.
 Obligaciones recíprocas: expensas de construcción, conservación y cerramiento son de cargo de todos.
Podrá exonerarse de pagar, abandonado su derecho de medianería (artículo 858).
143
5.2.4. Servidumbre de tránsito
Artículo 847. “Si un predio se halla destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición
de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en
cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la
servidumbre y resarciendo todo perjuicio”. Es una verdadera servidumbre positiva, discontinua y puede ser
aparente o inaparente. Solo puede constituirse por medio de un título. El predio sirviente tiene derecho a que se
le exonere de la servidumbre si llega a no ser indispensable en el futuro, restituyendo lo que se hubiera pagado
por ella. Cuando una cosa común se divide y uno de los ex comuneros queda separada del camino, se concede
una servidumbre sin indemnización (artículo 850).

5.2.5. Servidumbre de acueducto

Artículo 861. “Toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto a favor de otra heredad que carezca de las
aguas necesarias para el cultivo de sementera, plantaciones o pastos, o a favor de un pueblo que las haya
menester para el servicio doméstico de los habitantes, o a favor de un establecimiento industrial que las necesite
para el movimiento de sus máquinas”. Es una verdadera servidumbre positiva, continua y puede ser aparente o
inaparente.

5.2.6. Servidumbre de luz

Artículo 873. “La servidumbre legal de luz tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado,
pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino, esté cerrado o no”. Servidumbre continua, aparente y
positiva. No puede abrirse ventana en la pared medianera sin consentimiento del codueño. Si la pared divisoria
es medianera, cesa la servidumbre de luz legal (artículo 877). Dueño de la pared no medianera puede abrirlas, en
número y dimensiones que quiera. Está sujeta a ciertas condiciones (artículo 875). Se destruye de hecho, porque
no existe derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite la luz (artículo 876).

5.2.7. Servidumbre de vista

Artículo 878. “No se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones,
patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia de tres metros”.
Servidumbre negativa, continua y aparente.

5.3. Servidumbres voluntarias

Artículo 880. “Cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios
vecinos con la voluntad de sus dueños, con tal que no se dañe con ellas el orden público, ni se contravenga a las
leyes”.

Tradición (artículo 698): por escritura pública. No requiere inscripción, salvo la de alcantarillado en predio
urbano.

Constitución:
 Título: testamento o convención, gratuito u oneroso. No tiene ninguna solemnidad especial. Puede ser
suplido por el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente (artículo 883).
 Sentencia judicial (artículos 880 y 1337 Nº 5): en la división de fundos. Es discutible si esta servidumbre
es voluntaria.
 Prescripción (artículo 882): sólo las continuas y aparentes, en un plazo de cinco años.

144
  Destinación del padre de familia (artículo 881): el dueño de dos predios establece en uno de ellos un
servicio continuo y aparente a favor del otro, originándose la servidumbre posteriormente y de pleno
derecho al enajenarse uno de ellos, o ambos a propietarios distintos. Se mantiene el servicio en carácter
de servidumbre, a menos que en la enajenación o partición se haya establecido expresamente otra cosa.

6. Extinción de las servidumbres

 No uso o goce por tres años: en las discontinuas desde que han dejado de gozarse, y en las continuas
desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.
 Imposibilidad de ejercicio: revivirá desde que deje de existir la imposibilidad, con tal que suceda antes
de haber transcurrido tres años.
 Resolución del derecho que las constituyó: solo aplicable a las voluntarias.
 Renuncia del dueño del predio dominante.
 Llegada del día o la condición: sólo aplicable a las voluntarias.
 Confusión, o sea la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño.
 Expropiación.

Artículo 886. “Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la
prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción, no puede correr contra
ninguno” (suspensión).

145
 OBLIGACIONES99

CAPÍTULO PRIMERO – CONCEPTOS GENERALES

Las obligaciones pueden derivarse de los derechos reales, pero principalmente emanan de los derechos
personales.100 Derecho personal y obligación son correlativos. Deberes jurídicos: (i) deberes generales de
conducta (v.g. abstención de comisión de actos ilícitos); (ii) deberes específicos de conducta (v.g. deberes de
familia); y (iii) obligaciones en sentido estricto.

1. Concepto de obligación
Vínculo jurídico entre dos personas determinadas (deudor y acreedor), en virtud del cual la primera se encuentra
en la necesidad jurídica de efectuar una prestación en favor de la segunda, que puede consistir en dar, hacer o no
hacer algo (dare, facere, non facere). Visión absolutista se ha corregido, imponiendo también deberes al
acreedor.

La idea original de obligación se conecta con la de afectación de una persona, en cuanto cuerpo ( manus iniectio),
a la disponibilidad de otra en virtud de un cierto comportamiento considerado como ilícito, trátese del ataque
material al cuerpo o bienes de alguien, trátese de la inobservancia de una conducta esperada por éste por haber
sido anunciada (típicamente el incumplimiento de una obligación de dinero). El deudor podía liberarse de la
venganza en contra de su cuerpo ofreciendo un bien externo sustitutivo (pactum), evitando un daño propio
haciendo algo a favor de otro (deber de prestación). Con el tiempo el ejercicio del poder sobre el cuerpo de las
personas se reservó a los eventos ilícitos públicos (crimenes), existiendo en cambio para el creditor el derecho
de dirigirse en contra de la integridad del patrimonio del debitor101. La sanción por el no pago de pensiones
alimenticias o por resistencia al cumplimiento directo de la obligación de hacer son los últimos resabios del
manus injectio.

Derecho de garantía o prenda general de los acreedores (artículo 2465): “Toda obligación personal da al acreedor
el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o
futuros, exceptuándose solamente los no embargables”.
 Universal e ilimitada: responsabilidad patrimonial universal, salvo bienes inembargables, y casos de
responsabilidad limitada, v.g. beneficio de inventario, sociedades, EIRL.
 Igualdad de la garantía general (par condictio creditorum): todos los acreedores gozan del derecho, pero
con distintas preferencias.
 Derechos que otorga la garantía general: ejecutar los bienes, su equivalente (artículo 2469), y mantener,
restablecer o robustecer el patrimonio del deudor que responde al cumplimiento (derechos auxiliares).

2. Elementos constitutivos de la obligación

 Sujetos: acreedor, que es el titular del derecho personal en virtud del cual puede exigir una prestación del
deudor; y deudor, quien debe dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor. En un contrato bilateral
sinalagmático perfecto ambas partes serán mutuamente deudoras y acreedoras, deberán ser personas
determinadas o a lo menos determinables al momento de exigirse el cumplimiento (obligaciones propter

99
Basado en ABELIUK, MANASEVICH, René. “Las Obligaciones”, PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel “Obligaciones”, RAMOS
PAZOS, René. “De las obligaciones”, BARROS BOURIE, Enrique. “Efectos de las obligaciones y remedios contractuales. Materiales
de curso”, materiales sobre clasificación de las obligaciones preparados por el profesor Rodrigo Gil para el curso Derecho Civil III,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile (2007) y N&I.
100
Véase supra Derecho de Bienes para el paralelo entre derechos reales y personales.
101
GUZMÁN BRITO, Alejandro. “Derecho Privado Romano”.
146
 rem o declaraciones unilaterales de voluntad). Es una relación entre patrimonios, pero a través de las
personas de sus titulares. Existe reticencia en el traspaso del aspecto pasivo de la obligación (cesión de
deuda).
 Objeto: prestación a la que se obliga el deudor. Dar, hacer o no hacer.
o Cosa-objeto: debe ser real, comerciable, determinado o determinable y lícito.
o Hecho-objeto: determinado o determinable y física y moralmente posible.
o Patrimonialidad de la prestación:
 Doctrina clásica: obligación debe tener contenido patrimonial.
 Jhering: basta para la obligación la existencia de un interés del acreedor.
 Código Civil y doctrina chilena: no es indispensable el carácter pecuniario.
 Vínculo jurídico: ordenamiento jurídico otorga al acreedor medios para forzar al deudor al
cumplimiento. El vínculo es excepcional (affirmanti incumbit probatio) y temporal (se contrae para
cumplirse).

Concepto dual o unitario de obligación:

 Dualidad de la relación obligacional: en la obligación hay dos elementos de distinta naturaleza, (i) la
deuda o débito, que impone el deber jurídico de realizar la prestación, y (ii) la responsabilidad del
deudor en caso de incumplimiento, en que el acreedor tiene derecho de coacción contra el patrimonio del
deudor. Hay obligaciones con deuda, pero sin responsabilidad (obligaciones naturales), y casos de
coacción sin deuda (v.g. fianza, hipoteca, beneficio de inventario, contribución a la deuda).
 Concepto unitario de obligación: ambos elementos son inseparables. De separarse, se invierte el orden
de los factores, porque el vínculo obligatorio se constituye para que sea cumplido, de modo que no
puede construirse la idea de deber jurídico a partir del supuesto del incumplimiento.

3. Tendencias actuales en el derecho de las obligaciones (Abeliuk)

 Perfeccionamiento de la teoría de la obligación.
 Tendencia a la unificación del Derecho Privado Obligacional.
 Restricción de la autonomía de la voluntad.
 Espiritualización y moralización del derecho de las obligaciones:
o Teoría del abuso del Derecho.
o Enriquecimiento sin causa.
o Ampliación de la responsabilidad extracontractual.
o Ampliación de la lesión.
o Teoría de la imprevisión.
o Causa ilícita.
o Protección del consumidor.
o Levantamiento del velo.
o Horizontalización de los Derechos Fundamentales.
 Atenuación de la responsabilidad del deudor.
 El formalismo moderno.

3.1. Teoría del abuso del Derecho (aemulatio)102

102
BARROS, Enrique. “Límites de los derechos subjetivos privados: introducción a la doctrina del abuso de Derecho”.
147
Todo derecho subjetivo supone una potestad conferida a su titular para hacer efectiva una pretensión
determinada. El ejercicio de todo derecho tiene límites internos y externos.
 Límites internos: se puede ejercer el contenido del derecho y sus facultades.
o Dominio: uso, goce y disposición, limitado por ley y derecho ajeno.
o Derechos personales: facultades están definidas por la prestación, cuyo alcance se determina por
ley y/o el contrato. Solo se puede exigir lo debido y solo contra el deudor.
 Límites externos: derechos no pueden ser ejercidos con abuso, aun dentro de su marco formal.
o Ejercicio de un derecho con el solo propósito de causar daño a otra persona.
o Extrema desproporción entre el interés del titular y el efecto negativo que produce en otra
persona el ejercicio de ese derecho (v.g. artículo 56 del Código de Aguas).
o Actuación contraria a los actos propios.
o Ejercicio de un derecho adquirido de mala fe (v.g. artículo 1683).
o Desviación del fin de un derecho potestativo (v.g. director de sociedad anónima que utiliza su
posición en beneficio propio y sin cautelar el interés de los socios).
o Abuso de formas o instituciones jurídicas (v.g. fraude a la ley).
o Exigir el cumplimiento de una obligación que ha devenido prácticamente imposible.

Quienes niegan la teoría del abuso del Derecho piensan que lo característico de un derecho es que su titular
puede actuar discrecionalmente dentro de su ámbito formal. Entre quienes la admiten, hay quienes consideran
que el abuso está determinado por la falta de conformidad de los fines o motivos del titular con la función que el
derecho subjetivo posee en el ordenamiento jurídico (teoría subjetiva del abuso del derecho), asociado con el
respeto de la buena fe subjetiva; y otros que estiman que está determinado por la falta de conformidad del
ejercicio del derecho con las ideas normativas abstractas, difusas y generales del ordenamiento, como las buenas
costumbres, el orden público y el principio de buena fe objetiva (teoría objetiva del abuso de derecho).

La teoría de las inmisiones postula que el dueño o poseedor de un predio puede exigir la cesación de la
penetración de las inmisiones como gases, ondas u otros residuos en su inmueble (o mueble) ejercida desde otro
predio, que afectan de manera sustancial sus facultades de uso y goce. Guarda relación con el deber de cuidado
en las relaciones de vecindad. Da lugar la procedencia de una acción negatoria (desproporción) y otra de
indemnización de perjuicios (ejercicio doloso de derecho). 103

3.2. Horizontalización de los derechos fundamentales (Drittwirkung)104

Tradicionalmente, la aplicación los derechos fundamentales tiene lugar respecto de invasiones o actuaciones del
poder estatal en la esfera privada (eficacia vertical). Empero, la jurisprudencia y doctrina ha progresivamente
aceptado que la aplicación de dichos derechos también tiene lugar en las relaciones entre privados (eficacia
horizontal). Entre quienes admiten la horizontalización, hay consenso en que (i) dichos derechos deben tener

103
AMUNÁTEGUI PERELLÓ, Carlos. “Acción de responsabilidad y teoría de las inmisiones”. La acción negatoria tiene como finalidad
fundamental defender la libertad de un predio, reclamando que no se encuentra sujeto a gravámenes reales y que, por tanto, las acciones
que un tercero realiza sobre el bien o las influencias que proyecta deben ser prohibidas. Deben probarse la emisión, la penetración en el
predio y la perturbación. La acción de responsabilidad tiene por objeto la indemnización de los perjuicios morales y materiales causados
por las inmisiones. Plausible caso de culpa infraccional por infracción de normas medioambientales (artículo 52 de la Ley Nº 19.300);
procede la presunción de culpa por hecho propio; y si no hay infracción normativa, se observa la teoría de los actos de emulación, que
postula la prohibición de los actos realizados en los bienes propios que se encuentren exclusivamente encaminados a perjudicar a terceros
para satisfacer un interés egoísta, habiendo el propietario elegido la forma más nociva para los demás de ejercer su propiedad. Seguir una
corriente objetivista y no subjetivista en las inmisiones puede resultar problemático. Según Amunátegui, el problema de acoger un
elemento de “normalidad en el uso de la propiedad” puede desencadenar soluciones clasistas e inmovilistas, jurídicamente infundadas y
tautológicas.
104
JANA, Andrés. “La eficacia horizontal de los derechos fundamentales”.
148
algún alcance en las relaciones regidas por derecho privado, (ii) ese alcance es necesariamente diferente de
intensidad y efectos tratándose de poderes públicos y relaciones entre particulares, y (iii) que se plantea solo
respecto de algunos de los derechos constitucionales o humanos.

Se han seguido dos caminos: (i) eficacia horizontal directa, que propone la exigibilidad de los derechos
fundamentales como derechos subjetivos, y (ii) eficacia horizontal indirecta, que utiliza a las normas
constitucionales como principios interpretativos (orden objetivo de valores) que irradian cláusulas generales
(buena fe, buenas costumbres, orden público) en las reglas aplicables a la solución de la disputa de Derecho
Privado. La obligación de interpretación no puede consistir en dejar sin aplicación una regla legal, extenderla o
modificarla sustancialmente.105

Existe una lógica distinta entre el Derecho Constitucional y el Derecho Privado: el primero fija límites y orienta
decisiones (mandatos de optimización según Alexy), el segundo equilibra y deriva soluciones. Hay peligro de
desperdiciar la riqueza del Derecho Privado si se aplican directamente normas constitucionales que tienen valor
de principios generales de límites difusos y ambiguos. Convierte a las Cortes en una jurisdicción de equidad
inarticulada, y producen una atmósfera de total imprevisibilidad e incertidumbre de las soluciones.

CAPÍTULO SEGUNDO – FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Hechos jurídicos que dan nacimiento, modifican o extinguen las relaciones de derecho y las obligaciones.

Artículo 578. “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por
un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas”.

Artículo 1437. “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en
los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de
una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; 106 ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o
daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los
hijos sujetos a patria potestad”.

Artículo 2284. “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de
una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un
cuasicontrato. Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es
culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito”.

1. Teoría clásica
 Contrato: acuerdo de voluntades.
 Cuasicontrato: hecho voluntario, lícito y no convencional.
 Delito civil: hecho doloso que causa daño a otro.
 Cuasidelito civil: conducta negligente que causa daño a otro.
 Ley: obligaciones de carácter personalísimo e incomerciable.

2. Críticas a la teoría clásica

105
Caso Lüth del Tribunal Constitucional alemán.
106
Los cuasicontratos son tomados como ejemplos en esta disposición.
149
  Síntesis de la enumeración: contrato (“hecho suyo”) y ley. Otros critican a esa doctrina que la misma
lógica aplica a los contratos, por lo que se llegaría a que solo la ley es fuente de las obligaciones.
 Existencia de otras fuentes de obligaciones: el enriquecimiento sin causa y la declaración unilateral de
voluntad.
 Fuentes voluntarias y no voluntarias: voluntarias son el contrato y la declaración unilateral de voluntad;
involuntarias tienen lugar por la realización de un hecho lícito (cuasicontrato y enriquecimiento sin
causa) o ilícito (delito y cuasidelito), o por ley. (clasificación no estudiada en N&I)

3. Enriquecimiento sin causa

La noción de enriquecimiento sin causa es más amplia que la de cuasicontrato 107, y la mayor parte de las
obligaciones cuasicontractales encuentran su inspiración en dicho principio, con excepción de la continuación de
la gestión en la agencia oficiosa y las distinciones entre la buena y mala fe de quien recibió el pago de lo no
debido. A ello se debe que gran parte de la doctrina explica los cuasicontratos a partir de la reparación del
enriquecimiento sin causa. Nace la obligación de restituir lo adquirido ilegítimamente.

Acción in rem verso:

 Características: acción (i) personal; (ii) patrimonial; (iii) renunciable; (iv) cedible; (v) transmisible; (vi)
prescriptible;108 (vii) que se puede hacer valer como acción o excepción.
 Requisitos de procedencia de la acción in rem verso:
o Que una persona se haya enriquecido.
o Que correlativamente otra persona se haya empobrecido a costa del enriquecimiento de la otra.
No es necesario el desplazamiento de bienes de un patrimonio a otro. (esto no es exigido en
doctrina moderna)
o Que el enriquecimiento sea injusto, ilegítimo o sin causa.
o Que la víctima no tenga otro medio que dicha acción para obtener reparación (acción
subsidiaria).
 Efectos de la acción: solo puede reembolsarse aquello en que el demandado se haya enriquecido, y no
puede exceder del valor en que el actor se ha empobrecido.

Manifestaciones:
 Devolución de lo pagado por imposición de una servidumbre de tránsito.
 Prestaciones mutuas (artículos 904 y siguientes). Abono de mejoras necesarias.
 Accesión de mueble a inmueble.
 Contribuciones a las deudas en solidaridad.
 Restitución de aquello en lo que el incapaz se hubiere hecho más rico (artículo 1688).
 Recompensas en sociedad conyugal (artículos 1725 y siguientes).
 Cuasicontratos.
 Acción de repetición en contra del autor del daño en la responsabilidad del hecho ajeno (artículo 2325).
 Compensación económica en el matrimonio (Carlos Pizarro Wilson). 109

4. Declaración unilateral de voluntad

107
Alemania y Suiza consagran formalmente el enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones.
108
Al no señalarse plazo especial, prescribe en cinco años (artículo 2515).
109
Véase infra Derecho Familiar.
150
Una persona puede por su sola voluntad transformarse en deudor, sin que intervenga la voluntad de otra. Es de
todos modos necesaria la intervención del acreedor que acepte su derecho. La obligación no nace cuando el
acreedor acepta o ejerce su derecho, sino desde el momento en que ha sido creada por la voluntad unilateral de
quien se obliga (Siegel). Es un acto jurídico unilateral no recepticio.

Aplicación:
 Oferta sujeta a plazo (artículo 99 del Código de Comercio): oferente se obliga por su propia voluntad a
esperar respuesta o a no disponer del objeto mientras transcurre el plazo que señaló.
 Promesa de recompensa (artículo 632): persona ofrece una recompensa al que le encuentre un objeto
perdido, para el que le proporcione vivienda u otro servicio.

La doctrina mayoritaria rechaza su aplicación en otros casos. Algunos consideran que la declaración unilateral
está comprendida en el artículo 1437 como hecho voluntario de la persona que se obliga. Hay fallos en ambos
sentidos. Esta fuente ha tenido recepción jurisprudencial en los títulos de crédito.

5. Cuasicontrato (sección no mencionada en N&I).

Acto lícito, voluntario y no convencional que genera obligaciones. “Noción históricamente falsa, irracional e
inútil” (Abeliuk). Son una figura residual (Planiol), ya que la licitud se usa para diferenciarlo de los delitos y
cuasidelitos, aunque puede haber actos cuestionables en su legitimidad que producen un enriquecimiento injusto
(v.g. recibir un pago no debido a sabiendas); la voluntariedad se menciona para distinguirlo de las obligaciones
legales stricto sensu, aunque la persona nada ha manifestado en general (v.g. comunidad), o porque la voluntad
no genera una obligación que se imponga al autor del acto (v.g. agencia oficiosa); y el carácter no convencional
aparece para asimilarlo con el contrato (cuasi-contrato), en circunstancias de que se parece más a las
obligaciones legales. Lo único común a todo cuasicontrato es que nace de un hecho lícito.

Explicación jurídica: los cuasicontratos emanan de una (i) voluntad tácita o presunta; (ii) de la equidad; (iii) del
enriquecimiento sin causa; o (iv) son fuentes autónomas de obligación. Última es la más aceptada.

Figuras cuasicontractuales:
 Agencia oficiosa.
 Pago indebido o de lo no debido.
 Comunidad.
 Depósito necesario en manos de un incapaz (artículo 2238): depósito necesario que recae en manos de
un incapaz constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de su representante
legal. Exceptúa las reglas de capacidad en atención a las circunstancias especiales del depositante.
 Cuasicontrato de vecindad (artículo 846): reconocido como cuasicontrato en el Proyecto de 1853 y
regulado finalmente a propósito de la servidumbre de demarcación, consiste en la obligación de los
vecinos de concurrir a la demarcación del predio.
 Sociedad legal minera (artículo 173 del Código de Minería).

5.1. Agencia oficiosa

Artículo 2286. “La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios es
un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con
ésta, y la obliga en ciertos casos”.

Requisitos:
151
  Espontaneidad: la intrusión del gerente o agente oficioso debe ser espontánea.
 Sin mandato: el gerente debe obrar sin mandato. Debido a que el mandato puede perfeccionarse aun
tácitamente, es el juez quien resuelve si hay mandato tácito o agencia oficiosa. Diferencias:
o Poderes: mandatario obra premunido de poderes; agente oficioso carece de poderes.
o Naturaleza jurídica: el mandato es un contrato; la agencia oficiosa un cuasicontrato.
o Obligación: el mandante se obliga con independencia del resultado de la gestión; el interesado
solo se obliga cuando la gestión le es útil.
o Capacidad: el mandante debe ser capaz y el mandatario puede serlo o no; interesado puede ser
incapaz y el gerente debe ser capaz.
 Intención: el agente oficioso debe tener la intención de obligar al interesado. El fin altruista justifica la
intrusión en un patrimonio ajeno. Si no hay intención de obligar, los actos del gestor constituyen una
mera liberalidad. Aun cuando por error se cree gestionar los negocios de una persona y se gestionan los
de otra, nace la obligación de reembolsar los gastos ocasionados (artículo 2293).
 Conocimiento: la gestión es conocida por el interesado. Es necesario que el interesado haya podido
manifestar su disconformidad o conformidad. El que administra un negocio ajeno contra la expresa
prohibición del interesado no constituye propiamente agencia oficiosa (artículo 2291). El gestor no tiene
acción in rem verso contra él, sino en cuanto, por equidad, esa gestión le hubiere sido efectivamente útil,
y existiere la utilidad al tiempo de la demanda (v.g. artículo 1574). Asimismo, el que creyendo hacer su
propio negocio hace el de otra persona, tiene derecho para ser reembolsado (acción de repetición) hasta
concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado a dicha persona, y que existiere al tiempo de la
demanda (artículo 2292).

Efectos:
 Obligaciones del agente: son las mismas que del mandatario (artículo 2287).
o Ejecutar el negocio (artículos 2288 y 2289):
 Debe emplear en la gestión los cuidados de un buen padre de familia, pero su
responsabilidad (grado de culpa) podrá ser mayor o menor en razón de las
circunstancias que le hayan determinado a la gestión.
 Debe encargarse de todas las dependencias del negocio.
 Debe continuar en la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro.
Si el interesado fallece, deberá continuar en la gestión hasta que los herederos
dispongan.
o Rendir cuenta (artículo 2294).
o Obligación de indemnizar los perjuicios por mal administrar el negocio (artículo 2290).
 Obligaciones del interesado (artículo 2290): las obligaciones nacen si el negocio fue bien administrado,
esto es, que la gestión haya sido útil (reparación del enriquecimiento sin causa).
o Obligación de cumplir las obligaciones contraídas por el gerente: si el negocio es mal
administrado, el gerente responde ante terceros.
o Obligación de indemnizar al gerente: debe reembolsar las expensas útiles o necesarias que haya
efectuado, pero no es obligado a pagar salario o remuneración alguna.

Manifestaciones:
 Tutelas y curadurías (artículo 427): el que en caso de necesidad, y por amparar al pupilo, toma la
administración de los bienes de éste, procederá como agente oficioso.
 Posesión (artículo 721): quien toma posesión por otro se constituye agente oficioso.
152
  Pago (artículo 1574): el que paga contra la voluntad del deudor no tiene derecho para que el deudor le
reembolse lo pagado; a no ser que (i) el acreedor le ceda voluntariamente su acción, o que (ii) el pago le
haya resultado útil.
 Sociedad (artículos 2078): socio administrador en casos urgentes se constituye como agente oficioso si
altera los objetos sociales sin consultar a los consocios.
 Mandato:
o Si el mandante obra sin autorización del tercero, hay agencia oficiosa (artículo 2120).
o El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa sale
de los límites de su mandato, se constituye agente oficioso (artículo 2122).
o El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no es
obligado a constituirse agente oficioso (artículo 2150).
 En juicio (artículo 6 CPC): “Podrá admitirse la comparecencia en juicio de una persona que obre sin
poder en beneficio de otra, con tal que ofrezca garantía de que el interesado aprobará lo que se haya
obrado en su nombre”.

5.2. Pago de lo no debido (condictio indebiti)

Artículo 2295. “Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo
pagado”. La obligación de restituir nace para impedir el enriquecimiento injustificado del que recibe el pago a
expensas de quien lo verifica.

Requisitos:
 Inexistencia obligación: (i) la obligación no se contrajo jamás (causa final irreal); (ii) la deuda se paga a
una persona distinta del acreedor verdadero; (iii) la deuda se paga por otro que el verdadero deudor,
creyéndola propia, salvo supresión o cancelación del título para el cobro (artículo 2295); (iv) pago de
una obligación subordinada a una condición suspensiva pendiente hasta antes de su cumplimiento
(artículo 1485).
 Pago indebido: que se haya hecho por error. El que paga a sabiendas de lo que no se debe no puede
repetir (nemo auditur propriam turpitudinem allegans), presumiéndose donación (artículos 1397 y
2299). Puede ser error de hecho o inclusive de derecho, sin perjuicio de que el que alega error de
derecho por pagar una obligación natural no puede repetir.

Prueba (artículo 2298): “Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido. Si el
demandado niega el pago, toca al demandante probarlo; y probado, se presumirá indebido”. La ausencia de error
debe acreditarlo el demandado.

Efectos:
 Obligación de restitución: dependerá de la buena o mala fe del que recibió el pago.
o Si recibió dinero o cosa fungible que no se le debía:
 Buena fe: es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad.
 Mala fe: restitución del mismo género y calidad e intereses corrientes.
o Si recibió una especie o cuerpo cierto:
 Buena fe: no responde de los deterioros o pérdidas de la especie, aunque hayan
sobrevenido por negligencia suya, salvo en cuanto le hayan hecho más rico.
 Mala fe: contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe.
o Si ha vendido la especie que se le dio como debida:

153
 Buena fe: es solo obligado a restituir el precio de la venta, y a ceder las acciones que
tenga contra el comprador que no le haya pagado íntegramente.
 Mala fe: contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe.
 Acciones contra terceros adquirientes: dependerá del título y de su buena o mala fe.
o Título oneroso:
 Buena fe: el que pagó lo que no debía no puede perseguir al adquiriente, pero podrá
entablar la acción reivindicatoria ficta en contra del que recibió el pago.
 Mala fe: el que pagó lo que no debía puede reivindicar respecto del adquiriente.
o Título gratuito: el que pagó lo que no debía siempre tendrá acción, con independencia de la
buena o mala fe del tercero.

5.3. Comunidad110
Artículo 2304. “La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de
ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa es una especie de
cuasicontrato”. Entre copropiedad y comunidad hay una relación género-especie. La copropiedad puede ser
judicial, convencional o legal. La comunidad legal, a su vez, es cuasicontractual si los comuneros no han
convenido la manera como debe administrase la cosa común. La comunidad hereditaria es legal, pero no
cuasicontractual.

CAPÍTULO TERCERO – CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

I. DIVERSAS CLASIFICACIONES.
1. Eficacia:
a. Civiles
b. Naturales
2. Objeto:
a. Forma:
i. Positivas
ii. Negativas
b. Determinación del objeto:
i. De especie o cuerpo cierto
ii. De género
c. Contenido de la prestación:
i. De dar
ii. De hacer
iii. De no hacer
d. De dinero y de valor
e. Número de cosas:
i. De objeto singular
ii. De objeto plural:
(1) De simple objeto múltiple
(2) Alternativas
(3) Facultativas
3. Sujeto:
a. De unidad de sujeto
110
Véase supra Derecho de Bienes.
154
 b. De pluralidad de sujeto:
i. Simplemente conjuntas o mancomunadas
ii. Solidarias
iii. Indivisibles
4. Forma de existir:
a. Principales
b. Accesorias
5. Efectos:
a. Puras y simples
b. Sujetas a modalidad

II. CATEGORÍAS NUEVAS DE OBLIGACIONES

1. Obligaciones de medio y resultado
Principalmente distinción de obligaciones de hacer (obligaciones de no hacer y de dar serían obligaciones de
resultado). Son de resultado aquellas en que el deudor se compromete a satisfacer el interés primario del
acreedor y son de medio aquellas en que el deudor solo se obliga a realizar un actuar diligente tendiente a la
satisfacción de ese interés primario, o bien, en las que el deudor se compromete a hacer todo lo posible
(diligencia) para alcanzar un cierto resultado. Se distinguen en el diverso compromiso asumido por el deudor.
Importancia: determinar cuándo hay incumplimiento, y cómo se prueba.

La justificación de la clasificación es de orden económico: si todas las obligaciones son de resultado, se elevaría
el precio de las prestaciones. Si todas las obligaciones son de medio, se desincentivaría la inversión y
contratación.111

Distinción propuesta originalmente por Demogue para defender su tesis unitaria de la responsabilidad civil. Se
decía que en la responsabilidad contractual el incumplimiento hace presumir la culpa, y en la responsabilidad
extracontractual se debe probar la culpa. Demogue critica y responde que es necesario distinguir entre
obligaciones de medio y resultado, y que existen casos de responsabilidad estricta. Existe una vinculación entre
obligaciones de medio con responsabilidad aquiliana y obligaciones de resultado con responsabilidad estricta.

Criterios de determinación:
 Partes precisan si la obligación es de medios o de resultado: autonomía de la voluntad.
 Partes no precisan si obligación es de medios o de resultado:
o Situación de las partes: profesión liberal (medio) u oficio (resultado).
o Carácter aleatorio del resultado: satisfacción del interés primario es incierto (medio) o cierto
(resultado).
o Papel activo (medio) o pasivo (resultado) del acreedor en el cumplimiento.
o La menor (medio) o mayor (resultado) determinación de la prestación prometida.
o Sistema de imputación del riesgo en el evento de caso fortuito: asume el acreedor (medio) o el
deudor (resultado).
o Recurso a la equidad, v.g. para facilitar actividad probatoria.

Modificación de la Teoría General del Derecho de Obligaciones que introduce la distinción:

111
No obstante, Rodríguez Grez estima que todas las obligaciones son de medio (y ninguna de resultado) ya que el cumplimiento de una
obligación siempre supone la ejecución de un comportamiento típico, no pudiendo responsabilizarse al deudor por la obtención de un
resultado específico. Así, la excusa de diligencia es procedente para el incumplimiento de todo tipo de obligación.
155
  Respecto de la determinación del contenido de la prestación: obligaciones de medio son excepción de la
regla de que el acreedor contrata para la satisfacción del interés primario.
 Respecto del cumplimiento de la obligación: se cumplen de distinta forma.
 Respecto de la prueba de la culpa (artículo 1547 inciso 3º): la culpa en las obligaciones de medio es
diferente a la exigida como criterio de imputabilidad. En estas no aplica la presunción de culpa.
 Respecto de las causales de exoneración de responsabilidad:
o Caso fortuito: el deudor se libera de responsabilidad en ambos tipos de obligación. Procedencia
no discutida.
o Prueba de la diligencia (ausencia de culpa): se discute su procedencia en las obligaciones de
resultado, ya que tornaría al caso fortuito como irrelevante y generaría importantes
desincentivos económicos (caída del sistema de crédito al calificar a todas las obligaciones
como obligaciones de medio).

Obligaciones de medio y resultado en el Derecho Chileno:

 Buena fe contractual (artículo 1546): naturaleza de las obligaciones es distinta.
 Disposición probatoria (artículo 1698): en las obligaciones de resultado la culpa se presume, y en las
obligaciones de medio debe probarse la negligencia.
 Interpretación del artículo 1547 inciso 3º: interpretación restrictiva respecto de la presunción de culpa
(Barros, Tapia), y procedencia de la prueba de la diligencia solo respecto de las obligaciones de medio.
La prueba del caso fortuito procede respecto de ambos. Hay doctrina que estima que no hay presunción
de culpa, sino casos de responsabilidad estricta.
 Disposición del mandato (artículo 2158 inciso 2º): obligaciones del mandatario son de medio. Se
incluyen las prestaciones de profesionales (artículo 2118), que se sujetan a las reglas del mandato.

Algunos consideran que quien debe probar la diligencia en las obligaciones de medio es quien lo alega (artículo
1698), es decir, el deudor. Otros estiman (Peñailillo) que la carga de la prueba se invierte en virtud del artículo
2158: el mandante, esto es, el acreedor de una obligación de medio, debería probar la negligencia del
mandatario, es decir, el deudor. Al no aplicar la presunción de culpa por incumplimiento, debe probarse la
negligencia.

2. Obligaciones reales, propter rem o ambulatorias112

3. Obligaciones causales y abstractas113

II. CATEGORÍAS CLÁSICAS DE OBLIGACIONES

 Según su origen: precontractuales, contractuales y extracontractuales.
 Según su eficacia: civiles y naturales.
 Según su objeto:
o Patrimonialidad: patrimoniales y extrapatrimoniales.
o Forma: positivas y negativas.
o Determinación del objeto: de especie o cuerpo cierto y de género.
o Contenido de la prestación: de dar, hacer y no hacer.
o De dinero y de valor.
112
Véase supra Derecho de Bienes.
113
Véase supra Teoría General del Acto Jurídico.
156
 o Número de cosas: de objeto singular y de objeto plural (de simple objeto múltiple, alternativas y
facultativas).
 Según su sujeto: de unidad de sujeto o de pluralidad de sujeto (simplemente conjuntas o mancomunadas,
solidarias e indivisibles).
 Según su forma de existir: principales, accesorias y dependientes.
 Según sus efectos:
o De ejecución única, instantánea o postergada y de tracto sucesivo.
o Puras y simples y sujetas a modalidad.

1. Obligaciones civiles y naturales

Artículo 1470. “Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para
exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. Tales son:
1° Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo,
incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos;
2° Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción;
3° Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos
civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma
debida;
4° Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba”.
Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago
se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes”.

Naturaleza de la obligación natural:

 Es una obligación jurídica: desde el momento que merece la tutela de la ley, no tan perfecta como en la
civil, pero suficiente para permitirle producir importantes efectos civiles. Constituye un vínculo entre
personas determinadas que produce el efecto jurídico de retener lo pagado. Es una obligación jurídica en
la que hay deuda, pero no coacción (doctrina alemana). El tribunal no puede rechazar de oficio la
tramitación de la acción de exigir el cumplimiento de una obligación natural.
 Es una obligación moral: solo se convierte en jurídica con el pago.
 Es un hecho que justifica la atribución patrimonial.

Casos de obligaciones naturales del artículo 1470:

 Obligaciones civiles nulas y rescindibles:
o Número 1: obligaciones contraídas por incapaces relativos. Estas obligaciones pueden
confirmarse expresa o tácitamente por la ejecución voluntaria de la obligación contratada
(artículo 1695).
 Actos e incapaces a que aplica: se discute si alcanza a los actos del disipador interdicto o
solo a los del menor adulto, considerando algunos que no se aplicaría al interdicto
porque no tiene el suficiente juicio y discernimiento para obligarse, y otros que, al
tratarse de una norma ejemplificativa que originalmente incluía a menores adultos, la
mujer casada en sociedad conyugal y las personas jurídicas y religiosas, los actos del
interdicto se podrían comprender también como hipótesis de obligaciones naturales.
 Momento en que existe la obligación natural:
 Desde que se declara judicialmente la nulidad relativa.

157
  Desde que se celebra el acto por el incapaz: el artículo dispone “las contraídas”
y no obligaciones nulas; además el artículo 2375 Nº 1 niega acción de
reembolso cuando la obligación es natural y no se ha validado, y sólo se puede
validar antes de la declaración de nulidad.
o Número 3: solemnidades de validez y de existencia, de rechazarse la inexistencia.
 Tipo de actos:
 Actos unilaterales y bilaterales.
 Solo unilaterales: expresión “actos” se refiere a unilaterales; ejemplo dado es un
acto unilateral, y los ejemplos “ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu
de una ley en sus aplicaciones (Párrafo XLV del Mensaje); Bello sigue a
Pothier, Derecho Romano y Español; resultaría absurdo e injusto aplicar a
bilaterales (v.g. venta de inmueble por instrumento privado).
 Momento en que existe la obligación natural:
 Desde la declaración de nulidad absoluta.
 Desde el otorgamiento del acto: se usa la expresión “las que proceden”; y el
artículo 2375 aplica solo en cuanto al tiempo al no ser posible la ratificación.
 Obligaciones civiles degeneradas o desvirtuadas:
o Número 2: extinción por prescripción. Ella no es un modo de extinguir las obligaciones sino de
la acción. Se discute si la obligación natural existe desde que transcurre el tiempo, o desde que
se declara la prescripción. Como no opera de pleno derecho, la obligación civil subsiste hasta la
declaración, y la obligación natural nace con la declaración de extinción de la prescripción. De
este modo se evita la confusión entre la renuncia a prescripción y el pago de obligación natural.
La renuncia puede tener lugar en todo momento anterior a la declaración, pagándose la
obligación civil, y el pago de la obligación natural en todo momento después.
o Número 4: falta de prueba. Tiene que haber un juicio demandándose el pago, que se haya
acogido la defensa del deudor por la falta de prueba de la existencia de la obligación.

Carácter taxativo o enunciativo de la enumeración:

 Es taxativa: frase “tales son” supone taxatividad; y el artículo 2296 al referirse a obligaciones naturales
se remite al artículo 1470.
 Es enunciativo: el artículo 1470 las define; “tales son” importa ejemplificación.
 Otros casos:
o Multa en esponsales (artículo 99): se rechaza porque se indica que ellos no producen obligación
alguna ante ley civil (artículo 98).
o Lo que se haya dado por objeto o causa ilícita a sabiendas (artículo 1468): se rechaza porque es
una sanción.
o Deudor que paga más de lo que debe por tener beneficio de inventario (artículo 1247) o
competencia (artículo 1625): se rechaza porque hay una renuncia al beneficio.
o Pago de intereses no estipulados (artículo 2208): se rechaza porque la gratuidad no se presume
(artículos 12 y 15 de la Ley Nº 18.010). No hay obligación civil previa, no hay estipulación, y
no puede caucionarse ni novarse.
o Pago de deuda de juego en que predomina la inteligencia y de apuesta lícita (artículo 2260): es
una obligación propiamente natural.

Efectos de obligaciones naturales:

158
  Pagadas, dan excepción (y no acción) para retener, no pudiendo repetirse. Requisitos del pago:
o Cumplir las exigencias generales de todo pago.
o Ser voluntario: libre y espontáneo. Para la jurisprudencia mayoritaria, da igual que conozca que
paga una obligación natural.
o Quien paga debe tener libre administración (disposición) de los bienes.
 Pueden ser novadas (artículo 1630).
 Pueden ser caucionadas, pero tampoco habrá acción respecto del tercero (artículo 1472).
 No producen excepción de cosa juzgada (artículo 1471).
 No pueden compensarse, al no ser actualmente exigibles (artículo 1656 Nº 3).

2. Obligaciones positivas y negativas

 Positivas: aquellas en que el deudor se obliga a una determinada acción (dar o hacer).
 Negativas: aquellas en que el deudor debe abstenerse de realizar algo que, de no mediar la obligación,
podría hacer (no hacer).

Importancia: las obligaciones negativas se rigen por el artículo 1555. Indemnización de perjuicios se debe desde
que el deudor está en mora en las positivas, desde la contravención en las negativas (artículo 1557).

3. Obligaciones de especie o cuerpo cierto y de género

 De especie: aquella en que la cosa debida está perfectamente especificada. Individuo determinado de un
género determinado.
 De género: aquella en que se debe un individuo indeterminado de una clase o género determinado
(artículo 1508). La cantidad debe estar determinada o ser a lo menos determinable.

Importancia:
 Cumplimiento: obligación de especie solo se cumple pagando la especie debida (artículo 1569), la de
género entregando cualquier individuo del género de calidad a lo menos mediana (artículo 1509).
 Obligación de cuidado: obligación de especie genera la obligación de cuidar la cosa (artículo 1548). En
el caso de las de género no es así, porque el género no perece (genera non pereunt).
 Teoría de los riesgos: opera solo para las obligaciones de especie (res perit domino).
 Extinción: obligación de especie se extingue por pérdida de cosa debida si es fortuita (artículo 1567 N°
7), pero si es culpable varía de objeto (precio de la cosa e indemnización). En las de género, este no
perece.

4. Obligaciones de dar, hacer o no hacer

 Dar: aquellas en las que el deudor se obliga a transferir el dominio o constituir un derecho real sobre la
cosa en favor del acreedor (el artículo 1548 dispone que ella “contiene a la de entregar”).
 Entregar: en doctrina es una obligación de hacer, aunque se le aplican las reglas de las obligaciones de
dar (artículos 580, 581, 1438, 1460 y 1548).
 Hacer: deudor se obliga a realizar un hecho. Hecho no puede ser la entrega de una cosa, en cuyo caso se
trata de obligación de dar. En algunos casos -como cuando se contrajo la obligación en consideración a
esa persona- la persona del deudor será no fungible (intuito personae). Ej: si contrato al arquitecto
premiado Alejandro Aravena para que me diseñe una casa en atención a él, por su fama y
reconocimiento, obligación no es fungible ni cumplible por un tercero, la debe cumplir él.

159
  No hacer: deudor debe abstenerse de efectuar un hecho que, de no existir la obligación, podría realizar.
Obligación negativa. Se discute por algunos si hay que distinguir entre obligaciones que impliquen no
hacer algo, y obligaciones que implican dejar hacer algo a otro sin perturbarlo. Otros dicen que es una
distinción irrelevante pues la obligación de no hacer engloba ambos comportamientos omisivos o
negativos, incluso que una misma prestación puede ser definida positiva o negativamente, por lo que
conviene atender a si la prestación consiste en una alteración del estado de cosas, o en el mantenimiento
inalterable del mismo.

Importancia:
 Determinar naturaleza mueble o inmueble de la acción. Si es de hacer o no hacer, será siempre mueble
(porque los hechos que se deben se reputan muebles 581 CC). Si es de dar -q envuelve la de entregar-
depende de la cosa sobre la cual recaiga la obligación.
 Procedimiento ejecutivo es distinto.
 Modo de extinguir: pérdida de la cosa debida sólo aplica en las de dar. La imposibilidad absoluta es el
equivalente en las obligaciones de hacer (artículo 534 CPC).
 Autonomía de la indemnización: en contratos bilaterales ante incumplimiento no puede solicitarse
directamente la indemnización en caso de obligación de dar (artículo 1489, es accesoria), pero puede
solicitarse si es de hacer (artículo 1553 N° 3).

5. Obligaciones de dinero y valor

 De dinero son aquellas en que el objeto debido es una suma de dinero. Son obligaciones de dar, de
género, muebles y divisibles.
 De valor son aquellas en que lo adeudado no es dinero, sino una prestación diferente, que se expresa en
una determinada suma de dinero. Su pago será previa transformación de esa obligación en una de dinero,
mediante la liquidación de la deuda, v.g. indemnización de perjuicios. Se liquida a la fecha de pago. Si
se conviene en moneda extranjera, aplica el tipo de cambio al vencimiento de la deuda, si es mayor al
del día de pago.

Dinero: cosa mueble, fungible y divisible, metal o papel, que el comercio utiliza como medio de cambio e
instrumento de pago, y que constituye el medio de determinación del valor de los demás bienes. Tiene poder
liberatorio general. Incluye también los instrumentos representativos de dinero.
 Funciones económicas del dinero: medio de cambio, instrumento de pago y medida de valor.
 Función que cumple el dinero en las obligaciones: precio, renta o fruto civil, capital, retribución, bien de
reemplazo (artículos 1793, 2055, 2185 y 1672).
 Mora: la mora en obligaciones de dinero tiene reglas especiales para avaluar perjuicios (artículo 1559):
se deben intereses sin justificar perjuicios, sin producirse anatocismo.
 Facultad de prepago: R.G. deudor sólo puede pagar antes si no se han pactado intereses en el mutuo de
cosas fungibles distintas al dinero (artículo 2204), pero siempre puede pagar anticipadamente en el
mutuo de operaciones de crédito de dinero (artículo 10 de la Ley Nº 18.010). Facultad de prepago es
irrenunciable.
 Cumplimiento obligaciones de dinero:
o Nominalismo: entregar la suma numérica debida, sin variaciones. Regla general.
o Valorismo: suma de dinero que represente un valor reajustado para evitar un perjuicio para el
acreedor (artículos 1734, 2329 y 63 del Código del Trabajo). Partes, ley o resolución judicial
pueden establecerla.

160
Obligaciones de crédito de dinero: tipo o especie de obligaciones de dinero. Son aquellas por las cuales una de
las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero, y la otra a pagarla en un momento distinto de
aquel en que se celebra la convención. También es operación de crédito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, esto es, títulos de crédito (artículo 1 de la Ley Nº 18.010).

Cláusulas de reajustabilidad: las partes las pueden pactar, pero si interviene una institución financiera debe ser
aprobado por el Banco Central.

Intereses: accesorio que normalmente acompaña a obligaciones de dinero. Es toda suma que recibe o tiene
derecho a recibir el acreedor por sobre el capital (artículo 2 de la Ley Nº 18.010). Pueden pactarse en dinero o
cosas fungibles (artículo 2205), pero solo en dinero en las operaciones de crédito de dinero. Son frutos civiles
que se devengan día a día (artículos 647, 790 y 11 de la Ley Nº 18.010), pudiendo estar pendientes o percibidos.
 Operaciones de crédito de dinero: se presume el interés corriente.
 Operaciones de dinero simples: se presume la gratuidad, debiendo ser establecidas por las partes o por la
ley. Empero, si se pagan, no puede repetirse (artículos 2208 y 2209 y 15 de la Ley Nº 18.010).

Tipos de intereses:
 Legal: aplica el interés corriente (artículo 19 de la Ley Nº 18.010).
 Corriente: el interés promedio cobrado por los bancos. Lo determina la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, que desde 2019 se incorporó a la Comisión para el Mercado Financiero.
 Convencional: acordado por las partes. Límite es el 150% del corriente. Sanción:
o Interés de la obligación principal (artículo 8 de la Ley Nº 18.010): rebaja al interés corriente por
lesión.
o Intereses pactados por la mora: también se reducen al corriente. En el mutuo de otras cosas
fungibles, en cambio, se rebaja de la cláusula penal al máximo legal (artículo 1544).

Anatocismo: capitalización de intereses, o pago de intereses sobre intereses. Está permitido (artículo 9 de la Ley
Nº 18.010), solo no se presume (artículo 1559 N° 3). Está autorizado respecto de operaciones de crédito de
dinero por períodos no inferiores a treinta días, ya que, si es un plazo inferior, se consideran simple interés. Los
intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados se incorporan a ella, a menos
que se establezca expresamente lo contrario.

6. Obligaciones de objeto singular y objeto plural o compuestas

6.1. De objeto singular
Son aquellas que se debe una sola cosa (singular o universal), un hecho o una abstención. El acreedor puede
exigir la única cosa debida (artículo 1569).
Perdida de la cosa:
 Si la cosa se pierde fortuitamente, se extingue la obligación por pérdida de la cosa debida (artículo 1567
N° 7).
 Si se pierde con culpa, deberá pagarse el precio más indemnización (artículo 1672).
 Si es un contrato bilateral, incide la teoría de los riesgos (artículo 1550).

6.2. De objeto múltiple

Son aquellas en las que se debe varias cosas.

161
  Obligaciones de simple objeto múltiple o acumulativas: se debe la totalidad de las cosas.
 Obligaciones alternativas o disyuntivas: son una modalidad. “Obligación alternativa es aquella por la
cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas, exonera de la ejecución de las
otras” (artículo 1499).
o Pago: varias cosas debidas, pero se cumple pagando la totalidad de una, no pudiendo el deudor
obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de otra (artículo 1500).
o Naturaleza acción: mueble o inmueble dependiendo de la cosa con que se pague.
o Elección: la elección por regla general es del deudor, pudiendo destruir y enajenar las otras
cosas mientras subsista una. Si es del acreedor, el deudor debe conservar todas. Si deudores o
acreedores son varios, deben elegir de consuno.
o Pérdida de las cosas debidas alternativamente:
 Total:
 Fortuita: se extingue la obligación.
 Culpable: el deudor deberá pagar el precio de una de ellas, más indemnización
(artículo 1504). Si la elección es del deudor, este elige el precio de qué cosa
pagar; si es del acreedor, este elige.
 Parcial:
 Fortuita: subsiste la obligación en las otras cosas (artículo 1503).
 Culpable: si la elección es del acreedor, puede optar por elegir una de las que
subsisten o demandar el precio de la destruida más indemnización (artículo
1502).
 Obligaciones facultativas: son una modalidad. “Obligación facultativa es la que tiene por objeto una
cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se
designa” (artículo 1505). Las obligaciones facultativas no se presumen (artículo 1507).
o Pago: la cosa debida es una sola, pero el deudor está facultado a pagar con otra cosa, facultad
que se le entrega al momento de contratar. Si dicha facultad nace después del contrato y antes
del pago, sería o novación por cambio de objeto; si dicha facultad nace en el momento mismo
del pago, sería dación en pago.
o Naturaleza acción: mueble o inmueble dependiendo de la cosa con que se pague.
o Pérdida de la cosa debida: si la cosa se pierde fortuitamente, se extingue la obligación; pero si es
culpable, el acreedor tiene derecho al precio de la cosa más indemnización (artículo 1506).

7. Obligaciones con unidad y pluralidad de sujetos

 Unidad de sujeto: son aquellas en que existe únicamente un deudor y un acreedor.
 Pluralidad de sujeto: son aquellas en que hay un acreedor y varios deudores (pluralidad pasiva), varios
acreedores y un deudor (pluralidad activa) o varios acreedores y deudores (mixta). Puede ser originaria o
derivativa, y pueden ser de tres formas: (i) simplemente conjuntas o mancomunadas, (ii) solidarias, o
(iii) indivisibles.

7.1. Obligaciones simplemente conjuntas

Aquellas en que, existiendo pluralidad, cada acreedor sólo puede exigir su cuota a cada deudor, que sólo está
obligado a la suya. Son la regla general en materia contractual.

Características:
 Pluralidad de sujetos: de acreedores y/o deudores.
162
  Divisibilidad de la cosa: debe recaer sobre cosa divisible.
 Partes iguales: por regla general la división es por partes iguales (artículos 1354, 2307 y 2367).
 Unidad de prestación: la cosa debe ser la misma.
 Independencia: entre los distintos vínculos.

Efectos:
 Cuota: cada acreedor puede cobrar sólo su cuota, cada deudor debe la suya.
 Cuota del deudor insolvente: no grava a los demás.
 Extinción: la que opera respecto de un deudor no extingue la obligación respecto de los demás.
 Interrupción de prescripción: la interrupción a favor de un acreedor no beneficia a los demás acreedores
ni perjudica a los demás deudores.
 Suspensión de la prescripción: la suspensión a favor de uno no beneficia a los demás.
 Nulidad: declarada respecto de uno, no afecta a los demás.
 Mora: la mora de un deudor no coloca en mora a los otros.
 Incumplimiento: si se genera responsabilidad contractual, sólo afecta al deudor incumplidor.
 Excepciones: cada deudor puede oponer las excepciones reales y personales suyas.
 Prórroga de la competencia: la prórroga de un deudor no afecta a los demás.
 Título ejecutivo: el que existe en contra de un codeudor no puede ser ejercitarse en contra de los demás.
 Medidas conservativas: las medidas solicitadas por un coacreedor solo aplican a su respectiva cuota.
 Cosa juzgada: sentencia dictada en contra de un codeudor no produce cosa juzgada respecto de los
demás sino en relación a la respectiva cuota.
 Resolución del contrato: se dice que debe ser hecho de consuno por los acreedores al existir una
obligación alternativa (artículo 1526 Nº 6) referida a la condición resolutoria tácita.
 Cláusula penal: la pena en principio es conjunta.

7.2. Obligaciones solidarias o insólidum

Son aquellas en que, debiéndose un objeto divisible, y habiendo pluralidad de acreedores o deudores o pluralidad
de ambos, cada acreedor puede exigir la totalidad de la obligación a cualquiera de los codeudores, y cada deudor
está obligado a la totalidad de la deuda, de modo que, cumplida así la obligación, ella se extingue (artículo
1511).

La solidaridad es una modalidad, porque altera los efectos normales de las obligaciones con pluralidad de
sujetos. Es excepcional y no se presume, de derecho estricto y de interpretación restringida. Solidaridad requiere
alguna fuente: convención, testamento o ley. No cabe se declare por sentencia judicial 114.

Clases de solidaridad:
 Según fuente:
o Voluntaria:
 Convención, v.g. de los socios de una sociedad colectiva civil.
 Testamento, v.g. deja un legado, obligando solidariamente a los herederos para el pago.
o Legal: (i) endosantes son solidariamente responsables de los efectos de la falta de aceptación o
pago (artículo 25 de la Ley Nº 18.092); (ii) delito o cuasidelito cometido por varios en
responsabilidad extracontractual, y discutiblemente en la contractual (artículo 2317); (iii) entre
114
Esto la distingue de la solidaridad en sede laboral, la cual puede ser decretada por sentencia judicial, ejemplo: Sentencia declarativa de
empleador único que condena al pago solidario de las prestaciones a empresas declaradas unidad económica.
163
 dueño del vehículo y conductor (artículo 169 de la Ley de Tránsito); (iv) en las tutelas y
curadurías de administración junta (artículos 413 y 419); (v) socios de una sociedad colectiva
mercantil (artículo 370 del Código de Comercio); (vi) comodatarios de cosa común (artículo
2189); (vii) albaceas (artículo 1281); (viii) persona jurídica (artículo 549); (ix) acciones
posesorias (artículo 927); (x) incertidumbre de paternidad por segundas nupcias (artículo 130);
(xi) alimentos obtenidos dolosamente (artículo 328).
 Según el número de partes: activa (muchos acreedores, un deudor), pasiva (un acreedor, muchos
deudores) o mixta (varios acreedores y varios deudores). Aquí es muy importante la pasiva por ser una
importante garantía de satisfacción del interés primario del acreedor.
 Según los efectos que produce: distinción que tiene importancia en el derecho francés para casos de
responsabilidad extracontractual, ya que carecen de una norma análoga al artículo 2317 del Código Civil
chileno. En Chile no aplica esta distinción.115
o Perfecta: solidaridad que produce todos los efectos referidos a las relaciones externas e internas.
o Imperfecta: solidaridad solo produce el efecto de que el acreedor pueda demandar el total de la
deuda a cualquiera de los deudores.

Características de la solidaridad:
 Pluralidad de sujetos: de acreedores y/o deudores.
 Divisibilidad de la cosa: debe recaer sobre cosa divisible.
 Unidad de prestación: cosa que se debe por varios ha de ser la misma (1512)
 Pluralidad de vínculos: cada deudor puede deber la misma prestación de distinta manera.
o Modalidades. Algunos pueden estar sujeto a modalidades.
o Causa. La causa puede ser distinta.
o Plazos. Plazos de prescripción pueden ser distintos.
o Nulidad. Una puede ser válida y la otra no.
o Titulo ejecutivo. Deuda puede constar en título ejecutivo respecto de un deudor y no respecto
del resto.
o Crédito privilegiado. El crédito privilegiado solo puede hacerse valer en contra del deudor
respecto del cual se tiene dicho privilegio.

Naturaleza jurídica de la solidaridad:

 Teoría romana: cada acreedor es mirado como propietario de la totalidad, y cada deudor está obligado
por el total. Cada acreedor podría condonar la deuda completa. Se sigue en solidaridad activa (artículo
1513).
 Teoría francesa: mandato tácito y recíproco. Cada acreedor y deudor tiene solo su cuota, y respecto de
las demás actúa como mandatario. El acreedor solo puede perdonar su cuota. Se sigue en solidaridad
pasiva. Si acreedor demanda a un deudor y pierde, no puede demandar a otro porque habría identidad
legal de personas (representante y representado). Además, la prórroga de la competencia respecto de un
deudor opera respecto de todos.

7.2.1. Solidaridad activa

Pluralidad de acreedores, con objeto divisible, en que cualquiera puede demandar la totalidad de la obligación, y
extinguida por un acreedor se extingue respecto de todos. No existe solidaridad activa legal. Tiene varios
inconvenientes: (i) la insolvencia del acreedor perjudica a los demás; y (ii) la condonación de la deuda por uno
115
ABELIUK MANASEVICH, René. “Las obligaciones”.
164
de los coacreedores perjudica al resto; y pocas ventajas: facilitación del cobro del crédito y del pago. Tiene
explicación histórica, ya que en Roma surgió como paliativo de las restricciones de la representación, mandato y
cesión de derechos.

Efectos:
 Relaciones externas:
o Totalidad: cada acreedor puede demandar el total.
o Elección: deudor puede hacer el pago al acreedor que elija, a menos que ya esté demandado
(artículo 1513).
o Extinción: el modo de extinguir la obligación entre un deudor y acreedor extingue respecto de
todos.
o Interrupción de prescripción: beneficia a todos.
o Suspensión: beneficia a todos.
o Mora: constitución en mora del deudor beneficia a todos.
o Medidas precautorias: las medidas solicitadas por un acreedor benefician a los demás.
 Relaciones internas: acreedor que cobró total deberá reembolsar a los demás su cuota (obligación
simplemente conjunta), a menos de que haya algunos no interesados. Si la obligación de uno es nula, se
deduce la cuota, salvo que el pago tuviera lugar antes de la declaración de nulidad, caso en el que no se
restituye al deudor.

7.2.2. Solidaridad pasiva

Pluralidad de deudores, con objeto divisible, en que el acreedor puede cobrar la totalidad del crédito a cualquiera
de ellos. Es para el acreedor una mejor garantía que la fianza porque no hay beneficio de excusión ni división.
Puede haber codeudores solidarios que no tengan interés en la deuda, que son considerados por la ley como
fiadores (artículo 1522). Se distingue entre codeudores solidarios con y sin interés a la luz de su motivo (causa
ocasional) para participar en la deuda.

Efectos:
 Relaciones externas: obligación a la deuda.
o Totalidad de la deuda: el acreedor puede dirigirse contra todos los deudores conjuntamente o
cualquiera de ellos por el total. Los artículos 1514 y 1515 permiten que, demandado un
codeudor, se demande a otro en juicio aparte. Son inembargables los bienes del deudor no
demandado.
o Cosa juzgada: sentencia dictada en contra de un codeudor produce cosa juzgada respecto a los
demás debido a la identidad legal de persona derivada del mandato tácito y recíproco. Se admite
que otros codeudores puedan intervenir como terceros coadyuvantes (artículo 23 CPC).
o Saldo: acreedor que demanda y no recibe pago total, podrá dirigirse contra otro deudor por el
saldo.116
o Título ejecutivo: el que se tenga contra el deudor principal lo es también contra el codeudor-
fiador (mandato tácito y recíproco). Se discute, ya que la cosa puede deberse de distintos modos
y porque el título ejecutivo debe ser autárquico.
o Extinción: deudor que extingue obligación, beneficia a los demás.
 Pago: deudor que paga beneficia a los demás.

116
En el Derecho Romano había unidad de acción, pero se alteró con Justiniano.
165
  Dación en pago: si uno de los deudores por un acuerdo con el acreedor le entrega una
cosa diversa a la debida, la obligación se extingue.
 Novación: entre acreedor y alguno de los deudores, liberta a los otros codeudores, a
menos que estos accedan a la obligación nuevamente constituida.
 Pérdida de la especie:
 Fortuita: se extingue la obligación.
 Culpa de un codeudor: (i) el pago del precio de la obligación se hace por todos
los codeudores solidarios, pero (ii) el pago de la indemnización solo se hace por
el codeudor culpable (salvo cláusula penal, según algunos).
 Culpa de dos o más codeudores: el pago del precio de la obligación se hace por
todos los codeudores solidarios, discutiéndose si respecto de la indemnización
los codeudores solidarios responsables pagan (i) cada uno por su respectiva
cuota (Somarriva), apartándose de la teoría del mandato tácito y recíproco
(posición mayoritaria); o (ii) si pagan todos solidariamente (Stitchkin).
 Dolo o culpa grave: el pago del precio de la obligación se hace por todos los
codeudores solidarios, y los codeudores responsables pagan la indemnización
solidariamente (artículo 2317).
 Transacción: la transacción no surte efecto sino entre los contratantes. La consentida por
uno de ellos no perjudica ni beneficia a los demás al ser intuito personae.
 Remisión: la remisión de la deuda respecto de uno no alcanza al resto.
 Compensación: la que opera respecto de un codeudor no alcanza al resto.
o Interrupción de la prescripción (artículo 2519): perjudica a los demás. Puede correr en
momentos distintos.
o Suspensión: solo opera respecto del beneficiario.
o Mora: producida la mora respecto de un deudor, todos están en mora.
o Prórroga de competencia: la prórroga de un deudor afecta a todos.
o Notificación: acreedor que cede su crédito no requiere notificar a todos, basta uno (artículo
1902).
o Acuerdo arbitral: cuando hay solidaridad, el compromiso celebrado afecta a todos los demás
deudores (Aylwin).
o Excepciones: deudor no tiene beneficio de división, puede oponer todas las excepciones reales
(naturaleza de la obligación) y además las personales suyas (calidad o estado de las partes).
Además, puede interponer las mixtas (compensación o remisión respecto de un deudor reduce su
cuota).
 Relaciones internas: contribución a la deuda (principio de enriquecimiento sin causa). Solo se genera si
la obligación se extinguió por pago o modo equivalente al pago, es decir, dación en pago, compensación,
novación, confusión y transacción. Si no hay sacrificio económico, no hay un modo que importa la
satisfacción del crédito, por lo que no puede haber contribución.
o Todos los deudores tienen interés: el deudor que paga queda subrogado en la acción del acreedor
con todos sus privilegios y seguridades (acción de subrogación). Tiene además una acción
personal de reembolso que emana del mandato tácito y recíproco que le permite cobrar intereses
corrientes (artículo 2158 Nº 4), pero sólo podrá cobrar a cada uno de los codeudores su cuota.
No se subroga en solidaridad (artículos 1522 y 1610). Empero, si se subroga un tercero no
deudor, no se extingue la solidaridad.
o Solo algunos deudores tienen interés:

166
  Si paga uno interesado: se subroga y puede dirigirse en contra de cada deudor interesado
por su cuota. Si es solo uno el interesado, no hay derecho de repetir.
 Si paga uno no interesado: se le considera fiador, y queda subrogado en la acción del
acreedor con todos sus privilegios y seguridades (acción de subrogación), subrogándose
incluso en la solidaridad (artículo 2372). Además, tiene acción de reembolso propia de
la fianza, pudiendo demandar intereses y gastos (artículo 2355), y pudiendo cobrar la
totalidad a cualquiera de los codeudores.

Extinción de la solidaridad pasiva:

 Conjuntamente con la obligación solidaria.
 Extinguirse sólo la solidaridad:
o Muerte del deudor solidario: herederos suceden en la obligación, pero no en solidaridad,
respondiendo cada heredero solo de su cuota (obligación mancomunada). No se extingue la
solidaridad si así se ha convenido (artículos 1526 Nº 4 y 549).
o Renuncia a la solidaridad: acreedor puede renunciar, cualquiera sea la fuente (artículo 12).
Puede ser expresa o tácita. Si es parcial, el deudor liberado sólo debe pagar su cuota, quedando
los demás obligados solidariamente. Si es total, la obligación es simplemente conjunta.
Renuncia de la solidaridad de la pensión periódica es limitada (artículo 1517).

7.3. Obligaciones divisibles e indivisibles

Es indivisible aquella obligación en que el objeto de la prestación debe cumplirse por el todo y no por partes, sea
por la naturaleza misma del objeto, sea por el modo que han tenido las partes para considerarlo (artículo 1524).
Será relevante cuando haya pluralidad de sujetos, aunque pueden existir en obligaciones con sujeto único
también. A diferencia de la solidaridad, se transmite.

Clasificación:
 Divisibilidad física e intelectual:
o Física: una cosa es divisible cuando sin destruirse, puede fraccionarse en partes homogéneas, no
sufriendo menoscabo considerable el valor del conjunto respecto de la cosa original.
o Intelectual: puede fraccionarse en partes ideales, imaginarias o abstractas. Todas las cosas
admiten división intelectual, salvo las que la ley prohíbe, v.g. propiedad fiduciaria,
servidumbres, hipoteca, obligación de hacer intuito personae, prenda.
 Absoluta, relativa y convencional:117
o Absoluta o necesaria: no puede cumplirse por partes en razón de la naturaleza misma de la
prestación, v.g. servidumbre de tránsito.
o Relativa o de obligación: la indivisibilidad viene del fin que las partes se propusieron, el
acreedor la ve como una unidad, v.g. obligación de hacer de construir una casa, obligación de
saneamiento.
o Convencional o de pago: las partes acuerdan que no se puede cumplir por partes.
 Activa y pasiva.

Indivisibilidad en obligaciones de dar, hacer o no hacer:

 Obligación de dar: por regla general divisibles (cosas fungibles).
 Obligación de entregar: divisible si la cosa admite división física.
117
El Código Civil chileno no recoge estas distinciones doctrinales.
167
  Obligación de hacer: divisible o indivisible según si se pueda cumplir por partes.
 Obligación de no hacer: divisible o indivisible según si se pueda contravenir parcialmente.

Efectos de la indivisibilidad:
 Indivisibilidad activa: indivisibilidad absoluta o relativa.
o Relaciones externas:
 Totalidad de la deuda: cada acreedor puede exigir el total.
 Transmisibilidad: indivisibilidad se transmite.
 Extinción: pago efectuado por deudor a cualquier acreedor extingue la obligación.
 Remisión: ningún coacreedor puede remitir la deuda, sin el consentimiento previo de
todos los otros coacreedores. Lo mismo ocurre con la novación, dación en pago,
etcétera.
 Precio: ningún coacreedor puede recibir el precio de la cosa.
 Interrupción de la prescripción: el de un acreedor aprovecha a los demás (artículo 886).
 Suspensión: solo opera respecto del beneficiario, sin perjuicio de la excepción en la
servidumbre (artículo 886).
o Relaciones internas: acreedor que recibe el pago debe reembolsar a los otros coacreedores la
parte que les corresponda por aplicación del principio de enriquecimiento sin causa. No existe
en la indivisibilidad un mandato tácito y recíproco entre los codeudores.
 Indivisibilidad pasiva:
o Relaciones externas: obligación a la deuda.
 Totalidad de la deuda: cada deudor es obligado al total.
 Transmisibilidad: indivisibilidad se transmite.
 Extinción: cumplimiento o pago por un deudor beneficia a todos.
 Incumplimiento: solo el deudor que por su hecho o culpa incumple es responsable Si no
hay culpa, todos son responsables y responden de su cuota. La obligación de
indemnización es divisible.
 Interrupción de la prescripción: perjudica a todos.
 Excepción dilatoria: demandado un deudor puede pedir un plazo para entenderse con los
demás deudores. No cabe si la obligación puede sólo ser cumplida por él.
o Relaciones internas: contribución a la deuda. El que pagó tiene acción contra los demás para que
cada uno le reembolse lo pagado en su respectiva cuota. A diferencia de la solidaridad, no existe
un mandato tácito y recíproco entre los codeudores, derivando la obligación de reembolsar a
quien paga del principio de la reparación del enriquecimiento sin causa.

Indivisibilidad de pago: aquellas cuyo objeto es divisible, pero que no deben ejecutarse por parcialidades por
voluntad de las partes o porque la ley presume dicha voluntad. Regla general es la divisibilidad de las
obligaciones: “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su
cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya, y la cuota del deudor insolvente
no gravará a sus codeudores” (artículo 1526). El artículo contempla seis casos de indivisibilidad (excepciones):
1° Acción hipotecaria o prendaria: se dirige contra el codeudor que posee en todo o parte la cosa. Codeudor
no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca mientras no se extinga el total de la
deuda. Acreedor no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca mientras no hayan sido satisfechos sus
coacreedores. Tres consecuencias de que la prenda e hipoteca sean indivisibles (hypotheca est toto in
tota et tota in quolibet parte): (i) gravan toda la cosa; (ii) no pueden alzarse o devolverse hasta que no se

168
 satisface íntegramente el crédito y; (iii) afecta al legitimado pasivo con independencia de que posea la
cosa en todo o en parte.
2° Deuda de especie o cuerpo cierto: codeudor que la posee debe entregarla materialmente.
3° Indemnización de perjuicios por incumplimiento de un codeudor: el deudor que por cuya culpa o hecho
se hace imposible el cumplimiento, es exclusiva y solidariamente (más bien totalmente) responsable de
todos los perjuicios al acreedor.
4° Pago total de una deuda impuesta a un heredero e indivisibilidad estipulada por el causante. Son tres
situaciones:
 Pago de una deuda impuesta a un solo heredero: en principio, las deudas del causante se reparten
entre los herederos a prorrata. Si los herederos acuerdan otra cosa, si el causante impone la
deuda a un heredero, o si así se impone por la partición de la herencia, ello no obliga a los
acreedores, quienes podrán dirigirse a ese heredero por el total o contra cada heredero por su
cuota. En suma, la indivisibilidad de pago es entre los herederos (pasiva).
 Indivisibilidad pactada con el causante: cada heredero deberá entenderse con sus coherederos
para pagar el total, o pagarla él mismo. El heredero que paga es luego reembolsado por los
demás. Es un caso de indivisibilidad entre los herederos (pasiva).
 No hay indivisibilidad de pago activa: si los herederos del acreedor no entablan la acción
conjuntamente, sólo pueden exigir su cuota. El problema es que los créditos no pertenecen a
nadie antes de la partición, por lo que hay dos teorías: (i) el heredero puede solicitar cuota desde
la partición; o (ii) el heredero puede demandar cuota desde la delación de la herencia. Si cobra
su cuota y luego no se adjudica el crédito, deberá reembolsar.
5° Pago de una cosa indeterminada, cuya división cause perjuicio al acreedor: cada codeudor puede ser
obligado a entenderse con los demás para el pago de la cosa entera, o pagarla él misma. Se repite que no
hay indivisibilidad de pago activa, es decir, los herederos del acreedor deberán entablar conjuntamente
su acción.
6° Obligaciones alternativas: la elección es indivisible, si hay pluralidad de acreedores o deudores (quienes
tengan la elección) deberá hacerse de consuno. Aplicaría en el artículo 1489.

7.4. Paralelo solidaridad e indivisibilidad

 Semejanzas:
o Divisibilidad: son excepciones al principio de división de deudas frente a pluralidad de sujetos.
o Efecto principal: cada acreedor puede pedir el total, y cada deudor está obligado al total.
o Alcance del pago: pago hecho por un deudor beneficia a todos.
o Interrupción de prescripción: aprovecha y perjudica a los demás.
 Diferencias:
o Relación de la obligación con el objeto: solidaridad requiere que la cosa sea divisible;
indivisibilidad emana de la naturaleza del objeto.
o Renunciabilidad: solidaridad es renunciable; indivisibilidad no.
o Plazo: en solidaridad el acreedor puede exigirle el pago total a cualquier deudor; en
indivisibilidad se entrega un plazo al codeudor para entenderse con los demás.
o Transmisibilidad: solidaridad no se transmite; indivisibilidad sí.
o Fuentes: solidaridad emana de ley, testamento o convención; indivisibilidad de la ley o de la
voluntad, pero en razón de la naturaleza de la cosa.
o Remisión: en solidaridad cada acreedor puede condonar la deuda; en la indivisibilidad no.

169
 o Pérdida de la cosa debida: en solidaridad todos los codeudores son responsables del pago y
quien pierde, con culpa, de la indemnización; en indivisibilidad quien pierde es responsable del
pago, y con culpa, también de la indemnización.

8. Obligaciones principales, accesorias y dependientes

 Principales: las que pueden subsistir por sí solas, sin necesidad de otras.
 Accesorias:
o Cauciones: tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera
que no pueden subsistir sin ella.
o Dependientes: también necesitan de otra obligación, pero no aseguran su cumplimiento, v.g.
capitulaciones matrimoniales (artículo 1715), subcontratos.

Garantías: constituyen los diversos medios de que puede hacer uso el acreedor para ponerse a cubierto de la
insolvencia del deudor o suplir las insuficiencias del derecho de garantía general de los acreedores. 118 Son
garantías el derecho legal de retención, la cláusula de reserva del dominio, el pacto de retroventa, los títulos de
crédito (garantías abstractas), los privilegios, las cauciones, los derechos auxiliares.

Artículo 46. “Caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación, propia o ajena”. Pueden ser reales, que afectan bienes determinados (hipoteca, prenda, arras y
anticresis); o personales, que afecta patrimonios (fianza, aval, cláusula penal, solidaridad pasiva, indivisibilidad
de pago).

Importancia: lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

 Extinción: las obligaciones accesorias se extinguen por vía principal o consecuencial (extinción de la
obligación principal).
 Prescripción (artículo 2516).
 Transmisibilidad: los accesorios pasan a los sucesores del acreedor o deudor.
 Excepciones:
o Reserva de cauciones en novación.
o Caducidad del plazo (artículo 1496 Nº 2) para el cumplimiento de la obligación principal en
caso de extinción de la obligación accesoria (artículos 2391, 2406 y 2427).
o Cláusula de garantía general: algunas cauciones pueden asegurar obligaciones futuras, naciendo
primero que las obligaciones principales. Son la hipoteca y fianza, pero no la prenda. Mientras la
obligación futura no nazca, la caución es independiente.

9. Obligaciones puras y simples o sujetas a modalidad

Modalidades: elementos de un acto jurídico que alteran sus efectos normales, ya sea en cuanto a su nacimiento,
ejecución o extinción. Regla general es que las obligaciones sean puras y simples. Una modalidad puede surgir
del testamento, de la voluntad de las partes o de ley. Las modalidades son condición, modo, plazo, solidaridad,
representación y las obligaciones alternativas o facultativas.

Efectos normales y modalidad que las afecta:

 Condición suspensiva: normalmente, derecho y obligación nacen coetáneamente con el acto que los
crea; con condición suspensiva, la obligación nace con el cumplimiento de la condición.
118
SOMARRIVA, Manuel. “Tratado de las cauciones”.
170
  Condición resolutoria: normalmente, el derecho subsiste en el tiempo hasta su extinción normal; con
condición resolutoria, el derecho se extingue por el cumplimiento de la condición.
 Plazo: normalmente, el acreedor puede ejercer sus derechos inmediatamente después de generada la
obligación; con plazo suspensivo, el acreedor puede ejercer el derecho a la llegada del plazo; con plazo
extintivo, el derecho se extingue a la llegada de un día determinado.
 Modo: normalmente, deudor debe cumplir su obligación, sin que se impongan cargas al acreedor; con
modo, se imponen cargas.

Características de las modalidades:

 Elementos accidentales por regla general: es de la naturaleza la condición resolutoria tácita, y de la
esencia la condición o el plazo en el contrato de promesa.
 Son excepcionales: quien las alegue debe probarlas, no se presumen, de interpretación estricta.
 Requieren de fuente que las cree: testamento, convención o ley.
 Cualquier acto jurídico puede ser objeto de modalidades por regla general: la ley lo prohíbe en derecho
de familia a la luz de la protección del orden público.

III. OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDAD

A. OBLIGACIONES CONDICIONALES
Artículo 1473. “Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro
que puede suceder o no”.

Definición: la condición es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho
y su correlativa obligación. 119 Existe un nexo de subordinación en que las partes someten la eficacia del acto
jurídico a la ocurrencia de un hecho futuro e incierto.

Tratadas en el Código Civil a propósito de las disposiciones testamentarias condicionales, las obligaciones
condicionales y el fideicomiso. Hay un concepto unitario de condición, al haber remisión correlativa.

1. Elementos de la condición
 Hecho futuro (artículo 1071): lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de la
declaración de voluntad, a menos que se exprese otra cosa.
o Condición que conste en un hecho presente o pasado: no se suspende el cumplimiento al no
estarse en presencia de una condición en su sentido técnico. 120
 Hecho existe o ha existido: se mira como no escrita la condición, generándose una
obligación pura y simple.
 Hecho no existe o no ha existido: no vale la disposición, por lo que la obligación no es
válida.
o Condición es un hecho futuro pero ocurrido en la vida del testador (artículo 1072): Claro Solar
considera que esta disposición solo es aplicable a las asignaciones testamentarias, ya que el
artículo 1480 regula la imposibilidad en las obligaciones condicionales surgidas de actos entre
119
La palabra condición también se utiliza con otras acepciones en el ordenamiento jurídico, v.g. clase de una persona (artículos 55 y
1456).
120
Vodanovic señala este caso como una condición impropia o aparente: (i) presupuesto: hecho presente o pasado que subjetiva y
conscientemente se ignoran y al cual las partes subordinan los efectos de un acto jurídico, el nacimiento o la extinción de una obligación;
(ii) presuposición: hecho no formulado expresa ni tácitamente en el acto jurídico pero que por las circunstancias de tiempo y lugar,
conforme a la buena fe de las partes, se considera que no habrían celebrado el acto sin la concurrencia de ese hecho, por lo que si este
falta, el acto se resuelve; (iii) condictio iuris: requisito o presupuesto para la eficacia de un acto jurídico.
171
 vivos; y Stitchkin considera que también es aplicable a las obligaciones condicionales, ya que el
artículo 1493 hace aplicable las disposiciones del Título IV del Libro III.
 Testador supo al tiempo de fijar la condición que el hecho ocurrió:
 Hecho puede repetirse: se presume que exige la repetición.
 Hecho es imposible que se repita: condición se mira como cumplida.
 Testador no supo al tiempo de testar que el hecho ocurrió: condición se mira como
cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho, esto es, sin importar que el hecho
sea o no imposible.
 Hecho incierto: puede acontecer o no, si no se sabe si ha de ocurrir, como el día en que una persona se
case (artículo 1081 inciso 3º). La incertidumbre es objetiva, es decir, depende de la naturaleza misma del
hecho y no de los conceptos que las partes tengan de la realización del hecho. La incertidumbre exigida
por la ley es aquella que es conocida por todas las partes, v.g. condición de que Juan muera de cáncer.

2. Clasificación de condiciones
 Condiciones expresas o tácitas (artículo 1489):
o Condición expresa: se establece en términos formales y explícitos.
o Condición tácita: (i) incorporada por el solo ministerio de la ley, v.g. condición resolutoria
tácita; o (ii) circunstancias concurrentes e inequívocas (Vodanovic), v.g. naturaleza del acto o
contrato, contexto del contrato, fin perseguido por las partes.
 Condiciones suspensivas y resolutorias (artículo 1479): 121 estrictamente, todas las condiciones sus
suspensivas, ya que las suspensivas suspenden el nacimiento de un derecho, y las resolutorias suspenden
la extinción de un derecho. Por ello, las cosas se tienen o poseen bajo condición resolutoria, y se deben
bajo condición suspensiva.
o Condición suspensiva: mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho y de la
obligación correlativa, v.g. padre regala a su hijo un violín si entra a estudiar música.
o Condición resolutoria: cuando por su cumplimiento se extingue un derecho y su obligación
correlativa, v.g. Pedro, antes de partir al extranjero, vende a su casa a Luis, obligándose éste a
revendérsela si retorna al país antes de tres años.
 Condiciones positivas y negativas (artículo 1474):
o Condición positiva: consiste en acontecer una cosa.
o Condición negativa: consiste en que una cosa no acontezca.
o Importancia:
 Determinar cuándo se debe considerar cumplida o fallida (artículo 1482): “Se reputa
haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a
ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado
el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado”.
 Imposibilidad de las condiciones (artículo 1476): “Si la condición es negativa de una
cosa físicamente imposible, la condición es pura y simple; si consiste en que el acreedor
se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición”.
 Condiciones posibles o lícitas e imposibles o ilícitas: (i) es físicamente imposible la contraria a las leyes
de la naturaleza; (ii) moralmente imposible cuando el hecho que la constituye es contraria a ley, orden

121
Algunos autores sostienen que toda condición es suspensiva y resolutoria a la vez, siendo una misma condición según se mire desde la
perspectiva del deudor o del acreedor condicional.
172
 público o buenas costumbres.122 Se mira como imposible la condición en términos ininteligibles (artículo
1475). Efectos:
o Condición positiva imposible o ilícita:
 Suspensiva (artículo 1480): la condición se tiene por fallida, y el derecho no llega a
nacer.
 Resolutoria (artículo 1480 inciso 4º): la condición se tiene por no escrita, y la obligación
nace pura y simple.
o Condición negativa (artículo 1476):
 Suspensiva:
 Condición físicamente imposible: la condición se tiene por no escrita, y por
tanto la obligación es pura y simple.
 Condición moralmente imposible:
 Abstención del hecho inmoral o prohibido corresponde al acreedor:
vicia la disposición, por lo que la condición y obligación son nulas por
introducción de un elemento accidental.
 Abstención del hecho inmoral o prohibido corresponde al deudor:
condición se tiene por fallida.
 Condición ininteligible: condición se tiene por fallida.
 Resolutoria:
 Condición físicamente imposible: la condición se tiene por no escrita, y por
tanto la obligación es pura y simple.
 Condición moralmente imposible:
 Abstención del hecho inmoral o prohibido corresponde al acreedor:
vicia la disposición, por lo que la condición y obligación son nulas por
introducción de un elemento accidental.
 Abstención del hecho inmoral o prohibido corresponde al deudor:
condición se tiene por no escrita, y por tanto la obligación es pura y
simple.
 Condición ininteligible: la condición se tiene por no escrita, y por tanto la
obligación es pura y simple.
 Condiciones determinadas e indeterminadas:
o Condiciones determinadas: hecho que las constituye debe ocurrir en una época prefijada, por lo
que no se sabe si ocurrirá, pero de ocurrir, se sabe cuándo, v.g. el día en que una persona cumpla
veinticinco años.
o Condiciones indeterminadas: tienen un límite en el tiempo y son la regla general, v.g. te doy un
millón de pesos si te recibes de abogado antes de tres años. Discusión plazo:
 Norma de fideicomiso (artículo 739): cinco años. Antes de la Ley Nº 16.952 se aplicaba
analógicamente la norma, cuyo plazo original era de quince años. Luego de su dictación,
el plazo de la norma del fideicomiso fue rebajado a cinco años, haciendo improcedente
su aplicación analógica por su ruptura armónica con el plazo máximo de estabilización
de las situaciones jurídicas.
 Norma de prescripción extraordinaria (doctrina y jurisprudencia mayoritaria): diez años,
coincidente con el plazo usucapión extraordinaria y nulidad absoluta, (i) a la luz de la
122
Moralmente imposible no es igual a jurídicamente imposible, cuyo evento se encuentra en las reglas de derecho o en sus principios un
obstáculo insalvable para realizarse, v.g. comprar una calle que es bien nacional. Las condiciones jurídicamente imposibles no son
condiciones porque no se verifica el elemento de incertidumbre.
173
 intención del legislador de obtener estabilidad en todas las situaciones jurídicas; y (ii)
por el Párrafo XVII del Mensaje: (“otra que tiende al mismo fin [principio libre
circulación de los bienes] es la que limita la duración de las condiciones suspensivas y
resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan más de treinta años en
cumplirse”). El plazo de usucapión original era de treinta años (ley teodosiana del año
424, triginta annorum praescriptio),123 rebajado a quince y luego a diez.
 Condiciones potestativas, casuales y mixtas (artículo 1447):
o Condición potestativa: la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor.
 Simplemente potestativas: hecho voluntario de alguna de las partes, interviniendo
necesariamente una circunstancia externa a la voluntad del acreedor o del deudor. Son
válidas.
 Meramente potestativas: consisten en el mero arbitrio o simple querer de las partes, no
interviniendo circunstancia externa alguna sino la exclusiva voluntad de las partes. La
parte de la cual depende la condición carece de un motivo serio y apreciable que la
impulse a actuar en un sentido u otro.
 Meramente potestativas de la voluntad del deudor: “Son nulas las obligaciones
contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la
persona que se obliga” (artículo 1478). Se anula la obligación, no la condición.
Discusión del alcance de aplicación de la sanción de nulidad:
o Suspensivas: sólo a las condiciones meramente potestativas
suspensivas, porque en las resolutorias la obligación ya se formó, y el
Código Civil reconoce la validez de ella, v.g. donaciones revocables,
pacto de retroventa, venta a prueba, comodato precario.
o Suspensivas y resolutorias: aplica a condiciones meramente potestativas
suspensivas y resolutorias, ya que (i) el fundamento de la nulidad sería
el mismo en ambas condiciones; (ii) que la distinción entre suspensivas
y resolutorias se ubica en el artículo 1479 sin que el artículo 1478
distinga; y (iii) que en los ejemplos dados por el Código la condición es
meramente potestativa del acreedor, y no del deudor.
 Meramente potestativas de la voluntad del acreedor: sean suspensivas o
resolutorias, son válidas, v.g. te doy un millón de pesos, si quieres.
o Condición casual: la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso, v.g. te doy un
millón de pesos si Juan va a París.
o Condición mixta: la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad
de un tercero o un acaso, v.g. te doy un millón de pesos si tú y Juan van a París.

3. Estados en que puede encontrarse la condición

 Pendiente: hecho que la constituye no ha ocurrido, y se ignora si se verificará o no. Es el período de
incertidumbre de la condición.
 Fallida: generan caducidad.
o Positiva: ha llegado a ser cierto que no sucederá el hecho, o ha expirado el plazo.
 Condición determinada: cuando no se verifica el suceso dentro del plazo estipulado.
 Condición indeterminada: cuando no se verifica el suceso dentro del período de diez
años, produciéndose la caducidad de la condición

123
Una referencia normativa todavía existente de este plazo es el artículo 1087.
174
 o Negativa:
 Condición determinada: cuando se verifica el suceso dentro del plazo estipulado.
 Condición indeterminada: cuando se verifica el suceso dentro del período de diez años.
 Cumplida:
o Positiva:
 Condición determinada: se verifica el suceso dentro del plazo estipulado.
 Condición indeterminada: se verifica el suceso dentro del período de diez años.
o Negativa:
 Condición determinada: cuando no se verifique el hecho o sea cierto que no se verificará
dentro del plazo estipulado.
 Condición indeterminada: cuando no se verifica el suceso dentro del período de diez
años.

4. Cumplimiento de la condición
Más estricto que en el modo, en que se admite el cumplimiento por equivalencia.

Artículo 1483. “La condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo
fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes”. Norma en
concordancia con el artículo 1560, y que establece una voluntad hipotética de las partes, la racionalidad que
probablemente han entendido que lo fuese.

Artículo 1484. “Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida”. Esta norma no está en
contradicción con el artículo 1483, ya que no señala que las disposiciones deban interpretarse literalmente, sino
que cumplirse literalmente. La norma encuentra justificación en haber zanjado la discusión histórica que hubo
sobre si las condiciones podían o no cumplirse por equivalencia, estableciendo su prohibición.

Cumplimiento ficto de la condición (artículo 1481 inciso 2º): “Con todo, si la persona que debe prestar la
asignación se vale de medios ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de
cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida”. Nadie puede
favorecerse de su propio dolo (nemo auditur propriam turipitudinem allegans).
 Ámbito de aplicación en condiciones simplemente potestativas de la voluntad del deudor: se discute si
opera respecto de la condición simplemente potestativa de la voluntad del deudor el cumplimiento ficto
de la condición, (i) considerando algunos que no procedería ya que permitiría al deudor que de él
dependa si la condición se cumple o no; y (ii) otros (Peñailillo) que procedería si el fin perseguido sea
ilícito, ya que al ser ilícito el fin, también lo es el medio.
 Términos usados: son propios de las asignaciones condicionales, discutiéndose de si la norma aplica
igualmente a las obligaciones.
o Aplica únicamente a asignaciones condicionales (Peñailillo): (i) tenor literal del artículo 1481; e
(ii) interpretación restrictiva de la disposición, al establecer una sanción, al tratarse de una
ficción y al tener carácter excepcional.
o Aplica igualmente a las obligaciones condicionales: (i) historia de la disposición indica que en
los proyectos de Código Civil aparecía dentro del libro de las obligaciones condicionales; y (ii)
se justifica su aplicación en las obligaciones condicionales, ya que de lo contrario existiría un
vacío, que podría ciertamente ser integrado por aplicación analógica de entenderse que la norma
solo regula el caso de las asignaciones condicionales.

175
  Fundamento de la institución:
o Sancionar la mala fe del deudor (Alessandri, Stitchkin, Abeliuk): condición se tiene por
cumplida de todos modos.
o Forma especial de indemnizar a la víctima de un hecho ilícito (Peñailillo): no se puede tener por
cumplida la condición por falta de causalidad si condición no se cumple por circunstancia
extraña al deudor. Si el deudor despliega todos los medios ilícitos disponibles a su alcance para
evitar que se cumpla la condición, y ésta efectivamente no se cumple por un hecho ajeno al
deudor, no habría causalidad, ergo, no podría operar el cumplimiento ficto.
 Significado de “medios ilícitos”:
o Ilicitud general: medio sancionado por la ley, v.g. hurto o estafa.
o Cualquier acto que en abstracto pueda no ser reprobable pero que tiene finalidad ilícita: doctrina
correcta.
 Imputabilidad exigida: debe existir dolo. No basta la culpa, pues el cumplimiento ficto procura evitar el
fraude.
 Caso conditio iuris: se discute si es posible el cumplimiento ficto de la condición que es un requisito
establecido por la ley.
o Imposible: toda vez que una parte no puede llevar a la otra a contravenir la ley.
o Posible: hay que distinguir dos etapas, a saber, la contratación y el cumplimiento. La regla
admite cumplimiento ficto para efectos de hacer nacer la obligación, lo que es distinto a la
posibilidad de exigir el cumplimiento forzado de la obligación en especie. Si bien no sería
posible la ejecución, Peñailillo considera que sería procede la indemnización de perjuicios en
contra del deudor por incumplimiento de la obligación que nació y fue incumplida por el
deudor.124
 Aplicación del cumplimiento ficto ante una postura pasiva u omisión:
o Improcedente: la norma requiere un actuar al referirse a medios ilícitos.
o Procedente: si la inactividad tiene por objeto que la condición no se cumpla, esto es, ilicitud en
el fin, procede el cumplimiento ficto por una omisión.
 Aplicación al acreedor: si es el acreedor quien se vale de medios ilícitos para que la condición se
cumpla, aplica la solución opuesta, esto es, tenerla por fallida, integrándose la ley por analogía o la
equidad.

5. Indivisibilidad de la condición
Artículo 1485. “No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la condición
totalmente”.

6. Retroactividad de la condición
 Retroactividad de la condición suspensiva cumplida: se considera que el acto siempre ha sido puro y
simple, teniendo por tanto el acreedor condicional su derecho desde que se celebró el acto jurídico y que
el deudor no tuvo ningún derecho ni obligación desde el origen del acto jurídico.
 Retroactividad de la condición resolutoria cumplida: las partes quedan como si nunca hubieran estado
vinculadas. El que tenía la cosa bajo dicha condición nunca tuvo derechos respecto de la cosa, y el
acreedor siempre tuvo derecho sobre la cosa desde el momento de la celebración del acto jurídico.

124
Si el deudor utiliza medios ilícitos para evitar que se otorgue la autorización de una institución pública requerida para efectos del
perfeccionamiento de un contrato de promesa de compraventa, el cumplimiento ficto supone el nacimiento de la obligación, pero no
siendo posible por el acreedor exigir la suscripción del contrato de compraventa, sino la indemnización por incumplimiento.
176
Fundamento: la retroactividad es una ficción que protege al acreedor condicional.

Naturaleza jurídica del efecto retroactivo de la condición:

 Teoría de la ficción legal: retroactividad determina la situación de las partes como su la condición se
hubiera cumplido cuando se acordó el negocio, lo cual es contrario a la realidad. Es una ficción de
carácter legal y de finalidad dogmática, cual es la de explicar ciertos efectos del negocio jurídico
condicional, a través del supuesto de que la condición se realizó en una época anterior a aquella en que
realmente tuvo lugar. Crítica: desincentiva a la contratación y a la libre circulación de los bienes al
generar un grave inconveniente para los terceros que han contratado con el deudor condicional.
 Teoría de la realidad jurídica: no hay ficciones sino realidades jurídicas. La retroactividad de la
condición sirve al legislador para obtener una realidad jurídica presente aproximadamente igual a la que
existiría de no haberse dado el período de pendencia de la condición, y para ello anula todo lo sucedido
en ese lapso, que sea contrario a la nueva realidad mandada.
 Teoría de la preexistencia del negocio: negocio condicional produce inmediatamente sus efectos de un
modo oculto, y el cumplimiento de la condición revela y confirma que tales efectos se estaban
produciendo ya desde la conclusión del negocio. La condición tiene una eficacia simplemente
declarativa, en cuanto pone de manifiesto efectos que se vienen produciendo desde el primer momento.
 Teoría de la voluntad presunta de las partes: motivo que lleva a las partes a contratar bajo condición es la
incertidumbre en que se encuentran con relación a si se producirá o no el evento, por lo que debe
entenderse que las partes han querido obligarse inmediatamente para el caso en que la condición se
cumpla. La fórmula condicional no es “te deberé si”, sino que “te debo si” (Demelombe).

Discusión sobre aceptación de la retroactividad: no existe disposición que establezca de modo expreso la
retroactividad de las condiciones como un principio general.
 Se acepta: una vez cumplida la condición, los efectos del acto deben ser referidos hacia atrás (ex tunc)
hasta el momento en que se celebró el acto jurídico condicional. Disposiciones que reconocen la
retroactividad:
o Derechos del que está por nacer (artículo 77).
o Tradición (artículo 682): si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse ése
transferido desde el momento de la tradición.
o Acreedor tiene derecho a aumentos y mejoras de la cosa mientras estaba pendiente la condición
(artículo 1486 inciso 2º): Abeliuk considera inequitativa esta disposición al ser contraria al
principio de prohibición del enriquecimiento sin causa.
o Cumplimiento condición resolutoria (artículo 1487): cumplida la condición resolutoria, deberá
restituirse por el deudor lo que se hubiere recibido bajo tal condición.
o Privación de valor de las enajenaciones y gravámenes del deudor condicional (artículos 1490 y
1491): las enajenaciones hechas por el deudor estando pendiente la condición son ineficaces,
salvo que (i) haya mala fe del tercero adquiriente respecto de muebles; o (ii) la condición consta
en el título respecto de inmuebles.
o Venta de cosa ajena (artículo 1819): si el vendedor vendiere la cosa a otra persona después de
adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador.
o Fecha de la hipoteca (artículo 2413): vale la hipoteca desde la fecha de inscripción una vez
cumplida la condición suspensiva bajo la que se otorgó.

177
  Se rechaza:125 acto jurídico despliega su eficacia desde el momento en que la condición se cumple y por
tanto produce sus efectos solo hacia el futuro (ex nunc). Disposiciones que rechazan la retroactividad:
o Fideicomiso (artículos 758 y 792): fiduciario puede mudar la forma del fideicomiso y los
arrendamientos hechos por él subsisten luego de la restitución.
o Frutos en asignaciones testamentarias (artículos 1078 y 1338 Nº 1): cumplida la condición, no
tendrá derecho el asignatario a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se
los hubiere expresamente concedido.
o Improcedencia de restitución de frutos (artículo 1488): cumplida la condición resolutoria, no
deben devolverse.
o Concesión de valor de las enajenaciones y gravámenes del deudor condicional (artículos 1490 y
1491): las enajenaciones hechas por el deudor estando pendiente la condición son eficaces (i)
respecto de terceros de buena fe en muebles; y (ii) respecto de todo tercero si la condición no
consta en el título en inmuebles.
 Casos no regulados:
o Código Civil acepta la retroactividad como principio general: (i) existen variadas disposiciones
que la reconocen; (ii) Andrés Bello se inspiró en autores y Códigos Civiles que la reconocían;
(iii) los manuscritos de Bello revelan su aceptación al concepto; (iv) si no se acepta la
retroactividad, no podría explicarse el derecho del acreedor condicional a solicitar medidas
conservativas; y (v) entre la celebración y el cumplimiento de la obligación no puede el deudor
desligarse de ella, lo que podría hacer perfectamente si no existiera obligación alguna antes del
cumplimiento de la condición.
o Código Civil rechaza la retroactividad como principio general: (i) la retroactividad tiene carácter
excepcional, y como tal, solo debe ser reconocida como en los casos expresamente señalados
por la ley; (ii) si el legislador hubiese querido alterar el efecto norma de los actos jurídicos en las
condiciones, hubiese establecido una disposición expresa; (iii) Bello tuvo conocimiento de que
la retroactividad de la condición no fue universalmente aceptada; y (iv) los manuscritos de Bello
no son relevantes, ya que en los Proyectos del Código se revela su indecisión en la materia.
o Código Civil no adopta ningún principio en la materia: la retroactividad se regula en un sentido
práctico, estableciéndose hipótesis en las que se aplica y otras en las que se rechaza.

Retroactividad como elemento de los actos jurídicos: la retroactividad es un elemento de la naturaleza, por lo que
las partes (i) pueden renunciar a ella en los casos en que la ley prevé efectos retroactivos; y (ii) pueden introducir
cláusulas accidentales para acceder a ella en los casos en que la ley no atribuye efectos retroactivos.

Clasificación de la retroactividad de la condición:

 Absoluta o erga omnes: produce efectos respecto de toda clase de terceros.
 Relativa: produce sus efectos solamente entre las partes o entre éstas y determinada clase de terceros,
v.g. adquirientes de mala fe o a título gratuito.

7. Riesgos de la cosa debida bajo condición

Artículo 1486. “Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se
extingue la obligación,126 y por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio y a la indemnización de
125
En el derecho contemporáneo se muestra una tendencia al repudio de la retroactividad de la condición, como se aprecia en los Códigos
Civiles de Alemania y Suiza.
126
Frase incorrecta, pues la obligación no ha existido nunca. Más bien, deja sin objeto una obligación que posteriormente puede nacer, y
deja sin causa a su obligación correlativa.
178
perjuicios”. Modifica la teoría de los riesgos del artículo 1550, ya que el deudor condicional es dueño (res perit
domino).
 Destrucción total:
o Fortuita: nunca ha existido la obligación, pereciendo la cosa para su dueño, no debiendo
entregarse nada, el deudor no debe indemnización, y el acreedor no está obligado a pagar el
precio.
o Culpable: deudor está obligado al pago del precio y a la indemnización de perjuicios.
 Destrucción parcial:
o Fortuita: el acreedor debe recibir la cosa en el estado que se encuentre, siendo las disminuciones
y deteriores de cargo del acreedor.
o Culpable: el acreedor puede pedir (i) la rescisión del contrato o (ii) que se le entregue la cosa en
el estado que está, en ambos casos con indemnización.

Artículo 1486 inciso 3º. “Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o
según la convención se destina, se entiende destruir la cosa”. Caso de pérdida parcial que se asimila a una
pérdida total, y que es de aplicación general en el ordenamiento.

8. Efectos de la condición
8.1. Condición suspensiva
 Pendiente:
o No nace el derecho ni la obligación correlativa: (i) acreedor no puede exigir cumplimiento; (ii)
si deudor paga antes del cumplimiento, paga lo no debido, pudiendo repetir mientras no se
cumpla la condición (artículo 1485); (iii) acreedor no puede ejercer acción pauliana; (iv) no hay
obligación actualmente exigible, y por tanto, no corre la prescripción, no puede novarse y no
puede compensarse; y (v) deudor no está en mora.
o Existe el vínculo jurídico: (i) deben cumplirse los requisitos de todo acto al momento de
contraerse la obligación condicional y no al momento de verificarse la condición; (ii) deudor no
puede retractarse, por el principio de fuerza obligatoria del contrato; y (iii) el contrato se rige por
la ley vigente a la celebración (artículo 22 LERL).
o Acreedor tiene una simple expectativa o un germen de derecho:
 Naturaleza jurídica: (i) expectativa de derecho; (ii) esperanza de obligación; (iii)
derecho de espera; (iv) derecho eventual; (v) derecho en potencia o latente (Abeliuk); o
(vi) germen de derecho (Díez-Picazo).
 Consecuencias del germen de derecho: y (ii) germen se transmite
 Características y consecuencias del germen:
 Derecho adquirido: no puede ser afectado por una ley posterior al acto (artículo
22 LERL).
 Derecho y obligación transmisible a herederos: empero, no se transmite el
germen respecto de las asignaciones testamentarias condicionales y las
donaciones entre vivos (artículos 1078 inciso 2º y 1492), discutiéndose si se
trata de (i) excepciones en las que no se transmiten ni el derecho ni la
obligación condicionales al ser actos gratuitos intuito personae (Abeliuk); o
bien, (ii) excepciones en la que no se transmite el derecho pero sí la obligación,
al aplicarse los principios propios del derecho sucesorio (Vodanovic). En todo
caso, siempre se transmiten el germen de asignaciones testamentarias y de

179
 donaciones entre vivos tratándose de (i) asignaciones o donaciones a apersonas
que no existen pero que se espera que existan con un límite cd diez años; y (ii)
las asignaciones o donaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio
importante, aunque el que lo preste no haya existido al momento de la muerte
del testador.
 Derecho cesible: germen cedible a título gratuito u oneroso, subordinándose los
efectos de la cesión a la misma condición del acto primitivo. En todo caso, para
mayor seguridad, el cesionario puede estipular expresamente con el cedente que
la cesión se resolverá si falla la condición.
 Derechos que la ley reconoce al acreedor condicional: (i) germen autoriza al
acreedor a impetrar providencias conservativas; y (ii) a solicitar el beneficio de
separación (artículo 1379).
 Fallida: derecho y obligación no van a nacer ya que el evento no se ha verificado ni puede ya verificarse,
entendiéndose que nunca ha existido una relación jurídica obligatoria entre las partes. Efectos: (i)
germen se pierde; (ii) quedan sin efecto las medidas conservativas; (iii) quedan firmes los actos de
disposición del deudor.
 Cumplida:
o Nace el derecho y la obligación: acreedor puede pedir cumplimiento porque el crédito se
devenga, constituyéndose en mora el deudor. Si el deudor paga, no puede repetir (artículo 1485).
Puede operar la compensación, la novación, y empieza a correr desde este momento la
prescripción extintiva.
o Efectos retroactivos: se producen según algunos.
o Deudor debe entregar la cosa en el estado que se halle (artículo 1486 inciso 2º): el acreedor se
aprovecha de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar más por
ella, y sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio,
salvo que el deterioro o la disminución proceda de culpa del deudor.
 Deterioro fortuito: riesgo lo asume el deudor, lo que es aplicación del artículo 1550.
 Deterioro culpable: acreedor gozará del derecho alternativo a (i) la ejecución forzada,
esto es, a que se le entregue la cosa; o (ii) la resolución del contrato, en ambos casos con
indemnización (artículos 1548 y 1549).
o Frutos: “Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo
intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos,
hayan dispuesto lo contrario” (artículo 1488).
o Actos de administración: los celebrados por el deudor se mantienen.
o Acción pauliana: puede ejercerse por el acreedor.

8.2. Condición resolutoria

Hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho y de su obligación correlativa. Los efectos
surgen desde el momento de la celebración del acto jurídico, pero están expuestos a desaparecer si el hecho
incierto ocurre.

8.2.1. Condición resolutoria ordinaria

Hecho futuro e incierto, distinto del incumplimiento de la obligación, verificado el cual se extingue un derecho y
su correlativa obligación. Puede incorporarse a todo acto jurídico, opera de pleno derecho y produce efectos
erga omnes. Consecuencias de que la condición resolutoria ordinaria opere ipso iure:

180
  Sujetos legitimados para alegar la resolución: resolución la pueden invocar las partes y todos aquellos
que tengan interés.
 Imposibilidad de enervar la resolución: las partes no pueden evitar la resolución una vez cumplida la
condición, ni siquiera de mutuo acuerdo. Si las partes quisieran la subsistencia del acto jurídico, deberán
celebrar uno nuevo.
 Acción de restitución: puede el legitimado incoarla de manera inmediata.
 Eventual sentencia judicial declarativa: si las partes van a juicio, el tribunal se limitará a constatar que la
condición operó.

8.2.2. Condición resolutoria tácita

Artículo 1489. “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado. Pero en tal caso, podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el
cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”.

Historia: en el Derecho Romano no se contemplaba la existencia de la condición resolutoria tácita, sin perjuidio
de que surgió en la práctica de estipular en la compraventa una cláusula mediante la cual el vendedor se
reservaba el derecho de resolver el contrato o exigir su cumplimiento, si el comprador no pagaba el precio en
determinado plazo (lex commisoria). En el antiguo derecho francés se le atribuyó a esta cláusula el carácter de
tácita.127

Fundamento:
 Falta de causa: obligación de una parte es la causa final de la otra, por lo que si una parte no cumple con
su obligación, la otra queda privada de causa y por tanto se resuelve e contrato. Críticas: (i)
incumplimiento de una obligación no supone su extinción, por el contrario, el otro contratante puede
ejercer la acción de ejecución forzada; (ii) privación de causa no genera la resolución, sino la nulidad o
inexistencia.
 Voluntad presunta de las partes (Giorgi): contratante diligente no desea seguir ligado con quien no ha
cumplido su obligación.
 Equidad (Alessandri): si una de las partes cumple con su prestación, sería injusto e inequitativo exigir
que la otra cumpla con la suya.
 Interdependencia o reciprocidad de las obligaciones nacidas de un contrato bilateral: obligación de una
de las partes repercute necesariamente en la obligación de la otra. Manifestaciones: (i) exceptio non
adimpleti contractus; (ii) teoría de los riegos; (iii) incumplimiento culpable del deudor.
 Modo de sanción, reparación y garantía (Abeliuk): la condición resolutoria tácita es una protección del
acreedor diligente y una sanción al deudor que ha faltado a su compromiso.
o Sanción: al deudor se le priva de los beneficios del contrato y se le impone la obligación de
indemnizar.

127
PIZARRO WILSON, Carlos (2007). “¿Puede el acreedor poner término unilateral al contrato?, en Revista Ius et praxis, Nº 13-1. “La
resolución por incumplimiento en los contratos sinalagmáticos aparece implícita en la jurisprudencia del parlamento en el siglo XIV. Pero
es todavía confusa, las fronteras con la nulidad no eran claras. En esta época y desde fines del siglo XII los canonistas repiten el adagio
fragenti fidem non estfides servanda (a aquel que no cumple su palabra uno no se encuentra obligado a cumplir la propia). El
consentimiento es dado en los contratos sinalagmáticos bajo la condición tácita “si fides seventur” (“a condición que tu cumplas tu
palabra”). Corresponde a Doumulin en el siglo XVI lograr conciliar la jurisprudencia con la doctrina al sostener que en todo contrato,
incluso típico, figura tácitamente un pacto resolutorio. La jurisprudencia hará un uso extensivo de esta teoría, lo que explica el poco uso
de la expresión exceptio non adimpleti contractus. En el Code, artículo 1184, se consagró la opinión de Doumolin, al decir que la
condición está subentendida en los contratos sinalagmáticos. Hay que destacar que este precepto habla de “condición” y no de causa. Es la
doctrina posterior que ha recurrido a la causa como fundamento de la resolución por incumplimiento”.
181
 o Reparación: indemnización de perjuicios repara el daño causado por el incumplimiento
imputable, recuperando el acreedor su propia prestación al no tener que cumplirla.
o Garantía: (i) deudor puede sentirse compelido a cumplir la obligación; y (ii) en caso de
insolvencia del deudor, si la resolución es oportuna, puede evitarse la necesidad de concurrir con
los demás acreedores con el riesgo de no pagarse en forma íntegra.

Características de la condición: (i) resolutoria; (ii) tácita; (iii) negativa; (iv) simplemente potestativa del deudor;
y (v) no opera de pleno derecho.

Remedios: se critica la ubicación de la facultad resolutoria en el Título IV y no el Título XII, cuyo origen deriva
de la incorrecta interpretación del Código Napoleónico de la explicación de la condición resolutoria tácita de
Pothier, que entendía al incumplimiento como un hecho futuro e incierto en los contratos bilaterales. A la luz del
Derecho Uniforme de Contratos, la resolución es propiamente un remedio ante el incumplimiento. Se puede
solicitar solo un remedio, con otro en subsidio (artículo 17 CPC). Nada obsta a que se ejerza el remedio no
solicitado en una demanda posterior a la sentencia desestimatoria, al no haber cosa juzgada entre un juicio y otro.
 Ejecución forzada: puede ejercerse por vía ordinaria o ejecutiva, y de no ser posible la ejecución en
naturaleza, da lugar a la indemnización compensatoria como ejecución en equivalencia, pudiendo
acompañarse con la indemnización moratoria. No es posible solicitar ejecución en naturaleza e
indemnización compensatoria, toda vez que importaría un doble pago, ergo, un enriquecimiento
injustificado.
 Resolución: se ejerce por vía ordinaria, pudiendo acompañarse con indemnización moratoria.
 Indemnización: acompaña al ejercicio de las acciones de ejecución y resolución, y puede pedirse
independiente y directamente en las obligaciones de hacer (artículo 1553) y no hacer (artículo 1555), y
se discute si puede pedirse autónomamente en las obligaciones de dar.

Requisitos:
 Existencia de un contrato bilateral:
o Aplicabilidad de la condición resolutoria tácita en contratos unilaterales:
 Aplicable (Claro Solar): norma no lo excluye, y varias disposiciones permiten efectos
semejantes, v.g. (i) facultad del comodante de pedir restitución si el comodatario no la
destina al uso convenido (artículo 2177); (ii) prenda permite al deudor pedir restitución
si el acreedor abusa de la cosa (artículo 2396); (iii) acreedor de renta vitalicia no puede
pedir la resolución aun si no se le paga la pensión (artículo 2271).
 Inaplicable (doctrina mayoritaria): (i) tenor literal así lo indica; (ii) los casos particulares
están regulados como excepción, y son casos que se refieren a una resolución de las
obligaciones y no del contrato; y (iii) su fundamento es la interdependencia de las
prestaciones. La condición tampoco procedería en los contratos unilaterales que con
posterioridad llegan a ser sinalagmáticos imperfectos. 128
o Contratos de tracto sucesivo: condición toma el nombre de terminación, y opera solo para el
futuro (ex nunc), sin invalidar los efectos del contrato.
o Partición: condición resolutoria tácita no tiene lugar en la partición ya que (i) no es un contrato
bilateral; (ii) de lo contrario, se opondría al efecto declarativo de la partición; (iii) el artículo
1489 es doblemente excepcional, ya que da al acto el carácter de condicional, y el carácter de
128
Tratándose del mutuo con intereses, aun cuando no procede la condición resolutoria tácita, Abeliuk considera que debería permitirse el
cumplimiento anticipado en caso de incumplimiento parcial, como si se deja de pagar una cuota o los intereses en la oportunidad
convenida.
182
 tácito o presume la condición; (iv) el artículo 1348 hace aplicable acciones de nulidad y
rescisión y no de resolución; (v) reconocimiento de la hipoteca legal frente al comunero que no
paga la diferencia (artículo 662 CPC).
o Transacción (criterio jurisprudencial): resolución es procedente al ser un contrato bilateral.
 Incumplimiento imputable a una de las partes: incumplimiento total o parcial debe ser imputable a dolo
o culpa del deudor, ya que la indemnización procede en caso de mora del deudor. 129 No procede la
resolución por el incumplimiento derivado de un caso fortuito. Se discute el tipo de incumplimiento
necesario para hacer operar la resolución:
o Según el alcance del incumplimiento:
 Incumplimiento total: no cabe duda la posibilidad de incoar la resolución en este caso.
 Incumplimiento parcial: si son varias obligaciones y solo se han cumplido con alguna de
ellas, la resolución procede de todas maneras porque el juez carece de facultades para
calificar la resolución, y el legislador no distingue (artículo 1489), estableciendo a
propósito de la compraventa que su resolución da el derecho a retener las arras a la
restitución de los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere
pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido
pagada (artículo 1875).
o Según la gravedad del incumplimiento:
 Cualquier incumplimiento permite resolver el contrato (Alessandri, 130 Meza Barros y
Somarriva): el artículo 1489 no distingue, pudiendo ejercerse incluso por
incumplimientos de poca monta.
 Incumplimiento calificado: se justifica en la buena fe y en la interdependencia de las
obligaciones. Criterios de determinación de la gravedad del incumplimiento:
 Obligación recíproca constitutiva de la bilateralidad del contrato (Abeliuk): si se
incumple una obligación principal y no secundaria, se resuelve el contrato.
 Identificación con la esencia del contrato y de lo pactado (Claro Solar):
incumplimiento se debe examinar en lo que constituye al contrato en sí mismo y
el perjuicio apreciable causado.131
 Distinción entre tipos de obligación (Larraín Ríos): incumplimiento se
determina dependiendo de si la obligación infringida es de la esencia, de la
naturaleza o accidental.
 Significancia del incumplimiento en sí mismo (Elgueta Ortiz): resolución
procede si el incumplimiento destruye el interés que determinó al acreedor a
contratar, esto es, el pago de la prestación, o si el cumplimiento tardío no le
sirve.
 Incumplimiento significativo judicialmente determinado (Peñailillo): el juez
determina la significación de la infracción vía (i) equidad; (ii) falta de interés
del acreedor; (iii) abuso de derecho; (iv) respeto de la buena fe; (v) valor del
negocio; (vi) función y finalidad del contrato.
129
Barros estima que la exigencia de imputabilidad de incumplimiento es un error de la doctrina tradicional, que no distingue entre mora e
incumplimiento imputable: la mora es la situación jurídica de incumplimiento, que puede o no ser imputable al deudor, de modo que,
aunque se acepte que la resolución requiere mora, de ello no se sigue que el incumplimiento deba ser imputable al deudor. Para el
Derecho de la Contratación más reciente, basta el incumplimiento para que proceda la resolución, no siendo necesaria la mora
(jurisprudencia francesa; common law; derecho español; derecho alemán; artículos 49 CISG y 9301 PDEC).
130
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo (2003). “De la compraventa y de la promesa de venta”, volumen Nº 1. Santiago: Editorial
Jurídica, p. 384.
131
Rodríguez Grez es partidario del mismo criterio, con otra nomenclatura: prestaciones esenciales y secundarias, dando lugar a la
resolución por el incumplimiento de las primeras. Prestación esencial es la de tal entidad que sin ella las partes no habrían contratado.
183
  Identificación del interés perseguido por el acreedor y fundamental breach
(Álvaro Vidal):132
o Frustración sustancial del interés: “El incumplimiento del contrato por
una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio
tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en
virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera
previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma
condición no lo hubiera previsto en igual situación” (artículo 25 CISG).
La solución de la CISG puede aplicarse analógicamente en el
ordenamiento chileno por integración de los artículos 1926, 1590 y
1858.
o Incumplimiento doloso o culpable: es incumplimiento esencial cuando
por dolo o culpa grave, provocan la pérdida de confianza del acreedor
en la satisfacción de su interés.
o Estipulaciones: es incumplimiento esencial aquellas hipótesis
accidentales elevadas a esenciales por las parte mediante pacto expreso.
 Quien demanda debe haber cumplido su obligación o allanarse a cumplirla: de lo contrario, el
demandado podrá oponer la excepción de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus
(artículo 1552).133 Allanarse implica principio de ejecución.
o Incumplimiento recíproco: si ambos han incumplido, no cabe resolución. El requisito de haberse
cumplido la obligación o allanarse a cumplirla es rechazado por la doctrina y jurisprudencia
contemporánea acorde al nuevo Derecho Contractual. “No parece jurídicamente razonable que si
ninguna de las partes del contrato bilateral quiere preservar en él, deban continuar ligadas por el
vínculo contractual a menos que una de estas cumpla su obligación” (Vial del Río). La Corte
Suprema ha aceptado la resolución del contrato sin indemnización de perjuicios en caso de
incumplimiento recíproco de las partes que no tengan interés de hacer subsistir la relación
contractual.134 Se ha sostenido que la resolución no podría proceder en caso de incumplimiento
recíproco porque a o menos uno de los contratantes debe estar en mora, y no se está en mora si
el otro contratante no ha cumplido con su respectiva obligación. Se objeta que la mora solo es
necesaria para el ejercicio de la acción indemnizatoria, mas no para la acción de ejecución
forzada o para la acción resolutoria, por lo que la excepción de contrato no cumplido no puede
enervar la acción resolutoria.
o Excepción de contrato no cumplido por incumplimiento de una obligación insignificante o
secundaria (exceptio non rite adimpleti contractus): la Doctrina contemporánea estima que,
tanto para el ejercicio de la acción resolutoria como para la excepción de contrato no cumplido,
es necesario que la obligación incumplida sea principal o calificada, basándose en el respeto a la
lealtad y a la buena fe.
 Sentencia judicial que declare la resolución: no opera de pleno derecho, pero una vez declarada por
sentencia, opera retroactivamente. El incumplimiento no resuelve el contrato, sino hace nacer la acción
resolutoria.
o Argumentos para sostener que no puede operar de pleno derecho:

132
VIDAL OLIVARES, Álvaro. “La noción de incumplimiento esencial en el Código Civil”.
133
Funciones: (i) impulso a la ejecución de las obligaciones contractuales; (ii) opera como una forma de justicia privada, que puede
constituir un medio anticipado de término del contrato; (iii) óbice a la indemnización de perjuicios.
134
Rol Nº C-2992-2014, “Lobos Amaro con Maritano y Ebensperger Limitada”; Rol Nº 512-2013, “Centro Médico Dental Santa María
con Verdugo Barrios Manuel Jesús”; generalmente en contratos de promesa.
184
  Derecho de opción del acreedor diligente: tiene el derecho alternativo de elegir la
resolución o el cumplimiento forzado, con indemnización, pudiendo renunciar a la
resolución.
 Fuerza obligatoria de los contratos: resolución dependería del mero arbitrio del deudor
negligente si operara de pleno derecho, quien podría no cumplir con cualquiera de sus
obligaciones para que el contrato quede extinguido, atentando con el adagio pacta sunt
servanda.
 Argumento histórico: Código Napoleónico señala expresamente que no se resuelve el
contrato de pleno derecho.
 Argumento de derecho comparado: condición resolutoria tácita tiene por rasgo común
básico de en el derecho comparado de que requiere resolución judicial.
o Posibilidad de enervación de la resolución por el deudor con la excepción anómala de pago:
 Admisible (artículo 310 CPC): puede enervar la resolución cuando el pago sea íntegro y
cumpla con los requisitos generales del pago (doctrina mayoritaria).
 Inadmisible (Peñailillo, Barros, Ramos Pazos): (i) se vulneraría la alternativa elegida
por el acreedor si se admitiera la excepción de pago; (ii) al ser el contrato ley para las
partes, debe cumplirse en la forma y oportunidad convenidas; y (iii) (ii) es distinto tener
la posibilidad de oponer la excepción de pago, de tener la posibilidad de pagar, ya que el
ejercicio de la facultad resolutoria por el acreedor genera la preclusión de la posibilidad
de que el deudor pague, toda vez que la excepción de pago debe fundarse en un
antecedente escrito (artículo 310 CPC). La única limitación es el pacto comisorio
calificado, en que expresamente la ley permite el pago hasta veinticuatro horas luego de
la notificación.

Diferencias entre la condición tácita y ordinaria:

 Hecho futuro e incierto: en la tácita el hecho es el incumplimiento; en la ordinaria cualquiera menos ese.
 Forma de expresarse: la tácita se subentiende; la ordinaria requiere manifestación expresa.
 Forma como opera: tácita requiere del ejercicio de la acción resolutoria y la consecuencial resolución
judicial; ordinaria opera de pleno derecho.
 Posibilidad de enervación: se discute si tácita puede ser enervada; ordinaria no puede ser enervada.
 Actos jurídicos sobre los cuales es aplicable: tácita sólo opera en bilaterales; ordinaria en cualquier acto
jurídico.
 Remedios: en la tácita hay derecho alternativo a la resolución y cumplimiento forzado; en la ordinaria,
cumplida la condición, se produce necesariamente la resolución.
 Indemnización: la tácita da derecho a indemnización; la ordinaria no.
 Legitimación activa: efectos de la tácita son relativos; de la ordinaria son absolutos.

8.2.3. Pacto comisorio

Tratado a propósito de la compraventa por una razón histórica, esto es, que la lex commissoria romana se le
incorpora el carácter tácito por el Código de Napoleón, pero procede en cualquier obligación por aplicación de la
autonomía de la voluntad.

Clasificación:
 Pacto comisorio simple: condición resolutoria tácita expresada.

185
 o En contrato de compraventa, por no pago de precio (artículo 1877): “Por el pacto comisorio se
estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato
de venta”. Mismos efectos de condición resolutoria tácita, requiriendo sentencia judicial que
declare la resolución. Puede enervarse en cualquier momento del juicio hasta la citación a oír
sentencia en primera instancia y hasta antes de la vista de la causa en segunda instancia la
resolución si se hace valer la excepción de pago, siempre que se funde en un antecedente escrito.
o En otros: mismos efectos de condición resolutoria tácita. En contratos unilaterales descansa la
verdadera importancia del pacto comisorio (Barros), pudiendo estipularse en un contrato de
mutuo con intereses, sin perjuicio de que el legislador concede la acción resolutoria, en forma
expresa, en algunos contratos unilaterales, v.g. comodato, renta vitalicia.
 Pacto comisorio calificado: con cláusula ipso facto.
o En contrato de compraventa, por no pago de precio (pacto comisorio típico): “Si se estipula que
por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el
comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda” (artículo 1879).
 Sentencia judicial: no opera de pleno derecho 135 (i) por el derecho de opción del
acreedor (artículo 1873); (ii) plazo de veinticuatro horas para pagar; (iii) la expresión
“subsistir” supone que la obligación no se ha extinguido; (iv) se requiere la
interposición de una demanda; (v) de lo contrario, se estaría dejando al arbitrio del
deudor negligente la subsistencia del contrato.
 Discusión sobre momento en que se produce la resolución:
 Momento en que se acoge la demanda.
 Cuando se cumple plazo de veinticuatro horas.
 Sentencia que da lugar a la resolución queda ejecutoriada (Fueyo, Stitchkin).
o En otros (pacto comisorio atípico): (i) para Abeliuk, Peñailillo y Pizarro opera de pleno derecho,
porque las partes así libremente lo pactaron (artículo 1560); (ii) para Peña, es necesario un acto
recepticio del acreedor diligente, ya que de lo contrario se dejaría al arbitrio del deudor culpable
el derecho a resolver el contrato a su sola voluntad.

Prescripción: no empieza a correr desde que se hace exigible la obligación (regla general) sino desde la fecha del
contrato. La doctrina entiende que no puede demandarse la resolución por condición resolutoria tácita luego de
prescribir el pacto comisorio, toda vez que las partes quisieron someterse a esas reglas. Empero, la Corte
Suprema ha aceptado la tesis contraria.
 Pacto comisorio de la compraventa: prescribe en el plazo fijado por las partes, sino pasare de cuatro años
desde la fecha del contrato, sin proceder la suspensión de la prescripción (artículo 1880).
 Pacto comisorio de los demás contratos: prescriben en cinco años según las reglas generales.

8.2.4. Acción resolutoria

Es la que emana de la condición resolutoria en los casos en que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud
el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de
las obligaciones emanadas en él. Opera en la condición resolutoria tácita, en el pacto comisorio simple y en el
pacto comisorio calificado típico.

Características de la acción:
135
Vodanovic considera que opera de pleno derecho, ya que si el deudor no paga dentro del plazo señalado por la ley, la resolución se
produce en la fecha en que debió pagarse el precio indicado en el contrato, ya que no hubo prolongación de la vida del contrato.
186
  Personal: porque deriva del contrato.
 Patrimonial:
o Renunciable.
o Transferible:
 Excepción personal: se discute si la cesión importa la transferencia de la acción
resolutoria, al entenderse que la resolución es una excepción personal.
 Pago con subrogación: se discute si el tercero que paga el precio por el deudor, con su
consentimiento, (i) se subroga en los derechos del acreedor pudiendo por ello ejercer la
acción resolutoria; o (ii) solo se subroga en el crédito, no adquiriendo la calidad de
contratante y no pudiendo ejercer la acción resolutoria.
o Transmisible.
o Prescriptible: cinco años, salvo el pacto comisorio calificado en compraventa de cuatro años.
 Mueble o inmueble: según la cosa sobre que recaiga (artículo 580).
 Indivisible: (i) subjetivamente, las partes deben ejercerla conjuntamente (artículo 1524 Nº 6); y (ii)
objetivamente, pues no puede solicitarse en parte el cumplimiento y parte la resolución.

8.2.5. Efectos de la resolución

8.2.5.1. Pendiente
 Puro y simple: acto produce todos los efectos como si fuera puro y simple.
 Ejercicio del derecho y conservación: el que tiene el dominio bajo condición puede ejercer su derecho
como dueño puro y simple, pero debe cuidarla y conservarla como buen padre de familia.
 Partición: asignatario condicional puede pedir la partición.
 Medidas conservativas: acreedor condicional puede impetrar medidas conservativas.

8.2.5.2. Fallida
 Consolidación: el derecho del deudor condicional se consolida.
 Actos de administración: quedan firmes.
 Medidas conservativas: se extinguen las medidas conservativas.

8.2.5.3. Cumplida
 Entre las partes:
o Retrotracción: vuelven al estado anterior, como si nunca hubieran contratado.
o Deudor condicional debe restituir lo adquirido (artículo 1487): ya que resuelto el derecho del
que da, queda también resuelto el derecho del que recibe (resolutorio jure dantis, resolvitur jus
accpientis). “Toda condición resolutoria es a su vez suspensiva respecto de la obligación de
restitución” (Abeliuk). En un contrato bilateral oneroso ambas partes son acreedoras y deudoras,
por lo que puede que (i) solo una de las partes ha recibido la prestación; (ii) ambas partes han
recibido prestaciones; o (iii) un contratante recibe la prestación íntegramente y el otro solo
parcialmente. Como sea, ambas partes deben restituirse lo que hayan recibido a propósito del
vínculo contractual.
o No aplican las reglas sobre prestaciones mutuas: no se deben los frutos por regla general
(artículo 1488).
o Entrega de la cosa: deudor debe entregar la cosa en el estado en que se encuentre, con sus
aumentos y mejoras y sufriendo el acreedor los deterioros fortuitos (artículo 1486 inciso 2º).

187
 o Actos de administración: los actos del deudor quedan firmes, sin perjuicio de que la resolución
produzca la extinción de algunos contratos.
o Cumplimiento parcial: si deudor había cumplido en parte sus obligaciones, debe restituírsele
aquello.
 Respecto de terceros:
o Buena fe y mala fe: si el tercero adquiriente tiene la conciencia de haber adquirido la cosa por
medios legítimos, exentos de fraude y otro vicio, o bien, ignoraban la existencia de la condición
a que se hallaba subordinado el derecho del enajenante, estaría de buena fe (artículo 706). A
contrario sensu, si conocía la condición, estaría de mala fe. La buena fe se exige al momento de
la adquisición del bien, por lo que si el adquiriente con posterioridad al contrato se percata de la
existencia de la condición, no se considera un poseedor de mala fe (artículo 702 inciso 2º). Ello
mantiene importancia en cuanto a (i) la determinación de la regularidad o irregularidad de la
posesión; y (ii) la relación que mantiene con la usucapión.
o Acción reivindicatoria: si el deudor condicional ha enajenado o gravado la cosa, el acreedor
condicional podrá reivindicarla. Pueden deducirse conjuntamente en un mismo juicio la acción
resolutoria y reivindicatoria (artículo 18 CPC).
 Tercero de mala fe: podrá interponerse en su contra la acción reivindicatoria, al ser el
actual poseedor (artículo 895).
 Tercero de buena fe: podrá interponer la acción reivindicatoria ficta en contra del
deudor condicional (artículo 898).
o Enajenaciones de muebles (artículo 1490): “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo
condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho a reivindicarla contra
poseedores de buena fe”. En realidad, solo aplica a la condición resolutoria.
 Condición suspensiva: no puede ejercerse la acción reivindicatoria en contra del
acreedor de una obligación suspensiva, al no haber sido nunca dueño de la cosa. El
acreedor condicional solo tiene un derecho personal en contra del deudor condicional
para exigirle el cumplimiento del contrato, una vez cumplida la condición, más la
correspondiente indemnización de perjuicios. Una doctrina minoritaria considera que
aplica el artículo 1490 respecto de las condiciones suspensivas, ya que dicha norma
comete una impropiedad al emplear el término reivindicación, en circunstancias de que
en realidad se resolvería el derecho del tercero adquiriente.
 Plazo:
 Plazo suspensivo: improcedente por las mismas razones de la improcedencia de
la acción reivindicatoria en el caso de la condición suspensiva, esto es, no hubo
tradición.
 Plazo extintivo: quien tiene la cosa a plazo es un mero tenedor de ella (artículo
1087). La venta realizada por el mero tenedor es una venta de cosa ajena y por
tanto válida (artículo 1815), no obstante inoponible al verdadero dueño. No
aplica el artículo 1490, toda vez que el dueño podrá siempre ejercer la acción
reivindicatoria contra el tercero, con independencia de si está de buena o mala
fe.
 Expresión “el que debe una cosa”: quien recibió una cosa bajo condición resolutoria la
debe, ya que sobre el deudor condicional pesa la obligación de restitución del bien en el
evento de cumplirse la condición.
 Enajenación: (i) en sentido restringido, es el acto por el cual se transfiere la propiedad
de una cosa; (ii) en sentido amplio, comprende además del acto de disposición,
188
 cualquier otro por el cual se constituya otro derecho real que grave o limite ese dominio.
Para la doctrina mayoritaria, el artículo 1490 no comprende los gravámenes, ya que (i)
el uso y usufructo se extinguen por la resolución del derecho del constituyente; (ii) la
prenda se extingue cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio
que tenía sobre ella el deudor prendario (artículo 2406 inciso 3º); y (iii) porque el
artículo 1491 alude expresamente a enajenaciones y gravámenes.
o Enajenaciones y gravámenes de inmuebles (artículo 1491): “Si el que debe un inmueble bajo
condición lo enajena o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la
enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pública”.
 Título: aquel en cuya virtud el deudor condicional adquirió el bien que luego enajena o
grava, es decir, el otorgado por el acreedor y el deudor.
 Relación entre el título y la mala fe: algunos consideran que la constancia de la
inscripción es suficiente publicidad para que nadie pueda alegar su ignorancia,
presumiéndose que se encuentra de mala fe el tercero adquiriente de inmueble bajo
condición inscrita, procediendo en su contra la acción reivindicatoria y pudiendo
adquirir el inmueble por usucapión extraordinaria; y otros consideran que la constancia
de la condición no necesariamente importa mala fe, pudiendo el tercero adquirir por
usucapión ordinaria.
 Constatación de la condición: no habría problema respecto de la condición resolutoria
ordinaria y el pacto comisorio, y se discute si puede resolverse la enajenación o
gravamen si la condición es tácita:
 Condición resolutoria tácita no puede constar en el título respectivo: (i)
tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria,
con tal de que se exprese (artículo 680); (ii) resolución de donación condicional
afecta a terceros si la condición se ha expresado (artículo 1432); (iii) diferencia
entre la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio es precisamente que el
pacto comisorio afecta a terceros, y la condición resolutoria tácita no; (iv) no
puede constar algo que es tácito.
 Condición resolutoria tácita puede constar en el título respectivo (doctrina
mayoritaria): (i) condición resolutoria tácita consta porque va envuelta en todo
contrato bilateral; (ii) condición resolutoria tácita tiene carácter de certeza desde
el momento en que está establecida en la ley, por lo que no es necesario que
deba constar expresamente; (iii) resolución por no haberse pagado el precio no
da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los
artículos 1490 y 1491 (artículo 1876); (iv) en resolución de donación
condicional no cabe la condición resolutoria tácita (artículo 1432); (v) no es
necesario que esté expresada si del título apareciere que hay una obligación
incumplida;
 Expresión “inscrito u otorgado por escritura pública”: los derechos reales en general se
inscriben para efectos de su tradición, salvo las servidumbres, que solo deben
escriturarse, con la excepción de la servidumbre de alcantarillado en predio urbano.
 Otros gravámenes: algunos piensan que (i) la disposición es ejemplificativa y no
taxativa; y otros que (ii) es taxativa, ya que la propiedad fiduciaria, usufructo, uso y
habitación, servidumbre y prenda pueden extinguirse por la resolución del derecho de su
autor.
189
  Arrendamientos: el artículo 1491 no aplica a los arriendos al no ser actos de gravamen,
pudiendo el deudor condicional dar en arrendamiento la cosa debida (artículos 758 y
1950 Nº 3). Si el arrendador termina anticipadamente el contrato de arriendo, y el
arrendatario no sabía que este era deudor condicional, el arrendador debe indemnizarle.
o Aplicación normas precedentes: contratos innominados, resolución del contrato de compraventa
por incumplimiento (artículo 1873), la resolución del contrato de permuta (artículo 1900) y al
pacto de retroventa (artículo 1882). Aplican a enajenaciones voluntarias y forzosas.

Cláusula de haberse pagado el precio (artículo 1876): “La resolución por no haberse pagado el precio no da
derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491. Si en la
escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario, sino la de
nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores”.
Discusión sobre aplicabilidad del segundo inciso:
 Aplicable respecto de terceros y entre las partes en litigio (criterio jurisprudencial).
 Aplicable solo respecto de terceros (Ramos Pazos): (i) el primer inciso se refiere a terceros adquirientes;
(ii) vendedor se encuentra protegido por la simulación, de modo que si en la escritura se dice que se
pagó el precio y ello no es cierto, el vendedor puede probar que hubo simulación; y (iii) escritura pública
solo constituye una presunción de verdad que admite prueba en contrario (artículo 1700).

Diferencias entre nulidad y resolución:

 Origen: en la nulidad hay un vicio originario intrínseco; en la resolución hay un vicio extrínseco, esto es,
el cumplimiento de un hecho futuro e incierto o incumplimiento de una obligación.
 Efectos: nulidad restituye a las partes al estado anterior, y da acción reivindicatoria contra todos los
terceros (salvo excepciones); en la resolución se restituye a las partes al estado anterior, pero da acción
reivindicatoria sólo contra terceros de mala fe.
 Reembolsos: prestaciones mutuas aplica para acción de nulidad; resolución tiene reglas propias.
 Prescripción: nulidad son cuatro y diez años; resolución son cinco y cuatro años (pacto comisorio en
compraventa por no pago de precio).
 Tipo de acto: nulidad opera en todo tipo de acto; resolución solo en bilaterales.

B. OBLIGACIONES MODALES
Artículo 1089. “Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin
especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una
condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”.

Definición: el modo es la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad, es el fin especial que debe
aplicarse al objeto asignado. Se tratan a propósito de las asignaciones modales (artículos 1089-1096), al tener
mayor aplicación allí.136

C. OBLIGACIONES A PLAZO
Artículo 1494. “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación”. Se critica la definición,
en tanto solo se refiere al plazo suspensivo. Regulado inorgánicamente en el Código Civil (artículos 48-50;
1080-1088; 1494-1498).

136
Véase infra Derecho Sucesorio.
190
Definición: el plazo es el acontecimiento futuro y cierto que suspende la exigibilidad o la extinción de un
derecho, y que produce sus efectos sin retroactividad. Por regla general, toda obligación puede estar sometida a
plazo (excepto legítimas, regímenes matrimoniales).

Elementos del plazo: hecho futuro y cierto (a diferencia de la condición). Suspende la exigibilidad, pero no
nacimiento del derecho. En asignaciones testamentarias, se dice que las asignaciones “desde” son condicionales,
salvo las desde día cierto y determinado, y las “hasta” son plazo, salvo las hasta día incierto e indeterminado.

Clasificación de los plazos:

 Determinado e indeterminado: plazo determinado es el que se sabe que ha de llegar, pero no se sabe
cuándo ocurrirá (1 de enero de 2021), como el día tantos de tal mes y año, o tantos días, meses o años
después de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador; plazo indeterminado es el que
necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona.
 Fatal y no fatal: en plazo fatal el solo cumplimiento del plazo fatal extingue irrevocablemente un
derecho; en plazo no fatal no obstante estar vencido el plazo, puede ejercerse el derecho hasta que no se
acuse la rebeldía correspondiente.
 Expreso y tácito: plazo expreso es el que estipulan las partes; plazo tácito es el indispensable para
cumplirlo. Importancia: deudor está en mora cuando no ha cumplido el plazo en término estipulado, o
cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor la
ha dejado pasar sin darla o ejecutarla (artículo 1551 Nº 2).
 Convencionales, legales y judiciales: los convencionales los estipulan las partes; los legales son
comunes en materia procesal; y los judiciales son excepcionales, v.g. plazo para restitución de la cosa en
la acción reivindicatoria (artículo 904); plazo para cumplir el modo (artículo 1094); plazo para que el
mutuario pague (artículo 2201).
 Prorrogables y no prorrogables: Plazo de gracia: “Las esperas concedidas al deudor impiden la
compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su
dueño” (artículo 1656).
 Continuos o corridos y discontinuos: regla del Código es que los plazos sean corridos, es decir, que no
se suspende en feriados (artículo 50); y excepcionalmente los plazos del CPC son discontinuos, al ser de
días útiles.
 Suspensivos y extintivos:137 los plazos suspensivos marcan el momento desde el cual empieza la
exigibilidad de un derecho o del cumplimiento de una obligación; y los plazos extintivos marcan el
momento en que un derecho y su correlativa obligación se extinguen.

Efectos del plazo:

 Suspensivo:
o Pendiente: derecho ha nacido, pero no es actualmente exigible.
 Acreedor no puede demandar cumplimiento.
 No corre prescripción ni opera compensación.
 Si deudor paga antes, no puede repetir. Es una renuncia al plazo.
 Acreedor puede impetrar medidas conservativas. La ley no lo dice, pero si puede
hacerlo el condicional, con mayor razón podrá hacerlo el acreedor de plazo.
 Derecho y obligación se transmiten.
o Cumplido o vencido: obligación pasa a ser actualmente exigible.
137
Fueyo subclasifica en plazo suspensivo puro, de instante único para la ejecución y de plazo único e inexcusable para la ejecución; y
plazo extintivo puro y de cumplimiento inexcusable.
191
  Corre prescripción y opera compensación.
 Si es un plazo convencional, su solo cumplimiento constituye en mora al deudor.
 Extintivo:
o Pendiente: el acto produce todos sus efectos, como puro y simple.
o Cumplido: se extingue el derecho por el solo ministerio de la ley, pero no es retroactivo.

Extinción del plazo:

 Cumplimiento o vencimiento: forma normal.
 Renuncia: artículo 12 (aquel en cuyo beneficio está establecido). No puede renunciarse si la anticipación
del pago acarrea al acreedor un perjuicio (artículo 1497). En general es el deudor, aunque en el depósito
es el acreedor. En el mutuo con interés, el plazo está establecido en beneficio de ambas partes (artículo
2204).
 Caducidad:
o Legal (artículo 1496):
 Al deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de liquidación, o se
encuentre en notoria insolvencia y no tenga la calidad de deudor en un procedimiento
concursal de reorganización.
 Deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o disminuido
considerablemente de valor. Deudor puede reclamar el beneficio del plazo mejorando o
renovando cauciones.
o Convencional: cláusula de aceleración por incumplimiento. Se discute el momento en que
empieza a correr la prescripción (criterio jurisprudencial ambivalente):
 Según tipo de cláusula del contrato:
 Cláusula opera ipso facto: prescripción empieza a correr desde el
incumplimiento.
 Cláusula facultativa: prescripción empieza a correr, respecto de cada cuota,
desde el respectivo incumplimiento.
 Desde manifestación de voluntad del beneficiario: cláusula va en beneficio del acreedor,
por lo que se requiere una manifestación expresa para hacer exigible la obligación.
Mientras no ocurra, cada cuota es exigible desde el vencimiento del plazo.

CAPÍTULO CUARTO – EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

I. CONCEPTO TRADICIONAL
Derechos que la ley confiere al acreedor, para exigir del deudor el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la
obligación, cuando éste no la cumpla en todo o en parte o está en mora de cumplirla (Alessandri).

Código confunde efectos de las obligaciones y de los contratos, regulándolos en conjunto (Título XII).

Efectos del contrato: (i) deber del deudor de cumplir (formación, interpretación e integración del contrato); y (ii)
derechos frente al incumplimiento.

Efectos de las obligaciones:

 Punto de vista activo: el Derecho de Contratos es esencialmente un orden que protege el crédito.
o En el cumplimiento: exigibilidad del pago (derecho principal).

192
 o En el incumplimiento: pago de una suma de dinero que reemplaza el cumplimiento exacto,
íntegro y oportuno (derecho subsidiario), en el caso de que el cumplimiento forzado se haya
tornado absolutamente imposible por hecho o culpa del deudor.
o Derechos auxiliares del acreedor: destinados a mantener la integridad patrimonial del deudor.
 Punto de vista pasivo: deudor debe soportar el ejercicio de las acciones del acreedor tendientes al
cumplimiento.

Existe un orden de prelación entre los efectos en el cumplimiento y el incumplimiento, fundamentado en la

fuerza obligatoria y el principio de permanencia de los contratos. En tanto no se produzca el incumplimiento, el
acreedor puede esperar el pago voluntario por parte del deudor, y una vez configurado el incumplimiento, la
ejecución forzada tiene preferencia. Esta jerarquización de los efectos no es absoluta, exceptuada en los
siguientes casos:
 Derecho de elección del acreedor entre el cumplimiento forzado o la resolución ante el incumplimiento
de cualquier obligación (artículo 1489).
 Derecho de elección del acreedor entre el cumplimiento forzado o la indemnización compensatoria ante
el incumplimiento de una obligación de hacer (artículo 1553): en opinión disidente, Vial del Río
considera que la indemnización compensatoria debe demandarse accesoriamente a la resolución por el
tenor del artículo 1489.
 Derecho de elección del acreedor entre el cumplimiento forzado o la indemnización compensatoria ante
el incumplimiento de una obligación de no hacer (artículo 1555): destrucción solo procede en caso de
que, además de ser posible, sea necesaria para el fin que se tuvo en vista al momento de contratar. Es
decir, solo cuando así lo requiera la satisfacción del interés originario del acreedor, de modo que si dicho
interés no persiste, nada obsta a que el acreedor elija demandar directamente indemnización de
perjuicios.138
 Derecho de elección del acreedor entre el cumplimiento forzado o la pena establecida en una cláusula
penal (artículo 1537): pena es una avaluación anticipada de perjuicios, permitiéndose que opte
libremente por el cumplimiento o la indemnización.

II. CONCEPTO CONTEMPORÁNEO

Deber de prestación que compete al deudor, al cual corresponde satisfacer el derecho del acreedor a la
prestación. El primer efecto es el pago voluntario, y si no se verifica, la ley confiere distintos remedios al
acreedor, pudiendo elegir aquél que mejor satisface su interés.

No existe un orden de prelación, preferencia o jerarquía entre los distintos remedios disponibles del acreedor, al
serle indiferente la persona del deudor, e importarle más bien que la pretensión sea satisfecha oportunamente. En
la sociedad post-industrial, cuyo motor es el consumo masivo de bienes y servicios, y en un mercado
significativamente fungible, para el acreedor es indiferente si es el mismo deudor u otro agente el que satisfaga
su interés, cobrando relevancia el fenómeno de la “operación de reemplazo”. Esto no ocurría a la época de
redacción del CC, momento en el cual usualmente habían menos prestadores de servicios y el contrato
prevalente era el de obligaciones de dar, por lo que usualmente al acreedor le interesaba más el cumplimiento en
naturaleza de la obligación. Actualmente el contrato más usual es el de obligaciones de hacer, específicamente el
de prestación de servicios, y existen múltiples alternativas para obtener el servicio requerido. Por ello, en un
derecho de las obligaciones moderno, lo determinante al momento del incumplimiento será satisfacer el interés
del acreedor por cualquier medio expedito disponible para ello, a elección del acreedor. La fuerza obligatoria de
138
La opinión de Victor Vial respecto del derecho de elección del artículo 1553 también la considera aplicable al derecho del artículo
1555.
193
los contratos merece ser reinterpretada como una institución que establece consecuencias jurídicas ante el
incumplimiento, a saber, el surgimiento de medios o remedios que puedan resarcir el quebrantamiento de la
palabra dada.

El régimen general de recursos le pertenece por completo al acreedor, no pudiendo el deudor enervar o frustrar la
elección tomada. Empero, de existir materias con un régimen especial de remedios, los medios de que dispone el
acreedor son solamente los contemplados en tal régimen, estándole vedados los remedios del régimen general,
v.g. régimen de vicios redhibitorios en la compraventa.

Intereses del acreedor en el contrato (López Díaz): 139

 Interés originario: interés específico que persigue en el cumplimiento del programa prestacional. Según
el tipo de obligación:
o Obligaciones de medio: no está comprometido el deudor a satisfacer el interés originario del
acreedor, sino solamente a observar un determinado estándar de diligencia, de modo que no
basta con la mera insatisfacción para predicar la existencia de incumplimiento, siendo necesario
que exista culpa.
o Obligaciones de resultado: existe incumplimiento si no se satisface el interés primario del
acreedor. La concurrencia de un caso fortuito frustra el interés del acreedor, pero no puede
sostenerse que el deudor haya incumplido, pues el caso fortuito (i) suspende la exigibilidad de la
obligación, si tiene efectos transitorios; o (ii) derechamente la extingue, si tiene efectos
permanentes.
 Interés de indemnidad: además de perseguir un interés específico, tiene el acreedor la legítima
expectativa de que no se genere a su respecto ningún menoscabo o perjuicio, generándose el interés de
indemnidad en el momento del incumplimiento que deriva del interés originario, y que guarda relación
con el sistema de remedios.

Derecho de opción del acreedor: se funda en la lesión del derecho de crédito, pudiendo concurrir el interés de
indemnidad y parte del interés originario. Existen no obstante limitaciones, que permiten un equilibrio entre los
intereses del deudor y el acreedor ante el incumplimiento contractual:
 Limitaciones intrínsecas: dicen relación con las cargas que debe cumplir el acreedor para el ejercicio de
un remedio. El acreedor no debe mantener un estado de pasividad tal que los perjuicios se agraven más
de lo necesario, y debe observar un estándar de diligencia que le permita adoptar todas las medidas
necesarias para paliar los efectos negativos del incumplimiento.
 Limitaciones extrínsecas: dicen relación con la buena fe objetiva.
o Doctrina de los actos propios: si el acreedor manifiesta de una manera inequívoca su intención
de hacerse valer de un determinado remedio contractual, desplegando en consecuencia el deudor
determinadas actividades tendientes a satisfacer el interés que el acreedor persigue mediante ese
remedio, no podría el acreedor con posterioridad desconocer su opción e invocar la procedencia
de un remedio distinto al inicialmente escogido.
o Abuso de derecho: acreedor está impedido en escoger un remedio por incumplimiento que
lesione el interés contractual del deudor, causándole un daño, o que persiga una finalidad o
interés distintos a los reconocidos por el ordenamiento jurídico.

139
LÓPEZ DÍAZ, Patricia. “El abuso del derecho de opción del acreedor y su importancia en la construcción de un sistema equilibrado
de remedios por incumplimiento contractual”.
194
 SUBCAPÍTULO PRIMERO – EFECTOS DE LA OBLIGACIÓN EN EL INCUMPLIMIENTO 140

1. Concepto de responsabilidad contractual

 Garantía del resultado prometido (Pizarro, De la Maza, Vidal): noción de incumplimiento se acerca a la
insatisfacción del interés del acreedor, pudiendo servirse ante tal supuesto de diversos mecanismos de
tutela o remedios contractuales. El incumplimiento no puede predicarse solo respecto de las
obligaciones, sino del contrato en su conjunto.
 Obligación de reparar perjuicios: incumplimiento imputable genera una obligación de resarcir los
perjuicios, idea consistente con entender al contenido del contrato como la creación de un conjunto de
derechos y obligaciones. El incumplimiento se refiere a la obligación, y no al contrato en su conjunto.
Se discute si la naturaleza de la obligación de resarcimiento:
o Efecto del contrato: se funda en la autonomía privada y las normas que se han autoimpuesto.
o Sanción por hecho ilícito (jurisprudencia y doctrina mayoritaria): incumplimiento es un hecho
ilícito que produce el deber de indemnizar al acreedor, acercando el concepto de
responsabilidad contractual al extracontractual.

En el caso de las obligaciones contractuales, cuasicontractuales y legales, la responsabilidad se presenta en dos

grados: (i) en sentido amplio, que tiene por objeto hacer valer en el patrimonio del deudor la obligación
propiamente tal; (ii) en sentido restringido, que tiene por antecedente el incumplimiento de la obligación de
primer grado, que resulta atribuible a culpa o dolo del deudor. De allí estriba la distinción entre estar obligado y
ser responsable en materia contractual. La acción de ejecución en naturaleza opera en el primer nivel. De no ser
posible, se da lugar a la acción indemnizatoria, propia del segundo nivel y cuyo éxito depende de requisitos
legales diferentes y más estrictos.

La responsabilidad extracontractual no plantea el primer nivel de responsabilidad, porque no existe un vínculo

jurídico preexistente. En el segundo nivel, el antecedente es el incumplimiento de un deber general de conducta
por un hecho ilícito, ya delito, ya cuasidelito (responsabilidad aquiliana), o es la mera causalidad entre el hecho
del deudor y el daño (responsabilidad estricta). A ello se debe que la responsabilidad extracontractual deba
construirse con remisiones a las normas de responsabilidad contractual. En este estatuto, a diferencia del
contractual, la acción de reparación en naturaleza sí tiene los requisitos de las acciones indemnizatorias, como la
necesidad de un criterio de imputación.

2. Noción de incumplimiento
El Código Civil no contempla una definición de incumplimiento, sino distintas hipótesis que sirven como
presupuesto para la aplicación de diversos regímenes de tutela en favor del acreedor: (i) un régimen general,
articulado fundamentalmente en torno a los artículos 1489, 1547, 1553, 1555, 1558, reconociéndose las hipótesis
de incumplimiento en el artículo 1556; y (ii) regímenes especiales, en la regulación de los contratos en
específico.

Nociones:
 Insatisfacción (De la Maza y Vidal): incumplimiento es toda desviación del programa contractual, ya
sea de los deberes de prestación o del contrato en su conjunto. Incumplimiento equivale a insatisfacción,
pudiendo verificarse por (i) cumplimiento tardío; (ii) incumplimiento puro; (iii) cumplimiento

140
Complementado con BARROS BOURIE, Enrique. “Finalidad y alcance de las acciones y los remedios contractuales” y “Diferencia
entre “estar obligado” y “ser responsable” en el Derecho de los Contratos”.
195
 imperfecto o defectuoso. El presupuesto común de los remedios contractuales es el incumplimiento,
noción que se justifica normativamente en la regulación del pago (artículos 1568, 1569 y 1828).
 Inejecución total o parcial, o ejecución tardía (Cárdenas y Reveco, Barros): noción de incumplimiento
no puede identificarse con la insatisfacción del interés del acreedor, pues dejaría sin aplicación la
distinción entre obligaciones de medio y resultado. La imposibilidad absoluta, definitiva, inimputable y
sobreviniente en el caso de las obligaciones de especie o cuerpo cierto, está tratada como un modo de
extinguir, siendo inconsistente predicar el incumplimiento de una obligación ya extinguida.

Concurso de acumulación alternativa o de ejercicio preferente según la especialidad del régimen:

 Admisible (De la Maza y Vidal): en el caso de los vicios redhibitorios, aun cuando el legislador califica
constantemente la acción por vicios redhibitorios como una acción rescisoria, en realidad se trataría de
una acción resolutoria especial y con una reglamentación diferente a la regla general del artículo 1489.
 Inadmisible (Cárdenas, Reveco, Alessandri): concurso se resuelve por aplicación del principio de
especialidad.

I. CUMPLIMIENTO FORZADO DE LA OBLIGACIÓN

El derecho principal a la ejecución forzada de la obligación es el derecho de prenda general de los acreedores,
permitiendo su cumplimiento. Ventajas acción de ejecución en naturaleza:
 Simplicidad en la obtención del interés directo del acreedor, sin otro requisito que el mero
incumplimiento.
 La acción recae en la cosa objeto del contrato o en su valor de mercado.
 No tiene por requisito que el deudor haya actuado impropiamente y es independiente de las razones por
las que dejó de cumplir. Está libre de todo juicio de reproche de su conducta.
 Es un remedio para cualquier tipo de incumplimiento.

La acción de cumplimiento en naturaleza 141 se dirige a que la prestación sea efectuada directamente por el
deudor (ejecución directa). Empero, el acreedor igualmente puede exigirle al deudor que le provea para que
pueda obtener de un tercero la satisfacción del interés que le reporta el incumplimiento, cumpliendo la
obligación por equivalencia (ejecución indirecta). La subrogación real en el contenido de la obligación por
ejecución indirecta en nada altera los supuestos y requisitos de la ejecución directa. Tanto en la directa como en
la indirecta debe probarse la relación obligatoria y al deudor le son admisibles las mismas excepciones: (i)
extinción de la obligación por pérdida de la cosa debida o la extinción total del género (obligación de dar); o (ii)
por la imposibilidad absoluta de cumplirla (obligaciones de hacer y no hacer). Sin embargo, la prueba de la
exoneración de la obligación no conduce a la exoneración de responsabilidad (acción indemnizatoria). 142 La
segunda requiere imputabilidad del deudor, la primera no.

En seguida se examinan los requisitos de la acción en los distintos tipos de obligación:

1. Obligaciones de dar
Hay que distinguir si es una obligación de dinero, que se dirigirá sobre el dinero mismo o los bienes del deudor
para rematarlos, o si es una obligación de dar una especie o cuerpo cierto, en que se buscará obtener su entrega
(ejecución directa) a través de la incautación de la especie, incluso con auxilio de la fuerza pública. Si la especie

141
Reconocida en los artículos 46.2 y 46.3 CISG, 9.101 y 9.102 PDEC, artículo 7.2.2. Principios UNIDROIT.
142
El caso fortuito tiene distintos roles, funcionando como (i) causal de imposibilidad; (ii) eximente de responsabilidad; y (iii) siendo
relevante en la teoría de los riesgos.
196
ya no existe en poder del deudor, la ejecución recae sobre el valor de la especie debida (ejecución indirecta). Si
recae en cosa genérica, el cumplimiento supone la entrega de una cantidad de un género determinado.

Para ejecutarlo se requerirá un título ejecutivo, obligación líquida o liquidable, actualmente exigible y acción
ejecutiva no prescrita (tres años). Si no se reúnen, se debe obtener sentencia firme y ejecutoriada.

2. Obligaciones de hacer
Si el deudor se constituye en mora, el acreedor puede pedir cualquiera de estas tres (concurso de acciones), junto
con la indemnización por la mora (artículo 1553):
 Se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido (ejecución directa): si es la suscripción de
un instrumento o la constitución de una obligación, podrá hacerlo el juez en reemplazo del deudor
(artículo 532 CPC), v.g. contrato de promesa (ejecución indirecta). Se cuestiona el apremio forzoso a
hacer algo por generar una posible vulneración de la dignidad y libertad personales, al sancionarse la
resistencia con prisión (artículo 543 CPC). La integridad física y moral puede ser objeto de comercio.
 Se le autorice a hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor (ejecución indirecta).
 Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato (acción
indemnizatoria compensatoria). Se requerirá un juicio declarativo.

Para ejecutarlo se requerirá un título ejecutivo, obligación determinada, actualmente exigible y acción ejecutiva
no prescrita.

3. Obligaciones de no hacer
Artículo 1555. “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios si el deudor
contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción
necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o
autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse
cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo. El acreedor quedará
de todos modos indemne”.
 Puede deshacerse de lo hecho y es necesaria la destrucción.
 Puede deshacerse lo hecho, pero no es necesaria la destrucción.
 No puede deshacerse lo hecho.

Para ejercer esta acción por vía ejecutiva será necesario que la obligación conste en título ejecutivo, que la
acción no se encuentre prescrita, que la obligación se actualmente exigible y determinada, y que se pueda
deshacer lo hecho o exista otra modo de satisfacer la obligación sin que se pierda el objetivo para el cual fue
establecida.

II. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

A. GENERALIDADES
Derecho del acreedor para obtener del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente al beneficio
pecuniario que le habría reportado el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación. Para la doctrina
clásica y mayoritaria, es la misma obligación que no se cumplió y que cambia de objeto por subrogación real (así
lo expresa el tenor del artículo 1672). Así, en lugar de perseguirse el cumplimiento de la obligación en los
mismos términos que se pactó (cumplimiento en naturaleza), se persigue una suma de dinero que represente para
el acreedor el mismo beneficio que le habría significado el cumplimiento (cumplimiento por equivalencia). Es
una sanción para el deudor. Regla general de protección del interés contractual. Es más costosa (costas
197
judiciales) y más riesgosa (riesgo de error judicial), pero es un remedio que a rasgos generales juega a favor del
acreedor.

La doctrina moderna critica esta posición pues, a su juicio, ésta confundiría la posición jurídica de ‘estar
obligado’ con la de ‘ser responsable’ 143 (alusión a requisitos de toda obligación, deuda y responsabilidad). Así,
para la doctrina moderna, la obligación indemnizatoria es una obligación nueva, distinta de la obligación
emanada directamente del contrato, cuyo hecho generador es el incumplimiento imputable por parte del deudor.

Indemnización de perjuicios cumple una doble función, es a la vez una sanción para el deudor que incumple con
culpa o dolo, y un medio para que el acreedor obtenga el cumplimiento por equivalencia.

1. Accesoriedad o subsidiariedad de la indemnización en las obligaciones de dar

Si se admite como accesoria, estaría supeditada a la demanda de resolución o a la ejecución forzada. Esta
discusión sólo se da respecto de las obligaciones de dar, ya que respecto de las obligaciones de hacer y de no
hacer se reconoce que se puede demandar directamente la indemnización de perjuicios (1553 y 1555).

1.1. La indemnización es solo subsidiaria

 Interpretación gramatical del artículo 1489 y su ubicación: preeminencia y prelación de la acción de
cumplimiento forzado o de la resolución por sobre la indemnización de perjuicios. Los artículos 1553 y
1555 son excepcionales.
 Jerarquización de acciones: la opción del acreedor es restringida y jerarquizada para demandar remedios
contractuales.
 Fundamento de la indemnización: existe una cadena de nexos causales fundantes, siendo la
indemnización causa de la resolución o la ejecución forzada, cuya causa es el incumplimiento.
 Obligación no alternativa: si procediere en obligaciones de dar estas serían alternativas, que es
excepcional.
 Cláusula penal (artículo 1537): acreedor puede exigir cumplimiento o la pena. Si el legislador lo tolera
en la cláusula penal, es porque la regla general es la contraria.

1.2. La indemnización es autónoma respecto de la ejecución forzada y la resolución

La indemnización autónoma como remedio ante el incumplimiento a través de una relectura y reinterpretación
del artículo 1489, pudiendo en este caso extender el alcance de la indemnización a la reparación de todo
perjuicio. Podría tener aplicación en contratos de ejecución instantánea o diferida sobre obligación no fungible
(v.g. franchising y know-how, productos de una calidad especial, provisión de servicios de internet, entre otros).

Argumentos:
 Interpretación e integración lógica y sistemática: si bien sólo se regula para las obligaciones de hacer y
no hacer, el derecho de opción del acreedor entre los distintos remedios por incumplimiento es un
principio general. El vacío normativo del artículo 1489 debe integrarse con los artículos 1553, 1555,
1590, 1938, 2002,144 45.1 b) y 61.1 b) CSIG.
143
Al respecto, superficialmente uno podría decir que estar obligado y ser responsable son lo mismo en virtud de que la responsabilidad
civil puede entenderse en un sentido amplio y uno restringido, pero son diferentes. Estar obligado es la consecuencia de la concurrencia
de una fuente de las obligaciones y consiste en el deber de cumplir una determinada prestación. Ser responsable en cambio es la
consecuencia de un hecho ilícito, en el cual existe un juicio subjetivo de imputación, y se traduce en un deber indemnizatorio. Esta
diferencia es muy relevante ya que la responsabilidad civil en sentido estricto (ser responsable) deriva en responsabilidad contractual y
extracontractual dependiendo del hecho ilícito generador del deber de indemnizar. Así, son diferentes las cargas probatorias a ejercer en
las acciones correspondientes a cada tipo de deberes, distintas las excepciones, etc.
144
En los contratos de arrendamiento y de confección de obra material se concede expresamente la autonomía indemnizatoria.
198
  Único remedio: hay casos que la indemnización es la única acción posible, ya que la prestación
necesariamente debía cumplirse en un plazo determinado y porque el incumplimiento no reviste carácter
esencial, v.g. servicios educacionales con instituto de idiomas.
 Fundamento de la indemnización: es el incumplimiento, y no la resolución o la ejecución forzada.
 Principio de reparación integral: solo puede alcanzarse la reparación integral a través de la autonomía de
la acción indemnizatoria. “Los costos de la operación de reemplazo derivada del incumplimiento, los
costos de reparación o reposición de la prestación defectuosa, los perjuicios sufridos en el objeto directo
de la prestación, los gastos de preparación de la prestación” 145, son gastos que podrían ser cubiertos por
la demanda de ejecución forzada (daño extrínseco), pero los gastos derivados de la pérdida del valor de
la prestación (daño intrínseco) no estarían comprendidos. En caso de resolución, la indemnización
compensatoria y moratoria no abarca todos los perjuicios causados por el incumplimiento.
 Cláusula penal: la indemnización autónoma es reconocida por la cláusula penal, ya que puede
acumularse el cumplimiento y la pena (artículo 1537).

Este remedio tiene recepción en el Derecho de la Contratación Comparada. 146 Hay jurisprudencia que se ha
referido a su procedencia, empero en su mayoría impertinentes. El primer caso que se ha pronunciado a favor de
la autonomía de la acción evidencia errores que le impiden ser considerado como un ejemplo a seguir. Existe
nuevos fallos más felices.

1.2.1. Zorin S.A. con Compañía Siderúrgica Huachipato 2012147

Hechos: la Compañía Siderurgia Huachipato S.A. concurrió ante Zorin S.A., y le ofreció en venta 1500
toneladas de rodillos de laminación dados de baja por desuso. La oferta fue aceptada por Zorin S.A. quien, según
lo acordado, pagó la suma de US$ 267.750 por los rodillos a Cía. Siderúrgica. El elemento determinante para la
celebración del contrato fue la información proporcionada por Siderúrgica Huachipato respecto de la
composición química de los rodillos pues, independiente de que se trataba de unos rodillos en desuso, la
composición química de éstos era alta en Níquel. Una vez confirmada por el vendedor, la calidad y composición
de los elementos minerales de los que estaban hechos los rodillos, Zorin S.A. le vendió a la empresa
norteamericana Trioriente Trade Inciso las 1500 toneladas de rodillos por la suma de US$ 330.000. Enviadas las
primeras 58 toneladas de rodillos, la empresa norteamericana les informó que la composición de los metales
enviados distaba enormemente a lo que se había requerido Zorin S.A. procedió a revisar el resto de los rodillos
constatando que éstos no cumplían con las calidades ofrecidas.

Fundamentación del fallo: el Tribunal estimó que es razonable sostener que se puede accionar de perjuicios sin
pedir la resolución y sin pedir el cumplimiento pese a lo dispuesto en el artículo 1489, porque: (1) en el caso
particular la resolución es improcedente (incorrecto); y (2) porque en el caso, cuando se habla de acción de
indemnización, debe entenderse que se está ejerciendo una acción de cumplimiento (denegando la tesis de la
procedencia autónoma), (2.1) porque la acción de cumplimiento comprende la acción de perjuicios (falacia de
petición de principio), (2.2) porque según el artículo 1591, el pago total de la deuda comprende el de los
intereses e indemnizaciones que se deben, presuponiendo que pago equivale a indemnizar, que es lo que
precisamente debe demostrar (falsa analogía), y (2.3) porque es cumplimiento aunque la acción esté reducida a
las indemnizaciones que el actor estima que le adeudan (ejecución e indemnización son distintos remedios).

145
LÓPEZ DÍAZ, Patricia. “La indemnización compensatoria por incumplimiento de los contratos bilaterales como remedio autónomo
en el Derecho Civil chileno”.
146
Nuevo Código Civil francés (§1217), artículo 7.2.2. Principios UNIDROIT, artículo 45 Nº 1 CSIG y artículo 9.501 PDEC.
147
Rol Nº 20400-2008. Analizado en CÁRDENAS, Hugo. “Sobre la autonomía de la acción indemnizatoria. Reflexiones a propósito del
caso “Zorin con Cía. Siderúrgica Huachipato 2012”.
199
1.2.2. José Ampuero Asencio con Alfonso Castillo Hernández148
Fundamentación del fallo: “Ante la entidad independiente que la ley prevé en general, no existen razones para
vincular [la indemnización] de manera determinante con cada una de aquellas acciones de resolución y
cumplimiento, como tampoco para entenderla accesoria a las mismas. Una razón fundamental surge para ello:
tanto la teoría clásica, al considerar que la indemnización es la misma obligación cuyo cumplimiento se logra
por medio de la justicia en naturaleza o por equivalencia, como por la teoría moderna que indica que la
indemnización es una nueva obligación, lo que permite arribar a la conclusión que se trata de una obligación
principal, nunca accesoria. En sentido contrario, la interpretación exegética del artículo 1489 del Código Civil
deriva de una lectura literal del mismo, se contrapone a la reparación integral del acreedor”.

2. Clases de indemnización
 Compensatoria: cantidad de dinero a que tiene derecho el acreedor para repararle el perjuicio que le
reportó el incumplimiento total o parcial.
 Moratoria: aquella que tiene por objeto reparar al acreedor el perjuicio sufrido por el cumplimiento
tardío. Se puede acumular con el cumplimiento.

B. REQUISITOS DE PROCEDENCIA
1. Incumplimiento del deudor (acción u omisión)
Prueba del cumplimiento corresponde al deudor (artículo 1698). El acreedor solo prueba la existencia de la
obligación, siempre y cuando el contrato sea válido. Si el contrato es inválido, la acción correspondiente es la de
nulidad y no la de indemnización. El artículo 1556 reconoce tres formas de incumplimiento:
 No se cumple la obligación (total).
 Se cumple imperfectamente (parcial).
 Se retarda el cumplimiento (parcial).

2. Perjuicio del acreedor

Detrimento, menoscabo o lesión que sufre el acreedor en su persona o sus bienes.

Prueba de los perjuicios: corresponde al acreedor (artículo 1698). No será necesario probarlos cuando:
 Exista cláusula penal.
 Indemnización moratoria en una obligación de dinero (para cobrar interés corriente). El incumplimiento
de obligaciones de dinero son un caso de responsabilidad estricta (Barros), en que, al igual que las
obligaciones de resultado, tampoco se requiere imputabilidad del deudor (dolo o culpa). Así Art. 1559
N°2 CC.

El artículo 173 CPC permite a las partes solicitar que se declare el derecho a cobrar perjuicios, reservándose su
determinación para la ejecución del fallo o juicio posterior.

2.1. Clases de perjuicios

 Daño patrimonial y moral.
 Daño directo y daño indirecto:149 dependiendo si el daño surge como consecuencia directa y necesaria
del incumplimiento o si surge como consecuencia remota.

148
Rol Nº 5898-2012.
149
El clásico ejemplo de Pothier de daños indirectos es la ruina y consiguiente suicidio del comprador de una vaca enferma, que luego de
ser introducida al rebaño, contagia y causa la muerte de todas las demás. No puede atribuirse razonablemente el suicidio del comprador al
hecho del vendedor que oculta el vicio.
200
  Perjuicios previstos o imprevistos: dependiendo de si los daños se previeron o pudieron preverse al
tiempo del contrato. La previsibilidad es un criterio que se valora en abstracto, comparando la conducta
efectiva del deudor con el modelo del contratante diligente. Lo previsible debe ser la causa y no el
monto de los perjuicios (Gatica Pacheco), v.g. imprevisibilidad exceso desembolsado en venta de
caballo (Pothier). Se responde de perjuicios imprevistos si se actúa con (i) dolo o con (ii) culpa grave, o
(iii) si así lo estipularon las partes.

2.1.1. Daño patrimonial: daño emergente y lucro cesante

Menoscabo que experimenta el patrimonio del acreedor, por concepto de daño emergente, esto es, una
disminución o empobrecimiento real y efectivo del patrimonio del acreedor (daño positivo); o por lucro cesante,
es decir, la pérdida de una ganancia o utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o
cumplimiento tardío de la obligación (daño negativo).

Artículo 1556. “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de
no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el
cumplimiento. Exceptúense los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”. El daño
emergente se limita en materia de arrendamiento y de contrato de transporte.

Pérdida de una chance: casos de responsabilidad civil en que se desconoce si la negligencia causó efectivamente
el daño, pero se sabe que al menos destruyó una oportunidad de evitarlo. Se destruye el potencial de
oportunidad, que era aleatorio, v.g. abogado que omite presentar un recurso (cliente pierde chance de ganar el
juicio); persona que lesiona a un caballo antes de carrera (propietario pierde chance de ganar el precio);
responsabilidad médica (pierde chance de sanar). Dos opciones para la indemnización:
 Indemnizar el porcentaje de oportunidad multiplicado por el valor del bien en juego.
 Analizarlo como lucro cesante imperfecto (muy pocas posibilidades de ocurrencia), sin indemnización.

2.1.2. Daño moral

Aquel que lesiona un derecho o interés extrapatrimonial de la víctima a consecuencia de un hecho ilícito o daño.
La indemnización por daño moral procede en materia contractual, pero no por cualquier incumplimiento: se
sostiene que su límite es la previsibilidad del perjuicio. Los contratos pueden involucrar directa o indirectamente
intereses extrapatrimoniales cuya lesión puede anticiparse como parte de aquello que según las expectativas de
los contratantes integra el ámbito de lo contratado. La naturaleza del contrato ayuda a determinar si las partes
consideraron a la lesión de intereses extrapatrimoniales como parte de los riesgos que asumían ( personal
contracts y no commercial contracts). Se ha dicho que la función de su indemnización es más satisfactoria que
compensatoria, lo que contradice las bases de la responsabilidad civil.

El perjuicio de sufrimiento (pretium doloris) se ha distinguido entre perjuicios estéticos, sexuales y de agrado
(pérdida de todos los entretenimientos comunes u ordinarios de la vida). Su avaluación escapa a reglas precisas
por afectarse bienes intangibles e inconmensurables.

Evolución: en principio sólo se aceptaba su indemnización en materia extracontractual, dado que no existía regla
expresa en materia contractual, porque el artículo 2331 la excluye y el artículo 1556 la omite. 150 Argumentos
para su procedencia:151

150
Los primeros fallos que hicieron procedente la indemnización de daños morales en materia contractual datan de mediados de la década
de los 90’.
201
  Principio de igualdad ante la ley (artículo 19 Nº 2 CPR): si procede en responsabilidad extracontractual,
debe igualmente ser aceptada en la responsabilidad contractual.
 Horizontalización de los derechos fundamentales: el artículo 19 CPR hace procedente su indemnización,
al protegerse y garantizarse intereses extrapatrimoniales a través de la reparación económica
 Integración por los principios generales del derecho y la equidad natural (artículo 24).
 Daño moral no era conocido por los redactores del Código.
 Redacción del artículo 1556: no lleva la idea de exclusividad (“comprende”).
 Reconocimiento positivo en las leyes Nº 16.744 sobre accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales y Nº 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores.
 Dificultad probatoria y de avaluación del daño moral no es un argumento para rechazarla, ya que es
común a ambos estatutos de responsabilidad.

3. Relación de causalidad entre incumplimiento y perjuicios.

Esta exigencia se desprende de los Arts. 1556 y 1558 CC.
La consecuencia más importante de este requisito es que no se indemnizan los perjuicios indirectos ni aún en el
incumplimiento doloso.
Requisito del nexo causal se exige también en la responsabilidad extracontractual.

4. Imputabilidad del deudor

4.1. Dolo contractual
Artículo 44. “El dolo consiste en la intención positiva 152 de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Es
una definición exigente, pues muchas veces en la práctica se incumple sin la intención de perjudicar
directamente. A la luz de la teoría unitaria del dolo, el dolo consistiría en la representación del efecto dañoso
en nuestro actuar (acción u omisión), unida a la certeza (dolo directo) o la mera probabilidad (dolo eventual) de
que el efecto se produzca. El deudor no deja de cumplir para perjudicar al acreedor, sino para conseguir una
ventaja.

Reglas comunes: (i) el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley, y en los demás
debe probarse (artículo 1459); (ii) el dolo se aprecia en concreto; (iii) no es renunciable anticipadamente
(artículo 1465); y (iv) nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

Efectos del dolo contractual (artículo 1558):

 Surgimiento de la indemnización.
 Agravante de la responsabilidad: debe el deudor responder por perjuicios directos previstos e
imprevistos.
 Pago solidario: una parte de la doctrina considera que si son varios los deudores que incumplen
dolosamente, deben responder solidariamente. “Todo fraude o dolo que provenga de dos o más personas
produce la acción de solidaridad” (artículo 2317 inciso 2º). En cambio, si no hay dolo, responden cada
uno por su respectiva cuota al tratarse de una obligación simplemente conjunta.

4.2. Culpa contractual

151
JANA LINETZKY, Andrés y TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio. “Daño moral en responsabilidad contractual a propósito de un fallo
de la Corte Suprema de 5 de noviembre de 2001”. En el caso (Rol Nº 1.170-93. “Ruiz Ruiz, Hugo con Laboratorio Biológico S.A. y
otros”), se indemnizó en justificación de la protección del derecho a la vida, integridad física y síquica, la vida privada y la honra de la
víctima (artículo 19 Nº 1 y 4 CPR). Aventuradamente, la Corte Suprema incluyó el daño moral dentro del concepto de daño emergente.
152
Véase supra Teoría General del Acto Jurídico.
202
Falta de cuidado debido en el cumplimiento de un contrato. En materia contractual, la culpa se aprecia en
abstracto y se presume (artículo 1547): “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo”. Excepcionalmente, la culpa del mandatario no se presume (artículo 2158).

Se discute si la culpa es la misma en materia contractual y extracontractual:

 Vínculo jurídico: la contractual supone un vínculo jurídico previo; la extracontractual no.
 Gradación: la contractual admite grados; la extracontractual es una sola.
 Prueba: la contractual se presume; la extracontractual debe probarse. 153
 Mora del deudor: es necesaria en la contractual; no en la extracontractual.

Artículo 44. “La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la
que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve,
descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve.
Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un
negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la
falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado”.

Culpa grave: la norma la asemeja al dolo. Se dice que tiene como propósito evitar que el deudor que procede con
dolo pretenda excusarse. Efectos:
 Surgimiento de la indemnización.
 Agravamiento de la responsabilidad: deber de responder por perjuicios imprevistos.
 Responsabilidad solidaria: si proviene de varios deudores.
 Imposibilidad de renuncia anticipada.
 Principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo (nemo auditur propriam turpitudinem
allegans).
 Efectos probatorios: la asimilación no se extiende a ámbitos probatorios.
o Prueba: algunos consideran que, por dicha asimilación, la culpa grave debe probarse de igual
forma que el dolo, dado que el alcance del artículo 44 es amplio; y otros estiman que la
equivalencia no tiene alcances probatorios, por lo que la culpa, sea grave u otra, se presume
siempre.
o Apreciación de la prueba: la culpa grave se aprecia in abstracto; el dolo se aprecia in concreto.
 Ámbitos especiales:154
o Limitación de la titularidad de la acción de nulidad absoluta: la nulidad absoluta no puede
impetrarse por quien ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba (artículo 1683), norma que sanciona la mala fe. 155 “Sabiendo” y
“debiendo saber” hacen alusión, respectivamente, al dolo y a la culpa grave, teniendo mismas
implicancias.

153
Empero, el sistema de responsabilidad extracontractual contiene distintas presunciones legales de culpabilidad que permiten que la
carga de la prueba se altere.
154
BANFI DEL RÍO, Cristián (2000). “La asimilación de la culpa grave al dolo en la responsabilidad contractual en Chile”.
155
Esta norma fue comentada por Andrés Bello con la traducción del adagio nemo auditur propriam turpitudinem allegans como “nadie
puede alegar su propia inmoralidad”.
203
 o Remedios por vicios redhibitorios: se conceden las acciones de indemnización, rebaja del precio
y restitución de la cosa, si el vendedor “conocía” los vicios y no los declaró, o si los vicios eran
tales que el vendedor “haya debido conocerlos” por razón de su profesión u oficio (artículo
1861).
o Exclusión indemnización por vicios de cosa arrendada: el arrendatario no tiene derecho a la
indemnización del daño emergente y lucro cesante por el vicio de la cosa arrendada anterior al
contrato, si dicho arrendatario “conocía” el vicio, o si el vicio era tal, que “no pudo sin grave
negligencia de su parte ignorarlo” (artículo 1934).

Grado de culpa del que responde el deudor:

 De la que se haya obligado por estipulaciones expresas de las partes (1547 inc. Final).
o Cláusulas para alterar la responsabilidad de las partes:
i. Deudor responda por un grado mayor o menor de culpa (Art. 1558 CC).
ii. Deudor responda por caso fortuito.
iii. Deudor responda en todo caso de los perjuicios imprevistos.
iv. Limitación del monto de la indemnización.
v. Limitación de los plazos de prescripción.
vi. Alteración de las reglas del onus probandi (discutible si son de orden público).
o Límites a dichas cláusulas:
i. Partes no pueden renunciar el dolo futuro o a la culpa grave (Arts. 1465 y 44 CC)
ii. Partes no pueden contravenir el orden público o la ley; habría objeto ilícito.
Si las partes nada acordaron:
 De la culpa expresamente prevista en las reglas de cada contrato:
o Mandato (artículo 2129): mandatario responde de culpa leve, que será más o menos estricta
según la existencia de remuneración.
o Comodato (artículos 2178 y 2179): comodatario responde de culpa levísima, leve o grave,
dependiendo de la utilidad del contrato para las partes.
o Depósito (artículo 2222): a falta de estipulación, el depositario responderá solamente de la culpa
grave.
o Agencia oficiosa (artículo 2288): agente responde (i) de culpa grave si se ha hecho cargo de la
gestión para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos; y (ii) de culpa leve si ha tomado
voluntariamente la gestión; y (iii) de culpa levísima si se haya ofrecido a ella, impidiendo que
otros lo hiciesen.
o Fianza (artículo 2351): fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a
que fuere obligado.
o Prenda (artículo 2394): acreedor responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su
hecho o culpa.
 De la que provenga de la naturaleza del contrato (artículo 1547). Deudor es responsable de:
o Culpa lata: contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor.
o Culpa leve: contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes.
o Culpa levísima: en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

Artículo 1679. “La culpa del deudor comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuera responsable”.
Se ha entendido que esta regla es una general: no solo aplica en obligaciones de dar, sino también en de hacer y
no hacer. Si el daño (incumplimiento) es consecuencia del hecho o culpa de terceros por los cuales el deudor no
204
es responsable, el acreedor puede exigir que el deudor le ceda la acción que tuviere para dirigirse en contra de
aquellos terceros autores del daño (artículos 1590 y 1677). Se discute quiénes son los terceros que dan a lugar la
responsabilidad contractual por el hecho ajeno:
 Personas aludidas en las normas particulares respectivas. 156
 Personas comprendidas por aplicación analógica del artículo 2320.
 Interpretación de las diversas normas que admiten dicha responsabilidad como manifestación de una
regla general (Claro Solar, Abeliuk, Rodríguez Grez, Alessandri). 157

5. Que no concurra causal de exención de responsabilidad

5.1. Fuerza mayor o caso fortuito
Artículo 45. “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio,
un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” 158.
Tiene naturaleza fáctica, al ser un hecho, evento o acontecimiento, pero determinación normativa.

Doctrinariamente, la fuerza mayor proviene de un hecho del hombre, y el caso fortuito de un hecho de la
naturaleza (Abeliuk).

Requisitos del caso fortuito o fuerza mayor:

 Imprevisibilidad: no es dable esperar su ocurrencia.
 Irresistibilidad: impide el cumplimiento del deudor bajo todo respecto o circunstancia. Es imposible
impedirlo.
 Exterioridad:
o Visión subjetiva de exterioridad (inimputabilidad): suceso debe ser totalmente ajeno a la
conducta del deudor. Debe excluirse su culpa y reproche en la aparición del hecho. Se funda
normativamente en el artículo 1547 inciso 2º: “El deudor no es responsable del caso fortuito, a
menos que (…) el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa”.
o Ausencia de causalidad: no debe haber vínculo causal entre la conducta del deudor y el hecho
que ocasiona el incumplimiento contractual.
o Visión objetiva de exterioridad:159 suceso no debe tener origen en el riesgo asociado a la
actividad económica, sino fuera de ella. La actividad comprende el conjunto de operaciones
desarrolladas y de medios empleados por el deudor para lograr el resultado debido, es decir,
todo lo que involucra la organización, preparación y ejecución de la prestación a satisfacción del
acreedor. La exterioridad exige definir si el impedimento que ocasiona el incumplimiento está o
no dentro de aquellos riesgos cuyo control puede razonablemente exigirse al deudor, teniendo en
cuenta tanto lo asumido y acordado en el contrato (esfera convencional de control de riesgos),
como aquello que está efectivamente bajo su control según las circunstancias concretas del caso
(esfera típica de control de riesgos). 160 Los contornos de la esfera típica se determinan a la luz

156
Artículos 1925, 1926, 1941, 2000, 2003 regla 3ª, 2014, 2015, 2135, 2242, 2243.
157
La jurisprudencia mayoritaria también sigue esta tesis. Rol Nº 4103-2005, “M.P., H. Con Hospital Clínico Pontificia Universidad
Católica de Chile”. “El profesional médico actúa como un mero auxiliar del hospital o clínica privada y la responsabilidad que se está
juzgando en el proceso es la del deudor, esto es, de este último y no la del médico. (…) El deudor es responsable del incumplimiento
ocasionado por sus auxiliares. Aunque encarga el cumplimiento de la obligación a un empleado suyo, responde en cuanto él era el
obligado a cumplir, sólo le libera el caso fortuito y no puede considerarse que la intervención de éste lo sea”.
158
Otros ejemplos: avenida y rayo (artículo 934) y epidemia (artículo 788).
159
GRACIELA BRANTT, María. “La exigencia de exterioridad en el caso fortuito: su construcción a partir de la distribución de los
riesgos del contrato”.
160
La esfera típica incorpora los riesgos originados de la actividad asociada a la obligación contraída, los medios y recursos personales,
humanos (auxiliares o ayudantes, v.g. especialistas, outsourcing, trabajadores; substitutos, v.g. subcontratistas; proveedores; y personal
205
 del principio de la buena fe y la interpretación integradora contractual. De este modo, la
diligencia no desempeña papel alguno en la definición de la esfera de riesgos cuya asunción
compete al deudor. Criterio seguido en el artículo 79.1. CISG 161, artículo 7.1.7. Principios
UNIDROIT, y artículo 8.108 PECL.

Efectos: libera de responsabilidad al deudor si es permanente (a lo imposible nadie está obligado). Así lo indican
los artículos 1547 inciso 2º, 1590 y 1672 inciso 2º respecto al incumplimiento, y los artículos 1547 inciso 2º,
1558 inciso 2º, 1590 y 1672 inciso 2º respecto a la mora. Excepciones:
 Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor.
 Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor. Esta excepción no rige si el caso fortuito
hubiere igualmente sobrevenido teniendo el acreedor la cosa debida en su poder.
 Cuando se ha convenido que el deudor responda del caso fortuito.
 Cuando la ley pone el caso fortuito a cargo del deudor, v.g. respecto del que ha robado o hurtado una
cosa (artículo 1676).

Prueba del caso fortuito: corresponde probarlo a quien lo alega (affirmanti incumbit probatio), salvo en caso del
evento de siniestro en el contrato seguro (artículo 531 de la Ley Nº 20.667).

Teoría de los riesgos: resuelve quién debe soportar la pérdida de la especie o cuerpo cierto, cuando el deudor no
pudo cumplir la obligación de entrega, por haberse destruido la cosa al sobrevenir un caso fortuito o fuerza
mayor. El riesgo es del deudor si no puede exigir a la contraparte que cumpla su propia obligación, y del
acreedor si éste debe cumplirla igualmente.

Artículo 1550. “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el
deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más
personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa,
hasta su entrega”.

El artículo 1550 se explica por dos razones: (i) en el Derecho Romano las obligaciones de los contratos
bilaterales eran consideradas inconexas unas de otras; (ii) el Derecho francés recogió el principio de que las
cosas perecen para su dueño (res perit domino), estableciendo una norma congruente a la del tenor del artículo
1550. No obstante, en el derecho francés no se hace distinción entre título y modo de adquirir, transfiriéndose el
dominio en el momento mismo y únicamente por el perfeccionamiento del contrato, haciendo sentido que el
riesgo sea del acreedor. El Derecho chileno copió la norma, contradiciendo empero el principio res perit domino
al recoger el sistema dualista. Si la cosa perece en manos del deudor (tenedor), el riesgo es de todos modos del
acreedor.162

administrativo de empresa, v.g. secretarios, mensajeros), materiales (instalaciones, recursos tecnológicos, medios de transporte, materiales
de construcción), e inmateriales (información comercial, know-how) para cumplirla, y en general, todo lo que está bajo control del deudor.
Es relevante considerar el objeto, naturaleza y finalidad del contrato, así como la calidad del deudor. Según el análisis económico del
Derecho, la función del Derecho de Contratos es asignar el riesgo del incumplimiento a aquel de los contratantes que se encuentre en una
mejor posición para controlar o administrar dicho riesgo a un menor costo, al conocer las condiciones de ejercicio de su propia empresa y
control a los factores empleados para la ejecución del contrato.
161
Article 79.1. A party is not liable for a failure to perform any of his obligations if he proves that the failure was due to an impediment
beyond his control and that he could not reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion
of the contract or to have voided or overcome it, or its consequences. Se prefiere la redacción en inglés, ya que en español se usa la frase
“impedimento ajeno a su voluntad”, que induce a entender que el criterio seguido es el subjetivo. STOLL, Hans “Article 79” in
SCHLECHTRIEM, Peter. “Commentary on the UN Convention on the Internanational Sale of Goods”. “Article 79 makes the inability to
control a risk a general principle of exemption”.
206
Riesgo es del acreedor (res perit creditor) por pérdida total o parcial del cuerpo cierto. 163 Excepciones:
 Cuando el deudor se constituye en mora de entregar.
 Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones
distintas.
 Cuando las partes convienen que el riesgo es del deudor.
 Cuando la ley lo establece:
o Obligaciones condicionales (artículo 1486).
o Compraventas y permutas condicionales (artículo 1820).
o Extinción por destrucción de la cosa en arrendamiento (artículo 1950 Nº 1).
o Confección de obra material en que materiales los pone el artífice (artículo 1996). El artículo
2000 preceptúa expresamente “la pérdida de la materia recae sobre su dueño”.

Para Barros, el riesgo es por regla general del deudor, no del acreedor. A falta de disposición expresa, el deudor
soporta generalmente el riesgo a la luz de la interdependencia de las obligaciones (principio de reciprocidad), la
causa, la equidad y buena fe. En el Derecho Comparado, la tendencia es poner los riesgos a cargo del deudor,
pues éste tiene el control de los acontecimientos.

Teoría de los riesgos en caso de extinción de una obligación de hacer o no hacer. Dos soluciones:
 Riesgo del acreedor: aplicación analógica de los artículos 1550 y 1820.
 Riesgo del deudor: aplicación de los artículos 24, 1546, 1560, 1563 y 1564.

5.2. Ausencia de culpa

En general, recae sobre el deudor la carga de negociar limitaciones de responsabilidad respecto de los riesgos
previsibles que no quiere asumir. Al deudor no le basta probar que ha empleado diligencia, pero que por una
causa desconocida se produjo el incumplimiento, sino debe probar la causa de ese incumplimiento y mostrar que
ella supera el ámbito de riesgo asumido en virtud del contrato.

Aplicabilidad:
 Obligaciones de medio: la ausencia de culpa aplicaría como excusa en las obligaciones de medios, ya
que los riesgos asumidos por el deudor son distintos a los propios de la obligación de resultado, esto es,
la necesidad de satisfacer del interés primario del acreedor.
 Obligaciones de resultado:
o Procedencia de la excusa (Abeliuk y Corte Suprema): basta acreditar ausencia de culpa en virtud
del artículo 1547 inciso 3º.
o Improcedencia de la excusa (Claro Solar, Barros y doctrina mayoritaria): la imputabilidad solo
cesa cuando hay caso fortuito. Incumplimiento puede ser imputado subjetivamente al deudor en
la forma de una especie de culpa infraccional, que solo admite como excusa la prueba del caso
fortuito por el deudor.

162
El sistema alemán constituye una tercera alternativa, que exige tres actos distintos: título, acuerdo real de transferencia ( dinglicher
Vertrag), y una tradición entendida como un hecho consistente en la entrega material de la cosa. El Derecho alemán distingue entre la
obligación de transferir la propiedad, propia del Derecho de las Obligaciones; y la transferencia misma de la propiedad, entendida como
negocio jurídico en sí mismo (Trennungsprinzip). Este acuerdo real de transferencia se abstrae del título que hace nacer el derecho
personal, teniendo validez independiente (Abstraktionprinzip). STAGL, Jakob Fortunat. “La transferencia de la propiedad en la
compraventa de bienes muebles en el Derecho Privado Europeo (DCFR y CESL)”.
163
¿Qué ocurre si la obligación de entregar una especie de características muy especiales, como un auto de lujo, no se cumple por caso
fortuito? La doctrina ha sostenido que aún en este caso, la obligación puede considerarse de género, en la medida en que sea posible
replicar la especie destruida o perdida por caso fortuito.
207
5.3. Estado de necesidad
Deudor, pudiendo cumplir, no lo hace para evitar un mal mayor a su persona o bienes. El incumplimiento causa
un daño a la contraparte que no es autor del peligro. Se discute su aplicabilidad:
 Improcedencia (doctrina mayoritaria): no es válido para eximirse de resarcir los perjuicios por
responsabilidad civil. El legislador lo rechaza en materia de comodato (artículo 2178 N° 3).
 Procedencia (doctrina moderna): estado de necesidad legitima el hecho y libera de responsabilidad.
Sería especialmente procedente en supuestos de estado de necesidad en que se protege derechos de
terceros.

5.4. Hecho o culpa del acreedor: mora del acreedor (mora accipiendi)
Resistencia ilegítima al cumplimiento de la obligación del deudor. Momento desde el cual el acreedor está en
mora:
 Desde el pago por consignación.
 Desde la reconvención judicial (analogía del artículo 1551 Nº 3). Se critica porque las solemnidades no
son exigibles analógicamente.
 Desde cualquier ofrecimiento del deudor, incluso extrajudicial (artículo 1680).

Efectos de la mora del acreedor:

 Exoneración de obligación de conservar la cosa (artículo 1548).
 Disminuye la responsabilidad del deudor: sólo es responsable por dolo o culpa grave en la conservación
y queda liberado de perjuicios moratorios (artículos 1680 y 1827).
 Acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa (artículo 1827).
 Si deudor tuvo que pagar por consignación, acreedor debe pagar las expensas (artículo 1604).

5.5. Teoría de la imprevisión164

Si el efecto de la teoría de la imprevisión es la extinción de la obligación que ha devenido en excesivamente
onerosa, ella procedería propiamente como una causal de exención de responsabilidad.

6. Mora del deudor

Artículo 1557. “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora”. La mora
es el retardo imputable en el cumplimiento de la obligación, unido al requerimiento o interpelación por parte del
acreedor. Mora tiene lugar en obligaciones de dar y de hacer.

Requisitos:
 Deudor retarde el cumplimiento de la obligación: no se cumple en la oportunidad debida. Obligación
debe ser actualmente exigible.
 Retardo le sea imputable: dolo o culpa.
 Interpelación del acreedor: acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que su retardo le causa
perjuicios. El deudor está en mora (artículo 1551):
1° Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado (contractual expresa), salvo
que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora (legal):
plazo estipulado o requerimiento legal, v.g. arrendamiento (artículos 1949 y 1977).

164
Véase infra Contratos Parte General.
208
 2° Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el
deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla (contractual tácita): plazo tácito (artículo 1494),
v.g. cosecha, entrega de mercaderías para fiesta de año nuevo.
3° En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor
(judicial): vale la notificación de la demanda o cualquier gestión judicial.
 Acreedor ha cumplido su obligación o se allana a cumplirla (artículo 1552): “En los contratos bilaterales
ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple
por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. La excepción de contrato no
cumplido requiere buena fe. El deudor no puede evadir el cumplimiento de su obligación, y no se admite
la excepción por incumplimiento insignificante o de poca monta. Produce un efecto paralizador o
suspensión del cumplimiento forzado, pero no permite por su alegación el cumplimiento recíproco. Esta
norma también da lugar a la compensación en mora, entendida como el impedimento de considerar que
una parte está en mora mientras no cumpla o se allane a hacerlo. La mora purga la mora.

Efectos de la mora:
 Acreedor puede demandar indemnización de perjuicios con(artículo 1557). Se discute el momento desde
que se deben los perjuicios:
o Desde el incumplimiento: la mora los hace exigibles, sean compensatorios o moratorios (Fueyo).
o Los perjuicios compensatorios se producen desde el incumplimiento, pero los moratorios desde
la constitución en mora. La mora suspende la exigibilidad de los perjuicios compensatorios y da
nacimiento a los moratorios (Abeliuk).
 Deudor se hace responsable del caso fortuito, salvo si el caso fortuito se hubiere producido a pesar de
haberse cumplido oportunamente la obligación (artículos 1547, 1590 y 1672 inciso 2º).
 Riesgo de la especie o cuerpo cierto pasa al deudor (artículo 1550).

6.1. Avaluación de perjuicios

6.1.1. Judicial
Etapas (regla general): (i) juez decide si procede la indemnización (mora e imputabilidad del incumplimiento);
(ii) luego determina qué perjuicios son indemnizables; (iii) para finalmente determinar el monto de cada uno de
los perjuicios.

6.1.2. Legal
Sólo respecto de obligaciones de dinero. La avaluación legal es excepcional y supletoria. Se presumen los
perjuicios cuando se cobran intereses, ya que representan el perjuicio que el acreedor experimenta si no se le
paga oportunamente. El acreedor puede probar otros perjuicios. “Si la obligación es de pagar una cantidad de
dinero, la indemnización de perjuicios por la mora [no procede indemnización compensatoria] está sujeta a las
reglas siguientes” (artículo 1559):
1° Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o
empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las
disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
2° El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del
retardo.
3° Los intereses atrasados no producen interés, [pero las partes pueden pactar anatocismo].
4° La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.

6.1.3. Convencional: cláusula penal

209
Artículo 1535. “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la
obligación principal”. Se critica la definición porque (i) puede ser posterior (“cláusula” es coetánea al contrato);
(ii) no garantiza, sino que produce ventajas al acreedor en caso de incumplimiento; (iii) omite obligaciones de no
hacer; y (iv) “pena” no es una expresión propia del Derecho Civil.

Más que una cláusula, es una caución personal (artículo 46), es decir, sin derecho de persecución. Es una
obligación accesoria que puede garantizar obligaciones civiles o naturales al provocar un efecto disuasivo o
seguridad sicológica. Hay no obstante quienes discuten que se trate realmente de una caución, toda vez que no se
compromete el patrimonio del deudor de un modo distinto. Su insolvencia puede limitar el pago de la obligación,
con o sin cláusula penal.

Asimismo, la cláusula puede caucionar la promesa de hecho ajeno y la estipulación a favor de otro. Extinguida,
prescrita (artículo 2516) o anulada la obligación principal, la cláusula penal y su acción desaparecen. En estos
casos la cláusula penal es indiscutiblemente una caución, ya que se compromete un tercer patrimonio.

Características:
 Accesoriedad, consensual y condicional al incumplimiento.
 Avaluación de perjuicios convencional (expresa o tácita) y anticipada.
 No necesariamente consiste en obligación de dinero, puede ser una obligación de dar, hacer o no hacer.
 Puede considerar indemnización compensatoria y moratoria.
 No es necesario probar perjuicios.

Efecto de la cláusula penal: cobro de la pena civil por incumplimiento imputable y mora del deudor. La mayoría
considera que el deudor se constituye en mora por cualquiera de las formas del artículo 1551. La minoría estima
que solo se constituye por interpelación judicial en razón del tenor del artículo 1538 (“háyase o no estipulado un
término”).

Reglas y requisitos para el cobro:

 Incumplimiento obligación principal.
 Momento de constitución en mora del deudor (artículo 1537):
o Antes de constituirse en mora, el acreedor puede demandar la obligación principal.
o Constituido en mora, el acreedor puede optar por pedir el cumplimiento de la obligación
principal o la pena. Podrá acumular cumplimiento y pena cuando la pena haya sido convenida
por el retardo, o cuando se hubiere estipulado que por el pago de la pena no se extingue la
obligación principal.
 Debe optarse por la pena o indemnización de perjuicios ordinaria, o ambas si se ha convenido
expresamente (artículo 1543).
 Si el incumplimiento es parcial, puede rebajarse la pena (artículo 1539).
 Divisibilidad o indivisibilidad de la pena: si es indivisible, podrá exigirse la totalidad a cualquiera de los
deudores, sin importar quién sea el infractor (artículo 1540).

Cláusula penal enorme (artículo 1544):

 En los contratos conmutativos (inciso 1º): “Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a
pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena

210
 consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda
todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él”.
 En el mutuo (incisos 2º y 3º): “La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de
valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum
del interés que es permitido estipular”. Esto se referiría sólo al mutuo que recae sobre cosas fungibles,
porque en el mutuo de dinero los intereses se rebajan al interés corriente.
 En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado (inciso 4º): “En las segundas se deja a la
prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme”.

7. Relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios (artículos 1556 y 1558)

Se indemnizan los perjuicios directos, y no los indirectos, ni aún en caso de incumplimiento doloso.

C. ALTERACIÓN CONVENCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Fundamento normativo: artículo 1547 inciso 4º y autonomía de la voluntad.
 Cláusulas que agravan la responsabilidad del deudor:
o Deudor responde de grado mayor de culpa.
o Deudor responde del caso fortuito.
o Deudor responde en todo caso de los perjuicios imprevistos y/o indirectos.
 Cláusulas limitativas de la responsabilidad del deudor:
o Deudor responde de grado menor de culpa.
o Limitación del monto de la indemnización (no es lo mismo que la cláusula penal).
o Limitación de la clase de daño a indemnizar.
 Convenciones de irresponsabilidad: se admiten, salvo que (i) se refieran a materias en que la ley las
excluye, v.g. Derecho Laboral, Derecho del Consumo; (ii) si se refieren al daño en las personas; y (iii) si
la convención es hecha con dolo, toda vez que supondría una condonación del dolo futuro, adoleciendo
de objeto ilícito (artículo 1465).
 Ampliación o reducción de los plazos de prescripción.
 Alteración de las reglas del onus probandi: la Corte Suprema lo rechazó en un caso por haber objeto
ilícito en estas estipulaciones, contraviniendo el orden público. Varios consideran que es posible su
alteración, al comprometerse únicamente el interés del acreedor (Abeliuk, Somarriva), y al ubicarse
dichas reglas en el artículo 1547.

III. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

Finalidad: para la parte cumplidora, liberarse de su propia obligación y poner fin a la relación contractual.
Remedio que, en la regulación chilena, juega a favor del deudor, al invertirse dramáticamente la distribución de
riesgos comparativamente con el remedio indemnizatorio.

Ventajas:
 Evita al acreedor riesgos mayores a consecuencia del incumplimiento.
 Posibilita al acreedor que persiga el interés del contrato por una vía distinta, contratando con otra
persona.
 No se plantean las dificultades del juicio indemnizatorio (tiempo, riesgos probatorios, costos).

Alternativas de ejercicio:

211
  Resolución judicialmente declarada: doctrina tradicional y solución del Derecho chileno. Supone riesgos
de error judicial y costos, y sumada a la interpretación extensiva de los pactos comisorios atípicos, la
resolución es un remedio que pone en desventaja al acreedor frente al deudor.
 Acto unilateral recepticio que declara la resolución por incumplimiento: doctrina y Derecho comparado
moderno. Supone un riesgo de abuso de derecho si existe arbitrariedad en el ejercicio, y es una solución
que deja en ventaja al acreedor.
o Argumentos a favor de la procedencia del término unilateral a la luz de la normativa chilena:
 Casos fundados en su espíritu: (i) restitución del depósito (artículo 2226); (ii) restitución
en el comodato (artículo 2180); (iii) revocación del mandato (artículo 2163 Nº 3); (iv)
exclusión del socio en sociedad colectiva mercantil (artículo 379 del Código de
Comercio).
 Derecho Uniforme de Contratos: la práctica comercial internacional y el derecho
comparado reconoce el término unilateral.165
 Fuerza obligatoria de los contratos: no es un argumento concluyente, ya que “si uno de
los contratantes califica la conducta de su contraparte como incumplimiento, está en
posición de rechazar la ejecución de sus obligaciones. En definitiva, la fuerza
obligatoria del contrato carece de coerción para el acreedor insatisfecho. Puede
concluirse que en el incumplimiento, las obligaciones no son exigibles para la otra
parte”.166
 Necesidad de resolución: se ha justificado la necesidad de intervención judicial en la
necesidad de controlar la aplicación de una sanción radical para el contrato. Esta función
no dejaría de existir de considerarse la acción resolutoria como una facultad del
acreedor, pudiendo darse lugar a un procedimiento contencioso si el deudor discute la
potestad resolutoria del acreedor. No obstante, por regla general, la sentencia que se
pronuncia sobre la resolución es meramente declarativa de una situación jurídica que se
constituye al notificarse al deudor la opción por la resolución. El control judicial solo
será eventual y a posteriori.
 Excepción de pago: no enerva la resolución, porque de lo contrario vulneraría la opción
tomada por el acreedor. El ejercicio del derecho potestativo genera la preclusión de la
posibilidad de que el deudor pague.
o Condiciones de la resolución unilateral:
 Gravedad del incumplimiento: una inejecución ínfima o irrelevante no podrá justificar la
resolución unilateral, ni tampoco la judicial, por ser contrario a la equidad y a la buena
fe.
 Notificación de la decisión de ruptura: el acreedor debe notificar al deudor para que la
resolución sea eficaz. No es necesario que se cumplan formalidades, bastando la puesta
en conocimiento.
 Otorgamiento plazo: debe establecerse un plazo para organizar las consecuencias de la
ruptura de forma que no signifique un daño innecesario.
 Justificación: la ruptura unilateral se justifica en la urgencia o necesidad del término.
o Ventajas:

165
Artículo 64 CISG. 1) “El vendedor podrá declarar resuelto el contrato: a) si el incumplimiento por el comprador de cualquiera de las
obligaciones que le incumban conforme al contrato o a la presente Convención constituye un incumplimiento esencial del contrato; o b) si
el comprador no cumple su obligación de pagar el precio o no recibe las mercaderías dentro del plazo suplementario fijado por el
vendedor conforme al párrafo 1) del artículo 63 o si declara que no lo hará dentro del plazo así fijado”.
166
PIZARRO WILSON, Carlos (2007). “¿Puede el acreedor poner término unilateral al contrato?, en Revista Ius et praxis, Nº 13-1.
212
  Menores costos que la resolución judicial: basta la notificación para que el contrato se
resuelva, evitando que el acreedor defraudado inicie un juicio largo y costoso.
 Sanciones frente al incumplimiento: la facultad resolutoria se enmarca como uno de los
remedios contractuales posibles a favor del acreedor y que tienden a la satisfacción de
su interés frente al incumplimiento, más que como una situación residual aplicable en
los casos en que el cumplimiento forzado no sea posible.

SUBCAPÍTULO SEGUNDO – DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

Son ciertas acciones o medidas concedidas por la ley al acreedor, destinados a mantener la integridad del
patrimonio del deudor. Evitan su disminución o facilitan su incremento. El incumplimiento no es requisito para
su procedencia, pero tratan de evitarlo. El interés de libre administración del deudor de su patrimonio está
acompañado del interés de los acreedores de que dicha administración no haga ilusorios sus derechos al tiempo
de exigir el cumplimiento.

I. MEDIDAS CONSERVATIVAS
Medidas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que los bienes sean perdidos,
deteriorados o enajenados.
 Medidas cautelares (artículos 290-302 CPC).
 Guarda y aposición de sellos (artículo 1222).
 Confección de inventario solemne (artículos 383, 1255 y 1766).
 Derecho legal de retención: facultad de retención de una cosa a quien está obligado a restituirla, con el
fin de asegurarle un derecho que según la ley le corresponde. Al igual que la excepción de contrato no
cumplido, otorga el derecho del deudor a negar su prestación si a su turno se le debe (incumplimiento
preventivo). Debe ser declarada judicialmente, cosa debe ser de la contraparte deudora, crédito debe ser
cierto, y es de derecho estricto (arrendatario, mandatario, comodatario, depositario, fiduciario,
usufructuario, acreedor prendario, poseedor vencido en juicio reivindicatorio, especificación). Se
consideran bienes empeñados o hipotecados (artículos 545 y 546 CPC), empero sin derecho de
persecución.

II. ACCIÓN OBLICUA, SUBROGATORIA O INDIRECTA

Ejercicio de los derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores, cuando el primero es negligente en
hacerlo. Su objetivo es mejorar el ejercicio del derecho de garantía general de los acreedores.

1. Requisitos
 En relación con el acreedor: debe tener interés, la negligencia del deudor debe comprometer su
solvencia.
 En relación con el crédito: cierto y actualmente exigible.
 En relación con el deudor: negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones.
 En relación con los derechos y acciones: deben ser patrimoniales, bienes embargables y en ningún caso
derechos personalísimos.

2. Efectos
Debido a que el acreedor actúa por cuenta y a nombre del deudor (similitud con representación legal):
 Excepciones: tercero puede oponer las mismas excepciones que podría oponer al deudor.

213
  Cosa juzgada: sentencia produce cosa juzgada respecto del deudor.
 Subrogación: no se requiere una resolución previa que autorice subrogación.
 Incremento patrimonial: bienes entran al patrimonio del deudor, beneficiando a todos los acreedores.

3. Procedencia
Para algunos sólo opera en los casos que la ley autoriza (Abeliuk), mientras que para otros tendría aplicación
general. Casos en que la ley la autoriza:167
 Derechos de prenda, usufructo y retención (artículo 2466): “Sobre las especies identificables que
pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y existan en poder del deudor insolvente,
conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos
competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retención que le concedan las
leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores”.
 Derechos derivados del contrato de arriendo (artículo 2466 inciso 2º): “Podrán asimismo subrogarse en
los derechos del deudor como arrendador o arrendatario”, v.g. por embargo o insolvencia declarada del
arrendatario.
 Deudor que no puede cumplir obligación de entregar una especie por culpa de un tercero (artículo 1677):
“Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que se
le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya
perecido la cosa”. También procede si la cosa se deteriora (artículo 1590 inciso 2º). La situación no es
propiamente la procedente frente al ejercicio de la acción oblicua, toda vez normalmente el deudor
carece de acción o derecho contra el autor del daño; y si tiene acción contra el tercero, como en el
depósito con cláusula penal, hay cesión legal de derechos y no acción oblicua.
 Deudor que repudia herencia o legado (artículo 1238): “Los acreedores del que repudia en perjuicio de
los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la
repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el
sobrante subsiste”.

III. ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA

Acción que la ley otorga a los acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente
y en perjuicio de sus derechos, siempre que concurran los demás requisitos legales (artículo 2468). La acción
revocatoria concursal es especial, regulada en el capítulo VI de la Ley Nº 20.720.

1. Características
 Acción directa del acreedor, ejerce a propio nombre.
 Acción personal.
 Patrimonial: renunciable, transferible, transmisible y prescriptible (un año desde la fecha del acto).

2. Naturaleza jurídica
 Acción de nulidad relativa: artículo 2468 usa la expresión “rescindibles”.
 Acción indemnizatoria de reparación especial por hecho ilícito: lo deja sin efecto (Planiol).
 Acción de inoponibilidad por fraude: el acto solo se revoca en la parte que afecta al acreedor.

3. Requisitos

167
No debe confundirse la acción oblicua con las acciones directas que la ley otorga a determinados acreedores para dirigirse en contra del
co-contratante de su deudor.
214
  En relación con el acto: puede dejarse sin efecto cualquier acto voluntario del deudor, pero los requisitos
varían:
o Oneroso: es necesario probar la mala fe del deudor y del adquirente.
o Gratuito: basta probar la mala fe del deudor.
 En relación con el deudor: no es necesario que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de
liquidación. El dolo o mala fe pauliana consiste en que realice el acto conociendo el mal estado de sus
negocios. Es una especie de mala fe subjetiva.
 En relación con el acreedor: debe tener interés, por lo que el deudor debe ser insolvente o estar
aumentando su insolvencia, y debe tener un crédito anterior al acto.
 En relación con el tercero: si es oneroso, se requiere su mala fe. Respecto del subadquirente, algunos
indican que se deben seguir las mismas reglas que en los adquirentes (Abeliuk), y otros estiman que al
ser la acción pauliana una acción rescisoria, no es relevante la distinción entre terceros subadquirientes
de buena o mala fe (Alessandri).

4. Efectos
Deja sin efecto el acto impugnado hasta el monto del crédito del acreedor que intenta la acción, naciendo la
obligación de restitución para el adquiriente y volviendo los bienes al patrimonio del deudor. Beneficia a dicho
acreedor y no a todos como en la acción oblicua. Deudor puede enervar, pagando al acreedor.

5. Paralelo acción pauliana y acción de simulación

 Ilicitud: la simulación puede ser lícita o ilícita; el fraude pauliano siempre es ilícito.
 Sujetos afectados: la simulación puede afectar a acreedores y herederos del simulador; la acción pauliana
puede afectar solo a acreedores.
 Relación con el patrimonio: la acción de simulación demuestra que bienes no han salido de patrimonio;
la acción pauliana recupera bienes que han salido.
 Prueba: no es necesario probar insolvencia y fraude en la acción de simulación; en pauliana sí.
 Legitimación activa: la acción de simulación puede ser ejercida por acreedores, herederos del simulador,
inclusive las partes; la acción pauliana solo por los acreedores defraudados.

IV. BENEFICIO DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIO

Tiene por objeto evitar que se confundan los bienes del causante con los del heredero, para que en los primeros
se paguen preferentemente los acreedores hereditarios y testamentarios a los acreedores propios del heredero
(artículo 1378). Los acreedores hereditarios y testamentarios pueden solicitar que se deje sin efecto los actos
dispositivos del heredero dentro de los seis meses siguientes a la apertura de la sucesión.

CAPÍTULO QUINTO – MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES 168

Todo hecho o acto al que la ley atribuye el valor de hacer cesar los efectos de la obligación.

Artículo 1567. “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula [resciliación o mutuo disenso]. Las
obligaciones se extinguen además en todo o parte:

168
Basado en materiales sobre modos de extinguir las obligaciones preparados por el profesor Rodrigo Gil para el curso Derecho Civil III.
Facultad de Derecho, Universidad de Chile (2007).
215
 1° Por la solución o pago efectivo;
2° Por la novación;
3° Por la transacción;
4° Por la remisión;
5° Por la compensación;
6° Por la confusión;
7° Por la pérdida de la cosa que se debe;
8° Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
9° Por el evento de la condición resolutoria;
10° Por la prescripción”.

No es taxativa:
 Plazo extintivo, v.g. arrendamiento, sociedad, mandato.
 Dación en pago.
 Imposibilidad absoluta en obligaciones de hacer y no hacer.
 Voluntad unilateral:
o Desistimiento.
o Revocación.
o Revocación.
o Desahucio.
o Renuncia.
 Caducidad.
 Muerte del deudor en contratos intuito personae.
 Resolución de término del procedimiento concursal de liquidación, salvo que se disponga lo contrario
(artículo 255 de la Ley Nº 20.720).

Clasificación:
 En cuanto a su perfección: pago y modos equivalentes al pago, a saber, dación en pago, compensación,
novación, confusión y transacción.
 En cuanto a la satisfacción que obtiene el acreedor: satisfacen el crédito; no lo hacen; atacan el vínculo
obligacional mismo.
 En cuanto a las obligaciones respecto de las que pueden operar: modos comunes o particulares.
 En cuanto a la voluntad del sujeto: modos voluntarios e involuntarios.
 En cuanto a su extensión: totales y parciales.
 En cuanto a su naturaleza jurídica: hechos y actos jurídicos.

I. RESCILIACIÓN O MUTUO DISENSO

Encabezado del artículo 1567. Acuerdo de voluntades (convención) en que las partes, dotadas de capacidad de
disposición, dejan sin efecto un acto anterior, extinguiendo de esa manera las obligaciones pendientes
provenientes de ese acto, v.g. cancelación inscripción (artículo 728), resciliación para novar (artículo 1633 inciso
2º). Solo pueden ser objeto de resciliación obligaciones contractuales, no legales.

1. Requisitos

216
  Consentimiento: jurisprudencia indica que debe hacerse con las mismas solemnidades del acto, ya que
las cosas en derecho se deshacen como se hacen (quae sunt quod praeteriit facite). Ramos Pazos estima
que las solemnidades son de derecho estricto, por lo que no es exigible.
 Capacidad: el artículo 1567 exige capacidad de disposición, pues supone renuncia de derechos.
 Objeto: obligación pendiente. El contrato (causa eficiente) ya cumplido no puede ser objeto de
resciliación, aunque algunos autores postulan su procedencia cuando las partes quieran realizar las
prestaciones mutuas según las reglas de la nulidad. Solo opera en contratos patrimoniales.
 Causa.

2. Efectos
No se da por nula la obligación, sino que se conviene en dejar sin efecto el acto jurídico.
 Respecto de las partes: puede operar retroactivamente si lo desean.
 Respecto de terceros: no opera retroactivamente. El acto resciliado le es inoponible a terceros que
adquieren derechos sobre la cosa objeto del contrato antes de la resciliación. Los que adquieren derechos
después, deben respetarla.

II. PAGO
A. SOLUCIÓN O PAGO EFECTIVO
Artículo 1568. “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”. Más que un modo de extinguir, es la forma
natural de cumplir. Opera respecto de cualquier tipo de obligación, no solo las de dinero. Todo pago supone una
obligación preexistente. De lo contrario, hay derecho a repetir (cuasicontrato de pago de lo no debido). Quien
paga mal, paga dos veces.

Es una convención extintiva que debe cumplir con los requisitos generales de todo acto jurídico, y es un acto
intuito personae, ya que, si se paga a una persona distinta del acreedor, no se extingue la obligación. Si la
obligación es de dar, la tradición es un pago.

1. Características del pago

 Específico (artículo 1569): “El pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la
obligación, sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes. El acreedor no podrá ser
obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la
ofrecida”.
 Completo (artículo 1591): “El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones
que se deban”. En general, los gastos del pago son del deudor (artículo 1571), excepto en el pago por
consignación y los gastos de transporte para la restitución del depósito.
 Indivisible (artículo 1591): “El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le
deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos
especiales”. Empero, “cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada
una de ellas podrá ser satisfecha separadamente” (artículo 1594). Podrá dividirse el pago:
o Acuerdo de las partes.
o Controversia sobre el monto de la deuda (artículo 1592): mientras tanto, el juez podrá ordenar el
pago de una cantidad no disputada.
o Obligaciones de pago a plazo (artículo 1593): el pago se divide en partes iguales a falta de
estipulación contraria.
o Obligaciones simplemente conjuntas.

217
 o Deudas hereditarias.
o Varios fiadores: beneficio de división.
o Compensación.
o Deudor que tiene dicha calidad en proceso de liquidación: admite pagos parciales.

2. Quién debe realizar el pago

 Deudor: por él mismo, su representante legal, mandatario o heredero.
 Tercero interesado: pago no extingue la obligación, pues ella subsiste entre quien hizo el pago y el
deudor.
o Codeudor solidario: se subroga en derechos y acciones del acreedor.
o Fiador: también se subroga.
o Cauciones reales: tercero poseedor de la finca hipotecada o de la cosa empeñada que no está
obligado personalmente al pago de la deuda también se subroga.
 Tercero extraño (artículo 1572): “Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor,
aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor. 169 Pero si la obligación es de
hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor; no
podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor”. El efecto dependerá de la
posición del tercero:
o Si paga con consentimiento del deudor: se subroga en los derechos del acreedor. Operará la
subrogación, con mayor conveniencia si hay cauciones, y tendrá acción propia del mandato,
permitiendo el cobro de intereses corrientes.
o Si paga sin conocimiento del deudor (artículo 1573): “El que paga sin el conocimiento del
deudor no tendrá acción sino para que éste le reembolse lo pagado; y no se entenderá subrogado
por la ley en el lugar y derechos del acreedor; ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue”.
Tiene solo acción de reembolso, salvo subrogación convencional.
o Si paga contra la voluntad del deudor (artículo 1574): “El que paga contra la voluntad del
deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le
ceda voluntariamente su acción”. Hay una antinomia con el artículo 2291 sobre agencia oficiosa
que entrega acción de repetición si el pago fue útil, extinguiendo la obligación. Formas de
resolver la contradicción:
 Artículo 1574 aplica cuando el pago no fue útil, mientras que el artículo 2291 aplica en
caso contrario.
 Artículo 1574 rige para pagos aislados, mientras que el artículo 2291 rige para la
administración de un negocio.
 Artículo 2291 rige cuando se cumplen dos requisitos copulativos: (i) pago es útil; que
(ii) ocurre en el marco de la administración de un negocio. El artículo 1574 aplica en
caso contrario.

3. Pago en obligaciones de dar

Obligación del deudor es hacer la tradición.
 Debe ser titular del derecho que transfiere (artículo 1575): “El pago en que se debe transferir la
propiedad no es válido [inoponibilidad por falta de concurrencia] sino en cuanto el que paga es dueño de

169
El pago, para ser eficaz, no requiere del consentimiento del acreedor. Podría hacerse incluso en contra de su voluntad, como ocurre en
el pago por consignación. Así, la ley valida el pago independiente de quien provenga la extinción de la obligación, e independiente de lo
que el deudor e incluso el acreedor puedan sostener.
218
 la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño (…) Sin embargo, cuando la cosa pagada es
fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que
no era dueño o no tuvo facultad de enajenar”.
 Capacidad de disposición (artículo 1575 inciso 2º): “Tampoco es válido [nulidad absoluta o relativa] el
pago en que se debe transferir la propiedad sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar”.
 Formalidades (artículo 679): “Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se
transfiere el dominio sin ellas”.

4. A quién debe hacerse el pago

 Al acreedor mismo (artículo 1576): hay casos en que el acreedor no puede recibir el pago (artículo
1578).
o Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes, so pena de nulidad absoluta o relativa,
salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en
cuanto este provecho se justifique con arreglo al artículo 1688.
o Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago, adoleciendo el pago de
nulidad absoluta por objeto ilícito en dicho caso (artículo 1464 N° 3).
o Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso.
No basta la insolvencia. El deudor debe perder la administración de sus bienes a través de la
Resolución de Liquidación (artículos 130 y 275 de la Ley Nº 20.720), que asimismo concede la
administración al liquidador. Los actos posteriores se sancionan con nulidad absoluta por objeto
ilícito (artículo 2467).
 A sus representantes (artículo 1576): “(…) o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él”.
o Legales: el artículo 1579 se refiere a tutores, curadores, albaceas, maridos por sus mujeres,
padres o madres, recaudadores fiscales, y las demás personas (no es taxativo).
o Judiciales: persona designada por el juez a recibirlo (v.g. secuestro).
o Convencionales: diputado o mandatario para recibir el pago.
 Tres modalidades (artículo 1580):
 Mandato general de administración.
 Mandato especial para administrar el negocio en que incide el pago.
 Mandato especial para cobrar un determinado crédito.
 Diputado: cualquiera persona, incluso un incapaz relativo (artículo 1581).
 Límites poder (artículo 1582): “El poder conferido por el acreedor a una persona para
demandar en juicio al deudor, no le faculta por sí solo para recibir el pago de la deuda”.
El mandatario debe actuar dentro de la esfera del mandato, recibiendo en su carácter de
tal (artículo 2160).
 Extinción diputación para recibir pago:
 Muerte del mandatario (artículo 1583): la facultad de recibir el pago es
intransmisible.
 Revocación del mandato: el diputado designado de común acuerdo solo puede
ser revocado con autorización del juez y si deudor no tiene interés en oponerse a
ello (artículo 1584). Si se ha estipulado que se pague al acreedor mismo, o a un
tercero, el acreedor no puede prohibir al deudor para pagar al tercero, salvo que
el acreedor haya demandado o pruebe justo motivo (artículo 1585).
 Inhabilidad del mandatario (artículo 1586): “La persona diputada ver para
recibir se hace inhábil por la demencia o la interdicción, por haber hecho cesión
219
 de bienes o haberse trabajado ejecución en todos ellos; y en general por todas
las causas que hacen expirar un mandato”.
 Al poseedor del crédito (artículo 1576 inciso 2º): “El pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesión del crédito es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”, v.g.
falso heredero y legatario cuyo legado ha sido revocado, pago al cesionario del crédito posteriormente
anulado, pago de título de crédito con endoso falsificado. Pescio estima que el titular aparente del crédito
poseído es quien detenta la materialidad del título justificativo de la deuda. Sin embargo, la posesión del
crédito no se refiriere únicamente a dicha tenencia. Recoge la teoría de la apariencia 170 y del error
común. El acreedor se comporta como si fuere el auténtico acreedor.
 Pago hecho a otras personas: no es eficaz, a menos que acreedor lo ratifique o que quien recibe el pago
suceda en el crédito (artículo 1577), por título sucesorio o por cesión de derechos.

5. Época y lugar en que debe hacerse el pago

Tiempo y lugar convenidos (artículo 1587). Si la obligación es pura y simple y nada se ha convenido, el pago
debe hacerse de inmediato. Si la obligación está sujeta a modalidades, el pago debe hacerse en el evento del
cumplimiento del plazo o condición suspensiva. El plazo en beneficio del deudor puede renunciarse.

Artículo 1588. “Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto, se hará el pago en el
lugar en que dicho cuerpo existía al momento de constituirse la obligación. Pero si se trata de otra cosa se hará el
pago en el domicilio del deudor”. El domicilio es el que el deudor tenía al momento de celebrar el contrato, y la
mudanza no afecta el lugar de pago (artículo 1589).

6. Contenido del pago

Hay que atender a la naturaleza de la obligación (artículo 1590):
 Obligación de dar o entregar:
o Especie o cuerpo cierto: acreedor debe recibirla en el estado que se encuentre y soportando
deterioros provenientes de caso fortuito. Puede exigir la cesión de acciones al deudor para
dirigirse contra el tercero responsable de los deterioros. Si se deterioró por el hecho o culpa del
deudor o durante su mora, o por las personas por quienes es responsable, y los deterioros son
importantes, podrá pedirse la resolución o aceptar la cosa como esté, en ambos casos con
indemnización. Si los deterioros no son importantes, debe recibirse la cosa como esté, con
indemnización.
o Género: entregando cualquier individuo del género, de calidad mediana (artículo 1509).
o Dinero: entregando la suma numérica (criterio nominalista).
 Obligación de hacer o no hacer: el pago se efectúa realizando la prestación o abstención.

7. Imputación del pago

Mecanismo que contesta al problema que se presenta si hay varias deudas de la misma naturaleza entre las
mismas partes y se hace un pago insuficiente para cubrirlas todas.
 Si se debe capital e intereses: pago se imputa primero a los intereses, salvo que el acreedor expresamente
consienta en imputarlo al capital (artículo 1595).
 Si hay diferentes deudas: el deudor elige, con limitaciones:
o No puede preferir la deuda no devengada a la que lo está si el acreedor no consiente
expresamente (artículo 1596).
170
El concepto de posesión no se limita al definido en el artículo 700. El “poseedor de crédito” y el “poseedor notorio del estado civil” son
ambas aplicaciones de la teoría de la apariencia.
220
 o Debe imputar el pago a la deuda que se alcanza a pagar en su integridad (artículo 1591).
 Si el deudor no hace la imputación: acreedor puede hacerla en la carta de pago. Aceptada por el deudor,
no le será lícito reclamar después (artículo 1596).
 Si ninguna parte lo hace se prefiere la deuda devengada, y si no hay diferencia, a la que el deudor elija
(artículo 1597).

8. Prueba del pago

Corresponde al deudor (artículo 1698). Medios de prueba están limitados por los artículos 1708 y 1709, esto es,
la prueba testimonial.

Presunciones legales de pago:

 Intereses (artículo 1595): “Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se
presumen estos pagados”.
 Pagos periódicos (artículo 1570): “En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos
determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan
debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor”.

B. PAGO POR CONSIGNACIÓN

Artículo 1598. “Para que el pago sea válido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el
pago es válido aún contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación”. Es una modalidad de pago. Ergo,
puede pagar el deudor u otra persona en su lugar.

Artículo 1599. “La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no
comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades
necesarias, en manos de una tercera persona”.

El deudor puede tener interés en liberarse del vínculo obligatorio para efectos de (i) evitar la resolución del
contrato; (ii) recobrar una cosa dada en prenda; (iii) no incurrir en una pena; (iv) sustraerse de intereses
gravosos; (v) librarse de los riesgos de la cosa, etcétera.

El acreedor puede tener interés en no recibir el pago por (i) merco capricho; o (ii) porque no está de acuerdo con
lo que el deudor pretende pagarle, por no corresponder a lo debido o porque el pago no es íntegro.

1. Fases de la consignación
Las dos primeras son extrajudiciales. “No será necesario decreto judicial para efectuar la oferta ni para hacer la
consignación. En el pago por consignación no se admitirá gestión ni recurso judicial alguno del acreedor
tendiente a obstaculizar la oferta, o la consignación. Por consiguiente, no se dará curso a ninguna oposición o
solicitud del acreedor” (artículo 1601 incisos 3º y 4º).

1.1. Oferta
Acto formal por el cual el deudor manifiesta su intención de cumplir la obligación. Requisitos (artículo 1600):
“La consignación debe ser precedida de oferta, y para que la oferta sea válida, reunirá las circunstancias que
siguen”:
 Requisitos de fondo:
1° Que sea hecha por una persona capaz de pagar.

221
 2° Que sea hecha al acreedor, siendo éste capaz de recibir el pago, o a su legítimo representante. Si
no tiene domicilio en el lugar en que deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay
incertidumbre acerca de la persona del acreedor, la oferta se hace al tesorero comunal
respectivo, es decir, al Tesorero Provincial o Tesorero Regional (artículo 1602).
3° Que si la obligación es a plazo o bajo condición suspensiva, haya expirado el plazo o se haya
cumplido la condición [obligación actualmente exigible]. Con todo, si la obligación es a plazo,
la oferta podrá también hacerse en los dos últimos días hábiles del plazo y hasta un día después
(artículo 1605), pero en este último caso es necesario el pago de los intereses que se deban y el
cuidado de la cosa hasta la consignación.
4° Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido.
 Requisitos de forma:
1° Que la oferta sea hecha por notario, por un receptor o por un Oficial del Registro Civil. El
deudor debe entregarle al funcionario una minuta de lo que debe, no siendo necesario presentar
materialmente la cosa ofrecida.
2° Que cualquiera de los señalados extienda acta de la oferta, copiando en ella la antedicha minuta.
3° Que el acta de la oferta exprese la respuesta del acreedor o su representante, y si el uno o el otro
la ha firmado, rehusando firmarla, o declarado no saber o no poder firmar.

No se requiere oferta:
 Interpuesta la demanda judicial por cumplimiento de la deuda (artículo 1600 inciso 2º).
 Deducida cualquiera acción que pueda enervarse mediante el pago de la deuda (artículo 1600 inciso 2º).
 Pagos de cuotas periódicas, como pensiones alimenticias (artículo 1601 inciso 5º).
 Arrendamiento de predios urbanos (artículo 23 de la Ley Nº 18.101): si arrendador no quiere recibir la
renta, arrendatario puede depositarla en Tesorería. Se da recibo y se comunica al arrendador de la
existencia del depósito. “Este pago se considerará hecho al arrendador para todos los efectos legales”.
 Letras de cambio (artículo 70 de la Ley Nº 18.092): antes de estampar el protesto por falta de pago, los
notarios deben verificar si no se ha hecho un depósito destinado al pago del documento en la Tesorería.
Si nadie cobra, se consigna su valor en la Tesorería, evitando el protesto.

1.2. Consignación
Artículo 1601. “Si el acreedor o su representante se niega a recibir la cosa ofrecida, el deudor podrá consignarla
en la cuenta bancaria del tribunal competente, en la tesorería comunal, (…) feria, martillo o almacén, según sea
la naturaleza de la cosa ofrecida [obligación de dinero u otra]. Podrá también efectuarse la consignación en poder
de un depositario nombrado por el juez competente”. No hay plazo para consignar. El pago se considerará hecho
el día que se consigne (artículo 1605).

1.3. Declaración de suficiencia de pago

Notificación: hecha la consignación, el deudor debe pedir al juez competente que ordene ponerla en
conocimiento del acreedor, con intimación de recibir la cosa consignada (artículo 1603). El juez competente es el
del lugar en que deba efectuarse el pago (artículo 1601 inciso 6º).

Suficiencia de pago: si acreedor acepta la consignación, el pago por consignación será suficiente y la obligación
se extingue. Si acepta parcialmente, la obligación se extingue en la respectiva parte. Si la rechaza o no dice nada,
debe declararse la suficiencia de pago.

222
La declaración de suficiencia de pago es una gestión judicial de naturaleza contenciosa que puede ser iniciada
por el deudor o por el acreedor. Puede declararla un tribunal distinto del que ordenó la notificación (competencia
de acuerdo a reglas generales).
 El deudor la inicia si el acreedor rechaza o no dice nada.
 El acreedor la inicia en los casos en que ejerza cualquier acción basada en el incumplimiento y en que el
acreedor pueda oponer la excepción de pago, momento en el cual el juez califica la consignación.
 El acreedor no prueba que existe otro juicio pendiente (artículos 1600 y 1603 inciso 3º) en los treinta
días siguientes de la notificación de la consignación.

2. Efectos
 Los normales de todo pago: extinguir la obligación. Exime de intereses y riesgo de la cosa.
 Expensas de toda oferta y consignación serán a cargo del acreedor (artículo 1604).

3. Retiro de la consignación
El deudor podrá retirar la consignación mientras el pago no sea aceptado por el acreedor o declarado suficiente
por sentencia judicial, mirándose como de ningún valor y efecto. Si se retira después de la aceptación o
declaración de suficiencia, y el acreedor consiente en ello, se mirará como una obligación nueva (artículos 1606
y 1607), por lo que codeudores y fiadores estarán exentos de ella y no se conservarán los privilegios o hipotecas
(salvo que las inscriban nuevamente). Se asemeja mucho a la novación, pero es distinta en tanto no hay una
obligación preexistente.

C. PAGO CON SUBROGACIÓN

Artículo 1608. “La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que le paga”. Se
critica la definición legal ya que (i) la transmisión es propia de la sucesión por causa de muerte, y porque (ii) no
da una idea clara de la institución por ser incompleta. En general, la subrogación implica la idea de reemplazo.

Clases de subrogación:
 Subrogación real: substitución de una cosa por otra, ocupando jurídicamente el mismo lugar con idéntica
naturaleza y cualidades. La subrogación se explica por el carácter de universalidad jurídica del
patrimonio, permitiendo la mutación de su elementos constitutivos, sin que por ello se altere el conjunto
unitario formado por los mismos, v.g. bien raíz incendiado subrogado por la indemnización de la
compañía aseguradora (artículo 555 del Código de Comercio), precio de la cosa cuya persecución se
hace difícil o imposible en el juicio reivindicatorio, ejecución del hecho convenido por un tercero a
expensas del deudor, la indemnización por el precio de la cosa perdida e imputable al deudor, inmueble
de la mujer por el inmueble comprado con el dinero proveniente de la venta del primero.
 Subrogación personal: substitución de una persona por otra, ocupando jurídicamente el mismo lugar con
idénticas calidades y condiciones, pudiendo por ello ejercitar sus derechos y acciones, v.g. heredero al
causante, cesionario al cedente.

Pago con subrogación: ficción jurídica en virtud de la cual, cuando un tercero paga voluntariamente con fondos
propios una obligación ajena, ésta se extingue entre el acreedor y el deudor, pero subsiste teniendo por nuevo
acreedor al que efectuó el pago (Abeliuk), traspasándole todos los derechos, acciones y privilegios del antiguo
acreedor.

Requisitos:
 Pago de una deuda ajena.
223
  Pago voluntario: de lo contrario hay un cuasicontrato de pago de lo no debido.
 Pago con fondos de un tercero: el pago hecho por un diputado no da lugar a la subrogación.
 Factibilidad de que tercero quede en la misma posición jurídica que el acreedor.

Subrogación y cesión de derechos: en ambos hay cambio del titular del crédito. Empero, en el pago con
subrogación, el tercero que paga cobra lo que pagó; en la cesión de derechos, el cesionario pretende hacer un
negocio especulativo al comprar el crédito a un valor rebajado y cobrarlo en su integridad.

Acciones del tercero pagador subrogado:

 El mismo crédito del acreedor que pagó.
 Acciones personales según vinculación que tenga con el deudor, v.g. fiador, mandatario, agente oficioso.

Clases de pago con subrogación:

 Subrogación legal (artículo 1610):
1° Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca:
evita que el acreedor de mejor derecho haga efectivo su crédito a través del remate, que podría
perjudicar al acreedor de grado inferior en el evento de que no alcance lo resultado para
satisfacer a ambos. No es necesaria nueva inscripción de hipoteca.
2° Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble está hipotecado: es útil cuando se subasta una finca gravada con varias hipotecas, no
produciéndose en el primer remate la purga de la hipoteca respecto de uno de los acreedores
hipotecarios por no haber sido emplazado. En el segundo remate, solicitado por el acreedor
hipotecario no purgado, el comprador pasa a ocupar el lugar de los acreedores hipotecarios a
quienes pagó (“reviven las hipotecas”), pagándose del remate según el grado de las hipotecas en
las que se subrogó. El acreedor no purgado se pagará igualmente según su grado, y no podrá
pagarse si no hay fondos suficientes, produciéndose esta vez la purga de la hipoteca respecto de
dicho acreedor.
3° Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente: el codeudor
solidario puede cobrar a cada uno su cuota (artículo 1522), y tiene acción de reembolso derivado
del mandato tácito y recíproco entre los distintos codeudores (artículo 2158 Nº 4), generando
intereses corrientes. El fiador tiene acción de subrogación, y acción de reembolso propia de la
fianza (artículos 2370 y 2372), pudiendo demandar intereses y gastos (artículo 2355). No aplica
en indivisibilidad, ya que en dicho caso los codeudores son principales y no subsidiarios.
4° Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia: es el
heredero que goza de beneficio de inventario y paga más allá de lo que le corresponde. Se
subroga en el exceso en los derechos del acreedor al que paga.
5° Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor.
6° Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura pública del
préstamo y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el
mismo dinero. “Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no
habrá preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes préstamos
o subrogaciones” (artículo 1613).
7° No es taxativa. Otros casos:
 Legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una
deuda hereditaria con que el testador no haya expresamente querido gravarle (artículo
1366).
224
  Acreedores del arrendador de trabarse ejecución y embargo (artículo 1965).
 El que paga por error una deuda ajena (artículo 2295 inciso 2º).
 Tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la hipoteca (artículo 2429): se subroga
en el derecho del acreedor hipotecario a quien paga en los mismos términos que el
fiador.
 Subrogación convencional (artículo 1611): “Cuando éste [el acreedor], recibiendo de un tercero el pago
de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal
acreedor: está sujeta a las reglas de cesión de derechos y debe hacerse en la carta de pago”. Se paga una
deuda ajena por un tercero no interesado y sin voluntad del deudor, subrogándose al momento del pago
por la entrega de título de la deuda y notificando al deudor.

Efectos de la subrogación (artículo 1612): “La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo
acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal,
como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda”.
 Mantención:
o Carácter mercantil de la obligación.
o Cauciones.
o Generación de intereses.
o Plazos de prescripción que ya hayan empezado a correr.
o Plazo: subrogado no puede cobrar antes de cumplido.
o Título ejecutivo: títulos a favor del acreedor original se mantienen respecto del subrogado, lo
que es discutible al considerar algunos que no es permisible la yuxtaposición de títulos y ello
contradeciría la falta de autosuficiencia de estos.
 Acción resolutoria: se discute si el tercero queda en calidad de contratante, pudiendo ejercerla.
 Derechos y privilegios especiales: se discute si pueden cederse si están establecidos en consideración a
la persona del acreedor.
 Subrogación parcial: tercero pagador goza los derechos, acciones y privilegios en proporción a lo
pagado, teniendo preferencia el acreedor primitivo para el pago de lo que se le adeuda. “Si el acreedor ha
sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo,
con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito” (artículo 1612 inciso 2º).

D. PAGO CON CESIÓN DE BIENES

“Es preocupante el completo silencio que la reforma [de insolvencia y reemprendimiento] mantiene sobre la
cesión de bienes, que no aparece tener sentido práctico alguno dado este nuevo régimen” (Corral).

Artículo 1614. “La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su
acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus
deudas”. Es un derecho personalísimo, irrenunciable y universal. Tramitación judicial entre deudor y sus
acreedores.

Requisitos:
 Deudor en insolvencia, esto es, con un pasivo mayor al activo.
 Deudor en insolvencia por accidentes inevitables e inimputables sin deberse a su hecho o culpa.
 Inaplicabilidad de la Ley de Quiebras: (i) deudor no comerciante; (ii) deudor no se encuentre en
posibilidad de solicitar su quiebra.
225
Efectos (artículo 1619):
 Cesan los apremios personales: sin aplicación actualmente.
 Extinción de deudas: hasta el monto que sean satisfechas.
 Insuficiencia de la cesión: si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solución de las
deudas, y el deudor adquiere después otros bienes, es obligado a completar el pago con éstos. Esta
obligación prescribe en cinco años.
 Facultad de disposición: deudor no enajena bienes, sino que entrega a sus acreedores la facultad de
disponer de ellos y de sus frutos, pudiendo arrepentirse antes de la venta.
 Administración: si deudor tiene un solo acreedor, éste tendrá la administración. Si no, la tendrá el
liquidador.
 Sanción a la enajenación: si el deudor enajena los bienes, ellas adolecen de nulidad absoluta.
 Acción pauliana: actos anteriores a la cesión son atacables por acción pauliana.
 Ineficacia de pagos al deudor: luego de la cesión son nulos.
 Caducidad de los plazos (artículo 1496 Nº 1).

Extinción de la cesión:
 Pago del deudor a los acreedores.
 Sentencia que determina el orden en que deben pagarse los acreedores.
 Sobreseimiento temporal o definitivo.
 Convenio.

E. PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA

Artículo 1625. “Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar
más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta
subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna”.

Legitimación activa (artículo 1626): “El acreedor es obligado a conceder este beneficio:
1° A sus descendientes o ascendientes; no habiendo éstos irrogado al acreedor ofensa alguna de las
clasificadas entre las causas de desheredación;
2° A su cónyuge, no estando divorciado por su culpa;
3° A sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa igualmente
grave que las indicadas como causa de desheredación respecto de los descendientes o ascendientes;
4° A sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones recíprocas que nazcan del contrato de
sociedad;
5° Al donante; pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donación prometida;
6° Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los que después ha adquirido para el
pago completo de las deudas anteriores a la cesión; pero solo le deben este beneficio los acreedores a
cuyo favor se hizo”.

Características:
 Limitación del derecho del acreedor: no puede exigir pago íntegro al deudor.
 Beneficio personalísimo: no puede transferirse, transmitirse, renunciarse ni perderse por prescripción.
 Excepción: se opone vía excepción en el juicio ejecutivo (artículo 464 Nº 7 CPC).
 Carácter alimenticio (artículo 1627).
226
III. DACIÓN EN PAGO
Convención extintiva y modalidad de pago en virtud de la cual el acreedor acepta en pago una cosa distinta de la
debida. Es un modo de extinguir las obligaciones que se perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor
hace a título de pago a un acreedor, y con el consentimiento de éste, de una prestación u objeto distinto de lo
debido. Es un cumplimiento por equivalencia consentido. Modo de extinguir sin regulación orgánica (a
contrario sensu, artículo 1569 inciso 2º y 1792-22 la señala).

Algunos sostienen que es un título traslaticio de dominio. Otros indican que es una convención extintiva y no un
contrato, que se perfecciona con la entrega de la cosa, sin haber momento para que se genere la obligación. La
dación en pago transfiere el dominio, pero no sirve para transferirlo según la definición del artículo 703 inciso
3º, ello porque el título primitivo queda sin efecto.

1. Naturaleza jurídica
 Teoría de la compraventa seguida de compensación: se critica por artificiosa, limita la dación en pago a
las obligaciones de dinero y porque a veces la venta está prohibida (entre cónyuges y entre un padre y su
hijo).
 Teoría de la novación por cambio de objeto: mantienen una similitud importante al suponer ambas un
cambio de objeto, pero en distintos momentos. Empero, se critica al no existir una nueva obligación ni
animus novandi, ya que en la dación en pago se extingue la única existente.
 Teoría de la dación en pago como figura autónoma: se critica al no solucionar ningún problema.
 Teoría de la modalidad de pago: teoría acogida jurisprudencialmente. Se aplican las normas del pago,
salvo las del pago por consignación.

2. Requisitos
 Existencia de una obligación: dar, hacer o no hacer.
 Extinción de obligación: se extingue con una prestación diversa a la debida.
 Animus solvendi: intención mutuamente consentida de extinguir la obligación.
 Objeto, causa, consentimiento y capacidad de las partes: al ser una modalidad del pago, aplican sus
reglas. Requiere capacidad o facultad para enajenar por parte del deudor (artículo 1575) y capacidad de
administración del acreedor (artículo 1578). Empero, también deberá el acreedor tener capacidad de
disposición. Al recibir, renuncia a la otra prestación.
 Solemnidades: si se da en pago un inmueble, debe hacerse por escritura pública e inscripción.

3. Efectos
Mismos que el pago. Si el pago fue ineficaz, el acreedor conserva además sus acciones. La mayoría de la
doctrina indica que el deudor tendrá además una obligación de garantía respecto de la cosa dada, es decir, de
saneamiento de la evicción y vicios redhibitorios.

IV. NOVACIÓN
Artículo 1628. “La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto
extinguida”. Produce el doble efecto de extinguir una obligación anterior y generar una nueva obligación,
aceptándose por el acreedor el no pago porque mediante ella obtendrá un nuevo crédito. Por ende, la novación
tiene naturaleza híbrida, al ser simultáneamente dos convenciones (resciliación y contrato). Es además título
traslaticio de dominio si se nova una obligación de dar.

227
1. Requisitos de la novación
 Obligación anterior que se extingue: (i) puede ser civil o natural; (ii) debe ser válida; y (iii) actualmente
exigible. No puede ser condicional suspensiva, salvo que el contrato quede desde luego abolido por
voluntad de las partes (resciliación) y conviniendo una nueva pura y simple u otra obligación
condicional suspensiva, pero en este caso, no sería novación al no nacer una nueva obligación, sino que
perdiéndose el germen de derecho anterior.
 Obligación nueva que reemplaza: mismos requisitos de la anterior. Si la obligación anterior es inválida,
la nueva también lo es por carecer de causa. Si la nulidad es relativa, la novación la sanea.
 Diferencia esencial entre ambas obligaciones (artículo 1631):
o Cambio de objeto: “Substituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo
acreedor o deudor”.
o Cambio de causa: objeto de la obligación es el mismo, pero los efectos de los contratos varían
(cambio del objeto del contrato), v.g. se reemplaza la obligación de pagar el precio de una
compraventa por la obligación de pagar el precio de un mutuo (ejemplo de Bello). Mutuo es
unilateral, por lo que no podría ejercerse posteriormente la acción resolutoria ni alegar la
excepción de contrato no cumplido.
o Cambio de acreedor: “Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero y
declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor”.
o Cambio de deudor: “Substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda
libre”.
 Capacidad: deudor requiere capacidad para obligarse, acreedor requiere capacidad de disposición. La
novación puede celebrarse mediante mandatarios con poder general o especial de administración
(artículo 1629).
 Animus novandi (artículo 1634): expreso o tácito. “Para que haya novación, es necesario que lo declaren
las partes, o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación
envuelve la extinción de la antigua [incompatibilidad entre la obligación primitiva y posterior]. Si no
aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación
primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los
privilegios y cauciones de la primera”. En la novación por cambio de deudor, se exige además que el
ánimo del acreedor se manifieste expresamente (artículo 1635).
 Formalidades: deben cumplirse las que por ley la nueva obligación exija.

2. Clases de novación
 Objetiva: cambio de objeto o de causa. Casos de modificación de la obligación que no importan
novación o en que no hay una diferencia esencial entre las obligaciones:
o Aumento o disminución en la prestación (artículo 1646): si se añade una especie, género o
cantidad a la primera obligación, v.g. intereses.
o Imposición o liberación de una pena u otras garantías (artículo 1647).
o Cambio del lugar de pago (artículo 1648).
o Ampliación o reducción del plazo (artículos 1649 y 1650).
o Sentencia judicial y reconocimiento de deuda: no hay novación, sino una modificación y
fortalecimiento de la obligación preexistente. La transacción puede importar novación (artículo
2461).
o Facilidades de pago dadas por el acreedor.
228
  Subjetiva:
o Cambio de acreedor (activa): se requiere el consentimiento del deudor, del primitivo acreedor y
del acreedor nuevo. No es muy útil, su objetivo se consigue más fácilmente a través de la cesión
de derechos o el pago con subrogación, 171 que no requieren el consentimiento del deudor. Se
asimila cuando se da en prenda un crédito, pero en este caso el acreedor prendario es diputado
para el cobro.
o Cambio de deudor (pasiva): se requiere el consentimiento del acreedor y del nuevo deudor. La
no exigencia del consentimiento del primitivo deudor es conteste con la posibilidad de efectuar
el pago incluso en contra de su voluntad. Si el acreedor no consiente (ad-promisión), no se
produce novación, y el nuevo deudor es solo diputado para el pago, o codeudor solidario o
subsidiario del primitivo deudor, según el tenor o espíritu del acto (artículo 1635). La ad-
promisión tiene aplicación en la compra de propiedades hipotecadas, pudiendo el acreedor
(Banco) dirigirse contra ambos deudores (modificación acumulativa del aspecto pasivo de la
obligación).
 Delegación: deudor primitivo (delegante) consiente.
 Delegación perfecta: si el acreedor (delegatario) consiente en liberar, se
produce novación.
 Delegación imperfecta o acumulativa: si no consiente, no hay novación, y el
nuevo deudor es solamente diputado por el primitivo deudor para hacer el pago.
“Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del
primer deudor. Cuando se efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se
llama delegado del primero” (artículo 1631 inciso 2º).
 Expromisión: deudor primitivo no consiente.
 Expromisión perfecta: si el acreedor consiente, se produce novación.
 Expromisión imperfecta o acumulativa: si no consiente, no hay novación, y el
nuevo deudor es solo codeudor solidario o subsidiario del primitivo. Ocurre
comúnmente por iniciativa del nuevo deudor, que ofrece directamente al
acreedor pagar la deuda de otro.
 Efectos si el nuevo deudor es insolvente (artículo 1637): solo aplica en la delegación. El
acreedor no podrá dirigirse en contra del deudor primitivo al haber consentido en
liberarlo, a menos que: (i) en el contrato de novación se haya reservado este derecho
expresamente, (ii) o que la insolvencia haya sido anterior y pública (iii) o anterior,
pública y conocida por el deudor primitivo (sanción a la mala fe). La acción en estas
excepciones es la misma que existía antes de la novación, lo que es relevante en razón
de privilegios y garantías.
 Falta de consentimiento del nuevo deudor (artículo 1636): solo aplicable si primitivo
deudor es simultáneamente acreedor del nuevo deudor. No hay novación, sino cesión de
acciones.

El Derecho Romano consideraba a la obligación como un vínculo formal impregnado de religiosidad, razón por
la cual no se concebía la posibilidad de alteración o modificación de sus elementos. El efecto extintivo de la
novación genera inconvenientes al extinguir todas las garantías de la obligación primitiva. La subsistencia de
ambas obligaciones (artículos 1634 y 1647) puede ayudar a superar la dificultad de la novación, al transformar la
obligación primitiva en una alternativa (Abeliuk).
171
Podría ser útil si el acreedor primitivo quiere que se pierda el tiempo corrido de prescripción, en beneficio del deudor. Ello no puede
ocurrir en la subrogación ni en la cesión.
229
El Derecho moderno se desplazó de la figura de la novación a otras que pudiesen satisfacer el interés en la
modificación de los contratos: dación en pago (novación objetiva); cesión de créditos o pago con subrogación
(novación subjetiva por cambio de acreedor); y asunción de deudas (novación subjetiva por cambio de deudor).

3. Efectos de la novación
 Extinguir la obligación novada:
o Extinción de los intereses (artículo 1640).
o Extinción de los privilegios de la obligación primitiva (artículo 1641).
o Extinción de las cauciones reales y personales.
o Extinción de las modalidades.
o Extinción de la obligación de conservación.
o Pérdida del tiempo corrido de prescripción.
o Cesación de la mora.
o Liberación de los codeudores solidarios o subsidiarios: a menos que accedan a la nueva
obligación (artículos 1640 y 1645). Si se reservan expresamente, se mantienen los accesorios,
esto es, (i) los intereses; (ii) cauciones reales, es decir, prendas e hipotecas; y (iii)cauciones
personales. No se pueden reservar los privilegios. Limitaciones de las cauciones reales:
 La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede a la anterior (artículo 1642):
no vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga más que la primera.
 La reserva requiere consentimiento de quien constituyó la prenda o hipoteca (artículo
1642 inciso 2º): la reserva “no vale cuando las cosas empeñadas o hipotecadas
pertenecen a terceros, a menos que accedan expresamente a la segunda obligación”.
Tercero constituyó gravamen para garantizar una determinada obligación y no otra
distinta (Abeliuk). Aplica cuando bien hipotecado ha sido enajenado por el deudor, o
cuando fue un tercero quien constituyó una hipoteca sobre inmueble de su propiedad
para garantizar el cumplimiento de una obligación ajena.
 La reserva debe afectar al mismo bien hipotecado o dado en prenda (artículo 1643): si la
novación opera por cambio de deudor, la reserva solo puede afectar bienes del primitivo
deudor, no pudiendo tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su
consentimiento. Esta norma protege a los acreedores hipotecarios del nuevo deudor, ya
que evita que la fecha del bien hipotecado o dado en prenda de la obligación primitiva
sea mantenida respecto del nuevo deudor.
 La reserva solo tiene valor con respecto a la cosa que pertenece al codeudor con el que
se celebra la novación (artículo 1643 inciso 2º): si la novación opera entre el acreedor y
uno de los codeudores solidarios, la reserva solo afecta a este. Las prendas e hipotecas
constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen, salvo que accedan
expresamente a la segunda obligación.
 Generar una nueva obligación: partes pueden convenir garantías para ella (artículo 1644).

V. REMISIÓN
Modo de extinguir las obligaciones que consiste en el perdón o condonación que de la deuda le hace el acreedor
al deudor. Gratuidad es de la esencia.

Clasificación:

230
  Por acto entre vivos y testamentaria:
o Acto entre vivos: sujeta a las reglas de donaciones entre vivos, y requiere insinuación,
consentimiento, capacidad de disposición, y deuda susceptible de renuncia. Se discute si la
naturaleza jurídica de la esta remisión es una que requiere aceptación del deudor, es decir, una
convención (doctrina mayoritaria), o si es un acto unilateral de renuncia con efecto extintivo.
o Testamentaria: sujeta a las reglas del legado de condonación. Requiere consentimiento del
deudor.
 Expresa y tácita (artículo 1654): “Hay remisión tácita cuando el acreedor (i) entrega voluntariamente al
deudor el título de la obligación, (ii) o lo destruye (iii) o cancela, con ánimo de extinguir la deuda”,
todos hechos que constituyen una presunción simplemente legal. Regla doblemente excepcional, ya que
hace presumir el animus donandi (artículo 1393) y porque exceptúa el adagio affirmanti incumbit
probatio (artículo 1698), al ser necesario que el deudor pruebe la entrega, cancelación o destrucción para
que la ley presuma el acto voluntario del acreedor.
 Total y parcial: se extingue la totalidad con accesorios o hasta el monto de lo remitido (v.g. intereses).
 Voluntaria y forzada: la última opera cuando el acreedor es constreñido y apremiado a hacer la
condonación en virtud de un acuerdo entre el deudor y el acreedor (artículo 664 CPC).

Situaciones especiales:
 Cuando hay varios codeudores solidarios, no favorece a los demás (artículo 1518).
 Remisión de prenda o hipoteca no basta para presumir remisión de la deuda (artículo 1654).

VI. COMPENSACIÓN
Artículo 1655. “Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que
extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse”.

Modo de extinguir las obligaciones que opera por el solo ministerio de la ley, cuando dos personas son personal
y recíprocamente deudoras y acreedores de obligaciones líquidas y actualmente exigibles, en cuya virtud se
extinguen ambas y con sus accesorios hasta el monto de la de menor valor (efecto principal).

Evita un doble pago: si el deudor solidario extingue la deuda por compensación, se subroga en los derechos y
acciones del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, limitada respecto de cada codeudor a su cuota. Si
hay pluralidad de deudas, aplican las reglas de imputación al pago (artículo 1663).

1. Clases de compensación
 Legal: opera de pleno derecho (artículo 1656) y con efecto retroactivo, pero debe ser alegada (artículo
1660) porque deben probarse los requisitos y porque de lo contrario se renuncia. La sentencia es
declarativa, y extingue ambos créditos hasta el monto del de menor valor. Opera entre incapaces
inclusive.
 Convencional: no opera de pleno derecho, por faltar alguno de los requisitos de la legal.
 Judicial: una parte demanda, y la otra entabla demanda reconvencional cobrando su crédito. No opera de
pleno derecho.

2. Requisitos

231
  Ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad (artículo
1565 Nº 1): debe haber perfecta equivalencia en el objeto de las obligaciones, por lo que se excluye las
obligaciones de especie o cuerpo cierto.
 Las dos partes deben ser personal y recíprocamente deudoras y acreedoras (artículos 1655 y 1657): el
deudor no puede oponer crédito de su fiador, de su pupilo, el crédito de otro codeudor solidario, o el
crédito de la sociedad del que forma parte. Excepciones:
o Mandato (artículo 1658): “El mandatario puede oponer al acreedor del mandante no sólo los
créditos de éste, sino sus propios créditos contra el mismo acreedor, prestando caución de que el
mandante dará por firme la compensación. Pero no puede compensar con lo que el mismo
mandatario debe a un tercero lo que éste debe al mandante, sino con voluntad del mandante”.
o Cesión de derechos (artículo 1659): “El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el
acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al
cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente. Si la cesión
no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los créditos que antes de
notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser
exigibles sino después de la notificación”.
 Deudas líquidas, ciertas y determinadas, o liquidables mediante simples operaciones (artículo 1652 Nº 2
y 438 CPC).
 Deudas actualmente exigibles (artículo 1656 Nº 3): las obligaciones naturales, condicionales o sujetas a
plazos suspensivos no son compensables.
 Pagaderas en el mismo lugar (artículo 1664): “Cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo
lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensación, a menos que una y otra deuda sean de
dinero, y que el que opone la compensación tome en cuenta los costos de la remesa”.
 Créditos embargables (artículos 335 y 1662 inciso 2º): no opera respecto de alimentos, remuneraciones
(artículo 57 del Código del Trabajo), etcétera.
 No se haga en perjuicio de terceros: la compensación no puede tener lugar en perjuicio de los derechos
de tercero, como en el embargo (artículo 1661) o el deudor que tiene dicha calidad en un proceso
concursal de liquidación (artículo 140 de la Ley Nº 20.720).

Compensación prohibida (artículo 1662): “No puede oponerse compensación a la demanda de restitución de una
cosa de que su dueño ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitución de un depósito o de un
comodato, aun cuando perdida la cosa, sólo subsista la obligación de pagarla en dinero. Tampoco podrá
oponerse compensación a la demanda de indemnización por un acto de violencia o fraude, ni a la demanda de
alimentos no embargables”. Tampoco puede oponerse compensación a los créditos del Fisco y otros organismos
públicos.

3. Renuncia a la compensación
Puede ser expresa o tácita. Es tácita cuando el deudor es demandado y teniendo conocimiento de que puede
oponer su crédito, no alega la compensación. Si renuncia a la compensación, se extinguen sus garantías, esto es,
fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad (artículo 1660).

VII. CONFUSIÓN
Artículo 1665. “Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de
derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago”.

232
Modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se reúnen en una
sola persona de una misma obligación.
 Causas: sucesión por causa de muerte o acto entre vivos en que el deudor adquiere el crédito en su
contra.
 Tipo de derecho: personales y reales, v.g. confusión propietario fiduciario y fideicomisario (artículo 736
Nº 6), consolidación del usufructo con la propiedad (artículo 806), reunión perfecta e irrevocable de
ambos predios en manos de un mismo dueño (artículo 883 Nº 3).
 Tipo de obligación: puede extinguir cualquier tipo de obligación.
 Confusión parcial (artículo 1667): se extingue la deuda solo en esa parte.
 Dos o más patrimonios: no se produce respecto de un titular de varios patrimonios, v.g. heredero
beneficiario (artículo 1669), patrimonio persona y de la EIRL.
 Solidaridad (artículo 1668): “Si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor,
podrá el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte que les corresponda en la deuda.
Si por el contrario, hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado el
primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el
crédito”.
 Efectos (artículos 1665 y 1666): iguales a los del pago. Extingue obligación y garantías (fianza y
solidaridad, etcétera).

VIII. IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN Y PÉRDIDA DE LA COSA DEBIDA

Modo de extinguir las obligaciones provocado por una causa no imputable al deudor, que sucede con
posterioridad al nacimiento de la obligación, y que hace imposible la prestación (a lo imposible nadie está
obligado).

Artículo 1670. “Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el
comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas empero las excepciones”.
Pese a que solo regula las obligaciones de dar, este modo de extinguir es aplicable a todo tipo de obligación.
Requisitos:
 En obligaciones de dar o entregar una especie o cuerpo cierto:
o Imposibilidad absoluta y definitiva: si deudor no logra probarlo como excepción que enerva el
cumplimiento, se presume que la cosa subsiste en manos distintas a las del deudor. “Siempre
que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya”
(artículo 1671).
o Imposibilidad fortuita (artículo 1672): “Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora de
deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto”.
 Prueba caso fortuito: se presume que es culpable, así que deudor debe probar el caso
fortuito. Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en
poder del acreedor, será también obligado a probarlo (artículos 1671 y 1674).
 Excepciones a la exención de responsabilidad: culpa, mora, deudor se ha hecho
responsable del caso fortuito (artículo 1673) y quien ha hurtado o robado la cosa no
puede alegar pérdida por caso fortuito (artículo 1676).
 Cesión de acciones: acreedor puede exigir que se le cedan los derechos y acciones que
tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa pereció la cosa (artículo 1677).
 Responsabilidad contractual por hecho ajeno: en los hechos del deudor se comprenden
los de las personas por quienes fuere responsable (artículo 1679).

233
  Mora del acreedor: si el deudor ya ofreció la cosa y el acreedor se demora en recibirla,
el deudor es sólo responsable por culpa grave o dolo (artículo 1680).
o Imposibilidad posterior al nacimiento de la obligación: carecería de objeto o tendría objeto
imposible.
 En obligaciones de dar o entregar una cantidad determinada de un género determinado: la alegación de
la pérdida de la cosa debida no opera respecto del género (genera non pereunt).172
 En obligaciones de hacer: se reconoce como una excepción. “Podrá oponer el deudor la imposibilidad
absoluta para la ejecución actual de la obra debida” (artículo 534 CPC).
 En obligaciones de no hacer: imposibilidad absoluta de deshacer lo hecho (analogía artículo 534).

Tipos de imposibilidad:173
 Imposibilidad parcial o total: es parcial cuando la cosa no se destruye, pero sufre un deterioro; es total
cuando la cosa sufre un daño que la inutiliza para cumplir su función económica, natural o la perseguida
por el acreedor (artículo 1486 inciso 3º). En este último caso se tiene a la cosa por destruida.
 Imposibilidad objetiva y subjetiva: objetiva es la que pesa en toda persona, extinguiendo la obligación;
subjetiva es la que existe solo respecto del deudor (v.g. negación permisos administrativos), por lo que
no extingue la obligación al poder realizarse por un tercero a sus expensas, salvo que la obligación sea
intuito personae. La insolvencia no es imposibilidad subjetiva.
 Imposibilidad transitoria y permanente: transitoria es la que suspende el cumplimiento de la obligación;
permanente es la que extingue la obligación.
 Imposibilidad física, jurídica y moral: física tiene lugar por la destrucción de la cosa o la imposibilidad
de realizar la conducta por el deudor o por un tercero; jurídica ocurre si la prestación deviene ilícita (v.g.
ley posterior que prohíbe conducta o orden judicial que incauta la cosa); moral sucede cuando el
cumplimiento es físicamente posible, pero requiere del sacrificio de intereses extrapatrimoniales (v.g.
renuncia de vida o salud, muerte de un hijo).
 Imposibilidad práctica o económica: la obligación resulta físicamente posible de realizar, pero inexigible
al deudor porque le supone un esfuerzo carente de toda racionalidad (v.g. vendedor de un anillo que se
ha perdido con el barco que lo transportaba, pudiendo no obstante rescatar el anillo reflotando el barco).
Se relaciona con el abuso de derecho.

IX. TRANSACCIÓN
Artículo 2446. “La transacción es un contrato extrajudicial por el cual las partes ponen fin a un litigio pendiente
o precaven un litigio eventual”, haciéndose concesiones mutuas.

X. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA
Artículo 2492. “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos
ajenos, por haberse poseído las cosas, o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”.

Prescripción extintiva: modo de extinguir las acciones para exigir el cumplimiento de una obligación, por no
haberse ejercido durante un cierto lapso de tiempo, concurriendo los demás requisitos legales. Extingue acciones

172
Especial importancia tiene la improcedencia de este modo de extinguir las obligaciones en el marco de la pandemia del Covid-19: las
obligaciones de dinero que nacen de la celebración de un mutuo, una compraventa, o cualquier otro título, no pueden dejar de cumplirse
de intentar probarse caso fortuito. Una solución sería la defensa de que la obligación de entregar ha sido convenida en dinero metálico. No
obstante, ello tampoco supondría la extinción de la obligación de dar.
173
BARROS, Enrique. “Diferencia entre “estar obligado” y “ser responsable” en el Derecho de los Contratos”.
234
y no derechos, ya que las obligaciones civiles prescritas pasan a ser naturales (artículo 1470 Nº 2). No extingue
la obligación, sino que libera al deudor de su cumplimiento al no tener el acreedor medio alguno disponible para
exigirlo.

A diferencia de la usucapión, en el Derecho Romano clásico la inactividad temporal del acreedor en reclamar el
cumplimiento de su obligación no producía la liberación del deudor.

1. Paralelo prescripción extintiva y adquisitiva y reglas comunes a toda prescripción 174

2. Requisitos de la prescripción extintiva

2.1. Acción prescriptible
Todas las acciones son prescriptibles. Excepciones:
 Acción de reclamación de estado civil de padre, madre o hijo (artículo 320).
 Acción de demarcación y cerramiento (artículo 842).
 Acción de obras que corrompen el aire (artículo 937).
 Acción de partición (artículo 1317).
 Acción de nulidad del matrimonio en algunos casos (artículo 48 LMC).

2.2. Plazo legal

Se cuenta desde que la obligación se hace exigible (artículo 2514).
 Prescripciones de largo tiempo:
o Acciones personales ordinarias: cinco años.
o Acciones ejecutivas: tres años, luego de lo cual se transforma en ordinaria por dos años más.
Prescripción puede ser declarada de oficio (caducidad). El solo reconocimiento por el deudor de
la vigencia de la deuda no importa renuncia de la prescripción de la acción ejecutiva.
o Acciones accesorias (artículo 2516): prescriben junto a la obligación a la que acceden.
o Acciones reales de dominio, precario y herencia (artículo 2517): “Toda acción por la cual se
reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”.
o Acciones provenientes de derechos limitativos del dominio:
 Usufructo: la acción para reclamar el derecho poseído por un tercero puede intentarse
mientras no haya adquirido por usucapión. No es suficiente la reclamación del simple no
uso del usufructuario al nudo propietario, se requiere necesariamente que un tercero
adquiera el usufructo.
 Uso y habitación: misma regla al usufructo.
 Servidumbres: se dejan de gozar por tres años (artículo 885 Nº 5).
o Suspensión de la prescripción (artículo 2520): “La prescripción que extingue obligaciones se
suspende a favor de las personas enumeradas en los números 1º y 2º del artículo 2509.
Transcurridos diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas”.
Jurisprudencialmente, opera solo para la prescripción extintiva ordinaria, no la ejecutiva.
 Prescripciones de corto tiempo:
o Acciones a favor o en contra del Fisco y Municipalidades, proveniente de toda clase de
impuestos (artículo 2521): tres años. El Código Tributario tiene normas especiales.

174
Véase supra Derecho de Bienes.
235
 o Honorarios de profesionales liberales (artículo 2521 inciso 2º): dos años contados desde que la
obligación se hizo exigible. Si son servicios prolongados, desde que se terminan de prestar los
servicios, a menos que se hayan fijado fechas para su pago.
o Acción de mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de productos despachados al
menudeo, y la de toda clase de personas por el precio de servicios que prestan periódica o
accidentalmente (artículo 2522): un año.
o Suspensión de la prescripción (artículo 2523): no se suspenden, pero opera la interversión,
convirtiéndose en prescripción de largo tiempo.
 Desde que interviene pagaré u obligación escrita o concesión de plazo por el acreedor.
 Desde que interviene requerimiento.
 Prescripciones especiales (artículo 2524): “Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las
acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos y
corren también contra toda persona, salvo que expresamente se establezca otra regla”.
o Plazos y acciones:
 Cuatro años (regla general): (i) acción de indemnización de delitos o cuasidelitos; (ii)
acción de nulidad relativa; (iii) acción de saneamiento por evicción; (iv) pacto comisorio
(reducible convencionalmente); (v) pacto de retroventa (reducible convencionalmente);
(vi) acción rescisoria por lesión enorme; (vii) acción rescisoria de renuncia a los
gananciales; (viii) las acciones de inoficiosa donación y revocatoria en el régimen de
participación en los gananciales.
 Un año: (i) acción de retracto (reducible convencionalmente); (ii) acción quanti minoris
o resolutoria con indemnización por venta de predios rústicos con señalamiento erróneo
de cabidas o linderos (artículo 1834).
 Acción redhibitoria (artículo 1866): un año respecto de inmuebles y seis meses respecto
de muebles, ampliable o reducible convencionalmente.
 Acción quanti minoris (artículo 1869): dieciocho meses respecto de inmuebles, y un año
respecto de muebles.
o Interversión y suspensión: no opera la interversión y generalmente no se suspenden (“y corren
también contra toda persona”), salvo acción de reforma del testamento (artículo 1216) y acción
rescisoria respecto del heredero menor de edad cuando muere la persona que puede demandar la
rescisión (artículo 1692).

2.3. Inactividad de las partes

El acreedor no debe haber requerido judicialmente al deudor exigiéndole el cumplimiento de la obligación, y el
deudor debe haber adoptado una actitud pasiva que no interrumpa la prescripción.

3. Interrupción de la prescripción extintiva

Artículo 2518. “La prescripción que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente”.
 Natural: “Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya
tácitamente”. Cualquier acto que reconozca la deuda, estimando algunos necesaria la capacidad de
disposición del deudor. Debe ser antes de que se cumpla plazo, de lo contrario el acreedor renuncia
tácitamente la prescripción.
 Civil: “Se interrumpe civilmente por la demanda judicial, salvo los casos enumerados en el artículo
2503”. Acreedor rompe la inactividad.

236
 o Demanda judicial: algunos consideran que cualquier gestión judicial es suficiente (v.g. gestiones
preparatorias de la vía ejecutiva, medidas prejudiciales), otros consideran que es necesaria la
propia demanda. Para que la demanda interrumpa la prescripción debe haber conexión directa
entre la acción ejercida y la acción de cuya prescripción se trata.
o Notificación: la notificación debe hacerse antes del vencimiento del plazo de prescripción, para
no incurrir en lo preceptuado en el artículo 2503 Nº 1. La Corte Suprema señaló recientemente
que basta para interrumpir la prescripción que se haya presentado la demanda antes del
vencimiento del término de prescripción, siendo la notificación un requisito para mantener el
efecto interruptivo.175
o Casos del artículo 2503: no debe producirse notificación inválida, desistimiento o abandono, o
sentencia absolutoria.

Efectos de la interrupción: se pierde todo el tiempo anterior al cesar la inactividad del acreedor o del deudor.
Efectos relativos por regla general, salvo en solidaridad y obligaciones indivisibles (artículos 1529 y 2519). La
interrupción también opera para la obligación accesoria (artículo 2516).

4. Cláusulas modificatorias de los plazos de prescripción

 Ampliación: está prohibida dada la irrenunciabilidad y carácter de orden público de la institución, salvo
que la ley lo autorice (artículo 1866).
 Reducción: algunos consideran que ella es posible en razón de la mayor rapidez en la consecución de la
estabilidad de las relaciones jurídicas y la libertad contractual (Abeliuk). Además, la ley contempla casos
(artículos 1866, 1880 y 1885). Otros consideran que los plazos de prescripción son un equilibrio entre
dos intereses de orden público: (i) incertidumbre sobre el ejercicio de los derechos, y (ii) la búsqueda de
no coartar el ejercicio más allá de lo razonable. Se rechaza toda reducción o ampliación al generar
desequilibrio entre dichos intereses (solución del Derecho Comparado).

5. Prescripción y caducidad
Caducidad: sanción de ineficacia que extingue un derecho por el solo ministerio de la ley por haber transcurrido
un término fijo e invariable, independientemente de la conducta o alegación del interesado.

Tanto en la prescripción como en la caducidad se produce una pérdida de un derecho como consecuencia de la
inactividad de su titular durante un determinado plazo. Sin embargo, la caducidad opera de pleno derecho.

La caducidad no está regulada en el Código expresamente, pero hay acciones que caducan, v.g. (i) carácter
ejecutivo del título; (ii) acción para impugnar la paternidad o maternidad; (iii) caducidad plazo (artículo 1496);
(iv) testamentos privilegiados; (v) donaciones revocables; (vi) preclusión; (vii) derecho a retiro (artículo 71 de la
Ley Nº 18.046).

Diferencias:
 Impulso procesal: la caducidad opera de pleno derecho por el solo vencimiento del plazo; la prescripción
debe ser alegada.

175
Rol Nº 6.900-2015, “Vargas Cerpa Luis Alberto y otros con Marmolejo Fuenzalida Carlos”. Argumentos considerando quinto: (i)
regla del derecho francés y argentino; (ii) la notificación se requiere con fines procesales, que no constituye un acto dentro de la esfera
única del acreedor, sino que depende de varios vaivenes procesales; y (iii) la presentación de la demanda previa al cumplimiento del plazo
demuestra un acto no sancionable por el fundamento de la prescripción, esto es, la sanción de la desidia o negligencia del acreedor. Al ser
un fallo reciente, no puede considerarse una línea jurisprudencial asentada y definitiva.
237
  Interrupción y suspensión: los plazos de caducidad son fijos e invariables y no operan la interrupción ni
la suspensión; en la prescripción sí operan.
 Extinción: la caducidad extingue el derecho; la prescripción extingue la acción.
 Renunciabilidad: la caducidad no es renunciable; la prescripción sí.

CAPÍTULO SEXTO – PRELACIÓN DE CRÉDITOS

Conjunto de reglas legales que determinan el orden y forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un
deudor. La ubicación de la prelación en el Título XLI es criticable, ya que es un efecto de la obligación. El
ejercicio del derecho de garantía general de los acreedores puede verse limitado cuando los bienes del deudor no
son suficientes para pagar todas sus obligaciones. Por ello, la ley establece criterios para determinar la manera en
que deban pagarse, que son: (i) principio de la prioridad, según fechas; (ii) principio de igualdad, que ordena que
todos sean pagados en proporción, y (iii) causas de preferencia.

1. Preferencias
Favor concedido por la ley en atención a la calidad del crédito, que permite a su titular pagarse antes que los
demás acreedores, inclusive en sus accesorios (artículo 2491). Su fundamento depende de cada especie: razones
humanitarias, económicas, de fomento del crédito, razones sociales (protección de bienes administrados por
otro).

Clasificación:
 Privilegio e hipoteca (artículo 2470). No parece justificada la distinción.
 Generales y especiales: las primeras afectan a todos los bienes del deudor (primera y cuarta clase), las
segundas afectan a determinados bienes (segunda y tercera clase).
 Clases: de la primera, segunda y cuarta clase son créditos privilegiados, de la tercera son créditos
hipotecarios, de la quinta son créditos valistas o quirografarios.

Características:
 Son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las
personas que los adquieran por cesión, subrogación u otra manera (artículo 2470 inciso 2º). Preferencia
pertenece al crédito, no al titular. Son transmisibles, y pueden hacerse valer en contra del patrimonio del
causante y sus herederos, salvo que hayan accedido a beneficio de separación y/o inventario (artículo
2487).
 Beneficio especial de determinados acreedores.
 Excepcionales: de interpretación estricta y de derecho estricto. Las partes no pueden crear preferencias.
 Renunciables: miran al interés del acreedor y su renuncia no está prohibida.
 Indivisibles: la totalidad y cada una de las partes del objeto afectado responde a la satisfacción total de la
preferencia.

2. Clases de créditos
2.1. Primera clase de créditos
 Costas judiciales.
 Expensas funerales.
 Gastos de enfermedad.
 Gastos procedimiento concursal de liquidación.
238
  Remuneraciones, asignaciones familiares, indemnización substitutiva del aviso previo y cotizaciones.
 Fondos de pensiones.
 Bienes básicos de subsistencia.
 Indemnizaciones leales y convencionales de origen laboral, e indemnización por fuero maternal.
 Impuestos de retención y de recargo.

Características: créditos generales, personales, en prelación numérica, y privilegiados que se pagan en

preferencia a toda otra clase, salvo cosas empeñadas o hipotecadas si los bienes cubren la primera clase.

2.2. Segunda clase de créditos

 Posadero sobre los efectos del deudor.
 Empresario de transportes sobre los efectos acarreados.
 Prenda.
 Derecho legal de retención sobre bienes muebles declarado judicialmente (artículo 546 CPC).
Existe una presunción de propiedad de los efectos introducidos por el deudor en los primeros dos casos.

Características: créditos privilegiados especiales al afectar bienes determinados. En el exceso, el acreedor se

paga como valista.

2.3. Tercera clase de créditos

 Créditos hipotecarios.
 Derecho legal de retención judicialmente declarado respecto de inmuebles.
 Crédito del aviador en el contrato de avío minero.

Características: créditos preferentes (no privilegiados) especiales al afectar bienes determinados. En el exceso, el
acreedor se paga como valista. Se pagan en preferencia a toda otra clase, salvo si los bienes del deudor no son
suficientes para cubrir la primera clase. Pueden los acreedores pedir concurso especial para pago inmediato,
consignando una cantidad prudencial para el pago de los créditos de la primera clase, y restituyendo a la masa lo
que sobrare después de cubiertas sus acciones (artículo 2479).

Forma de alegación:
 Tercería de prelación en un juicio ejecutivo por tercero que embargue bien hipotecado.
 Tercería de prelación en un juicio ejecutivo por acreedor hipotecario distinto de grado posterior.
 En concurso particular de acreedores hipotecarios, verificando sus créditos en la liquidación.

2.4. Cuarta clase de créditos

 Créditos del Fisco contra recaudadores y administradores de bienes fiscales.
 Créditos de las personas jurídicas de Derecho Público distintas al Fisco.
 Créditos de las mujeres casadas por sus bienes administrados por el marido o los que tuvieren los
cónyuges por gananciales. Se discute si se comprenden los bienes con cargo de recompensa o si también
los bienes propios. Mujer debe alegar el privilegio.
 Créditos del hijo sujeto a patria potestad por bienes administrados por padres.
 Créditos del pupilo (derogado).
 Créditos por expensas comunes de una unidad de la propiedad horizontal.

239
Características: créditos privilegiados, generales, que no dan derecho de persecución.

2.5. Quinta clase de créditos

Artículo 2489. “La quinta y última clase comprende los créditos que no gozan de preferencia. Los créditos de la
quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha”.

Pactos de subordinación (artículo 2489 inciso 3º): “Sin perjuicio de lo anterior, si entre los créditos de esta clase
figuraren algunos subordinados a otros, éstos se pagarán con antelación a aquéllos. La subordinación de créditos
es un acto o contrato en virtud del cual uno o más acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total
o parcial, el pago de sus acreencias en favor de otro u otros créditos de dicha clase, presentes o futuros. La
subordinación también podrá ser establecida unilateralmente por el deudor en sus emisiones de títulos de crédito.
En este último caso, y cuando sea establecida unilateralmente por el acreedor que acepta subordinarse, será
irrevocable. El establecimiento de la subordinación y su término anticipado, cuando corresponda, deberán
constar por escritura pública o documento privado firmado ante notario y protocolizado. La subordinación
comprenderá el capital y los intereses, a menos que se exprese lo contrario. La subordinación establecida por uno
o más acreedores será obligatoria para el deudor si éste ha concurrido al acto o contrato o lo acepta por escrito
con posterioridad, así como si es notificado del mismo por un ministro de fe, con exhibición del instrumento. El
incumplimiento de la subordinación dará lugar a indemnización de perjuicios en contra del deudor y a acción de
reembolso contra el acreedor subordinado. La subordinación obligará a los cesionarios o herederos del acreedor
subordinado y el tiempo durante el cual se encuentre vigente no se considerará para el cómputo de la
prescripción de las acciones de cobro del crédito.

240
 CONTRATOS PARTE GENERAL176

CAPÍTULO PRIMERO – NOCIÓN DEL CONTRATO

Contrato: acto jurídico bilateral que crea obligaciones (fuente de las obligaciones). La voluntad es fuente y
medida de obligaciones (autonomía privada). En la formación del contrato se manifiestan dos subprincipios de la
autonomía de la voluntad: consensualismo y libertad contractual. En sus efectos se manifiestan los subprincipios
de fuerza obligatoria y efecto relativo. La buena fe es un principio que se proyecta en todo el íter contractual.

Artículo 1438. “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer una cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”. Se critica definición, en tanto (i) homologa
contrato y convención; y (ii) porque no distingue entre objeto del contrato y de la obligación.

Elementos de los contratos:

 Requisitos comunes a todo acto jurídico (artículo 1445).
 Requisitos propios de cada contrato (artículo 1444).

Función de los contratos:

 Económica: circulación de riqueza e intercambio de bienes y servicios.
 Social: cooperación y colaboración entre las personas.

Subfunciones: cambio, crédito, garantía, custodia, laboral, previsión, recreación, cooperación, cultural,
educativa, entre otras.

El concepto de contrato ha evolucionado, entendiéndose contemporáneamente como un acuerdo, instrumento o

mecanismo de distribución de riesgos. 177-178 El contrato no debe examinarse solo como una noción jurídica:
constituye un medio para el intercambio económico de bienes y servicios en el mercado, satisfaciendo de este
modo los intereses patrimoniales concretos de las partes.

El contrato es la formalización jurídica de una operación económica, en la que se intenta por las partes arbitrar
convencionalmente y ex ante los riesgos, entendidos ellos como la eventual proximidad de un daño,
administrándose de este modo la incertidumbre que presenta el futuro (Barros). La noción de riesgo en el plano
jurídico-contractual apunta a aceptar la posibilidad de que la finalidad última perseguida con el contrato –la
satisfacción de los intereses de las partes– no se concrete, como consecuencia de diversas circunstancias que
pueden presentarse a lo largo de la vigencia del vínculo negocial. Así, a las partes les interesa determinar quién
debe hacerse cargo de los distintos riesgos que presenta el negocio, comprometiéndose a controlarlos, y de no ser
así, de reparar el daño sufrido.

Riesgos contractuales:
 En sentido amplio: riesgo de insatisfacción de los intereses de las partes, por (i) alteración de las
circunstancias habidas al momento de contratar que afecta el equilibrio de económico de las prestaciones
176
Basado en LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge López.“Los Contratos. Parte General”y N&I.
177
GRACIELA BRANTT, María. “La exigencia de exterioridad en el caso fortuito: su construcción a partir de la distribución de los
riesgos del contrato”.
178
ATIYAH, Patrick. “An Introduction to the Law of Contract”. “The law of contract gives legal effect to the operation of the market so
as to enable business and commercial activities to be carried on efficiently (…) it is largely concerned with economic exchange. (…) A
contract is primarily a risk-allocation device”.
241
 pactadas (excesiva onerosidad sobreviniente); por (ii) cumplimiento parcial o defectuoso; por (iii)
extinción de la obligación; por (iv) retardo en el cumplimiento, etcétera.
 En sentido restringido (periculum obligationis): imposibilidad de cumplimiento, debiendo determinarse
la suerte de la contraprestación si se trata de un contrato sinalagmático (teoría de los riesgos), esto es, si
el acreedor de la obligación extinguida deberá cumplir igualmente con su propia prestación, o si, por el
contrario, queda liberado de la misma.

CAPÍTULO SEGUNDO – CLASIFICACIONES CONTRACTUALES

I. CLASIFICACIONES DEL CÓDIGO CIVIL

1. Contratos unilaterales y bilaterales
Artículo 1439. “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligación alguna, y bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”. Criterio técnico-
jurídico que atiende al número de partes obligadas. El fundamento es la causa final.

Relevancia: ciertas instituciones sólo operan en contratos bilaterales.

 Excepción de contrato no cumplido (artículo 1552).
 Condición resolutoria tácita (artículo 1489).
 Teoría de los riesgos (artículos 1550 y 1820).
 Cesión de contrato.179

1.1. Contratos sinalagmáticos

 Perfectos: todas las obligaciones surgen en el momento de perfeccionamiento del contrato y son
interdependientes. Son contratos propiamente bilaterales.
 Imperfectos: contratos nacen unilaterales, pero ulteriormente emergen obligaciones para la otra parte,
v.g. comodato (artículos 2191 y 2192), depósito (artículo 2235), mutuo (artículo 2203) y prenda
(artículo 2396). El contrato no deja de ser unilateral, ya que las obligaciones posteriores derivan de la
ley. No se aplican los efectos particulares de los contratos bilaterales. Podría aplicarse a ellos la teoría
de riesgos o cesión del contrato.

1.2. Contratos plurilaterales o asociativos

Aquellos que provienen de la manifestación de voluntad de dos o más partes, todas las cuales quedan obligadas
en virtud de un objetivo común, v.g. corporación, sociedad. Diferencias con los bilaterales:
 Derechos y obligaciones: las obligaciones no son correlativas, sino que cada parte tiene derechos y
obligaciones respecto de los demás.
 Vicios del consentimiento: el vicio en un solo contratante no invalida el contrato para todos, solo genera
ineficacia de su personal concurso.
 Ingreso de nuevas partes: es admisible el libre ingreso de nuevas partes o el retiro de las iniciales.
 Extinción del contrato: por lo general, los contratos plurilaterales generan una situación jurídica y
económica estable a largo plazo. Los bilaterales tienden a extinguirse.

2. Contratos gratuitos y onerosos

Artículo 1440. “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,

179
Véase infra Contratos Parte Especial.
242
gravándose cada uno a beneficio del otro”. Criterio económico que atiende a cuántas partes son beneficiadas. Por
regla general, los contratos unilaterales son gratuitos y los bilaterales son onerosos. 180

Importancia:
 Grado culpa (artículo 1547): en onerosos, deudor responde de culpa leve; en gratuitos, responde de la
levísima si el contrato reporta utilidad sólo a deudor, y de la grave si reporta solo al acreedor.
 Obligación de garantía: es elemento de la naturaleza de algunos contratos onerosos (evicción, vicios
redhibitorios).
 Personas intervinientes: los gratuitos son generalmente intuito personae.
 Causa final: en gratuitos es la mera liberalidad; en onerosos las obligaciones recíprocas.
 Deberes de reconocimiento: impuestos generalmente en gratuitos, v.g. revocación por ingratitud,
beneficio de competencia, obligación de alimentos.
 Presupuestos de acción pauliana: son menos estrictos para invalidar un acto gratuito (solo mala fe del
deudor).
 Respeto del arrendamiento (artículo 1962): adquirente a título gratuito de una cosa siempre debe
respetarlo; y adquiriente a título oneroso solo si se celebró por escritura pública.
 Pago de lo no debido: si la cosa pasa a un tercero, podrá reivindicarse si el tercero adquirió la posesión a
título gratuito; pero no procede si adquirió a título oneroso y está de buena fe.
 Restricciones de donaciones: insinuación y acción de inoficiosa donación. La donación es el paradigma
del contrato gratuito.
 Responsabilidad en cesión de crédito: si la cesión es a título gratuito, el cedente no contrae
responsabilidad alguna; si es a título oneroso, cedente responde del saneamiento de la evicción.

2.1. Conmutativos y aleatorios

Artículo 1441. “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en
una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”. Se critica la definición, ya que (i) el criterio
de equivalencia de las prestaciones recíprocas es falso, pues no siempre el oneroso será bilateral y se admite
desigualdad en las prestaciones; (ii) porque excluye contratos que comprenden obligaciones de no hacer; y (iii)
es ambiguo al disponer que la equivalencia en los contratos aleatorios es una incertidumbre.

La distinción atiende realmente a la posibilidad de hacer un cálculo racional de los resultados económicos del
contrato, sujetos a la contingencia de la mayor o menor utilidad que obtendrán las partes.

Importancia: lesión enorme y teoría de imprevisión solo operan para conmutativos.

3. Contratos principales y accesorios

Artículo 1442. “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y
accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no
pueda subsistir sin ella”.181

Importancia: lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

180
Contratos unilaterales onerosos: mutuo con intereses; depósito con uso de la cosa; comodato en pro de ambas partes. Contratos
bilaterales gratuitos: mandato no remunerado; donación con cargas.
181
Véase supra Obligaciones.
243
4. Contratos consensuales, solemnes y reales
Artículo 1443. “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se
refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades esenciales, de manera que sin
ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”. Criterio
que atiende al momento de nacimiento del contrato. Se critica la definición, ya que la tradición es solo necesaria
en el contrato real del mutuo.182 En el resto se entrega en mera tenencia. La primera entrega integra la fase del
nacimiento del contrato, y la segunda entrega (restitución) la fase de cumplimiento del contrato.

II. OTRAS CLASIFICACIONES DE CONTRATOS

1. Contratos nominados o típicos y contratos innominados o atípicos
 Nominados o típicos: aquellos que han sido expresamente reglamentados por el legislador.
 Innominados o atípicos: no han sido reglamentados, y surgen del ejercicio de la autonomía de la
voluntad respetando las limitaciones.
o Propiamente tales o inéditos: en nada corresponden a los regulados, v.g. franchising, know-how.
o Híbridos: combinación de dos o más contratos reglamentados.
 Mixtos, v.g. permuta y compraventa.
 Coligados, v.g. leasing (yuxtaposición).
 Complejos, v.g. hotelería.

Los contratos atípicos enfrentan el problema de determinar la legislación supletoria y las cláusulas de la
naturaleza. Dos soluciones:
 Teoría de la absorción: debe buscarse el elemento preponderante del contrato atípico, las obligaciones
principales, y aplicar la regulación del contrato típico al que pertenezca.
 Teoría de la combinación: debe identificarse los distintos elementos y obligaciones, y reconstruir la
regulación según las normas de todos los contratos típicos involucrados.

2. Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo

 Ejecución única e instantánea: las obligaciones se ejecutan una sola vez, extinguiéndose el acto.
 Ejecución única pero postergada, fraccionada o diferida: las obligaciones se ejecutan en épocas
prefijadas o por parcialidades, extinguiéndose el acto una vez que todas se cumplan.
 Ejecución sucesiva o de tracto sucesivo: las obligaciones nacen y se extinguen sucesiva y
periódicamente mientras dure la vigencia de los actos.

Importancia:
 Retroactividad de la nulidad: en contratos de ejecución instantánea y diferida tienen efecto retroactivo
(ex tunc); en los de tracto sucesivo actúa la terminación y solo opera a futuro (ex nunc).
 Teoría de riesgos: en contratos de ejecución única el riesgo es a cargo del acreedor (artículo 1550), pero
en los de ejecución sucesiva el riesgo es del deudor, v.g. arrendamiento (artículo 1950).
 Teoría de la imprevisión: solo opera en contratos de tracto sucesivo y de ejecución diferida.
 Desistimiento unilateral: puede tener lugar en los contratos de tracto sucesivo (v.g. desahucio).

182
Se ha propuesto abandonar la categoría de contratos reales, transformándolos en contratos consensuales y bilaterales, de modo que con
el solo consentimiento nace la obligación de entrega. Se fundamenta normativamente esta corriente en la regulación del mutuo de
operación de crédito de dinero (artículo 1 de la Ley Nº 18.010. Hay quienes se oponen a dicha tendencia, toda vez que importaría cambiar
la naturaleza unilateral y gratuita de los contratos reales, afectando el tiempo que el acreedor tiene para retractarse, y afectando su
eventual propiedad sobre la cosa al verse privado de ella tan pronto consienta.
244
  Caducidad convencional del plazo (cláusula de aceleración): opera en tracto sucesivo y de ejecución
diferida.

3. Contratos individuales y colectivos

 Individual: aquel para cuyo nacimiento o formación es indispensable la manifestación de voluntad de
todas las personas que quedan vinculadas.
 Colectivo: obliga a personas que no concurrieron a su celebración y que incluso disintieron. “El
legislador, a los individuos que se encuentran en una misma situación determinada por la ley, los
considera como un grupo con interés homogéneo, y sin perjuicio de los contrapuestos que puede haber
entre ellos” (Abeliuk). Bajo ciertas condiciones, quedan todos obligados aun sin concurrencia de
voluntad, v.g. contrato colectivo de trabajo, reglamento de copropiedad inmobiliaria.

Importancia: los contratos colectivos son una excepción al efecto relativo de los actos jurídicos.

4. Contratos libremente discutidos y por adhesión

4.1. Libremente discutido
Las partes han deliberado en cuanto a su contenido. Las partes discuten en un plano de igualdad, por lo que el
contrato es necesariamente equitativo según un criterio de justicia conmutativa.

4.2. Por adhesión183

Contrato cuyas cláusulas son dictadas, redactadas o propuestas por solo una de las partes (contrato tipo
unilateral), limitándose la otra a aceptarlas en bloque. 184 La oferta debe ser (i) permanente, (ii) general, y (iii)
minuciosa. Hay algunos que estiman que el contrato de adhesión puede inclusive tener lugar cuando la oferta se
dirige a un solo destinatario. Adicionalmente, una sentencia reciente de la Corte Suprema 185 consideró que la
aceptación del destinatario de la oferta sin proponer modificaciones (oferta permanente) no es necesariamente
aplicable a todo caso.

De este modo, la característica esencial de los contratos por adhesión es la existencia de un desequilibrio en el
poder negociador de las partes. Tienen lugar generalmente en contratos tipos y masivos, v.g. ISAPRE, AFP,
seguros, cuenta corriente bancaria, suministro de servicios básicos.

Justificación:
 Conclusión expedita.
 Unificación de relaciones análogas.
 Reducción de costos de transacción.
 Mejoramiento de gestión de empresa.
 Facilitación de planificación.

Naturaleza jurídica de los contratos de adhesión:

183
DE LA MAZA, Íñigo. “Contratos por adhesión y cláusulas abusivas ¿por qué el Estado y no solamente el mercado?”.
184
Artículo 1 Nº 6 LPC. “Contratos de adhesión: aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el
consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”.
185
CS Rol Nº 46551-2016. La Corte Suprema consideró procedente la modificación que un consumidor efectuó a la cláusula
compromisoria del contrato de promesa de compraventa redactado por la sociedad anónima proveedora, al admitir que el promitente
comprador acudiera a tribunales ordinarios y no al Centro de Arbitraje y Mediación al haber acompañado otros contratos de la misma
inmobiliaria en los cuales la competencia aparecía radicada en los tribunales de justicia ordinarios.
245
  Tesis anticontractual: no son verdaderamente contratos al no haber consentimiento. Solución que otorga
mayor poder al juez, pudiendo prescindir de la aplicabilidad del artículo 1545.
 Tesis contractual (tesis mayoritaria): la adhesión es un modo especial de aceptación.

Soluciones al posible abuso:

 Contrato dirigido.
 Homologación por el poder público (v.g. intervención Superintendencias).
 Generalización de los contratos tipo bilaterales acordados por grupos con intereses antagónicos.
 Actividad de los organismos protectores de la libre competencia y los consumidores.
 Imposición de deberes de información: se establecen respecto de los proveedores para fortalecer la
autonomía privada de los consumidores, corrigiendo de este modo el desequilibrio en el poder
negociador de las partes.
 Ineficacia de cláusulas abusivas: la ley ordena la ineficacia de determinadas cláusulas o estipulaciones
en los contratos de adhesión.
o Control formal (artículo 17 LPC): los contratos deben cumplir con las formalidades legales.
o Control material:
 Cláusulas prohibidas (artículo 16 letra a)-f) LPC).
 Cláusula abierta (artículo 16 letra g) LPC): no producen efecto alguno las cláusulas que
(i) siendo contrarias a las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a
parámetros objetivos, (ii) causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio
importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato.
Para ello se atenderá a la (i) finalidad del contrato y (ii) a las disposiciones especiales o
generales que lo rigen.
 Sanción (artículos 16 A y 17 E LPC): nulidad, sin señalar su naturaleza. Se discute si la
sanción de la cláusula abusiva fuera del ámbito de aplicación de la Ley Nº 19.496 es la
(i) nulidad absoluta (total o parcial); (ii) nulidad de pleno derecho (inexistencia
jurídica); o (iii) inoponibilidad.

Reglas especiales de interpretación del contrato de adhesión:

 Última alternativa (artículo 1566 inciso 1º).
 Interpretación contra el redactor (artículo 1566 inciso 2º).
 Preferencia de la cláusula manuscrita sobre la impresa (artículo 1560).

5. Contratos preparatorios y definitivos

 Preparatorio: en virtud del cual las partes preparan para una época futura la celebración de un nuevo
contrato, o el nacimiento de una nueva relación jurídica, que previamente especifican, y que por el
momento no quieren o no pueden concluir por razones de diversa índole (jurídicas, económicas o
financieras), v.g. promesa, opción, corretaje, compromiso.
 Definitivo: el que se celebra cumpliendo la obligación de hacer generada en el contrato preparatorio.

6. Contratos intuito pesonae e impersonales

 Intuito personae: la consideración de la persona de una o ambas partes es relevante para contratar en
razón de su especial aptitud o talento (artículo 1572), por lo que (i) supone una obligación de hacer no
fungible; (ii) el error en la persona anula el contrato (artículo 1455); (iii) la ejecución forzada no es
posible si el deudor se resiste; (iv) es intransmisible; e (v) intransferible.
246
  Impersonales: la consideración de la persona es jurídicamente indiferente.

7. Contratos patrimoniales o extrapatrimoniales

 Patrimoniales: destinados a crear obligaciones y derechos susceptibles de avaluación pecuniaria.
 Extrapatrimoniales: comúnmente referidos a la situación de la persona dentro de su familia y su relación
entre parientes, v.g. matrimonio, pacto adopción, pacto sobre cuidado personal del hijo.

8. Contratos traslaticios, constitutivos y declarativos de dominio y otros derechos reales

 Traslaticios: títulos que sirven para transferir el dominio y otros derechos reales a través de la tradición.
El legislador los somete a un régimen más exigente, ordenando el cumplimiento de formalidades y tener
facultad de disposición, que requiere a su vez capacidad de ejercicio, titularidad del derecho que se
enajena, y que la disposición no se encuentre prohibida o suspendida.
 Constitutivos: títulos que crean el dominio (ocupación, accesión y prescripción) sobre una cosa
determinada, o que generan derechos reales a favor de ella.
 Declarativos: títulos que se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes (artículo 703 inciso 6º).

9. Contratos causales y abstractos186

III. CATEGORÍAS CONTRACTUALES

1. Contrato dirigido
El legislador establece un marco legal preestablecido en ciertos contratos de los particulares a fin de evitar que
una de las partes se aproveche de la inferioridad o debilidad de la otra, o de la desigualdad de las condiciones en
que contratan. La reglamentación legal es imperativa, sin que las partes puedan alterarla, y procura cautelar los
intereses de la parte negociadora más débil (v.g. contrato de trabajo, arrendamiento, interés máximo
convencional)

2. Contrato forzoso
Aquel que el legislador manda a celebrar o dar por celebrado.
 Ortodoxo: mandato de autoridad a contratar, concluyéndose un contrato donde hay libertad para elegir
las partes y el contenido, v.g. caución de conservación y restitución que debe rendir usufructuario
(artículo 775), caución de tutores y curadores (artículo 374), seguro obligatorio de accidentes personales
causados por circulación de vehículos motorizados, seguro de incendio en edificio, AFP.
 Heterodoxo: mandato de autoridad a contratar, con pérdida completa de libertad contractual. No hay
manifestación de la voluntad, v.g. mandato tácito y recíproco entre socios (artículo 2081) o entre los
comuneros (artículo 2305), contratos ley, hipoteca legal (artículo 660 y 662 CPC), Servicios de Utilidad
Pública (agua, electricidad).

Justificación: a diferencia de una obligación legal, los contratos presentan la ventaja de ser flexibles, aun
ortodoxos. La precisión contractual difícilmente puede ser lograda por las fórmulas genéricas de la ley.

3. Contrato tipo
Acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las cláusulas de futuros contratos que se celebrarán
masivamente, adoptándose un formulario destinado a ser reproducido. Genera economía en tiempo y
simplificación de las transacciones, pero implican el peligro de imposición de cláusulas abusivas.

186
Véase supra Teoría General del Acto Jurídico.
247
  Contrato tipo unilateral o cartel (contrato de adhesión): grupos económicos competidores de intereses
convergentes fijan las condiciones generales del tráfico comercial, sin participación de futuros clientes,
v.g. seguro, transporte aéreo y marítimo.
 Contrato tipo bilateral: participan partes con intereses divergentes, v.g. convenio colectivo.

Protección del consumidor: postulado del Derecho, la Política y la Economía, que persigue el establecimiento de
un marco de equilibrio en las relaciones de consumo entre proveedores y consumidores, evitando y sancionando
las prácticas irregulares, ilegales o injustas que afecten derechos patrimoniales o extrapatrimoniales del
consumidor.

4. Contrato ley
Aquel por el cual el Estado garantiza que no modificará ni derogará las franquicias contractualmente
establecidas, procurando fomentar el desarrollo de determinadas actividades productivas, v.g. Estatuto de
Inversión Extranjera e invariabilidad tributaria (artículo 7 del D.L. Nº 600). Algunos consideran que estos
contratos son una inadmisible limitación de la soberanía nacional, aplicándose criterios de Derecho Privado
donde corresponde aplicar criterios de Derecho Público.

5. Subcontrato
Nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la misma naturaleza. El Código regula el
subarrendamiento, la delegación del mandato (submandato) y la subfianza. El resto son atípicos.

Requisitos contrato base:

 Ejecución diferida o tracto sucesivo.
 No traslaticio de dominio.

Características:
 Intervención de tres partes: una de ellas interviene en ambos contratos (intermediario). La voluntad de la
contraparte del contrato base es indiferente en el subcontrato.
 Dependencia del subcontrato al contrato base: el intermediario da origen al subcontrato usando su
posición de parte en el contrato base. Es un contrato accesorio, ergo, se extingue por vía principal y
consecuencial. Lo ejecutado posteriormente es inoponible a la contraparte del contrato base y respecto
de todo tercero.
 Iguales prestaciones: ambos contratos coinciden en su esencia y naturaleza.
 Simultaneidad: ambos contratos surten efectos al mismo tiempo, distinguiéndose en consecuencia de la
cesión de contrato en que hay una relación substitutiva.
 Acciones directas del acreedor: no debe confundirse la acción oblicua con las acciones directas que la
ley otorga a determinados acreedores para dirigirse en contra del co-contratante de su deudor. En estos
casos, el acreedor demanda en propio nombre y no beneficia a otros acreedores, v.g. acción del
mandante contra el delegado, acción del subcontratista en contra del dueño del terreno en subsidio del
empresario a cargo de la construcción. Esto es consecuencia del efecto expansivo de los contratos.

6. Autocontrato
Acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin que sea menester la concurrencia de otra, y en la cual
actúa, a la vez, (i) ya sea como parte directa y como representante de la otra parte; (ii) ya sea como representante
de ambas partes; (iii) ya sea como titular de dos patrimonios sometidos a regímenes jurídicos diferentes, v.g. (i)

248
mandatario que compra para sí lo que el mandante le ha ordenado vender; (ii) mandatario que lo es tanto del
vendedor como del comprador; (iii) partición consigo mismo, como el copropietario de un bien que posee por el
decreto de posesión provisoria por desaparecimiento.

Es una figura excepcional, ya que se presume que frente a conflictos de interés quien autocontrata lo resolverá en
beneficio propio. La ratificación o autorización del representado valida el autocontrato por regla general
(artículos 412, 2144, 2145). Empero, existen casos expresamente prohibidos (artículos 412 inciso 2º y 1796).

Naturaleza jurídica:
 Acto jurídico unilateral (Alessandri): no hay concurso de voluntades.
 Contrato (Claro Solar): contrato de naturaleza especial que produce obligaciones contractuales, en el que
el representante no manifiesta su voluntad, sino la del representado (teoría de la representación-ficción).
Se critica ya que (i) la teoría de representación-modalidad es la aceptada, y porque (ii) no es capaz de
explicar el caso de dos patrimonios sometidos a regímenes jurídicos distintos.
 Acto híbrido (López Santa María): requiere una sola voluntad como en los actos jurídicos unilaterales,
pero relaciona dos patrimonios como sucede en el contrato. La voluntad se escinde en dos y los efectos
son contractuales. Ello se admite, ya que el acuerdo de voluntades no es siempre esencial en los
contratos (contratos forzosos heterodoxos).

7. Contrato por persona a nombrar y contrato por cuenta de quien corresponda

 Contrato por persona a nombrar: una de las partes se reserva la facultad de designar, mediante una
declaración ulterior y en un plazo determinado, a la persona que adquirirá retroactivamente los derechos
y asumirá las obligaciones inicialmente radicados en su patrimonio, v.g. comisión (artículo 256 del
Código de Comercio). Una de las partes es inmutable y otra fungible, y no puede operar en contratos
intuito personae.
 Contrato por cuenta de quien corresponda: una de las partes queda inicialmente indeterminada, en la
seguridad de que después será individualizada mediante los requisitos o procedimientos que las partes
fijan para determinarla, v.g. acuerdo entre la Compañía Manufacturera de Papeles y Cartones con el
Servicio Nacional del Consumidor por la colusión de papel tissue que establece mecanismos que
determinan los consumidores que tienen derecho a retiro del dinero depositado. 187 Una de las partes es
inmutable, y en la otra hay carácter formal, no sustancial y aparente de parte, pero después es
reemplazado a beneficio de un tercero.

CAPÍTULO TERCERO – PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN

I. PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Doctrina de filosofía jurídica, según la cual toda obligación reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes.
Esta es a la vez, fuente y medida de los derechos y obligaciones que el contrato produce. “La voluntad humana es
la fuente de todo el derecho, ya sea directamente a través del contrato, ya sea indirectamente por intermedio de la
ley, expresión de la voluntad general. Si la voluntad es la generadora de todo derecho, debe permitírsele
libremente su creación” (Abeliuk).

Fundamento de la autonomía de la voluntad: libertad del ser humano de ejercer las más amplias garantías
individuales (libertad positiva)188 y de no ser limitado en forma alguna en su ejercicio (libertad negativa). Existe
una igualdad formal entre las partes contratantes (liberalismo económico), de manera que el contrato es
187
CORRAL, Hernán. “Colusión del confort, contrato por cuenta de quien corresponda y fideicomiso”.
249
necesariamente equitativo según un criterio de justicia conmutativa. Así, la autonomía de la voluntad se funda en
la autonomía privada, libertad, voluntad y autorresponsabilidad. La voluntad debe ser limitada solo en casos
extremos, porque “siendo el contrato el resultado del libre acuerdo de las voluntades entre personas colocadas en
un perfecto pie de igualdad jurídica, no puede ser fuente de abusos ni engendrar ninguna injusticia”. 189

Reacciones en contra de la autonomía privada: (i) su ejercicio puede dejar de lado otros criterios relevantes como
la justicia y solidaridad; (ii) no existe realmente un plano de igualdad entre los contratantes; (iii) la voluntad no
es la única fuente de derechos; y (iv) la libertad contractual no siempre produce resultados económicamente
útiles (v.g. casos de excesiva onerosidad sobreviniente).

A. SUBPRINCIPIO DE CONSENSUALISMO
Generalmente, los contratos quedan perfectos por la sola manifestación de la voluntad de las partes. Los
contratos solemnes y reales, en cambio, requieren el cumplimiento de ritualidades adicionales, siendo una
excepción al consensualismo. Los contratos solemnes pueden exigir distintos tipos de formalidades con diversas
finalidades: formalidades habilitantes, de publicidad, por vía de prueba y convencionales 190, atenuando el
subprincipio de consensualismo.

En Chile la regla general es el consensualismo de los cttos, pero esta idea es criticable ya que la gran mayoría de
los cttos exigen el cumplimiento de alguna formalidad. Dentro de formalidades por vía de prueba 191,
encontramos que las solemnidades al tiempo que se exigen para la validez del acto, se pueden exigir ad
probationem (para la prueba, para la demostración de un acto, sin que su inobservancia engendre la nulidad del
mismo), así el Art. 1701 CC.

Ventajas del formalismo: protege a las partes contra el apresuramiento contractual, en contra de las trampas y
maniobras de la contraparte y facilita la prueba. 192

En el Derecho Romano la regla general era el formalismo (necesidad de vestir todo pacto) y no el
consensualismo (pactos nudos). Solo existían cuatro contratos consensuales (arrendamiento, sociedad,
compraventa y mandato). Especialmente a partir de la escolástica tardía se generalizó la noción de que el
consentimiento bastaba para crear obligaciones, extendiéndolo a todo contrato innominado.

B. SUBPRINCIPIO DE LIBERTAD CONTRACTUAL

1. Libertades
 Libertad de conclusión o de contratación: la persona es libre para obligarse y libre para no contratar
contra su voluntad.

188
PIZARRO WILSON, Carlos. “Notas críticas sobre el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato. Fuentes e interpretación del
artículo 1545 del Código Civil chileno”. No es efectivo que la autonomía de la voluntad consagrada en el Código Civil encuentra su
fuerza obligatoria en la libertad individual entendida como derecho natural, sino que deriva del presupuesto de que el contrato es justo
para las partes y del respeto de la palabra dada (Domat). Tampoco es efectivo que este concepto tenga alcance jurídico, ya que Kant
distinguía entre legalidad y moralidad, considerando que la legalidad solo exige que la conducta de un individuo se adecúe a la ley, y que
la moralidad exige que el móvil o máxima de actuación del individuo sea en conformidad a la ley, no pudiendo compeler a una persona al
cumplimiento de una obligación por infracción a la moral, sino por vulneración de la ley.
189
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. “De los contratos”. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2020, p. 11.
190
Véase supra Teoría General del Acto Jurídico.
191
Uno de los ejemplos más claros de formalidades por vía de prueba que altera la carga de la prueba es el contrato de trabajo y la sanción
establecida en el Art. 9 inc. 4 CdT para la inobservancia del requisito de escrituración del mismo.
192
JHERING, Rudolf von. “Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung”. “Enemiga jurada de la
arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad. Es en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran la
libertad hacia la licencia; la que dirige la libertad, la que la contiene y la protege”.
250
  Libertad de configuración interna: potestad de determinación libre del contenido del acto y de sus
efectos.
 Renunciabilidad: la persona es libre para renunciar a sus derechos. “Podrán renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante y que no esté
prohibida su renuncia” (artículo 12).

2. Limitaciones
 Intereses ajenos: no pueden disponerse.
 Leyes imperativas o prohibitivas: no puede ir en contra de ellas.
 Naturaleza del área: hay materias en que hay mayor limitación, v.g. derecho de familia. Las figuras del
contrato forzoso (cualitativo) y del contrato dirigido (cuantitativo) suponen una ruptura del subprincipio.
 Actos jurídicos innominados: no pueden ser arbitrarios o caprichosos.
 Límites del orden público y las buenas costumbres.193

2.1. Orden público

Definiciones: (i) organización considerada como necesaria para el buen funcionamiento de la sociedad; (ii) “El
arreglo de las instituciones indispensables a la existencia y funcionamiento del Estado y que miran a al
constitución, a la organización y funcionamiento del Estado y que miran a la constitución, a la organización y al
movimiento del cuerpo social, así como las reglas que fijan el estado y capacidad de las personas” (Claro Solar);
(iii) “Principios, normas o reglas que miran a los intereses generales de mayor importancia para la sociedad”
(León Hurtado).

Nombrado en los artículos 880, 1461, 1467 y 1475.

2.2. Buenas costumbres194

Aspecto particular del orden público que comprende ideas morales admitidas en una época determinada (León
Hurtado). Son las exigencias de sociabilidad mínimas que se imponen al sujeto en cautela del bien de la sociedad
o de personas indeterminadas (Barros). Su origen se remonta al Derecho Romano (contra bonos mores), en el
que tenía por función reconocer una acción al demandante o conceder una excepción al demandado.

Indeterminación de las buenas costumbres: al ser un concepto jurídico de contornos vagos, no es posible
determinar su contenido apriorísticamente y de modo abstracto y general. No obstante, ello no supone que se
trate de una noción vacía. Las buenas costumbres remiten a un conjunto de valores y directivas, y su contenido
se precisa en el caso concreto, considerándose todas sus particularidades y el contexto legal que debe ser
juzgado.

Funciones:
 Límite a la autonomía privada: lo juzgado a la luz de las buenas costumbres no es el comportamiento de
las partes, sino ciertos aspectos del acto o contrato, a saber, el objeto, la causa o la condición (artículos
1467, 1475 y 1717). De resultar contrario a las buenas costumbres, el acto o contrato adolece de un vicio
de nulidad absoluta (artículo 1682). Las buenas costumbres expresan un conjunto de expectativas de
comportamiento en el ámbito de las relaciones jurídicas.

193
Boetsch estima que el límite de la buena fe se entiende incorporado tanto en el de buenas costumbres como en el de orden público. El
límite de la buena fe es más general, refiriéndose a la relación especial entre el titular del derecho y quien soporta su ejercicio.
194
SCHOPF OLEA, Adrián. “Las buenas costumbres en el Derecho Privado”, en “Lo Público y lo Privado en el Derecho: estudios en
homenaje al profesor Enrique Barros Bourie”. Santiago: Thomson Reuters, 2017.
251
  Límite a la libertad de comportamiento en el ámbito de la competencia: la conducta desleal es un acto en
contra de las buenas costumbres y de la buena fe. La infracción a las buenas costumbres da lugar a
diferentes acciones civiles, las que pueden tener por finalidad la prevención, interrupción o reparación
del daño causado por el acto de competencia desleal.

Evolución: originalmente, las buenas costumbres tenían una aplicación preferente en materias sexuales y
familiares, sin desarrollarse mayormente con ocasión de relaciones económicas propias del tráfico y el comercio.
Los acuerdos contractuales vinculados al ámbito sexual o que supusieran relaciones extramatrimoniales se tenían
por constitutivos de una infracción a las buenas costumbres. La jurisprudencia y doctrina reciente se inclina por
asociar las buenas costumbres a comportamientos que tienen lugar en los mercados y el tráfico comercial, siendo
contrario a ellas los actos que atentan contra los supuestos de la libertad de contratación, como ocurre en el
abuso de posición dominante o el abuso de posición de información, conocimiento o experiencia superior a la
contraparte.

Orden de valores y directivas al que remiten las buenas costumbres:

 Remisión a orden externo al Derecho:
o Moral: las buenas costumbres asumen la existencia de un orden moral externo y no directamente
reconocido por el Derecho, caracterizado por la permanencia de sus reglas, el que resulta
diferenciable y es distinto tanto de los usos y prácticas sociales como del ordenamiento jurídico.
Esta es la doctrina que parece haber asumido originalmente el Código Civil, aplicándose
principalmente en el ámbito de la moral sexual y familiar. Críticas:
 Indeterminación de la moral: no existe manera de justificar con valor de verdad la
existencia y el contenido de enunciados morales.
 Diferenciación entre moralidad y legalidad: vincular las buenas costumbres a la moral
desconoce el proceso histórico hacia el reconocimiento del pluralismo en la sociedad,
esto es, la existencia de grupos y personas con diferentes creencias y concepciones
morales. Resulta odioso e inapropiado que el ordenamiento jurídico controle y ordene
coercitivamente el seguimiento de un modelo de vida o un conjunto de convicciones
morales.
 Estabilidad de la moral: la idea misma de una moral universal y absoluta supone
estabilidad en sus reglas. El Derecho, en cambio, está en permanente movimiento y
transformación.
o Moral social o ética elemental (León Hurtado, Barros): las buenas costumbres remiten a un
orden de valores externo al Derecho Privado caracterizado por su relatividad y mutabilidad. La
moral está constituida de diferentes ámbitos, como la moral individual, religiosa y la social. La
moral social es el conjunto mínimo de valores y directivas que debe ser observada en las
relaciones personales y necesaria para la cohesión de la sociedad. La vigencia y contenido de
este conjunto de normas es una cuestión fáctica, temporal y espacialmente relativa, expuesta a la
transformación de los valores. Críticas:
 Indeterminación de la moral social: esta lectura tampoco ofrece criterios concretos y
precisos que permitan determinar su específico contenido, más allá de lo que estime
prudentemente el juez.
 Inexistencia de la norma: en circunstancias complejas, difícilmente existirá un consenso
generalizado que resuelva el problema.

252
  Corrección de la práctica: de la sola circunstancia que efectivamente exista una práctica
o uso social generalmente observada, no se puede seguir que esa práctica sea también
debida o correcta, de modo que pueda atribuírsele valor jurídico.
o Valoración propia del juez o norma de delegación de competencia: las buenas costumbres
constituyen una cláusula general caracterizada por su vaguedad, apertura e imprecisión
conceptual. Como tal, la actividad de los jueces no se reduce a la aplicación del derecho, sino
que consiste además en la creación de derecho. Críticas:
 Inseguridad jurídica: la finalidad de determinar el sentido y alcance de las buenas
costumbres se frustra si solo se entrega su valoración al juez.
 Potestad irrisoria: si no se determina anticipadamente el contenido de las buenas
costumbres, el juez puede crear derecho de acuerdo con sus propias convicciones. Es
distinto que se acepte la discreción a que se admite la creación libre de derecho, sin
control o revisión.
 Remisión a orden interno al Derecho Privado: las buenas costumbres se remiten a un conjunto de
directivas y valores que pueden ser encontrados en el propio ordenamiento jurídico, al serle inmanentes
y estar contenidos en las bases más generales del mismo o, en su defecto, en las bases de ciertos ámbitos,
instituciones o disposiciones específicas que lo integran. Dichas directivas son: (i) el reconocimiento de
la dignidad de la persona humana; (ii) la protección de la confianza; (iii) la prohibición del fraude y el
engaño; (iv) el repudio al abuso; (v) la prohibición de obtener provecho del propio dolo (nemo auditor
propriam turpitudinem allegans); (vi) la protección del crédito, entre otros.
 Remisión a orden interno y externo al Derecho: en primer orden, las buenas costumbres a las directivas y
valoraciones internas al Derecho Privado, y en segundo orden, a la moral social. Frente a las
transformaciones valorativas surgidas espontáneamente al interior de la sociedad, esta postura permite la
reinterpretación y desarrollo del derecho por la doctrina y por los tribunales de justicia, aun sin que
medie ninguna reforma explícita de la legislación positiva. El orden de prelación se justifica en razón
que la moral social solo resulta adecuada incorporarla (i) frente a las insuficiencias del Derecho; (ii) en
la medida que no se encuentren en contradicción con el mismo; y (iii) siendo interpretadas a la luz del
ordenamiento jurídico vigente desde una perspectiva sistemática y teleológica. En caso de colisión entre
las directivas del Derecho y la Moral, debe primar el Derecho.

Proceso de concreción de las buenas costumbres: tarea judicial por excelencia que tiene siempre más de
prudencial que de exacta, de modo análogo a la precisión de la buena fe y la culpa.
 Contexto jurídico:
o Área del Derecho: la pregunta se plantea de modos distintos en el derecho de contratos,
sociedades, consumidores, familia, sucesorio o del trabajo.
o Particularidades del caso en concreto: el juez debe considerar y ponderar, entre otros, (i) la
motivación del negocio; (ii) el contenido del acto o contrato; (iii) la finalidad de las partes.
 Control de coherencia sistemática: debido a que el efecto de las buenas costumbres es la limitación a la
libertad de conducta de particulares, la concreción de las buenas costumbres supone satisfacer (i)
exigencias especialmente altas respecto del carácter jurídico de la argumentación; (ii) así como respecto
de la coherencia sistemática entre la decisión adoptada y el ordenamiento jurídico considerado en su
conjunto.
 Sistematización y formación de grupos de casos: las buenas costumbres es de aquellas nociones cuyo
significado es sobre todo aclarado mediante ejemplos y casos concretos en los que se especifica su
contenido. Luego, la formación de tipos y supuestos de hecho más acotados derivado del análisis
casuístico en los que se ha aplicado las buenas costumbres, y la ordenación según criterios específicos de
253
 dichos casos, colaboran en precisar el sentido y alcance de las buenas costumbres. La construcción más
acotada de tipos precisos y diferenciados entre sí no tiene pretensiones de exactitud ni exhaustividad,
siendo posible que los supuestos típicos se superpongan, o que nuevas hipótesis no sean subsumibles
bajo los supuestos ya identificados.

Supuestos de infracción a las buenas costumbres:

 Abuso o aprovechamiento excesivo de posiciones de poder: la justicia del intercambio contractual
derivada de la igualdad formal contractual cesa cuando han existido (i) vicios en la formación del
consentimiento, regulado específicamente en el Código Civil; o (ii) asimetría del poder negociador entre
las partes, regulado por leyes especiales y complementado por conceptos de textura abierta como la
buena fe y las buenas costumbres. La asimetría puede derivar de (i) la acumulación unilateral de poder
de una de las partes por consideraciones económicas, es decir, por detentar poder monopólico, o por la
consideración de la especial relación entre las partes, como la condición de experto, empleador,
arrendador o proveedor; y/o de (ii) la situación de especial debilidad de la otra por su falta de
experiencia, ignorancia, falta de formación o particular estado de necesidad debido a una catástrofe
natural o humana.195 En este supuesto, la noción de buenas costumbres y de rechazo al abuso de Derecho
coinciden.
 Acuerdos contractuales referidos al ámbito sexual: antiguamente, las buenas costumbres se asociaban a
la moral sexual. Si bien la noción actual sobrepasa dicho ámbito, subsisten ciertos acuerdos en los que se
plantea la duda sobre la infracción de las buenas costumbres.
o Conducta de significación sexual: los contratos de arriendo de espacios comerciales o
departamentos destinados a burdeles y la prestación de servicios sexuales o prostitución no son
contratos o actos sancionables por las buenas costumbres. La dignidad de la persona no puede
ser invocada como fundamento (dignidad como inviolabilidad) para protegerlo de sus propias
decisiones voluntariamente adoptadas (dignidad como autodeterminación). 196 El acuerdo
genuinamente libre y voluntario que recae sobre prestaciones sexuales a cambio de una
contraprestación en dinero constituye una expresión del ejercicio jurídicamente legítimo del
derecho a la autodeterminación individual de la persona, con independencia de las reservas que
puedan tenerse respecto de ese ejercicio desde perspectivas estrictamente morales. No obstante,
la dignidad como inviolabilidad sí puede invocarse como impedimento a la ejecución forzada de
la conducta sexual contra la voluntad de la persona. De tratarse de una acción perteneciente a la
esfera más íntima del sujeto, el consentimiento anteriormente concedido no resulta vinculante,
reconociéndose su facultad permanente de revocar su consentimiento. 197
o Acuerdos sobre propio cuerpo: los contratos en que partes del cuerpo humano (órganos, sangre,
gametos) son concebidos como objetos de intercambio pueden sancionarse por infringir las
buenas costumbres. Cierta doctrina considera que las técnicas de gestación subrogada y de
fecundación post mortem son contrarias a las buenas costumbres.198

195
Es contrario a las buenas costumbres el contrato de compraventa de una serie de bosques celebrado entre un abogado y un campesino
de avanzada edad, enfermo, sin familia, que no sabe leer ni escribir y vive en una zona rural apartada, en el que el abogado fija cláusulas
particularmente abusivas como un precio extremamente bajo, derecho de manejo y explotación ilimitado, y el otorgamiento de un
mandato especial, irrevocable e indefinido. Corte Suprema, Rol Nº 9256-2011, 5 de abril de 2012.
196
Antonio Bascuñán Rodríguez considera que la referida tensión resulta esencial a la idea de dignidad de la persona y, por lo mismo,
irresoluble, de modo que la tarea no consiste en superar esa tensión, sino en manejarla.
197
En términos estructurales, se trataría de un contrato unilateral que solo da nacimiento a la obligación de pagar una contraprestación en
dinero por los servicios sexuales prestados.
198
Véase infra Derecho Familiar.
254
 Actos o contratos celebrados fraudulentamente: la potestad de los particulares para regular sus propias
relaciones jurídicas no solo debe cumplir las condiciones formales establecidas por la ley, sino que la
finalidad perseguida debe ser legítima y no suponer la realización de un acto ilícito.
o Fraude a la ley: existe una especie de intención, mala fe, malicia, engaño o maquinación
tendiente a burlar al ordenamiento jurídico en su conjunto, con la finalidad de obtener un
provecho o beneficio ilegítimos.
o Fraude en perjuicio de terceros: las partes burlan los derechos legítimos de los terceros haciendo
su ejercicio irrisorio o privando al tercero de la titularidad del derecho. Ejemplos: (i) contrato
celebrado entre el deudor ejecutado y un tercero para alterar el verdadero precio de la subasta
del bien embargado por medio de maniobras extrañas y perjudiciales para el acreedor ejecutante;
(ii) compraventa que no tiene otra causa que la de sustraer el bien raíz de manos del actor; (iii)
celebración de un conjunto de contratos relacionados entre sí con la sola finalidad de burlar los
legítimos derechos hereditarios de una persona en la sucesión de su cónyuge difunto.
 Limitaciones excesivas al ejercicio de ciertos derechos o facultades legales:
o Limitación de dignidad y del desarrollo libre de la intimidad: son contrarios a las buenas
costumbres el contrato que impone la condición de (i) profesar una determinada confesión,
religión o cosmovisión; (ii) mantener un específico estado civil o a adquirir o renunciar a una
determinada nacionalidad.
o Limitaciones económicas:
 Restricciones genéricas al ejercicio de derechos o facultades legales sin una limitación
espacial o temporal razonable: son contrarios a las buenas costumbres el contrato en que
una persona se obliga (i) a no solicitar concesiones mineras en todo el territorio nacional
de modo indefinido; (ii) a no ejercer su oficio o prestar sus servicios profesionales por
un período de tiempo muy largo; (iii) a no competir o desarrollar un determinado
negocio de modo genérico.
 Restricción a la libertad de contratación: son contrarios a las buenas costumbres los
acuerdos que encadenan irrevocablemente una parte a la otra, como cuando (i) un
deudor se obliga a solicitar todos sus créditos futuros a la misma entidad bancaria; o (ii)
un autor se obliga a ofrecer todas sus obras futuras a la misma casa editorial, sin límite
de tiempo y sin que medie contraprestación alguna.
 Desnaturalización de instituciones del Derecho Privado: son contrarios a las buenas
costumbres los acuerdos que estipulan (i) una renuncia genérica a la buena fe
contractual; o (ii) la privación de eficacia de los diferentes mecanismos de tutela del
crédito, v.g. renuncia a acciones, plazos de prescripción extremadamente cortos.
 Actos de competencia desleal: “En general, es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la
buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del
mercado” (artículo 3 de la Ley Nº 20.169). Los actos de competencia desleal son tan variadas e
imprevisibles como la competencia misma, de modo que las concreciones típicas de la cláusula general
(artículo 4 de la Ley Nº 20.169) no son sino meramente ejemplificativos, sin tener carácter taxativo.
o Fundamento: en estos supuestos de infracción, las buenas costumbres deben analizarse desde el
ámbito de los mercados, regidos por el principio de la libertad de emprendimiento y la libre
competencia. El acto que se reprocha debe implicar un uso abusivo, excesivo, engañoso o de
mala fe de la libertad económica en un régimen de competencia económica abierta y en
perjuicio de un competidor.

255
 o Constelaciones de casos: (i) actos de confusión; (ii) actos de denigración; (iii) actos de
desorganización interna del competidor; (iv) actos de desorganización general del mercado.

2.2.1. Relación entre orden público, ley y buenas costumbres

Independientemente de su definición, el orden público tiene siempre por efecto que la norma calificada como tal
queda fuera del ámbito de competencia de la autonomía privada, de modo que no puede ser suprimida o
modificada por la voluntad de los particulares. Su inobservancia trae aparejada típicamente la ineficacia del acto
o contrato en razón de un vicio de nulidad.

La determinación de si una norma es de orden dispositivo o de orden público constituye un problema de

interpretación. En algunas oportunidades la propia ley declara que una norma es de orden dispositivo (artículo
1547 inciso final), o de orden público (artículo 1469). A falta de una declaración expresa, la norma debe
interpretarse a la luz de los intereses protegidos y los intereses particulares.

El criterio de diferenciación de las normas de orden público atiende a la razón sustantiva que justifica la
calificación de la norma como indisponible. A ello se debe la distinción entre orden público estatal, familiar,
económico, de protección, etcétera. La justificación de la indisponibilidad puede variar, pero el efecto se
mantiene. Aquí se dilucida la relación entre el orden público, la ley y las buenas costumbres.

El orden público constituye el límite más genérico a la libertad de conducta en el Derecho Privado, sea que ese
límite esté expresado (i) en una disposición legal específica (ley), que forma parte del orden público explícito o
expreso; o (ii) en un valor o directiva que resulta inmanente al ordenamiento jurídico (buenas costumbres), que
configura el orden público tácito o implícito.

C. SUBPRINCIPIO DE FUERZA OBLIGATORIA O DE SEGURIDAD

Artículo 1545. “Todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Recoge el aforismo los pactos deben observarse (pacta sunt
servanda).

1. Diferencias entre ley y contrato

 Alcance: la ley es general y abstracta; el contrato es particular y relativo.
 Procedimiento de formación: la ley es creada por poderes públicos; el contrato por las partes.
 Permanencia: la ley es permanente; el contrato tiene vida efímera.
 Vigencia: la ley puede derogar a otra ley; un contrato no siempre puede dejar a otro sin efectos.
 Interpretación: la ley se interpreta por los criterios del Título Preliminar; el contrato por el Título XIII
del Libro IV.

2. Fundamentos y conceptos de la fuerza obligatoria

 Tradicional: subyace de la voluntad, que es todopoderosa.
 Idealista de Gounot: subyace del bien común, de la cual la voluntad es instrumento.
 Giorgi: subyace del sentido común, al ser una idea universal y uniforme en todos los tiempos y culturas.
Se funda en el orden de verdades necesarias.
 Kelsen: posible por la delegación hecha por la ley. Las normas del contrato están en un orden de grado
inferior a las normas legales.

256
  Sincretismo de Ghestin: subyace de la legítima confianza de las partes, siendo el contrato un instrumento
al servicio del derecho objetivo y la seguridad jurídica.

2021: Naranjo e Ibarrola incluye solo 3 posturas filosóficas que resumen el fundamento de la obligatoriedad
de los cttos y sus consecuencias potenciales.
1) Contrato obliga porque es justo: Aristóteles, Tomás de Aquino y Tomás de Mercado 199. Justicia del ctto
radica en que ella respeta la relación proporcional entre lo q ofrecen los individuos cttantes. Así
planteado, ctto podría perder su fuerza obligatoria si se volviera injusto, o lo que es lo mismo, que las
prestaciones del ctto dejaran de ser proporcionales, justificando la ampliación de instituciones como la
lesión enorme.
2) Contrato es obligatorio porque ha sido consentido de manera libre: Kant. Fuerza auto vinculante de la
voluntad humana, la cual resulta obligatoria para el individuo que se vincula libremente con otro por
medio de un ctto. Si el consentimiento ha sido prestado de manera libre y espontánea, no existe
consideración de ningún tipo que pueda mellar la fuerza obligatoria del ctto, la cual es absoluta.
3) Contrato es obligatorio porque su obligatoriedad es socialmente eficiente: Bentham y J. S. Mill, análisis
económico del derecho. Cumplimiento de los contratos permite lograr un óptimo de eficiencia social, de
modo qie los cttos resultan obligatorios precisamente pq su obligatoriedad es una condición para el
óptimo de eficiencia social y el consiguiente aumento en el bienestar general de las personas. Podrían
haber cttos cuyo incumplimiento sea más eficiente socialmente que el cumplimiento. Por ejemplo, si
cambiaran circunstancias entre momento de celebración del ctto y ejecución de este, en términos q
encarecen desproporcionadamente la prestación de una de las partes. Aquí lo socialmente eficiente sería
morigerar la fuerza obligatoria del ctto y permitir el incumplimiento o al menos la revisión de este,
admitiendo la teoría de la imprevisión.

3. Fuerza obligatoria frente al legislador

Intangibilidad: el contrato no puede ser intervenido o modificado por el legislador. Limitaciones:
 Leyes de emergencia: leyes de carácter transitorio dictadas en virtud de circunstancias excepcionales,
que implican la concesión de beneficios que no han sido previstos en los contratos, v.g. leyes moratorias,
de condonación, de rebaja de precios de renta.
 Normas permanentes: la fuerza obligatoria no se resiente mayormente, al ser estas normas Derecho
vigente al instante de contratar.
o Interpretación legal de una cláusula, v.g. subsistencia de la compraventa para el pago durante
veinticuatro horas, aun en contra de la voluntad de las partes (artículo 1879).
o Desatención de lo acordado en virtud del acaecimiento de un suceso imprevisto, v.g. restitución
anticipada de la cosa prestada por necesidad urgente e imprevista (artículo 2180).
o Mantención de una relación contractual que había expirado según título convencional, v.g.
prórroga legal y automática del arrendamiento (artículo 6 de la Ley Nº 18.101).
 Leyes modificatorias de contratos en curso: leyes con efecto retroactivo que afectan los contratos y
derechos adquiridos.
o Rechazo: el legislador no puede dictarlas si afectan derechos personales sin previo pago de
indemnización por expropiación (artículos 19 Nº 24 CPR y 22 LERL).
o Admisión: (i) una ley que modifique contratos en curso no es inconstitucional si las limitaciones
derivan de la función social de la propiedad; (ii) no hay derecho de dominio ni posesión sobre
derechos personales; (iii) el artículo 12 LERL permite argumentar en sentido contrario (efectos
199
Acuñó término “justo precio” para referirse al precio al q deberían celebrarse los cttos de compraventa. Precio justo era el q fluía de las
relaciones sociales, es decir, el precio de mercado.
257
 de los derechos reales); (iv) se han dictado varias leyes chilenas que modifican contratos, sin
resistencia de los acreedores.

4. Fuerza obligatoria frente al juez y teoría de la imprevisión

La intangibilidad de los contratos también opera respecto de jueces. El que concluye un contrato asume un riesgo
del cual no puede dispensarse. La revisión judicial del contrato sólo procede en los casos en que expresamente se
ha admitido por la ley (artículos 17 E LPC y 19 del D.L. Nº 900 que fija el texto de la Ley de Concesiones de
Obras Públicas) o si las partes lo han estipulado.

Teoría de la imprevisión: doctrina jurídica que sostiene que el juez puede intervenir o revisar un contrato en
cuanto a la ejecución la obligación con el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de
acontecimientos graves, sobrevinientes e imprevisibles para las partes al momento de contratar, ajenos a su
voluntad, la ejecución de la obligación se hace más difícil o más onerosa, generando una desproporción en las
prestaciones. No es asimilable a la lesión, ya que el desequilibro de las prestaciones es coetánea al nacimiento de
la obligación. No se relaciona necesariamente con las acciones del acreedor o con las excusas de cumplimiento
del deudor, sino con la pretensión del último de que sea revisada toda la relación obligatoria. Tiene gran acogida
en el Derecho Comparado.200 En Chile solo tiene reconocimiento legal en los contratos de concesión de obras
públicas, y hay un solo fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que la admitió 201, luego revocada por la
Corte Suprema.202 Empero, el 5 de mayo de 2020 se presentó una Moción de Proyecto de Ley para dar
reconocimiento positivo a la imprevisión en el Código Civil (artículo 1546 bis), adoptando como efecto la
posibilidad de solicitar por el afectado a su contraparte la renegociación del contrato. 203

Riesgos e imprevisión: “La imprevisión es un problema que, en su esencia, concierne una alteración del
mecanismo de distribución de riesgos definido ex ante por las partes –si estas no han readecuado y es necesario
restablecerlo– y que debe ser ajustado ex post por el tribunal”. 204

Requisitos:
 Contratos de tracto sucesivo o ejecución diferida cuyo cumplimiento está pendiente.
 Contrato bilateral205 oneroso conmutativo.
 Excesiva onerosidad sobreviniente: se dificulta cumplimiento, sin hacerlo imposible. 206
 Imprevisibilidad: hechos imprevisibles al momento de celebración, que no son dables de esperar su
ocurrencia.
 Exterioridad: hechos extraordinarios y graves independientes de la voluntad de las partes, que suponen
riesgos no asumidos.
 Inimputabilidad: los hechos no son imputables a la culpa o el dolo del afectado.

200
Störung der Geschäftsgrundlage en el BGB (artículo 313), Francia (§1195), acogida en el common law (frustration doctrine), artículos
6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 7.1.1., 7.1.2 Principios UNIDROIT, etcétera. Jurisprudencia relevante: postergación de la coronación del rey Edward
VII y frustración del fin de los contratos de arriendo en habitaciones con vista al evento ( Krell v. Henry; Blakely v. Muller [1903]);
suspensión, terminación u obligación de renegociación de contratos celebrados antes de la Primera Guerra Mundial cuyo cumplimiento
sobrevino excesivamente oneroso de lo previsto por las partes ordenado por tribunales franceses, facultados por la Ley Failliot; ejecución
de la cláusula hardship convenida por las partes para la readaptación de contratos de suministro de petróleo a la luz de la crisis del
petróleo.
201
Rol Nº 6.812-2001, “Larraín Vial, Guillermo con Servicio de la Vivienda y Urbanismo Región Metropolitana”.
202
Rol Nº 2.651-2008, “Larraín Vial, Guillermo con Servicio de la Vivienda y Urbanismo Región Metropolitana”.
203
Boletín Nº 13474-07.
204
BANFI DEL RÍO, Cristián. “Notas sobre la excesiva onerosidad sobreviniente en derecho privado comparado”.
205
En el Derecho Comparado, ciertas legislaciones hacen procedente la teoría de la imprevisión en contratos unilaterales.
206
Este requisito es relevante diferenciarlo con la irresistibilidad del caso fortuito, causal de exención en la que la obligación deviene en
absolutamente imposible en cuanto a su cumplimiento.
258
Posiciones doctrinales:
 Rechazo de la teoría de la imprevisión: la máxima pacta sunt servanda no puede ser infringida. La
variación ex post de las circunstancias existentes al momento de la celebración del contrato no puede
suponer su desconocimiento. Fundamentación:
o Justicia contractual: a la luz de la promesa de cumplimiento que envuelve el contrato.
o Razones económicas: al entender al contrato como condición para que el acreedor pueda incluir
la conducta de los demás en lo propios planes futuros, arbitrando convencionalmente y ex ante
los riesgos que plantea la incertidumbre del futuro (Barros).
o Seguridad jurídica y confianza creada.
o Normativamente:
 Fuerza obligatoria de los contratos (artículo 1545).
 Materiales que suben de precio en contrato de construcción (artículo 2003 N° 1).
 Colono no puede pedir rebaja de renta por haberse deteriorado o destruido la cosecha
(artículo 1983).
 Admisión de la teoría de la imprevisión: la voluntad de las partes se manifestó en relación con los
riesgos normales, haciendo necesaria la revisión del contrato cuando las circunstancias cambiaron.
Fundamentación: 207
o Ejecución de buena fe de los contratos (artículo 1546): exigibilidad de cumplimiento de
prestación excesivamente onerosa es contraria a la buena fe.
o Responsabilidad contractual (artículos 1547, 1558 y 1560): cumplimiento implica diligencia
mayor a la exigida por la ley; no habiendo dolo, el deudor responde solo de los daños previstos;
debe observarse intención de las partes al contratar.
o Circunstancias desconocidas que aumentan el precio en contrato de construcción (artículo 2003
N° 2).
o Contratos gratuitos: casos criticados por la doctrina, ya que la teoría de la imprevisión solo opera
en contratos onerosos y conmutativos.
 Comodatario debe restituir la cosa si comodante tiene necesidad urgente (artículo 2180).
 Depositante puede solicitar entrega de la cosa si peligra en manos de depositario
(artículo 2227).

Explicaciones adicionales para permitir la imprevisión y equivocadas según López Santa María:
 Cláusula rebuc sic stantibus: las partes están obligadas a cumplir las obligaciones emanadas de la
convención siempre que subsistan las circunstancias o estado de cosas bajo las cuales ésta se celebró.
Cláusula tácita envuelta en toda convención, según el Derecho Canónico. El Derecho Internacional
Público presume que la cláusula rebus sic stantibus forma parte de los tratados internacionales
permanentes. Se critica por artificialidad, toda vez que las partes la hubiesen estipulado si esa era su
intención.
 Enriquecimiento sin causa: se critica en tanto hay contrato o causa que sirva de justificación.
 Teoría del abuso del derecho: se critica en tanto supone un criterio vago e impreciso, al no siempre ser
posible apreciar exactamente la finalidad de cada derecho e institución.

207
Puede agregarse la explicación ofrecida por el método de la libre investigación (López Santa María): revisión es moralmente justa en
atención a las circunstancias, y es económicamente útil en tanto evita la inejecución del contrato. Si bien genera incertidumbre, la
intangibilidad puede llevar a la ruina de una de las partes, que es más perjudicial aún. Empero, es económicamente riesgoso en tanto
aumenta los riesgos de naturalizar la revisión judicial.

259
Técnicas de modificación:
 Cláusula hardship: permite a cualquiera de las partes exigir una adaptación del contrato si se produce un
cambio en las circunstancias que la llevaron a vincularse, de modo que este cambio le ocasiona un rigor
severo (hardship) e injusto.
 Cláusula compromisoria de árbitro arbitrador (artículo 637 CPC): dicho árbitro debe fallar en el sentido
que la prudencia y la equidad le dicten. Esta es la manera que se ha dado aplicación a la Teoría de la
Imprevisión en el Derecho Privado chileno.
 Otras cláusulas: governemnt take clause, first refusal clause, cláusula del cliente más favorecido,
cláusula de alza y de baja, cláusula de fuerza mayor.
 Reprogramación voluntaria facilitada por la autoridad por fijación de bases.

Efectos (distintas soluciones comparadas):

 Resolución del contrato: el acreedor puede enervarlo ofreciendo renegociación.
 Autorización del juez para revisar el contrato.
 Suspensión del cumplimiento de la obligación.
 Extinción de la obligación: propiamente causal de exención de responsabilidad.

5. Terminación del contrato

 Terminación normal: obligaciones generadas por el contrato se cumplen totalmente a través del pago o
los modos de extinguir las obligaciones equivalentes, se cumple el plazo extintivo o condición
resolutoria, desistimiento unilateral (v.g. desahucio, renuncia).
 Terminación anormal:
o Consentimiento mutuo: resciliación.
o Causas legales: ambas nulidades, resolución, revocación (acción pauliana), caso fortuito, muerte
en contratos intuito personae.

6. Recurso de casación en el fondo por infracción a la ley del contrato

El artículo 767 CPC se refiere a la procedencia del recurso de casación en el fondo de sentencias dictadas con
infracción de ley. Se discute su interposición respecto de la ley del contrato señalada en el artículo 1545.
Argumentos a favor:
 Obligatoriedad para las partes: el juez aplica la ley general por su obligatoriedad, ergo, el juez debe
aplicar el contrato del mismo modo (ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispositio).
 Libertad contractual: las normas de orden privado son solo supletorias de la voluntad de las partes. El
juez no puede prescindir ni del contrato ni de la ley general.
 Historia fidedigna de la norma: se dejó a criterio de los Tribunales su procedencia o improcedencia.
Actualmente, su admisión es uniforme en la jurisprudencia.

D. SUBPRINCIPIO DE EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS

Los contratos sólo generan derechos y obligaciones para las partes contratantes (artículo 1545), sin beneficiar ni
perjudicar a terceros (res inter alios acta, aliis nec prodesse, nec nocere potest). Las partes pueden determinar
contenido y alcance, sustituir o dejar sin efecto el acto jurídico (revocación o resciliación). Sus actos son
generalmente oponibles (efecto absoluto), y excepcionalmente, el contrato puede afectar a terceros.

1. Sujetos concernidos por el principio de efecto relativo de los contratos

260
  Entre partes: aquellos que concurren a la celebración del contrato, personalmente o representados, y sus
herederos y causahabientes a título universal (ultra vives hereditatis). Algunas obligaciones son
intransmisibles.
 Terceros: quienes no han participado ni han sido válidamente representados en la generación del acto
jurídico o contrato.
o Absolutos: aquellos que fuera de no participar en el contrato, no están ligados jurídicamente con
las partes. No están ni estarán en relaciones jurídicas con las partes.
o Terceros relativos: aquellos que se ven afectados económica o jurídicamente por el contrato. El
contrato les presenta interés por ley o por su voluntad.
 Legatarios, sucesores o causahabientes a título singular: se ven afectados por los actos o
contratos realizados por su antecesor al tratarse de obligaciones propter rem o
ambulatorias, esto es, en que el sujeto pasivo es variable.
 Derechos limitativos del dominio: usufructo, servidumbre o censo.
 Cauciones reales: hipoteca y prenda.
 Cláusula de no enajenar.
 Cesión de contrato, v.g. respeto del arrendamiento (artículo 1962).
 Acreedores de las partes: pueden quedar afectados por los actos que las partes realicen
en razón del efecto expansivo del contrato. El ejercicio del derecho de garantía general y
los derechos auxiliares los protegen.

2. Excepciones al efecto relativo

Por regla general, en los actos jurídicos unilaterales los efectos no se radicarán solo en la persona del autor, sino
que alcanzarán a terceros. En los actos jurídicos bilaterales pueden nombrarse las siguientes excepciones:

2.1. Contratos colectivos

Obliga a personas que no concurrieron a su celebración y que incluso disintieron.

2.2. Estipulación a favor de otro

Artículo 1449. “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su
aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”.

Intervienen tres personas: estipulante, promitente y tercero beneficiado (absoluto). Son partes el estipulante y
obligado, y el tercero beneficiado debe aceptar para la exigibilidad de la obligación.

Naturaleza jurídica:
 Teoría de la oferta: hay un primer contrato del promitente con el estipulante, y un segundo en que el
estipulante ofrece su crédito al tercero. Críticas: (i) genera el ingreso del crédito al patrimonio del
estipulante; (ii) permitiría anular cesión a título gratuito por el ejercicio de la acción de inoficiosa
donación por los herederos del estipulante; y (iii) no podría transmitirse si el estipulante muere antes de
aceptación (pérdida vigencia de la oferta).
 Teoría de la gestión de negocios ajenos: al aceptar, el tercero transforma retroactivamente la gestión en
un mandato. Críticas: (i) estipulante está actuando a nombre propio; y (ii) faltan elementos de la agencia

261
 oficiosa, ya que en la estipulación el tercero puede rechazar la gestión incluso cuando la administración
le ha resultado útil, y porque las partes puede revocar la estipulación antes de la aceptación.
 Teoría de la declaración unilateral de voluntad: promitente adquiere el rol de deudor respecto del tercero
por su exclusiva voluntad. Críticas: (i) el Derecho chileno no la acoge como fuente general de las
obligaciones, (ii) desconoce el contrato que existe entre las partes, no explicando la importancia de la
voluntad del estipulante para la revocación de la estipulación.
 Teoría de la adquisición directa del derecho: figura es original y excepcional. Derecho se crea
directamente a favor del tercero desde que se celebra, aun cuando tercero lo ignore. Aceptación es solo
un requisito de exigibilidad.

Efectos de la estipulación:
 Entre estipulante y promitente (partes): se producen los efectos generales de los contratos, y el
estipulante podrá exigir el cumplimiento forzado de la prestación a favor del tercero, pero no para sí
mismo, como en la cláusula penal.
 Entre promitente y beneficiario: el beneficiario es acreedor desde la celebración, y tiene acción de
ejecución e indemnización desde que acepta, salvo la resolutoria. La facultad de aceptar es transmisible.
 Entre estipulante y beneficiario: sujetos extraños.

2.3. Promesa de hecho ajeno

Artículo 1450. “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no
es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá
obligación alguna, sino en virtud de su ratificación, y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de
perjuicios contra el que hizo la promesa”.

Intervienen tres personas: promitente del hecho, beneficiario y un tercero. Son partes el promitente del hecho y
el beneficiario. El tercero no contraerá obligación hasta su ratificación.

No es propiamente una excepción, porque se requiere que el tercero acepte para el nacimiento del derecho. Si
acepta, el acreedor podrá exigir el cumplimiento solo en contra del tercero. Si no acepta, el acreedor solo puede
demandar al promitente la ejecución por equivalencia (acción de perjuicios).

Fuente de la obligación del tercero:

 Cuasicontrato de agencia oficiosa: se critica, ya que la agencia oficiosa crea obligaciones para el
interesado si el negocio ha sido bien administrado (criterio objetivo), mientras que en la promesa de
hecho ajeno solo se crea por la aceptación del tercero (criterio subjetivo).
 Declaración unilateral de voluntad del deudor: se critica, ya que la promesa de hecho ajeno supone un
acuerdo de voluntades. Se desprende de su exigencia en la regulación de la cláusula penal (artículo
1536).
 Ley.

2.4. Novación entre acreedor y un codeudor solidario o subsidiario

La novación liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella (artículo 1645).

3. Efecto expansivo de los contratos

262
Todo contrato tiene efectos absolutos, expansivos o reflejos porque es un hecho social que no puede ser
desconocido por nadie. En este sentido, los terceros pueden invocar un contrato ajeno a su favor o para oponerse
a él. No es propiamente una excepción al efecto relativo, pues no crea derechos y obligaciones.
 Arrendamiento: quien adquiere la cosa a título gratuito debe respetarlo. A título oneroso, debe respetarlo
si consta en escritura pública (artículo 1962).
 Concurso de acreedores: demás acreedores no pueden desconocer el crédito de uno de ellos.
 Ventas sucesivas de una misma cosa a dos o más personas (artículo 1817): comprador en desventaja
resulta perjudicado por el otro contrato.
 Acción directa en contra del co-contratante del deudor: en ciertos casos, el acreedor puede dirigirse
directamente en contra de éste, a nombre propio y en sede contractual.
o Accidentes de tránsito (Ley Nº 18.490): víctima puede dirigirse en contra de aseguradora.
o Subcontratos, v.g. arrendador contra el subarrendatario (artículo 1973), subcontratistas contra el
propietario del suelo en subsidio del empresario (artículo 2003 Nº 5), mandante contra delegado
(artículo 2138).
 Convenciones en perjuicio de terceros: revocación por ejercicio de la acción pauliana.
 Contratos de derecho de familia que producen efectos erga omnes, v.g. pacto de adopción.
 Responsabilidad extracontractual derivado del incumplimiento del contrato: puede acaecer (i) el ilícito
de intervención en contrato ajeno; o (ii) daños respecto de terceros derivados del incumplimiento.

II. PRINCIPIO DE LA BUENA FE

La buena fe (bona fides) supone estar y actuar conforme a Derecho, o encontrarse en una posición jurídicamente
correcta, legítima, de acuerdo al parecer unánime de las personas honradas (Ducci y Cossio). Evoca la idea de
rectitud y corrección, de lealtad, honestidad, intención, probidad, confianza, seguridad, veracidad, honorabilidad
y consideración recíproca que los contratantes pueden razonablemente esperar en su comportamiento mutuo, en
atención a la especial relación que se ha formado entre ellas en virtud del contrato. En otras palabras, se trata de
un principio general del Derecho que establece un patrón de conducta determinado. A contrario sensu, la mala fe
puede definirse como el estar o actuar contra Derecho, de encontrarse en una posición jurídicamente incorrecta o
ilegítima. La buena fe es orden público, ergo, irrenunciable.

Calificación jurídica: la buena fe es generalmente calificada como un concepto jurídico de contornos indefinidos
cuyo contenido no puede ser definido con precisión de una manera general y abstracta. De ello no se concluye
que la buena fe sea un concepto baldío: por el contrario, es un principio que informa al ordenamiento todo,
pudiendo aplicarse en las más variadas instituciones mediante la evaluación y valoración del juez de modo
casuístico.

Patrón de conducta: en sede contractual, la buena fe se concretiza en un deber de conducta o efecto jurídico
específico, determinándose su contenido, sentido y alcance a la luz del caso en particular y la suma exegética de
todos los otros casos. Dicho estándar es el “del contratante leal y honesto, el que esencialmente implica honrar la
confianza que supone la especial relación de intercambio y cooperación que subyace al contrato, de modo de no
comportarse abusivamente y no defraudar las legítimas expectativas de comportamiento de la parte contraria, en
atención a la finalidad económica o el propósito práctico que subyace a la convención”. 208 La característica
fundamental es que la buena fe supone “comportarse de un modo que no solo considera los propios intereses,
sino que, también, los de la parte contraria, lo que en esencia supone morigerar el principio en cuya virtud a cada
contratante corresponde cautelar sus propios intereses en los distintos momentos de la relación contractual”. La

208
SCHOPF OLEA, Adrián. “La buena fe contractual como norma jurídica”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 31, 2018.
263
visión del contrato como un encuentro de intereses contrapuestos en la que cada parte debe cautelar sus propios
intereses (caveat emptor) no es autosuficiente para explicar las obligaciones que las partes asumen
recíprocamente con ocasión de la convención, sino que debe complementarse con las exigencias que derivan de
la buena fe.

Funciones de la buena fe:209

 Función integradora:
o Frente a vacíos normativos: tal y como ocurre en la ley, las personas no pueden prever todas las
situaciones que es posible que ocurran en virtud de un acto jurídico. La buena fe suple las
lagunas.
o Ampliación de deberes: la buena fe tiene potencialidad jurígena, y como tal, es fuente de
derechos y deberes especiales de conducta. En los contratos, las partes han de tener en cuenta el
interés de su contraparte, ajustando su conducta de manera de evitar un menoscabo para la otra.
Supone deberes de lealtad, colaboración y cooperación.
 Función correctiva: una vulneración a las buenas costumbres supone una infracción a la buena fe. Por
ello, es un límite a la autonomía de la voluntad.
 Función modificativa: la buena fe es un instrumento que morigera la autonomía de la voluntad, ya que
permite apartarse del tenor literal del contrato, ya sea ampliándolo o restringiéndolo, en atención de las
circunstancias propias del caso, y porque permite equilibrar la fuerza obligatoria del acto según
requerimientos de ética y justicia. Ello no significa que ambos principios sean contradictorios. Al
contrario, se enriquecen mutuamente.
 Función extintiva: función más discutida por la doctrina, en tanto despojaría de toda seguridad a los
contratos. Frente a la colusión de dos fines del Derecho, a saber, la seguridad jurídica y la justicia, solo
en circunstancias absolutamente excepcionales podría operar el efecto liberatorio de la buena fe: (i)
haciendo inexigible una determinada prestación, (ii) o protegiendo al deudor que de buena fe ha
cumplido con su obligación, basando su cumplimiento en una apariencia.
 Función interpretativa: los jueces deben interpretar de buena fe, a pesar de que no haya norma expresa
que así lo ordene. Toda aplicación de una estipulación que conduzca a un resultado deshonesto o desleal
debe ser rechazado.

Progresos explicativos: al ser la buena fe un principio general del Derecho (función informativa, integradora e
interpretativa), ella puede servir de argumento complementario a otras instituciones o soluciones normativas.

Presunción de buena fe: se presume (presunción legal), salvo en los casos que la ley establece la presunción
contraria (artículo 707).210 En todos los otros la mala fe debe probarse.

Manifestaciones genéricas:
 Teoría del abuso del Derecho: ejercer los derechos abusivamente supone mala fe.
 Dolo: manifestación de mala fe, encontrándose en una relación género-especie. No son sinónimos, como
estima Abeliuk.
 Lesión: algunos consideran que la regulación de la lesión enorme en Chile es muy limitada, proponiendo
de lege ferenda que se extienda su aplicación a los casos que recaen sobre muebles por infringirse el
deber de rectitud y lealtad contractuales que la buena fe impone.

209
BOETSCH, Cristian. “La buena fe contractual”. Sanriago: Ediciones UC.
210
Véase supra Teoría General del Acto Jurídico.
264
  Principio general del Derecho Internacional Público (artículos 26 y 31 de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados) y Privado (nulidad del laudo arbitral).

1. Buena fe subjetiva
Convicción interna o sicológica, la creencia sincera o firme persuasión de actuar lícitamente, de conocer o estar
en una situación jurídica regular, aun estando basada tal creencia en un error de hecho. Supone estar de buena fe.

Apreciación: se aprecia en concreto, averiguando la convicción íntima.

Hipótesis de buena fe subjetiva:211

 Ignorancia de lesión: que se ocasiona en un interés de otra persona que se halla tutelado por el Derecho,
habiendo entonces un acto que es objetivamente antijurídico e irregular y que, sin embargo, la persona
ha realizado con la convicción de que su comportamiento era regular y permitido. La buena fe es tenida
en cuenta como una causa de exoneración o de atenuación de la sanción que el ordenamiento jurídico
impone a un acto objetivamente irregular o incorrecto.
 Confianza en una situación jurídica: dicha confianza permite, en un negocio jurídico de disposición,
creer al atributario en la legitimación y poder del disponente, ligándose la buena fe a la confianza en una
apariencia jurídica. La buena fe es tenida en cuenta como presupuesto de limitación del ejercicio de un
derecho subjetivo o de un poder jurídico.

Manifestaciones:
 Posesión regular (artículo 706): adquisición del dominio por medios legítimos, exentos de fraude y de
todo otro vicio.
 Matrimonio putativo (artículo 51 LMC).
 Pago de lo no debido: puede existir buena o mala fe respecto de quien hace el pago y de quien lo
adquiere.
 Acción pauliana: ignorancia del mal estado de los negocios.
 Renuncia intempestiva del socio constituye mala fe subjetiva (artículo 2110).
 Pactos de irresponsabilidad por el saneamiento constituyen mala fe subjetiva (artículos 1842 y 1859).
 Buena fe del que paga al poseedor de crédito (artículo 1576 inciso 2º).
 Teoría del error común.
 Terceros de buena fe en casos de simulación, nulidad o resolución (inoponibilidad).
 Consejo malicioso constituye mala fe (artículo 2119).
 Dolo: en general, cuando se actúa maliciosamente, existe mala fe.

2. Buena fe objetiva
Correcto y leal comportamiento de una persona en las relaciones con otros sujetos y que, determinada con
ciertos caracteres, es socialmente exigible a los particulares. Supone actuar de buena fe.

Apreciación: se aprecia en abstracto, en atención a la conducta socialmente exigible determinada por la equidad,
los usos generales y el modelo de persona media razonable.

Manifestaciones durante el íter contractual:

 Tratativas preliminares:
211
DIEZ-PICAZO, Luis. “La doctrina de los actos propios”.
265
 o Deberes de información: presentación de las cosas conforme a la realidad, absteniéndose de
afirmaciones falsas o de reticencias inductivas a error. Se debe evitar la ineficacia del acto.
Aplica en esta etapa la teoría de la culpa in contrahendo por conducta negligente o dolosa.
o Deber de no interrumpir intempestivamente las negociaciones.
o Deber de secreto, reserva y confidencialidad: el intercambio de información comercial sensible
entre las partes no puede ser posteriormente utilizado por una de ellas en beneficio propio.
 Celebración del contrato:
o Deber de claridad: el contrato debe estar redactado en términos legibles. Las cláusulas ambiguas
se interpretan a favor del deudor o en contra de la parte redactora cuya ambigüedad provenga de
la falta de una explicación que haya debido darse por ella (artículo 1566).
o Improcedencia de la acción de repetición por objeto o causa ilícitas a sabiendas (artículo 1468).
o Imposibilidad de ejercicio de la acción de nulidad por la parte que sabía o debía saber del vicio
que invalidaba al contrato (artículo 1683).
 Ejecución de un contrato:
o Ampliación de deberes (artículo 1546): “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a
ella”. Zona intermedia entre la determinación de los términos implícitos del contrato y la
interpretación judicial. Los riesgos asumidos implícitamente por las partes quedan
comprendidos en esta función. El artículo 1563 refuerza la idea.
o Limitación del ejercicio de derechos subjetivos: las obligaciones deben adecuarse
razonablemente a factores extraños al tenor literal y rígido del contrato.
o Excepción de contrato no cumplido: se debe desestimar la demanda de resolución de un contrato
fundada en un incumplimiento parcial de poca monta (exceptio non rite adimpleti contractus).
o La responsabilidad del deudor es más amplia si se actúa con dolo (artículo 1558).
o Desestimación de demanda de incumplimiento cuando opera causal de excusabilidad o
inexigibilidad: especial relevancia tendría si se invoca imposibilidad moral o práctica.
o Revisión de contratos por excesiva onerosidad sobreviniente.
 Interpretación del contrato (artículo 1560): la buena fe traza los alcances de las obligaciones
contractuales y los límites de lo que razonablemente pueda esperar el acreedor y de lo que es tolerable
para el deudor, según la finalidad del contrato. La morigeración del sistema subjetivista de interpretación
constituye asimismo una manifestación de la buena fe.
 Terminación del contrato y relaciones posteriores:
o Deber de secreto, reserva y confidencialidad.
o Deber de no interferir en las ventajas de la contraparte obtenidas por el contrato.

Otras manifestaciones de la buena fe objetiva:

 Control material de cláusulas abusivas en contratos de adhesión (artículo 16 letra g) LPC): la buena fe
precisa la observancia de todas las exigencias que imponen las convicciones éticas imperantes al tráfico
comercial. Supone la obligación de no defraudar las expectativas razonables del consumidor. 212
 Teoría de los actos propios.
 Teoría de la apariencia.
 Teoría de la imprevisión.

212
DE LA MAZA, Íñigo. “El control de las cláusulas abusivas y la letra g)”.
266
  Obligación de saneamiento de la evicción: las indemnizaciones a que tiene derecho el comprador en
caso de evicción de la cosa se vinculan con la buena fe objetiva.
 Obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios.
 Deber de no alteración o disminución de la servidumbre (artículo 830): buena fe también tiene lugar en
obligaciones negativas o de no hacer.

3. Teoría de la apariencia
Teoría en virtud de la cual el derecho ampara a quien ha actuado en base a la legítima confianza de que la
apariencia constituye realidad, protegiéndose los derechos adquiridos en base a ella. Su fundamento es la buena
fe objetiva. Su procedencia se determina en base al estándar de una persona media razonable.

Requisitos:
 Elemento material: la existencia de uno o más hechos que configuran una apariencia en la que el tercero
confía.
 Elemento intelectual: la creencia o consciencia errónea de que lo observado constituye la realidad.

El Código no la reconoce expresamente. La doctrina menciona normas basadas en su espíritu:

 Posesión (artículo 700 inciso 2º): “El poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifica serlo”.
 Posesión notoria del estado civil de hijo o cónyuge (artículos 200 y 310).
 Adquisición del falso heredero del derecho real de herencia por prescripción de cinco años en virtud la
posesión efectiva por decreto judicial o administrativo (artículo 704 Nº 4).
 Validez del pago hecho de buena fe a la persona que posee el crédito (artículo 1576 inciso 2º).
 Inoponibilidad respecto de terceros de buena fe de las contraescrituras (artículo 1707).
 Validez de la adquisición de bienes muebles a título oneroso por terceros que de buena fe hayan
contratado con uno de los cónyuges casados en sociedad conyugal (artículo 1739 inciso 4º).
 Validez de las acciones en contra de las operaciones de la sociedad que terceros que de buena fe hayan
contratado con una sociedad de hecho (artículo 2058).
 El mandante resulta obligado respecto de los actos celebrados por el mandatario, cuyo mandato ha
expirado, con terceros de buena fe (artículo 2173).

4. Teoría de los actos propios213

Teoría que postula la inadmisibilidad y oponibilidad de una pretensión lícita, pero contradictoria y
desproporcionada respecto de la propia conducta pasada, causando perjuicios a la contraparte o terceros (venire
contra factum proprium non valet). Su fundamento es la buena fe objetiva. Su procedencia se determina al
examinar el mérito de tutela jurídica de la supuesta confianza creada, esto es, la expectativa de un determinado
comportamiento futuro.

Se traduce en el deber de mantener una conducta leal y honesta, un comportamiento coherente. Es decir, requiere
un juicio normativo de la deslealtad de la conducta del titular, por atentar contra los deberes recíprocos de
respeto que surgen implícitamente de las relaciones personales.

213
En Alemania toma el nombre de la teoría del retraso desleal (Verwirkung): después de un largo espacio de tiempo, no puede ejercitarse
un derecho cuando su titular ha creado en su contraparte la confianza de que el derecho no se hará valer.
267
En el derecho anglosajón, la teoría de los actos propios lleva el nombre de estoppel, que “tiene por finalidad
decretar la inadmisibilidad procesal de una alegación y, por ello, decidir únicamente el resultado del proceso,
conduciendo al rechazo de la demanda o de la oposición a ella” (Padilla, 2013: p. 165). 214

Características:
 Excepcional: debe haber justificación suficiente y proporcionada.
 Residual: aplica en vacíos normativos.
 Supletoria: inexistencia de otros remedios o instrumentos jurídicos.

Requisitos:
 Existencia de una conducta susceptible de influir en la contraparte o terceros, esto es, jurídicamente
relevante, válida y voluntaria, que produce objetivamente un estado de hecho que genere confianza o
expectativas legítimas.
 Existencia de una segunda conducta que es contradictoria a la primera, con la que se pretende ejercer un
derecho, facultad o pretensión.
 La contradicción de conductas desarrolladas por un mismo sujeto debe causar un perjuicio en la
contraparte o terceros.

Efectos: su efecto principal es el rechazo de la segunda conducta por parte del juez. Es decir, es una especie de
ineficacia por inadmisibilidad de la pretensión, que presupone la existencia de una situación procesal. Una vez
ejercido el derecho, no se puede desconocer lo actuado. Procede vía excepción o defensa 215, pero puede
igualmente ser declarada de oficio por el juez.

Regulación: el Código no la reconoce expresamente. La doctrina menciona normas basadas en su espíritu:

 Irrevocabilidad del reconocimiento de un hijo (artículo 189 inciso 2º).
 Irrevocabilidad de la aceptación de la herencia o legado (artículo 1234).
 Irrevocabilidad de la repudiación (artículo 1237).
 Irrevocabilidad de la confirmación.
 Irrevocabilidad de la ratificación, v.g. promesa de hecho ajeno (artículo 1450).
 Reputación de cumplimiento de la condición de quien se vale de medios ilícitos para impedirla (artículo
1481).
 Imposibilidad de solicitar la declaración de nulidad absoluta por el que ha ejecutado el acto o celebrado
el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (artículo 1683).
 Imposibilidad de retractación en la oferta cuando el proponente se ha comprometido a esperar
contestación o a no disponer de la cosa sino transcurrido cierto plazo (artículo 99 del Código de
Comercio).
 Responsabilidad de indemnizar los perjuicios por la retractación tempestiva (artículo 100 del Código de
Comercio).
 Interpretación auténtica (artículo 1564): las cláusulas de un contrato se interpretarán “por la aplicación
práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”.

CAPÍTULO CUARTO – INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

214
PADILLA PAROT, Ricardo Andrés. “Por una correcta aplicación de la doctrina de los actos propios”, en Revista chilena de Derecho
Privado, Nº 20, 2013.
215
En Rol Nº 1071-2010 sobre accidente de tránsito múltiple, se rechaza la responsabilidad de la dueña del auto por haber llegado a
avenimiento con uno de los otros dos conductores partícipes del accidente.
268
Conjunto de operaciones destinadas a determinar el verdadero sentido y alcance de los contratos, sus cláusulas y
efectos. La interpretación tiene lugar (i) cuando las estipulaciones son oscuras, contradictorias o ambiguas; (ii)
cuando siendo claros los términos del contrato, no se concilian con la naturaleza del contrato o con la verdadera
intención de las partes; (iii) cuando poniendo en relación las cláusulas del contrato, surgen dudas acerca del
alcance particular de una o algunas de ellas; o (iv) cuando hay insuficiencia o exceso en los términos
contractuales. En consecuencia, todo contrato puede ser interpretado de existir contienda entre las partes. No es
necesario que las cláusulas sean oscuras para interpretar el contrato, siendo necesario resaltar la dificultad de
distinguir entre contratos claros y oscuros.

I. INTERPRETACIÓN SUBJETIVA
1. Interpretación como búsqueda de voluntad
Artículo 1560. “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de
las palabras”.

El intérprete debe precisar el sentido y alcance de los contratos de acuerdo a la intención de quienes lo
concluyeron, haciéndola prevalecer cuando puede conocerse claramente. De lo contrario, no debe prescindir de
las palabras. A diferencia del sistema francés, el sistema chileno no reconoce intenciones virtuales. Sin embargo,
en la práctica, el intérprete se ve en la necesidad de inducir de las circunstancias del caso 216 los elementos y
hechos intrínsecos y extrínsecos, anteriores y posteriores de la declaración, procurando definir en función de
ellos una voluntad virtual o probable. Conocer la voluntad real sicológica de los contratantes es prácticamente
imposible.

2. Reglas de interpretación
Reglas que sirven de base a los razonamientos del intérprete en la búsqueda de una intención común. El artículo
1560 establece el principio rector. Son verdaderas normas jurídicas que pueden ser impugnadas por recurso de
casación en el fondo, y no consejos o criterios directivos que los jueces pueden obviar. En cambio, las reglas
doctrinarias constituyen meras recomendaciones.

Reglas:
 Interpretación legal de una cláusula: legislador realiza anticipadamente la interpretación, estableciendo
normas dispositivas o supletorias que operan frente al silencio de las partes.
 Reglas de interpretación relativas a elementos intrínsecos del contrato:
o Utilidad de las cláusulas (artículo 1562): “El sentido en que una cláusula puede producir algún
efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”, v.g. si se señala
que el arrendatario debe pagar las contribuciones, no se refiere a los gastos comunes, que
siempre deberá pagar.
o Sentido natural (artículo 1563 inciso 1º): “En aquellos casos en que no apareciere voluntad
contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”, v.g.
en arrendamiento, si no se señala expresamente, se entiende que la renta es mensual (artículo
1944).
o Armonía de las cláusulas (artículo 1564 inciso 1º): “Las cláusulas de un contrato se interpretarán
unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”,

216
Tratos preliminares, borradores de contratos previos a la conclusión del contrato definitivo, la oferta y sus modificaciones, la
aceptación, la información disponible para cada parte, el grado de familiarización entre ellas, el lugar de celebración del contrato.
269
 v.g. si una cláusula del mandato autoriza a cobrar y otra dice que los valores deben girarse a
favor del mandante, se entiende que hay derecho para cobrar pero no para percibir.
 Reglas de interpretación relativas a elementos extrínsecos del contrato:
o Aplicación restringida del texto contractual (artículo 1561): “Por generales que sean los
términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”, v.g. renuncia
general en un contrato de transacción, sólo alcanza las materias del contrato de transacción y no
otros negocios entre las partes (artículo 2462).
o Otros contratos de las partes sobre igual materia (artículo 1564 inciso 2º): “Podrán también
interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia”, v.g. si
en uno de los dos contratos de arrendamiento se mencionan reparaciones locativas, estas se
extienden al otro.
o Interpretación auténtica (artículo 1564 inciso 3º): “O por la aplicación práctica que hayan hecho
de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”, v.g. no se pacta
reajustabilidad, y la parte paga nominalmente, sin objeción de la otra. La eficacia de la
aplicación práctica no puede derivarse de la interpretación.
o Natural extensión de la declaración (artículo 1565): 217 “Cuando en un contrato se ha expresado
un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la
convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”, v.g. si partes
deben soportar daños por terremoto o tsunami, se entiende que alcanza también por erupción
volcánica.
 Reglas subsidiarias:
o Cláusulas usuales (artículo 1563 inciso 2º): “Las cláusulas de uso común se presumen aunque no
se expresen”. Hace referencia a la costumbre (artículo 1546).
o Última alternativa (artículo 1566 inciso 1º): “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas
precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor”.
Mecanismo correctivo de contratos de adhesión.
o Interpretación contra el redactor (artículo 1566 inciso 2º): “Pero las cláusulas ambiguas que
hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán
contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido
darse por ella”. Mecanismo correctivo de contratos de adhesión, v.g. contrato de seguro que
consigna doble indemnización por muerte en accidente, sin explicarse su aplicación.

3. Críticas al sistema subjetivo

Sistema ficticio, ya que las partes no prevén ni pueden prever todas las dificultades que el acto jurídico es
susceptible de originar luego de su conclusión. Este sistema concibe al intérprete más como psicólogo que como
jurista. Debería eliminarse toda referencia a voluntades probables o virtuales. O hay elementos de convicción
suficientemente fuertes y entonces la voluntad es real, o no los hay. La voluntad real sicológica es incognoscible.
Es asimismo un sistema individualista que solo da importancia a la voluntad, sin considerar elementos sociales
para la interpretación en circunstancias de que el contrato es, por cierto, un hecho social.

II. INTERPRETACIÓN OBJETIVA

Desarrollos del BGB alemán. Se fija el alcance según el sentido normal de la declaración bajo el modelo de la
persona media razonable (Erklärungstheorie), sin interesar mayormente la voluntad que tuvieron las partes al
concluir el contrato (Willenstheorie). El intérprete debe hacer resaltar una voluntad contractual ideal. Además,
217
Entre los artículos 1561 y 1565 hay una oposición puramente aparente. Ambas son manifestaciones del principio general de que el
intérprete considere todas las circunstancias.
270
debe considerar lo resultados económicos perseguidos por las partes a través de las reglas de la experiencia. A
través del principio de la buena fe, no sería posible incluir una cláusula inusual o anormal, salvo reserva expresa
de las partes.

Paralelo sistemas subjetivo y objetivo:

 Rechazo de la interpretación puramente literal: ambos sistemas lo comparten.
 Límites: todas las circunstancias son potencialmente relevantes en el sistema subjetivo; solo interesan las
circunstancias notorias en el sistema objetivo. Circunstancias de la especie: objeto de la convención,
lugar, finalidades, relación de parentesco entre las partes.
 Finalidades: en el sistema subjetivo las circunstancias sirven para establecer la común voluntad interna;
mientras que en el sistema objetivo sólo sirven para precisar y completar la declaración que después se
interpreta.

Críticas: el sistema objetivo establece estándares poco claros (persona media razonable, buena fe, usos sociales,
equidad) sin eliminar la subjetividad. La ventaja del sistema objetivo es que genera soluciones armónicas y
uniformes y admite el recurso de casación.

III. RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

1. Recurso de casación en el fondo por errónea calificación de los contratos
La calificación es el conjunto de operaciones tendientes a establecer la naturaleza jurídica de un contrato,
encuadrándolo en algunos de los tipos que regula la ley o en otro que, no estando considerado en ella, sea
expresión de la libertad contractual de las partes, operando sobre la base de la esencia del acto y no la
denominación que los contratantes hayan empleado. La interpretación debe preceder a la calificación. Una
errónea calificación autoriza que se deduzca recurso de casación en el fondo por violar (i) la ley del contrato; (ii)
la ley del contrato nominado; y (iii) la ley del contrato que erróneamente se quiere calificar como tal.

2. Recurso de casación en el fondo por errónea interpretación de los contratos

 Improcedencia del recurso: las reglas de interpretación son meros consejos.
o “Ley” del artículo 767 CPC se refiere al artículo 1 del Código y no a la ley del contrato.
o Interpretación es una cuestión de hecho.
o No puede sostenerse que se ha infringido el contrato por fijarse su alcance, dado que el contrato
es aquel que los jueces dan por celebrado en su interpretación.
 Improcedencia salvo desnaturalización: el artículo 1545 no es ajeno al artículo 767 CPC, sin perjuicio de
ser una cuestión de hecho.
o Doctrina francesa: juez de fondo que interpreta cláusulas claras y no obscuras desnaturaliza el
contrato, admitiéndose la casación.
o Claro Solar: se desnaturaliza el contrato cuando el juez da a la voluntad una inteligencia
contraria a la realidad, desconociendo la voluntad de las partes. Se ha aceptado en algunos casos
a pesar de su amplitud y falta de distinción entre cláusulas claras y oscuras.
 Procedencia: distinción entre cláusulas claras y oscuras es inconsistente. Toda interpretación equivocada
infringe la ley del contrato, que es una cuestión de derecho.

271
 CONTRATOS PARTE ESPECIAL218

CAPÍTULO PRIMERO – CONTRATO DE PROMESA

Aquel en que dos o más personas se comprometen a celebrar un contrato futuro, cumpliéndose los demás
requisitos legales. Pueden distinguirse dos contratos: el preparatorio y el definitivo.

Artículo 1554. “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
1° Que la promesa conste por escrito;
2° Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3° Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;
4° Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la
tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”.

No está tratado en conjunto con los otros contratos típicos, sino en el Título XII del Libro IV.

1. Características
 Contrato: acuerdo de voluntades que genera el derecho y obligación correlativa de celebrar en una época
futura el contrato definitivo. Es una obligación de hacer y de carácter indivisible. Genera una acción
mueble.
o Unilateral: promesa en la que una parte se obliga a celebrar posteriormente un contrato
unilateral, discutiéndose la posibilidad de que el contrato definitivo sea bilateral.
o Bilateral: promesa en que ambas partes se obligan a celebrar posteriormente un contrato
unilateral o bilateral.
 Contrato gratuito u oneroso, conmutativo o aleatorio.
 Contrato principal.
 Contrato solemne.
 Contrato preparatorio.
 Contrato típico.
 Contrato sujeto a modalidad, que es elemento de la esencia (conditio iuris).
 Contrato de aplicación general (puede prometerse cualquier contrato) pero de derecho estricto. Meza
Barros indica que sólo podría prometerse la celebración de un contrato real o solemne en virtud del N°4.

2. Valor de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral

 Argumentos a favor de la nulidad (Alessandri):
o Ineficacia del contrato (artículo 1554 Nº 2): un contrato bilateral en que falta una parte no
produce efecto alguno, v.g. una parte se obliga a comprar, pero la otra no se obliga a vender. No
hay consentimiento.
o Falta de especificación (artículo 1554 N° 4): debe especificarse el contrato en su totalidad, y en
la promesa unilateral faltaría el requisito del concurso real de voluntades. Además, si el contrato
prometido es bilateral, ambas partes resultan obligadas, no solo una.

218
Basado en MEZA BARROS, Ramón. “De las fuentes de las obligaciones. Tomo I y II” y N&I.
272
 oCondición meramente potestativa: quedaría a voluntad de la otra parte contraer las obligaciones,
por lo que la obligación es nula.
o Identificación del contrato de promesa con el prometido: el Proyecto de 1853 establecía
expresamente que, en caso de tratarse de un contrato de los que se perfeccionan por el solo
consentimiento de las partes, promesa y contrato prometido se identifican.
 Argumentos a favor de la validez (Claro Solar y posición mayoritaria):
o Contenido de la especificación (artículo 1554 N° 4): no se exige que el contrato de promesa
deba tener la misma esencia y naturaleza que el contrato prometido. La especificación solo tiene
por finalidad la individualización del contrato prometido, para que no sea confundido dicho
contrato con otro.
o Falta de prohibición expresa: ninguna disposición exige que en la promesa ambas partes se
obliguen recíprocamente.
o Aceptación de obligaciones unilaterales: el Código admite el espíritu de aceptar obligaciones
unilaterales en contratos bilaterales, v.g. pacto de retroventa.
o No es condición meramente potestativa: lo que la parte se reserva es decidir si celebrar o no,
esto es, la facultad de prestar su consentimiento, si el negocio le resulta conveniente. No se trata
de la facultad de decidir el incumplimiento o cumplimiento de la obligación contraída.
o Falta de identificación del contrato de promesa con el prometido: no pueden identificarse,
porque hay consentimientos distintos en uno y otro contrato.
o Reconocimiento positivo de la promesa unilateral (artículo 169 del Código de Minería).

3. Requisitos
Los requisitos del artículo 1554 son elementos de la esencia, su sanción es la nulidad absoluta. Debe además
cumplirse con todos los requisitos generales de los actos jurídicos.
 Que la promesa conste por escrito: basta instrumento privado. No puede haber consentimiento tácito.
Formalidad referida a un requisito de existencia del contrato. Puede constar en distinto instrumento. La
doctrina y jurisprudencia mayoritaria considera que la promesa de compraventa no requiere ser otorgada
por escritura pública.219
 Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces: guarda relación con los
requisitos de fondo, porque los de forma deben cumplirse al celebrarse el contrato definitivo. Puede
estipularse bajo la condición suspensiva de existencia o de cesación de la ilicitud, cuyo cumplimiento
haría eficaz al contrato, v.g. alzamiento del embargo.
 Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato: 220
o Plazo: puede ser expreso o tácito, determinado o indeterminado. 221
 Suspensivo: nace derecho de exigir la celebración del contrato definitivo. Según
Fueyo222, puede ser suspensivo puro, suspensivo de instante único para la ejecución o
suspensivo de plazo único e inexcusable para la ejecución (caducidad).
 Extintivo: se extingue derecho. La jurisprudencia ha negado la procedencia del plazo
extintivo al sostener que la pendencia del plazo no daría la posibilidad de solicitar la
ejecución, careciendo el contrato de objeto y de efectos y dejando al mero arbitrio de

219
Requiere otorgarse por escritura pública: (i) especialidad del artículo 1801; (ii) accesoriedad de la promesa; (iii) ejecución forzada
requiere solemnidad. Requiere otorgarse por cualquier medio escrito: (i) el artículo 1554 Nº 1 no distingue en la expresión “ escrito”; (ii)
las solemnidades son excepcionales; (iii) contradicción con el artículo 1554 Nº 4; (iv) casos legales (artículos 1204, 1736 Nº 7, 1787).
220
Puede estipularse un plazo suspensivo y extintivo, un plazo y una condición, una condición suspensiva y resolutoria, etcétera.
221
Es discutible si el plazo indeterminado fija la época para la celebración del contrato definitivo.
222
FUEYO, Fernando. “Derecho Civil y contratos”.
273
 una de las partes la celebración del contrato definitivo, lo que es contrario a la buena fe
(artículo 1562). Una interpretación más adecuada sería entender que las partes deben
celebrar el contrato dentro de cierto plazo.
o Condición: determinada o indeterminada (diez años), suspensiva o resolutoria.
 Que se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la
tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban: la norma omite la pendencia del
acuerdo de voluntades de los contratos consensuales, razón por la que algunos entienden que el contrato
definitivo debe ser o real o solemne (doctrina obsoleta). No es necesario que se especifiquen todos los
detalles del contrato prometido. Especificar e individualizar supone distinguir un contrato de los demás.
Deben especificarse los elementos esenciales, mas no necesariamente los de la naturaleza y accidentales.
Inclusive los esenciales pueden no determinarse si ello es posible al momento de la celebración del
contrato definitivo.223

Los contratos de promesa de compraventa y de opción de compra presentan un requisito adicional: el deber de la
inmobiliaria de caucionar a favor de su contraparte el contrato mediante póliza de seguro o boleta bancaria,
otorgando instrumento privado autorizado ante notario. Si la inmobiliaria no celebra el contrato definitivo, opera
la garantía (artículo 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones).

4. Lesión enorme en el contrato de promesa

 La promesa no es susceptible de rescindirse por lesión enorme (doctrina mayoritaria): promesa y
compraventa son contratos distintos; la acción rescisoria por lesión enorme es doblemente excepcional,
al ser una sanción y al ser específica.
 La promesa es susceptible de rescindirse por lesión enorme (Abeliuk): es ilógico que judicialmente se
obligue la celebración del contrato definitivo, para que luego el demandado vencido pida rescisión; el
contrato prometido debe ser eficaz (artículo 1554 Nº 2).
 Rescisión por lesión de la venta precedida de promesa:
o Cumplimiento forzado de la promesa: algunos consideran que no procede la lesión porque ella
se ha efectuado por el Ministerio de la Justicia (artículo 1891).
o Lesión producida por causa imputable al que pretende asilarse en ella: en aplicación del adagio
nemo auditur propriam turpitudinem allegans, el promitente vendedor que no cumple con el
contrato de promesa a pretexto de obtener mejor precio en otra compraventa, hace improcedente
la alegación de rescisión por lesión enorme.
o Precio pagado con anterioridad: no procede la lesión si el precio era justo al tiempo de pagarse y
devino injusto ex post. El artículo 1889 expresa “el precio que recibe” el vendedor; y el artículo
85 de la Ley Nº 16.742 lo confirma.

5. Efectos
Nacimiento de obligación de hacer. Si se cumple, se extingue la promesa y pasa a tener vida el contrato
definitivo. Si no se cumple, nace el derecho a exigir la ejecución forzada directa (suscripción por el deudor) o
indirecta (por el juez en reemplazo del deudor, artículo 532 CPC), o la indemnización compensatoria, todos con
indemnización moratoria (artículo 1553). Si consta por escritura pública, la promesa tiene mérito ejecutivo,
pudiendo solicitarse el cumplimiento en juicio ejecutivo (artículo 434 Nº 2 CPC).

CAPÍTULO SEGUNDO – CONTRATO DE OPCIÓN

223
ABELIUK MANASEVICH, René. “El contrato de promesa”.
274
Contrato de promesa unilateral (contrato preparatorio general) que formula un oferente u optatario de manera
temporal, irrevocable y completa a favor del optante, quien se limita expresa o tácitamente a declarar admisible
la oferta (acto jurídico bilateral), reservándose libremente la facultad de aceptarla o rechazarla. Algunos
consideran que simplemente es un contrato bajo condición suspensiva.

Paralelo entre contrato de promesa unilateral y opción:

 Obligación de hacer: en el contrato de promesa unilateral nace la obligación de celebrar el contrato
definitivo para una de las partes; en el contrato de opción nace la obligación de no retractarse, quedando
solo pendiente el ejercicio de la facultad del optante.
 Voluntad: en el contrato de promesa unilateral cada una de las partes deben manifestar su voluntad en
dos momentos distintos (dos acuerdos de voluntad); en el contrato de opción el oferente manifiesta su
voluntad una vez, y el optante manifiesta su voluntad dos veces (solo un acuerdo de voluntad).
 Especificación: no es necesario que el contrato de promesa unilateral se identifique con el contrato
definitivo; en el contrato de opción, la oferta del oferente es completa, contemplándose todos los
elementos del contrato.
 Efectos: en el contrato de promesa unilateral, el acreedor tiene la acción de ejecución forzada en contra
del deudor; en el contrato de opción, el oferente no tiene dicha acción.

Ventajas: reducción de costos de información, concede tiempo y seguridad al optante, instrumento competitivo.

CAPÍTULO TERCERO – CONTRATO DE COMPRAVENTA

I. GENERALIDADES
Artículo 1793. “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a
pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se
llama precio”.

Características:
 Contrato bilateral.
 Contrato oneroso generalmente conmutativo, o aleatorio en la compraventa de cosas que no existen, pero
se espera que existan, cuando aparezca que se compró la suerte (artículo 1813). Si no se compra el alea,
el contrato es conmutativo y condicional.
 Contrato principal.
 Contrato normalmente consensual.
 Contrato típico.

La compraventa es un título traslaticio de dominio de acuerdo con los artículos 675 y 703, es decir, un acto que
sirve de antecedente para adquirir el dominio, pero que no transfiere el dominio por sí mismo.

Elementos del contrato de compraventa: consentimiento, cosa y precio (consensus, res, pretium).

II. CONSENTIMIENTO
1. Consensualismo

275
Artículo 1801. “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y el precio; salvas las
excepciones siguientes”. Por regla general es consensual. Consentimiento debe recaer sobre:
 Venta misma: viciado si hay error en especie de acto o contrato (error esencial).
 Cosa objeto del contrato: viciado si hay error en identidad, sustancia o calidad esencial.
 Precio: el error en el valor no debe considerarse sino excepcionalmente, y conforme a las circunstancias
de cada caso, como en la lesión enorme en la venta de bienes raíces. Pero si el error ha sido provocado
por dolo, el acto será anulable por este vicio. 224

Ventas forzadas: (i) a la luz de la teoría de la representación como modalidad de los actos jurídicos, la
manifestación de la voluntad del representante, que es el juez, radica los efectos de la venta en el representado;
(ii) otra solución se encuentra en el derecho de garantía general de los acreedores, dándose el consentimiento de
antemano por el deudor respecto de las consecuencias de la obligación.

2. Solemnidades
Excepcionalmente, la compraventa es solemne.
 Solemnidades legales:
o Ordinarias (artículo 1801): otorgamiento de escritura pública, que es requisito de
perfeccionamiento y único medio de prueba (artículo 1701).
 Casos en que la ley la exige:
 Compraventa de bienes raíces.
 Compraventa de servidumbre.
 Compraventa de censos.
 Compraventa de una sucesión hereditaria.
 Inmuebles por naturaleza: es solemne la compraventa que verse sobre ellos. La
compraventa que verse sobre bienes muebles, bienes muebles por anticipación o bienes
inmuebles por destinación, es consensual.
 Compraventa por intermedio de mandatarios: no se requiere que el mandato conste en
escritura pública para comprar las cosas del artículo 1801, aunque se ha fallado lo
contrario.
 Inscripción en el Registro Conservatorio: no es requisito de la compraventa, que está
perfecta sin ella. Es requisito de la tradición.
o Especiales: la ley las exige en atención a las circunstancias particulares de las personas.
 Ventas forzadas: previa tasación del inmueble, publicación de avisos, pública subasta,
ante el juez, con acta de remate (artículos 485-498 CPC).
 Ventas de bienes raíces pertenecientes a personas incapaces: autorización judicial y
subasta pública.
 Solemnidades voluntarias: las establecen las partes (artículo 1802). Podrá retractarse cualquiera de las
partes mientras no se otorgue la escritura pública o no haya principiado la entrega de la cosa vendida
(renuncia tácita a la formalidad).

Gastos de las solemnidades del contrato de compraventa: son de cargo del vendedor (artículo 1806).

3. Arras

224
LEÓN HURTADO, Avelino. “La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos”.
276
Cantidad de dinero u otras cosas muebles que se da como garantía o como parte del precio. Alessandri estima
que constituyen una condición negativa y suspensiva, que se cumple si las partes ejercen la facultad de
retractación.
 Como garantía de la celebración o ejecución de un contrato (artículo 1803): cada uno de los contratantes
podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas
dobladas. En silencio de las partes, la retractación puede tener lugar dentro de los dos meses
subsiguientes a la convención (artículo 1804).
 Como parte del precio o en señal de quedar convenidos los contratantes (artículo 1805): constituyen un
medio de prueba del contrato celebrado. Las partes deben estipular expresamente que son dadas en este
sentido, por escrito.

III. COSA VENDIDA

Si falta, la obligación del vendedor carece de objeto, lo que priva de causa al comprador.

1. Requisitos de la cosa vendida

 Real: cosas que existen y las que no existen, pero se espera que existan, es decir, cosas presentes o
futuras.
o Inexistencia: si se supone existente y no existe en absoluto, la compraventa no produce efecto
alguno.
o Existencia parcial: si faltaba una parte considerable de ella, podrá el comprador a su arbitrio
desistir del contrato o darlo por subsistente, pidiendo modificación del precio.
o Indemnización por dolo: si el vendedor a sabiendas vende lo que en el todo o en una parte
considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe.
o Venta de cosa futura (artículo 1813): por regla general se entiende hecha bajo condición de
existir (contrato oneroso condicional), salvo que aparezca que se compró la suerte (contrato
aleatorio puro y simple).
 Comerciable: debe ser susceptible de posesión, dominio y de relaciones jurídicas, y debe ser enajenable.
“Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la
ley” (artículo 1810). Recordar tesis Eugenio Velasco.
 Determinada y singular: puede ser específica o genérica (artículo 1461). No se puede vender el
patrimonio de una persona, pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se
designen por escritura pública (artículo 1811).
 No pertenecer al comprador (artículo 1816): la compra de cosa propia no vale.

2. Venta de cosa ajena

Artículo 1815. “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras
no se extingan por el lapso de tiempo”.

Efectos:
 Dueño de la cosa: el contrato le es inoponible por falta de concurrencia.
 Entre las partes: (i) sólo se generan derechos personales; (ii) se transfieren los derechos que el vendedor
tenía sobre la cosa (artículo 682); (iii) comprador adquiere la posesión; y (iv) podrá adquirirla por
usucapión. El dueño podrá ratificar la venta (artículo 1818), o podrá el vendedor adquirir el dominio de
la cosa posteriormente (artículo 1819).

277
IV. PRECIO
Artículo 1793. “El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”. Si falta el precio, la
obligación del comprador carece de objeto, lo que priva de causa al vendedor.

Requisitos:
 Real y serio:
o Cosa vendida: no es real y serio el precio simulado o el precio irrisorio, ridículo o ilusorio. No
hay exigencia del que el precio sea justo (conmutatividad).
o Voluntad de las partes: debe haber intención de pagar y exigir el precio.
 Consistir en dinero: no es esencial que se pague en dinero (novación por cambio de objeto, dación en
pago). El precio puede ser parte dinero y parte otra cosa, mientras el dinero valga más (contrato atípico,
híbrido y mixto). Si la cosa vale más que el dinero, es permuta (artículo 1794). Si el precio se paga en
moneda extranjera, el contrato no es compraventa sino permuta, porque el dinero en curso legal en Chile
es el peso, no teniendo las otras monedas poder liberatorio.
 Determinado o determinable: en cuanto a su precisa cantidad de dinero.
o Por acuerdo de las partes: en el contrato o con posterioridad a su celebración, por cualquier
medio. No puede dejarse el precio al arbitrio de solo uno de los contratantes (condición
meramente potestativa de la voluntad del deudor).
o Por un tercero: si el tercero no lo determinare, “no habrá venta”.225
o Compraventa comercial (artículo 139 del Código de Comercio): “no hay compraventa si los
contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo; pero si la cosa vendida
fuere entregada, se presumirá que las partes han aceptado el precio corriente que tenga en el día
y lugar en que se hubiere celebrado el contrato”.

V. CAPACIDAD
Artículo 1795. “Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para
celebrarlo, o para celebrar todo contrato”. Inhábiles: (i) personas afectas a incapacidades generales de todo acto
jurídico (artículo 1447), y (ii) personas afectas a incapacidades especiales (artículo 1447 inciso 4º), propias de la
compraventa.
 Incapacidades dobles de comprar y vender (artículo 1796):
o Entre cónyuges no separados judicialmente: afecta incluso a los separados de bienes, para evitar
que se burle la prohibición de donaciones irrevocables y que se haga en fraude de acreedores.
o Entre padre o madre e hijo sometido a patria potestad: procura evitar conflictos de interés y
proteger al hijo. Será válida si se refiere a los bienes del peculio profesional o industrial del
menor, pero en el caso que sean bienes inmuebles, se requerirá autorización del juez.
 Incapacidades para vender (artículo 1797): administradores de establecimientos públicos respecto de los
bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades ordinarias, salvo el
caso de expresa autorización de la autoridad competente.
 Incapacidades para comprar (artículos 1798, 1799 y 1800):
o Empleados públicos: respecto de los bienes públicos o particulares que se vendan por su
ministerio, aun cuando se haga en pública subasta.
o Jueces, abogados, procuradores y funcionarios judiciales: respecto de los bienes en cuyo litigio
han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque se haga en pública subasta.

225
Argumento de Luis Claro Solar para defender la procedencia de la sanción de inexistencia jurídica.
278
 La prohibición se extiende a los parientes del juez, y dichos bienes no podrán adquirirse sino
hasta cinco años después del día en que hayan dejado de ser litigiosos (artículo 321 COT).
o Tutores y curadores: requerirán autorización de otros tutores o curadores o por el juez para
comprar bienes muebles del pupilo, pero jamás podrán comprar bienes inmuebles (artículo 412).
o Mandatarios y síndicos:226 no pueden comprar las cosas que el mandante les ha ordenado vender,
ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar (auto-contratación), sin su
autorización (artículo 2144).
o Albaceas: siguen las reglas de los tutores y curadores.

VI. MODALIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Puede ser pura y simple o estar sujeta a las modalidades generales (plazo, condición, modo, representación,
solidaridad y obligaciones alternativas o facultativas), o a ciertas modalidades especiales:
 Venta a peso, cuenta o medida (artículos 1821 y 1822): determina de quién es el riesgo.
o Si se venden cosas determinadas que deben pesarse, contarse o medirse para determinar el
precio: la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador.
o Si se vende una cosa que es preciso pesar, contar o medir para determinarla: la pérdida, deterioro
o mejora no pertenece al comprador.
 Venta a prueba o al gusto (artículo 1823): el contrato no se perfecciona mientras el comprador no
encuentra la cosa de su agrado. La pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al vendedor. Es una
condición meramente potestativa y resolutoria del comprador (artículo 1478).

VII. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Derechos y obligaciones que genera la celebración del contrato para las partes. Comprende efectos esenciales, de
la naturaleza y los accidentales que incorporen las partes.

1. Obligaciones del vendedor (artículo 1824)

1.1. Conservar la cosa en la venta de especie o cuerpo cierto
1.2. Entregar la cosa vendida
Alcance de la obligación según si transfiere o no el dominio:
 Hacer dueño al comprador:
o Finalidad socio-económica de la compraventa es transferir el dominio. Es la única solución que
protege a los legos, que esperan que se transfiera tras una compraventa.
o Conciliación entre la validez de la venta de cosa ajena y la obligación de transferir el dominio es
posible (Derecho Comparado)227. No debe confundirse condiciones de validez y efectos del
contrato.
o Tradición: el artículo 1575 sanciona de ineficacia al pago en que se debe transferir la propiedad,
cuando quien paga no es dueño, no tiene el consentimiento del dueño, o no tiene facultad de
enajenar. No se verifica la tradición.
o El artículo 1793 utiliza la expresión “dar”, y las obligaciones de dar consisten en la transferencia
del dominio o en la constitución de un derecho real (no consiste únicamente en la obligación de
entregar).
226
Reemplácese por liquidador.
227
STAGL, Jakob Fortunat. “La transferencia de la propiedad en la compraventa de bienes muebles en el Derecho Privado Europeo
(DCFR y CESL)”. El §433 del BGB dispone que, con el contrato de compraventa, el vendedor de una cosa se obliga a entregar la cosa al
comprador y a procurarle la propiedad de la cosa. Misma solución recoge el Draft Common Frame of Reference (“DCFR”). Es dable
notar que aplicándose el Abstraktionsprinzip en el Derecho Alemán, es posible pactar que la propiedad se traspase a toda costa, incluso
para el caso que el negocio causal sea ineficaz.
279
 o La validez de la venta de cosa ajena (artículo 1815) no supone la extinción de la obligación del
vendedor de transferir el dominio.
o El artículo 1824 manda que debe hacerse la “entrega o tradición”, refiriéndose a los muebles
respecto de la entrega, y a los inmuebles respecto de la tradición.
o El artículo 1837 emplea la conjunción copulativa “y”.
o La posesión pacífica de la cosa vendida no se obtiene en razón de la obligación del vendedor,
sino por la constatación del hecho posesorio (conjunción real de animus y corpus).
o Otorgamiento de acción resolutoria con indemnización al comprador debido al incumplimiento
por no transferir el dominio.
 Procurarle la posesión pacífica, útil y tranquila:
o Solución del Derecho Romano, seguida por Bello.
o Contrato de compraventa sólo sirve de título para adquirir el dominio.
o El artículo 1815 hace válida la venta de cosa ajena.
o Tradición: genera el efecto mínimo de transferir los derechos que el vendedor tenía, y dar inicio
a la posesión.
o El artículo 1824 manda que debe hacerse la “entrega o tradición”, refiriéndose a la entrega
cuando no se transfiere el dominio, y a la tradición cuando sí se transfiere.
o Basta con la entrega de la cosa, poniéndola a disposición del comprador para que la goce útil y
pacíficamente. El dueño debe interponer acción reivindicatoria. Antes nada puede reclamar al
vendedor, ya que el comprador goza útil y pacíficamente la cosa.
o El artículo 1826 indica que el vendedor solo tiene una obligación de entregar.
o El artículo 1837 preceptúa la obligación del vendedor de amparar al comprador en el dominio y
la posesión pacífica de la cosa vendida, refiriéndose al primer caso cuando se transfiere el
dominio, y al segundo cuando no se transfiere.
o Otorgamiento de acción de saneamiento al comprador debido a que se entregó la cosa sin
transferir el dominio. Si no se constituye en dueño, no puede solicitar la resolución.

Forma de entrega: reglas generales (artículos 684-698). 228 La obligación de entregar materialmente la cosa al
comprador no se cumple por la mera inscripción de los inmuebles. La falta de entrega material (mora del
vendedor) autoriza al comprador a ejercer sus remedios contractuales (artículo 1826 inciso 2º).

Época de la entrega (artículo 1826): inmediatamente después del contrato o en la época prefijada. El vendedor
tendrá derecho legal de retención en ciertos casos:
 Cuando comprador no le ha pagado.
 Cuando el vendedor se vea en peligro de perder el precio por una disminución considerable de la fortuna
del comprador.

Lugar de la entrega: reglas generales (artículos 1587, 1588 y 1589).

Gastos de la entrega: son del deudor (artículo 1571). Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren
para poner la cosa en disposición de entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla después de
entregada (artículo 1825).

Qué comprende la entrega: el vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato (artículo 1828).
228
Véase supra Derecho de Bienes.
280
  Frutos: los naturales pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos naturales y civiles que después
produzcan la cosa, pertenecerán al comprador, salvo que las partes acuerden algo distinto (artículo
1816).
 Accesorios: se comprenden los accesorios tanto de inmuebles como de muebles (artículo 1830).

Riesgos de la cosa vendida (artículo 1820): reiteración del artículo 1550. La pérdida, deterioro o mejora de la
cosa (en bloque) pertenece al comprador desde que se perfecciona el contrato. Excepciones:
 Venta sujeta a condición suspensiva: cumplida la condición, la cosa que perece mientras pende la
condición la soporta el vendedor, y el deterioro o mejora el comprador.
 Venta a peso, cuenta o medida: debe soportarla el vendedor si las operaciones se verifican.
 Venta a gusto: debe soportarla el vendedor mientras el comprador no expresa que le agrada.
 Destrucción de la cosa durante la mora del vendedor.
 Vendedor que se obligó por dos contratos a entregar a dos personas la misma cosa.
 Partes convienen que el riesgo es del vendedor.

Entrega de predios rústicos (destinado al cultivo y aprovechamiento agrícola). Pueden venderse:

 Con relación a su cabida: se expresa la cabida, y el precio se determina en función de ella.
o Cabida real es mayor a la expresada:
 Si es un poco mayor (menos de un décimo de la real), el vendedor tiene derecho a que
se le aumente el precio.
 Si es mucho mayor, queda al arbitrio del comprador aumentar el precio, o desistirse de
la venta con derecho a indemnización.
o Cabida real es menor a la expresada:
 Si es un poco menor (menos de un décimo de la declarada), el vendedor debe
completarla o disminuir el precio.
 Si es mucho menor, queda al arbitrio del comprador aceptar la disminución de precio, o
desistirse de la venta con derecho a indemnización.
 Como una especie o cuerpo cierto: no se expresa la cabida, o se expresa solo ilustrativamente. Si se
vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en
ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se siguen las reglas de la venta en relación a la cabida cuando
ésta es menor a la expresada (artículo 1833).
 Las acciones anteriores expiran en un año contado desde la entrega (artículo 1834).

1.3. Obligación de saneamiento

Artículo 1837. “La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y
posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios”.
Es una obligación de la naturaleza, de garantía y eventual, que busca asegurar la posesión tranquila (sin
perturbación) y útil (sin vicios) de la cosa. Procede solo en contratos onerosos, por regla general.

1.3.1. Saneamiento de la evicción

Busca amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa, desarrollándose en dos etapas:
 Defender al comprador contra los terceros: obligación de hacer e indivisible.
 Indemnizar al comprador si se produce la evicción: obligación de dar y divisible.

281
La evicción es la privación que experimenta el comprador de todo o parte de la cosa comprada, en virtud de una
sentencia judicial, por causa anterior a la venta (artículos 1838 y 1839).

Elementos:
 Privación total o parcial: demanda acogida de reivindicación o reclamación de derecho limitativo del
dominio.
 Sentencia judicial: supone un proceso y una sentencia que desposea de la cosa al comprador.
o Reclamos extrajudiciales: solo da derecho a suspender el pago del precio (artículo 1872).
o Abandono voluntario del comprador: exime del saneamiento a vendedor.
o Turbaciones de derecho: el vendedor no está obligado a sanear turbaciones de hecho.
o Restitución sin sentencia judicial: vendedor se allana a la demanda y comprador restituye,
reconociendo la justicia de la situación.
 Causa anterior a la venta: la evicción por causa posterior es ajena al vendedor.

Requisitos:
 Exposición del comprador a sufrir la evicción.
 Citación del vendedor: (i) a solicitud del comprador; (ii) antes de la contestación de la demanda; (iii)
paralizándose el juicio por diez días; (iv) pudiendo el demandante solicitar la caducidad de la acción de
saneamiento o que se lleve a efecto si comprador no la ejerce; (v) debiendo los citados comparecer en
juicio en el término de emplazamiento. Se puede citar también a los herederos y cesionarios del
vendedor, y a sus antecesores (artículo 1841). Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el
vendedor no será obligado al saneamiento.

Desarrollo del juicio de evicción luego de realizarse la citación:

 Vendedor no comparece: procedimiento continúa y vendedor será responsable de la evicción, a menos
que se produzca debido a que el comprador no opuso una defensa o excepción suya.
 Vendedor comparece: se sigue el juicio contra él, pudiendo el comprador intervenir como tercero
coadyuvante. El vendedor puede adoptar diversas actitudes:
o Allanarse a la evicción: el comprador puede seguir por su cuenta el juicio. Si sobreviene la
evicción, el vendedor debe indemnizarle, pero no se incluyen las costas del litigio ni los frutos
percibidos durante el juicio pagados al demandante (artículo 1845).
o Asumir la defensa:
 Si la sentencia es favorable al comprador: el vendedor queda eximido de indemnizar,
salvo que la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor (artículo 1855).
 Si la sentencia es desfavorable: se genera la obligación de indemnizar, cuyo alcance
dependerá de si la evicción es total o parcial.
 Total (artículo 1847):
o Restitución del precio, descontándose el menor valor de la cosa por los
deterioros de los que el comprador se aprovechó.
o Costas legales del contrato satisfechas por el comprador.
o El valor de los frutos que el comprador deba restituir.
o Las costas del juicio sufridas por el comprador.
o El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del
comprador:
 Por causas naturales o mero transcurso del tiempo:
282
  Si el vendedor está de buena fe: no se abona lo que
exceda la cuarta parte del precio.
 Si el vendedor está de mala fe: se abona el total del
aumento.
 Mejoras introducidas por el comprador:
 Si el vendedor está de buena fe: debe abonar las
mejoras necesarias y útiles que no hayan sido abonadas
por el que obtuvo la evicción.
 Si el vendedor está de mala fe: debe abonar incluso las
mejoras voluptuarias.
 Parcial:
o Si la parte evicta es de tal magnitud que sea de presumir que no se
habría comprado la cosa sin ella, el comprador tendrá derecho
alternativo de pedir la rescisión de la venta o el saneamiento parcial. Si
opta por la rescisión:
 El comprador debe restituir al vendedor (considerado poseedor
de buena fe) la parte no evicta.
 El vendedor debe restituir al comprador el precio, abonar el
valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a
restituir con la parte evicta, y abonar todo otro perjuicio que de
la evicción resultare al comprador.
o Si la parte evicta no es de tanta magnitud, solo tendrá derecho al
saneamiento parcial.

Causales de extinción de la acción de saneamiento por evicción: puede ser total o parcial.
 Renuncia: es de la naturaleza del contrato. Es nula la cláusula de renuncia si el vendedor está de mala fe
(artículo 1842), y no alcanzará la obligación de restituir el precio (artículo 1852), a menos que el que
compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tomó sobre sí el peligro de la
evicción, especificándolo (contrato aleatorio).
 Prescripción: la obligación de defender al comprador es imprescriptible, la restitución del precio
prescribe en cinco años, y las otras indemnizaciones en cuatro años contados desde la sentencia o la
restitución de la cosa.
 Por disposición de la ley:
o Extinción parcial:
 Ventas forzadas: sólo debe restituirse el precio.
 Vendedor se allana y comprador sigue: no debe indemnizarse costas ni frutos.
o Extinción total:
 Si el vendedor no comparece y el comprador no opone excepciones suyas.
 Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de árbitros,
sin consentimiento del vendedor, y la cosa fuese evicta.
 Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la evicción.

1.3.2. Saneamiento de los vicios redhibitorios

Artículo 1857. “Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje
proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios”.

283
Procura amparar la posesión útil de la cosa, y entregarla en estado de servir para los fines que determinaron su
adquisición.

El Código no define los vicios redhibitorios, limitándose a señalar sus características (artículo 1858):
 Contemporáneos a la venta.
 Graves.
 Ocultos.

Los vicios redhibitorios son los vicios o defectos que, existiendo en la cosa vendida al tiempo de la venta, y
siendo ocultos, es decir, no conocidos por el comprador, provocan que dicha cosa no sirva para su uso natural o
solo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que, conociéndolos el comprador, no la hubiera
comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio, todo ello sin perjuicio de aquellos vicios que las partes
les atribuyen el carácter de redhibitorios a pesar de que naturalmente no lo son (artículo 1863).

Son vicios ocultos los que no han sido manifestados por el vendedor, y ser tales que (i) el comprador haya
podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte (comprador lego), o tales que (ii) el comprador no haya
podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio (comprador experto).

Error en la calidad esencial y vicios redhibitorios: 229 en ambos casos el legislador atiende a lo que la parte se ha
representado, que lo mueve a contratar. Sin embargo, presentan diferencias:
 Ámbito de aplicación: el error es aplicable a todos los contratos (general); los vicios redhibitorios solo a
la compraventa (especial).
 Renunciabilidad: rescisión por error no es renunciable anticipadamente; acción redhibitoria sí.
 Fuente: el error se encuentra en el fuero interno del sujeto (subjetivo); los vicios redhibitorios en los
datos objetivos de la cosa.
 Motivo: calidad esencial no necesariamente atiende al destino, sino a la falta de concordancia entre lo
que el sujeto se representa y la realidad; acción redhibitoria atiende a la presunción de usar la cosa
conforme al destino que naturalmente debe dársele. Se produce confusión, en tanto la ley considera una
situación subjetiva para efectos de determinar la gravedad del vicio oculto, esto es, la profesión o
negligencia del comprador (artículo 1858 Nº 2).
 Sanción: el error se sanciona con la rescisión; los vicios redhibitorios con la resolución de la venta, la
acción quanti minoris y acción indemnizatoria.
 Plazo: la rescisión puede alegarse durante cuatro años; la acción redhibitoria durante seis meses
(muebles) o un año (inmuebles) y la acción estimatoria durante un año (muebles) o dieciocho meses
(inmuebles), contados desde la entrega real de la cosa.
Es posible que ambas instituciones convivan, v.g. venta de caballo que se pensó que era carrera y con herida de
bala, situación en la que el afectado podrá dirigirse por ambos defectos; o inclusive que se superpongan, v.g.
venta de candelabro que se pensó que era de plata, siendo realmente de estaño, material que se dobla bajo el peso
de las velas, situación en la que prima la acción redhibitoria. Si esta acción prescribe, y luego se manifiesta el
vicio, el afectado podrá intentar la rescisión.

Efectos (artículo 1860): el comprador puede ejercer alternativamente una de las dos siguientes:
 Acción redhibitoria: resolución (y no rescisión) de la compraventa.

229
Es relevante que tampoco se confundan los vicios redhibitorios con el dolo negativo.
284
  Acción estimatoria o quanti minoris: restitución de una parte del precio, proporcional a la disminución
de valor resultante del vicio. Por excepción, sólo podrá ejercerse esta acción cuando:
o El vicio no sea grave (artículo 1868).
o Cosa perece después de perfeccionada la venta, aunque la cosa haya perecido en poder del
comprador y por su culpa, v.g. auto incendiado por vicio, circulando sin extintor.
 Indemnización adicional: en determinados casos, el comprador podrá ejercer su derecho alternativo, más
indemnización de perjuicios.
o Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró (dolo negativo).
o Si los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u
oficio (culpa).
o Si la cosa pereció por un efecto del vicio inherente a ella.

Extinción de la obligación de saneamiento de vicios redhibitorios:

 Ventas forzadas (artículo 1865): no hay obligación de saneamiento. Pero si el vendedor, no pudiendo o
no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador,
habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios.
 Renuncia: sólo si vendedor está de buena fe. La cláusula de irresponsabilidad no tiene efectos si el
vendedor tuvo conocimiento de vicios de los que no dio noticia al comprador (artículo 1859).
 Prescripción: contado desde la entrega real.
o Acción redhibitoria: seis meses en los muebles, y un año en los inmuebles. Puede ampliarse o
reducirse este plazo convencionalmente. La prescripción de la acción redhibitoria no es óbice
para el ejercicio de las otras acciones.
o Acción quanti minoris: un año en los muebles, ampliándose si se remite la cosa a lugar distante,
y dieciocho meses en los inmuebles.
o Acción de indemnización: cinco años (regla general).

2. Obligaciones del comprador

2.1. Recibir la cosa comprada
Consiste en tomar la posesión de la cosa, de manera real o simbólica. Mora del comprador en recibir (artículos
1548 y 1827):
 Obligación de indemnización: comprador debe abonar al vendedor los gastos que se sigan de no recibir
la cosa.
 Exoneración de la obligación del vendedor de cuidado y conservación de la cosa.
 Disminución de la responsabilidad del vendedor: será responsable del dolo o de la culpa grave.
 Pago de las expensas por consignación (artículo 1604): a cargo del comprador en mora.
 Remedios: puede el vendedor exigir el cumplimiento forzado o la resolución, con indemnización.

2.2. Pagar el precio

 Lugar y época del pago: si no se ha convenido, el precio debe pagarse en el momento y lugar de la
entrega.
 Derecho de suspensión del pago: comprador puede suspender pago del precio si se ve expuesto a perder
la cosa, por (i) ser turbado en la posesión o por (ii) existir una acción real de que el vendedor no le haya
dado noticia antes de perfeccionarse el contrato. El comprador debe depositar el precio con autoridad de
la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del
juicio.
285
  Cláusula de haberse pagado el precio (artículo 1876): no se admitirá prueba alguna en contrario sino la
de nulidad o falsificación de la escritura.
 Cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio: el artículo 1874 indica que no
producirá otro efecto que el de la demanda alternativa entre cumplimiento o resolución, antinomia con el
artículo 680 que la permite.

3. Remedios contractuales
Ante incumplimiento, las partes podrán exigir el cumplimiento forzado o la resolución del contrato. Respecto de
la resolución, se aplican las prestaciones mutuas regladas en el artículo 1875:
 Entre las partes: tienen derecho a que se las restituya al estado anterior.
o Prestaciones a que tiene derecho el vendedor:
 Restitución de la cosa.
 Restitución de los frutos: todos los que el comprador hubiere percibido mientras tuvo la
cosa en su poder, en proporción al saldo insoluto del precio.
 Arras: puede el vendedor retenerlas o exigirlas dobladas.
 Abono deterioros: para el abono de los deterioros al vendedor, se considerará al
comprador como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna,
y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir
lo pactado.
o Prestaciones a que tiene derecho el comprador:
 Restitución del precio pagado.
 Abono de las expensas: se considerará al comprador como poseedor de mala fe, a menos
que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes
que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.
 Respecto de terceros: reglas generales (artículos 1490 y 1491).

VIII. PACTOS ACCESORIOS A LA COMPRAVENTA

1. Pacto comisorio
Artículo 1877. “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo
convenido, se resolverá el contrato de venta”. Es la condición resolutoria de no cumplirse lo pactado,
expresamente estipulada. Prescribe en cuatro años (artículo 1880), plazo que puede ser reducido
convencionalmente.

Puede ser de dos tipos:

 Simple: mismos efectos de la condición resolutoria tácita.
 Calificado: autoriza a resolver el contrato por no pago del precio, pero entregando al deudor la
posibilidad de enervar la acción en un plazo de veinticuatro horas desde la notificación de la demanda.

2. Pacto de retroventa
Artículo 1881. “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que
le haya costado la compra [precio]”. Es una condición meramente potestativa y resolutoria del vendedor (artículo
1478), que prescribe en cuatro años desde la fecha del contrato, reducible convencionalmente. Es intransferible
(artículo 1884), pero transmisible.

Requisitos para ejercitarlo:

286
  Ejercicio judicial del derecho: el vendedor debe acudir a la justicia frente a la resistencia del comprador.
 Reembolso del precio: vendedor debe poner a disposición del comprador el precio estipulado, o lo que le
haya costado la compra. Puede estipularse que se reembolse una cantidad menor a la pagada por la cosa,
o que no se reembolse nada en absoluto (reembolso facultativo).
 Tiempo oportuno: dentro del plazo convenido, o antes de cuatro años.
 Que se dé el correspondiente aviso al comprador con la debida anticipación: seis meses para inmuebles,
quince días para muebles, y si la cosa es fructífera, un plazo adicional hasta la próxima percepción de
frutos.

Efectos dependiendo si se ejerce o no la facultad:

 Resolución del contrato y restitución al estado anterior: si el vendedor lo ejercita oportunamente, el
comprador debe restituir la cosa con sus accesorios e indemnizar por los deterioros imputables a su
hecho o culpa, y el vendedor debe restituir el precio y pagar las mejoras necesarias, pero no las útiles o
voluptuarias hechas sin su consentimiento. Respecto de terceros, aplican las reglas generales.
 Consolidación de la propiedad: si el vendedor no ejercita oportunamente el pacto de retroventa, falla la
condición, y se extinguen sus derechos sobre la cosa.

Simulación: a menudo se simula una compraventa con pacto de retroventa, disimulando un mutuo caucionado
con prenda en fraude de la prohibición legal de pacto comisorio establecida para el ejercicio del derecho de venta
(artículo 2397 inciso 2º), haciéndose el mutuante o comprador dueño de la cosa desde la tradición.

3. Pacto de retracto
Artículo 1886. “Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año), persona
que mejore la compra, [y que por ello] se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador
o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la compra”.

Aquel en que las partes convienen que se resolverá la venta si, en un plazo igual o menor a un año, se presenta
un nuevo comprador que ofrezca al vendedor condiciones más ventajosas que el comprador primitivo. Es una
condición resolutoria ordinaria. Tiene los mismos efectos que el pacto de retroventa.

4. Otros pactos accesorios

Artículo 1887. “Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios lícitos; y se regirán
por las reglas generales de los contratos”.

IX. RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME

En general, la lesión es el perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta ciertos actos jurídicos y que
resulta de la desigualdad existente entre la ventaja obtenida y el sacrificio hecho para obtenerla. En el marco de
un contrato conmutativo, la lesión es el perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la falta
de equivalencia de las prestaciones recíprocas. La acción de lesión enorme es irrenunciable (artículo 1892).

Artículo 1888. “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”.

1. Requisitos
 Venta susceptible de rescindirse por lesión enorme: no procede en venta de bienes muebles, ventas
forzadas, cesión (venta) de derechos hereditarios, contratos comerciales o venta de minas.

287
  Lesión sea enorme (artículo 1889): “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme,
cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo
precio se refiere al tiempo del contrato”.
 Que la cosa no haya perecido en poder del comprador (artículo 1893): si la cosa perece, no puede
restituirse la cosa, v.g. destrucción aeronave.
 Que el comprador no haya enajenado la cosa: salvo si el comprador la haya vendido por más de lo que
pagó por ella, caso en el cual el primer vendedor podrá reclamar el exceso, pero solo hasta concurrencia
del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte.
 Acción entablada en tiempo oportuno: cuatro años contados desde la fecha del contrato.

2. Efectos
Tiene los efectos propios de la nulidad, pero no da acción reivindicatoria contra terceros.
 Efectos si el demandado opta por evitar la rescisión:
o Comprador: deberá completar el justo precio con deducción de una décima parte. 230
o Vendedor: deberá restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una
décima parte.231
 Efectos si el demandado consiente en la rescisión: vendedor debe restituir la cosa y el comprador el
precio con intereses y frutos desde la fecha de la demanda, pero no podrá pedirse cosa alguna en razón
de las expensas que haya ocasionado el contrato. El vendedor no podrá pedir indemnización por
deterioros salvo que el comprador se hubiere aprovechado de ellos.
 Purificación (artículo 1895): 232 las enajenaciones o gravámenes que haya hecho el comprador no quedan
sin efecto como consecuencia de la rescisión. Se requiere purificar la cosa para efectos de la restitución,
si es que el demandado consintiera en la rescisión.

CAPÍTULO CUARTO – CONTRATO DE MANDATO

I. ASPECTOS GENERALES
Artículo 2116. “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama
comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario”.

1. Elementos
 Confianza en la gestión de los negocios: es un contrato intuito personae. Las obligaciones del
mandatario no se transmiten233, la muerte de las partes pone fin al contrato, existe facultad de revocación
del mandante y el error en la persona es causal de nulidad.
 Gestión de uno o más negocios:
o Alcance de la expresión “gestión de negocios”: se entiende que incluye la ejecución de cualquier
acto, sea jurídico o económico, incluyendo conservación de un patrimonio, ejecución de un

230
Si el justo precio es $1.000 y el vendedor ha recibido $400, el comprador debe completar $900, que es el justo precio menos una
décima parte.
231
Si el jsuto precio es de $1.000 y el comprador ha pagado $2.500, no debe el vendedor restituir $1.500, como el justo precio debe
aumentarse en una décima parte y así aumentado asciende a $1.100, debe restituir como exceso solo $1.400.
232
Excepción a la regla de que la nulidad da acción contra terceros.
233
Sin perjuicio de la obligación de los herederos de hacer lo que las circunstancias exijan a favor del mandante.
288
 negocio de índole económico, administración de una industria y, en general, la realización de
cualquier acto jurídico.234
o Algunos actos no se pueden realizar por mandatarios:
 Facultad de testar (artículo 1004).
 Capitulaciones matrimoniales (artículo 1721).
 Ratificación ante el Registro Civil del matrimonio religioso (artículos 20 LMC y 15
LRC).
 Por cuenta y riesgo de la primera: aun cuando el mandatario actúe a nombre propio, siempre será el
mandante el que se aproveche de los beneficios y soporte las pérdidas.

2. Características
 Contrato bilateral: aunque el mandato sea gratuito, el mandante igualmente contrae la obligación de
proveerle fondos para la recta ejecución del mandato y de reembolsar gastos o indemnizar.
Eventualmente podría ser unilateral, si se exime de dichas obligaciones.
 Contrato naturalmente oneroso: la remuneración es determinada por convención, ley, costumbre o juez.
Si no se pagan honorarios, es gratuito. Sea gratuito u oneroso, el mandatario responde hasta la culpa
leve, siendo más estricta si es remunerado, y menos estricta si manifiesta su repugnancia al encargo, y se
ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo (artículo 2129). El mandante responde de la culpa leve por
regla general (artículo 1547), dependiendo de la utilidad del contrato.
 Contrato naturalmente conmutativo: se miran como equivalentes la remuneración por la actividad
desplegada en utilidad del mandante. Podrá ser aleatorio en el pacto de cuota litis, esto es, cuando el
mandatario sujeta sus honorarios a las resultas de la gestión.
 Contrato principal.
 Contrato normalmente consensual: el encargo puede hacerse por cualquier medio (artículo 2123). La
aceptación puede ser expresa o tácita.
o Aceptación tácita por silencio:
 Del mandatario (artículo 2125): las personas que por su profesión u oficio se encargan
de negocios ajenos, está obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el
encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su
silencio se mirará como aceptación.
 Del mandante: el mandatario da principio a la gestión con su conocimiento y sin
reclamo.
o Excepciones al consensualismo:
 Mandato para contraer matrimonio (artículo 103 y 15 LRC): escritura pública.
 Mandato para contraer AUC (artículo 5 de la LAUC): escritura pública.
 Mandato judicial: debe hacerse por escritura pública, acta extendida ante el juez y
suscrita por todos los otorgantes, o declaración escrita de la mandante autorizada por el
secretario del tribunal (artículo 6 CPC).
 Mandato para enajenar bienes raíces de la mujer: escritura pública (artículo 1754 inciso
2º).
 Mandato que otorga la mujer para enajenar, gravar, dar la tenencia o arrendar bienes
raíces sociales: debe constar por escrito o por escritura pública (artículo 1749 inciso 7º).
 Mandato para ejecutar un acto solemne: parte de la doctrina ha exigido que se otorgue el
mandato por escritura pública, ya que, en virtud de la teoría del nuncio o mensajero de
234
La acepción amplia incluiría la ejecución de actos jurídicos y materiales; la acepción restringida incluiría únicamente la ejecución de
actos jurídicos; la posición ecléctica incluiría la ejecución de actos jurídicos y económicos.
289
 la representación, el mandato es el único instrumento en que se manifestaría la voluntad.
La doctrina mayoritaria no lo requiere, en virtud de la teoría de la representación-
modalidad, porque el mandatario manifiesta su propio consentimiento o incluso actúa a
nombre propio. Además, las formalidades son de derecho estricto y se interpretan
restrictivamente.

3. Clases de mandato
 Civil, comercial y judicial:
o Civil: negocio cometido es un acto civil.
o Comercial: negocio cometido es un acto de comercio. Tres tipos: comisión, mandato de factores
y mancebos o dependientes de comercio, y correduría.
o Judicial: consiste en la comparecencia en juicio a nombre de otro.
 General y especial:
o General: se da para todos los negocios del mandante, refiriéndose a los actos de administración
propios del giro ordinario del negocio (artículos 2077 y 387 del Código de Comercio).
Administrar es adoptar las medidas de carácter material o jurídico tendientes a conservar los
bienes, incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar (artículo 391). Comprende
actos de conservación material (impedir deterioro o pérdida) o jurídica (v.g. interrupción de la
interrupción), y no actos de disposición, salvas excepciones (v.g. venta de los frutos
producidos). La facultad de obrar como mejor le parezca y la cláusula de libre administración 235
no amplían realmente las facultades del mandatario.
o Especial: comprende uno o más negocios especialmente determinados.
 Algunos actos jurídicos requieren poder especial: (i) matrimonio; (ii) transigir; (iii)
desistimiento; (iv) mujer casada que autoriza enajenación de bienes raíces; (v) enajenar
bienes familiares; (vi) reconocimiento de un hijo.
 Alcance de facultades especiales:
 Facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa.
 Facultad de vender comprende la de percibir el precio.
 Facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa.
 Facultad de demandar en juicio no comprende la de recibir el pago de la deuda.

II. PARTES E INTERESES EN EL CONTRATO DE MANDATO

1. Partes e intereses
 Mandante: persona natural o jurídica que confiere el encargo.
 Mandatario: persona que acepta el encargo. Pueden ser varios, actuando conjuntamente o de consuno.
Solo responden solidariamente en la comisión mercantil, o por estipulación expresa.

Puede estar interesado el mandante, mandatario y/o un tercero:

 Negocio interesa a un tercero: si el mandante puede actuar con autorización de ese tercero, habrá
mandato. Si lo hace sin ella, habrá agencia oficiosa.
 Negocio interesa solo al mandatario: mero consejo que no produce obligación, pero si se da
maliciosamente da lugar a la indemnización de perjuicios. Quien recomienda a otro la gestión de un
negocio ajeno es, en general, simple recomendación.

235
Solo hay una norma que se refiere a ella: facultad de novar (artículo 1629).
290
2. Capacidad
 Mandante: debe ser capaz para celebrar el contrato de mandato, y para celebrar por sí mismo el contrato
que encomienda (so pena de nulidad por objeto ilícito).
 Mandatario: misma capacidad que el mandante. Si es menor adulto, sus actos no lo obligan frente a
mandante y terceros sino de conformidad con las reglas generales, pero son válidos y obligan al
mandante y terceros entre sí.

III. RELACIÓN ENTRE REPRESENTACIÓN Y MANDATO

 Naturaleza jurídica: la representación es una modalidad; el mandato es un contrato.
 Fuente: la representación puede tener origen en la convención, la ley o la sentencia judicial; el mandato
tiene su origen únicamente en la convención tipificada en el Código.
 Relación: puede existir mandato y no existir representación. La representación es un elemento de la
naturaleza del mandato.

1. Mandato sin representación

Artículo 2151. “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del
mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante”. Derechos y obligaciones
se radican en el patrimonio del mandatario, naciendo la obligación de traspasarlos al mandante.
 Traspaso de créditos y derechos:
o Derechos reales: el título traslaticio será el acta de rendición de cuentas.
o Derechos personales o créditos (artículo 699):
 Títulos nominativos: cesión de créditos (artículo 1901).
 Títulos a la orden: requieren endoso.
 Títulos al portador: requieren entrega material.
 Traspaso de deudas u obligaciones (asunción o cesión de deudas):
o Sin aquiescencia del acreedor: mandatario seguirá obligado, y si el mandante acepta el traspaso,
deberá proporcionar los fondos necesarios al mandatario para cumplir las obligaciones
contraídas por cuenta y riesgo de él, considerándose al mandante como delegante del mandatario
(delegación imperfecta o acumulativa).
o Con su aquiescencia: se produce novación por cambio de deudor (delegación perfecta).

2. Mandato con representación

Derechos y obligaciones nacidos en el contrato celebrado por el mandatario se radican directa e inmediatamente
en el patrimonio del mandante.

IV. DELEGACIÓN DEL MANDATO (SUBMANDATO)

Acto jurídico por el cual el mandatario confía a otra persona la ejecución de la gestión que a él se le había
encargado por el mandante. Está permitida por regla general, es decir, el mandatario podrá delegar el encargo si
no se le ha prohibido (artículo 2135).

1. Mandante autorizó expresamente la delegación

 Autorización genérica: mandatario es responsable (objetivamente) en designar una persona solvente y
capaz.
 Autorización a persona determinada: mandatario236 no responde de actos del delegado.
236
Tiene la obligación alternativa de ejecutar el encargo por sí mismo o en delegar a la persona determinada.
291
2. Mandante nada dijo respecto de la delegación
 Relaciones entre mandante y mandatario: mandatario será responsable del encargo, respondiendo de los
hechos del delegado como de los suyos propios.
 Relaciones entre mandante y delegado (artículo 2138):
o Mandatario delega a nombre propio: mandante tiene acción directa contra el delegado, aun
cuando el mandato entre el mandatario y el delegado le es ajeno. 237
o Mandatario delega a nombre del mandante: mandante tiene acción directa contra el delegado. La
delegación debe ser efectuada dentro de los límites del mandato.
 Relaciones entre mandatario y delegado:
o Mandatario delega a nombre propio: se genera un nuevo mandato.
o Mandatario delega a nombre del mandante: no se obliga personalmente, siempre que actúe
dentro de los límites de su mandato. En todo caso, conserva su carácter de representante del
mandante.
 Relaciones entre mandante y terceros: si el mandante nada dijo, y el mandatario delega, los terceros que
contratan con el delegado tendrán acción en contra del mandante. El artículo 2136 solo aplica a la
delegación prohibida.

3. Mandante prohibió la delegación

Si el mandatario delega, incumple una obligación de no hacer. Ello supone la necesidad de indemnizar o de
destruir lo hecho, si es posible (artículo 1555). Acciones del delegado son inoponibles al mandante (artículo
2136), quien en todo caso podrá dirigirse directamente en contra de él (artículo 2138).

Artículo 2136. “La delegación (i) no autorizada o (ii) no ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da
derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado.”

Mandatario queda personalmente obligado frente al delegado si (i) se ha excedido de los límites de su mandato,
esto es, cuando no le dio suficiente conocimiento de sus poderes; (ii) cuando se ha obligado personalmente, ya
sea constituyéndose en deudor solidario o subsidiario, o prometiendo por sí a obtener la ratificación del
mandante (artículo 2154).

V. EFECTOS DEL MANDATO

1. Obligaciones del mandatario
1.1. Obligación de ejecutar el encargo
El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, tanto a los medios como a los fines (artículo
2131). Sólo los actos dentro de los límites obligarán al mandante. Obligación de la esencia.

Casos en que la ley lo autoriza a obrar de otro modo:

 Medios equivalentes (artículo 2134 inciso 2º): podrá emplear medios equivalentes cuando sea necesario
y se obtenga completamente de ese modo el objeto del mandato.
 Ejecución con mayor beneficio o menor gravamen (artículo 2147): en general, podrá el mandatario
aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que
237
ABELIUK MANASEVICH, Rene. “Las obligaciones”. No debe confundirse la acción oblicua con las acciones directas que la ley
otorga a determinados acreedores para dirigirse en contra del co-contratante de su deudor. En estos casos, el acreedor demanda en propio
nombre y no beneficia a otros acreedores. Esto es consecuencia del efecto expansivo de los contratos.

292
 los designados por el mandante, con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del
mandato. Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el
mandato, le será imputable la diferencia.
 Imposibilidad de consulta (artículo 2148): las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con
mayor latitud cuando no puede consultar al mandante.
 Ejecución perniciosa (artículo 2149): el mandatario debe abstenerse de cumplir con el mandato cuya
ejecución sería manifiestamente perniciosa al mandante.
 Imposibilidad de obrar e imposibilidad de dejar de obrar (artículo 2150): si se halla en imposibilidad de
obrar con arreglo a sus instrucciones, no está obligado a constituirse en agente oficioso, pero deberá
tomar medidas conservativas. Si no puede dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante,
actuará de modo que más se acerque a sus instrucciones y más convenga al negocio. El mandatario
deberá probar la fuerza mayor o caso fortuito que le impida llevar a cabo las órdenes del mandante.
 Ejecución parcial (artículo 2161): si ejecuta parcialmente el mandato y no debía hacerse de esa manera,
sólo obligará al mandante en cuanto le aprovechare. El mandatario responderá de la inejecución del
resto.

Limitaciones legales por conflictos de interés entre mandante y mandatario:

 Auto-contrato de compra o venta (artículo 2144): necesidad de autorización del mandante.
 Auto-contrato de mutuo en dinero (artículos 2145 y 2146): necesidad de mantener interés designado por
el mandante o el corriente, si el mandante que le encarga al mandatario tomar dinero prestado y el
mandatario le presta su dinero; se requiere autorización del mandante, si el mandatario toma prestado
para sí el dinero que el mandante le encargó colocar o prestar a interés.
 Colocación a interés de dinero (artículo 2145): se requiere autorización para que el mandatario coloque a
interés dineros del mandante.
 Prohibición de apropiación de lo que exceda al beneficio o disminuya el gravamen designado en el
mandato (artículo 2147).

Extralimitación o defecto en sus facultades: actividad en nombre del mandante no es conforme al poder.
 Responsabilidad del mandatario frente al mandante: responde de culpa leve. La acción indemnizatoria
por incumplimiento se renuncia si el mandante ratifica. No responde de la solvencia de aquellos con
quien contrata, salvo pacto especial. El mandante debe probar el mandato, y el mandatario debe acreditar
que ejecutó el encargo de la forma convenida.
o Si se sale de los límites por una necesidad imperiosa o ejecuta de buena fe un mandato nulo
(artículo 2122), se convierte en agente oficioso, teniendo derecho a que le reembolse las
expensas útiles y necesarias, y a liberarse de responsabilidad por incumplimiento, salvo que el
negocio haya sido mal administrado (artículo 2290).
o Si se excede culpablemente, será responsable frente al mandante y no podrá demandar las
prestaciones que se le deban, salvo que pruebe que ha sido útil, actuando como agente oficioso
(artículo 2291).
 Responsabilidad del mandante frente a terceros:
o Si mandatario ha actuado a nombre propio o sin representación: el mandante no responde.

293
 o Si mandatario ha actuado a nombre del mandante o con representación: le es inoponible, pero
podrá ratificar expresa o tácitamente.238 El mandante no tiene plazo para ratificar, salvo que
terceros demanden al mandante, en que deberá optar por ratificar o alegar inoponibilidad.
 Responsabilidad del mandatario frente a terceros (artículo 2154): el mandatario es solo responsable al
mandante, y no es responsable a terceros sino:
o Cuando no le ha dado suficiente conocimiento de sus poderes, por culpa o dolo.
o Cuando se ha obligado personalmente, (i) constituyéndose en deudor solidario o subsidiario, o
(ii) prometiendo por sí la ratificación del mandante (promesa de hecho ajeno).

1.2. Obligación de rendir cuenta

El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración, que consiste en (i) poner en conocimiento del
mandante la forma en que se ha llevado a cabo la gestión y sus resultados; (ii) realizar las restituciones 239 de lo
recibido con ocasión de la ejecución, ya sea del mandante o terceros, respondiendo además de lo que ha dejado
de percibir por su culpa; y (iii) ceder los créditos y deudas, si el mandatario ha actuado a su propio nombre.

La obligación de rendir cuenta es de la naturaleza. Su eliminación convencional solo supone alteración del onus
probandi, ya que el mandatario deberá igualmente cumplir los cargos que justifique el mandante.

Otras reglas:
 Contenido partidas: intereses corrientes de dineros del mandante que el mandatario haya empleado en
utilidad propia.
 Documentación: las partidas importantes deberán ser documentadas, salvo que mandante le hubiere
relevado.
 Acción de rendición de cuentas: personal, transmisible y prescribe según las reglas generales (tres o
cinco años).
 Excepciones del mandatario: prescripción extintiva o usucapión.
 Procedimiento contencioso sujeto a arbitraje forzoso (artículo 227 Nº 3 COT).
 La aprobación de las cuentas determina irrevocablemente los saldos a favor o en contra.

2. Obligaciones del mandante

Artículo 2158. “El mandante es obligado,
1° A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;
2° A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;
3° A pagarle la remuneración estipulada o usual;
4° A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
5° A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato”.

238
Ratificación: acto jurídico unilateral e irrevocable mediante el cual, expresa o tácitamente, el interesado hace por sí eficaz el acto que
ha sido concluido a su nombre por otra persona que carecía de poder suficiente. La ratificación es tácita por ejecución de actos que solo
podrían ejecutarse en virtud del acto, no bastando el solo conocimiento de dichos actos. Es un negocio con eficacia suspendida, ya que el
acto no ratificado será ineficaz, y opera con efecto retroactivo. Cabe tanto en representación legal (una vez que incapacidad ha cesado)
como en la voluntaria. No está sujeta a formalidades especiales. Algunos indican que, si el acto que se ratifica es solemne, la ratificación
debe ajustarse a la misma solemnidad.
239
Al ser la representación una modalidad, las cosas a restituir son de dominio del mandante desde el momento mismo en que el
mandatario celebra los actos en su lugar, radicándose directa e inmediatamente en su patrimonio. Por ello, tiene acción reivindicatoria en
caso de que el mandatario se resista a restituirlas.
294
Todas las anteriores son obligaciones de la naturaleza, pudiendo eliminarse o agregarse otras. La obligación de
cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario, no mencionada, es de la esencia.

Artículo 2159. “El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario para
desistir de su encargo”.

Clasificación:
 Generadas al momento de perfeccionarse el contrato (numeral 1): proveer de lo necesario para la
ejecución del mandato.
 Generadas durante el contrato: cumplimiento de las obligaciones contraídas por el mandatario.
 Generadas con posterioridad al perfeccionamiento de las obligaciones contraídas con terceros
(numerales 2 a 5): reembolso de los gastos, remuneración, pagar anticipaciones de dinero con intereses
corrientes, e indemnizar las pérdidas.

2.1. Obligación de proveer de lo necesario para la ejecución del mandato

El mandatario no está obligado a emplear recursos propios en el encargo. Si faltan fondos, puede desistirse.

2.2. Obligación de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario

 El mandatario debe obrar a nombre del mandante (artículos 1448 y 2160).
 El mandatario debe obrar dentro de los límites del mandato. Excepciones:
o Ratificación.
o Imperiosa necesidad.
o Agencia oficiosa.
 El mandatario ejecuta parcialmente la gestión y el encargo reporta beneficio al mandante.

2.3. Obligación de indemnizar al mandatario

Artículo 2158 inciso 2º. “No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el
negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo
que le pruebe culpa”.

El mandatario tendrá derecho legal de retención para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado
por su parte (artículo 2162).

3. Efectos del contrato respecto de terceros

 Mandatario que contrata a nombre propio: no obliga al mandante, pero debe traspasarle los derechos y
obligaciones en la rendición de cuenta.
 Mandatario que contrata a nombre del mandante: mandante cumplirá obligaciones que a su nombre ha
contraído el mandatario dentro de los límites del mandato (artículos 1448 y 2160).

Prueba: los terceros deben probar la representación, es decir, (i) que el mandatario contrató a nombre del
mandante; y (ii) que actuó dentro de los límites del mandato. Si el mandato hubiere expirado, y los terceros lo
desconocían, se presume su buena fe y los actos le son inoponibles.

Responsabilidad del mandante por incumplimiento de obligación contractual: mandante es responsable de los
perjuicios, aunque sea imputable verdaderamente al mandatario (artículos 1590 y 1679).

295
VI. TERMINACIÓN DEL MANDATO
1. Causales
Además de las causales generales (pago, novación, resciliación, transacción, nulidad y caso fortuito) hay
causales especiales señaladas en el artículo 2163.
 Desempeño del negocio para el que fue constituido: solo aplica en mandatos especiales.
 Expiración del término o por el evento de la condición prefijados (condición resolutoria).
 Revocación del mandante: acto jurídico unilateral por el cual el mandante hace saber a su mandatario su
deseo de poner término al mandato. No requiere explicar razones, y produce efectos desde que el
mandatario o terceros toman conocimiento de ella.
o Irrevocabilidad: puede pactarse (artículo 12), salvo en los mandatos generales, ya que
configuraría una especie de incapacidad relativa.
o Formas de revocación: expresa o tácita, esto es, encargar la gestión a otra persona, no siendo
necesaria la aceptación del nuevo mandatario para la revocación. El mandato especial no revoca
al general sino en el encargo determinado de que se trate. La revocación no está sujeta a
formalidades, salvo que el mandato sea solemne por ley.
 Renuncia del mandatario: puede renunciar antes de dar comienzo a la gestión (artículo 2124) o durante
ella, sin perjuicio de no poner fin a sus obligaciones, sino después de transcurrido el tiempo razonable
para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados, porque de otro modo se hace
responsable de los perjuicios, salvo causa grave (artículo 2167). No debe justificarla, ni formularla en un
tiempo determinado, y produce efectos desde que trascurre el plazo razonable respecto del mandante, y
desde que toman conocimiento respecto de terceros.
o Irrenunciabilidad: puede pactarse (artículo 12), salvo en los casos prohibidos.
o Formas de renuncia: debe comunicarse al mandante, y hay renuncias especiales (artículo 10
CPC).
 Muerte del mandante: produce efectos desde que el mandatario toma conocimiento de la muerte. No se
extinguirá el mandato:
o Destinado a ejecutarse después de la muerte (artículo 2169).
o Mandato judicial (artículo 396 COT).
o Comisión mercantil (artículo 240 del Código de Comercio).
o Suspensión de funciones ocasiona perjuicio a herederos del mandante (artículo 2168).
 Muerte del mandatario: pone término al mandato, salvo que se estipule que continúe con herederos. Los
herederos deberán dar aviso inmediato del fallecimiento al mandante, y harán lo que las circunstancias
exijan en favor del mandante, so pena de indemnizarle.
 Por tener la calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación, el mandante o el
mandatario.
 Interdicción del mandante o mandatario: cesación de pleno derecho. Los sucesores en la administración
de los bienes del mandatario harán lo que las circunstancias exijan en favor del mandante, so pena de
indemnizarle.
 Cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas (representantes
legales).

2. Efectos de la expiración del mandato

 Respecto del mandatario: cesa en sus funciones desde que toma conocimiento de ella. Debe abstenerse
en seguir actuando, salvo lo estrictamente necesario para evitar un daño. Debe restituir los instrumentos
296
 que el mandante haya puesto en sus manos para la ejecución del mandato (artículo 2166). Si sigue
actuando y contratando, el mandante resultará obligado, debiendo el mandatario indemnizarle los
perjuicios resultantes si estaba de mala fe. Si contrata a su propio nombre, pero por cuenta del mandante,
no le obliga salvo que la gestión le sea útil (artículo 2291).
 Respecto de terceros: inoponible a terceros de buena fe (ignorancia de la expiración). La buena fe se
presume (teoría de los poderes aparentes), y tiene relevancia en la relación entre el mandante y los
terceros. Buena o mala fe del mandatario no es relevante en la relación terceros-mandante.
o Ignorancia de la causa de expiración (artículo 2173): cuando el mandato expira por causa
ignorada por el mandatario, lo realizado es válido y da derecho a terceros de buena fe en contra
del mandante. Si el mandatario sabía la causa, el mandante también está obligado ante terceros
de buena fe, pero tiene derecho a que el mandatario le indemnice.
o Prueba del mandante (artículo 2173 inciso 3º): debe probar que la representación expiró, y que
fue notificada al público por periódicos, o por cualquier medio en que no pareciere probable la
ignorancia del tercero. En este caso, podrá el juez en su prudencia absolver al mandante.
o Mala fe de terceros: si se prueba que los terceros estaban de mala fe, no tendrán acción ni contra
el mandante ni contra el mandatario.

CAPÍTULO QUINTO – CESIÓN DE DERECHOS

I. CESIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES

Convención modificatoria por la cual un acreedor (cedente) cede voluntariamente sus derechos contra el deudor
a un tercero (cesionario) que llega a ser acreedor en lugar de aquel. No es un contrato, sino la manera de hacer la
tradición de derechos personales, transfiriendo su propiedad.

Tipos de créditos:
 Nominativos: se identifica con toda precisión la persona del acreedor y no son pagaderos sino a la
persona precisamente designada. Se transfiere mediante la entrega del título.
 A la orden: al nombre de la persona del titular se antepone la expresión “a la orden”, siendo pagaderos a
la persona designada o a quien esta ordene. Se transfiere mediante el endoso.
 Al portador: no se designa la persona del acreedor o llevan la expresión “al portador”. Se transfiere
mediante la entrega material el título.
Las reglas de la cesión de derechos del Título XXV del Código se aplican solo a los nominativos. Las letras de
cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otros títulos se rigen por otras leyes.

Formalidades de la cesión:
 Entrega del título (artículos 699 y 1901): si no consta el título en un instrumento, la escritura de la cesión
es el que debe entregarse al cesionario.
 Notificación o aceptación del deudor (artículo 1902):
o La notificación debe hacerse con exhibición del título, que lleva anotado el traspaso del derecho
con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente. La notificación es de iniciativa del
cesionario, y debe ser judicial y efectuarse personalmente.
o La aceptación puede ser expresa o tácita, esto es, si consiste en un hecho que la suponga, como
la litiscontestación con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etcétera.

297
Prescindencia del consentimiento del deudor: a diferencia de la novación por cambio de acreedor, en la cesión de
crédito no es necesario que el deudor preste su consentimiento. De este modo, “si el delegado es substituido
contra su voluntad al delegante, no hay novación, sino solamente cesión de acciones del delegante a su acreedor,
y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesión de acciones” (artículo 1636). La aceptación del
deudor solo mantiene relevancia en relación a la compensación: “Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el
deudor oponer al cesionario todos los créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el
cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación” (artículo 1659 inciso
2º).

Efectos de la cesión:
 Extensión: el crédito pasa al cesionario en las mismas condiciones, comprendiendo sus accesorios, pero
no traspasa las excepciones personales del cedente (artículo 1906), salvo la excepción de nulidad relativa
(artículo 1684).240
 Responsabilidad del cedente: si cede a título gratuito, el cedente no contrae responsabilidad alguna. Si
cede a título oneroso, responde del saneamiento de la evicción, y solo responde de la existencia del
crédito. El cedente no es responsable de la solvencia presente o futura del deudor, salvo estipulación en
contrario. De constituirse en una especie de fiador del deudor (solvencia futura), no responde sino hasta
concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión, a menos que expresamente se
haya estipulado otra cosa (artículo 1907).

II. CESIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

Convención modificatoria por la cual un heredero cede voluntariamente a un tercero la totalidad o parte de su
derecho real de herencia, y no bienes determinados. Es necesario que se haya abierto la sucesión para realizar la
cesión, adoleciendo todo pacto previo de objeto ilícito (artículo 1463). Además, debe existir un título traslaticio
de dominio, que en el caso de ser una compraventa, debe otorgarse por escritura pública (artículo 1801 inciso
2º). La cesión es la tradición, no el título.

1. Necesidad de inscripción
1.1. Es necesaria la inscripción del título (José Ramón Gutiérrez)
La herencia es clasificable como mueble o inmueble según los bienes que la integran. Si la herencia tiene solo
muebles o solo inmuebles, se siguen esas reglas. Si tiene de ambos, se aplica la regla de los inmuebles.

1.2. No es necesaria la inscripción del título (Leopoldo Urrutia)

La herencia es una universalidad jurídica, distinta de los bienes específicos que la integran. Lo que se cede es el
derecho o una cuota de este a participar en la distribución de los bienes del difunto. Para la inscripción es
necesario que el título se refiera a inmuebles determinados. No existe disposición alguna que exija la inscripción,
y al ser el artículo 686 una norma excepcional, debe interpretarse de forma restrictiva. Las inscripciones del
artículo 688 son igualmente prescindibles en el derecho real de herencia.

Se sigue la regla general, esto es, el estatuto de los muebles (el artículo 686 inicia el párrafo tercero titulado “ De
las otras especies de tradición”), y se observan los medios del artículo 684. Basta cualquier acto que signifique
ejercicio del derecho por parte del cesionario (v.g. solicitud de posesión efectiva, solicitud de juicio de partición,
ejercicio de acción de petición de herencia y reforma del testamento). No es necesaria la inscripción, pero se
recomienda realizarla si el derecho está integrado por inmuebles para mantener la historia de la propiedad.
Criterio seguido por la jurisprudencia.
240
En la subrogación, en cambio, se adquirirían inclusive las excepciones personales.
298
Críticas: (i) sustraer a la herencia de la clasificación de muebles o inmueble es metafísica; (ii) el ejercicio de
cualquier acto del derecho de herencia no equivale a la tradición; (iii) no exigir la inscripción es contraria a la
solución de continuidad del legislador; (iv) sustraer a los inmuebles de la inscripción deja sin efecto las medidas
de protección a los incapaces.

2. Efectos
 Extensión: el cesionario adquiere todas las consecuencias patrimoniales, esto es, todos los derechos y
contrae todas las responsabilidades del cedente, sin adquirir la calidad de heredero (semel heres semper
heres). El cesionario pasa a ocupar el lugar jurídico del cedente:
o Derechos: puede solicitar (i) posesión efectiva; (ii) partición de bienes; y (iii) ejercer acciones de
petición de herencia y reforma de testamento.
o Activo: (i) bienes; (ii) frutos; (iii) créditos; (iv) cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer
sobrevengan a ella.
o Pasivo: (i) deber de indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya
hecho el cedente en razón de la herencia (artículo 1910) (ii) responder en caso de que terceros se
dirijan contra él.
 Responsabilidad: (i) si cede a título gratuito, el cedente no contrae responsabilidad alguna; (ii) si cede a
título oneroso, sin especificar los efectos de que se compone el derecho de herencia o legado, el cedente
se hace responsable frente a terceros de su calidad de heredero o legatario (artículo 1909), sin perjuicio
de su acción de reembolso contra el cesionario 241. La cesión de derechos hereditarios es un acto
típicamente aleatorio, por lo que el cedente no responde del evento incierto de ganancia o pérdida.

III. CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS

Convención modificatoria por la cual una persona cede voluntariamente a un tercero la totalidad o parte de sus
derechos litigiosos, esto es, los derechos que son objeto de una controversia judicial, cuya existencia es discutida
en juicio. Lo que se cede es el evento incierto de la litis, que es de carácter aleatorio. Se cede la pretensión o
expectativa de obtener una determinada ventaja que el cedente cree conseguir en un litigio.

Requisitos:
 Interposición de la demanda sobre uno o más derechos.
 Notificación judicial (artículo 1911 inciso 2º).
 Litigio sobre la existencia de los derechos.
 Sólo podrá ceder sus derechos el demandante y podrá hacerlo a título gratuito u oneroso.
 Cesionario debe apersonarse al juicio, acompañando el título de cesión (requisito doctrinal).

Tradición: problema no resuelto. Se discute si pueden calificarse como derechos reales o personales; o si no es
clasificable sino mediatamente ya que, en términos inmediatos, lo cedido es siempre el evento incierto de la litis,
exigiendo que la forma de efectuar la tradición sea una.

Efectos de la cesión:

241
Ello porque, desde el punto de vista del pasivo del derecho real de herencia, operaría una delegación imperfecta o acumulativa al no
haberse obtenido el consentimiento del acreedor hereditario o testamentario para configurarse novación por cambio de deudor (artículo
1635). En efecto, como él no ha sido parte en la tradición de los derechos hereditarios, para el acreedor el deudor sigue siendo el cedente,
pudiendo por tanto dirigirse en su contra.
299
  Entre cedente y cesionario: cedente se desprende de sus derechos que le correspondían como
demandante para con el cesionario, pero el juicio puede proseguirlo cualquiera (artículo 1912). El
cedente no debe ninguna garantía ni es responsable por los resultados del litigio.
 Respecto del demandado: tendrá el derecho de rescate o retracto litigioso, entendida como la facultad del
demandado de liberarse de la prestación a que ha sido condenado en juicio, reembolsando al cesionario
lo que éste hubiera pagado al cedente como precio de la cesión. Para ejercerlo es necesario que (i) la
cesión haya sido a título oneroso; y (ii) que se haya invocado en los siguientes nueve días desde la
notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia. El artículo 1913 establece los casos en
que no es ejercible el derecho de rescate.

IV. CESIÓN DE CONTRATO

Convención innominada por la cual un tercero ocupa la posición jurídica del acreedor en un contrato, cediendo
voluntariamente el conjunto de derechos, obligaciones, potestades y expectativas que éste comprende. El
cesionario se subroga en el contrato del cedente, existiendo una modificación subjetiva. “La cesión de contratos
es un negocio jurídico concluido entre las partes contratantes y un tercero, cuya finalidad es sustituir a una de
ellas por dicho tercero en la titularidad de la relación contractual, la cual permanece idéntica en su dimensión
objetiva”. Esta convención aplica únicamente para los contratos bilaterales, toda vez que la cesión de un contrato
unilateral se logra, (i) desde un punto de vista activo, a través de la cesión de crédito, subrogación convencional
o novación por cambio de acreedor; y (ii) desde un punto de vista pasivo, a través de la cesión o asunción de
deuda, subrogación convencional o novación por cambio de deudor.

Naturaleza jurídica:
 Conjunción de cesión de derechos más cesión de deuda.
 Subrogación convencional.

Casos:
 Mandato de cesión de contrato: sucesión por causa de muerte, contrato de arrendamiento (artículo 1962),
contrato de seguro (artículo 530 del Código de Comercio).
 Prohibición de cesión de contrato: contratos intuito personae, contratos unilaterales, delegación (artículo
2135).
 Permisión de cesión de contrato: contrato de arrendamiento (artículo 1946, 7 y 15 D.L. Nº 993), contrato
de sociedad (artículo 2088), contrato de seguro, contrato de transporte, algunos contratos
administrativos.

CAPÍTULO QUINTO – CONTRATO DE TRANSACCIÓN

Artículo 2446. “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente
o precaven un litigio eventual”. Es además un modo de extinguir las obligaciones.

Características: (i) contrato bilateral; (ii) oneroso; (iii) conmutativo o aleatorio; (iv) principal; (v) consensual;
(vi) intuito personae; (vi) que puede ser título traslaticio si transfiere la propiedad de un objeto no disputado, o
declarativo en cuanto se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes (artículo 703).

Elementos:
 Existencia de un derecho dudoso, controvertido o susceptible de serlo.

300
  Mutuas concesiones: hay recíprocos sacrificios económicos de las pretensiones de las partes. La
ausencia de concesiones mutuas implica renuncia de un derecho o remisión de una deuda.

Quién puede transigir:

 Capacidad (artículo 2447): de disposición.
 Poder (artículos 2141, 2448, y 8 CPC): requiere poder especial.

Objeto de la transacción: comerciables. Derechos personalísimos son intransferibles, pero comerciables.

 No puede transigirse sobre la acción criminal (artículo 2449).
 No puede transigirse sobre el estado civil de las personas (artículo 2450).
 No puede transigirse sobre alimentos futuros (artículo 2451), salvo que lo apruebe el juez. Puede
transigirse pensiones alimenticias atrasadas, y las dispuestas voluntariamente por testamento o donación.
 No puede transigirse sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen (artículo 2452). La
transacción no es nula, sino inoponible a los titulares de los derechos.

Nulidad de la transacción:
 Causas generales de los contratos: dolo, fuerza, error de la identidad del objeto, error en la persona. No
procede el error accidental no fundamental (error en el cálculo).
 Otras hipótesis de error:
o Transacción celebrada en consideración a un título falsificado (artículo 2453).
o Transacción celebrada en consideración a un título nulo (artículo 2454).
o Transacción celebrada cuando estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al
tiempo de transigir (artículo 2455). Si las partes sabían del fallo, la transacción no es nula, pero
constituiría renuncia.
o Transacción celebrada cuando constare por títulos auténticos, que una de las partes no tiene
derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, desconocidos por la otra, salvo que la
transacción no haya sido sobre un objeto en particular, sino sobre toda la controversia, caso en el
cual solo podrá anularse si se ocultaron dolosamente
o los títulos.

Efectos de la transacción:
 Principio de efecto relativo:
o En cuanto a las partes:
 Solidaridad (artículos 1519, 1645 y 2461): la transacción entre uno de los codeudores y
el acreedor no extingue ni libera de la obligación del resto de los codeudores solidarios
al ser intuito personae, salvo que la transacción envuelva la novación de la obligación
solidaria.
 Poseedor aparente de derecho (artículo 2456 inciso 3º): en la transacción con el
poseedor del crédito, nada puede alegarse en contra del verdadero titular.
o En cuanto al objeto:
 Interpretación con aplicación restringida del texto contractual (artículos 1461 y 2462): la
renuncia general solo alcanza las materias del contrato de transacción.
 Adquisición del objeto por nuevo título (artículo 2464): transacción no le priva.

301
  Efecto de cosa juzgada (artículo 2460): es un equivalente jurisdiccional, que debe atacarse por vía de
nulidad, y que debe constar por escritura pública para tener carácter ejecutivo.
 Cláusula penal (artículo 2463): si se establece una pena contra el que deja de ejecutar la transacción,
podrá acumularse la pena con el cumplimiento de la obligación principal.

CAPÍTULO SEXTO – CONTRATOS ACCESORIOS

SUBCAPÍTULO PRIMERO – PRENDA

Acepciones de prenda: (i) derecho real; (ii) contrato (derecho personal); (iii) cosa empeñada; (iv) privilegio.

Artículo 2384. “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad
de su crédito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”.
Definición que señala sus principales consecuencias, pero no todas.

Definición contrato de prenda: contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para seguridad de su
crédito, y por el que se constituye un derecho real de prenda, otorgándole de este modo la facultad de perseguir
la cosa empeñada, de retenerla en ciertos casos y de pagarse preferentemente con el producto de su realización,
si el deudor no cumple la obligación garantizada.

1. Características contrato de prenda

 Contrato unilateral: sólo queda obligado quien recibe la cosa. Puede ser un contrato sinalagmático
imperfecto si nace la obligación de indemnizar los perjuicios que le hubiere causado la tenencia al
acreedor.
 Contrato oneroso o gratuito: será oneroso cuando la garantía la otorga el propio deudor, y gratuito
cuando la prenda la constituya un tercero.
o Culpa: el acreedor prendario responde de culpa leve (artículo 2394).
o Acción pauliana: pueden rescindirse las prendas a título oneroso o gratuito, probando mala fe
del otorgante y el adquiriente.
 Contrato accesorio: al ser una caución, siempre supone una obligación principal a la que accede y cuyo
cumplimiento.
 Contrato real o solemne: la prenda civil es real; las prendas especiales son solemnes.
 Constituye un título de mera tenencia (artículo 2395).

2. Características derecho de prenda

 Derecho real: otorga derecho de persecución, existiendo relación entre la cosa y el titular.
 Derecho mueble: la prenda recae en bienes muebles.
 Derecho accesorio: es una caución real (artículo 46).
 Crédito preferente (artículo 2474 Nº 3): crédito de segunda clase.
 Con desplazamiento: algunas prendas especiales son sin desplazamiento.
 Derecho indivisible:
o Acción prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa
empeñada (artículo 1526 Nº 1).
o Ninguno de los codeudores o herederos del deudor puede exigir la restitución mientras los otros
coherederos no hayan pagado su cuota en la deuda; y ninguno de los coacreedores o herederos
302
 del acreedor puede remitir la prenda mientras los otros coherederos no hayan sido pagados en su
cuota del crédito (artículos 1526 Nº 1 inciso 2º y 2405).
o La prenda se encuentra integralmente afecta al pago total del crédito. “El deudor no podrá
reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la
deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la
conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia” (artículo
2396).

3. Obligaciones que pueden garantizarse

En principio cualquier obligación, inclusive otras accesorias o naturales. No se extiende a obligaciones futuras,
porque (i) en la hipoteca y fianza hay normas que expresamente lo permiten, lo que no ocurre en la prenda; (ii) el
contrato de prenda siempre supone una obligación principal a la que accede (artículo 2385); (iii) la prenda
supone la pérdida de tenencia de la cosa, lo que no resulta razonable en una obligación futura.

4. Capacidad de las partes

El deudor debe tener capacidad de ejercicio y facultad de disposición. No es necesario que sea dueño, ya que la
prenda de cosa ajena es válida. El acreedor sólo requiere tener capacidad de ejercicio. La prenda puede darse
personalmente o mediando representación legal o voluntaria.

5. Bienes susceptibles de darse en prenda

En general, todos los bienes muebles comerciables, salvo las naves o aeronaves de más de 50 toneladas y los
bienes futuros, ya que deben ser entregados para la constitución.
 Muebles por naturaleza o anticipación.
 Muebles corporales o incorporales.
 Derechos personales: requiere entrega título y notificación del deudor.
 Derechos reales.
 Dinero: se aplican las mismas reglas que al depositario, esto es, la facultad de emplear el dinero y
obligándose a restituir otro tanto en la misma moneda (artículos 2220, 2221 y 2395).
 Cosas ajenas (artículos 2390 y 2391): subsiste el contrato mientras el dueño no la reclame, al que le es
inoponible el contrato por falta de concurrencia (res inter alios acta, aliis nec prodesse, nec noquere
potest). Si se verifica la restitución, el acreedor podrá pedir que (i) se le otorgue otra prenda de valor
igual o mayor, (ii) o se le otorgue otra caución competente, y en defecto de una y otra, (iii) se le cumpla
inmediatamente la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago, operando la
caducidad del plazo (artículo 1496 Nº 2).

La entrega de la cosa debe ser real y no ficticia, por razones de publicidad y a la luz de los deberes de cuidado y
restitución del acreedor. La entrega puede hacerse a un tercero elegido de común acuerdo.

6. Efectos del contrato de prenda

6.1. Derechos del acreedor
 Derecho de retención (artículo 2396): retener la prenda hasta el pago total de la obligación, sin perjuicio
de los derechos de sustitución y reclamación por abuso del acreedor prendario.
o El contrato de prenda no autoriza al acreedor a usar la cosa. Empero, (i) puede usarlo como el
depositario, y (ii) pueden imputarse al pago de la deuda los frutos que haya producido la cosa
empeñada (artículo 2403).

303
 o Prenda tácita (artículo 2401): prenda que se prolonga más allá de la extinción de la obligación
para garantizar otros créditos entre los mismos deudor y acreedor. Es un nuevo derecho de
prenda cuya fuente es la ley, no la convención. Requisitos:
 Créditos ciertos y líquidos.
 Créditos contraídos después de la obligación para la cual se ha constituido la prenda.
Deben ser créditos nuevos, no pudiendo operar la cesión o subrogación, ya que de lo
contrario sería sencillo transformar créditos valistas en créditos privilegiados.
 Créditos que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.
 El acreedor no debe haber perdido la tenencia de la prenda (artículo 2393).
 Cosa no ha sido comprada por un tercero (artículo 2404).
 Derecho de venta: “El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se
venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea
apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga
estipulación alguna en contrario; y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por
otros medios. Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de
apropiársela por otros medios que los aquí señalados [prohibición pacto comisorio, so pena de nulidad
absoluta]” (artículo 2397). 242 “A la licitación de la prenda que se subasta podrán ser admitidos el
acreedor y el deudor” (artículo 2398). Mecanismo de imputación al crédito: (i) intereses y costos; (ii)
capital; (iii) pago, si es más de una obligación (artículo 2402).
 Derecho de pago preferente (artículo 2474 Nº 3): la prenda es un crédito de segunda clase. El saldo
insoluto es considerado crédito valista (artículo 2490).
 Derecho de persecución: en atención a su carácter de derecho real, puede recobrarse en manos de quien
la tenga (artículo 891), incluso el deudor. “Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción
para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha
constituido. Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad
fue constituida” (artículo 2393).
 Derecho de reembolso e indemnizaciones: gastos necesarios para la conservación de la cosa e
indemnizaciones asociadas a su tenencia (artículo 2396).

6.2. Obligaciones del acreedor

 No usar la cosa (artículo 2395): “El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del
deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario”. Podrá
presumirse el consentimiento (i) por las relaciones de amistad y confianza entre las partes; (ii) si las
cosas no se deterioran sensiblemente por el uso; y (iii) si se da dinero en prenda (artículos 2220 y 2221).
 Cuidar y conservar la cosa (artículo 2394): “El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda
como buen padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o
culpa [leve]”.
 Restituir la cosa una vez satisfecho el crédito con sus aumentos (artículos 2396, 2401 y 2403).

6.3. Derechos del deudor

 Derecho a que se le restituya la cosa: el constituyente tiene acción personal prendaria y acción
reivindicatoria, si es dueño.

242
Simulación: a menudo se simula una compraventa con pacto de retroventa, disimulando un mutuo caucionado con prenda en fraude de
la prohibición legal de pacto comisorio, haciéndose el mutuante o comprador dueño de la cosa desde la tradición.
304
  Derecho a ser indemnizado por los deterioros a la cosa empeñada que provengan de hecho o culpa del
acreedor.
 Derecho de substitución de la prenda (artículo 2396): si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la
prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído.
 Derecho a reclamar la restitución inmediata de la prenda en caso de abuso (artículo 2396): si el acreedor
abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa
empeñada.
 Derecho a concurrir en la pública subasta (artículo 2398).
 Derecho de pagar la deuda y rescatar la prenda (artículo 2399): “Mientras no se ha consumado la venta o
la adjudicación, podrá el deudor pagar la deuda, con tal que sea completo el pago y se incluyan en él los
gastos que la venta o la adjudicación hubieren ya ocasionado”.
 Derecho a gravar o enajenar la cosa empeñada (artículo 2404): si el deudor vendiere la cosa empeñada,
el comprador tendrá derecho para pedir al acreedor su entrega, pagando y consignando el importe de la
deuda por la cual se contrajo expresamente el empeño. Se concede igual derecho a la persona a quien el
deudor hubiere conferido un título oneroso para el goce o tenencia de la prenda. En ningún caso podrá el
acreedor excusarse de restituir.

6.4. Obligaciones del deudor

Por regla general no tiene obligaciones, pero puede ser un contrato sinalagmático imperfecto, esto es, surgir la
obligación de pagar al acreedor los perjuicios que le hubiere causado la tenencia (artículo 2396).

7. Extinción de la prenda
 Por vía consecuencial: extinción de la obligación principal (lo accesorio sigue la suerte de lo principal).
 Por vía directa (artículo 2406):
o Destrucción completa de la cosa empeñada.
o Confusión: la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título.
o Resolución del derecho del constituyente, pero el acreedor de buena fe tendrá contra el deudor
que no le hizo saber la condición resolutoria el derecho a (i) otra prenda, (ii) otra caución
competente, o (iii) exigir el cumplimiento de la obligación principal.
o Abuso de la prenda por el acreedor (artículo 2392).

SUBCAPÍTULO SEGUNDO – HIPOTECA

Acepciones de hipoteca: (i) derecho real; y (ii) contrato (derecho personal).

Artículo 2407. “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor”. Definición del derecho real de hipoteca. Se critica, en tanto (i) la compara
injustificadamente con la prenda; (ii) no indica el carácter real del derecho; (iii) solo menciona el carácter
contractual de la hipoteca, omitiendo el carácter legal; (iv) la parte gravada con la hipoteca es el constituyente,
que puede ser el deudor o un tercero.

Definición del contrato de hipoteca: contrato en que el deudor o un tercero se obligan respecto del acreedor a
constituir un derecho de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad.

305
Definición derecho real de hipoteca: derecho real que grava un inmueble, que no deja de permanecer en poder
del constituyente (sin desplazamiento), para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, otorgando al
acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea, y de pagarse preferentemente
con el producto de la realización, si el deudor no cumple la obligación garantizada.

1. Características del derecho real hipoteca

 Derecho real (artículo 577): otorga derecho de persecución, empero diferenciándose con otros derechos
reales al existir una relación indirecta entre la cosa y el titular del derecho ( iure ad rem). Es un derecho
real de segundo grado, un derecho real que recae sobre otro derecho real (dominio, usufructo, etcétera).
 Derecho inmueble (artículo 580), cualquiera sea la naturaleza del crédito garantizado. Por excepción se
puede hipotecar muebles, v.g. naves (artículo 866 del Código de Comercio).
 Derecho accesorio: destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Es una caución
real (artículo 46). Hay casos en que la hipoteca puede ser principal e independiente:
o Hipoteca de obligaciones futuras o cláusulas de garantía general (artículo 2413): “Podrá
asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá
desde que se inscriba”. Es una especie de hipoteca abstracta, entendida ella como la que se
constituye en previsión de futuras necesidades de crédito. Es frecuente en la práctica bancaria, y
la Corte Suprema ha reconocido su validez.
o Hipoteca de deuda ajena: persona que hipoteca un bien propio en garantía de deuda ajena no se
obliga personalmente, a menos que así se estipule expresamente. Las acciones personal y real se
separan.
o Reserva de hipoteca en novación (artículo 1642): aunque la obligación principal se extinga por
novación, puede pactarse la reserva de la hipoteca para la nueva obligación.
 Sin desplazamiento (artículo 2407): la finca permanece en poder del deudor, conservando la facultad de
goce y disposición.
 Crédito preferente (artículo 2477): crédito de tercera clase.
 Derecho indivisible (artículo 2408): “En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y
cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella” (hypotheca est tota in
toto et tota in quolibet parte).
o El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responde del total de la
obligación: “La acción hipotecaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o
parte, la cosa hipotecada” (artículo 1526 Nº 1).
o La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente al inmueble hipotecado, sino que
deja subsistente la hipoteca en su totalidad: “El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no
puede obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun en partes, mientras no se extinga el total de
la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede cancelar la
hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores”
(artículo 1526 N° 1 inciso 2º).

2. Clases de hipoteca
 Convencional: regla general.
o Contrato unilateral o bilateral: tradicionalmente se ha entendido como un contrato unilateral, al
resultar únicamente obligado el constituyente a transferir el derecho real de hipoteca, y
excepcionalmente bilateral, por el pago de remuneración al constituyente, o por la rebaja de
intereses a deudor o prórroga del plazo. Modernamente, algunos autores consideran que es un

306
 contrato bilateral, ya que la Ley Nº 20.855 impuso la obligación legal de los proveedores de
créditos caucionados con hipoteca específica o general de otorgar la escritura pública de
alzamiento o cancelación de la hipoteca y de los demás gravámenes y prohibiciones que se
hayan constituido al efecto e ingresarla para su inscripción en el Conservador en cuarenta y
cinco días desde la extinción total de la deuda (artículo 17 D LPC). Se critica, en tanto la
obligación de cancelación no es la prestación recíproca del constituyente, no hay
interdependencia.
o Contrato gratuito u oneroso: tradicionalmente se ha considerado gratuito, ya que el acreedor
obtiene seguridad de su crédito y no soporta gravamen. Empero, se ha afirmado que también
podría ser oneroso (i) si se considerare al contrato como uno bilateral; (ii) debido a que el
acreedor hipotecario responde de culpa leve, como es la regla general de los contratos onerosos;
y (iii) porque la ley asimila prenda e hipoteca a los contratos onerosos a propósito de la
regulación de la acción pauliana (artículo 2468 Nº 1).
o Contrato accesorio: no subsiste por sí mismo y asegura una obligación principal.
o Contrato solemne: debe otorgarse por escritura pública e inscribirse en el Registro.
 Legal (artículos 660 y 662 CPC):243 hipoteca en juicio de partición de bienes. Requiere que se adjudique
un bien raíz, que el valor de la adjudicación exceda el 80% del haber probable del adjudicatario y que
éste no pague el alcance o exceso de contado. El haber probable es un concepto utilizado para responder
a la situación de que, con posterioridad a la adjudicación, aparezcan obligaciones que la comunidad no
tenía noticia (v.g. deudas del causante), disminuyendo consecuencialmente la cuota de cada uno de los
comuneros. La hipoteca se establece “para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los
adjudicatarios”. Es una hipoteca especial, determinada y pública.

3. Elementos de la hipoteca
3.1. Personas que pueden hipotecar
Se requiere capacidad de enajenar. Para hipotecar inmuebles de hijo o pupilo se requiere autorización judicial
(artículos 254 y 393), y los inmuebles de la mujer casada en sociedad conyugal se requiere su autorización
(artículo 1754).

3.2. Formas del contrato de hipoteca

El contrato de hipoteca es solemne, debiendo otorgarse por escritura pública e inscribirse en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces (artículos 2409 y 2410). Los contratos hipotecarios
celebrados en país extranjero deben cumplir los requisitos de la ley de dicho país (lex rei sitae), celebrarse por
instrumento púbico (artículo 18) e inscribirse en el Registro (artículo 2411).

Rol que desempeña la inscripción de la hipoteca:

 Inscripción es solemnidad: expresiones “además” y “no tendrá efecto alguno” del artículo 2410 lo
confirman.
 Inscripción desempeña el papel de tradición del derecho real de hipoteca: contrato puede ser
perfeccionado antes de la inscripción, haciendo nacer el derecho real y la obligación de transferirlo por
la inscripción en el Registro, ya que (i) el Párrafo XXI del Mensaje lo preceptúa expresamente (“ la
constitución de todo derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradición; y
la única forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el Registro

243
La venta de los bienes como unidad económica (artículo 221 de la Ley Nº 20.720) y el gravamen del derecho de aprovechamiento de
aguas en garantía de las cuotas de contribución para los gastos que fijen las juntas y directorios de la comunidad de aguas (artículos 212
Nº 3 y 214 del Código de Aguas) son otros casos de hipoteca legal.
307
 Conservatorio”); (ii) el contrato hipotecario celebrado en el extranjero (artículo 2411) y la hipoteca de
obligaciones futuras (artículo 2419) reconocen la existencia del contrato de hipoteca antes de efectuarse
la inscripción; y (iii) porque de este modo no será burlado el acreedor hipotecario si se intentare enajenar
la finca hipotecada en el tiempo intermedio entre el contrato y la inscripción.

Designaciones de la inscripción de hipoteca (artículo 2432 y 81 del Reglamento Conservatorio):

1° Individualización de las partes y sus representantes.
2° Fecha, naturaleza y archivo en que se encuentra el contrato a que accede la hipoteca. Si se constituye en
acto separado, requiere los mismos datos.
3° Situación de la finca y sus linderos.
4° Suma determinada a que se extiende la hipoteca, si las partes la limitan a una cantidad.
5° Fecha de la inscripción y firma del Conservador.
La omisión de la quinta designación anula la inscripción. El resto no la anula, siempre que por medio de ella o
del contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que en la inscripción se eche menos
(artículo 2433). La nulidad de la inscripción no supone en modo alguno la nulidad del derecho y contrato de
hipoteca, subsistiendo por ello el derecho a exigir que se realice adecuadamente la tradición de la hipoteca,
independientemente de la ineficacia de la tradición del derecho por los vicios de la inscripción, en tanto no se ha
extinguido satisfactoriamente la obligación emanada del contrato hipotecario. Se discute la sanción de ineficacia
aplicable a la inscripción viciada:
 Efectos generales de nulidad de los actos jurídicos: inscripción es un acto de tradición, ergo, una
convención anulable, si la firma del conservador se consigna cuando ya había caducado en sus
funciones, o si la inscripción no ha sido firmada por dicho funcionario.
 Inexistencia de la inscripción: inscripción de la hipoteca practicada que no lleva la firma del conservador
es inexistente, porque no ha sido efectuada de la manera que lo disponen las leyes.

Especialidad de la hipoteca: debe indicarse precisamente el inmueble gravado, la naturaleza y monto de los
créditos garantizados.

3.3. Cosas susceptibles de hipoteca

 Bienes raíces (artículo 2418): que se posean en propiedad, que puede ser absoluta, fiduciaria (artículo
761), plena o nuda, o que se posean en usufructo, sin extenderse a los frutos percibidos (artículo 2423).
Empero, no puede hipotecarse el derecho de uso y habitación.
 Bienes sobre los que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible (artículo 2416): no se entiende
hipotecar la cosa sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo
exprese. Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo
1491, esto es, la hipoteca solo se extingue si el tercero adquiriente, esto es, el acreedor hipotecario está
de mala fe.
 Cuota de la comunidad (artículo 2417): si el comunero no se adjudica su cuota hipotecada, la hipoteca se
extingue, salvo que los otros comuneros consientan en conservarla sobre sus bienes adjudicados,
otorgando escritura pública e inscribiendo.
 Bienes futuros (artículo 2419): se inscribe la hipoteca en la medida que se adquieran los bienes.
 Naves mayores a 50 toneladas inscritas en el Registro (artículo 868 del Código de Comercio).
 Concesión minera (artículo 2423).
 Hipoteca de cosa ajena: se discute su admisibilidad. Algunos consideran, junto a la jurisprudencia
mayoritaria, que la hipoteca de cosa ajena está prohibida ya que el artículo 2414 exige que el

308
 constituyente sea dueño. Otros indican que está permitida, ya que (i) la tradición hecha por quien no es
dueño no es nula, al tener el mínimo efecto de transferir el derecho que se trata; (ii) la regulación de la
prenda lo admite (artículo 2390); (iii) la usucapión ordinaria solo puede tener lugar si se admite su
validez; (iv) al tratarse de nulidad absoluta, no permitiría la validez retroactiva por adquisición del
dominio del inmueble por el constituyente o por la ratificación ex post del dueño, contradiciendo al
artículo 2417.

3.4. Obligaciones susceptibles de hipoteca

Todas las obligaciones, presentes o futuras, civiles o naturales, puras y simples o sujetas a modalidad.

Hipoteca sobre obligación de monto indeterminado: sería posible, ya que el artículo 2427 permite impetrar
medidas conservativas cuando la finca se deteriora en el caso de obligaciones ilíquidas, condicionales o
indeterminadas (deudas indeterminadas), y debido a que el artículo 2432 no señala el monto de la obligación
principal dentro de las designaciones de la inscripción, sino solo el monto al cual se extiende la hipoteca.
Empero, la indeterminación del monto atenta contra la especialidad de la hipoteca. Por ello, si no se fija un
monto para la hipoteca, la ley fija como límite el doble del monto conocido o presunto de la obligación principal
(artículo 2431).

4. Efectos de la hipoteca
4.1. Efectos en relación al inmueble hipotecado
Cosas a que se extiende la hipoteca:
 Inmuebles por destinación (artículo 2420): deja de afectarlos desde que se enajenan.
 Aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada (artículo 2421): por causas naturales o industria
humana.
 Rentas de arrendamiento del bien hipotecado (artículo 2422): el acreedor hipotecario no tiene derecho a
percibirlas, pero goza preferencia respecto de ellas, de ser embargadas.
 Indemnizaciones debidas por los aseguradores (artículo 2422): subrogación real del bien asegurado por
la indemnización.
 Precio de la expropiación (artículo 924 CPC).

4.2. Efectos con respecto al constituyente

 Facultad de disposición: la facultad no sufre limitaciones. “El dueño podrá siempre enajenar o hipotecar
los bienes, no obstante cualquiera estipulación en contrario” (artículo 2415) 244. La hipoteca antigua
prefiere a la nueva.
 Facultad de administración: sufre limitaciones. La constitución de hipoteca limita todo otro derecho real
(usufructo, uso y habitación, censo y servidumbre) que se constituya sobre el inmueble (artículo 1368),
quien puede siempre perseguir la cosa. El titular de derecho limitativo del dominio debe respetar la
hipoteca.
 Limitaciones facultades de uso y goce (artículo 2427): el constituyente conserva dichas facultades, pero
no puede ejercerlas de forma arbitraria y perjudicial para el acreedor.

4.3. Efectos con respecto al acreedor hipotecario

244
La cláusula de no enajenar es, no obstante, ampliamente reconocida en la práctica. Puede ser estipulada como una especie de
obligación de no hacer, de modo que si el deudor llegare a enajenar la finca hipotecada, la enajenación es por cierto válida, pero el
acreedor hipotecario podrá demandar la ejecución forzada obteniendo el pago de la deuda (v.g. mutuo con interés) por el producto de la
realización del inmueble. Más aún, si se pactare una cláusula de aceleración, el acreedor hipotecario puede exigir el pago incluso si el
plazo suspensivo no expira todavía.
309
  Derecho de venta (artículos 2424 y 485-517 CPC):
o Realización: puede exigir que se venda la cosa hipotecada para pagarse con el producto. Se
vende previa tasación y publicación de cuatro avisos, en pública subasta y ante el juez que
conoce el juicio o el del lugar en que se encuentre el inmueble. Si faltan postores, el acreedor
puede pedir que la finca se saque nuevamente a remate o tendrá derecho a su adjudicación por
2/3 de la tasación.
o Prohibición pacto comisorio: está prohibido que se apropie o realice la finca de una manera
distinta.
o Acciones: el derecho real de hipoteca (acción real hipotecaria) no excluye el derecho de garantía
general del acreedor (acción personal hipotecaria). De haberse enajenado la finca hipotecada, el
acreedor hipotecario podrá entablar acción real contra el tercero poseedor, y acción personal en
contra del deudor. “El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del
acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados; pero
aquélla no comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera” (artículo
2425).
 Derecho de persecución (artículo 2428): “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido”, en ejercicio de la
acción real hipotecaria.
o Terceros poseedores: toda persona que detenta, a un título no precario, la finca gravada con
hipoteca, sin que se haya obligado personalmente al pago de la obligación garantizada.
 Adquiriente: puede adquirir por acto entre vivos o por causa de muerte, a título
universal o singular. El heredero que paga su cuota en las deudas hereditarias y es
adjudicatario del inmueble, y el legatario respecto del cual el testador no quiso gravarle
con la deuda garantizada con la hipoteca, no quedan obligados como terceros
poseedores.
 Constituyente sobre bien propio en garantía de deuda ajena (artículos 2414 y 2430): “No
se entenderá obligado personalmente, si no se hubiere estipulado. La fianza se llama
hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca”.
o Acción de desposeimiento (artículo 2429): acción hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor.
Debe haber título ejecutivo, notificársele y darle un plazo de diez días para (i) pagar la deuda,
subrogándose; (ii) abandonar la finca, cesando su responsabilidad, pudiendo pagar la deuda
antes de la adjudicación del remate, y perteneciéndole el producto de la realización que exceda
el monto de la deuda; o (iii) no hacer nada, procediéndose al desposeimiento. El deudor personal
debe indemnizar al tercer poseedor en los últimos dos casos, incluyéndose las mejoras
introducidas en la finca.
o Improcedencia persecución: no hay acción contra el que adquiere la finca en pública subasta y el
que adquiere por expropiación por causa de utilidad pública.
 Derecho de preferencia: es un crédito de tercera clase, que recae solamente sobre la finca. El saldo
insoluto es considerado crédito valista (artículo 2490). Se hace efectiva sobre el producto de la
realización del inmueble y sus bienes accesorios, y se extiende a la indemnización del seguro, el valor de
la expropiación y a las rentas de arrendamiento. Si hay pluralidad de hipotecas, se prefieren en el orden
de sus fechas de inscripción, salvo que opere la posposición, en que un acreedor consiente en que se
prefiera otra hipoteca.

5. Extinción de la hipoteca

310
  Vía consecuencial: se extingue la obligación principal (lo accesorio sigue la suerte de lo principal).
 Vía principal (artículo 2434):
o Resolución del derecho del constituyente (artículo 1491).
o Evento de la condición resolutoria o llegada del plazo.
o Prórroga del plazo (artículo 1649): extingue la hipoteca, salvo que el dueño del bien acceda a la
ampliación.
o Confusión: no señalada expresamente, pero aplicando por analogía (prenda), se produce cuando
se reúnen las calidades de dueño y acreedor hipotecario, o cuando una persona es acreedor
hipotecario de su finca por subrogación (artículo 1610 N° 2).
o Expropiación por causa de utilidad pública: hay subrogación real de la indemnización por el
bien expropiado, subrogándose los derechos del expropiado y del acreedor hipotecario en la
indemnización. La hipoteca se hace valer sobre la indemnización.
o Cancelación del acreedor: debe otorgarse escritura pública, tomando razón al margen de la
inscripción respectiva.
o Purga de la hipoteca: cuando se vende en pública subasta, con citación personal de todos los
acreedores hipotecarios, transcurrido el tiempo del emplazamiento y consignándose el dinero del
remate a la orden del tribunal. Se extinguen las hipotecas de los citados, cancelándose sus
inscripciones, aunque algunos de ellos no se hayan podido pagar. Si algunos no fueren citados,
el subastador se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios pagados (artículo 1610
N° 2). El acreedor hipotecario de grado preferente tiene derecho alternativo de (i) pagarse con el
producto del remate, o (ii) conservar su hipoteca. Para ejercer la opción es requerido: (i) que se
persiga contra el deudor personal que la posea, no procediendo si se persigue la finca contra un
tercer poseedor, y sus créditos no estén devengados. Si nada dice, se presume que opta por
pagarse con el producto del remate (artículo 492 CPC).

SUBCAPÍTULO TERCERO – FIANZA

Artículo 2335. “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una
obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la
cumple. La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador”. Se critica la
definición, en tanto la fianza es un contrato accesorio, no una obligación.

El contrato de fianza es aquel por el cual una persona, llamada fiador, se obliga personalmente hacia el acreedor
de otra, llamado deudor principal, a cumplir la obligación de éste en el caso que él no la cumpla por sí mismo. El
eventual entendimiento entre el deudor y el fiador no altera la bilateralidad del contrato entre fiador y acreedor.

1. Características
 Contrato unilateral: el fiador se obliga para con el acreedor. Si el contrato fuese bilateral, pagando
remuneración el acreedor, se transformaría en un contrato de seguro.
 Contrato gratuito: el gravamen lo soporta exclusivamente el fiador. Si el deudor paga remuneración al
fiador, no por ello deja de ser gratuito (artículo 2341). No obstante su carácter gratuito, el fiador
responde de culpa leve (artículo 2351).
 Contrato accesorio: su finalidad es procurar una garantía para asegurar el cumplimiento de una
obligación principal.

311
 o Extinción indirecta: extinguida la obligación principal se extingue la fianza, salvo que la
extinción se derive de la declaración de nulidad por incapacidad relativa del deudor, porque
subsiste como obligación natural (artículos 1470 Nº 1 y 2354).
o Excepciones: el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que derivan de la
naturaleza de la obligación principal.
o Obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal en relación a la
cuantía, tiempo, lugar, condición, modo de pago y pena, aunque podrá ser más eficaz (v.g.
fianza hipotecaria). De ser más gravosa, el exceso se reduce, existiendo nulidad parcial (artículo
2344).
 Contrato dependiente: es posible celebrar un subcontrato de fianza o subfianza. El fiador se considera
deudor principal respecto del subfiador.
 Contrato consensual: pero suele ser solemne, v.g. fianza de tutores y curadores (escritura pública), fianza
mercantil (por escrito), aval (firma en el anverso de la letra de cambio o pagaré), fianza para garantizar
libertad condicional (escritura pública o acta firmada ante el juez).
 Contrato puro y simple o sujeto a modalidad: las modalidades de la obligación principal pasan a la
fianza.
 Contrato cuyos derechos y obligaciones son transmisibles (artículo 2352).

2. Clasificaciones
 Según origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza:
o Legal, v.g. poseedor provisorio de los bienes del desaparecido, tutor y curador, usufructuario.
Podrá ser sustituida por prenda o hipoteca, aun en contra de la voluntad del acreedor (artículo
2337).
o Judicial, v.g. propietario fiduciario, dueño de obra ruinosa, albacea. Podrá ser sustituida por
prenda o hipoteca, y no goza de beneficio de excusión.
o Convencional.
 Según la obligación del fiador:
o Personal: el fiador obliga todos sus bienes indistintamente al cumplimiento.
o Hipotecaria o prendaria: se constituye fianza e hipoteca o prenda. No podrá ejercerse beneficio
de excusión ni división, a la luz de la indivisibilidad de las cauciones reales.
 Según determinación de la obligación del fiador:
o Limitada: se determinan las obligaciones concretas o el monto.
o Ilimitada: no se determinan obligaciones ni monto, aunque el límite legal es la obligación
principal con todos sus accesorios, esto es, capital, intereses y costas (artículo 2347).
 Según si la obligación está sujeta o no a solidaridad:
o Simplemente conjunta: fiador goza de beneficios de excusión y división.
o Solidaria: si la solidaridad pactada es referente a la relación con el deudor, priva al fiador del
beneficio de excusión; si es referente a la relación entre fiadores, los priva del beneficio de
división; si es referente a la relación con el deudor y entre fiadores, los priva del beneficio de
excusión y de división. El fiador nunca contribuye a la deuda.

3. Requisitos
 Consentimiento: el consentimiento del fiador debe ser expreso, es decir, no se presume (artículo 2347); y
el del acreedor puede ser expreso o tácito. No interviene la voluntad del deudor.
 Capacidad del fiador:
312
 o Requisitos (artículo 2350): el fiador debe (i) ser capaz de obligarse como tal; (ii) tener bienes
suficientes, calificándose la suficiencia de los bienes solo en función de los bienes raíces,
excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es módica, y sin considerar los
inmuebles embargados o litigiosos, los que no existan en el territorio del Estado, los que se
hallen sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias, y los que están en peligro por
estar el fiador recargado de deudas; y (iii) fijar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la
Corte de Apelaciones del lugar del pago.
o Fiadores especiales (artículo 2342):
 Pupilo: requiere autorización judicial, a favor del cónyuge, descendientes o ascendientes
y debe invocarse una causa urgente y grave.
 Hijo sujeto a patria potestad: requiere autorización o ratificación del padre o madre,
quienes se obligan personalmente, y el hijo se obliga subsidiariamente solo en cuanto le
beneficia.
 Cónyuges casados en sociedad conyugal: la mujer requiere autorización de marido o
juez en subsidio, obligando en caso contrario a los bienes de su patrimonio reservado
(artículo 150) o los bienes de separación legal parcial (artículo 166). El marido requiere
autorización de su cónyuge.
 Cónyuges casados en participación en los gananciales: requieren el consentimiento del
otro cónyuge.
 Objeto de la fianza (artículo 2343): si la obligación es de dar (regla general), consiste en dar una suma de
dinero. Si se da una cosa de igual o mayor valor, no es fianza. Si la obligación principal es de hacer o no
hacer, se garantiza sólo la indemnización por incumplimiento.
 Causa: debe buscarse en sus relaciones con el deudor principal, que podrá ser onerosa (contraprestación
es la remuneración) o gratuita (mera liberalidad). La causa de la obligación del fiador con el acreedor es
abstracta.
 Existencia de una obligación principal (artículo 2339): puede ser civil o natural, presente o futura, pura y
simple o sujeta a modalidad, suspensiva o resolutoria. Si es natural, fiador no gozará beneficio de
excusión ni acción de reembolso. Si es futura, el fiador tiene facultad de retractación mientras no llegue
a existir la obligación principal, debiendo dar aviso de la retractación, so pena de quedar responsable
ante el acreedor y terceros de buena fe.

4. Personas obligadas a rendir fianza a petición del acreedor (artículos 2348 y 2349)
 Deudor que lo haya estipulado.
 Deudor cuyas facultades disminuyan, poniendo en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación.
 Deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de
establecerse en otra parte mientas no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
 Deudor cuyo fiador cayere en insolvencia.

5. Efectos de la fianza
5.1. Entre acreedor y fiador
5.1.1. Antes que el acreedor reconvenga al fiador
 Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda (artículo 2353): la anticipación tiene lugar si se paga
una obligación bajo plazo suspensivo. Deberá el fiador esperar a que se cumpla el plazo para solicitar el
reembolso, y deberá notificar al deudor, so pena de perder su acción de reembolso y solo tener acción in
rem verso.

313
  Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor (artículo 2356): puede ejercerla una vez
que la obligación se hace exigible. Si el acreedor retardare el requerimiento en contra del deudor
principal, el fiador no se hace responsable por la insolvencia sobreviniente del deudor.

5.1.2. Después de que el acreedor reconvenga al fiador

 Beneficio de excusión (artículo 2357): “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud
del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor
principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda”.
o Facultativo: es un beneficio facultativo y renunciable, pero el acreedor es obligado a practicar la
excusión (i) si se ha estipulado expresamente, o (ii) que el fiador se hubiere obligado a pagar lo
que el acreedor no pudiere obtener del deudor (artículo 2365).
o Requisitos:
 Fiador no esté privado del beneficio (artículo 2358 Nº 1-4): las circunstancias siguientes
lo hacen improcedente.
 Renuncia.
 Solidaridad respecto del deudor.
 Obligación natural.
 Fianza judicial.
 Tiempo oportuno (artículo 2358 Nº 5): que se oponga el beneficio luego que sea
requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y
después los adquiera. Debe oponerse como excepción dilatoria en la contestación, en el
escrito de oposición a la ejecución, o como defensa si deudor adquiere bienes
posteriormente.
 Indicación bienes (artículo 2358 Nº 6): que se señalen al acreedor los bienes del deudor
principal. No se toman en cuenta los indicados en el artículo 2359.
o Costos de la excusión: acreedor puede exigir que el fiador se los anticipe (artículo 2361).
o Beneficio procede una sola vez (artículo 2363).
o Beneficio en solidaridad pasiva (artículo 2362): el fiador puede indicar los bienes de los demás
codeudores solidarios.
o Beneficio en subfianza (artículo 2366): el subfiador tiene beneficio de excusión respecto del
fiador y del deudor principal.
o Efectos del beneficio: (i) excepción dilatoria; (ii) acreedor queda obligado a practicar la
excusión, (iii) fiador se libera hasta el valor de los bienes que señaló y que el acreedor
negligente u omiso dejó escapar; y (iv) si los bienes excutidos no son suficientes, se perseguirá
al fiador por el saldo insoluto, debiendo el acreedor resignarse a aceptar un pago parcial.
 Beneficio de división (artículo 2367): “Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se
hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no
podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa”. Es una excepción perentoria.
o Requisitos: (i) que no se haya renunciado, (ii) que no opere fianza solidaria, y (iii) que fiadores
lo sean de mismo deudor y misma deuda (artículo 2368).
o Forma de división: en general será por partes iguales, a menos que (i) haya fiadores insolventes
gravando a los otros, salvo que tenga subfiador, respondiendo de las obligaciones de éste para
con los otros fiadores (artículo 2380); y (ii) cuando alguno de los fiadores haya limitado su
responsabilidad a una determinada suma.

314
  Excepción de subrogación (artículos 2355 y 2381 Nº 2): si el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido
las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse, surgen dos potenciales efectos.
o Disminución de la responsabilidad del fiador: el fiador tiene derecho a que se le rebaje lo que
habría obtenido de la subrogación, cuando las acciones en que pudo subrogarse solo le habrían
reembolsado parte de lo pagado, v.g. alzamiento de una prenda o hipoteca que garantizaba la
deuda afianzada.
o Extinción de la fianza: cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor, de haber subsistido,
habrían permitido al fiador obtener el reembolso íntegro de lo pagado al acreedor, v.g. falta de
inscripción de una hipoteca.
 Excepciones reales y personales (artículo 2354): “El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera
excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como
su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario
para subsistir. Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal”. Puede oponer
excepciones de compensación con créditos del deudor principal, prescripción, nulidad (por dolo o
violencia), cosa juzgada (todos quienes aprovecha el fallo).

5.2. Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor

 Efectos anteriores al pago:
o Derechos alternativos del fiador (artículo 2369): (i) que se le releve de la fianza, o (ii) que le
caucionen las resultas (hipoteca, prenda o contrafianza), o (iii) que se consignen medios
suficientes para el pago. No se extienden al que afianzó contra la voluntad del deudor.
Circunstancias que lo autorizan para ejercerlos:
 Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes.
 Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto
plazo, y se ha vencido este plazo.
 Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente
exigible la obligación principal en todo o parte.
 Si hubiere transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza; a menos que (i) la
obligación principal se haya contraído por un tiempo determinado más largo, o (ii) sea
de aquellas que no están sujetas a extinguirse en tiempo determinado, v.g. usufructo.
 Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes raíces
suficientes para el pago de la deuda.
o Aviso mutuo de deudor y fiador antes de pagar:
 Pago del deudor sin aviso al fiador (artículo 2376): será responsable de reembolsar lo
que, ignorando la extinción de la deuda, el fiador pagare de nuevo, pero tendrá acción in
rem verso contra el acreedor por el pago indebido.
 Pago del fiador sin aviso al deudor (artículo 2377): (i) el deudor podrá oponerle todas
las excepciones que hubiera podido servirse contra del acreedor al tiempo del pago, y
(ii) perderá su derecho de reembolso si deudor paga ignorando la extinción de la deuda,
sin perjuicio de la acción in rem verso que tiene en contra del acreedor por el pago
indebido.
 Acción de reembolso (artículo 2370): acción del fiador, por derecho propio, emanada del contrato de
fianza. Le permite quedar indemne de las consecuencias. Debe reembolsarse lo pagado con intereses,
gastos (ocasionados por persecución y demanda) y perjuicios, aunque la fianza haya sido ignorada por el
deudor. No pueden reembolsarse gastos inconsiderados.

315
 o Requisitos:
 Que el fiador no se encuentre privado de la acción. Está privado (artículo 2375):
 Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y no se ha
validado por la ratificación o por el lapso del tiempo.
 Cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor principal, salvo en
cuanto se haya extinguido la deuda, en que tendrá acción de reembolso.
 Cuando paga sin dar aviso al deudor y éste, por su parte, paga igualmente la
deuda (artículo 2377).
 Que haya pagado la deuda: se extiende a los modos de extinguir equivalentes al pago,
esto es, que supongan un sacrificio económico del fiador.
 Que pago haya sido útil: que haya extinguido la deuda. No hay acción de reembolso
cuando por no haber sido válido el pago del fiador no ha quedado extinguida la deuda
artículo 2375).
 Que sea interpuesta en tiempo oportuno: cinco años de prescripción. Si ha pagado
anticipadamente, la acción puede ejercerse desde que expira el plazo suspensivo de la
obligación principal (artículo 2373).
o Contra quién se ejerce (artículo 2372): contra el deudor.
 Obligación simplemente conjunta:
 Fianza respecto de un solo codeudor: puede el fiador reclamar solo la cuota
respectiva al afianzado.
 Fianza respecto de todos los codeudores: fiador puede reclamar a cada uno de
los codeudores su respectiva cuota en la deuda.
 Obligación solidaria:
 Fianza respecto de un solo codeudor solidario: puede el fiador reclamar por el
todo al afianzado.
 Fianza respecto de todos los codeudores solidarios: puede el fiador reclamar por
el todo a cada uno de ellos.
 Acción subrogatoria (artículo 1610 N° 3): 245 se efectúa subrogación legal a beneficio del que paga una
deuda a que se halla obligado subsidiariamente. No incluye intereses, gastos y perjuicios, pero goza de
las garantías que tenía el acreedor.
o Requisitos:
 No privado de la acción. Está privado:
 Fianza de obligación natural.
 Fiador que paga sin dar aviso, que a su vez paga por ignorancia.
 Deuda pagada.
 Pago útil.
o Contra quién se ejerce: deudor principal, codeudores solidarios o cofiadores.
 Acción del fiador contra su mandante (artículo 2371): “Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de
un tercero, el fiador que ha pagado tendrá acción contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa
contra el principal deudor”.

5.3. Efectos de la fianza entre los cofiadores

245
Véase ejemplos en materiales sobre modos de extinguir las obligaciones preparados por el profesor Rodrigo Gil para el curso Derecho
Civil III. Facultad de Derecho, Universidad de Chile (2007).
316
La deuda se divide entre ellos de pleno derecho en partes iguales (beneficio de división), salvo que (i) haya
fiadores insolventes, gravando a los otros; y (ii) cuando alguno de los fiadores haya limitado su responsabilidad
a una determinada suma.

Derechos del cofiador que paga más de lo que le corresponde (artículo 2378): es subrogado por el exceso en los
derechos del acreedor contra los cofiadores (v.g. solidaridad). Puede exigir el reembolso a los cofiadores por su
respectiva cuota.

Excepciones de los cofiadores (artículo 2379): excepciones reales y personales suyas, pero no las personales
oponibles respecto del deudor principal o del acreedor.

6. Extinción de la fianza
 Vía consecuencial: extinción de la obligación principal en todo o parte (lo accesorio sigue la suerte de
lo principal), salvo nulidad por incapacidad relativa, pues pueden afianzarse obligaciones naturales.
 Vía principal:
o Mismos medios que otras obligaciones, v.g. dación en pago y confusión (artículos 2382 y 2383).
o Modos peculiares (artículo 2381):
 Relevo de la fianza, en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador.
 En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador
tenía el derecho de subrogarse.

SUBCAPÍTULO CUARTO – ANTICRESIS

Artículo 2435. “La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con
sus frutos”. La prenda pretoria puede también recaer sobre muebles.

Características:
 Contrato unilateral: obligación de conservar la cosa y restituirla una vez satisfecho el crédito.
 Contrato gratuito.
 Contrato accesorio: tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Es una
caución real sui generis, al no otorgar al acreedor los derechos de persecución y de preferencia. No
genera derecho real, sino solo derecho personal. Empero, recae en un bien, y no en un patrimonio.
 Contrato real (artículo 2437): “El contrato de anticresis se perfecciona por la tradición del inmueble”. No
es tradición, sino mera entrega material.

CAPÍTULO SÉPTIMO – CONTRATOS REALES

SUBCAPÍTULO PRIMERO – CONTRATO DE COMODATO

Artículo 2174. “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie [no fungible], mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la
misma especie después de terminado el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”. Se
critica la definición, ya que el contrato se perfecciona con la entrega. No es título traslaticio de dominio.

317
Características:
 Contrato unilateral: solo comodatario se obliga a la posterior restitución de la cosa. La primera entrega
es requisito para la formación del contrato. Puede ser un contrato sinalagmático imperfecto, si nacen las
obligaciones legales del comodante de indemnizar.
 Contrato gratuito: si es oneroso, degenera en contrato de arrendamiento.
 Contrato principal.
 Contrato real.
 Título de mera tenencia (artículo 2176): “El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los
derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al
comodatario”.

Prueba: cualquier medio (artículo 2175).

Comodato precario (artículos 2194 y 2195): en el comodato precario, el comodante se reserva la facultad de
pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo, o cuando no se presta la cosa para un servicio en
particular ni se fija tiempo para su restitución. Precario: goce gratuito o tenencia de cosa ajena sin ningún
contrato o título que lo legitime y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

Comodato de cosa ajena (artículo 2188): válido, pero inoponible al dueño por falta de concurrencia. Si se presta
cosa ajena a sabiendas, y no se advierte al comodatario, el último tiene acción de perjuicios.

Efectos del comodato:

 Obligaciones del comodatario:
o Cuidar y conservación de la cosa (artículos 2178 y 2179): responde de culpa levísima; salvo que
sea en beneficio de ambos, en que responderá de la culpa leve; o solo del comodante, en que
responderá de la culpa grave. No se hace responsable del daño que provenga de caso fortuito,
salvo:
 Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución (mora), a
menos de aparecer que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido
igualmente sin el uso ilegítimo o la mora.
 Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima.
 Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya ha
preferido deliberadamente la suya.246
 Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos.
o Emplear la cosa en el uso convenido u ordinario de las de su clase, so pena de restitución
inmediata e indemnización (artículo 2177).
o Restituir la cosa prestada en el tiempo o después del uso convenido:
 Restitución antes del tiempo estipulado (artículo 2180): (i) si muere el comodatario, a
menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse
o suspenderse, y si muere comodante el comodato no se extingue y los efectos
contractuales se transmiten (artículos 2186 y 2190); (ii) si sobreviene al comodante una
necesidad imprevista y urgente de la cosa 247; o (iii) si ha terminado o no tiene lugar el
servicio para el cual se ha prestado la cosa.

246
Norma que rechaza la procedencia del estado de necesidad y principio del mal menor.
247
Ejemplo usado para justificar la procedencia de la teoría de la imprevisión, y criticado al ser un contrato gratuito y real.
318
  Negación de restitución: (i) derecho legal de retención, esto es, mientras no se efectúe la
indemnización de las expensas y la de los perjuicios (artículos 2191, 2192 y 2193); (ii)
cosa perdida, hurtada o robada a su dueño; (iii) embargo judicial; (iv) armas ofensivas y
de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal; (v) pérdida del juicio del
comodante que carece de curador; y (vi) confusión por descubrir el comodatario que él
es el verdadero dueño de la cosa prestada.
 A quién se restituye: al comodante o su representante, y si la cosa ha sido prestada por
un incapaz, al incapaz.
 Acciones del comodante: (i) acción personal de restitución propia del comodato; (ii)
acción reivindicatoria (contra tercero adquiriente si comodatario enajena la cosa
prestada).
 Obligaciones del comodante:
o Indemnización de las expensas que sin previa noticia haya hecho el comodatario para la
conservación de la cosa (artículo 2191): extraordinarias, necesarias y urgentes.
o Indemnización de los perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o condición del objeto
prestado (artículo 2192): mala calidad de naturaleza probablemente perjudicial, conocida y no
declarada por comodante, y excusable.

SUBCAPÍTULO SEGUNDO – CONTRATO DE MUTUO

Artículo 2196. “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta
cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”.

Características:
 Contrato unilateral: mutuario se obliga a la restitución. Puede ser un contrato sinalagmático imperfecto
si nace la obligación legal del mutuante de indemnizar por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa
prestada, pudiendo el mutuario rescindir el contrato si los vicios ocultos eran determinantes.
 Contrato gratuito u oneroso: gratuito en el Código Civil; oneroso en las operaciones de crédito de dinero
(Ley Nº 18.010).
 Contrato principal.
 Contrato real o consensual: “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición
transfiere el dominio” (artículo 2197); puede ser consensual en las operaciones de crédito de dinero
(artículo 1 de la Ley Nº 18.010).
 Contrato sujeto a modalidad: siempre hay un plazo de al menos diez días para la restitución.
 Título traslaticio de dominio: no hay mera entrega, a diferencia de los otros contratos reales.

Capacidad de las partes: mutuante debe ser capaz de enajenar y mutuario debe ser capaz de obligarse. El mutuo
de cosa ajena es válido, pero le es inoponible al dueño por falta de concurrencia. “Si se hubiere prestado el que
no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las especies, mientras conste su identidad. Desapareciendo la
identidad, [y por consiguiente no siendo posible la reivindicación], el que las recibió de mala fe será obligado al
pago inmediato con el máximum de los intereses que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe solo
será obligado al pago con los intereses estipulados” (artículo 2202).

Objeto del mutuo (artículo 2198): cosas fungibles, que pueden ser dinero u otras cosas de determinado género y
calidad.

319
Mutuo y cuasiusufructo: en ambas se entregan una o más especies con cargo de restituir otras tantas de igual
cantidad, y ambos constituyen títulos traslaticios de dominio. Sin embargo, se diferencian en que (i) la fuente del
cuasiufructo es la ley, sentencia judicial, usucapión o convención, y la fuente del mutuo es la convención; (ii) el
contrato del cuasiusufructo es consensual, y el contrato del mutuo es real; y (iii) el otorgamiento de caución y el
inventario son exigencias del cuasiusufructo, y no del mutuo.

Efectos:
 Obligación del mutuario: restitución otras tantas cosas de igual género y cantidad.
o Mutuo de dinero:
 Naturaleza de la obligación: la onerosidad es una cláusula de la naturaleza.
 Reajustabilidad: fórmula que las partes estimen convenientes, o el sistema de reajuste
autorizado por el Banco Central si interviene un banco, institución financiera o
cooperativa de ahorro y crédito.
 Prepago: facultad irrenunciable.
 Intereses: solo pueden pactarse en dinero y se presumen los corrientes.
 Anatocismo: expresamente permitido.
 Plazo: época convenida por las partes, o los diez días subsiguientes a la entrega, salvo
que se trate de documento u obligaciones a la vista o pagaderos a su presentación. “El
deudor de una operación de crédito de dinero que retarda el cumplimiento de su
obligación, debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y a las tasas que rijan
durante ese retardo, salvo estipulación en contrario o que se haya pactado legalmente un
interés superior”.
 Sanción al interés usurero: “Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda
el máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que
rija al momento de la convención” (artículo 8 de la Ley Nº 18.010).
o Mutuo de otras cosas fungibles:
 Naturaleza de la obligación: la gratuidad es una cláusula de la naturaleza.
 Reajustabilidad: fórmula que las partes estimen convenientes.
 Prepago: solo permisible si las partes no convinieron intereses (artículo 2204).
 Intereses: pueden pactarse en dinero o cosas fungibles (artículo 2205).
 Anatocismo: no prohibido. El derogado artículo 2210 lo prohibía.
 Plazo: época convenida por las partes, o los diez días subsiguientes a la entrega.
 Sanción al interés usurero: (i) los intereses de la obligación principal se reducen al
interés corriente (artículo 2206); y (ii) los intereses pactados por la mora se reducen al
máximo interés convencional (artículo 1544).
 Obligación del mutuante: indemnizar los perjuicios derivados de la mala calidad o los vicios ocultos de
la cosa que hayan sido naturalmente perjudiciales, conocidos y no declarados por el mutuante y
excusables (artículo 2203).

SUBCAPÍTULO TERCERO – CONTRATO DE DEPÓSITO

Artículo 2211. “Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se
encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada se llama también depósito”.

Características:
320
  Contrato unilateral: el depositario está obligado a la restitución. Puede ser un contrato sinalagmático
imperfecto, al nacer la obligación del depositante de indemnizar las expensas y perjuicios.
 Contrato gratuito (artículo 2219): si se paga remuneración, el depósito degenera en arrendamiento de
servicio.
 Contrato principal.
 Contrato real (artículo 2212): “El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la
cosa al depositario”.
 Título de mera tenencia.

1. Depósito propiamente tal

1.1. Depósito voluntario
Artículo 2215. “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa
corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante”.

Capacidad (artículo 2218): ambas partes deben ser capaces de contratar. Si no lo fuere el depositante, el
depositario contraerá todas las obligaciones de tal. Si no lo fuere el depositario, el depositante tendrá solo (i)
acción personal del depósito para reclamar la cosa depositada; y si ya no está en su poder, tendrá (ii) acción
personal hasta concurrencia de aquello en que por el depósito se hubiere hecho más rico; y (iii) acción
reivindicatoria en contra de terceros poseedores.

Error (artículo 2216): solo da derecho a restitución inmediata el error acerca de la persona del depositante, o
descubriendo que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro.

Prueba (artículo 2217): “Cuando deba otorgarse este contrato por escrito, y se hubiere omitido esta formalidad,
será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depósito, sea en cuanto a la cosa
depositada o al hecho de la restitución”.

Efectos:
 Obligaciones del depositario:
o Guardar la cosa: responsable de culpa grave por regla general, y responsable de la leve (i) si se
ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido que se le prefiera a otra persona para depositario;
y (ii) si tiene algún interés personal en el depósito (artículo 2222). No tiene derecho a usar la
cosa por regla general (artículo 2220), y la obligación de guardar comprende la de respetar sellos
y cerraduras (artículo 2223), y la de no violar el secreto del contenido (artículo 2225).
o Restituir el depósito: debe restituirse en su idéntica individualidad con sus accesorios y frutos.
Debe restituirse a voluntad del depositante, y si hay un plazo, este obliga solo al depositario,
solo pudiendo devolverla antes si peligra el depósito en su poder o le cause perjuicio 248 (artículos
2226 y 2227). El depositario no responde del caso fortuito, salvo que se constituya en mora de
restituir (artículo 2230). La negación de la restitución y el pago hecho a un incapaz se rigen por
las normas del comodato. Tiene derecho de retención legal mientras no se indemnicen las
expensas por conservación y los perjuicios ocasionados por el depósito (artículos 2234 y 2235).
 Obligaciones del depositante: obligado a pagar expensas y perjuicios, de haberse producido.

1.2. Depósito necesario

248
Ejemplo usado para justificar la procedencia de la teoría de la imprevisión, y criticado al ser un contrato gratuito y real.
321
Artículo 2236. “El depósito propiamente dicho se llama necesario cuando la elección del depositario no depende
de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante”.

Está sujeto a las mismas reglas del depósito voluntario, con las siguientes diferencias: (i) no tiene limitación de
prueba testimonial; (ii) el depositario puede ser un adulto que no tiene la libre administración de sus bienes que
está en su sana razón, esto es, un interdicto por disipación (cuasicontrato); (iii) el depositario responde hasta la
culpa leve. Depósito de efectos en hoteles y posadas se asimila al necesario.

2. Secuestro
Artículo 2249. “El secuestro es el depósito de una cosa [mueble o inmueble] que se disputan dos o más
individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El depositario se llama
secuestre”.

Diferencias con el depósito propiamente tal:

 Fuente: el depósito es convencional, el secuestro puede ser convencional o judicial (artículos 2252 y 290
CPC). El secuestro convencional puede recaer en bienes muebles e inmuebles, el judicial solo sobre
bienes muebles. El secuestro judicial es una medida conservativa que puede ser pedida por el
demandante en cualquier estado del juicio sobre el objeto de la demanda, por temor de que la cosa se
pierda o deteriore en manos del tenedor.
 Objeto: depósito recae sobre muebles, secuestro convencional también sobre inmuebles.
 Restitución: el depositario restituye a voluntad del depositante, secuestre no puede restituir la cosa hasta
que haya sentencia judicial o mutuo consentimiento de las partes, restituyendo al adjudicatario.

Derechos y obligaciones del secuestre: secuestre tiene acción personal para reclamar la tenencia de la cosa a toda
persona, si llega a perderla; tiene facultades y deberes del mandatario en la administración; y no puede
exonerarse de su cargo antes de adjudicación pasada en autoridad de cosa juzgada sino por necesidad imperiosa,
decreto judicial o consentimiento de las partes.

SUBCAPÍTULO CUARTO – CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

I. ASPECTOS GENERALES
Artículo 1915. “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a
conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o
servicio un precio determinado”. Quien proporciona el goce es arrendador y quien goza de la cosa es
arrendatario.

1. Características generales del arrendamiento

 Contrato bilateral.
 Contrato oneroso y conmutativo.
 Contrato principal.
 Contrato consensual: aplica limitaciones de prueba testimonial (artículos 1708 y 1709).
o Solemnidades voluntarias (artículo 1921): pueden retractarse en todo momento, y si hay arras, se
deben restituir dobladas o perderlas, según sea el caso.
o Conveniencia de contrato por escrito:

322
  Respeto del arrendamiento (artículo 1962): si consta por escritura pública será oponible
a tercer adquirente (título gratuito u oneroso), y al acreedor hipotecario si se inscribe el
arriendo en el Conservador (artículo 53 Nº 2 del Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Raíces).
 Formalidad por vía de prueba: en predios urbanos, si surge discrepancia sobre canon de
arrendamiento, y el contrato no conste por escrito, se presumirá la renta que declare el
arrendatario (artículo 20 de la Ley Nº 18.101).
o Solemnidades legales:
 Respecto de los bienes de la sociedad conyugal:
 Autorización de la mujer (artículo 1749 inciso 4º): el marido no podrá dar en
arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces sociales urbanos por más de cinco
años, ni los rústicos por más de ocho de la mujer sin su autorización. Si se
arrienda, el contrato le es inoponible en el exceso a la mujer.
 Mujer administradora (artículo 1761): la mujer puede dar en arriendo los
inmuebles sociales o ceder su tenencia durante los mismos límites temporales
señalados, pero si quisiere extender su duración, requerirá autorización judicial.
Si se arrienda, el contrato le es inoponible en el exceso al marido o los
herederos.
 Predios rústicos (artículo 5 del D.L. Nº 993): debe celebrarse por escritura pública, o
escritura privada con presencia de dos testigos.
 Contrato de tracto sucesivo: no hay resolución sino desistimiento unilateral o terminación, no aplica la
teoría de los riesgos, y podría proceder en la teoría de la imprevisión.
 Título de mera tenencia: arrendador no pierde dominio ni posesión, y arrendatario no puede adquirir la
cosa por usucapión, salvo en el excepcional caso del artículo 2510 regla tercera.
 Contrato que constituye un acto de administración: no hay enajenación.

2. Paralelo entre el arrendamiento de cosas y el usufructo

 Facultad de goce: en ambos se concede la facultad de gozar de una cosa ajena.
 Fuente: arrendamiento es un contrato; usufructo nace del contrato, testamento, usucapión, sentencia
judicial y la ley.
 Naturaleza del derecho: arrendamiento concede un derecho personal; usufructo un derecho real.
 Obligaciones: nudo propietario tiene obligaciones correlativas con el arrendatario; nudo propietario no
tiene obligaciones correlativas con el usufructuario.
 Acciones: arrendamiento está cautelado por acciones personales; usufructo por acciones reales (acción
reivindicatoria, publiciana, posesorias).
 Muerte de las partes: arrendamiento no se extingue por muerte de las partes; usufructo se extingue por
muerte del usufructuario.
 Utilidad: arrendamiento es esencialmente oneroso; usufructo puede adquirirse a título oneroso o gratuito.

3. Elementos esenciales del arrendamiento

 Consentimiento: debe recaer en la naturaleza del contrato, el precio y la cosa.
 Cosa arrendada: debe ser lícita, determinada, existir o esperar que exista y no consumible, ya que debe
restituirse. Pueden ser cosas corporales o incorporales, derechos personales o reales, pero no derechos
personalísimos. Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de
saneamiento contra el arrendador en caso de evicción (artículo 1916).
323
  Precio o renta de arrendamiento: debe ser real, serio y determinado. Puede consistir en dinero, o en
frutos naturales de la cosa arrendada (aparcería). El precio puede fijarse igual que la compraventa, esto
es, por acuerdo de las partes o por un tercero (artículos 1917 y 1918). No obstante, si entregada la cosa
al arrendatario hubiere disputa acerca del precio o renta, y por una o por otra parte no se produjere
prueba legal de lo estipulado a este respecto, se estará al justiprecio de peritos, y los costos de esta
operación se dividirán entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales (artículo 1943).

II. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS

Contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una (arrendador) a conceder el goce de una cosa y la
otra (arrendatario) a pagar por este goce un precio determinado.

1. Obligaciones del arrendador

1.1. Entregar la cosa arrendada
Obligación de la esencia. Se puede entregar de cualquiera de las formas para hacer la tradición (artículo 1920), lo
que sufre modificaciones cuando se entrega una cosa inmueble, ya que no se verifica por la inscripción en el
Conservador, sino que por las formas del artículo 684 (v.g. poniéndolo materialmente en disposición, entregando
las llaves, brevi manu, constitutum possessorium).

Debe entregar la cosa en la época estipulada, y entregarla en estado de servir para el fin para el que fue
arrendada. De lo contrario, podrá entablarse (i) acción de ejecución forzada; o (ii) resolución, ambas con
indemnización. Habrá lugar a la indemnización aun cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena
fe que podría arrendar la cosa, salvo que la imposibilidad haya sido conocida por el arrendatario, o provenga de
fuerza mayor o caso fortuito (artículo 1925).

A falta de estipulación, debe entregarse en el lugar en que existe la cosa inmediatamente después de su
celebración.

1.2. Mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada
Obligación de la naturaleza.
 Reparaciones necesarias: el arrendador tiene la obligación de hacer las reparaciones necesarias, que son
aquellas sin las cuales la cosa se destruye o desaparece o bien no sirve para el objeto a que se le destina
(artículo 1927). El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones
indispensables no locativas que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que el arrendatario
no las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya dado noticia al arrendador (artículo 1935).
 Reparaciones locativas: son una especie de reparación necesaria. Se entienden por reparaciones locativas
las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas
especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes,
como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etcétera (artículo 1940).
Corresponden generalmente al arrendatario, pero será obligado el arrendador aun a las reparaciones
locativas, si los deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito
(artículo 1927).
 Mejoras útiles: el arrendador no es obligado a reembolsar su costo, en que no ha consentido con la
expresa condición de abonarlas, pero el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales, sin
detrimento de la cosa arrendada, a menos que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los
materiales considerándolos separados (artículo 1936).
 Mejoras voluptuarias: el arrendador no es obligado a reembolsarlas.
324
1.3. Librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada
Obligación de la naturaleza. Cualquier turbación en su goce hace procedente la acción indemnizatoria (artículo
1929).
 Reparaciones (artículo 1928): el arrendador no puede, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la
forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle
el goce de ella.
o Acción quanti minoris: si se trata de reparaciones que no puedan sin grave inconveniente
diferirse, será el arrendatario obligado a sufrirlas, pero tendrá derecho a que se le rebaje entre
tanto el precio renta, a proporción de la parte que fuere.
o Terminación: si estas reparaciones recaen sobre gran parte de la cosa, podrá el arrendatario dar
por terminado el arrendamiento.
o Acción indemnizatoria: procede si (i) las reparaciones procedieren de causa que existía ya al
tiempo del contrato, y no era entonces conocida por el arrendatario, pero lo era por el
arrendador, o era tal que el arrendador tuviese antecedentes para temerla, o debiese por su
profesión conocerla; y cuando (ii) las reparaciones hayan de embarazar el goce de la cosa
demasiado tiempo.
 Actos o hechos de terceros:
o Perturbaciones por vías de hecho (artículo 1930): el arrendatario a su propio nombre perseguirá
la indemnización.
o Perturbaciones por vías de derecho (artículo 1930):
 Acción quanti minoris: si la causa del derecho hubiere sido anterior al contrato, podrá el
arrendatario exigir una disminución proporcionada en el precio o renta del arriendo,
para el tiempo restante.
 Terminación: si el arrendatario se hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada,
que sea de presumir que sin esa parte no habría contratado, podrá exigir que cese el
arrendamiento.
 Acción indemnizatoria: procede si (i) la causa del derecho justificado por el tercero fue
o debió ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del
arrendatario, sin perjuicio de que, si no fue o no debió ser conocida por el arrendador,
no debe abonar el lucro cesante; (ii) o siendo conocida la causa por el arrendatario,
intervino estipulación especial de saneamiento con respecto de ella.
 Acción de terceros (artículo 1931): se dirigen contra arrendador. El arrendatario 249 será
solo obligado a noticiarle la turbación o molestia que reciba de dichos terceros,
indemnizando al arrendador si lo omitiere o dilatare culpablemente.
 Mal estado de la cosa que impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada (artículo 1932):
o Vicios anteriores al contrato:
 Arrendador (artículo 1933):
 No conocidos: (i) terminación; (ii) rescisión; e (iii) indemnización del daño
emergente.
 Conocidos o debiendo conocerlos: (i) terminación; (ii) rescisión; e (iii)
indemnización completa.

249
Artículo 896. “El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre
la tiene”.
325
  Arrendatario (artículo 1934): si conocía el vicio, si no podía ignorarlo sin negligencia
grave de su parte, o si renunció a la acción de saneamiento designando el vicio, no tiene
acción alguna.
o Vicios posteriores al contrato: si no hay culpa del arrendatario, (i) terminación; o (ii) rescisión.
o Vicios que impiden parcialmente el goce de la cosa: juez determina si procede (i) la terminación,
o (ii) la acción estimatoria.

2. Obligaciones del arrendatario

2.1. Pago de la renta
Se paga en los (i) períodos estipulados, o a falta de estipulación, conforme a la (ii) costumbre del país, y no
habiendo estipulación ni costumbre fija, los (iii) predios urbanos por meses y los rústicos por años, los muebles
después de la expiración del plazo de arriendo, y si se arrienda por una sola suma, se debe luego de terminado el
arrendamiento (artículo 1944).

Si hay incumplimiento, el arrendador puede exigir el (i) cumplimiento forzado o (ii) terminación, ambos con
indemnización. Si hay culpa, el arrendatario está especialmente obligado a pagar la renta del tiempo que falte,
pudiendo eximirse si se sustituye por persona idónea y prestando caución (artículo 1945).

2.2. Uso de la cosa según los términos o espíritu del contrato

El arrendatario no puede hacer servir la cosa a otros (i) objetos que los convenidos, o, a falta de convención
expresa, aquellos a que la (ii) cosa es naturalmente destinada, o que deban (iii) presumirse de las circunstancias
del contrato o de la costumbre del país.

En caso de infracción, el arrendatario puede (i) terminar el arriendo, o (ii) subsistir, ambos con indemnización
(artículo 1938).

2.3. Cuidado de la cosa como buen padre de familia

Faltando a esta obligación, (i) responderá de los perjuicios; y (ii) aun tendrá derecho el arrendador para poner fin
al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro (artículo 1939). Siendo leve el deterioro, solo se da
lugar a la indemnización. El arrendatario es responsable de sus dependientes (artículo 1941).

Cesión y subarrendamiento: debe ser expresamente concedido, y el cesionario o subarrendador deben usar o
gozar de la cosa en los mismos términos que el arrendatario directo (artículo 1946). En los contratos de
arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre
implícita la facultad del arrendatario de subarrendar (artículo 5 de la Ley Nº 18.101).

2.4. Efectuar las reparaciones locativas

2.5. Restitución de la cosa arrendada al término del arriendo

Debe restituir en el estado en que fue entregada, aceptándose el deterioro propio del uso y goce legítimos. Los
daños y pérdidas se presumen culpables respecto al arrendatario o sus dependientes. Toca al arrendatario probar
que no han sobrevenido por su culpa. De lo contrario, es responsable (artículo 1947).

Forma de restitución: poniendo la cosa materialmente a disposición del arrendador, y si es inmueble,

desocupándola enteramente, poniéndola a disposición del arrendador y entregándole las llaves (artículo 1948).

326
Debe restituirse una vez terminado el arriendo. El deudor está en mora no desde que no ha cumplido la
obligación de restituir dentro del término estipulado, sino desde que se requiera o reconvenga al arrendatario,
aun cuando haya precedido desahucio (artículos 1551 Nº 1 y 1949). Si requerido no la restituyere, debe
indemnizar los perjuicios de la mora.

3. Derecho legal de retención

 Arrendatario (artículo 1937): en todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá
este ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el
importe por el arrendador, salvo que el derecho del arrendador se extinga involuntariamente.
Procedencia:
o Mal estado de la cosa arrendada.
o Arrendador adeuda indemnización por reparaciones, necesarias o locativas; o adeuda mejoras
útiles introducidas con consentimiento de arrendador.
o Turbación de que sea víctima el arrendatario a consecuencia de derechos de terceros.
 Arrendador (artículo 1942): retención sobre frutos de la cosa arrendada y objetos con que el arrendatario
la haya amoblado, guarnecido o provisto. Procedencia:
o Rentas adeudadas.
o El arrendatario usa la cosa contrariamente a los términos del contrato.
o El arrendatario no cuida la cosa debidamente, experimentando deterioros imputables.
o Reparaciones adeudadas.
o Mora de restituir la cosa arrendada.

4. Instituciones relevantes
 Tácita reconducción (artículo 1956): renovación del contrato de arriendo por el consentimiento tácito de
ambas partes, esto es, el arrendatario retiene la cosa y el arrendador sigue recibiendo las rentas. Por regla
general se rechaza, salvo que se trate de inmuebles, en que se renueva el contrato bajo las mismas
condiciones que antes, pero no más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos; y el necesario
para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos, sin perjuicio de
que nuevamente se renueve de la misma manera. Las cauciones no acceden al contrato reconducido o
renovado (artículo 1957).
 Inoponibilidad: ley establece límites temporales en algunos contratos de arrendamiento.
o Bienes de personas incapaces (artículos 255 y 407): no se podrá dar en arriendo los bienes del
hijo por largo tiempo, ni podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios
rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número
de años que los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho. Si se sigue arrendando después
de los límites legales, el contrato le es inoponible en el exceso de tiempo.
o Bienes raíces sociales de la sociedad conyugal (administración del marido o de la mujer).
 Cláusula de no enajenar la cosa arrendada (artículo 1964): no produce efecto alguno.
 Ejecución y embargo de la cosa arrendada (artículo 1965): subsiste el arriendo, y se substituirán el
acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador (artículo 2466), debiendo respetar el
arriendo si consta por escritura pública.
 Pacto comisorio: no permitido en el arrendamiento de predios urbanos, porque los derechos del
arrendatario son irrenunciables (artículo 19 de la Ley Nº 18.101), uno de los cuales consiste en que la
restitución de la propiedad debe solicitarse judicialmente y no opera ipso facto.

327
5. Término del contrato de arrendamiento
Expira de los mismos modos que los otros contratos, teniendo además causas especiales (artículo 1950).
 Destrucción total de la cosa arrendada.
 Expiración del tiempo de duración del contrato: pone fin ipso jure al arriendo.
o Tiempo determinado (artículo 1954): se fija (i) por estipulación; (ii) por el servicio especial a
que se destina la cosa arrendada; o (iii) por la costumbre.
o Tiempo indeterminado (artículo 1951): si no se fija, debe desahuciarse, esto es, notificarse con
anticipación extrajudicial o judicialmente la voluntad de poner fin al contrato (artículo 588
CPC). Los arriendos de inmuebles urbanos deben desahuciarse por vía de notificación judicial.
La anticipación depende del período de pago. Deberán avisarse mutuamente, salvo que se haya
estipulado tiempo forzoso y voluntario (artículo 1953). El desahucio es irrevocable (artículo
1952). Debe pagarse la renta del período siguiente al desahucio, aun cuando se restituya
anticipadamente (artículo 1955).
 Extinción del derecho del arrendador (resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis): el arrendador se
coloca en la imposibilidad de satisfacer una o todas sus obligaciones.
o Causa independiente de su voluntad:
 Efectos (artículo 1958): expira el arrendamiento aun antes del plazo estipulado.
 Responsabilidad (artículo 1959): cuando el arrendador ha contratado en una calidad que
hace incierta la duración de su derecho (v.g. usufructuario, propietario fiduciario,
derecho sujeto a condición resolutoria), no se indemnizará por la cesación del arriendo
por la resolución del derecho. Si hubiese contratado como propietario absoluto, no
siéndolo y no sabiéndolo el arrendatario, será obligado a indemnizar.
 Expropiación por causa de utilidad pública (artículo 1960): se debe dar tiempo al
arrendatario, so pena de indemnizar, y la expropiación debe ser total.
o Por hecho o culpa del arrendador (artículos 1961 y 1963): debe indemnizar al arrendatario si el
sucesor del derecho no debe respetar arriendo (v.g. venta, cesión). Los perjuicios del
subarrendatario también se consideran. Está obligado a respetar el arriendo (artículo 1962):
 Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a título gratuito.
 Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a título oneroso, si el
arrendamiento ha sido contraído por escritura pública.
 Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública,
inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria. Si se subasta
el inmueble debe respetarse el arriendo, salvo que esté hipotecado para caucionar letras
de crédito (artículo 106 de la Ley General de Bancos).
 Sentencia judicial: cuando cualquiera de las partes solicite o reclame el término del contrato.
 Insolvencia del arrendatario (artículo 1968): acreedor o acreedores pueden substituir al arrendatario
(artículo 2466) prestando fianza al arrendador. El arrendador puede terminar arriendo y solicitar
indemnización.
 Reparaciones en la cosa arrendada que impiden el goce de ella (artículo 1966).

6. Arriendo de bienes raíces urbanos

Regulado en el Código Civil y en la Ley Nº 18.101, aplicable a los contratos de arrendamiento de bienes raíces
urbanos ubicados dentro del radio urbano respectivo, y las viviendas situadas fuera del radio urbano cuya
superficie no exceda de una hectárea (artículo 1). El arrendatario toma el nombre de inquilino.

328
  Reparaciones locativas (artículos 1970, 1971 y 1972): suponen obligación del inquilino de mantener el
edificio en el estado que los recibió.
 Causales de extinción especiales (artículo 1973): por emplear el inquilino en el inmueble un objeto
ilícito, o por subarrendar a personas de notoria mala conducta. 250
 Mora en el pago de la renta (artículo 1977): mora de un período entero en el pago de la renta dará
derecho al arrendador para hacer cesar el arriendo después de dos reconvenciones entre las cuales
medien a lo menos cuatro días. Arrendatario puede dar seguridad de que se verificará el pago dentro de
un plazo no menor a treinta días.
 Desahucio (artículos 3, 4 y 6 de la Ley Nº 18.101): el arrendatario puede restituir antes de expirar el
plazo, estando obligado a pagar la renta hasta el día de la restitución.
o Contratos mes a mes y de duración indefinida: dos meses, aumentados en un mes por cada año
completo, con un máximo de seis meses. Desahucio judicial o mediante notificación personal.
o Contratos a plazo fijo que no excedan un año: dos meses. Demanda de restitución del inmueble,
no hay desahucio.
o Contratos a plazo fijo por más de un año (artículo 1976): antes de un período entero para el pago
de la renta.
 Reconducción o prórroga legal y automática (artículo 6 de la Ley Nº 18.101): cuando el arriendo
termine, el arrendatario continúa obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por servicios
comunes que sean de su cargo, hasta que se efectúe la restitución del inmueble. Es una norma
permanente que exceptúa el principio de fuerza obligatoria de los contratos.
 Irrenunciabilidad de los derechos de los arrendatarios (artículo 19 de la Ley Nº 18.101).
 Presunción de canon arriendo por falta de contrato por escrito (artículo 20 de la Ley Nº 18.101).
 Reajuste de los pagos y devoluciones de dinero en UF (artículo 21 de la Ley Nº 18.101).
 Consignación de la renta ante la negativa del arrendador de recibir el pago (artículo 23 de la Ley Nº
18.101): ante ella, el arrendatario puede depositarla en Tesorería. Se da recibo y se comunica al
arrendador de la existencia del depósito. “Este pago se considerará hecho al arrendador para todos los
efectos legales”. El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni
producirá tácita reconducción. Si el arrendador no retira lo consignado en tres años, pasarán a ser rentas
generales de la Nación.

7. Arriendo de predios rústicos

Regulado en el Código Civil y en el D.L. Nº 993, que aplica al arriendo de predios rústicos, medianerías o
aparcerías y otras formas de explotación por terceros. Es predio rústico todo inmueble susceptible de uso
agrícola, ganadero o forestal, esté comprendido en zonas rurales o urbanas.
 Reglas particulares sobre obligaciones del arrendador: la obligación de entregar la cosa arrendada debe
ser en los términos estipulados (artículo 1978). Si la cabida fuere diferente, habrá lugar al aumento o
disminución del precio o renta o la rescisión del contrato según el artículo 1832.
 Reglas particulares sobre obligaciones del arrendatario: pagar la renta, que se fija por estipulación o
costumbre (artículo 1986), y no pudiendo pedir rebaja del precio o renta alegando casos fortuitos
extraordinarios que han deteriorado o destruido la cosecha 251, salvo el colono aparcero (artículo 1983);
cuidar la cosa arrendada, pudiendo el arrendador exigir caución o hacer cesar el arriendo en caso de
deterioro o mal uso (artículo 1979); y restituir el predio al término del contrato.
 Desahucio: no estipulándose el tiempo, se da con una anticipación de un año (artículo 1985).

250
Ejemplo que explicita una potencial aplicación de la causa ilícita.
251
Ejemplo usado para justificar la improcedencia de la teoría de la imprevisión.
329
  En zonas fronterizas no se podrá celebrar arriendos de predios rústicos con personas naturales o jurídicas
extranjeras (artículo 3 del D.L. Nº 993).
 Facultad de subarrendar, ceder derecho de arriendo e introducir mejoras requiere autorización por escrito
del arrendador (artículo 7 del D.L. Nº 993).
 Obligación de respetar el arriendo para el tercer adquirente: siempre debe respetarlo, mientras el contrato
tenga fecha cierta, anterior a la enajenación (artículo 10 del D.L. Nº 993).
 Mora en el pago de la renta (artículo 11 del D.L. Nº 993): mora de un período entero dará derecho al
arrendador, después de dos reconvenciones, para hacer cesar el arriendo.

Clasificación según la naturaleza del pago:

 Arrendamiento de bienes raíces: pago en dinero o frutos en una cantidad fija. El arrendatario toma el
nombre de colono.
 Medianería o aparcería (artículo 12 del D.L. Nº 993): aquel en que una parte se obliga a aportar el uso de
una determinada superficie de terreno y la otra el trabajo para realizar cultivos determinados, con el
objeto de repartirse los frutos o productos que resulten, obligándose, ambas partes, además, a aportar los
elementos necesarios para la adecuada explotación de los terrenos, a concurrir a los gastos de
producción, a realizar en forma conjunta la dirección de la explotación y a participar en los riesgos de la
misma. La renta es una cuota de los frutos. El arrendatario toma el nombre de colono aparcero o
mediero.

III. CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE UNA OBRA MATERIAL

Contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una (artífice) a ejecutar una obra y la otra (quien
encarga) a pagar por la obra un precio determinado. No debe haber vínculo de subordinación y dependencia.
Aplican las reglas generales del contrato de arrendamiento.

Naturaleza del contrato según suministro de materiales (artículo 1996):

 Venta a prueba: si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, pero no se
perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra. El riesgo de la cosa pertenece al que ordenó la
obra desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar.
 Arrendamiento: si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra.
 Materia principal: si ambas partes suministran los materiales, quien suministre la materia principal
determina la naturaleza o especia de acto jurídico.

Reglas particulares:
 Obligaciones de las partes:
o Artífice: ejecutar la obra en la forma convenida, so pena de (i) indemnización, o (ii)
cumplimiento forzado, que supone hacer de nuevo la obra (artículo 2002).
o Quien encarga la obra: declarar si la aprueba o no, total o parcialmente (artículo 2001), y pagar
el precio. El precio se fija por (i) estipulación, (ii) costumbre, o (iii) justiprecio de peritos, y
puede determinarlo las partes o un tercero.
 Teoría de los riesgos: la pérdida de la materia recae sobre su dueño (res perit domino), por lo que
pertenece al que ordenó la obra desde que los suministró, salvo culpa del artífice.
 Causales de extinción especiales:
o Retractación de quien encargó la obra (artículo 1999): reembolsando al artífice todos los costos,
y dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra.

330
 o Muerte del artífice (artículo 2005). La muerte de quien encargó la obra no lo extingue.
 Contrato de construcción de edificios (artículo 2003):
o Improcedencia aumento precio: no variará por haberse encarecido los salarios o materiales, o de
haberse hecho modificaciones en el plan primitivo. 252
o Procedencia aumento de precio: podrá variar si se ocasionaren costos que no pudieron preverse
por circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo. 253
o Pérdida o amenaza de ruina del edificio: artífice queda responsable de los vicios o defectos de la
construcción, del suelo o de los materiales, por un plazo de cinco años desde entrega. Si los
materiales viciados fueron suministrados, es responsable quien encargó.
o Aprobación: no exime de responsabilidad al artífice o empresario en el caso anterior.
o Acción directa: el subcontratista tiene acción directa en contra del dueño del terreno (quien
encarga la obra), en subsidio del empresario a cargo de la construcción. Esto es consecuencia del
efecto expansivo de los contratos.

IV. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

Contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una (arrendador) a prestar un servicio y la otra
(arrendatario) a pagar por el servicio un precio determinado.

1. Arrendamiento de servicios inmateriales

Prestaciones en que predomina la inteligencia sobre el esfuerzo puramente manual (artículo 2006).

Clasificación:
 Servicios aislados: aplica reglas de confección de obra material (artículo 2006).
 Servicios que consisten en una larga serie de actos (artículo 2007).
 Servicios prestados por profesionales: aplica las reglas del mandato (artículo 2012).

2. Arrendamiento de criados domésticos

Derogado por el Código del Trabajo.

3. Arrendamiento de transporte
Artículo 2013. “Contrato en que una parte se compromete, mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer
transportar una persona o una cosa de paraje a otro”. Se rige fundamentalmente por el Código de Comercio,
aplicando subsidiariamente el Código Civil.

Reglas particulares:
 Obligaciones para el empresario de transportes:
o Presentarse a recibir la carga.
o Efectuar el transporte entregando la cosa en tiempo y lugar estipulado.
o Velar por la persona o cosa que transporta.
 Obligaciones para el consignante (quien encarga el envío de la cosa):
o Presentar los pasajeros o carga para su transporte.
o Pagar el precio o flete de transporte.
o Reparar los daños ocasionados.
252
Ejemplo usado para justificar la improcedencia de la teoría de la imprevisión.
253
Ejemplo usado para justificar la procedencia de la teoría de la imprevisión.
331
  Término del contrato: una vez concluido el transporte. No se pone fin al contrato por la muerte de una de
las partes.

SUBCAPÍTULO QUINTO – CONTRATO DE SOCIEDAD

Artículo 2053. “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en
común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona
jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. Se critica la definición, en tanto (i) existen
sociedades que no nacen de contratos, sino de actos jurídicos; y (ii) existen sociedad que no necesariamente
tienen dos o más personas, ya que la sociedad por acciones puede ser unipersonal.

Las sociedades son consecuencia del carácter asociativo de los seres humanos (artículo 1 y 19 Nº 15 y 21 CPR).
Son un grupo intermedio que supera la idea de separación de patrimonios, ya que responden a la necesidad
práctica de imputar a un ente colectivo un conjunto de actos, derechos y responsabilidades. Son sujetos de
derecho (personalidad jurídica) con existencia ideal (artículo 545).

1. Características
 Contrato generalmente plurilateral o asociativo: todas las partes quedan obligadas en virtud de un
objetivo común. Las obligaciones no son correlativas, sino que cada parte tiene derechos y obligaciones
respecto de los demás, y es un contrato que genera una situación jurídica y económica estable a largo
plazo.
 Contrato oneroso y conmutativo: las partes se distribuyen las ganancias y pérdidas.
 Contrato principal.
 Contrato consensual o solemne: la sociedad colectiva civil es consensual; todas las otras sociedades son
solemnes.
 Contrato que forma una persona jurídica distinta de las personas que la componen, que generalmente
goza de personalidad jurídica. La persona goza de atributos de la personalidad: (i) nombre, (ii) capacidad
contractual y extracontractual; (iii) nacionalidad; (iv) domicilio; (v) patrimonio. Se discute si puede ser
titular de derechos de la personalidad al no poder sufrir daños morales (Barros), y no puede en caso
alguno tener estado civil.

2. Clasificación sociedades254
 Según naturaleza: depende del giro social y no de la calidad de las personas.
o Civiles:
 Sociedades colectivas (Título XXVIII del Código Civil).
 Sociedad en comandita: híbrido entre sociedad de personas y de capital.
 Sociedad de responsabilidad limitada (Ley Nº 3.918): la responsabilidad de los socios se
limita al monto de sus respectivos aportes.
o Mercantiles:
 Sociedades colectivas (Título VII del Código de Comercio): los socios son responsables
solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social,
modalidad inmodificable (artículo 370).

254
Las empresas individuales de responsabilidad limitada (Ley Nº 19.857) no son propiamente sociedades.

332
  Sociedad anónima (Ley Nº 18.046): son siempre comerciales (artículo 2064). Se
administra por la junta de accionistas y el directorio.
 Sociedad por acciones: son siempre comerciales.
 Sociedad de responsabilidad limitada.
 Según importancia de la persona:
o Sociedades de personas: la persona de los socios constituye una condición determinante para su
celebración y subsistencia. Es un contrato intuito personae. El error en la persona vicia el
contrato.
o Sociedades por acciones: el aporte de cada accionista constituye la condición determinante para
su celebración y subsistencia.

3. Elementos esenciales
3.1. Aporte
Por regla general, la utilidad que corresponda a cada socio se distribuye en proporción a su aporte. El conjunto
de aportes constituye el capital social. No es necesaria la entrega material, basta que surja la obligación de
aportar para que se perfeccione el contrato. El aporte debe ser susceptible de apreciación pecuniaria y debe ser a
título singular. Puede ser (i) dinero; (ii) especie en dominio o usufructo; (iii) trabajo; (iv) servicio (artículo
2055). La contraprestación del aporte son los derechos sociales o acciones. Una vez hecho el aporte, se genera
una separación de patrimonio entre el patrimonio de los socios como personas naturales y como socios de la
sociedad. Por regla general, los acreedores de un socio no tienen acción sobre los bienes sociales (artículo 2096).
En cambio, los acreedores de la sociedad tienen acción para perseguir sus créditos en el patrimonio de la
sociedad y en el patrimonio de los socios.

3.2. Beneficios
El objetivo de la sociedad es el lucro. La sociedad se constituye con la mira de repartir entre sí los beneficios
(artículo 2053). Se reparten (i) conforme a lo pactado (artículo 2066); según ajeno arbitrio (artículo 2067); a falta
de estipulación expresa, a prorrata de los aportes (artículo 2068); respecto del socio industrial, su participación la
fija el juez a falta de estipulación expresa (artículo 2069).

3.3. Pérdidas
Se distribuyen: (i) conforme a lo pactado (artículo 2066); según ajeno arbitrio (artículo 2067); a falta de
estipulación expresa, a prorrata de los aportes (artículo 2068); respecto del socio industrial, pierde la industria,
trabajo o servicio (artículo 2069).

3.4. Intención de formar una sociedad (affectio societatis)

Es la intención precisa de celebrar el contrato de sociedad y no otro contrato. Se requiere únicamente al
momento de constitución, no siendo necesaria para el resto de la vida útil de la sociedad. No hay sociedad
cuando se hace formalmente un esquema social con un trabajador (contrato de trabajo).

4. Sociedad colectiva civil

4.1. Administración
Todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo (artículo 2061).
 Todos los socios administran conjuntamente (artículo 2081): si no se ha designado administrador por los
socios, ni en el acto constitutivo ni el acto posterior.
 Mandatario elegido de común acuerdo (artículo 2071): la administración de la sociedad colectiva puede
confiarse a uno o más de los socios, sea por el (i) contrato de sociedad, no pudiendo renunciar o ser
333
 removido por regla general (artículos 2072 y 2073); sea por (ii) acto posterior unánimemente acordado,
pudiendo renunciar (artículo 2074).

Forma de administración:
 Administración por un solo administrador (artículo 2075).
 Administración por varios administradores (artículo 2076).
 Administración por todos los socios (artículo 2081).

Facultades de administración: las del mandato. A falta de estipulación expresa, solo puede contraer obligaciones
al nombre de la sociedad que estén comprendidas en el giro ordinario de ella (artículo 2078). Corresponde al
socio administrador cuidar de la conservación, reparación y mejora de los objetos que forman el capital fijo de la
sociedad, no pudiendo gravarlos (artículo 2078). En todo lo que obre dentro de sus límites legales o con poder
especial de sus consocios, obligará a la sociedad; obrando de otra manera, él solo será responsable (artículo
2079).

4.2. Obligaciones
 De los socios:255
o Efectuar el aporte a que está obligado en tiempo y forma (artículo 2055 y 2087).
o Sanear el aporte (artículo 2085).
o Cuidar los intereses sociales, respondiendo de la culpa leve (artículo 2093).
 De la sociedad para con los socios (artículo 2089):
o Reembolso: de la suma que le hubiere adelantado el socio a la sociedad con conocimiento de
ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contraído legítimamente y de
buena fe.
o Indemnización: de los prejuicios que los peligros inseparables de su gestión le hayan
ocasionado. Cada uno de los socios lo paga a prorrata de su interés social.
 De la sociedad respecto de terceros (artículo 2094):
o Socio contrata a su propio nombre y no en el de la sociedad: no la obliga respecto de terceros.
o Socio contrata a nombre de la sociedad: debe expresarse en el contrato o se manifiesta de modo
inequívoco según las circunstancias. La totalidad de la deuda se divide entre los socios a prorrata
de su interés social, y la cuota del socio insolvente grava a los otros (artículo 2095).
o Socio contrata a nombre de la sociedad sin poder suficiente: no la obliga a terceros sino en
subsidio y hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio.

4.3. Disolución
4.3.1. Causales
 Plazo o condición (artículo 2098).
 Finalización del negocio (artículo 2099).
 Insolvencia de la sociedad (artículo 2100).
 Extinción de la cosa o cosas que forman el objeto total de la sociedad (artículo 2100).

255
Tratándose de una sociedad colectiva comercial, se prohíbe a los socios en particular: (i) extraer del fondo común mayor cantidad que
la asignada para sus gastos particulares; (ii) aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos de la firma social, so
pena de indemnizar y ser excluido; (iii) ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de las
funciones que le correspondan en la administración, so pena de nulidad; y (iv) explotar por cuenta propia el ramo de industria en que
opere la sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no
tuviere un género determinado de comercio (artículo 404 del Código de Comercio).
334
  Falta de aporte de uno de los socios (artículo 2101).
 Destrucción del aporte (artículo 2102).
 Muerte de cualquiera de los socios (artículo 2103).
 Incapacidad sobreviniente de uno de los socios (artículo 2106).
 Insolvencia de uno de los socios (artículo 2106).
 Consentimiento unánime de los socios (artículo 2107).
 Renuncia de uno de los socios (artículo 2108).

4.3.2. Efectos
 Término de la personalidad jurídica.
 División del haber social (artículo 2115):256 los derechos sociales son transferibles luego de la partición.
 Término de la representación de administradores y mandatarios.
 Inoponibilidad u oponibilidad ante terceros (artículo 2114).

CAPÍTULO OCTAVO – CUASICONTRATOS

1. ASPECTOS GENERALES.

1.1. Consagración y concepto de los cuasicontratos

Art. 1437 CC “…Las obligaciones nacen de un hecho voluntario de la persona que

se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado, y en todos los
cuasicontratos…”

Art. 2284 CC. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la
ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se
expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un
cuasidelito. En este título se trata solamente de los cuasicontratos

De ambas disposiciones, se concibe que el CC entiende al cuasicontrato como

(1)Un hecho voluntario, (2) no convencional y (3) lícito (4) que produce obligaciones.

- El cuasicontrato es una acto voluntario y se diferencia por este carácter de la ley como fuente las
obligaciones. La ley impone obligaciones independientemente de la voluntad.
- Aún siendo voluntario, el cuasicontrato no es el resultado de un acuerdo de voluntades,
circunstancia que lo diferencia de los contratos.
- El hecho que le da origen es lícito, por lo cual se diferencia de delito y cuasidelito, que son
voluntarios pero ilícitos.

256
En las sociedades mercantiles tiene lugar la liquidación, definida como el conjunto de operaciones que tienen por objeto terminar las
operaciones pendientes, realizar el activo, liquidar el pasivo y repartir los remanentes entre los socios si es que quedan. Persiste la
personalidad jurídica durante la liquidación.
335
1.2. Críticas a la noción de cuasicontrato.

Los juristas romanos decían que existían obligaciones nacidas de causas que no eran ni un contrato ni un delito,
pero debían ser consideradas como si resultaran de algunas de ellas. Lo que ellos intentaron fue sólo justificar la
fuerza obligatoria y el régimen al cual debían sujetarse estas obligaciones.

PLANIOL critica:

1. La expresión cuasicontrato sugiere la idea de que se trata una institución análoga al contrato, en circunstancias
que las diferencias son radicales.

2. El cuasicontrato tampoco sería lícito. En todos los cuasicontratos se descubre como rasgo común, un
enriquecimiento sin causa: ilicitud o injusticia.
3. En suma, las obligaciones que engendra estarían en la ley, con miras a reparar un enriquecimiento injusto.

2. Principales cuasicontratos.

Art. 2285 CC: hay 3 principales cuasicontratos:

1. la agencia oficiosa,
2. el pago de lo no debido y
3. la comunidad.

La misma disposición pone de manifiesto la existencia de otros cuasicontratos:

1. 1437 CC: califica de cuasicontrato la aceptación de una herencia o legado;
2. 2238 CC: el depósito necesario de que se hace cargo un incapaz, que se encuentra en su sana razón,
constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de su representante legal.
3. 173 Código de Minería: tipo de sociedades que nacen de un hecho, constituyen cuasicontrato.

2. FUNDAMENTO: REPARACIÓN AL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Gran parte de la doctrina encuentra el fundamento de las obligaciones nacidas de los cuasicontratos en el
propósito de la ley de impedir o reparar el enriquecimiento sin causa, llegando incluso a ser considerado
como una fuente de las obligaciones por ciertos sectores de la doctrina.

Generalmente una persona se enriquece en desmedro de otra, pero el incremento a costa del empobrecimiento,
opera por un justo motivo.
No existiendo causa para el enriquecimiento, la víctima cuenta con la Acción de in rem verso para obtener la
reparación.
Nuestro CC no contiene una norma que consagre en términos generales al enriquecimiento injustificado como
fuente de las obligaciones. Además de la regulación de los cuasicontratos, el Código sólo se limita a la existencia
de casos particulares, que se fundan en esta institución:

1. Recompensas que se deben los cónyuges (hoy existe la compensación económica);

2. Prestaciones mutuas del reivindicante y del poseedor vencido;

336
 3. Actos ejecutados por el marido, dan acción a los acreedores sobre los bienes de la mujer, cuando el
acto cede en utilidad personal de ésta y hasta concurrencia del beneficio que obtenga.
4. 1688 CC: incapaz que se ha hecho más rico debe restituir. 5)Agencia oficiosa y pago de lo no
debido.
En otros países como Alemania y Suiza, se consagran formalmente el enriquecimiento sin causa como fuente de
las obligaciones
3. LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS

Art. 2286 CC: La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de
negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna
persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.

Esta intrusión en un patrimonio ajeno se justifica por el fin altruista que la inspira.
- Quien la realiza se llama agente oficioso o gerente;
- la persona por cuya cuenta se verifica se denomina interesado.

3.1. REQUISITOS.

1) La intrusión del gerente debe ser espontánea. No debe mediar un mandato legal, como aquellas acciones
que realiza el padre o la madre, los tutores o curadores.

2) El gerente debe obrar sin mandato. No constituye AO, las gestiones que se realicen a instancias del
interesado. 2286 CC.

3) El agente oficioso debe tener la intención de obligar al interesado.

- 2123 CC: el encargo constitutivo del objeto del mandato puede hacerse aun por la aquiescencia tácita
de una persona a la gestión de sus negocios por otra.
- La gestión del interesado supone, por cierto, conocimiento de la gestión. Pero el simple conocimiento
del interesado no convertirá la AO en mandato. Es menester que haya podido manifestar su
disconformidad y no la haya manifestado.
- El juez, deberá resolver cuándo hay AO y cuándo hay mandato, en atención a las circunstancias del
caso.
- 2122 CC: el mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa
sale de los límites de su mandato, se convierte en un agente oficioso.

Si la gestión se realiza sin la intención de obligar al interesado y de reembolsarse de los gastos que ocasione, los
actos del gestor constituyen una mera liberalidad.

- Art. 2292 CC: una persona cree equivocadamente hacer su propio negocio y en verdad gestiona uno
ajeno. No hay propiamente agencia oficiosa. Es parecido al caso en que media prohibición del
interesado: se le otorga acción para reclamar aquello en que la gestión haya hecho más rico al
interesado y con tal que subsista esta utilidad al tiempo de reclamar el reembolso.
- Existe agencia oficiosa si alguien cree gestionar los negocios de una persona y gestiona los de otra.
Este error, carece de importancia, ya que el gestor ha tenido la intención de obligar y de que se le
reembolse. Art. 2293 CC.

337
 La gestión de un negocio ajeno, contra la expresa prohibición del interesado, no constituye agencia oficiosa.En
este caso, el gestor sólo puede reclamar aquello en que, gracias a su gestión, el interesado se haya hecho más
rico, con tal que esta utilidad exista al momento de demandarle, según establece el art. 2291 CC. La ley otorga la
acción in rem verso pero limitada a la utilidad existente al tiempo de la demanda. Ej. Extinción de una deuda,
que sin ella hubiera tenido que pagar el interesado.

4) La capacidad de las partes.

- Gerente: debe ser capaz.

- Interesado: no requiere ser capaz. No ejecuta ningún acto voluntario, sino que se obliga como consecuencia de
los actos de otro.
La agencia oficiosa en juicio

En principio, no puede parecer en juicio por otra persona sino su mandatario. Sin embargo, es posible admitir la
comparecencia de una persona que obre sin mandato a beneficio de otro. Para ello, es necesario que el
compareciente ofrezca garantía de que el interesado aprobará lo que haya hecho en su nombre. Esta garantía se
denomina fianza de rato. El juez calificará las circunstancias que justifican la comparecencia y la garantía
ofrecida, y fijará un plazo para la ratificación del interesado. (6-3 CPC). El agente oficioso debe ser persona
capaz de parecer en juicio.

3.2. EFECTOS DE LA AGENCIA OFICIOSA.

Art. 2286 CC: destaca claramente que el agente siempre se obliga para con el interesado, pero que el interesado
se obliga para con el agente sólo en ciertos casos.

1. Obligaciones del agente

La agencia oficiosaestá emparentada con el mandato. Art. 2287 CC: las

obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario.

1. El gerente, por regla general, debe emplear en la gestión el cuidado de un buen padre de familia; pero su
responsabilidad puede ser mayor o menor, según las circunstancias en que se ha hecho cargo de la gestión.
(2288-2).

2. El agente debe hacerse cargo de todas las dependencias del negocio. No puede limitar su gestión, sino que
debe darle la amplitud que corresponde a la naturaleza del negocio administrado.

3. El gerente pudo no haber tomado a su cargo la gestión; pero una vez que la ha asumido, debe continuarla
hasta que el interesado pueda tomarla a su cuidado o encomendarla a otra persona. Art. 2289 CC.
4. El gerente, siendo administrador de bienes ajenos, debe rendir cuenta de su gestión. Deberá hacerlo antes de
ejercer cualquier acción contra el interesado. 2294 CC.

2. Obligaciones del interesado.

El interesado no siempre se obliga con la gestión.

338
Sus obligaciones para con el gerente se sujetan a una condición precisa: que el negocio haya sido bien
administrado, es decir, que la gestión haya sido ÚTIL. La utilidad condiciona las obligaciones del interesado y
limita los términos en que se obliga.
1. En dicho supuesto, cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión. El
gerente obligaría al interesado ante terceros.

2. Respecto del gerente, el interesado se obliga a reembolsar las expensas útiles o necesarias que haya
efectuado.

3. El interesado no está obligado a pagar ninguna remuneración al gerente. En caso de haber sido mal
administrado el negocio, no se obliga el interesado ni para con el agente ni para con terceros. El gerente es
responsable de los perjuicios.

3.3. LA AGENCIA OFICIOSA Y EL MANDATO.

Semejanzas: en ambos casos se obra en nombre de otro y no por cuenta propia.

MANDATO AGENCIA OFICIOSA

PODERES Mandatario obre premunido de Agente carece de poderes
poderes.
NAT. JDCA. Contrato Cuasicontrato
OBLIGACIÓ El mandante se obliga El interesado sólo se obliga
N DEL independientemente del beneficio cuando la gestión le sea útil.
MANDANTE que le reporten los actos del
Y DEL mandatario, ya que éste no se obliga
INTERESAD al éxito, sino a hacer lo que esté de su
O parte para el buen resultado de su
gestión.
CAPACIDAD El mandante debe ser capaz. El interesado se obliga con el
agente aunque sea incapaz, puesto
que las obligaciones que contrae
son ajenas a su voluntad.

4. EL PAGO DE LO NO DEBIDO

1. Caso calificado de enriquecimiento sin causa.

La obligación de restituir es impuesta por la ley para impedirlo. Frente a un error en el pago, se le otorga esta
acción.

2. Inaplicabilidad de las reglas del pago de lo no debido en caso de nulidad y resolución.

339
Las normas del pago de lo no debido, no se aplican en todos los casos en que existan pagos indebidos. Anulado o
resuelto el contrato, las prestaciones de las partes resultarán indebidas y éstas tendrán derechos a ser restituidas
al estado anterior al acto. Pero las acciones encaminadas a este propósito se regirán por:
- las normas de la nulidad (1687)
- y por las normas de la resolución (1487)
En ambos casos, no es el error lo que da fundamento a la repetición.
4.1. REQUISITOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO.

1) Que no exista obligación.

1. La obligación no se contrajo jamás.

2. La deuda se paga a una persona distinta del acreedor verdadero.
3. Se paga por otro que el verdadero deudor. Una persona paga una deuda ajena, creyéndola propia.
Excepción: Art. 2295 inc. 2 CC. Supresión del título o cancelación.
4. Obligación condicional, subordinada a una condición suspensiva pendiente. Art. 1485 inc. 2. La facultad
de repetir lo pagado puede ejercerse hasta antes del cumplimiento de la condición.

El pago de una obligación natural es debido. 2296 CC.

2) Que el pago se haya hecho por error.

La ley no asiste al que a sabiendas paga lo que no debe.

El error que determina al pago indebido, puede ser tanto de hecho como de derecho. Art. 2297 CC. El error de
derecho no justifica la repetición cuando el que cumple una obligación natural lo hace en la equivocada creencia
de que el acreedor podía exigirle el pago.

4.2. PRUEBA DE LOS REQUISITOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO.

Para intentar la acción hay que acreditar:

1. El hecho del pago, sujetándose a la normativa probatoria general;

2. Acreditar que el pago era indebido. Art. 2295 y 2298 CC

Prueba del error. El error es indispensable para admitir la acción. ¿Quién debe probarlo?
- El pago a sabiendas de una deuda inexistente importa donación. Art. 1397 CC.
- El ánimo de donar no se presume (Art. 1393 y 2299 CC).
- Deberá probarse por quien pretende que hay donación.
- Al demandado le corresponderá probar que no hubo error, sino cabal conocimiento por
quien efectuó el pago.

4.3. EFECTOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO.

Obligación de restituir y alcance. El pago de lo no debido genera la obligación de restituir lo indebidamente

recibido. La cuantía de la obligación depende de su buena o mala fe.

- Buena fe del que recibió el pago:

340
a) Si recibió dinero u otras cosas fungibles que no se le debían, es obligado a la restitución de otro tanto del
mismo género y calidad;
b) No es responsable de los deterioros o pérdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de debérsele,
aunque hayan sobrevenido por negligencia suya. Sólo responderá de la pérdida o deterioro cuando se haya
hecho más rico.
c) Si ha vendido la especie que se le dio como debida , es sólo obligado a restituir el precio de la venta, y a ceder
las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado íntegramente.

- Mala fe del que recibió el pago: recibe a sabiendas de que no se le debía.

a) Si recibió dinero u otras cosas fungibles que no se le debían, es obligado a la restitución de otro tanto del
mismo género y calidad, y los intereses corrientes;
b) Si recibió una especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe. Responde de
los deterioros que haya sufrido la cosa por un hecho o culpa suya, aunque no les haya aprovechado. Debe
restituir los frutos y aún los que pudo percibir el solvens con mediana inteligencia y actividad.
c) Si ha vendido la especie que se le dio como debida , es obligado como todo poseedor que dolosamente ha
dejado de poseer.

Acciones contra los terceros adquirentes. El accipiens pudo enajenar lo recibido. La solución dependerá del
título a que hayan adquirido y de la buena o mala fe.

1. Adquirentes a título oneroso:

- los adquirentes de buena fe, escapan de la persecución del que pagó erradamente.
- Si están de mala fe, el solves puede accionar en su contra.

2. Adquirentes a título gratuito: siempre tendrá acción y no importa la buena o mala fe del tercero. 2303-
23

5. LA COMUNIDAD

1. Concepto.

Es considerada en nuestro CC como un cuasicontrato, una fuente de las obligaciones y derechos recíprocos de
los comuneros.

Art. 2304 CC. La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más
personas sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra
convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato.

El cuasicontrato de comunidad supone ciertamente una comunidad. Sin embargo, no toda comunidad constituye
un cuasicontrato.

341
El cuasicontrato de comunidad supone, que los comuneros no hayan convenido la manera como debe
administrarse la cosa común. La ley, en tal caso, establece cómo debe realizarse esta administración y cuáles
serán los derechos y obligaciones de los partícipes.

2. Origen de la comunidad

Generalmente se produce sin que exista contrato (herederos por ejemplo). También puede tener origen
contractual: varias personas compran una cosa en común.

El origen de la comunidad es indiferente. La circunstancia de que exista un contrato en el origen, no le quita el

carácter de cuasicontrato, si los contratantes no dictaron las normas a que se sujetarán en sus relaciones
recíprocas.

La comunidad no es persona jurídica. Los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro indiviso; carece de
patrimonio propio. El derecho de los comuneros en la cosa debe ser de la misma naturaleza. El derecho de
cada uno de ellos está limitado por el de los demás. De ahí surgen los derechos y obligaciones recíprocos, sin
necesidad de un convenio especial.

5.1. DERECHOS DE LOS COMUNEROS EN LA COMUNIDAD .

Art. 2305 CC. El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en
el haber social.

No puede entenderse en el sentido literal, porque contradice la naturaleza misma de la comunidad: los bienes
pertenecen pro indiviso. El legislador lo que quiso fue referirse a las facultades de los comuneros de usar y gozar
de los bienes comunes y a su administración. Se remitiría al Art. 2081 CC.

1. Derecho de uso de las cosas comunes

Puede usarlas en su uso personal, con tal que las emplee según su uso ordinario, y sin perjuicio del justo uso de
los otros. Se limita: (1) uso ordinario; y (2) derecho que le corresponde a los demás. 655 CPC

2. Expensas de conservación

Cada comunero tiene derecho a obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la
conservación de las cosas comunes. Benefician a todos los comuneros y deben financiarlas de consuno. Sin esto,
el diligente se vería complicado por la repetición que debería practicar.

3. Innovaciones en los bienes comunes

Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes comunes, sin el consentimiento de los otros.

4. Derecho de oponerse un comunero a los actos administrativos de los otros

342
Cualquier comunero puede oponerse a los actos de administración de los otros. La oposición de 1, hace que el
acto no se ejecute, pese a la voluntad en contrario de la mayoría. Éste es uno de los inconvenientes de la
comunidad.

5. Administración pro indiviso

El CPC previó la designación de un administrador pro indiviso. Esta designación le corresponde a la justicia
ordinaria mientras no se ha constituido el juicio de partición o cuando falta el árbitro, y a éste en caso contrario
(653 CPC).Ver 654 CPC normas procesales.

6. Contribución de los comuneros a las cargas y participación en los beneficios.

Los comuneros participan de los beneficios de las cosas comunes y soportan las cargas de la comunidad en
proporción a sus cuotas. Art. 2309 y 2310 CC.
Por lo anterior, es de suma importancia conocer la cuota de cada comunero. Nuestro CC es silente. No
habiendo solución, se entienden que se dividen en partes iguales.

7. Deudas contraídas por un comunero.

La comunidad no es una persona jurídica. Los comuneros no representan a la comunidad ni viceversa. Las
deudas que contrae un comunero, en interés de la comunidad, gravitan exclusivamente en él. Tendrá acción
contra los demás comuneros. Art. 2307 CC.

8. Deudas contraídas por los comuneros colectivamente.

En principio, se dividen por partes iguales, salvo estipulación de solidaridad u otra forma de división.
El que paga más de lo que debe, tiene acción de reembolso contra los otros. Art. 2307 inc. 2 CC.

9. Responsabilidad de los comuneros y compensaciones debidas a la comunidad.

En la administración de los bienes comunes, el comunero debe conducirse como un buen padre de familia y
emplear una mediana diligencia. Art. 2308 CC culpa leve. Adeudará a la comunidad lo que saque de ella y
deberá pagar intereses corrientes cuando tome dineros comunes para negocios particulares.

10.La cuota del comunero insolvente grava a los demás.

Art. 2311 CC: se refiere a las prestaciones que se deben los comuneros entre sí. Difiere por ello del Art. 2095
CC.

11.Derecho del comunero para enajenar su cuota.

El comunero puede enajenar su cuota, aún sin consentimiento de los restantes comuneros. Art. 1812 y 1312 CC.

12.Situación de los acreedores del comunero.

343
Los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro indiviso. Los acreedores del comunero sólo pueden
perseguir la cuota que le corresponde al comunero que es deudor.

5.2. TERMINACIÓN DE LA COMUNIDAD. (Art. 2312 CC).

1. Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona;
2. Por la destrucción de la cosa común;
3. Por la división del haber común. Se sujeta a las mismas reglas que la partición de la herencia (Art. 2313
CC).

Acción de partición

La ley mira con malos ojos a la comunidad. Art. 1317 CC: nadie está obligado a permanecer en la indivisión. La
división de la cosa común puede pedirse siempre, a menos que se haya convenido lo contrario, convención cuyos
efectos no durarán más de 5 años.

Por ello, se dice que la acción de partición es imprescriptible. La prescripción no puede servir para establecer
un estado permanente de indivisión.

La acción de partición acompaña siempre a la comunidad, pero no puede sobrevivirla. La comunidad puede
terminar porque un comunero o un tercero adquieren por prescripción el dominio exclusivo. La acción de
partición se extinguirá por vía consecuencial.

CAPÍTULO NOVENO – CONTRATOS ALEATORIOS

Artículo 1441. “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en
una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”. Los contratos aleatorios son contratos puros
y simples.

Artículo 2258. “Los principales contratos aleatorios son:

1° El contrato de seguros;
2° El préstamo a la gruesa ventura;
3° El juego;
4° La apuesta;
5° La constitución de renta vitalicia;
6° La constitución de censo vitalicio”.

Otros contratos aleatorios:

 Compraventa de cosas que no existen y que se compra la suerte (artículo 1813).
 Compraventa en que vendedor se libera de toda obligación de garantía.
 Cesión de derechos litigiosos.
 Mandato en el pacto de cuota litis.
 Transacción.

1. Contrato de seguro
344
Artículo 512 del Código de Comercio. “Por el contrato de seguro se transfieren al asegurador uno o más riesgos
a cambio del pago de una prima, quedando éste obligado a indemnizar el daño que sufriere el asegurado, o a
satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones pactadas”.

Características: contrato bilateral, oneroso, aleatorio, principal, consensual y sujeto a modalidad. Hay quienes
consideran que no es un contrato aleatorio, ya que las primas se calculan sobre bases científicas, y debido a que
las aseguradoras a su vez se reaseguran y efectúan reservas. La aleatoriedad estaría únicamente dada en el
acaecimiento del siniestro.

2. Juego
Contrato por el cual las partes, entregadas a un juego, se obligan a pagar al ganador una determinada suma de
dinero o a realizar otra prestación.

Clasificación:
 Juegos lícitos:
o De inteligencia: producen excepción. Son obligaciones naturales. El ganador no puede exigir el
pago de la deuda, pero si el perdedor paga, no puede repetir lo pagado, a menos que (i) se haya
ganado con dolo (trampa), o (ii) se haya pagado a quien no tenga la libre administración de sus
bienes.
o De destreza física o corporal: producen excepción y acción. Son obligaciones civiles.
 Juegos ilícitos: de azar o dependientes de la suerte. Hay objeto ilícito (artículo 1466). El ganador no
puede demandar el cumplimiento de las obligaciones que derivan de este juego, el perdedor puede
rehusarse al pago por medio de la excepción de nulidad, pero una vez satisfecha la deuda de juego, el
deudor carece de acción para recobrar lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a
sabiendas (artículo 1468).

3. Apuesta
Contrato en que la partes, en desacuerdo acerca de un acontecimiento cualquiera, convienen en que aquella cuya
opinión resulte infundada pagará a la otra una suma de dinero o realizará otra prestación en su favor.

Clasificación:
 Apuesta lícita: incide en juegos lícitos y producen excepción. Aplican reglas juego lícito. Se presume
dolo si el que hace la apuesta sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se
trata (artículo 2261).
 Apuesta ilícita: incide en juegos ilícitos. Aplican reglas juego ilícito.

4. Constitución de renta vitalicia

Artículo 2264. “La constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona se obliga, a título
oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas
o de un tercero”.

Artículo 2265. “La renta vitalicia podrá constituirse a favor de dos o más personas que gocen de ella
simultáneamente, con derecho de acrecer o sin él, o sucesivamente según el orden convenio, con tal que todas
existan al tiempo del contrato”.

Características:
345
  Contrato unilateral: obligación de pagar en dinero la pensión vitalicia. La entrega del precio es requisito
de formación del contrato, que puede consistir en dinero, muebles o inmuebles.
 Contrato oneroso: el pago de la pensión vitalicia gratuito o sin contraprestación se sujeta a las reglas de
donaciones y legados (artículo 2278).
 Contrato aleatorio: la mayor o menor pérdida o beneficio dependerá de la duración de la vida del
acreedor, deudor o el tercero.
 Contrato principal.
 Contrato solemne: debe constar en escritura pública.
 Título traslaticio de dominio: tradición del precio.

Efectos: obligaciones de (i) pago de renta y (ii) suministrar seguridades estipuladas. Frente al incumplimiento
del pago de la renta, el acreedor de la renta tiene acción de cumplimiento forzado, mas no de resolución, salvo
estipulación en contrario. Frente al incumplimiento del suministro de seguridades, procede la acción de
resolución.

Extinción: muerte de la persona, resolución y prescripción.

5. Constitución de censo vitalicio

Artículo 2279. “La renta vitalicia se llama censo vitalicio, cuando se constituye sobre una finca dada que haya de
pasar con esta carga a todo el que la posea”. Es una obligación propter rem.

A diferencia del censo, el censo vitalicio es temporal (vida natural), irredimible, indivisible e irreducible.

CAPÍTULO DÉCIMO – CONTRATOS MODERNOS

1. Leasing
Contrato en virtud del cual la compañía de leasing adquiere, a petición expresa del cliente, determinados bienes
para entregárselos en arrendamiento, mediante el pago de una renta mensual y con opción para el arrendatario de
continuar el arriendo, de adquirir los bienes bajo ciertas condiciones, o restituirlos. 257

Características: contrato bilateral, oneroso, conmutativo, principal, consensual, de tracto sucesivo, sujeto a
modalidad (plazo irrevocable), atípico híbrido y coligado al yuxtaponerse un contrato de arrendamiento con
opción unilateral de compra.

Etapas:
 Petición de bienes: el usuario solicita a la compañía de leasing que adquiera determinados benes para
entregárselos en arrendamiento por un cierto período de tiempo.
 Adquisición de bienes: la compañía de leasing adquiere los bienes solicitados y los entrega en arriendo
al usuario, debiendo el usuario pagar una renta mensual durante el plazo estipulado de modo irrevocable.
257
SANDOVAL LÓPEZ. Ricardo. “Derecho Comercial. Tomo III, Volumen 2”. También lo define como una operación financiera
mediante la cual la empresa de leasing adquiere de un fabricante o proveedor, ciertos bienes de capital productivo, elegidos por un usuario
determinado, con la finalidad de ceder su uso, por un plazo convenido, a este último, mediante un pago periódico y facultándolo para
optar, al término del mismo, por la compra de los bienes a un precio predeterminado, por la renovación del uso bajo otras condiciones, por
la devolución de los bienes u otra opción que se estipule.
346
  Opción: al terminar el plazo, el usuario puede optar libremente terminar el contrato y restituir los bienes
arrendados, o ejercer su derecho de opción de (i) continuar el arrendamiento en nuevas condiciones; (ii)
comprar los bienes por el valor residual; o (iii) restituirlos.

Efectos:
 Obligaciones del usuario o arrendatario: quien obtiene el goce de la cosa.
o Elección del bien objeto de la operación.
o Pago de la renta.
o Uso del bien en los términos convenidos.
o Mantención y reparación del bien.
o Restitución en los términos convenidos, salvo que se ejerza opción.
o Contratar seguros.
 Obligaciones de la compañía de leasing o arrendador: quien adquiere la cosa para darla en arriendo.
o Adquisición del bien elegido por el usuario.
o Entrega del bien.
o Asegurar el uso y goce del bien: en general se transfiere al proveedor.
o Respetar la opción del usuario.
 Obligaciones del proveedor: tiene lugar en el leasing financiero. Es quien provee a la compañía de
leasing de los bienes arrendados, quedando en general obligado a la mantención de los mismos. En el
leasing operativo y en el renting los bienes son de la misma compañía de leasing, no existiendo
proveedor en el negocio.

2. Factoring
Complejo normativo de servicios interdependientes y variables consistentes en funciones de prestación de
servicios o gestión (función principal), de garantía, de financiamiento y de colaboración. Tiene por objeto la
cesión de créditos del factor a favor de su cliente, provenientes de las ventas de productos o prestaciones de
servicios del giro de la empresa, para efectos de que el cliente obtenga liquidez y simplifique su contabilidad,
cobrando en reemplazo del factor.

3. Contrato de transferencia tecnológica

3.1. Licencia o royalty
Contrato en virtud del cual el titular o dueño de un privilegio industrial otorga a otra persona el uso y/o goce
temporal de ella por una prestación en dinero u otros bienes. Esta remuneración también se acostumbra
denominarse royalty o regalía.

3.2. Know-how
Contrato en virtud del cual un proveedor se compromete a transmitir conocimientos técnicos más o menos
secretos, consistentes en un conjunto de invenciones, procesos, fórmulas o diseños no patentados o no
patentables que incluyen experiencia y habilidad técnica acumulada, gozando su destinatario de los beneficios a
cambio de obligarse a pagar un precio o royalty y no revelar el conocimiento a terceros.

4. Contrato de colaboración empresarial

4.1. Franquicia
Contrato en que, a cambio del pago de un precio o franquicia, se le concede al franquiciado el derecho de
ingresar en el negocio de oferta, venta o distribución de bienes o servicios asociado a una determinada marca y
347
bajo su propio riesgo, según el plan de mercadeo, directrices o sistema prescrito o sugerido en parte sustancial
por el franquiciante.

4.2. Joint venture

Figura jurídica de asociación en el que dos o más agentes económicos proceden a asociarse a través de cualquier
hecho, acto o convención que da origen a un agente económico independiente y autónomo respecto de sus
constituyentes de forma permanente en el tiempo, con el fin de llevar a cabo un negocio único o varios proyectos
relacionados entre sí. Los constituyentes se integran parcialmente, manteniendo su autonomía económica y
jurídica. Es una entidad asociativa y no societaria.

348
 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL258

CAPÍTULO PRIMERO – INTRODUCCIÓN

El daño es de la esencia de la responsabilidad extracontractual. Sin daño, no hay responsabilidad civil. El objeto
de la acción de responsabilidad consiste en la obligación de indemnizar en dinero el daño sufrido por otra.
Etimológicamente, responsabilidad significa cualidad de responder a compromisos (re-spondere-itas).

I. LUGAR DE LA RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

1. Responsabilidad civil contractual y extracontractual
Objetivo común: acción de indemnización de perjuicios por los daños sufridos por el hecho de un tercero.
Diferencias: la obligación de indemnización en la responsabilidad contractual tiene un carácter secundario
(obligación de segundo grado), ya que su antecedente es el incumplimiento de una obligación de primer grado.
La responsabilidad extracontractual no supone un vínculo obligatorio previo, sino que su antecedente es la
infracción de deberes de cuidado generales y recíprocos que las personas deben observar en sus encuentros
espontáneos, o la atribución normativa de causalidad entre el ilícito y el daño.

Sistema de derecho común: la responsabilidad extracontractual es el estatuto general de la responsabilidad civil.

No hay impedimento para que el contrato sustituya las reglas de responsabilidad civil extracontractual, pero ello
es excepcional, siendo sólo posible la sustitución cuando el riesgo y las potenciales víctimas son identificables a
priori, justificándose el costo de entrar a negociar un acuerdo. La mayoría de los deberes de cuidado a que se
está sometido en el tráfico no dan a lugar relaciones obligatorias. Tradicionalmente se sostenía que el estatuto
general era el contractual (Alessandri), al estar regulado genéricamente a propósito de los efectos de las
obligaciones (Título XII). No obstante, hay normas de dicho título que son indistintamente aplicables a ambos
estatutos.

2. Responsabilidad civil extracontractual y cuasicontractual

En el ámbito extracontractual, la acción es esencialmente indemnizatoria, compensando íntegramente el daño
sufrido. En el ámbito cuasicontractual, el derecho solo concede acciones restitutorias, reparando únicamente los
costos directos en que el actor ha incurrido en beneficio de un tercero.

II. MODELOS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL

La responsabilidad intenta resolver el problema de cómo se distribuyen los daños que se producen en la vida
social: (i) prima facie, el infortunio debe asumirlo quien lo padece (casum sentit dominus), (ii) salvo que exista
alguna razón para trasladar ese coste a otra persona; o (iii) salvo que el daño se deba causalmente a la conducta
de otro. La responsabilidad debe fijar las condiciones o requisitos según los cuales las consecuencias
patrimoniales del daño sufrido por una persona deben radicarse en el patrimonio de otra. Si se cumplen los
requerimientos, debe respetarse el principio de no causar daño a otro (alterum non laedere).

Modelos de atribución de los costos de los accidentes:

 Responsabilidad aquiliana o por culpa o negligencia: hace responsable al tercero a condición de que
haya actuado con culpa o dolo.
 Responsabilidad estricta: establece la obligación de reparar todo daño producido en el ejercicio de cierta
actividad, cualquiera sea la diligencia empleada.
258
Basado en BARROS, Enrique. “Tratado de responsabilidad extracontractual”, “Curso de derecho de obligaciones, responsabilidad
extracontractual”, y N&I.
349
  Seguro privado obligatorio: establece un deber legal, respecto de quien realiza la actividad, de contratar
un seguro de responsabilidad. No responde a principios de responsabilidad civil.

Para Peña, la diferencia entre la responsabilidad aquiliana y estricta radica en la posibilidad o no de cancelar la
responsabilidad esgrimiendo un criterio de justificación. El primer sistema admite causales de justificación,
residiendo el juicio de antijuricidad en la conducta de quien provoca el daño; y en el segundo sistema, el juicio
radica en el resultado.259

1. Responsabilidad por culpa o negligencia

Modelo de atribución más generalizado, y que en Chile constituye la regla general. La razón para atribuir
responsabilidad a un tercero radica en que el daño ha sido causado por su acción culpable, con infracción a un
deber de cuidado. La determinación del deber de cuidado puede ser establecido ex ante por el legislador
mediante la dictación de reglas de conducta (culpa infraccional), o construirse ex post como resultado de una
regla no legislada, definida por los jueces. La determinación de la mayoría de los deberes de cuidado queda
entregada a los jueces a la luz de la plasticidad y variedad de la conducta humana, razón por la que los jueces
también gozan de flexibilidad y libertad en la apreciación del caso en concreto.

No corresponde llamarla responsabilidad subjetiva, pues no supone un juicio de reproche personal o de la

voluntad del sujeto, sino la comparación de su conducta con un patrón general y abstracto. Algunos sistemas de
responsabilidad por culpa han tendido a la objetivación de la culpa y la expansión del régimen de presunciones
de culpabilidad, ampliándola hasta la responsabilidad estricta.

2. Responsabilidad estricta
Tiene como antecedente el riesgo creado por la actividad y no la negligencia empleada, de modo que es
indiferente el juicio de valor respecto de la conducta del autor del daño. Presenta analogía con ciertas
obligaciones de garantía en derecho contractual. Es un régimen especial, de derecho estricto y por consiguiente
su fuente es la ley.

No corresponde llamarla responsabilidad objetiva (Peña), ya que no se verifica por la simple causalidad o
constatación fáctica, sino que también presenta una noción normativa que permite detener la causalidad para
asignar a un hecho el resultado perjudicial. De lo contrario, la causalidad sería infinita. 260 Por otro lado, en la
responsabilidad del Estado, la noción normativa usada es la falta de servicio, un juicio cercano al de
culpabilidad. En la responsabilidad por productos, la noción de defecto.

3. Seguro social o seguro privado obligatorio

No es un sistema de atribución de responsabilidad civil, sino una forma de asegurar que el riesgo de determinada
actividad será asumido por un tercero (el asegurador), cualquiera sea su causa. Opera como un crédito
contractual que cede en beneficio de la víctima (artículo 512 del Código de Comercio).

Formas:
 Seguro social: existencia de un fondo público, creado para hacer frente a determinados riesgos que el
Estado cubre por razones de justicia distributiva (v.g. seguros de enfermedad, invalidez, cesantía, vejez,
depósitos bancarios). El objeto de la cobertura es el daño sufrido por la víctima, de modo que es

259
PEÑA, Carlos. “Responsabilidad extracontractual. Notas introductorias”.
260
KANT, Immanuel. “Crítica de la Razón Pura”.
350
 irrelevante que el daño haya sido causado causal o negligentemente por un tercero. El antecedente de la
reparación es simplemente el hecho de que el asegurado sea víctima de un daño.
 Seguro privado obligatorio (contrato forzoso): regido por el Derecho Privado, estableciéndose como
obligatorio para el desarrollo de determinada actividad. El costo de los accidentes es distribuido entre
todos los candidatos a víctima, mediante un aumento del costo del bien o servicio. La obligación de la
compañía de seguros de indemnizar a la víctima del accidente emana del contrato de seguro.
o Seguro automotriz obligatorio (Ley Nº 18.490), que prescinde del juicio de culpabilidad del
conductor.
o Seguro contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales (Ley Nº 16.744),
que prescinde del juicio de culpabilidad del empleador, sin perjuicio de que el asegurador pueda
subrogarse en los derechos del trabajador contra éste.
o Seguro contra accidentes producidos por instalaciones nucleares (Ley Nº 18.302).

La principal cuestión que se plantea es la posibilidad de concurrencia de la acción emanada del seguro, y la
acción de indemnización de perjuicios. En derecho nacional ambas son compatibles, con el límite del
enriquecimiento sin causa: sólo podrá demandarse a título de responsabilidad civil los daños no cubiertos por el
seguro, generalmente el daño moral. Es por ello que el sistema de seguro hace que la responsabilidad civil
adquiera el carácter de sistema supletorio o residual.

III. FINES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

 Prevención y eficiencia: desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho.
 Justicia: desde la perspectiva de la relación entre el agresor y la víctima.

1. Prevención y eficiencia
El Derecho puede ser visto como un conjunto de incentivos y desincentivos que permiten orientar el
comportamiento hacia fines socialmente deseables. Tratándose de la responsabilidad civil, el fin será la óptima
prevención de accidentes, esto es, una regla que permita evitar accidentes que causan un daño mayor al beneficio
que reporta la actividad que los genera.

Las reglas de responsabilidad civil son normas de prevención general que atribuyen ex ante los riesgos y los
costos de las actividades, y que actúan como un mecanismo descentralizado de control, toda vez que es la propia
víctima quien debe velar por su derecho a ser indemnizado. El sistema se complementa con normas de
prevención especial de carácter administrativo. Las prohibiciones, de carácter administrativo o penal, son la
manifestación de prevención especial más extrema, operando en ámbitos en que la sociedad no está dispuesta
bajo ningún respecto a tolerar los riesgos que las actividades prohibidas pueden causar.

1.1. Responsabilidad por culpa

Los especialistas del análisis económico del derecho son partidarios del sistema de responsabilidad por culpa
como régimen general261, ya que el criterio de la culpa es la regla socialmente más eficiente. La responsabilidad
estricta sólo se justifica en casos en que el beneficio que reporta la actividad es notoriamente inferior al riesgo
que ella misma genera. El nivel óptimo de prevención es el nivel de riesgo que la sociedad está dispuesta a
tolerar a la luz del beneficio social que reporta una actividad. Dicho ideal máximo de prevención se cumple de
mayor medida a través del régimen de responsabilidad aquiliana, que supone la construcción del estándar de
261
PLANIOL, Marcel. “Revue critique de legislation et jurisprudence”. Si se tiene éxito en hacer al hombre responsable de las pérdidas y
daños que él puede causar sin haber incurrido en culpa [responsabilidad estricta], se concluiría en la más irritante de las injusticias: se le
condenaría a la más estúpida inmovilidad.
351
debido cuidado exigible a la luz del modelo de la persona mediana, prudente y razonable. Cumplir con el
cuidado ordinario se traduce en observar el nivel de prevención óptimo.

1.2. Responsabilidad estricta

Tiene la ventaja de que obliga a quienes desarrollan la actividad a internalizar el costo de los accidentes, siendo
reflejado el costo social de ejecutar una actividad según su precio. Si esa internalización no se produce a través
del sistema indemnizatorio, entonces habrá un daño social enorme: habrá incentivos para las actividades sociales
peligrosas, si lo no corregido es una externalidad negativa (externalización de costos); o habrá desincentivos
para las actividades sociales que interesa promover, si lo no corregido es una externalidad positiva
(externalización de beneficios). “La función principal de la responsabilidad civil es la de reducir la suma de los
costos de los accidentes y de los costos de evitarlos”. 262

Es además una regla más eficiente para prevenir accidentes ya que aplica los incentivos en quien genera el
riesgo, que está en mejores condiciones de evitar el daño. Asimismo, la responsabilidad estricta opera como un
fuerte desincentivo a desarrollar actividades cuya utilidad marginal es menor al costo de evitar o reparar los
accidentes que provoca, haciendo coincidir el beneficio social óptimo con un nivel bajo de actividad.

2. Justicia
El enfoque es normativo y no técnico-instrumental. Supone determinar cuando es correcto atribuir
responsabilidad a una persona por los daños que ocasiona a un tercero.

2.1. Justicia retributiva

La regla es justa desde la perspectiva del autor del daño, al retribuirse una acción impropia. La responsabilidad
subyace de una infracción del deber de respeto que tenemos hacia los demás. Este deber de respeto estará
determinado (i) en la ley (ex ante); (ii) por la costumbre o usos normativos de la comunidad (ex ante); y (iii) si
no hay norma preexistente, el juez (ex post) construye hipotéticamente la regla que habría seguido una persona
razonable en esas circunstancias.

2.2. Justicia correctiva

La regla es justa desde la perspectiva de la víctima, al corregirse el estado de cosas alterado por la acción del
autor del daño. La igualdad que ha sido rota en virtud del daño debe ser restablecida, a menos que exista una
justificación.

En su Ética Nicomáquea, Aristóteles enseña que la justicia correctiva regula las relaciones entre las personas a la
luz de una igualdad aritmética. Agrega que en toda relación puede observarse una situación de igualdad
precursor.263 Luego, la justicia correctiva opera en los intercambios entre individuos, que pueden ser de dos
diferentes clases:264 o son voluntarios, como los contratos y los actos jurídicos; o son involuntarios, como los
daños, esto es, los delitos y cuasidelitos. Los últimos son involuntarios, toda vez que entre el ofensor y la víctima
no media una relación jurídica previa al acaecimiento del daño.

262
CALABRESI, Guido. “The costs of accidents. A legal and economic analysis”. Calabresi distingue entre costos primarios, que son los
resultados directos del accidente; costos secundarios, constituidos por las sumas de dinero que deben pagarse como indemnización a
quienes sufrieron los daños; y costos terciarios, derivados de poner en funcionamiento la maquinaria institucional que controla los costos
primarios y los secundarios.
263
ARISTÓTELES. “Ética Nicomáquea” 5, 1131b43-1132a7.
264
Ibídem, 5, 1131b34-42.
352
En los intercambios involuntarios, la justicia correctiva procura restablecer la situación que existía al momento
inmediatamente anterior desde que se produjo el daño, remediando de esta forma la desigualdad que surge
cuando una persona daña a otra. La corrección del daño parte de la premisa de que a la víctima le es indiferente
estar al momento ex ante o ex post del accidente, ya que el resultado exitoso del juicio de responsabilidad civil
supone su reparación íntegra.

En principio, la justicia correctiva apunta al establecimiento de un sistema de responsabilidad estricta o de culpa

presumida. El autor del daño usualmente está más dispuesto a tolerar el riesgo y está en mejores condiciones que
la víctima de asegurarse del riesgo, ya que es el autor quien aprovecha las ventajas de la actividad, debiendo
soportar sus costos.

2.3. Justicia distributiva

La regla es justa desde la perspectiva de la sociedad en su conjunto, al distribuir el costo de los accidentes en un
grupo de eventuales víctimas. Atiende a la desproporción entre la víctima afectada por el accidente y aquellos
que están en una situación análoga de riesgo y que no soportan daño alguno, y atiende a la aleatoriedad con que
se materializa el daño de un accidente.

En ese sentido, la responsabilidad estricta y las presunciones de responsabilidad pueden ser vistas como
instrumentos de políticas públicas, que propenden a la distribución de costos y a la socialización o solidaridad
del riesgo.

Otros modelos más directamente dirigidos a la distribución son el seguro social y el seguro privado obligatorio.
Dentro de los inconvenientes de un sistema de seguro generalizado pueden observarse:
 Debilitamiento de los lazos de recíproca responsabilidad que unen a una comunidad de personas,
erosionando el principio de que cada uno carga con las consecuencias de sus actos.
 Disminución incentivos de prevención: la dispersión del riesgo hace que se tomen menos medidas para
evitar los accidentes.
 Disminución indemnización: fondo a repartir entre las víctimas es menor que en otros sistemas.

CAPÍTULO SEGUNDO – RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO

La pregunta esencial dice relación con las razones que el derecho considera para atribuir el efecto patrimonial de
los daños a un tercero, distinto del sujeto que los sufre. El sistema de responsabilidad por culpa impone las
condiciones más exigentes para dar por establecida la responsabilidad.

Elementos del régimen de responsabilidad por culpa:

 Hecho voluntario (acción u omisión): comprende los elementos subjetivos del juicio de reproche, es
decir, capacidad delictual o cuasidelictual (Alessandri) y voluntad libre.
 Doloso o culpable: el elemento de antijuridicidad se subsume en la culpa. La culpa es un elemento
objetivo del juicio de reproche.
 Daño.
 Vínculo causal entre la conducta negligente y el daño.

I. HECHO VOLUNTARIO: ACCIÓN U OMISIÓN

No hay responsabilidad si no existe un daño reconducible a la conducta libre de un sujeto (artículos 1437, 2284,
2314 y 2329), que puede consistir en un hecho positivo (acción) o negativo (omisión).
353
Dos elementos:
 Carácter externo o material: conducta del sujeto. Comportamiento positivo a través de la acción, o
negativo a través de la omisión, esta última limitada a los casos en que existe un deber especial de actuar
en beneficio de otro.
 Carácter interno o subjetivo: acción voluntaria de quien es jurídicamente capaz.

1. Capacidad como condición de imputabilidad

La capacidad es el grado o aptitud mínima de deliberación que debe tener el autor del daño acerca del sentido y
efectos de la acción. Esta capacidad es más amplia que la civil contractual y la penal.

Artículo 2319. “No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes (…) Queda a
prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin
discernimiento”. A contrario sensu, se presume que el menor de dieciséis años y mayor de siete ha cometido el
delito o cuasidelito con discernimiento, definido como la aptitud del menor para discernir acerca de los efectos
riesgosos o peligrosos de su acción, y no como la aptitud de discernir el patrón de debido cuidado.

Demente: la demencia es una cuestión de hecho y un concepto jurídico. El decreto de interdicción no produce
efectos permanentes e irrebatibles en responsabilidad extracontractual, siendo sólo un antecedente probatorio
que sirve de base a la sentencia que declara la demencia. La demencia se entiende en forma restrictiva: demente
es quien no puede controlar su voluntad (no quien no tiene voluntad). Es plenamente responsable quien, teniendo
voluntad, carece de discernimiento respecto de lo correcto.

Menores: en los hechos de los incapaces, habrá responsabilidad directa, personal y exclusiva de quien tiene
deber de cuidarlo, si el acto del incapaz se debe a negligencia de quien lo tiene a su cargo. No debe confundirse
esta responsabilidad directa con la responsabilidad por el hecho ajeno, ya que al incapaz no puede imputarse
responsabilidad alguna. Desde un punto de vista procesal, la legitimación pasiva por los hechos del menor
corresponde a quien lo tiene a su cargo, y la legitimación pasiva por los hechos del mayor de siete con
discernimiento corresponde a este.

Personas jurídicas: al no haber distinción en el artículo 545, son capaces de obligarse contractual y
extracontractualmente. Responden tanto por los hechos propios que le son imputables, como el hecho ajeno
cometido por sus dependientes, con o sin representación de uno de los miembros.

2. Libertad en la acción
Basta el control sobre la propia conducta para atribuir libertad en la acción, no siendo necesario que el sujeto
conozca los efectos de la misma. Los resultados de reflejos, 265 las enfermedades mentales, los actos cometidos
bajo sujeción de una fuerza externa y necesaria, excluyen la libertad. Los actos que no están bajo el control de la
voluntad son inimputables. No excluye la libertad la circunstancia de encontrarse alguien en estado de necesidad,
ya que ella excluye la ilicitud.

En los delitos civiles, el elemento subjetivo no se agota en la voluntad libre de actuar, sino que también
comprende la voluntad dolosa, esto es, la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. El

265
Hay un interesante caso resuelto por la jurisprudencia alemana que estimó que el codazo que una persona dio a otra, de espaldas y en la
cara, generando la pérdida de un ojo, es una acción suficientemente voluntaria para no excluir su libertad.
354
dolo se aprecia en un juicio de reproche personal. Este mismo juicio tiene lugar en la valoración de daños
morales.

Situación del ebrio o drogado: la pérdida de discernimiento debido a una acción voluntaria originariamente
imputable al autor no excluye su responsabilidad (artículo 2318). En nomenclatura penal, no es un actio libera
in causa. Algunos estiman que, si la ebriedad no fuera voluntaria, la privación de discernimiento podría ser
alegada. Alessandri estima que el ebrio es responsable, sea voluntaria o involuntaria la ebriedad, solo exceptuado
si fue embriagado por fuerza o por engaño, privándolo totalmente de razón.

II. CRITERIO DE IMPUTACIÓN: CULPA O DOLO

A. CULPA
1. Definición
La culpa se define como la falta de cuidado o diligencia que la persona prudente y razonable emplea en sus
actividades. También se ha definido como la lesión de un derecho ajeno, sin que pueda invocarse un derecho
superior.266 Es un concepto jurídico y no fáctico. Lo pertinente no es cómo actuó el sujeto específico (concepto
subjetivo) atendidas sus circunstancias, sino cómo debió actuar (concepto objetivo). La culpabilidad es un juicio
normativo analizado en abstracto, siendo irrelevantes aspectos sicológicos o sociológicos del sujeto. 267 Solo se
determina en concreto en cuanto se consideran las circunstancias de la acción u omisión. La determinación en
concreto no implica que la culpa devenga subjetiva, porque el rol social o la calidad del autor se consideran
abstractamente, habida consideración de las circunstancias.

Las definiciones del artículo 44 recogen la noción romana de culpa, construida en relación a patrones generales y
abstractos de conducta, alejándose del concepto moral asociado a la idea de reproche personal, desarrollado
originalmente por el derecho canónico bajo la idea de pecado. La culpa es un juicio de valor respecto de la
conducta, no del sujeto. Si bien el artículo 44 se refiere más bien a materias contractuales, su generalidad puede
ser extendida a materias extracontractuales, aplicándose la culpa leve.

Cierta jurisprudencia y autores han señalado que la culpa se analizaría en concreto, y que la graduación de culpa
del artículo 44 aplicaría solamente al régimen contractual. Ello ha sido rechazado, entendida la culpa como la
comparación de la conducta efectiva con un patrón o estándar de cuidado abstracto, como el de buen padre de
familia, la persona media razonable o juiciosa, la persona de poca prudencia. La objetivación de la culpa se
justifica en la (i) disfuncionalidad de un juicio subjetivo, al considerarse elementos que el Derecho no debe
juzgar, como la variedad de temperamentos, intelectos y educación de las personas; y en cuanto (ii) la
responsabilidad civil como instrumento de justicia debe considerar a ambos sujetos (autor del daño y a la
víctima), construyéndose el estándar de debido cuidado a partir de expectativas razonables y no a partir de
aspectos subjetivos o las deficiencias, o virtudes personales del autor del daño (v.g. cómo debe comportarse un
abogado y no cómo debe comportarse ese abogado).

2. Juicio de culpa
Juicio normativo, ya que se refiere a la conducta debida y no a un criterio estadístico de comportamiento,
teniendo empero una base real dada por las expectativas, que varían de época y lugar. Se apoya en circunstancias

266
CARBONNIER, Jean. “Droit Civil”, Tomo IV. Se critica esta definición, en tanto supone un desplazamiento de la noción de culpa
desde la ilicitud de la acción hacia el resultado antijurídico de la acción. La culpa, entonces, es la ausencia de justificación para atribuir las
consecuencias del daño a la víctima, perdiendo su carácter normativo.
267
En el siglo XIX dominaba una noción subjetivista. La doctrina contemporánea ha transitado a su objetivación.
355
de hecho, como el riesgo de la acción, costo de evitar el accidente, lex artis, pero la definición del deber de
cuidado es cuestión de derecho susceptible de recurso de casación en el fondo. 268
 Prácticas, usos y costumbres generalmente aceptadas en el medio social: no son en caso alguno
vinculantes en la determinación del deber de cuidado, ya que ellos no son necesariamente justos. 269
 Usos normativos (lex artis): son aquellas reglas reconocidas espontáneamente como expresión de un
buen comportamiento, como ocurre en la autorregulación profesional vía códigos de ética o de
conducta). Tienen relevancia para determinar dichas expectativas razonables. Su contravención puede
ser calificada prima facie como culpable, al infringir un deber de cuidado generalmente aceptado. Si se
observan fielmente, ello no obsta a que el juez pueda considerar que los usos normativos son injustos,
reemplazando el estándar de cuidado exigible subyacente por uno de creación judicial. Cabe mencionar
que son en general imprecisos y de difícil prueba. Están en tensión la visión del Derecho como expresión
de una realidad social, con la visión del Derecho como orientador del comportamiento de un modo
esencialmente justo o eficiente.

3. Estándar de cuidado
Algunos estiman que se responde de toda culpa, incluso la levísima, pues la clasificación del artículo 44 tiene
una aplicación estrictamente contractual (Alessandri y Ducci). La mayoría de la doctrina entiende que se
responde solo de la culpa leve, ya que (i) a la época de redacción de la norma la responsabilidad extracontractual
había experimentado una escasa evolución, y porque (ii) constituye una contradicción afirmar que la culpa se
aprecia en abstracto, aplicándose el patrón de la persona prudente, señalando al mismo tiempo que en materia
extracontractual se respondería incluso de culpa levísima, siendo grados de cuidado asimétricos (Barros).

La noción de culpa invoca naturalmente la idea de cuidado ordinario y lo prudentemente exigible, lo que no
obsta a que el deber de cuidado no siempre sea el mismo en casos similares. El hombre prudente determina su
nivel de cuidado considerando las circunstancias que rodean su actuar (v.g. médico que atiende espontáneamente
a accidentado en la vía pública; médico que atiende en servicio de urgencias; médico que realiza operación
programada con dos meses de anticipación).

4. Previsibilidad
La culpa supone la previsibilidad de las consecuencias dañosas del hecho, ya que lo imprevisible no puede ser
objeto de deliberación de la persona prudente y razonable. Así, solo los perjuicios previsibles puede ser objeto de
la obligación de indemnización. Empero, la previsibilidad no es condición suficiente para establecer la culpa,
porque no todo daño previsible da lugar a responsabilidad (daños sociales tolerados).

La previsibilidad es un concepto normativo y no puramente sicológico que se aprecia en abstracto, es decir, que
supone determinar si el autor debió prever las consecuencias de su conducta, y no si el autor pudo preverlas
sobre la base del estándar del hombre razonable.

La idea de que la previsibilidad sea elemento esencial de la culpa no es compartida por la totalidad de la doctrina
y jurisprudencia, quienes entienden que el artículo 1558 excluye la indemnización de los perjuicios imprevisibles

268
ALESSANDRI, Arturo. “De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno”. “Los jueces de fondo establecen
soberanamente los hechos materiales de donde se pretende derivar la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil. La Corte Suprema
no podría alterarlos o modificarlos, a menos que se hubieran violado las leyes reguladoras de la prueba. Pero la apreciación de estos
hechos, determinar si constituyen o no dolo o culpa, si revisten o no los caracteres jurídicos de un delito o cuasidelito y si engendran, por
lo mismo, responsabilidad, es materia que cae de lleno bajo la censura de la casación”.
269
Antiguamente se solía entender que la violencia física servía para educar a los hijos.
356
si se ha actuado con culpa en materia contractual, a contrario sensu, haciendo procedente la indemnización de
perjuicios previsibles e imprevisibles si se ha actuado con culpa o dolo en materia extracontractual.

Por otro lado, hay quienes tratan el asunto de la previsibilidad en materia de causalidad, y no como requisito de
la culpa.

5. Infracción de un deber de cuidado

Una acción es culpable e ilícita si infringe un deber de cuidado, es decir, si la actuación excede la esfera de
comportamiento que el Derecho reconoce como legítimo, establecido en comparación con la conducta del
modelo abstracto de persona razonable. Su determinación corresponde al legislador o, por regla general, al juez.

5.1. Culpa infraccional

Deberes de cuidado establecidos ex ante por el legislador o la autoridad administrativa. La infracción de la regla
es considerada per se ilícita, acreditando inmediatamente la culpa, pero ella no es suficiente: es necesaria la
relación de causalidad entre la infracción y el daño. El fin de la norma funciona como límite de atribución de
responsabilidad, toda vez que su infracción no constituye una presunción de culpa si no tiene por finalidad
precisa evitar accidentes o daños.270

Artículo 171 de la Ley Nº 18.290. “El mero hecho de la infracción no determina necesariamente la
responsabilidad civil del infractor, si no existe relación de causa a efecto entre la infracción y el daño producido
por el accidente. En consecuencia, si una persona infringe alguna disposición y tal contravención no ha sido
causa determinante de los daños producidos, no estará obligada a la indemnización”.

El cumplimiento de las reglas no obsta a la construcción judicial de deberes de cuidado no previstos por el
legislador, salvo que la regulación procure garantizar mayor seguridad jurídica a un área de actividad a partir de
su reglamentación minuciosa, orgánica y acabada. En todo otro caso, el cumplimiento de las reglas no garantiza
que se haya actuado con la diligencia debida.

A diferencia de la responsabilidad penal, el error de prohibición no sirve como excusa, esto es, la falta de
consciencia de que se cometía un acto ilícito. La culpa infraccional reduce los costos terciarios.

5.2. Culpa definida por el juez

“La culpa es la infracción a un deber preexistente”. 271 El juez construye ex post un deber de cuidado que,
atendidas las circunstancias, el demandado debió reconocer como máxima de su acción. La construcción del
estándar se efectúa ponderando bienes e intereses jurídicos diversos: (i) libertad de actuar; y (ii) derecho a no
sufrir daños injustos.

Se utilizan criterios de argumentación desarrollados por la jurisprudencia que son razonables pero no exactos,
que no son exhaustivos sino meramente ejemplificativos, y que actúan complementariamente:

270
Gorris v. Scott. Aunque una norma del derecho inglés impedía llevar ganado en la cubierta de un barco y el ganado se perdió durante
una tormenta por estar en ese lugar, no se dio lugar a la alegación de culpa, porque la regla tenía por fin evitar la propagación de pestes y
no garantizar la seguridad de la carga.
271
PLANIOL, Marcel. “Traité Élémentaire de Droit Civil”.
357
  Intensidad del daño: gravedad del daño aumenta el indicio de culpabilidad. 272 Se exige la adopción de
mayores precauciones en actividades que pueden producir daños muy intensos, como típicamente son
los daños a la integridad física por sobre daños patrimoniales.
 Probabilidad: un alto grado de probabilidad del daño aumenta el indicio de culpabilidad. 273 Variable
acotada de la previsibilidad, ya que mientras éste muestra un resultado como posible, la probabilidad
mide el grado de esa posibilidad. Lo usual es que probabilidad e intensidad del daño actúen
conjuntamente para determinar la culpa. Si hay probabilidad baja pero asociada a un daño muy intenso,
o alta probabilidad asociada con un daño leve, ambas situaciones son suficientes para imponer el deber
de evitar su acaecimiento.
 Valor social de la acción que provoca el daño: cuidado exigible para una acción socialmente neutra será
usualmente mayor al de una acción de valor social elevado. El objeto de esta valoración está constituido,
por una parte, por los intereses jurídicos que se ven afectados por la acción que causa el daño, y por la
otra, por el interés social en que la acción se desarrolle. 274-275
 Costo de evitar el accidente: si el daño pudo evitarse a un costo razonable, el deber de cuidado exige su
prevención. Learned Hand diseñó la fórmula según la cual una persona actúa en forma negligente si el
costo de evitar un accidente es menor que el daño producido, multiplicado por la probabilidad. 276
 Tipo de relación entre el autor del daño y la víctima: se refiere a los vínculos espontáneos y no
contractuales entre el autor del daño y la víctima. El rescate es un caso típico en que la posición relativa
de la víctima frente al autor contribuye a disminuir el cuidado exigible. Será lo inverso cuando entre
ambos exista una relación que imponga deberes de lealtad, v.g. responsabilidad pre-contractual; el
transportista, incluso si traslada gratuitamente; usuarios de piscina pública, andarivel en la nieve o de
parque de diversiones.
 Actividades de expertos: en general imponen deberes de cuidado más elevados porque las expectativas
de prudencia y diligencia son mayores.277

6. Culpa por omisión

No existe en Derecho una obligación genérica de actuar para evitar daños a terceros (neighbour principle).
 Omisión en la acción: cuando la misma se produce en el ámbito más extenso de una acción positiva, es
decir, cuando quien ejecuta la acción omite tomar las precauciones necesarias para evitar el daño, v.g.
artículos 2323 y 2329 Nº 2. Es un defecto de la acción, por lo que hay delito o cuasidelito de acción y no
de omisión.
 Omisión propiamente tal: frente a un riesgo autónomo, independiente de la conducta del agente, éste no
actúa para evitar el daño o disminuir sus efectos, pudiendo hacerlo. A la luz del individualismo del
Derecho moderno, solo excepcionalmente existe una obligación de evitar daños a terceros.
o Omisión dolosa: abstención está acompañada de la intención positiva de dañar. 278

272
Dado a que la muerte por accidente es siempre un daño grave, la Corte Suprema consideró que el atropello de un tren a un auto que
cruzaba la línea férrea fue culposo, aun cuando el tren viajaba con los focos encendidos, avisando su cercanía por medio de pitazos y
campanadas y existiendo barreras visibles.
273
Fumigación aérea que causa daños en un predio vecino es culpable si se realizó mientras soplaba viento y a poca distancia.
274
New York Times Co. v. Sullivan. Atendido el valor de la libertad de expresión, los medios de comunicación solo responden por los
daños que causan a la honra de las personas por difamación cuando actúan con completa desaprensión respecto de la verdad de
informado.
275
El alto valor social de los casos de rescate supone una atenuación del estándar de cuidado en comparación con el exigible en actos
neutros, v.g. médico que auxilia a herido en la vía pública, quien auxilia a una persona que se ahoga, quien causa daño a la propiedad para
evitar un incendio.
276
United States v. Carroll Towing Co.
277
Fabricación productos de uso masivo.
278
Pareja judía divorciada donde el marido se resistía, sin interés personal alguno, en entregar la carta de repudiación que permitiría la
mujer contraer nuevo matrimonio.
358
 o Existencia de un deber especial de cuidado: la relación de cercanía entre quien sufre el daño y
quien omite actuar, impone responsabilidad al último. 279 Además, cuando el sujeto es el único
que se encuentra en condiciones de socorrer a la víctima. En el extremo opuesto están los casos
en que una persona interviene en auxilio de otra y termina causándole un daño mayor,
entendiéndose que la diligencia debida sería menor a la habitual, en atención al valor social
atribuido a la acción de socorro. Hay un incentivo al socorro.
o Culpa infraccional por omisión: se incumple un deber de actuar impuesto por la ley.
 Profesional de la salud que se negare a practicar una operación o a prestar declaración
llamado como perito o testigo (artículo 494 Nº 12 CP).
 El que encuentre perdido o abandonado a un menor de siete años y no lo entregare a su
familia o no lo recogiere o depositare en lugar seguro (artículo 494 Nº 13 CP).
 Omisión de socorro a una persona en peligro en despoblado herida, maltratada o en
peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento alguno (artículo 494 Nº 14).
 Omisión de divulgar toda la información esencial, de los valores ofrecidos y de la oferta
en la inscripción en el Registro de Valores (artículo 9 de la Ley Nº 18.045).
 Negación injustificada de venta de bienes o prestación de servicios (artículo 13 LPC).

7. Causales de justificación
El hecho culpable es por definición antijurídico. Las causales de justificación actúan sobre el ilícito, eliminando
la culpabilidad. No están reguladas detalladamente en la ley civil como ocurre en el Derecho Penal. Se
desprenden de los principios generales (artículos 2284 y 2314), esto es, solo se responde cuando se actúa con
dolo o culpa.
 Ejecución de actos autorizados por el derecho:
o Ejercicio de un derecho: elimina la ilicitud de la acción que causa el daño. 280 El límite es el
abuso del derecho, que puede entenderse (i) en sentido amplio, esto es, quien ejerce un derecho
lesionando otro de mayor envergadura, requiriendo sopesarse los intereses o derechos en
colisión dependiendo de los valores culturales de una sociedad; o (ii) o estricto, o sea, quien
ejerce un derecho con el único propósito de dañar a otro (dolo), o quien lo ejerce siendo
contrario a la buena fe o las buenas costumbres (culpa).
o Cumplimiento de un deber legal y obediencia debida: no comete ilícito alguno quien obedece un
deber impuesto por la ley. Se genera duda con las órdenes emanadas de autoridad competente,
entendiéndose que opera como causal siempre que dicha orden no sea manifiestamente ilegal.
o Actos autorizados por usos normativos (lex artis): se excluye la culpa cuando la conducta da
cuenta de usos o prácticas que son tenidos comúnmente como correctos.
 Consentimiento de la víctima: pueden existir acuerdos previos (actos unilaterales) entre el potencial
autor y la eventual víctima. Requiere que el autor del daño de buena fe haya proporcionado información
suficiente sobre intensidad y probabilidad del daño. Pueden ser:
o En forma de autorizaciones para realizar un determinado acto: está sujeto a límites según las
reglas generales, es decir, no podrá condonarse el dolo futuro (artículo 1465) y no podrán
renunciarse derechos indisponibles (artículo 12).
o En forma de convenciones sobre responsabilidad: se acepta un determinado nivel de riesgos. Si
se acepta un riesgo razonable, alcanza incluso bienes indisponibles. 281

279
El capitán responde si no ejecuta maniobras para salvar al pasajero que cae al agua, o el caso del artículo 494 Nº 14 CP.
280
Quien instala un restaurante a media cuadra de otro, privándole de clientela, no comete acto ilícito.
281
Como quien participa en experimentos con fármacos.
359
  Estado de necesidad: la excusa se basa en la desproporción de los bienes jurídicos en juego, puesto que
la víctima soporta un daño que es sustancialmente menor a aquel que el autor busca evitar. Excluye la
acción indemnizatoria, mas no la restitutoria por enriquecimiento sin causa. Requisitos:
o Que el peligro que se trata de evitar no tenga su origen en una acción culpable.
o Que no existan medios inocuos o menos dañinos para evitar el daño.
 Legítima defensa: quien ocasiona un daño obrando en defensa de su persona o derechos. Requisitos:
o Que la agresión sea ilegítima.
o Que no haya mediado provocación suficiente por parte del agente.
o Que la defensa sea proporcionada al ataque.
o Que el daño se haya producido a causa de la defensa.

Hay otros aspectos que determinan la inexistencia de la responsabilidad que no lo hacen por la vía de excluir la
culpa, sino a partir de otros elementos de la responsabilidad, como la voluntariedad del acto en caso de fuerza; o
la relación causal en los casos fortuitos, culpa exclusiva de la víctima y hecho de un tercero.

8. Prueba de la culpa
El principio general es que la culpa debe ser probada por quien la alega (artículo 1698), dado que la calificación
del hecho como culpable es uno de los supuestos de la obligación de indemnizar.

Objeto de la prueba: es necesario probar el (i) hecho voluntario y el (ii) deber de cuidado exigible.
 Culpa infraccional: habrá que probar la infracción a la norma legal o reglamentaria. Ello no bastará, pues
podrá operar una causal de justificación o faltar el nexo causal (caso fortuito).
 Infracción de usos normativos: además del hecho infractor, habrá que probar la existencia de la lex artis.
No todos los Códigos gremiales de conducta gozan de reconocimiento general, actuando solamente
como indicios de la conducta debida.282
 Infracción de un deber de conducta construido por el juez: supone un grado de actividad probatoria
mayor del demandante. Deben probarse todas las circunstancias que permitan al juez calificar el acto
como negligente, para lo cual será útil considerar los criterios argumentativos.

Medios de prueba: pueden usarse todos, según las reglas generales. No rige la limitación de prueba testimonial
de los artículos 1708 y 1709.

Presunciones de culpa: la dificultad estratégica de la víctima para probar la culpa se subsana con presunciones de
culpabilidad que invierten el onus probandi a favor de la víctima. La víctima debe probar el hecho, el daño y su
relación causal, y el autor debe probar su diligencia, causal de justificación, falta de voluntad o falta de relación
causal. El objeto de la presunción es siempre un hecho del demandado:
 Responsabilidad por el hecho propio: el hecho del autor causa daño. Presunción general.
 Responsabilidad por el hecho de las cosas: la cosa de propiedad o tenencia de alguien causa daño.
Presunciones específicas.

282
ANRIQUEZ, Álvaro. “Ética profesional del abogado: normativa vigente en Chile”. En atención a que [los Códigos de Ética] han sido
elaborados democráticamente por organizaciones gremiales que agrupan a un número significativo y generalmente destacado de
profesionales de la misma orden, es razonable considerar sus contenidos normativos como formando parte del lex artis de las respectivas
profesiones. La importancia de lo anterior radica en que, tanto la costumbre que integra el contrato de prestación de servicios
profesionales, conforme al artículo 1546, como el estándar de cuidado a que debe atenerse el prestador de tales servicios, conforme al
artículo 2129 en relación con el 2118, están determinados por ese lex artis. Más todavía, ese es el rasero a utilizar para efectos de
determinar una eventual responsabilidad extracontractual del profesional en su desempeño en cuanto tal.
360
  Responsabilidad por el hecho ajeno: falta de diligencia en la prevención de daños provocados por otras
personas bajo su dependencia o cuidado. Presunción general.

Presunción de culpa por el hecho propio (artículo 2329): “Por regla general todo daño que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación:
[la enunciación no es taxativa]283
1° El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2° El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias
para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;
3° El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo
tiene en estado de causar daño a los que transitan por él”.

Inicialmente se consideraba que el artículo 2329 era una repetición con ejemplos del artículo 2314. Ducci estimó
que dicha norma establece una presunción de culpabilidad cuando el daño proviene de actividades peligrosas.
Barros sigue la interpretación de Alessandri: existe una presunción de culpabilidad cuando el daño proviene de
un hecho que por su naturaleza o por las circunstancias en que se realizó, es susceptible de atribuirse a culpa o
dolo del agente. Razones para preferirla:
 Punto de vista exegético:
o Ubicación: el legislador ubica el artículo 2329 después de las normas que establecen
presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno y el hecho de las cosas.
o Regla de clausura: el enunciado inicial (“por regla general todo daño”) da a entender que se
establece una regla de clausura.
o Utilidad de la norma: esta es la única forma de dar sentido y utilidad a la disposición, que en
caso contrario sería una mera repetición del artículo 2314.
 Razones de texto: el fraseo del artículo (“todo daño que pueda imputarse a”), se refiere a una conducta
que por sí misma tiende naturalmente a ser calificada como negligente. Los ejemplos se refieren a
hechos que por sí solos son expresivos de culpa, aún antes de prueba alguna en contrario.
 Interpretación es coincidente con la experiencia y razón (res ipsa loquitur): se atribuye en principio
responsabilidad cuando el sentido común y la experiencia indican que el daño provocado en tales
circunstancias usualmente se debe a culpa o dolo.
 Justicia correctiva: la presunción de culpa por el hecho ajeno se justifica porque resulta a menudo el
único camino para construir en la práctica la responsabilidad. Muchas veces la víctima carece de
suficiente prueba. La presunción es un importante correctivo al sistema de responsabilidad por culpa.

Clasificación de casos de aplicación de la presunción:

 Peligrosidad de la acción: quien actúa en ámbitos altamente riesgosos debe adoptar todos los resguardos
para evitar que ocurra un accidente.
 Control de los hechos: quien está en mejor condición para probar es el autor del daño.
 Rol de la experiencia: accidentes que más frecuentemente se deben a negligencia que a un caso fortuito
sobreviniente.

B. DOLO
El artículo 44 lo define como la “intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”, siendo un
concepto extremadamente estricto, alcanzando sólo el dolo directo. El autor prevé, acepta y quiere causar el
283
Otros casos de presunción de culpa son los derrumbes en demolición de edificios, línea eléctrica extendida en condiciones peligrosas,
volcamiento de un tren por mal estado de las vías férreas, choque de trenes.
361
daño. Lo relevante sigue siendo la prueba de la infracción del estándar de cuidado, sin perjuicio de igualmente
considerarse la determinación in concreto de la intencionalidad maliciosa.

Culpa grave y dolo: el dolo eventual se asemeja a la culpa grave, atribuyéndole los mismos efectos que el dolo
directo. No hay una diferencia ontológica entre el dolo y la culpa grave, al tratarse de un hecho objetivamente
indistinguible. “Aunque es evidente que la tontera no es lo mismo que la malicia, lo que ocurre es que esa
diferencia tan clara en el plano conceptual se hace difusa en la realidad: la culpa lata termina siendo la
manifestación externa del dolo”. 284 La delimitación de la noción dolo incide en forma “inversamente
proporcional” en el alcance de la máxima asimilativa: “mientras más estricto sea el concepto de dolo, mayor
posibilidad habrá de aplicar sus propias sanciones a las conductas gravemente culpables”. 285

Diferencias entre culpa grave y dolo:

 Prueba: la culpa es objetiva, bastando acreditar la conducta efectiva y los hechos; el dolo se caracteriza
por la intencionalidad, estado de ánimo y subjetividad del autor del daño. Empero, probándose la culpa
lata, se prueba el dolo, ya que la doctrina y jurisprudencia están contestes en que no hay nada más difícil
que probar una intencionalidad.
 Apreciación: la culpa se aprecia in abstracto; el dolo in concreto.
 Abuso del derecho: la más indiscutida expresión de abuso del derecho se asemeja al dolo directo;
resultando incompatible el abuso de derecho si se actúa con culpa grave, salvo que sea contrario a la
buena fe y a las buenas costumbres.
 Cláusulas de exoneración de responsabilidad: el dolo directo futuro nunca puede condonarse (artículo
1465); pero se discute si podrían excluir la culpa grave, considerando algunos que al no existir razón de
orden público o buenas costumbres que impida la convención, sería válido (Barros).

Extensión del dolo o culpa grave: la doctrina tradicionalmente ha indicado que debido a que el artículo 1558 no
es aplicable a la responsabilidad extracontractual, es necesario reparar los perjuicios previstos e imprevistos en
caso de dolo o culpa. No obstante, al ser la previsibilidad un requisito de la culpa y de la causalidad, para Barros
quedarían fuera del ámbito reparatorio los perjuicios imprevisibles, sea que se haya actuado con dolo o con
culpa, y a pesar del mandato del artículo 2329 de la reparación integral del daño. Sin embargo, que se actué con
dolo no es indiferente, por dos razones:
 Reparación del daño moral: jurisprudencialmente, las indemnizaciones han tendido a ser mayores si los
daños se provocan con dolo a si se provocan con negligencia simple.
 Relajación de la adecuación de causalidad: si el autor del hecho ha actuado con dolo o culpa grave, la
tendencia jurisprudencial es a expandir el ámbito de responsabilidad, debiendo responder de un mayor
número de consecuencias por el hecho ilícito. La exigencia de adecuación de la causa cede en estos
casos a una exigencia de justicia correctiva respecto de la víctima.

III. DAÑO
El daño es condición de la responsabilidad civil, y no necesariamente de la responsabilidad penal, ya que en los
delitos de peligro basta que se realice la conducta con independencia del resultado para que ella sea sancionada.
El Código Civil no define daño, limitándose a clasificarlo en sede contractual (artículo 1556) y refiriéndose
simplemente al “daño” en sede extracontractual. En un primer sentido, el daño es la lesión de un derecho
subjetivo;286 en un segundo sentido, el daño es toda disminución, detrimento o menoscabo que experimente un
individuo en su persona y bienes, la pérdida de un beneficio de índole material o moral, de orden patrimonial o
284
BANFI DEL RÍO, Cristián (2000). “La asimilación de la culpa grave al dolo en la responsabilidad contractual en Chile”.
285
Ídem.
362
extrapatrimonial. El derecho chileno, que sigue al francés, recoge la noción del interés jurídico, v.g. quien recibía
permanentemente un sustento sin título legal puede reclamar indemnización a quien causó la muerte del
alimentante de hecho.

Noción de interés jurídico: proviene del derecho romano, donde el daño expresaba el conjunto de bienes que
resulta afectado por el ilícito y cuya avaluación era realizada por el juez (utilitas o id quod interest). Todo
sistema jurídico debe definir los intereses que resultan relevantes. El daño en sentido naturalístico comprende
desde las meras molestias de vecindad hasta los juicios despectivos que lesionan la autoestima, efectos que el
derecho tolera para favorecer otros bienes o simplemente para evitar la litigiosidad excesiva. Por eso, aunque se
le defina genéricamente como interés, el concepto jurídico de daño es una cuestión de derecho que no puede ser
reducida a su expresión puramente natural. El riesgo correlativo de una definición amplia de daño es la
expansión sin límites controlables de la responsabilidad, razón por la cual se establecen requerimientos jurídicos
mínimos de procedencia. Requisitos del interés:
 Existencia de un interés de la víctima.
 Interés digno de protección jurídica: debe ser un interés significativo y no contrario a las buenas
costumbres, a la moral y al orden público.
 Determinación de la extensión de la reparación.

El artículo 2314 se refiere sólo genéricamente a la indemnización. En un desarrollo jurisprudencial, en virtud del
artículo 2329 (“todo daño”) se ha extendido la reparación al daño emergente, lucro cesante y daño moral.

1. Daño material o patrimonial

Es aquel que afecta el patrimonio y se manifiesta en la diferencia entre el estado y posición económica de la
víctima después de ocurrido el accidente, y la situación en que hipotéticamente se encontraría en caso que éste
no hubiera ocurrido.
 Daño emergente: pérdida o disminución neta del patrimonio, actual y efectiva que sufre la víctima a
causa del accidente. Los daños económicos o puramente patrimoniales pueden también incluirse, que
son los que no se traducen en detrimento o deterioro de cosas determinadas, pero que sin embargo
afectan el patrimonio (v.g. pérdida de valor por publicidad engañosa). Los daños en la cosa se
indemnizan por su (i) valor de reposición; o su (ii) valor de completa reparación, que en algunos casos
equivale al precio de la cosa.
 Lucro cesante: pérdida de utilidad o del incremento neto que habría tenido el patrimonio de la víctima de
no haber ocurrido el hecho por el cual un tercero es responsable, v.g. obrero que pierde una mano.
También alcanza la pérdida de oportunidades de uso y goce de la cosa dañada. Su determinación
considera un grado razonable de probabilidad en la percepción de ingresos futuros, obedeciendo a una
proyección del curso normal de los acontecimientos. Rara vez hay completa certidumbre de que el
provecho se hubiere producido de no haber daño, por lo que se aplica un cálculo probabilístico de su
efectiva ocurrencia. Se debe probar que la víctima percibía ingresos (daño pasado), o que se ha lesionado
una expectativa razonable y probable de utilidad (daño futuro).
 Pérdida de una chance u oportunidad: la desaparición actual y cierta de una eventualidad futura
favorable.287 Casos de responsabilidad civil en que el agente, con su actuación u omisión, interrumpe un
proceso en el que la víctima tenía probabilidades de conseguir una ganancia o evitar una pérdida, por

286
La noción de derecho subjetivo no coincide con la de interés jurídicamente protegido. El derecho subjetivo debe estar protegido por
acciones, puede ser gozado y, eventualmente, puede ser transferido o transmitido. Los intereses cuya lesión da lugar a un daño en sentido
jurídico son bienes jurídicos, más que derechos subjetivos.
287
Corte de Casación francesa.
363
 encontrarse en la situación idónea para ello. Se desconoce si la negligencia causó efectivamente el daño,
pero se sabe que al menos destruyó una oportunidad de evitarlo. Se destruye el potencial de oportunidad,
que era aleatorio, v.g. abogado que omite presentar un recurso, perdiendo el cliente la chance de ganar el
juicio; persona que lesiona a un caballo antes de carrera, perdiendo el propietario la chance de ganar el
precio; responsabilidad médica, perdiendo el paciente la chance de sanar. Dos opciones para la
indemnización:
o Indemnización parcial: indemnizar el porcentaje de oportunidad multiplicado por el valor del
bien en juego.
o Improcedencia indemnización: se analiza como lucro cesante imperfecto.

2. Daño moral o extrapatrimonial

Aquel que lesiona un derecho o un interés extrapatrimonial de la víctima. Es todo menoscabo no susceptible de
avaluación pecuniaria. Dolor, pesar, angustia y molestias, en fin, una perturbación injusta en el espíritu o psiquis
que sufre una persona a consecuencia de un hecho ilícito o daño.

El perjuicio de sufrimiento o precio del dolor (pretium doloris) se ha distinguido o clasificado entre:
 Atributos de la personalidad: honor, honra, intimidad, propia imagen.
 Intereses relacionados con la integridad física y síquica: dolor corporal, perjuicios estéticos, sexuales,
afectivos, de afección, de agrado, esto es, la pérdida de entretenimientos comunes u ordinarios de la
vida.
 Intereses relacionados con la calidad de vida en general: molestias en razón de vecindad, daños
ecológicos, inmisiones.

El Código Civil no lo define, y la única norma que indirectamente se refiere a él, lo hace para excluir su
reparación a propósito de la injuria (artículo 2331). Esta norma ha caído en desuso debido a que (i) contradice
disposiciones constitucionales (artículo 19 Nº 4 CPR); (ii) el artículo 40 de la Ley Nº 19.733 hace procedente la
indemnización del daño moral por los delitos de injuria y calumnia; (iii) ha sido declarado inaplicable por
inconstitucionalidad en más de seis oportunidades; (iv) la tendencia moderna es a reconocer la entrada de la
protección de derechos personalísimos y fundamentales en el Derecho Civil (Drittwirkung); (v) la jurisprudencia
moderna tiende a no aplicar la norma; (vi) el legislador no conocía el concepto de daño moral al tiempo de
dictación del Código Civil.288

Evolución: concepto de desarrollo eminentemente jurisprudencial.

 Improcedencia de reparación (1855-1922): la jurisprudencia se mostró contraria a concederla, dada la
imposibilidad de apreciar pecuniariamente los intereses extrapatrimoniales.
 Admisibilidad de reparación (1922 – actualidad):
o Dictación de la primera sentencia en reconocer la procedencia del daño moral (muerte por
atropello de tranvía a niño de ocho años). Argumentos:
 Reparación integral del daño: el artículo 2329 se refiere a “todo daño”, materiales y
síquicos.
 Consideración punitiva: el hecho que un mal sea irreparable no excluye la
responsabilidad, ya que la sanción del legislador se transforma en otra destinada a
satisfacer los fines de la ley.
288
BANFI DEL RÍO, Banfi. “Por una responsabilidad civil de los medios de comunicación coherente con el riesgo de divulgación de
noticias falsas sobre personas públicas”; LARRAÍN PÁEZ, Cristián. “Algunas cuestiones relevantes sobre el derecho al honor y la
responsabilidad civil en particular, sobre el daño moral, el artículo 2331 del Código Civil y la legitimación activa”.
364
  Función compensatoria: la sanción pecuniaria es el único medio para indemnizar los
daños morales, y el monto de la indemnización depende no solo de la naturaleza del mal
causado, sino también de los diversos grados de culpa.
 Analogía con responsabilidad penal: el Derecho Penal sanciona daños patrimoniales,
pero también meramente morales o de orden inmaterial.
 Falta de equivalencia entre el mal y la reparación: no demuestran sino la insuficiencia de
los medios provistos por el legislador, pero no deben llevar a descartar la
indemnización.
o Diversos preceptos constitucionales y legales empezaron a hacer referencia expresa al daño
moral.289

Funciones de la indemnización del daño moral:

 Función compensatoria: a diferencia de la reparación de daños materiales que procuran recomponer la
situación patrimonial que tendría la víctima de no haber ocurrido el accidente, la indemnización del daño
moral solo puede tener una función compensatoria del daño con un beneficio pecuniario a quien ha
debido soportar la carga. El daño moral no puede ser propiamente reparado, al no poder restituirse a la
víctima a la situación anterior al accidente. La compensación tiene por finalidad hacer la vida más
liviana a quien ha soportado una dura carga.
 Función retributiva o punitiva: la indemnización del daño moral procura retribuir el mal causado
mediante la aplicación de una sanción o pena civil o privada.

Avaluación del daño moral: escapa a reglas precisas por afectarse bienes intangibles e inconmensurables. Al ser
inherentemente indeterminado, no puede causar el vicio de ultrapetita una sentencia recaída en una acción
indemnizatoria por daño moral si las partes no han indicado monto en la demanda. La avaluación se efectúa
prudencialmente, por lo que para efectos de la determinación del monto se ha considerado distintos factores que
obedecen al carácter punitivo del acto impropio, como las facultades económicas del ofensor y de la víctima, la
gravedad de la culpa, la intensidad del daño provocado, inclusive las circunstancias personales de los
involucrados.

El uso de los factores anteriormente señalados es criticable al generarse diferencias injustas entre las personas y
suponer una amenaza de afectar el principio de igualdad, y de transformar subrepticiamente al Derecho Civil en
un sistema retributivo con altos riesgos de subjetividad e impredecibilidad.

Frente a estos riesgos, ha aparecido en el Derecho Comparado el intento de construir parámetros objetivos,
baremos o tablas que permitan orientar las decisiones judiciales en la determinación del quantum
indemnizatorio. La práctica de los baremos, al asignar tarifas a perjuicios precisamente descritos (un brazo roto,
un dedo cortado, etcétera), permite prevenir en cierta medida el riesgo de doble indemnización, garantiza una
cierta igualdad entre víctimas, incentiva controles de la adecuación y normalización de la indemnización del
daño, y conduce a una previsión razonable de los costos de ciertos accidentes, estimulando la expansión del
seguro.

Sin embargo, la principal herramienta para evitar estos riesgos sigue siendo la adecuada justificación de las
decisiones judiciales, que permite verificar la singularidad de los daños reparados y posibilitar su control por
instancias superiores. La fragmentación del daño moral en diversas categorías y subcategorías tiene un grado de

289
La LPC es la primera ley en reconocer positivamente el daño moral.
365
artificialidad, pues los bienes de la personalidad, a diferencia de los patrimoniales, poseen una naturaleza que
impide divisiones demasiado categóricas.290

3. Principios que rigen la indemnización

 Indemnización debe ser completa: (i) monto depende de la extensión del daño y no de la gravedad del
hecho; (ii) reparación comprende todo el perjuicio (material y moral); (iii) reparación no puede ser
inferior ni superior al daño (Alessandri). Deben aplicarse reajustes e intereses: desde que el daño se
produce para daños materiales; y desde la dictación de la sentencia para daños morales. A contrario
sensu, la indemnización solo comprende el daño efectivo y no puede convertirse en fuente de
enriquecimiento sin causa para la víctima, con la reserva de la evolución jurisprudencial que atribuye a
la indemnización del daño moral no solo una función compensatoria, sino además una punitiva.
 Indemnización sólo comprende daños directos: el daño es directo cuando es una consecuencia cierta y
necesaria del hecho ilícito. La causalidad se corta para evitar que la indemnización se extienda
indefinidamente en la cadena causal entre el hecho y sus consecuencias.
 Daño debe ser cierto: la certidumbre del daño es característica del daño emergente, pero no del lucro
cesante, ya que este se refiere a una probabilidad de beneficio. Además, nada obsta a que los daños sean
continuos o futuros. La certeza no obsta a que el daño eventual dé origen a ciertas acciones preventivas,
que son (i) la acción posesoria de denuncia de obra ruinosa (artículos 932 y 948); y (ii) la acción popular
para evitar daños contingentes (artículo 2333).
 Daño debe probarse:
o Daño material: todos los medios de prueba, en especial presunciones e informes periciales.
Prueba extremadamente complicada.
o Daño moral: no requiere prueba, bastando que la víctima acredite la lesión de un bien personal
extrapatrimonial. Algunos señalan que se acredita mediante presunciones.
 Indemnización sólo comprende daños sufridos personalmente por la víctima: excluye indemnización por
daños difusos, esto es, que afectan a personas indeterminadas.
o Titulares por derecho propio:
 Víctimas directas: es aquel sujeto cuyo cuerpo o patrimonio experimentó directamente
el hecho ilícito.
 Víctimas por rebote, por repercusión o reflejo:
 Debido a muerte: el que fallece es por cierto dañado, pero son igual y
personalmente dañadas las personas en situación de cercanía o parentesco con el
fallecido, quienes tienen derecho a ser compensadas por el dolor de la pérdida y
los daños materiales respectivos.
 Debido a impedimentos físicos o síquicos: por regla general, la víctima directa
que sufre estos daños y sobrevive al accidente es quien tiene derecho a ser
indemnizado. Empero, se ha reconocido excepcionalmente la pretensión
indemnizatoria por concepto de daño moral de las personas en situación de
cercanía o parentesco con la víctima directa, ya que tienen un deber moral de
hacerse cargo de su minusvalía, afectándose su calidad de vida.
o Titularidad por derivación: herederos o causahabientes de la víctima directa. Tienen acción de la
víctima por el principio de continuidad de la persona y su propia acción personal por daños
reflejos. Pueden ejercerse conjuntamente, cada una por los conceptos de daño correspondientes.
Se ha discutido si el daño moral es transmisible:

290
TAPIA, Mauricio. “Fragmentación del daño moral”.
366
  Muerte anacrónica: la víctima directa fue titular de la acción indemnizatoria por daño
material y moral, por lo que se transmiten los daños morales.
 Muerte sincrónica: para Alessandri, al no existir momento alguno para sufrirse dolores o
pesares, el daño moral no se transmite. Para Peña y Pizarro, el daño moral es
transmisible porque (i) el accidente necesariamente debe haber antecedido a la muerte;
(ii) el daño moral no comprende solo los daños corporales, sino también la afectación a
intereses extrapatrimoniales; y (iii) generaría incentivos para provocar accidentes con
resultado de muerte por sobre lesiones.291
o Daños sufridos por personas jurídicas: solo son indemnizables los materiales. La compensación
de daños morales escapa de racionalidad alguna, toda vez que las personas jurídicas no tienen
espíritu, no sienten dolor, afectos o sentimientos. El daño al prestigio es material, no moral.
 Regulación del monto de la indemnización es privativa de los jueces del fondo: la Corte Suprema sólo
podría revisar la legalidad de los criterios normativos, mas no el monto que es una cuestión de hecho.
 Facultad de postergar para un juicio posterior la determinación de la especie y monto de los prejuicios
(artículo 173 CPC): tiene por objeto limitar la discusión a los elementos de la responsabilidad, evitando
de este modo la engorrosa prueba de los perjuicios, que solo es necesario producir una vez que se
resuelva en la sentencia definitiva que el demandante tiene derecho a la indemnización. La doctrina y
jurisprudencia tradicional consideraba que dicha facultad solo procedía en materia contractual. La
doctrina moderna señala que procede también en materia extracontractual.

IV. CAUSALIDAD
Para que un hecho doloso o culpable genere responsabilidad, es necesario que entre éste y el daño exista una
relación o vínculo de causalidad. Las normas del Código no hacen referencia a dicho requisito, pero lo suponen
(artículos 1437, 2314 y 2329).

Por regla general, la determinación de la causalidad no supone grandes problemas. En situaciones límites,
presenta un especial desafío para la disciplina jurídica. El concepto de relación causal se resiste a ser definido
apriorísticamente con un carácter general, supuesto que cualquier acontecimiento lesivo se presenta
normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como el resultado de un complejo de hechos
y condiciones, agrupados en una o varias series, que, a su vez, pueden ser autónomas entre sí, o dependientes
unas de otras, dotados en su individualidad, en su mayor o menor medida, de un cierto poder causal. 292

Se exige una relación necesaria y directa, es decir, natural de causalidad (causa-efecto) y una normativa
(relación directa).

1. Elemento naturalístico
La teoría de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non se vale del método de supresión mental
hipotética para determinar la caracterización de una causa como natural. Un hecho es condición necesaria de un
cierto resultado cuando de no haber existido la condición, el resultado tampoco se habría producido. Si se
suprime el hecho y la consecuencia gravosa de todas formas ocurre, entonces no es condición necesaria. Se
realiza un análisis fáctico en que todas las causas son equivalentes en la medida que individualmente sean
condición necesaria para la ocurrencia del resultado dañoso.

291
Alessandri estima que la víctima prefiere una muerte instantánea antes que una larga agonía.
292
TOCORNAL COOPER, Josefina. “La Responsabilidad Civil de Clínicas y Hospitales”.
367
Si han intervenido como condición necesaria dos o más hechos ilícitos atribuibles a distintos terceros, cada uno
estará obligado a responder íntegramente ante la víctima. Hay solidaridad entre los coautores, y el que paga la
indemnización tiene derecho a repetir en contra de los demás (artículo 2317). Si los hechos que son condición
necesaria son casos fortuitos, la víctima debe soportar el daño (casum sentit dominus).

Límites: la determinación del hecho es un requisito mínimo para dar por establecida la causalidad, pero la
causalidad no se agota en el elemento naturalístico, debiendo ser además directa.

2. Elemento normativo
Supone un juicio de valor acerca de cuáles consecuencias dañosas son normativamente relevantes a efectos de la
atribución de responsabilidad. El daño resarcible sólo es el directo, lo que se desprende de la aplicación del
artículo 1558 como principio general de la responsabilidad civil, o de la mera lógica.

La posición que estima que solo es causa directa la que existe entre el hecho inmediato y el daño es intolerable,
ya que restringiría al mínimo la aplicabilidad de la responsabilidad civil extracontractual. Debe hacerse un
análisis normativo (susceptible de recurso de casación en el fondo) respecto de si el daño sufrido puede ser
objetivamente atribuido a un determinado hecho, discriminando entre todas sus consecuencias dañinas
relevantes, y estableciendo un límite externo de responsabilidad.

Teorías sobre la atribución objetiva del daño al hecho:

 Teoría de la razonable proximidad: excluye los daños excesivamente remotos. Criterio tautológico e
inútil: para fijar el límite hay que buscar la causa más próxima.
 Teoría de la causalidad adecuada: la atribución del daño supone que el hecho del autor sea generalmente
apropiado para producir esas consecuencias dañosas. Si desde la perspectiva de un observador objetivo
la ocurrencia del daño es una consecuencia verosímil del hecho, entonces se puede dar por establecida
una relación de causa adecuada. Incluye un elemento de previsibilidad, determinándose el límite según
el curso normal de acontecimientos. Se critica en tanto recurre a la figura del observador externo que
juzga ex post, ya que al tener disponible la información que tiene una persona corriente, la definición de
lo ordinario o extraordinario dependerá de la actitud que asuma. En cambio, si se recurre a la figura del
observador óptimo que juzga ex post y que posee información perfecta, la responsabilidad se extendería
más allá de la experiencia general de la vida o el desarrollo normal de los acontecimientos.
 Teoría del riesgo creado: la acción u omisión de una persona que importe un aumento de peligro o de la
esfera de riesgo en la que se encuentra la víctima, es un hecho que le es imputable y por el que es
responsable. Lo determinante es si el observador razonable habría tenido el correspondiente
comportamiento por riesgoso, en tanto aumenta el peligro de que surjan daños subsecuentes. Si los
efectos dañinos pueden ser interpretados como la materialización del peligro creado por el demandado,
podrán ser objetivamente atribuidos al hecho. Esta teoría tiene por ventaja que distingue entre
culpabilidad y causalidad, lo que no es posible en la teoría de causalidad adecuada al aludir a la
previsibilidad. La culpa funda la responsabilidad; la causalidad investiga la extensión de la
responsabilidad. Dicha extensión comprende todos los riesgos derivados de la ejecución de la conducta
ilícita (ordinarios y extraordinarios), salvo los daños que ya no pueden ser razonablemente atribuidos a
esa actividad, porque pertenecen a los riesgos generales de la vida. 293
293
Según la teoría del riesgo creado, (i) si una persona es atropellada y luego muere por el error del médico de urgencias en la operación,
hay responsabilidad; (ii) si una persona es atropellada y luego muere por contraer gripe durante su hospitalización, no hay
responsabilidad. Esta teoría no conviene ser generalizada, ya que hay casos en que la teoría de la causa adecuada provee mejores
respuestas: (i) si un abuelo muere a consecuencia del infarto cardíaco causado por presenciar cómo atropellan a su nieto, hay
responsabilidad; (ii) si un anciano muere a consecuencia del infarto cardíaco causado por presenciar cómo atropellan a un peatón, habría
368
  Doctrina de la conexión de ilicitud entre la conducta y el daño: la obligación indemnizatoria tiene por
condición que el responsable haya infringido un deber de conducta. Empero, no habría tal obligación si
no hay relación causal entre el daño producido por la infracción y el fin protector de la norma (artículo
171 de la Ley de Tránsito y Gorris v. Scott).294 No es posible configurar la responsabilidad por un riesgo
no cubierto por la norma que establecía el deber de conducta. Debe haber una relación medio-fin.
Además, la culpa infraccional solo permite establecer la responsabilidad, pero no da indicios para
establecer el límite o extensión de responsabilidad por los daños subsecuentes.

Influencia del dolo o culpa grave: actúan como agravantes de responsabilidad al extender el límite de la cadena
causal (elemento normativo) por el cual el autor responde. Si el autor del hecho ha actuado con dolo o culpa
grave, responde por un mayor número de consecuencias. La exigencia de adecuación de la causa cede en estos
casos a una exigencia de justicia correctiva respecto de la víctima.

3. Prueba de la relación causal

Debe ser probado por el demandante (artículo 1698).
 Presunciones: se favorecen las presunciones judiciales cuando prima facie existe una razonable
probabilidad que el hecho causó daño. Para evitar la prueba diabólica, los jueces entienden por suficiente
la prueba de que el hecho dañino se produjo con ocasión de la actividad del demandado. La presunción
legal de culpabilidad por el hecho propio (artículo 2329) también puede servir para dar por acreditada la
casualidad, cuando de acuerdo a la experiencia, el daño puede ser imputado al hecho doloso o culposo
del tercero. Si hay un daño que se debe usualmente a un hecho del demandado, hay una presunción legal
de responsabilidad comprensiva de culpabilidad y de causalidad.
 Daños por causas difusas: no se conoce a la persona que cometió el hecho sino únicamente al grupo de
personas entre las que se encuentra el autor (v.g. daños ambientales, productos defectuosos, choques
múltiples). Se acude a criterios de probabilidad, obligando a los posibles autores a pagar la
indemnización de manera proporcional.

4. Pluralidad de causas
 Pluralidad de responsables:
o Por el mismo hecho:
 Solidaridad (artículo 2317): todos son solidariamente responsables. También hay
solidaridad entre la persona que es responsable por el hecho de un tercero que está bajo
su dependencia (negligencia en la vigilancia) y el coautor.
 Contribución a la deuda: no está regulada de manera general en la responsabilidad
extracontractual.
 Responsabilidad por el hecho ajeno (artículo 2325): el legislador permite al
tercero civilmente responsable por el hecho de su dependiente ejercer acción de
reembolso en contra el autor del daño, a condición de que (i) el autor sea capaz;
(ii) no haya existido culpa personal del tercero; y (iii) que no haya mediado una
orden al autor que le debía obediencia.

responsabilidad según la teoría de la causa adecuada y la del riesgo creado, pero la primera es más ilustrativa.
294
Otro ejemplo es el empresario que se dirigía a cerrar un negocio, pero que queda imposibilitado debido a un gran accidente de tránsito
provocado por el mal estado de un camino púbico. La pérdida del negocio no es indemnizable, ya que el fin de las normas de la Ley de
Tránsito es impedir accidentes, y no otros daños.
369
 
Demás casos: (i) se reparte en partes iguales; o (ii) se distribuye en razón de la
intensidad de su contribución a la consecuencia dañosa de acuerdo a su culpa y
causalidad, aplicándose el artículo 1522 inciso 2º (tesis mayoritaria).
o Por hechos distintos:
 Solidaridad: se trata de hechos ilícitos distintos que generan responsabilidad
separadamente, debiendo no obstante cualquiera de los responsables reparar la totalidad
del daño, y sin perjuicio de la acción de reembolso del que paga contra los coautores
(solución análoga al artículo 2317). Para evitar el enriquecimiento de la víctima, las
indemnizaciones no pueden acumularse, dividiéndose la responsabilidad en proporción
a la intensidad de su participación.
 Daños por causas difusas: no sería posible determinar concretamente el responsable.
Constituyen una excepción al principio de solidaridad, siguiéndose la regla de división
de la responsabilidad de manera proporcional. Casos de responsabilidad de ruina de
edificios y caída de objetos (artículos 2323 y 2328) podrían extenderse por analogía a
otras situaciones de daños por causas difusas.
o Causalidad aditiva: cuando cada hecho individualmente es apto para producir el daño.
 Concurrencia de culpa de la víctima:
o Supuestos: la culpa de la víctima puede (i) contribuir a la ocurrencia del daño por su exposición
imprudente, v.g. no usar cinturón de seguridad (hecho anterior al daño); o (ii) colaborar a
aumentar su intensidad por omisión de adopción de medidas de disminución de los efectos
dañosos, v.g. no ir al hospital luego de un accidente (hecho posterior al daño). Se examinan
simultáneamente el estándar de cuidado infringido por el autor del daño y el estándar de cuidado
que la víctima debe observar respecto de sí misma.
o Reducción de la indemnización (artículo 2330): hay reducción si se probare la contribución de la
culpa de la víctima por el victimario, tomando el juez en consideración la proporción de
responsabilidad que le corresponde a cada uno, y usando como criterios (i) la intensidad relativa
de las culpas o imprudencias, y (ii) la intensidad de las causas.
o Acción de los herederos: si muere la víctima que contribuyó culposamente en el accidente, y la
acción la ejercen los herederos, hay quienes sostienen que (i) procede la reducción, toda vez que
los herederos continúan la persona del causante (tesis mayoritaria); y quienes sostienen que (ii)
no procede la reducción al accionar los herederos a título personal, a menos que ellos igualmente
se hayan expuesto imprudentemente al daño, o si la aceptación de la herencia estaba
condicionada a la reducción de la indemnización.
o Exención de responsabilidad: la ausencia de nexo causal entre el hecho ilícito y el daño exime
de responsabilidad al autor, ya que la causa directa proviene de la negligencia de la víctima. La
culpa de la víctima absorbe a la del ofensor. 295

5. Exclusión de la causalidad: caso fortuito o fuerza mayor

El caso fortuito no opera en sede de culpabilidad, sino de causalidad. En razón del elemento normativo de la
causalidad, el daño es atribuido a la fuerza mayor, y no al hecho del autor, sea o no culpable. 296 No debe
confundirse con la prueba de la ausencia de culpa, que se examina propiamente en el juicio de culpabilidad,
análogo a lo que ocurre en responsabilidad contractual en las obligaciones de medio. Al igual que la culpa, el
caso fortuito se analiza en abstracto, pero se determina en concreto.
295
Causar una pequeña herida en la pierna de la víctima, y que por completa negligencia de la víctima en desinfectarla y tratarla genere su
posterior amputación.
296
Destrucción de inmueble causado por la pérdida momentánea de conocimiento del conductor del vehículo.
370
Elementos:
 Irresistibilidad: evento insuperable cuyas consecuencias son inevitables. Se determina en función del
estándar de debido cuidado exigible.
 Imprevisibilidad: está en las fronteras de la culpa, ya que el caso fortuito empieza donde cesa el deber de
previsión. Se determina atendiendo a dicho estándar.
 Exterioridad: es un hecho externo a la esfera de acción del agente. Se determina en función de la
causalidad. Especialmente relevante en la responsabilidad estricta.

CAPÍTULO TERCERO – RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

Artículo 2320. “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado”. Es un principio general de responsabilidad: (i) se aplica a todas las relaciones de
dependencia o cuidado, y no solo a las situaciones indicadas ejemplificativamente; y (ii) una vez establecida la
relación de dependencia o cuidado, se presume la culpabilidad, no obstante pudiendo exonerarse todos los que
“con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el
hecho” (artículo 2320 inciso 5º).

La responsabilidad por el hecho ajeno puede estar construida de dos modos:

 Responsabilidad vicaria: forma de responsabilidad estricta, de derecho estricto, impuesta de pleno
derecho por el ministerio de la ley y con prescindencia de la culpa de quien por él responde, v.g.
solidaridad entre conductor y propietario del auto de los prejuicios (artículo 174 de la Ley Nº 18.290),
deudor responde del hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable en sede contractual
(artículos 1590 y 1679).
 Doble ilícito civil: se construye sobre la base del ilícito del dependiente, considerado como el hecho
generador directo del daño; y el ilícito de quien lo tiene bajo su cuidado (guardián), consistente en el
incumplimiento de sus deberes de vigilancia, organización o cuidado (culpa in vigilando o in eligendo).

I. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE INCAPACES

Artículo 2319. “No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán
responsable de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin
discernimiento, y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior”.

Cualquier persona que tenga al incapaz bajo su cuidado responde por el hecho del incapaz: padres que tienen a
su cargo el cuidado personal del menor; tutor o curador a cargo del demente; persona jurídica a cargo del
incapaz. El artículo 2319 no aplica a interdictos por disipación y a mayores de siete años a dieciséis con
discernimiento. El tercero que tiene a su cargo el menor responde exclusivamente por el hecho propio, y su culpa
debe probarse, salvo si es aplicable la presunción general de responsabilidad de los padres por los delitos o
cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, que provengan conocidamente de mala educación, o de los hábitos
viciosos que les han dejado adquirir297 (artículo 2321), e indistintamente si son incapaces (menores de siete años)
o capaces (mayores con discernimiento) de ilícito civil.

II. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE PERSONAS QUE ESTÁN BAJO CUIDADO O

DEPENDENCIA DE OTRA
297
Autorizar al hijo a conducir automóvil sin licencia y tolerando su consumo de alcohol.
371
Requisitos para que opere la presunción:
 Dependiente haya incurrido en delito o cuasidelito.
 Que exista un vínculo de autoridad entre el dependiente autor del daño y el tercero que responde por él:
el vínculo es una cuestión de hecho, y puede existir con o sin un vínculo formal.

Indicación no taxativa de situaciones de dependencia (artículo 2320):

 Los padres por el hecho de los hijos menores que habitan en la misma casa.
 Los guardadores por el hecho de los pupilos que viven bajo su dependencia y cuidado.
 Los jefes de colegios y escuelas por el hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado.
 La mujer casada en sociedad conyugal: las indemnizaciones de los hechos ilícitos se pagan con cargo al
haber social, sin perjuicio del derecho a recompensa.
 El empresario por los hechos de sus dependientes: alcanza a los artesanos por el hecho de sus aprendices
y los amos por la conducta de sus criados o sirvientes.

Efectos: víctima puede dirigir su acción indemnizatoria contra el autor del daño o del tercero, quienes deben
responder por la reparación total del daño separada o conjuntamente, ello es sin perjuicio de que el tercero pueda
repetir contra el autor, siempre que éste haya actuado sin su orden (artículo 2325). 298

Descarga de la presunción: la presunción de responsabilidad por el hecho ajeno es simplemente legal y por tanto
puede ser desvirtuada. El tercero debe acreditar que aún actuando con la diligencia debida le ha sido imposible
impedir el hecho, lo que la jurisprudencia ha interpretado en términos exigentes (cercano al caso fortuito). Deben
acreditarse actos positivos y concretos dirigidos a impedir el hecho del dependiente, v.g. instrucción, vigilancia,
implementación de medidas de prevención. 299 Al tener la excusa y vigilancia importancia práctica en la
deliberación normativa, es susceptible de casación en el fondo.

III. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

Indicado como uno de los supuestos del artículo 2320. Requisitos para que opere la presunción:
 Dependiente haya incurrido en delito o cuasidelito: las exigencias probatorias de la responsabilidad por
culpa enfrentan a la víctima la difícil tarea de individualizar al dependiente que ocasionó el daño. Para
facilitar la prueba, se acepta la noción de culpa o causa difusa, atribuyendo de este modo la culpa a la
organización empresarial en su conjunto, sin perjuicio de que si es posible identificar al dependiente se
pueda accionar directamente contra él. Se discute si la admisión de la culpa difusa no configuraría más
bien responsabilidad por el hecho propio de la empresa.
 Que exista un vínculo de autoridad entre el dependiente y el empresario: el dependiente debe actuar bajo
las órdenes de la persona a quien debe obediencia. El vínculo de autoridad entre el contratista y el
subcontratista, o del mandatario con el delegado, dependerá de la naturaleza del encargo encomendado.
La autonomía en la ejecución es contingente.
 Que el daño sea ocasionado en el ámbito de la dependencia o con ocasión del ejercicio de las funciones
del dependiente: el empresario puede descargarse de la presunción indicando que los dependientes han
ejercido sus funciones “de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir,
empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente” (artículo 2322 inciso 2º). La actividad del
dependiente no podría ser imputable al empresario si ha sido ejercida más allá del fin que le ha sido

298
Se discute si es propiamente un caso de solidaridad pasiva, discusión sin relevancia práctica, ya que los efectos son los mismos.
299
En el caso de los padres, se ha exigido acreditar la existencia de hechos que denoten un cuidado permanente de los menores.
372
 fijado, o excepcionalmente, si ha utilizado los medios que el empresario le ha provisto con un fin ajeno a
la función.300

Ha habido una tendencia jurisprudencial a expandir la responsabilidad construida en base al doble ilícito civil
hasta la frontera de la responsabilidad vicaria por el hecho del dependiente, a través: (i) de la ampliación de la
presunción de culpa, mediante la interpretación extensiva de la noción de dependencia; (ii) la limitación de las
excusas de diligencia del empresario responsable de los actos de su dependiente; y (iii) la imposición de la
presunción de culpabilidad por el hecho propio (artículo 2329) al empresario responsable, atribuyendo
presuntivamente el daño a deficiencias en la organización empresarial.

IV. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Se aplica la regulación de la responsabilidad del empresario. Responden civilmente del hecho propio, esto es, un
ilícito que ha sido cometido por un órgano en ejercicio de sus funciones, entendiéndose órgano como la persona
dotada de poder autónomo y permanente de decisión y representación, que expresan la voluntad de la persona
jurídica (v.g. junta de accionistas, directorio); y del hecho ajeno, es decir, los hechos de sus dependientes. 301

Responden asimismo de responsabilidad penal (artículo 58 CPP), y por ilícitos anticompetitivos (artículo 3 del
D.L. Nº 211).

Responsabilidad de una persona jurídica por el hecho de otra persona jurídica: es necesario que se acredite el
vínculo de autoridad o dependencia entre ambas personas jurídicas, como en las sociedades filiales o
coligadas.302 Empero, el simple control accionario de una sociedad por otra no basta para dar por cumplida la
dependencia. En cambio, si la sociedad controlada actúa como el medio utilizado por la sociedad controladora
para desarrollar actividades productivas riesgosas cuya dirección efectiva permanece radicada en la primera, es
decir, careciendo de autonomía funcional y patrimonial, puede configurarse la responsabilidad respecto de la
controladora.

CAPÍTULO CUARTO – RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS

La ley sólo contempla presunciones específicas, pero a falta de ellas puede acudirse a la presunción general de
culpabilidad por el hecho propio (artículo 2329), siempre que se trate de daños que razonablemente y de acuerdo
a la experiencia (res ipsa loquitur) puedan atribuirse a negligencia.

I. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS ANIMALES

Artículo 2326. “El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después
que se haya soltado o extraviado [presunción de culpabilidad por el hecho del animal]; salvo que la soltura,
extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del
animal [presunción de culpabilidad por el hecho del dependiente]. Lo que se dice del dueño se aplica a toda
300
En responsabilidad del Estado, si un policía utiliza su arma de fuego fuera de sus funciones, la institución prima facie no es
responsable, sino el policía personalmente.
301
La responsabilidad de los directores de una sociedad anónima es extracontractual y no contractual (artículo 41 de la Ley Nº 18.046). La
acción surge de la infracción de un deber de cuidado que la ley establece no solo respecto de la sociedad, sino también de los accionistas.
La responsabilidad surge como reparación por incumplimiento de una obligación personal de medios establecida por la ley. La acción de
los accionistas puede limitarse a su beneficio personal, o puede beneficiar a la sociedad toda (artículo 133 bis de la Ley Nº 18.046).
302
Es relevante considerar para estos efectos el concepto de grupo empresarial (artículo 96 de la Ley Nº 18.045): lo conforma la sociedad
controladora y todas las sociedades que están bajo dicho controlador común. Es el conjunto de entidades que presentan vínculos de tal
naturaleza en su propiedad, administración o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuación económica y financiera de
sus integrantes está guiada por los intereses comunes del grupo o subordinada a éstos, o que existen riesgos financieros comunes en los
crédios que se les otorgan o en la adquisición de valores que emiten.
373
persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción [de reembolso] contra el dueño, si el daño ha
sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer o
prever; y de que no le dio conocimiento”.303

Artículo 2327. “El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de
un predio, será siempre imputable al que lo tenga [dueño, poseedor o mero tenedor], y si alegare que no le fue
posible evitar el daño, no será oído [responsabilidad estricta]”.

II. RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO POR RUINA DE EDIFICIOS

1. Acciones preventivas
1.1. Acción general de prevención por daño contingente
Artículo 2333. “Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por
imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente
a personas determinadas, solo alguna de éstas podrá intentar la acción”.

1.2. Acción posesoria de querella de obra ruinosa

Artículo 934. “Si notificada la querella posesoria de obra ruinosa cayere el edificio por efecto de su mala
condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o
terremoto, no habrá lugar a indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del
edificio, no lo hubiera derribado. No habrá lugar a la indemnización, si no hubiere precedido notificación de la
querella”.

2. Acciones indemnizatorias
2.1. Responsabilidad del dueño del edificio
Quienes no hayan ejercido la acción de obra ruinosa tendrán una acción indemnizatoria que atribuye
responsabilidad al dueño del edificio de “los daños de la ruina acaecida por haber omitido las necesarias
reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia” (artículo 2323). Del
solo tenor de la norma no se establece una presunción de culpabilidad, pero la doctrina y jurisprudencia lo han
interpretado como tal.

2.2. Responsabilidad del constructor, primer vendedor, proyectistas y subcontratistas

Artículo 2324. “Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá
lugar la responsabilidad prescrita en la regla tercera del artículo 2003”. Ergo, acción prescribe en cinco años.
 Responsabilidad del constructor: debe responder respecto del dueño y de terceros afectados por la ruina.
Responde de los vicios de construcción y de los materiales, salvo que los materiales hayan sido provistos
por el dueño y no haya debido conocer los vicios.
 Responsabilidad del primer vendedor, proyectistas y subcontratistas: deben responder, respectivamente,
por todos los daños y perjuicios, por los errores incurridos, y por el uso de materiales o insumos
defectuosos (artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones).

III. RESPONSABILIDAD POR CAÍDA DE OBJETOS

 Acción preventiva (artículo 2328 inciso 2º): acción pública para que se remuevan los objetos que se
ubiquen en la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado y amenacen caída y daño. Se dirige
en contra del dueño del edificio, el inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere
de ella.
303
Como el propietario de un caballo que no da a conocer a su arrendatario el hábito de patear y morder del animal.
374
  Acción indemnizatoria (artículo 2328 inciso 1º): hay responsabilidad estricta respecto de todas las
personas que habitan en la misma parte por el daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte
superior de un edificio. Si los responsables son varios, la indemnización se divide entre todas ellas, a
menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o dolo (responsabilidad aquiliana) de alguna
persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola.

CAPÍTULO QUINTO – RESPONSABILIDAD ESTRICTA

I. GENERALIDADES
La responsabilidad estricta es un régimen especial, de derecho estricto, cuya fuente es la ley. Este estatuto tiene
por antecedente el riesgo creado por una cierta actividad, prescindiendo de la culpa como criterio de atribución.
Para que surja la obligación indemnizatoria de todo daño, basta que este provenga del peligro creado por el autor
en el ámbito de dicha actividad.

La causalidad actúa como elemento de control para evitar la extensión ilimitada de la responsabilidad. Se
requiere que el daño pueda ser atribuido normativamente al ámbito de riesgo específico cubierto para que se
configure la responsabilidad. Es decir, debe afectarse el fin protector de la norma de responsabilidad estricta para
que el infractor sea responsable. Por consiguiente, la excusa del autor se limita a negar la relación causal entre el
daño y el ámbito de riesgo. La excusa de caso fortuito se excluye, salvo aquellas situaciones que la propia ley se
encarga de señalar como hipótesis admisibles.

Desde la perspectiva de la prevención y la eficiencia, pone los riesgos a cargo de la persona en mejor posición de
evitarlos, operando como incentivo a invertir en actividades menos riesgosas y a la contratación de seguros de
responsabilidad; y desde la perspectiva de la justicia, obliga a quien se beneficia de una actividad a asumir los
costos de desplegarla.

Manifestaciones:
 Daño causado por animales fieros (artículo 2327).
 Daño ocasionado por las cosas que se arrojan o caen desde un edificio (artículo 2328).
 Accidentes del trabajo (Ley Nº 16.744): 304 coexisten sistema de responsabilidad estricta del empleador y
sistema de seguro privado obligatorio.
 Daños ocasionados por el conductor de vehículos motorizados en accidentes de tránsito: si bien la
responsabilidad aquiliana es el sistema general en los accidentes de tránsito (artículo 170 de la Ley Nº
18.290), este se complementa por la responsabilidad estricta del propietario, quien debe responder
solidariamente de los perjuicios con el conductor, solo pudiendo eximirse probando que el vehículo le
fue tomado sin su conocimiento o sin su autorización expresa o tácita, es decir, caso fortuito (artículo
174 de la Ley Nº 18.290). También se complementa con un sistema de seguro obligatorio (artículo Nº
18.490).
 Responsabilidad del explotador de aeronaves por daños ocasionados en caso de accidente aéreo (Título
IX del Código Aeronáutico):
o Contractual: muerte o lesiones causados a los pasajeros y el equipaje.

304
Se entiende por accidente de trabajo como toda lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo, y que le produzca
incapacidad o muerte, incluso por accidentes ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la habitación y el lugar de trabajo,
exceptuando únicamente los accidentes debidos a fuerza mayor extraña o que no tenga relación alguna con el trabajo, y aquellos
producidos intencionalmente por la víctima (artículo 5 de la Ley Nº 16.744).
375
 o Extracontractual: daños ocasionados a terceros en la superficie por el solo hecho de que emanen
de la acción de una aeronave en vuelo, o por cuanto de ella caiga o se desprenda.
 Daños ocasionados por aplicación de plaguicidas (artículo 36 del D.L. Nº 3.557).
 Daños ocasionados por derrames de hidrocarburos y otras sustancias nocivas en el mar (artículo 144 del
D.L. Nº 2.222): el dueño, armador u operador de la nave responden solidariamente. Se complementa con
un sistema de seguro obligatorio.
 Daños ocasionados por el explotador de instalaciones nucleares (artículo 49 de la Ley Nº 18.302): es
responsable incluso de los casos fortuitos, salvo que se deba directamente a hostilidades de conflicto
armado exterior, insurrección o guerra civil. Se complementa con un sistema de seguro obligatorio.
 Daños causados en ejercicio de la facultad de catar y cavar (artículo 14 del Código de Minería)

II. RESPONSABILIDAD ESTRICTA CALIFICADA: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

La responsabilidad estricta calificada exige que el daño provenga de un vicio, defecto o falta objetiva. 305 La
diferencia con la responsabilidad por culpa radica en que mientras la culpabilidad supone una valoración de la
conducta, la responsabilidad estricta calificada exige una valoración objetiva de la calidad de una cosa o de un
servicio, de conformidad con el estándar de calidad que el público tiene derecho a esperar. La prueba recae en la
existencia de un defecto, con prescindencia de la acción u omisión de la que ese defecto es resultante. No
obstante, en la responsabilidad estatal por falta de servicio no existe diferencia entre la cosa (servicio) y el
proceso (actividad del órgano público al que el daño es atribuido). A ello se debe que la idea de falta de servicio
guarde estrecha relación con la culpa en la organización, asimilable a la responsabilidad del empresario.

1. Responsabilidad por actos de la administración del Estado y las municipalidades

Está fundamentada y reconocida normativamente en los artículos 6 y 7 CPR, que establecen los principios de
supremacía constitucional y de legalidad respectivamente; en el artículo 19 CPR, que enumera los derechos
fundamentales y que modernamente se ha entendido que han adquirido eficacia horizontal (Drittwirkung); en el
artículo 38 inciso 2º CPR, que establece la posibilidad de accionar contra el Estado respecto de cualquier persona
lesionada en sus derechos; en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado Nº 18.575; y la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades Nº 18.695.

El estatuto se construye en base a un régimen de responsabilidad estricta por los hechos de sus órganos y
funcionarios, cometidos en el ejercicio de sus funciones, de los que responde como hechos propios. Es una
especie de responsabilidad vicaria, respondiendo el Estado personal y directamente de la actuación de los
funcionarios. Utiliza la falta de servicio como criterio de atribución, que es análogo al concepto de culpa. No
basta la causalidad directa y necesaria, sino que igualmente debe hacerse un juicio normativo sobre el estándar
legal o razonable de cumplimiento de la función pública comparándolo con la conducta efectivamente
desplegada por el órgano de la Administración. Igual que en el Derecho Privado, este estándar puede
determinarse ex ante por el legislador (v.g. artículo 177 de la Ley Nº 18.290) o ex post por el juez. El Estado
debe responder si ha habido un incumplimiento de un deber de servicio. Ese incumplimiento puede consistir en
que (i) no se preste un servicio que la Administración tenía el deber de prestar, (ii) sea prestado tardíamente o
(iii) sea prestado en una forma defectuosa de conformidad con el estándar de servicio que el público tiene
derecho a esperar.

No debe confundirse la responsabilidad extracontractual de la Administración del Estado con la indemnización

por cargas privadas impuestas en beneficio público. En este último caso habría una cuasi-expropiación, que
305
En el Derecho Comparado la responsabilidad por productos defectuosos es generalmente una hipótesis de responsabilidad estricta
calificada.
376
impone al Estado la obligación de restituir el valor de aquello de lo que es privado un particular por medio de un
acto lícito y regular, realizado en razón del interés general. Dicha privación o carga debe ser (i) especial, al ser
soportado por unos pocos; y (ii) grave, al afectar un derecho constitucional más allá de los límites tolerados. Se
fundamenta en los principios constitucionales de igualdad en la distribución de las cargas públicas y el derecho a
la propiedad (artículo 19 Nº 20 y 24).306

2. Responsabilidad por error judicial

Artículo 19 N° 7 letra i) CPR. “Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere
sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare
injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios
patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento
breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia”.

La jurisprudencia ha sido extremadamente exigente para dar por establecidos los supuestos de responsabilidad,
exigiendo implícitamente, en la práctica, que se haya incurrido en culpa grave.

3. Responsabilidad por actos legislativos

La alegación de inconstitucionalidad de las leyes no se resuelve por demandas a título de responsabilidad, sino a
partir de los procedimientos que la misma Constitución preceptúa para velar por la supremacía constitucional: el
control preventivo de carácter general y correctivo de carácter particular. Excepcionalmente, actos legislativos
que no adolecen de inconstitucionalidad podrían dar lugar a la configuración de responsabilidad, como en la
imposición de cargas graves y especiales. 307

CAPÍTULO SEXTO – ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD

El daño es el elemento esencial de la responsabilidad. El objeto de la acción de indemnización es la obtención de

una compensación en dinero por el daño causado como reparación por equivalencia, y es de naturaleza personal,
mueble, patrimonial y transmisible. A la acción indemnizatoria se suman las acciones preventivas y la acción
constitucional de protección, cuyo objeto es precaver o hacer cesar el daño.

Sujeto activo: persona quien sufre personalmente el daño.

 Daños en las cosas: dueño, poseedor, titulares de derechos limitativos del dominio sobre la cosa, y el
mero tenedor en ausencia del dueño, haciéndolo a nombre del dueño (artículo 2315). El mero tenedor
puede ejercer la acción indemnizatoria como titular de un derecho personal.
 Daño a las personas: la persona que sufre directamente la lesión, y también la víctima indirecta por daño
reflejo.

Sujeto pasivo: autor directo del daño y sus herederos (artículo 2316), sin perjuicio de las reglas de
responsabilidad por el hecho ajeno. Quien recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, solo es
obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho, procediendo en su contra la acción in rem verso por
enriquecimiento sin causa (doctrina mayoritaria). Si son varios autores, la regla es la solidaridad (artículo 2317),
salvo en los casos de ruina de un edificio y caída de objetos desde la parte superior del mismo.

306
En “Comunidad Galletué con Fisco” se condenó a la indemnización al Estado.
307
Caso “La Fleurette”.
377
Extinción: todos los modos de extinguir las obligaciones. La prescripción es de cuatro años, y se discute si se
cuenta (i) desde la perpetración del acto, esto es, desde que se comete el hecho (artículo 2332); o (ii) desde que
el daño se manifiesta para la víctima, esto es, desde que toma conocimiento del daño (v.g. fraude, daños
continuados, daños permanentes). Esta última posición es consistente con el carácter sancionatorio de la
prescripción. Se discute si (i) la prescripción sería de corto tiempo (artículo 2524), por lo que no opera la
suspensión; o si (ii) la prescripción se suspende al configurarse la responsabilidad por hechos jurídicos y no
actos o contratos (artículo 2524), y porque las excepciones se interpretan restrictivamente.

CAPÍTULO SÉPTIMO – PARALELOS

I. RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD PENAL

Los sistemas jurídicos primigenios los confundían. La teoría del delito es mucho más refinada, caracterizándose
por una definición rigurosa de los requisitos, mientras que en materia civil la tendencia ha sido a la expansión.
 Tipicidad: la responsabilidad civil se construye por regla general desde la noción de culpa, surgiendo por
la infracción de un deber de cuidado determinado ex ante o ex post; la responsabilidad penal requiere de
una disposición expresa de la ley que castigue el hecho de que se trata (nulla poena sine lege).
 Capacidad: la incapacidad delictual civil comprende los menores de siete años, menores de dieciséis sin
discernimiento y los dementes; la incapacidad delictual penal comprende los menores de catorce, los
menores de dieciocho bajo las condiciones de la Ley Nº 20.084 y los dementes.
 Culpa: la culpa civil consiste en la infracción de un deber de cuidado que prescinde generalmente de un
juicio de desvalor de carácter subjetivo; la culpa penal consiste en la subsunción del hecho personal del
autor del daño al tipo penal.
 Daño: no hay responsabilidad civil sin daño, salvo excepcionalmente en las acciones preventivas; la
responsabilidad penal sanciona el desvalor de la acción (delito de peligro) y no solo el resultado (delito
de resultado).
 Sujetos activos: la acción civil es renunciable; la acción penal pública es irrenunciable, y solo la privada
es renunciable.
 Sujetos pasivos de la acción: la responsabilidad civil es transmisible; la responsabilidad penal no.
 Estándar de convicción y prueba: el estándar de la responsabilidad civil es el de probabilidad
prevaleciente o preponderante; el estándar de la responsabilidad penal es el de más allá de toda duda
razonable.
 Prescripción: la acción civil prescribe en cuatro años; la acción penal prescribe desde los seis meses
hasta los quince años dependiendo de la pena asignada al delito.

La responsabilidad civil y penal son independientes entre sí. Con todo, el efecto de cosa juzgada de las
sentencias penales puede producir efectos en materia civil (artículo 178 CPC): produce cosa juzgada (i) lo que se
ha resuelto en el juicio penal, y (ii) los hechos que sirven de necesario fundamento a lo resuelto en sede penal.
Excepcionalmente, el efecto de cosa juzgada de las sentencias civil puede producir efectos en materia penal: (i)
disputa relativa a la propiedad de una especie; (ii) el pago de la indemnización de perjuicios o la restitución de
una cosa pueden servir para configurar la atenuante de reparación celosa del mal causado (artículo 11 Nº 7 CP);
y (iii) el pago de la indemnización es condición para que se otorgue la remisión condicional de la pena.

II. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

La obligación indemnizatoria de la responsabilidad contractual es de segundo grado, mientras que la
extracontractual es de primer grado. Distinción original de Mazeaud y Tunc, pero que no ha siempre
generalmente aceptada, aun proponiendo algunos que ambos estatutos deberían tener tratamiento único en razón
378
del rol cada vez más disminuido de la voluntad de las partes en la contratación moderna, compartiendo ambos
que su antecedente es la infracción de un deber de conducta.

1. Diferencias
 Capacidad: la capacidad delictual civil inicia a los siete años; la plena capacidad contractual inicia a los
dieciocho años, toda vez que el menor adulto puede obligarse en su peculio profesional o industrial.
 Graduación de la culpa: en responsabilidad extracontractual se responde de culpa leve; en
responsabilidad contractual se responde de los distintos grados definidos en el artículo 44.
 Mora: según Alessandri, en responsabilidad extracontractual el deudor queda constituido en mora de
pleno derecho; en responsabilidad contractual la mora es requisito para su surgimiento.
 Extensión de la responsabilidad: en sede extracontractual se responde solo de perjuicios previsibles, sin
perjuicio de la ampliación de la reparación del daño moral si se ha actuado con dolo (Barros); 308 en sede
contractual se responde de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato si
se actúa con culpa, y de todos los prejuicios si se actúa con dolo (artículo 1558).
 Pluralidad de obligados: en sede extracontractual la solidaridad es la regla general; en sede contractual la
divisibilidad es la regla general.
 Prescripción: en materia extracontractual el plazo ordinario es de cuatro años; en materia contractual es
de cinco años.
 Prueba de la culpa: en sede extracontractual la víctima debe probar la culpa, salvo que sea aplicable
alguna presunción de culpa; en sede contractual el incumplimiento de la obligación de primer grado se
presume culpable en las obligaciones de resultado, pero en las obligaciones de medio el incumplimiento
no es suficiente para que se presuma la culpa, debiendo probarse si los actos de ejecución del deudor
pueden ser calificados como un efectivo cumplimiento de lo debido, es decir, si se ha actuado en
conformidad con el estándar de diligencia debida.
 Responsabilidad sin culpa: en sede extracontractual es el estatuto de la responsabilidad estricta; en sede
contractual son las obligaciones de garantía.

2. Concurso o cúmulo de responsabilidad

Concurrencia de los dos estatutos de la responsabilidad civil, en los casos en que un mismo hecho supone el
incumplimiento de una obligación contractual y la perpetuación de un delito o cuasidelito civil, v.g.
responsabilidad médica, profesional.

Acciones: no existe propiamente acumulación de acciones, sino más bien concurrencia de ellas. La
responsabilidad no puede acumularse porque ello se traduciría en un enriquecimiento sin causa de la víctima, al
ser indemnizada por un mismo daño y por dos conceptos diferentes.

Derecho de opción: se discute si la víctima podría optar por el estatuto de responsabilidad.

 Inadmisibilidad: tradicionalmente se ha rechazado atendiendo a la primacía por especialidad de la
responsabilidad contractual y la obligatoriedad del contrato (artículo 1545).
 Admisibilidad: excepcionalmente, el derecho de opción es procedente.
o Autonomía de la voluntad: cuando las partes así lo han estipulado.
o Ilícito penal: cuando el incumplimiento del contrato constituye a la vez la comisión de un ilícito
penal.

308
La doctrina clásica postulaba que en responsabilidad extracontractual se responde tanto de perjuicios previstos e imprevistos.
379
 o Favorabilidad: cuando el régimen extracontractual resulta simplemente más favorable al
demandante, ya que (i) la acción indemnizatoria en ambos estatutos tiene la misma naturaleza;
(ii) los responsables contribuyen al daño generando una obligación reparatoria in solidum; (iii)
no existiría una razón jurídica para que pueda privarse a la víctima del derecho de opción; y (iv)
no existiría perjuicio para el demandado (prescripción más corta y la carga de prueba no se
altera por regla general).309

3. Nulidad y responsabilidad
La nulidad del contrato no tiene su origen en el incumplimiento contractual sino en su ineficacia. Por ello, la
indemnización de los perjuicios que se causen con motivo de la nulidad se rige por la responsabilidad
extracontractual, siendo solidariamente responsables entre sí los otorgantes del pacto declarado nulo (v.g.
artículo 6 de la Ley Nº 18.046).

CAPÍTULO OCTAVO – RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Aquella en la que incurre una parte que con dolo o culpa causa a la otra un daño injusto en el desarrollo de la
formación del contrato o en el período previo de las tratativas o negociaciones preliminares. Se falta a la buena
fe o lealtad:
 Deberes de información: presentación de las cosas conforma a la realidad, absteniéndose de
afirmaciones falsas o de reticencias inductivas a error. Se debe evitar la ineficacia del acto.
 Deberes de protección o seguridad: se refieren a la integridad corporal y a la propiedad de la contraparte,
v.g. control de riesgos de accidentes que puedan sufrir visitas de un local comercial. 310
 Deber de no interrumpir intempestivamente las negociaciones: la negociación debe tener un propósito
efectivo de celebrar un contrato. Si se interrumpe, se infringe deberes mínimos de lealtad.
 Deber de secreto, reserva y confidencialidad: el intercambio de información comercial sensible entre las
partes no puede ser posteriormente utilizado por una de ellas en beneficio propio.

Se rige por el estatuto de la responsabilidad extracontractual, salvo que se suscriba un acuerdo de negociación,
en que aplica el estatuto de la responsabilidad contractual. Se justifica en la discrepancia culposa o dolosa entre
las voluntades del declarante, debiendo primar la voluntad declarada, y sin poder el declarante sustraerse de los
efectos del acto jurídico (teoría de la culpa in contrahendo de Jhering).

El Código Civil no la reconoce, y está regulada en algunos aspectos en el Código de Comercio, al establecer que
(i) si el destinatario de la oferta da extemporáneamente su aceptación, el proponente será obligado a dar pronto
aviso de su retractación bajo sanción de daños y perjuicios (artículo 98), y que (ii) surge la obligación de
indemnizar gastos en los casos de retractación tempestiva (artículo 100). Se protege la seguridad y la confianza
creada, en tensión con la autonomía de la voluntad (caveat emptor).

309
Esta última hipótesis fue recogida en Rol Nº 31.061-2014. No puede decirse de esta sentencia que ha generado un cambio
jurisprudencial.
310
El artículo 3 letra d) LPC se refiere de modo análogo al derecho del consumidor a la seguridad en el consumo de bienes o servicios.
380
 DERECHO FAMILIAR311

CAPÍTULO PRIMERO – INTRODUCCIÓN

Familia:312 “Conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio, o parentesco (consanguinidad,
afinidad o adopción), a las que la ley atribuye algún efecto jurídico” (Ramos Pazos). “Grupo de personas que
conforman una comunidad de vida, basadas en el vínculo de matrimonio, del acuerdo de unión civil, del
parentesco o derivadas de las relaciones de convivencia afectivo-sexual” (Lepín).

La familia solo está definida, para fines muy limitados, en el artículo 815: “El uso y la habitación se limitan a las
necesidades personales del usuario o habitador. En las necesidades personales del usuario o habitador se
comprenden las de su familia. La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de
la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni
haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución. Comprende asimismo el número de sirvientes
necesarios para la familia. Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o
usuario y a costa de éstos; y a las personas a quienes éstos deben alimentos”. Según Lepín, se justifica que no
haya definición legal de familia, toda vez que es una institución que responde a la realidad social. Actualmente
esto no es así, ya que la ley 21.150 modificó esto, definiendo legalmente la familia.

Definición legal de familia: El artículo 2 de la Ley Nº 21.150 que crea el Ministerio de desarrollo social y
familia, define familia como “núcleo fundamental de la sociedad, compuesto por personas unidas por vínculos
afectivos, de parentesco o de pareja, en que existen relaciones de apoyo mutuo, que generalmente comparten un
mismo hogar y tienen lazos de protección, cuidado y sustento entre ellos”.

Naturaleza jurídica: (i) persona jurídica; (ii) organismo jurídico; (iii) institución. Última es la correcta. La familia
es un subsistema funcional de la sociedad, una entidad no sujeta a la voluntad de sus integrantes. Es una
organización o estructura social reconocida por el Derecho y no creada por éste, que no constituye persona por sí
misma. Es una institución pre-jurídica.

Funciones: (i) biológica; (ii) educativa; (iii) económica; y (iv) protectora.

Tipos de familia: (i) matrimonial, conyugal o nuclear; (ii) extendida; (iii) monoparental; (iv) ensamblada o
reconstituida; (v) convivencia, ya sea jurídicamente formalizada (AUC) o de hecho (more uxorio).

1. Elementos constitutivos del concepto de familia

 Potestad: grupo determinado por sujeción al poder de una o más personas.
 Parentesco: conjunto de personas compuesto por los ascendientes, descendientes y colaterales.
 Convivencia: comunidad permanente de vida de sus integrantes. Fines solidarios.
 Vínculo jurídico: (i) matrimonio; (ii) AUC; (iii) parentesco; y (iv) adopción.
 Afecto: relaciones afectivas entre integrantes. Elemento determinante en el Derecho Familiar
contemporáneo a la luz de la distinción del padre biológico y el padre psicológico-afectivo.

311
Basado en RAMOS PAZOS, René. “Derecho de Familia, Tomo I y II”, LEPÍN MOLINA, Cristián. “Derecho Familiar Chileno”, y los
resúmenes de N&I y Abusleme Pinto.
312
Familia deriva de famulus, que significa servidor, de manera que en su origen significa el conjunto de los servidores, o sea,
normalmente los esclavos; por extensión se aplicó a los demás elementos valiosos de que es dueño un pater, propiamente a su fortuna
estable de tierras y edificios. GUZMÁN BRITO, Alejandro. “Derecho Privado Romano”, Tomo I, p. 431.
381
2. Concepto constitucional
Artículo 1 inciso 2º CPR y 1 LMC. “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”. 313 Es el grupo
intermedio protegido de mayor relevancia.
 Comprende familia matrimonial y no matrimonial: (i) el principio de igualdad entre los hijos está
consagrado en el artículo 33, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto de San José
de Costa Rica; (ii) el artículo 1 LMC dispone que el matrimonio es la base principal de la familia,
demostrando que puede existir una familia no matrimonial; (iii) diversas disposiciones reconocen y
protegen a los convivientes civiles y de hecho (artículo 108 CPP, Ley Nº 20.830, Ley Nº 20.066).
 Comprende solo familia matrimonial: (i) la Comisión Constituyente guardó silencio al respecto por ser
obvia la protección de la familia matrimonial; (ii) los Tratados Internacionales no hablan de la familia
como una realidad abierta y descriptiva; y (iii) el Estado no protege ni propende al fortalecimiento de
uniones de hecho.

3. Derecho de Familia
 Sentido subjetivo: facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que, dentro del grupo familiar,
mantiene cada uno de los miembros con los demás para el cumplimento de los fines superiores de la
entidad familiar.
 Sentido objetivo: conjunto de normas y preceptos que regulan las relaciones personales y patrimoniales
de los miembros de la familia entre sí y respecto de terceros.

Características:
 Contenido eminentemente ético: existen preceptos sin sanción o con sanción atenuada y obligaciones
incoercibles (v.g. artículos 133, 222). Se discute la procedencia de la indemnización de perjuicios por
incumplimiento de deberes de familia.
 Disciplina de condiciones personales o estados que son inherentes a la persona y se imponen como
derechos absolutos: la cosa juzgada tiene efectos más amplios que en materia patrimonial.
 Predominio de interés social sobre individual: (i) normas de orden público; (ii) existen relaciones de
superioridad y dependencia (potestades); (iii) son derechos-deberes inalienables, intransmisibles,
irrenunciables e imprescriptibles; (iv) no sujetos a modalidades; y (v) los actos son generalmente
solemnes.
 Derecho con un rol protector de los más débiles: alimentos, compensación económica.
 Vinculación intuito personae: los actos jurídicos de familia se celebran en atención a la persona del otro
contratante. En general, no procede la representación.
 Extrapatrimonial: los efectos de los actos de familia y su sanción, no obstante, pueden ser patrimoniales.
 Derecho de principios: las normas que regulan el Derecho de Familia tienen carácter abierto, esto es, un
rango de acción jurisdiccional mayor que otras áreas para la solución de conflictos.

4. Parentesco
Relación de familia que existe entre dos personas.
 Por consanguinidad (artículo 28): “Es el que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de
un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados”. Sus efectos son (i) obligación de alimentos; (ii)
cuidado personal; y (iii) ciertas prohibiciones.

313
El efecto horizontal de los derechos fundamentales también ha tenido acogida en materia de Derecho Familiar. Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre temas de filiación, cuidado personal, matrimonio o apremios ante el incumplimiento de
compensación económica.
382
  Por afinidad (artículo 31): “Es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o mujer”. Se discute si los cónyuges son parientes entre sí, 314 y el
parentesco por afinidad subsiste aún después de la muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. 315 Solo
tiene por efectos el surgimiento de ciertas prohibiciones, v.g. curadurías, testamento, contraer
matrimonio.
 Grado (artículo 27): distancia que existe entre dos parientes. “Los grados de consanguinidad entre dos
personas se cuentan por el número de generaciones”.
 Línea (artículo 27 inciso 2º): serie de parientes que descienden unos de otros (línea recta) o de un tronco
común (línea colateral).
La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la
línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo (artículo 31).

5. Paralelo Derecho de Familia y Patrimonial

 Renunciabilidad: Derecho Familiar es de orden público; Derecho Patrimonial es generalmente
renunciable, rigiendo plenamente la autonomía de la voluntad.
 Naturaleza de las normas: Derecho Familiar tiene normas dispositivas e imperativas; Derecho
Patrimonial tiene normas permisivas y supletivas.
 Modalidades: Derecho Familiar no las acepta; Derecho Patrimonial sí.
 Comerciabilidad: los actos jurídicos del Derecho Familiar están fuera del comercio; los actos
patrimoniales son comerciables.
 Resciliación: Derecho Familiar no lo admite; Derecho Patrimonial sí.
 Consensualidad: Derecho Familiar es generalmente solemne; Derecho Patrimonial es generalmente
consensual.
 Capacidad: Derecho Familiar tiene capacidad más limitada; Derecho Patrimonial más amplio.
 Representación: por regla general, en el Derecho Familiar no aplica; en el Derecho Patrimonial es
común que opere.

6. Principios del Derecho de Familia

6.1. A la época de dictación del Código
 Matrimonio religioso e indisoluble: la Ley de Matrimonio Civil de 1884 seculariza el matrimonio; la
Nueva Ley de Matrimonio Civil de 2004 introduce el divorcio.
 Incapacidad relativa de la mujer casada: se hace plenamente capaz a la mujer por la dictación de la Ley
Nº 18.802 en 1989.
 Administración unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal: atenuada por (i) el
patrimonio reservado de la mujer casada; y (ii) por las limitaciones a las facultades con que el marido
administra los bienes sociales.
 Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia: desde la dictación de la Ley Nº
19.585 de 1998, la patria potestad es ejercida por el padre, la madre, o ambos conjuntamente.

314
Para algunos, los cónyuges no son parientes ni por consanguinidad ni por afinidad al ser tratados separadamente en los artículos 15 Nº
2 y 353; para otros, los cónyuges son parientes por aplicación del artículo 42.
315
El artículo 4 LAUC establece: “Entre un conviviente civil y los consanguíneos de la persona con la que está unida por un acuerdo de
unión civil existirá, mientras éste se encuentre vigente, parentesco por afinidad”. De este modo, una vez terminado el acuerdo, se acaba el
parentesco por afinidad.
383
  Filiación matrimonial fuertemente favorecida: la investigación de la filiación no matrimonial y la
eliminación de la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos fueron innovaciones de la Ley Nº 19.585,
que termina con toda discriminación entre hijos. 316

6.2. Nuevos principios

 Protección de la familia: la familia debe ser protegida por la sociedad y por el Estado (artículo 1 inciso
5º CPR).
 Protección del matrimonio:
o Matrimonio privilegiado (artículo 1 LMC): el matrimonio es la base principal de la familia. El
legislador otorga reconocimiento a otros tipos de familia, pero privilegia al matrimonio.
o Jus connubii (artículos 2 LMC y 17.2 Convención Americana sobre Derechos Humanos): la
facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se
tiene edad para ello. La ley, incluso, establece una acción popular para garantizar este derecho.
El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan
convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un
particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente. La voz facultad debe
entenderse como libertad, toda vez que no existe un cierto y determinado deber de contraer
matrimonio. No es una libertad que pueda ejercitarse en relación a una persona determinada.
o Consentimiento responsable (artículos 2 y 11 LMC): la ley establece como mínimo de edad para
contraer matrimonio los dieciséis años. Adicionalmente, regula y ofrece la posibilidad de cursos
de preparación del matrimonio.
o Preservación del matrimonio (artículo 3 inciso 2º LMC): conociendo de estas materias, el juez
procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente
contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada.
o Conciliación (artículo 67 LMC): solicitada la separación o el divorcio, el juez, durante la
audiencia preparatoria, deberá instar a las partes a una conciliación, examinando las condiciones
que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de
las partes para hacer posible la conservación de vínculo matrimonial.
 Protección a la convivencia civil: la regulación del AUC trajo aparejado el reconocimiento de
obligaciones fundamentalmente patrimoniales en la convivencia civil. De esta forma, se protege la vida
en convivencia, se reconocen derechos sucesorios, de alimentos, de compensación, de previsión, de
salud, etcétera.
 Protección al integrante más débil (artículo 3 LMC inciso 1º):
o Protección al cónyuge más débil: el cónyuge más débil es el que queda en una situación de
desmedro económico frente al otro cónyuge al momento del término del matrimonio, ya sea por
divorcio o nulidad, que se traduce en sus escasas posibilidades de negociación. Rodríguez Grez
estima que la debilidad debe determinarse no solo económicamente, sino también emocional o
síquicamente. Manifestaciones:
 Criterios de determinación de completitud y suficiencia del acuerdo en ruptura de la
vida en común (artículo 55 LMC).
 Cláusula de dureza (artículo 55 inciso 3º LMC).
 Compensación económica.
 Bienes familiares.
 Crédito de participación en los gananciales.

316
La única diferencia entre filiación matrimonial y no matrimonial es la procedencia de la presunción pater is est.
384
 o Protección al hijo.
 Interés superior del niño: 317-318 es el principio rector del Derecho Familiar. Se refiere a la plena
satisfacción de los derechos fundamentales del niño y los que surgen de su calidad de ser humano, tanto
en su reconocimiento como en su ejercicio. Se trata de un concepto jurídico flexible, adaptable y de
contornos imprecisos que el juez deberá determinar casuísticamente en su contenido y alcance.
Manifestaciones:
o Derecho a la identidad (artículos 7 y 8 CDN): derecho que asiste a cada persona a conocer sus
orígenes, su nombre, a saber quiénes son sus padres y su familia. Manifestaciones: (i) libre
investigación de la paternidad y maternidad (artículo 195); (ii) libertad probatoria en materia de
filiación y las facultades de los jueces de decretar de oficio las pruebas que estime conveniente
para determinar la filiación (artículo 198); (iii) sanción al padre o madre ante la negativa
injustificada de realizarse la prueba pericial biológica (artículo 199); (iv) imprescriptibilidad e
irrenunciabilidad de la acción de reclamación de la filiación (artículo 195); (v) improcedencia de
la cosa juzgada contra quien se presente como verdadero padre o madre, o como verdadero hijo
(artículo 320).
o Autonomía progresiva (artículo 5 CDN): el niño es sujeto de derechos y obligaciones y no solo
titular de ellos, por lo que es capaz de ejercerlos por sí mismo en atención a la evolución de sus
facultades, v.g. cuidado personal, peculio profesional o industrial.
o Derecho a ser oído (artículo 242): permitir al niño a que manifieste su opinión y tomarla en
cuenta de acuerdo con su edad y grado de madurez en todas las instancias judiciales o
extrajudiciales.
o Derecho a permanecer con el padre que mejor asegure su bienestar físico y espiritual.
o Derecho a seguir vinculado con el otro padre en caso de separación, nulidad del matrimonio o
divorcio.
o Preferencia de la posesión notoria: los lazos afectivos y sicológicos de paternidad se crean con
más fortaleza en la vida diaria que en razón de la sola herencia, desprovista de toda otra relación
filial. En un juicio de reclamación de la filiación, prevalece la prueba pericial solo si es en
beneficio del interés superior del niño.
 Autonomía de la voluntad: existe un progresivo avance de la libertad individual en los actos jurídicos de
familia. Además de que la voluntad sirva de fuente en gran cantidad de actos, en casi todas las materias
del Derecho de Familia pueden ser de alguna forma reguladas por los integrantes, salvo lo referido al
estado civil de las personas y a las normas de filiación. Respecto de la relación padre-hijo, es posible la
regulación de las pensiones alimenticias, el cuidado personal, la patria potestad, la relación directa y
regular, el reconocimiento voluntario. Respecto de la relación entre cónyuges, es posible la libre
elección del régimen patrimonial, de sustituirlo y de liquidarlo, y es posible solucionar los conflictos vía
mediación o conciliación, además de fijar convencionalmente el monto de la compensación
económica.319
 Intervención mínima del Estado: estrechamente relacionado con el principio de autonomía de la
voluntad. El Estado tiene un rol subsidiario, interviniendo solo en última instancia vía judicial si los
317
Ley Nº 19.585, año 1998.
318
Consagración normativa: (i) Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 3); (ii) Código Civil (artículos 222 y 242); (iii) Ley Nº
19.947 (artículos 3, 27 inciso 2º, 36 y 85 inciso 2º); (iv) Ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia (artículo 16); y (v) Ley Nº
19.620 sobre Adopción de Menores (artículos 3 y 15 inciso 3º).
319
DÍEZ-PICAZO, Luis. “La figura del convenio regulador en el marco del negocio jurídico familiar y de los principios constitucionales
del derecho de familia”. “El poder que se reconoce a la voluntad de las partes no es consecuencia de un desinterés o de un abandono de
las situaciones reguladas por parte del legislador. Lejos de ello, nos parece que se trata simplemente de reconocer que los que están más
cerca de los problemas pueden regularlos mejor que otros que, distanciados, sólo podrían formular un juicio demasiado abstracto”.
385
 miembros de la familia fracasan en regular sus relaciones, o para efectos de proteger al integrante más
débil.
 Igualdad entre los integrantes del grupo familiar: originalmente no se aplicaba al Derecho Familiar. El
reconocimiento constitucional del principio de la igualdad (artículo 1 y 19 Nº 2 CPR) y la ratificación de
los Tratados Internacionales por Chile sobre Derecho Familiar han motivado las sucesivas reformas a la
ley chilena.
o Entre cónyuges:
 Efectos patrimoniales: (i) incorporación de los regímenes de separación de bienes 320 y de
participación en los gananciales 321 que originalmente no existían; (ii) derogación de la
incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal; 322 (iii) atenuación de las
facultades de administración del marido al requerirse la autorización de la mujer para
actos de disposición importantes; y (iv) la incorporación de los patrimonios reservados
de la mujer casada.323
 Efectos personales: se establece de forma igualitaria las obligaciones y derechos entre
los cónyuges.324
 Cuidado personal de los hijos.325
o Entre hijos (artículo 33): plena igualdad de los hijos, ya sean concebidos de forma matrimonial o
no-matrimonial326, o sean biológicos o adoptivos.327
o Entre los padres:
 Autoridad paterna: se debe a ambos padres, sin distinción alguna.
 Patria potestad (artículos 244 y 245): ambos padres ejercen la patria potestad, y si viven
separados, será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo o
por ambos.
 Cuidado personal (artículos 224 y 229): sea que vivan juntos o separados, deben
participar en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus
hijos (principio de corresponsabilidad parental). El padre o madre que no tenga el
cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el deber de mantener con él una relación
directa y regular.
o Entre convivientes civiles: el acuerdo de unión civil 328 ofrece protección jurídica a las relaciones
de parejas heterosexuales y homosexuales que no desean o no puedan contraer matrimonio. Hay
una nueva reforma que persigue el reconocimiento de las uniones entre personas del mismo sexo
por matrimonio.329

CAPÍTULO SEGUNDO – REGULACIÓN JURÍDICA DE LA PAREJA

SUBCAPÍTULO PRIMERO – ESPONSALES

320
D.L. Nº 328, año 1928; y Ley Nº 5.521, año 1934.
321
Ley Nº 19.335, año 1994.
322
Ley Nº 18.802, año 1989.
323
Ley Nº 10.271, año 1952.
324
Ley Nº 19.335, año 1994. Antiguamente el marido podía impedir que la mujer ejerciere una profesión u oficio, y existía una diferencia
en el adulterio cometido por el marido o la mujer.
325
Ley Nº 20.680, año 2013.
326
Ley Nº 19.585, año 1998.
327
Ley Nº 19.620, año 1999.
328
Ley Nº 20.830, año 2015.
329
Boletín Nº 11422-07, año 2017.
386
Artículo 98. “Los esponsales o desposorio, es decir, la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un
hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce
obligación alguna ante la ley civil. No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el
matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios”. Sirve como prueba del crimen de seducción
(artículo 101).

Efectos: (i) no podrá pedirse multa por no cumplirse los esponsales; (ii) no se podrá pedir la devolución en caso
de pagarse la multa (artículo 99), sanción legal asimilable a la de una cláusula penal frente a una obligación
principal inexigible y no una hipótesis de obligación natural; y (iii) se puede demandar las cosas donadas y
entregadas bajo condición de la celebración (artículo 100). En las donaciones se entiende implícita la condición
de celebrarse el matrimonio (artículo 1789).

SUBCAPÍTULO SEGUNDO – MATRIMONIO

Artículo 102. “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.

Naturaleza jurídica:
 Contrato sui generis: por ser singular (no se reconocen poligamias ni poliandrias) y por exigirse la
diferencia de sexo entre los contrayentes. Se trata de un contrato en tanto el acuerdo de voluntades de los
cónyuges es el creador de la relación jurídica. Se critica toda vez que la expresión de la voluntad se
reduce al consentimiento inicial de celebrar el matrimonio, y luego, la regulación de la relación jurídica
se basa en normas de orden público, esto es, indisponibles para las partes.
 Institución: constituido el matrimonio, cobra existencia propia y su estatuto no puede ser alterado por la
voluntad de los fundadores. Antiguamente esta tesis se respaldaba también en la imposibilidad de
disolución.
 Acto del Estado: la voluntad de los cónyuges solo adquiere efectos si es reconocida por un Oficial del
Registro Civil, esto es, por el poder público.

Características:
 Solemne: (i) debe celebrarse ante el Oficial del Registro Civil; o (ii) debe ratificarse por el Oficial,
contrayéndose ante entidad religiosa con personalidad jurídica de Derecho Público.
 Exigencia de diferencia de sexo de los contrayentes y singularidad o monogamia.
 Inadmisibilidad de modalidad: modo, condición o plazo. Se desprende de la expresión “actual”.
 Indisoluble y perpetuo: la indisolubilidad fue derogada por la Ley Nº 19.947. La perpetuidad se
mantiene por la voz de la definición del artículo 102 del Código Civil “por toda la vida”, que da cuenta
de la intención de los esposos de permanecer unidos indefinidamente.
 Tiene fines particulares: (i) vivir juntos; (ii) auxiliarse mutuamente, y (iii) procrear, lo que es
consecuencia de los deberes de cohabitación y fidelidad, pero no es requisito del matrimonio, como se
demuestra con el reconocimiento de validez del matrimonio en artículo de muerte.

I. REQUISITOS DEL MATRIMONIO

1. Requisitos de existencia

387
Aquellos sin los cuales el acto jurídico no nace a la vida jurídica, por lo que no produce efecto civil de modo que
la infracción a estos requisitos genera la inexistencia jurídica como sanción de ineficacia. 330 Lo anterior acarrea
diferencias: (i) la declaración de matrimonio putativo solo procede respecto de un matrimonio nulo y no de uno
inexistente; (ii) la nulidad de un matrimonio debe declararse para que deje de producir efectos civiles, mientras
que la inexistencia no requiere declaración de fondo sino solo su constatación; (iii) la acción de nulidad tiene
titulares restringidos, mientras que la declaración de inexistencia es popular; y (iv) la acción de nulidad está en
ciertos casos sujeta a prescripción extintiva, mientras que la inexistencia es imprescriptible.

Requisitos:
 Diversidad de sexo (artículos 102 y 80 LMC).
 Consentimiento: son inexistentes los matrimonios contraídos simuladamente. 331
 Presencia del Oficial del Registro Civil (artículos 17 y 20 LMC): son inexistentes los matrimonios
contraídos (i) ante el Oficial que actúa fuera de su territorio jurisdiccional; (ii) sin su presencia; (iii) los
matrimonios religiosos que no son inscritos; y (iv) celebrado por otra entidad pública.

El matrimonio puede celebrarse por poder, pero debe ser especial, solemne y determinado (artículo 103).

2. Requisitos de validez
2.1. Consentimiento libre y espontáneo (artículo 8 LMC)
 Error: (i) acerca de la identidad de la persona del otro contrayente; y (ii) acerca de alguna de las
cualidades personales que ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, esto es,
un error relacionado con los fines del matrimonio (v.g. impotencia, religión del contrayente, orientación
sexual).
 Fuerza: grave, injusta y determinante, ocasionada por una persona o inclusive por una circunstancia
externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo, v.g. mujer embarazada que ha sido
socialmente presionada a contraer matrimonio.
 Dolo: no se incluye para proteger la estabilidad del vínculo matrimonial.

2.2. Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos

 Impedimentos dirimentes: aquellos que obstan a la celebración del matrimonio, de tal suerte que su
omisión acarrea la nulidad.
o Absolutos (artículo 5 LMC): impedimentos respecto de cualquier persona.
 Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto (delito de bigamia).
 Los que se halaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos que el
matrimonio lo celebre con su conviviente civil.
 Los menores de dieciséis años.
 Los que se hallaren privados del uso de razón (v.g. demente); y los que por un trastorno
o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto
para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio (v.g. ludópata).
 Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.
 Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en
forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.
330
La teoría de la inexistencia jurídica de Karl Salomo Zachariae nace para explicar la situación del matrimonio entre personas de igual
sexo.
331
Una persona se casa con otra con el objeto de adquirir su nacionalidad.
388
 o Relativos: impedimentos respecto de ciertas personas.
 Por parentesco (artículo 6 LMC): “No podrán contraer matrimonio entre sí los
ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos para contraerlo derivados de la
adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan”.
 Por crimen (artículo 7 LMC): “El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio
con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de
su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o
encubridor de ese delito”.
 Impedimentos impedientes o prohibiciones:
o Consentimiento, ascenso o licencia de ciertas personas para contraer matrimonio: respecto de
mayores de dieciséis años, pero menores de dieciocho. El consentimiento debe darse por escrito
o verbal, y debe ser especial y determinado.
 Filiación determinada: deben dar su autorización, en orden de prelación 332, (i) ambos
padres (artículo 107); (ii) solo uno de los padres (artículo 107); (iii) ascendiente de
grado más próximo. No es necesario que los padres o el ascendiente expresen la razón
de su disenso.
 Filiación indeterminada: (i) curador general; u (ii) Oficial del Registro Civil. El curador
u Oficial deben expresar una o más de las razones de su disenso indicadas en el artículo
113333, y el menor puede pedir que el disenso sea calificado por el juez.
 Sanciones:
 Limitación en sucesión (artículo 114): (i) si es sucesión testada, el ascendiente
puede desheredar; (ii) si es intestada, el menor pierde la mitad de lo que le
habría correspondido.
 Revocación donaciones (artículo 115): el ascendiente cuyo consentimiento se
omitió puede revocar las donaciones que hubiere hecho al menor antes de la
celebración del matrimonio.
 Alimentos (artículo 115): el menor no es privado de alimentos por la
celebración del matrimonio.
 Sanciones penales: el Oficial del Registro Civil que autorice o inscriba el
matrimonio de un menor de edad sufrirá las penas de relegación menor en su
grado medio, más multa de 6 a 10 UTM (artículo 388 CP).
o Impedimento de guardas (artículo 116): el curador de una persona menor de dieciocho años que
esté administrando o haya administrado sus bienes no se puede casar con el menor sin antes
rendir cuenta de la administración de los bienes ante el juez, con audiencia del defensor de
menores, y sin previa autorización de los padres. La sanción por la contravención es la pérdida
de toda remuneración que se haya pactado por la guarda. Tampoco podrán casarse con el pupilo

332
Se entiende faltar alguno de ellos en caso de (i) fallecimiento; (ii) demencia; (iii) ausencia del territorio; (iv) ignorarse su paradero; (v)
haberse determinado la filiación en su contra; (vi) estar privados de la patria potestad; y (vii) estar inhabilitados por mala conducta
(artículos 109 y 110).
333
Artículo 113. “Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas:
1ª. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el artículo 116;
2ª. El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De las segundas nupcias, en su caso;
3ª. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;
4ª. Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse;
5ª. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
6ª. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio”.
389
 los hijos del curador. El Oficial que autoriza el matrimonio sin exigir los requisitos incurre en
sanción penal.
o Segundas nupcias (artículo 124): el que tenga hijos de un matrimonio anterior sujetos a patria
potestad, no pueden contraer matrimonio por segunda vez sin hacer inventario solemne de los
bienes que esté administrando y les pertenezcan a sus hijos menores de edad como herederos del
cónyuge difunto o a cualquier otro título. El inventario solemne se confecciona por la
designación de un curador especial (artículos 858-865 CPC). La sanción es que la o el viudo,
divorciado o con matrimonio anulado pierde el derecho de suceder como legitimario o como
heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado (artículo 127).
o Impedimento especial para las mujeres (artículo 128) 334: las mujeres viudas, divorciadas, o cuyo
matrimonio haya sido declarado nulo, no pueden contraer matrimonio por segunda vez antes de
que se cumplan doscientos setenta días (nueve meses) desde la disolución del matrimonio
anterior. Se pueden rebajar todos los días si se probare la imposibilidad de acceso del ex marido
a la mujer.
 Fundamento: presunción de paternidad del primer matrimonio en caso de embarazo. La
ley presume de hecho que el marido es el padre, ergo, es necesario establecer un período
en que la mujer no pueda casarse post-disolución. Se puede evitar este período si es que
la mujer presenta un certificado que señale que no está embarazada.
 Sanción (artículo 130): serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los
perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer
que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su otro marido.
DEROGADO INCISO SEGUNDO.

2.3. Formalidades
 Matrimonio celebrado ante el Oficial del Registro Civil:
o Formalidades previas:
 Manifestación (artículo 9 LMC): contrayentes dan a conocer al Oficial del Registro
Civil su intención de contraer matrimonio, individualizándose cada uno.
 Información sobre finalidades del matrimonio (artículo 10 LMC): el Oficial debe
proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los
derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales
del mismo. Además, deberá prevenirlos respecto de la necesidad de que el
consentimiento sea libre y espontáneo.
 Cursos de preparación (artículo 11 LMC): pueden eximirse de ellos de común acuerdo,
si declaran que conocen suficientemente los derechos y deberes que impone el vínculo.
 Información de testigos (artículo 14 LMC): comprobación por dos testigos hábiles 335 de
que los contrayentes no sufren de impedimentos ni prohibiciones.

334
Impedimento fue derogado por la ley 21.264. Derogado el Art. 128, 129 y el inciso segundo del 130 CC. Esta ley también agrega un
cuarto inciso al Art. 184 CC: Si la mujer contrae sucesivamente dos matrimonios y da a luz un niño después de celebrado el segundo, se
presumirá hijo del actual marido, cualquiera que sea el plazo que haya transcurrido desde la disolución del primer matrimonio, sin
perjuicio del derecho del actual marido para desconocer esta paternidad si se dan los supuestos previstos en el inciso segundo.
Desconocida así la paternidad, se presumirá padre al marido del antecedente matrimonio, siempre que el niño haya nacido dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución.
335
Artículo 16 LMC. “No podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio: (i) los menores de dieciocho
años; (ii) los que se hallaren en interdicción por causa de demencia; (iii) los que se hallaren actualmente privados de razón; (iv) los que
hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser
testigos; y (v) los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente”.
390
  Artículo de muerte: no requiere trámites previos, debiendo solo acreditarse su
consentimiento libre y espontáneo y señalarse el peligro que amenazaba al cónyuge
afectado.
 Sanción: el incumplimiento de estas formalidades no acarrea la nulidad del matrimonio,
sin perjuicio de la sanción penal que corresponda al funcionario.
o Formalidades coetáneas: deben casarse dentro de los noventa días siguientes después de rendida
la información.
 Celebración ante Oficial del Registro Civil que intervino en las diligencias de
manifestación e información, dentro del territorio jurisdiccional del mismo.
 Presencia de dos testigos hábiles: pueden ser los mismos o distintos que los que
intervinieron en la diligencia de información.
 Acto de celebración (artículo 18 LMC): el Oficial leerá la información y obligaciones
que se deben los cónyuges, pudiendo los contrayentes reconocer a los hijos en el acto
facultativamente y pactar el régimen patrimonial.
o Formalidades posteriores (artículos 19 LMC y 39 LRC): (i) el Oficial levantará acta de todo lo
obrado firmada por este y los cónyuges; y (ii) se inscribe el matrimonio en el Libro de
Matrimonios del Registro Civil, bajo sanción de inoponibilidad ante terceros, y sanciones
penales al funcionario.
 Matrimonio ante entidades religiosas (artículo 20): mismos efectos que el matrimonio celebrado ante
Oficial del Registro Civil. La fecha será la del matrimonio religioso. Requisitos:
o Entidad religiosa que goza de personalidad jurídica de Derecho Público.
o Matrimonio celebrado por ministro de culto competente.
o Se debe levantar acta suscrita por el ministro de culto.
o Individualización de la entidad religiosa (artículo 40 bis LRC).
o Consentimiento ratificado por contrayentes mediante la presentación personal del acta en el
plazo de ocho días corridos para su inscripción. Transcurrido el plazo de caducidad, el
matrimonio es inexistente.
o Inscripción (artículo 40 ter LRC): (i) acta de la entidad religiosa; (ii) señalamiento del
documento que acredita la personería del ministro; (iii) constatación de ratificación del
consentimiento por los contrayentes; y (iv) firma de los requirentes y del Oficial.
 Matrimonio en el extranjero:
o Requisitos de forma: los del país correspondiente (lex locus regit actum).
o Requisitos de fondo: (i) lex locus regit actum; y (ii) los que la ley chilena exige por respeto al
orden público, es decir, respeto de los impedimentos dirimentes, exigencia de consentimiento
libre y espontáneo, y exigencia de que la unión sea entre un hombre y una mujer.
o Efectos: mismos que si se hubiera celebrado en Chile. Tienen derechos a alimentos (artículo 82
LMC), y se mirarán como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio y pacten
en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales (artículo 135). 336

II. SEPARACIÓN
1. Separación de hecho
Situación matrimonial en la que, subsistiendo el vínculo conyugal, se produce un distanciamiento personal entre
los cónyuges y se altera, por lo menos parcialmente, el régimen jurídico de sus respectivos derechos y

336
En los matrimonios celebrados en el extranjero el régimen patrimonial supletorio es el de separación de bienes y no la sociedad
conyugal. La inscripción del matrimonio celebrado en el extranjero es el único caso en que puede pactarse la sociedad conyugal.
391
obligaciones. Se compone (i) del hecho material de la separación; y (ii) del animus separationis, esto es, la
intención de no querer hacer vida o un proyecto en común. La Corte Suprema ha considerado válida la
separación de hecho consistente únicamente en el animus separationis, cuando por razones económicas o de
fuerza mayor (v.g. pandemia) los cónyuges estén imposibilitados de vivir en un lugar distinto.

Regulación de las consecuencias de la separación:

 De común acuerdo por las partes (artículo 21 LMC): si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de
común acuerdo regular sus relaciones mutuas, especialmente (i) los alimentos que se deban y (ii) las
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio, y también (iii) los bienes familiares. En todo
caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, (i) el régimen aplicable a los
alimentos, (ii) al cuidado personal y (iii) a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel
de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los padres podrán convenir un
régimen de cuidado personal compartido. Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos
conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables. 337
 Regulación judicial (artículo 23 LMC): a falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges puede solicitar al
tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia, y que se sustancie el
procedimiento para regular las materias señaladas.

Fecha cierta del cese de la convivencia: 338

 Regulación de común acuerdo por las partes (artículo 22 LMC):
o Fecha del acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos:
 Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público.
 Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil.
 Transacción aprobada judicialmente.
o Fecha de inscripción, subinscripción o anotación en un registro público del acuerdo, si su
cumplimiento lo requiriese.
 Regulación judicial (artículo 25 LMC): notificación de la demanda judicial.
 Gestión voluntaria y unilateral (artículo 25 LMC): notificación al otro cónyuge, si no mediare acuerdo ni
demanda entre los cónyuges, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia
(i) a través de escritura pública o acta, o (ii) dejando constancia de dicha intención ante el juzgado
correspondiente.

Efectos:
 Constituye causal para solicitar la separación judicial.
 Constituye causal para impetrar divorcio: tanto de común acuerdo como unilateralmente. La reanudación
de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos.
 Ineficacia de la alegación de adulterio como causal de la separación judicial: no podrá invocarse el
adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges.

337
Derecho de alimentos, declaración de bien familiar, acción de divorcio, acción de separación judicial.
338
Hay jurisprudencia que ha estimado que el cese de la convivencia en el juicio de divorcio puede acreditarse por cualquier medio de
prueba, debido a que (i) los artículos 28 y 29 de la Ley Nº 19.968 establecen completa libertad probatoria en los procedimientos de
familia; (ii) el artículo 2 transitorio LMC no ordena exclusividad probatoria respecto de los instrumentos de los artículos 22 y 25 LMC,
sino que los considera formas de pre-constitución de antecedentes; (iii) el artículo 55 inciso 4º LMC se refiere precisamente al caso en que
se ha pre-constituido el cese de la convivencia; y (iv) el deber de fundamentación de la sentencia exige que los medios de prueba distintos
sean valorados por el Tribunal. Empero, acoger esta línea jurisprudencial implicaría interpretar con demasiada extensión el artículo 2
transitorio LMC.
392
  Excluye abandono del hogar: no puede ser considerado como transgresión grave de los deberes del
matrimonio.

2. Separación judicial
 Causales de separación:
o Por uno de los cónyuges (artículo 26 LMC): si mediare falta imputable al otro, siempre que
constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o para
con los hijos, que torne intolerable la vida en común. La acción corresponde solo al que no haya
dado lugar a la causal.
o Por cualquiera de los cónyuges si hubiera cesado la convivencia (artículo 27 LMC): si la
solicitud fuere conjunta, los cónyuges deben acompañar un acuerdo que regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo
si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es
suficiente si (i) resguarda el interés superior de los hijos, (ii) procura aminorar el menoscabo
económico que pudo causar la ruptura y (iii) establece relaciones equitativas, hacia el futuro,
entre los cónyuges cuya separación se solicita.
 Competencia: Tribunales de Familia.
 Oportunidad (artículo 29 LMC): (i) causales; (ii) regulación judicial de las consecuencias de la
separación de hecho; y (iii) denuncia por violencia intrafamiliar.
 Sentencia (artículo 31 LMC): (i) debe pronunciarse sobre las materias del artículo 21, a menos que se
encuentren reguladas o no proceda la regulación de alguna de ellas. Si las partes lo regularon, el juez
debe revisar el acuerdo y subsanar las deficiencias de oficio; (ii) deben adoptarse las medidas provisorias
que el tribunal estime conducentes para la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno
de los miembros que la integran, si el régimen es el de sociedad conyugal (artículo 30 LMC); y (iii) debe
liquidar el régimen matrimonial si así se solicita, y se rinda prueba suficiente.
 Efectos: la separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia
que la decreta. Debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial, so pena de
inoponibilidad (artículo 32 LMC).
o Adquisición del estado civil de separado judicialmente: no lo habilita para volver a contraer
matrimonio. Se discute si la separación judicial confiere un nuevo estado civil:
 Calidad de separados (Lepín, Ramos Pazos): (i) el estado civil es un atributo de la
personalidad, por lo que una persona no puede detentar más de un estado civil; y (ii) el
artículo 32 LMC señala que se adquiere la calidad de separados.
 Estado civil de separados (Orrego): (i) el artículo 38 LMC señala que se restablece el
estado civil de casados; (ii) el artículo 305 reconoce el estar separado judicialmente
como estado civil; y (iii) el artículo 6 transitorio LMC preceptúa la adquisición del
estado civil de separados.
o Subsisten derechos y obligaciones entre los cónyuges (artículo 33 LMC): salvo los
incompatibles con la vida separada, suspendiéndose los de cohabitación y de fidelidad.
o Régimen patrimonial (artículo 34 LMC): terminación de la sociedad conyugal o el régimen de
participación en los gananciales, pasando a estar separados totalmente en sus bienes.
o Derechos hereditarios (artículo 35): el derecho de los cónyuges a sucederse entre sí no se altera
por la separación judicial, salvo aquél que hubiere dado lugar a la separación por su culpa.
o Obligación de alimentos (artículo 175): el cónyuge que haya dado lugar a la separación por
culpa solo tendrá derecho a que el otro le provea lo necesario para su modesta sustentación, pero

393
 en este caso el juez reglara la contribución teniendo en especial consideración la conducta que
haya observado el alimentario antes y después del divorcio.
o Obligación de proveer (artículos 160 y 178): ambos deben contribuir a las necesidades de la
familia común en proporción a sus facultades.
o Beneficio de competencia (artículo 1626 Nº 2): el cónyuge que dio lugar a la separación pierde
el beneficio.
o Crédito privilegiado de la cuarta clase: deja de tenerlo la mujer casada en sociedad conyugal.
o Presunción de paternidad (artículo 37 LMC): hijo concebido una vez declarada la separación
judicial no goza de la presunción de paternidad. Con todo, el nacido podrá ser inscrito como hijo
de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos.
o Revocación donaciones (artículo 1790): pueden revocarse las donaciones al cónyuge que dio
causa a la separación.
o Cesación prohibición de compraventa (artículo 1796): los cónyuges pueden celebrar
compraventas entre sí.
o Suspensión de la prescripción (artículo 2509): el beneficio de suspensión deja de operar.
o Adopción: los cónyuges separados no pueden adoptar, mientras esta subsista.
 Reconciliación o reanudación de la vida en común:
o Oportunidad:
 Durante la tramitación del juicio de separación: basta dejar constancia en el expediente,
poniéndose fin al procedimiento.
 Posterior a sentencia:
 Separación por un cónyuge en que mediare falta imputable: es necesaria una
nueva sentencia que, a petición de ambos cónyuges, revoque la anterior. Debe
inscribirse al margen de la inscripción matrimonial para que sea oponible a
terceros.
 Separación por cualquiera de los cónyuges si hubiera cesado la convivencia:
basta que ambos cónyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el
Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial.
o Efectos: (i) restablece el estado civil de casados; (ii) no revive la sociedad conyugal ni la
participación en los gananciales, pero los cónyuges pueden pactar este último régimen (artículo
40 LMC); (iii) la reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a
solicitar la separación, si esta se funda en hechos posteriores a la reconciliación de los cónyuges
(artículo 41 LMC); e (iv) interrumpe el cómputo de los plazos del cese de convivencia (artículo
55 LMC).

III. EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO

Término de la vida en común con disolución de vínculo. El matrimonio termina (artículo 42 LMC):
1° Por la muerte de uno de los cónyuges.
2° Por la muerte presunta, cumplidos los plazos.
3° Por sentencia firme de nulidad.
4° Por sentencia firme de divorcio.
5° Por sentencia firme que acoge la solicitud de rectificación de sexo y nombre por razón de identidad de
género.339

339
Artículo 27 de la Ley Nº 21.120. La sentencia debe ordenar al Servicio de Registro Civil e Identificación la rectificación de la partida
de nacimiento y de matrimonio.
394
1. Nulidad
Diferencias con nulidad patrimonial: (i) no existen causales genéricas, señalando la ley en forma precisa los
vicios que la producen; (ii) no se distingue entre nulidad absoluta y relativa (doctrina mayoritaria), por lo que la
nulidad del matrimonio no se ratifica, 340 debiendo celebrarse un nuevo contrato (Figueroa, Barrientos); (iii) no
genera necesariamente el derecho de restituir a las partes al estado anterior al acto (matrimonio putativo); (iv) no
prescribe por regla general; (v) se discute la legitimación activa para alegar la nulidad del matrimonio del que lo
celebró sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (artículo 1683), estimando algunos que el
matrimonio es una institución trascendental para la sociedad, pudiendo alegar su nulidad incluso quien sabía del
vicio, y estimando otros que nadie puede aprovecharse de su propio dolo (nemo auditur propriam turpitudinem
allegans).

Causales (artículos 44 y 45 LMC):341

 Matrimonio celebrado existiendo impedimentos dirimentes.
 Falta de consentimiento libre y espontáneo.
 Matrimonio celebrado ante menor número de testigos o celebrado ante testigos inhábiles.

Acción de nulidad:
 Características: incomerciable, intransigible, irrenunciable, y respecto de ella no cabe el llamado a
conciliación ni puede someterse a compromiso (artículos 230 y 357 Nº 4 COT).
 Titularidad (artículo 46 LMC):
o Impedimentos dirimentes absolutos: cualesquiera de los presuntos cónyuges.
o Falta de testigos hábiles: cualesquiera de los presuntos cónyuges.
o Matrimonio de persona menor de dieciséis años:
 Cónyuge menor de dieciséis años: cónyuges y sus ascendientes.
 Cónyuge que cumple dieciséis años: solo los cónyuges que no tenían edad suficiente.
o Falta de consentimiento libre y espontáneo: cónyuge víctima del vicio.
o Matrimonio en artículo de muerte: cónyuge sobreviviente y herederos del cónyuge difunto.
o Vínculo matrimonial no disuelto: cónyuges posteriores, cónyuge anterior y sus herederos. Si se
deduce la nulidad de ambos matrimonios, se resuelve primero el matrimonio precedente. 342
o Impedimentos dirimentes relativos: cualquier persona en interés de la moral o la ley.
 Prescripción: solo puede intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo en los casos de matrimonio en
artículo de muerte y bigamia. Imprescriptible por regla general, con las siguientes excepciones:
o Matrimonio de menor de dieciséis años: un año desde la mayoría de edad.
o Falta de consentimiento libre y espontáneo: tres años desde que desaparezca el hecho que
origina el vicio.
o Matrimonio en artículo de muerte: un año desde fallecimiento.
o Vínculo matrimonial no disuelto: un año desde fallecimiento de uno de los cónyuges.
o Falta de testigos hábiles: un año desde celebración.

340
Luis Claro Solar y Hernán Corral estiman que las reglas de la nulidad relativa se aplican supletoriamente, siendo procedente el
saneamiento por confirmación o ratificación.
341
La Ley Nº 19.947 eliminó la causal de nulidad por incompetencia del Oficial del Registro Civil al no corresponder el domicilio o
residencia de ninguno de los contrayentes.
342
Es interesante evaluar la hipótesis de una persona que contrae matrimonio con dos personas distintas. Si no se intenta acción de nulidad
y dicha persona fallece ¿pueden los dos cónyuges sobrevivientes suceder en dicha calidad? ¿podría haber dos sociedades conyugales?
395
  Efectos (artículo 50 LMC): cónyuges quedan en la misma situación que tenían al momento de casarse,
teniendo la declaración de nulidad efectos retroactivos entre las partes y respecto de terceros, siempre
que la sentencia sea subinscrita al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Consecuencias:
o El matrimonio contraído durante el matrimonio nulo es válido.
o No se ha producido parentesco por afinidad.
o No ha habido derechos hereditarios entre los cónyuges.
o Las capitulaciones matrimoniales son ineficaces.
o No ha habido sociedad conyugal, formándose una comunidad sin repartición de los gananciales.
o La mujer no ha tenido el privilegio de la cuarta clase.
o Los hijos nacidos durante el matrimonio nulo mantienen la determinación matrimonial de su
filiación.
o Procede la compensación económica.

Matrimonio putativo (artículo 51 LMC): “El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial
del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con
justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de
ambos cónyuges”. La buena fe cesa por la demanda y su contestación, sin perjuicio de probarse que la buena fe
cesó antes.343
 Requisitos:
o Matrimonio anulable: no puede ser putativo el matrimonio inexistente.
o Celebración ante Oficial de Registro Civil.
o Buena fe de a lo menos uno de los cónyuges: conciencia de estar celebrando un matrimonio sin
vicios (buena fe subjetiva). Se presume salvo prueba en contrario.
o Justa causa de error: error excusable. Se presume salvo prueba en contrario
 Efectos:
o En relación a los hijos: mantienen la determinación matrimonial de su filiación, aunque no haya
habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges.
o En relación con los cónyuges: mismos efectos civiles que el válido.
 Derecho de opción: si solo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, este
podrá optar entre (i) reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que
hubieren tenido hasta ese momento, o (ii) someterse a las reglas generales de la
comunidad.
 Donaciones o promesas por causa de matrimonio: las que se hayan hecho por el otro
cónyuge al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del
matrimonio.

2. Divorcio
Terminación del vínculo matrimonial por las siguientes causales:
 Divorcio sanción (artículo 54 LMC): el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges 344, por
falta imputable al otro (elemento objetivo)345, siempre que constituya una violación grave de los deberes

343
Como la buena fe y la justa causa de error se presumen, todo matrimonio es prima facie putativo hasta que se demuestre lo contrario
344
Lepín estima que no es procedente la regla de compensación de la culpa en el divorcio sanción. El juez deberá decretar el divorcio, sea
que la falta sea imputable a uno o a ambos cónyuges.
345
La imputabilidad supone un juicio normativo de culpa. Cuando existe incumplimiento de las obligaciones que impone el matrimonio
entre los cónyuges o de una obligación y deberes para con los hijos (cuidado personal, relación directa y regular, alimentos), dicha
infracción debe suponer una inobservancia del estándar de cuidado exigible. Es necesario probar voluntariedad de la conducta, causalidad
396
 y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos que
torne intolerable la vida en común (elemento subjetivo). Se incurre en dicha causal, entre otros casos,
cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1° Por la muerte de uno de los cónyuges.
2° Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del
cónyuge o de alguno de los hijos.
3° Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común es una forma de transgresión
grave de los deberes del matrimonio.
4° Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el
orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro
II, Títulos VII y VIII del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal.
5° Conducta homosexual: esta causal ha sido objeto de dos recursos de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.346
 Voto por rechazar: (i) el matrimonio es heterosexual y monógamo; (ii) la conducta
homosexual infringe el deber de fidelidad por contacto sexual o exteriorización de
afectos propios del matrimonio; y (iii) la segunda causal del artículo 54 LMC también
supone una infracción al deber de fidelidad.
 Voto por acoger: el mandato de isonomía del artículo 19 Nº 2 CPR es infringido por el
legislador al establecer una diferencia arbitraria en el artículo 54 LMC, en tanto (i)
establece un estándar probatorio distinto de la infidelidad heterosexual (“yacer”) y
homosexual (“conducta homosexual”); y (ii) no distingue la culpabilidad de las acciones
y la condición determinada por la orientación sexual.
6° Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia
armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos.
7° Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.
 Divorcio remedio (artículo 55 LMC):
o Cuando lo solicitan ambos cónyuges de mutuo acuerdo y acreditando cese de la convivencia
superior a un año y acompañando un acuerdo completo y suficiente.
o Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges acreditando cese de la convivencia durante al
menos tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento reiterado a su
obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo (cláusula de dureza). Esta exigencia rige solo si la parte demandada lo solicita, y la
jurisprudencia ha entendido que es necesaria una declaración judicial previa que declare
concretamente por sentencia o transacción la obligación de alimentos.

Acción de divorcio:
 Corresponde exclusivamente a los cónyuges: (i) al que no haya dado lugar a la falta imputable en caso
de divorcio sanción; (ii) a ambos en caso de divorcio remedio.
 Irrenunciable.
 Imprescriptible.
 Debe intentarse en vida.

y culpa.
346
STC, Rol Nº 2435-13 y Nº 2681-14.
397
Efectos: se producen entre las partes desde que la sentencia que declara el divorcio se encuentra ejecutoriada,
debiendo subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. La sentencia no tiene efectos
retroactivos. Consecuencias:
 Adquisición del estado civil de divorciados: el estado civil de divorciado es una manifestación del
carácter ético del Derecho Familiar.
 Filiación: no afecta filiación ya determinada y no afecta derechos y obligaciones que emanan de la
filiación.
 Terminación régimen patrimonial: siempre que no haya habido previa separación judicial.
 Terminación derechos patrimoniales de los cónyuges: derechos sucesorios recíprocos y derechos de
alimentos.
 Revocación donaciones: autoriza para revocar donaciones (artículo 1790).
 Desafectación bien familiar: autoriza para desafectar el bien familiar (artículo 145).
 Procede la compensación económica.

Divorcio obtenido en el extranjero: la ley aplicable al divorcio y sus efectos es la aplicable a la relación
matrimonial al momento de interponerse la acción. El divorcio es reconocido de acuerdo a las reglas generales
del exequátur. En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por (i) resolución
judicial, (ii) que de otra manera se oponga al orden público chileno, o (iii) que se haya obtenido en fraude a la
ley. Hay fraude si el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, (i) a pesar de que los
cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se
pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o (ii) durante
cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia.

3. Reglas comunes
3.1. Compensación económica (artículo 61 LMC)
Derecho compensatorio que asiste al cónyuge más débil si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado
de los hijos o a las labores propias del hogar común, no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa
durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería.
 Ámbito de aplicación: (i) nulidad del matrimonio; (ii) divorcio; (iii) solicitud de cambio de sexo por
razón de identidad de género; y (iv) término del AUC. Se critica que no proceda en la separación
judicial, incentivando el divorcio.
 Fundamentos: (i) protección al cónyuge más débil; (ii) pérdida del estatuto protector del matrimonio;
(iii) menoscabo económico que genera la ruptura; (iv) costo de oportunidad laboral; (v) reconocimiento
a las labores domésticas; y (vi) equidad.
 Criterios de determinación del menoscabo económico y cuantía compensación (artículo 62 LMC): se
considerará, especialmente (no taxativo), (i) la duración del matrimonio y de la vida en común de los
cónyuges; (ii) la situación patrimonial de ambos; (iii) la buena o mala fe; 347 (iv) la edad y el estado de
salud del cónyuge beneficiario; (v) su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; (vi) su
cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral; (vii) la colaboración que hubiere
prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge; y (viii) la culpabilidad del cónyuge en el divorcio
sanción (denegando o disminuyendo la compensación).
 Determinación de la procedencia, el monto y forma de pago de la compensación:

347
Alude a la sentencia que declara la nulidad del matrimonio. Puede denegarse o rebajarse la compensación por contraerse matrimonio a
sabiendas del vicio que lo invalidaba.
398
 o Fijación por las partes: los cónyuges mayores de edad pueden convenirla mediante acuerdo que
constará en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del
tribunal (principios de autonomía de la voluntad y de protección al cónyuge más débil).
o Fijación judicial: si no se solicita en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia
del derecho durante la audiencia preparatoria. Si es pedida, el juez se pronunciará sobre ella en
la sentencia de nulidad o divorcio. En cuanto a la forma del pago, cuando se fija en cuotas, se
asimilan a alimentos para el pago, pudiendo ser apremiado con multas y orden de arraigo, no
procediendo el arresto para la mayoría de la doctrina ya que dicha sanción se reserva para las
obligaciones alimenticias propiamente tales. Modalidades:
 Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes.
 Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación.
 Traspaso de fondos previsionales del cónyuge deudor (artículos 80 y 81 de la Ley Nº
20.255).
 Naturaleza jurídica:348
o Pensión de alimentos: (i) la compensación cumple una función asistencial; (ii) el artículo 60
LMC utiliza la expresión “sin perjuicio”; (iii) la ley asimila la compensación a una pensión de
alimentos (artículo 66 LMC); (iv) los criterios de situación patrimonial de ambos cónyuges y la
edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario se relacionan con los alimentos (artículo 62
LMC); (v) historia fidedigna, al razonar las primeras propuestas legislativas sobre la base de
establecer una pensión de alimentos. Críticas: (i) determinación de la compensación está volcada
hacia el pasado, distinto a los alimentos que se vinculan al deber de socorro y al estado de
necesidad del beneficiario; (ii) su fijación solo ocurre una vez y por siempre, no permitiéndose
su revisión por causa alguna; (iii) la expresión “compensación” se vincula a indemnización; (iv)
el artículo 60 LMC dispone que el divorcio pone fin al derecho de alimentos; (v) el artículo 66
preceptúa asimila la compensación a los alimentos solo para los efectos de su cumplimiento; y
(vi) la compensación es transmisible.
o Indemnización: se ha asemejado a (i) la reparación del lucro cesante; (ii) las indemnizaciones
por sacrificio o por afectación lícita de derechos, similar a las indemnizaciones que se pagan en
caso de expropiación o de imposición de servidumbres legales (Corral); (iii) indemnización por
pérdida de una chance u oportunidad laboral; o (iv) responsabilidad estricta (Lepín). Críticas: a
diferencia de la responsabilidad extracontractual, en la compensación económica (i) no se exige
culpa o dolo del cónyuge deudor; (ii) excluye daños morales; y (iii) la extensión del daño
patrimonial se determina, entre otros criterios, en atención a la buena o mala fe del cónyuge
deudor.
o Enriquecimiento sin causa: el trabajo desempeñado por el cónyuge beneficiario significó un
enriquecimiento del cónyuge deudor, puesto que este último gozaba de un beneficio en su nivel
de vida en razón del sacrificio del otro cónyuge. El enriquecimiento no solo supone incremento
patrimonial, sino también la exclusión de un pasivo en el patrimonio del enriquecido. El
empobrecimiento del cónyuge beneficiario puede consistir en una merma económica o en la
ausencia de ingresos a su patrimonio (Pizarro Wilson). La compensación tiene por finalidad
mantener un cierto nivel de vida al cual el cónyuge beneficiario tiene derecho en virtud del
sacrificio hecho. Críticas: (i) el enriquecimiento deviene sin causa solo en caso de ruptura
matrimonial, y no si subsistiere el matrimonio, por lo que la asunción voluntaria de las
relaciones internas y externas excluyen la injusticia del enriquecimiento; (ii) la reparación del
enriquecimiento injustificado tiene lugar cuando el empobrecido no tiene ninguna otra acción
348
LEPÍN, Cristián. “La compensación económica”.
399
 disponible, en circunstancias de que la LMC regula expresamente una acción especial; (iii) la
naturaleza de la acción in rem verso es restitutoria, no compensatoria; y (iv) los requisitos del
enriquecimiento sin causa son muy exigentes, lo que restringe excesivamente la procedencia de
la institución al establecer un estándar probatorio muy estricto.
o Mixta o compuesta: la compensación tiene naturaleza variable o funcional, dependiendo de los
criterios que sirvan para determinarla (Tapia).
o Institución sui generis: solo tiene cierta cercanía con las señaladas instituciones de Derecho
Civil (Gómez de la Torre, Veloso). Puede ser entendida como una obligación legal de
compensación.

3.2. Conciliación (artículo 67 LMC)

Opera en separación o divorcio. La conciliación tiene por objetivo superar el conflicto de la convivencia
conyugal y conservar el vínculo matrimonial, y si ello no es posible, acordar (i) las medidas de alimentos entre
los cónyuges y para los hijos, (ii) su cuidado personal, (iii) la relación directa y regular que mantendrá con ellos
el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y (iv) el ejercicio de la patria potestad.

3.3. Mediación (artículo 106 de la Ley Nº 19.968)

Obligatoria en juicio de alimentos, relación directa y regular o cuidado personal; y facultativa en aspectos
educativos, patria potestad, compensación económica, declaración de bien familiar y separación judicial de
bienes. Iniciación: (i) el tribunal deriva la demanda a un Centro de Mediación contratado por el Estado o
privado; (ii) las partes asisten directamente al Centro; o (iii) son derivados por la Corporación de Asistencia
Judicial. La resolución del mediador es un equivalente jurisdiccional.

3.4. Facultad de actuación de oficio del juez (artículo 91 LMC)

Si en la solicitud de divorcio el juez advierte antecedentes de nulidad, los cónyuges pueden solicitarla, debiendo
el juez pronunciarse primero sobre la nulidad.

IV. DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL

Artículo 2 transitorio LMC. “Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se
regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio”. Excepciones:
 Formalidades y requisitos externos del matrimonio se rigen por la ley vigente al contraerse.
 Causales de nulidad del matrimonio se rigen por la ley vigente al contraerse, sin poder invocarse la
incompetencia del Oficial del Registro Civil.
 No rigen las limitaciones de prueba del cese de la convivencia: esta norma ha sido objeto de un recurso
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, 349 rechazado por el Tribunal Constitucional al considerar que
si bien no hay diferencia de medios probatorios entre la ley antigua y vigente, hay en cambio disparidad
en cuanto a la facultad del juez de desconocer dichos medios. De este modo, en la ley antigua el juez
puede considerar medios de prueba que afirmen una fecha de cese de la convivencia diversa, y en la ley
nueva el juez no puede desconocer los medios probatorios de los artículos 21 y 25.

Artículo 6 transitorio LMC. “Las personas que con anterioridad a la vigencia de la presente ley se hayan
divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrán el estado civil de separados, y se
regirán por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y demás
efectos anexos que tengan lugar después de su entrada en vigencia”.

349
STC, Rol Nº 2207-12-INA.
400
 SUBCAPÍTULO TERCERO – EFECTOS DEL MATRIMONIO

Los efectos se dividen en (i) personales, consistentes en los derechos-deberes de las relaciones personales; (ii)
patrimoniales, consistente en los regímenes patrimoniales, la obligación de alimentos, los bienes familiares, la
compensación económica y eventual responsabilidad civil; (iii) de protección, consistentes en normas de
violencia intrafamiliar, normas penales (parricidio y femicidio) y derechos de previsión y de salud; (iv) de
filiación matrimonial, aplicándose la presunción pater is est; y (v) derechos hereditarios.

I. RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES

Conjunto complejo de derechos-deberes situados en la persona de cada uno de los cónyuges, desprendidos
inmediatamente de la naturaleza y esencia íntima de la institución. Tienen un contenido eminentemente ético, a
veces patrimonial, y se discute si tienen realmente carácter jurídico. Por regla general, su infracción se sanciona
con la posibilidad de solicitar la separación judicial o divorcio y que la mujer casada en sociedad conyugal pida
la separación de bienes. Excepcionalmente se ha dado lugar a la indemnización de perjuicios (deber de
fidelidad350 y deber de respeto y protección recíprocos351).

Artículo 131. “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos”.

 Deber de fidelidad y de guardarse fe: el deber de fidelidad supone no cometer adulterio ni entablar una
relación afectiva de pareja con otra persona. “Guardarse fe” significa tener relaciones sexuales solo
entre cónyuges. “El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el
matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé. Cometen adulterio la mujer casada que yace
con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no se su cónyuge” (artículo
132). El fundamento de la presunción de paternidad matrimonial es el deber de fidelidad y de guardarse
fe.
 Deber de socorro mutuo: deber de prestación, en especies o en dinero, de las cosas necesarias para la
vida en común. “El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a
sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie. El juez, si fuere necesario,
reglará la contribución” (artículo 134).
o Alcance:
 Coincidente con el deber de alimentos (Ramos Pazos): se deben alimentos en
conformidad al artículo 321 N° 1.
 Deber más amplio que el de alimentos (Lepín): (i) deber de socorro incluye el apoyo
material, aportándose todos los bienes que los cónyuges tienen; (ii) deber de socorro
opera durante la vida en común, y los alimentos desde la separación; (iii) deber de
socorro es espontáneo, y los alimentos requieren resolución judicial; (iv) deber de
socorro no tiene límites, y los alimentos tienen como límite el 50% de las rentas del
alimentante.
o Situaciones: (i) si están casados en sociedad conyugal, será con cargo a la misma; (ii) si se han
separado judicialmente, el cónyuge que dio lugar a la separación por culpa tiene derecho solo a
lo necesario para su modesta sustentación; (iii) si están separados de bienes, casados en régimen
350
Solución de cierta jurisprudencia francesa que se critica por la dificultad de probar perjuicios.
351
Artículo 11 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.
401
 de participación en los gananciales o separados de hecho, ambos deben proveer; (iv) si están
divorciados o el matrimonio es nulo, cesa el deber, salvo que el matrimonio sea putativo y los
alimentos se devengaron previamente.
 Deber de ayuda mutua o asistencia: importa prestar la colaboración en el ámbito de la solidaridad
familiar, v.g. prestar ayuda al cónyuge gravemente enfermo.
 Deber de protección y respeto recíprocos: el cónyuge debe impedir que el otro sea dañado o perjudicado,
y debe evitar dañar, perjudicar u ofender al otro.
 Deber de cohabitación y de vivir en el hogar común (artículo 133): “Ambos cónyuges tienen el derecho
y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves 352 para no
hacerlo”. El deber de cohabitación se relaciona con el fin de procreación del matrimonio, es decir, el
deber de mantener relaciones sexuales entre sí.
 Deber de auxilios y expensas para la litis (artículo 136): “los cónyuges serán obligados a suministrarse
los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está
casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra,
si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes”.
o Auxilios: deber recíproco entre los cónyuges de apoyo material, económico o personal que se
requiera para una defensa judicial, v.g. contratación abogado, conseguir medios probatorios.
o Expensas: (i) debe tratarse de un juicio donde la mujer demanda a su marido; (ii) solo procede si
los cónyuges están casados bajo el régimen de sociedad conyugal; y (iii) es indispensable que la
mujer carezca de bienes o que estos sean insuficientes.

352
Una razón grave es la salud del cónyuge.
402
III. RÉGIMEN PATRIMONIAL MATRIMONIAL
Estatuto jurídico disciplinario que regla las relaciones pecuniarias y sus efectos de los cónyuges entre sí y
respecto de terceros. Se refiere solo a intereses pecuniarios, y sirve de medida o mecanismo de protección para
los terceros que contraten con cualquiera de los cónyuges.

1. Clasificación de regímenes patrimoniales

 Comunidad de bienes: los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio y los que adquieren durante él
constituyen una masa común que pertenece a ambos, y que se divide una vez que se ponga término al
régimen matrimonial.
o Universal: todos los bienes forman el fondo común.
o Restringida: solo algunos bienes pasan a ser comunes.
 De bienes muebles y ganancias: se excluyen los inmuebles aportados y adquiridos a
título gratuito.
 De ganancias (sociedad conyugal chilena): ingresan al haber común los bienes muebles
e inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso, los frutos producidos por
estos bienes y los frutos producidos por los bienes propios de cada uno de los cónyuges.
 Separación de bienes: no existe patrimonio o fondo común, sino que cada cónyuge conserva, administra
y dispone total o parcialmente de su patrimonio sin intervención del otro.
 Sin comunidad: cada cónyuge conserva sus bienes, pero marido administra todos, salvo los reservados
de la mujer.
 Dotal: los bienes dotales son los aportados por la mujer al matrimonio para que el marido los administre,
para que en la disolución sean restituidos. Los bienes parafernales son los que la mujer conserva,
administra y dispone durante el matrimonio. Clasificación propia del Derecho Español y suprimido en
Chile (Párrafo IX del Mensaje), sin perjuicio de que se pueden estipular bienes parafernales en las
capitulaciones matrimoniales en forma de especies o de pensión periódica.
 Régimen de participación en los gananciales: cada cónyuge conserva su propio patrimonio como si
estuviera separado de bienes, con algunas restricciones en cuanto a la facultad de disposición.
o Comunidad diferida: al término del régimen, se produce ipso jure una comunidad donde
ingresan todos los bienes adquiridos por los cónyuges, y se reparten en partes iguales.
o Variante crediticia (régimen chileno): se hace una comparación de la situación de cada cónyuge
al iniciar el régimen patrimonial y al término del mismo, y si uno de los cónyuges obtuvo más
beneficios o gananciales que el otro cónyuge, debe pagar al otro el 50% de los beneficios
obtenidos. El cónyuge que obtiene menos beneficios tiene un crédito en contra del otro cónyuge.

2. Capitulaciones matrimoniales
Artículo 1715. “Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter
patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración”. Se discute si
(i) son aplicables las reglas del Libro IV, estimando Lepín que son inaplicables; y si (ii) es aplicable a todo
régimen patrimonial o solo a la sociedad conyugal, considerando Lepín que difícilmente aplicaría a otros
regímenes ya que las capitulaciones generalmente tienen por objeto alterar la administración del marido.

403
Características:
 Convención: crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones. No siempre es un contrato, v.g.
pacto de separación de bienes.
 Convención bilateral.
 Convención típica.
 Convención solemne: (i) si se pactan antes del matrimonio, deben otorgarse por escritura pública y
subinscribirse en treinta días desde la celebración del matrimonio, so pena de nulidad; (ii) si se pactan en
el acto del matrimonio, solo deben subinscribirse.
 Convención dependiente: solo genera efectos en la medida en que se celebre el matrimonio. No es una
convención bajo condición suspensiva.
 Convención inmutable: las capitulaciones no pueden alterarse o adicionarse, salvo que las escrituras
anteriores al matrimonio se otorguen por escritura pública y se subinscriban (artículo 1722); o si se
modificaren después de celebrado el matrimonio por el pacto de sustitución de régimen patrimonial
(artículo 1723).

Capacidad: misma que para casarse. Pero:

- Requieren autorización de personas que deben consentir en matrimonio si son menores de
dieciocho. (1721).
- Si es menor de dieciocho y la capitulación tiene por objeto renunciar a los gananciales,
enajenar bienes raíces o gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, se requiere autorización
judicial.

Objeto:
 Antes de celebrarse el matrimonio: objeto amplio, respetándose las limitaciones de orden público 353,
buenas costumbres y la ley, v.g. (i) separación parcial de bienes, al disponer la mujer de una determinada
suma de dinero, ciertas especies, o de una determinada pensión periódica (artículo 167); (ii) estipulación
para que mujer administre bienes propios; (iii) subrogación de inmueble a valores; (iv) repartición de los
gananciales o de las deudas sociales en una proporción distinta a la legal; (v) regulación anticipada de la
crisis conyugal.
 Acto del matrimonio: pacto de separación de bienes o participación en los gananciales.
 Después de celebrado el matrimonio: no son capitulaciones matrimoniales. El pacto de sustitución de
régimen patrimonial (artículo 1723) es un acto jurídico familiar distinto.

A. SOCIEDAD CONYUGAL
Sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio, tomando el marido la
administración de los bienes de la mujer (artículo 135). Comienza con el matrimonio, salvo los celebrados en
país extranjero, que se mirarán en Chile como cónyuges separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio y pacten sociedad conyugal.

Características:
 Régimen de comunidad diferida, restringida y de ganancias.
 Régimen legal: opera ipso jure.
 Régimen supletorio: salvo matrimonios celebrados en el extranjero.

353
Adolecen de objeto ilícito las capitulaciones que suponen la (i) privación de la administración al marido; (ii) renuncia de la mujer a la
facultad de pedir la separación de bienes (artículo 152); (iii) la renuncia al beneficio de emolumento.
404
  Institución de orden público familiar: es esencialmente inmodificable.
 Régimen solidario: asume la mantención de la familia y de disolverse reparte los gananciales
igualitariamente.
 Régimen que discrimina a la mujer.354-355-356 Mecanismos compensatorios para la mujer por no tener la
administración de la sociedad conyugal:
o Patrimonios separados de la mujer (artículos 150, 166 y 167).
o Pacto de separación total de bienes.
o Pacto de sustitución del régimen patrimonial.
o Limitaciones a la administración del marido: se requiere autorización de la mujer so pena de
nulidad relativa o inoponibilidad.
o Acción de separación judicial de bienes.
o Recompensas.
o Renuncia a los gananciales.
o Deducción aventajada de la mujer en la liquidación.
o Beneficio de emolumento.
o Suspensión de la prescripción.

Naturaleza jurídica:
 Sociedad: se critica, en tanto la sociedad conyugal (i) exige diferencia de sexo; (ii) no genera la
obligación de hacer aportes; (iii) es administrada siempre el marido; (iv) supone una repartición las
utilidades por mitades; (v) no permite que se pacte por plazo determinado; (vi) no es persona distinta de
cónyuges; y (vi) puede ser a título universal.
 Comunidad: se critica, en tanto (i) la comunidad se forma cuando se disuelve la sociedad conyugal; y (ii)
en la sociedad conyugal la mujer no administra los bienes.
 Persona jurídica: se critica, en tanto la sociedad conyugal no es persona distinta a los cónyuges, y frente
a terceros sólo existe el marido.
 Institución sui generis: calificación seguida por la Corte Suprema. Se asimila a un patrimonio de
afectación, siendo la sociedad conyugal una masa de bienes con un activo y pasivo propios diferentes a
los del marido y de la mujer.

Patrimonios existentes en la sociedad conyugal:

354
El Estado de Chile alcanzó un acuerdo de solución pacífica con Sonia Arce Esparza en Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso Nº 12.433, en el que se le exige derogar las normas que establecen discriminación arbitraria de las mujeres en el régimen de sociedad
conyugal.
355
Actualmente el Proyecto de Ley de reforma a la sociedad conyugal está en Segundo Trámite Constitucional (Boletín Nº 7.567-07). Sus
objetivos principales son: (i) reconocimiento de la plena capacidad de la mujer de desempeñar funciones, y a igualdad de derechos y
oportunidades respecto del hombre, reconocida en la Constitución; (ii) reconocimiento del cónyuge que más tiempo ha dedicado al
cuidado de los hijos y del hogar; (iii) mantención y ampliación de protecciones al cónyuge no administrador (administración
extraordinaria provisoria en caso de urgencia); (iv) aumento de bienes a administrar por cada cónyuge; (v) eliminación del haber relativo;
(vi) mantención de la supletoriedad del régimen.
356
¿Conviene a una mujer casarse por sociedad conyugal u otro régimen patrimonial? Si bien la sociedad conyugal es un régimen que
discrimina a la mujer en su administración, se ha señalado que es un régimen que también discriminaría al marido que, a diferencia de la
mujer, no tiene patrimonio reservado. La mujer queda en una situación privilegiada o incluso de sobreprotección, ya que tiene el derecho
optativo de rechazar los gananciales al término del régimen y precaverse de los perjuicios ocasionados de la mala administración del
marido, o de aceptarlos y gozar de los beneficios en caso de una buena administración. Paralelamente, la mujer que ha tenido éxito en la
administración de su patrimonio reservado puede rechazar los gananciales, y contrariamente, si tiene un gran pasivo en su patrimonio
reservado al término de la sociedad conyugal, puede aceptarlos para efectos de que sus deudas formen parte de la sociedad conyugal,
teniendo el marido solo un pequeño beneficio de emolumento como paliativo en contra de la mujer.
405
  Patrimonio social o común: integrado por bienes que ingresa de manera definitiva (haber absoluto) o de
manera transitoria (haber relativo). Su existencia no es visible para terceros, quienes solo reconocen el
patrimonio del marido y el de la mujer.
 Patrimonio propio del marido: integrado por bienes adquiridos antes del matrimonio, o durante su
vigencia a título gratuito.
 Patrimonio propio de la mujer: integrado por bienes adquiridos antes del matrimonio, o durante su
vigencia a título gratuito. Patrimonios separados:
o Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal (artículo 150).
o Bienes donados, heredados o legados bajo la condición de que no los administre el marido
(artículo 166).
o Separación parcial por capitulaciones matrimoniales (artículo 167).

1. Haber de la sociedad conyugal

El haber es el activo de la sociedad conyugal, constituido por todos los bienes que la integran, ya sea de manera
definitiva o transitoria. En general, para determinar si un bien ingresa al haber absoluto o relativo de la sociedad,
se debe considerar (i) la naturaleza de los bienes (muebles o inmuebles); y (ii) el título de la adquisición, según
su utilidad (título oneroso o gratuito), y también, según su fecha de adquisición (anteriores al matrimonio o
durante su vigencia).
 Muebles:
o Aportados: haber relativo.
o Adquiridos:
 Con causa anterior: haber relativo.
 A título gratuito: haber relativo.
 A título oneroso: haber absoluto.
o Excluidos en las capitulaciones matrimoniales: haber propio.
 Inmuebles:357
o Aportados: haber propio.
o Adquiridos:
 Con causa anterior: haber propio.
 A título gratuito: haber propio.
 A título oneroso: haber absoluto.
o Subrogados: haber propio.

1.1. Haber absoluto

Lo forman aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma definitiva e irrevocable, sin derecho a
recompensa.
 Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio
(artículo 1725 Nº 1):
o Servicios iniciados siendo soltero y finalizado como casado: (i) si el trabajo es indivisible, entra
la totalidad de los honorarios a la sociedad conyugal; (ii) si es divisible, entra a la sociedad
conyugal la parte del honorario devengada durante la vigencia.

357
Los inmuebles no acceden al haber relativo, ya que al seguirse un criterio valorista en las recompensas, el aumento de valor del
inmueble puede significar una recompensa irrisoria que la sociedad conyugal debe pagar a uno de los cónyuges o viceversa.
406
 o Donaciones remuneratorias: las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios
específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse (artículo 1433). Se distingue según
la naturaleza de la donación y según si los servicios dan o no acción:
 Donación mueble: (i) si dan acción, ingresa al haber absoluto; (ii) si no dan acción,
ingresan al haber relativo.
 Donación inmueble: (i) si dan acción, ingresa al haber absoluto; (ii) si no dan acción,
ingresa al haber propio.
o Dineros obtenidos en juego: ingresan al haber absoluto.
o Ingresos provenientes de la propiedad intelectual: en cuanto al derecho de autor, se discute si (i)
entran al haber relativo, al ser un derecho mueble aportado (Alessandri); o si (ii) entran al haber
propio, ya que la obra de ingenio o del talento es un bien de carácter exclusivo. El rédito o las
utilidades del derecho de autor ingresan al haber absoluto.
o Excepción: salarios y emolumentos de la mujer (artículo 150).
 Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los
bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio (artículo 1725 Nº 2):
o Fundamento: están destinados a las necesidades de la familia, y si la sociedad debe pagar las
reparaciones de los bienes propios y sociales, es razonable que los frutos ingresen a la sociedad.
o Modo de adquirir: (i) fruto producido por bien social se adquiere por accesión; (ii) fruto
producido por un bien propio se adquiere por ley.
o Usufructo del marido sobre los bienes de la mujer (artículo 810): la doctrina considera que no es
realmente un derecho de usufructo, ya que el marido puede enajenar los bienes de la mujer. La
inembargabilidad del usufructo no se extiende a los frutos de los bienes de la mujer, con la
limitación de lo que el marido necesite para atender las cargas de familia.
 Todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso
(artículo 1725 Nº 5): para distinguir si los bienes ingresan o no al haber absoluto se debe atender a la
causa o al título de adquisición del bien respectivo (artículo 1736).
 Adquisición de un inmueble contiguo (artículo 1728): (i) si entre el nuevo inmueble y el terreno
colindante del cónyuge no se forma un solo todo, el inmueble nuevo es del haber absoluto; (ii) si entre
ambos se forma una sola heredad o edificio que no puedan desmembrarse sin daño, se forma una
comunidad entre el cónyuge y la sociedad conyugal a prorrata de sus respectivos valores al tiempo de su
adquisición.
 Propiedad de bienes que uno de los cónyuges poseía con otras personas (artículo 1729): se forma una
comunidad entre el cónyuge y la sociedad conyugal, a prorrata del valor que pertenecía al primero y de
lo que haya costado la adquisición del resto.
 Minas denunciadas por uno o ambos cónyuges (artículo 1730).
 Parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno, en la medida en que el terreno sea social (artículos
1731 y 626).

1.2. Haber relativo

Lo forman aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al cónyuge aportante o adquiriente un
derecho de recompensa que se hará efectivo en la liquidación.
 Dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere a título gratuito
(artículo 1725 Nº 3).

407
  Cosas fungibles y las especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare a la sociedad conyugal o
que, durante su vigencia, adquieran a título gratuito (artículo 1725 Nº 4).
 Parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia de la sociedad conyugal (artículo 1731): (i)
corresponde al descubridor; o (ii) al dueño del terreno, si el terreno era propio de un cónyuge.
 Bienes muebles adquiridos por un cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal, cuando la causa
o título de la adquisición ha precedido a ella (artículo 1736 inciso 3º).
 Donación remuneratoria de bienes muebles que se hace a uno de los cónyuges, cuando el servicio
prestado no daba acción en contra de la persona servida (artículo 1738 inciso 2º).

2. Haber propio de cada cónyuge

Se compone por aquellos bienes que se mantienen en poder de cada uno de los cónyuges.
 Bienes inmuebles que el cónyuge tiene al momento del matrimonio: se deduce por exclusión.
 Inmuebles cuya causa o título de adquisición ha precedido a ella (artículo 1736):358
1° No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor
antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas
se complete o verifique durante ella.
2° Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado
durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal.
3° Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o
por haberse revocado una donación.
4° Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la
posesión pacífica.
5° Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad
que pertenece al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a la sociedad.
6° Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del
matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados
por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después. 359
7° También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un
acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la
promesa conste de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a
terceros de acuerdo con el artículo 1703.
 Inmueble adquirido a título gratuito por uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal
(artículos 1726 y 1732).
 Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad en las capitulaciones matrimoniales (artículos
1725 Nº 4 inciso 2º y 167).
 Aumentos que experimenten los bienes propios de cada cónyuge (artículo 1727 Nº 3): (i) aumentos por
causas naturales acceden al haber propio; pero (ii) aumentos por industria humana genera recompensa
para la sociedad conyugal (artículo 1746).
 Donación remuneratoria de inmuebles cuando el servicio prestado no daba acción (artículo 1738).
 Créditos o recompensas que los cónyuges adquieren contra la sociedad y que pueden hacer valer al
momento de la disolución.
 Cosas donadas, heredadas o legadas y sus frutos a la mujer bajo la condición de que no pertenezcan a la
sociedad conyugal (artículo 166 Nº 3).

358
Enumeración no taxativa.
359
Solo aplica si el crédito del cónyuge o sus intereses se extinguen por una dación en pago con un inmueble.
408
  Inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a ese objeto en las capitulaciones
matrimoniales o en una donación por causa del matrimonio (artículo 1727): 360 la subrogación es el
mecanismo que permite reemplazar un inmueble por otro, o un inmueble por valores, sin alterar el
patrimonio del cónyuge titular. Si se adquiere un inmueble a título oneroso, no entra al haber absoluto si
es subrogado.
o Subrogación inmueble a inmueble:
 Permuta (artículo 1733). Requisitos:
 Que el inmueble permutado pertenezca al haber propio de uno de los cónyuges.
 Que durante la vigencia de la sociedad conyugal se permute ese inmueble por
otro.
 Que en la escritura de permuta se exprese el ánimo de subrogar.
 Que la permuta conste por escritura pública.
 Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores de ambos bienes, es
decir, que sean valores relativamente equivalentes.
 Si el inmueble que se subroga pertenece a la mujer, se requiere su autorización.
 Compraventa (artículos 1727 Nº 1, 1733, 1734 y 1735). Requisitos:
 Que el inmueble que se vende pertenezca al haber propio de uno de los
cónyuges.
 Que con el producto de la venta se compre otro inmueble. 361
 Que tanto en la escritura de venta del primer bien como en la escritura de
compra del segundo se exprese el ánimo de subrogar.
 Que se señale que la compra se hace con valores adquiridos por la venta del
inmueble propio.
 Que exista una cierta proporcionalidad entre los precios de venta del primero y
el precio de compra del segundo.
 Si el inmueble que se subroga pertenece a la mujer, se requiere su autorización.
o Subrogación de inmueble a valores (artículos 1727 Nº 2, 1733 inciso 2º, 1734 inciso 3º, 1735).
Requisitos:
 Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cónyuges, destinados
para este objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa del
matrimonio.
 Que se deje constancia en la escritura de compra que ella se hace con los dineros
provenientes de esos valores.
 Que se exprese el ánimo de subrogar.
 Que exista proporcionalidad entre los valores y el precio de compra del inmueble.
 Si se trata de valores de la mujer, se requiere de su autorización.
o Regla de proporcionalidad (artículo 1733 inciso 6º):
 Improcedencia subrogación: si el saldo a favor o en contra de la sociedad excede a la
mitad del precio de la finca que se recibe, ingresa al haber absoluto.
 Procedencia subrogación: si el saldo no excede de la mitad del precio.
 Adquisición recompensa del cónyuge subrogante por la diferencia: si el bien
que se adquiere es de menor valor que el inmueble o valores que se enajenan.
360
Se discute la posibilidad de subrogar mueble por otros muebles. Alessandri lo rechaza y Rodríguez Grez lo admite.
361
No opera en la subrogación por anticipación, esto es, que se compre primero el inmueble y luego se venda el bien propio para pagar el
precio del primero. Alessandri considera que nuestro CC no reconoce esta posibilidad, ya que al comprar el primer bien inmueble, entraría
en el haber absoluto. Norma de derecho estricto que debe interpretarse de forma restrictiva.
409
  Adquisición recompensa de la sociedad conyugal por la diferencia: si el bien
que se adquiere es de mayor valor que el inmueble o valores que se enajenan.

3. Presunciones simplemente legales de la sociedad conyugal

 Presunción de dominio (artículo 1739 inc. 1): se presume pertenecer a la sociedad toda cantidad de
dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de
cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución.
o Contratación del marido con terceros: obliga los bienes propios y sociales. La presunción no se
destruye por la confesión de uno o ambos, no obstante, mirándose como una donación
revocable.
o Contratación de cualquiera de los cónyuges con terceros respecto de bienes muebles: 362 (i) los
terceros de buena fe363 que contraten (ii) a título oneroso (iii) con cualquiera de los cónyuges,
(iv) habiéndose hecho la entrega o la tradición del mueble respectivo, (v) quedarán cubiertos de
toda reclamación que los cónyuges pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro
cónyuge.
 Adquisición de todo bien a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad
conyugal y antes de su liquidación (artículo 1739 inciso 6º): se presume que se adquiere con bienes
sociales, ya que los cónyuges son comuneros entre sí. Si se compra con bienes de la comunidad, se debe
recompensa; y si se prueba que se compra con bienes propios, no se debe.
 Ficción de adquisición por la sociedad de ciertos bienes y sus frutos después de disuelta la sociedad
(artículo 1737): por no haberse tenido noticia de los bienes que debieron haber sido adquiridos por uno
de los cónyuges o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce.

4. Pasivo de la sociedad conyugal

La obligación a la deuda se refiere a la situación de los terceros acreedores en relación con la sociedad conyugal,
ya que, al no existir pasivo social respecto de ellos, debe determinarse qué obligaciones pueden ser demandadas
al marido y cuáles a la mujer.
La contribución a la deuda se refiere a quién debe soportar la deuda en definitiva.

4.1. Pasivo real o absoluto

Lo forman aquellas deudas que la sociedad conyugal debe pagar sin derecho a recompensa.
 Pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los cónyuges y que se
devenguen durante la sociedad (artículo 1740 Nº 1).
 Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del
marido o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquel o de ésta (artículo 1740 Nº 2):
son de cargo de la sociedad conyugal (i) las deudas contraídas por la mujer con mandato general o
especial del marido (artículo 1751); (ii) las contraídas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el
marido y la mujer, salvo que se ceda el contrato en utilidad de la mujer (artículos 1751 inciso 3º y 166
Nº 2); y (iii) las provenientes de compras al fiado que haga la mujer de bienes muebles destinados al
consumo ordinario de la familia (artículo 137 inciso 2º).
 Deudas generadas por contratos accesorios (artículo 1740 Nº 2 inciso 2º):
o Caución de obligación de la sociedad: ingresa al pasivo absoluto.

362
Manifestación de la teoría de la apariencia. Es en realidad una presunción de dominio del cónyuge que ha contratado con un tercero.
363
La buena fe subjetiva se presume, esto es, el desconocimiento de que se trata de un bien social o del otro cónyuge, salvo cuando el bien
objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público.
410
 o Caución de obligación ajena: (i) ingresa al pasivo absoluto si el marido es autorizado por su
mujer; y (ii) obliga a sus bienes propios si no es autorizado.
o Caución de obligación personal de uno de los cónyuges: ingresa al pasivo relativo.
 Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge (artículo 1740 Nº 4):
corresponden a la sociedad conyugal las expensas ordinarias de conservación y cultivo (artículo 795) y
las cargas periódicas (artículo 796). Las reparaciones mayores ingresan al pasivo absoluto si el bien es
social, e ingresan al pasivo relativo si el bien es propio de un cónyuge.
 Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento, educación 364 y establecimiento de los
descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (artículo 1740 Nº 5).
 Pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales, debe hacerse a la mujer para que pueda
disponer a su arbitrio (artículos 1740 inciso 2º y 167).

4.2. Pasivo aparente o relativo

Lo forman aquellas deudas que la sociedad conyugal debe pagar, pero no soportar, adquiriendo una recompensa
en contra del cónyuge deudor. La obligación a la deuda es siempre social, pero la contribución a la deuda es
personal.
 Diferencia que se produce en la subrogación entre el precio de venta del inmueble propio del cónyuge y
el inmueble adquirido (artículo 1733 inciso 3º).
 Saldo recibido o pagado en dinero en la subrogación por permuta del inmueble propio del cónyuge y el
inmueble adquirido (artículo 1733 inciso 4º).
 Deudas personales de cada uno de los cónyuges (artículo 1740 Nº 3): (i) deudas anteriores al
matrimonio; y (ii) deudas contraídas durante el matrimonio que cedan en beneficio exclusivo de uno de
los cónyuges.
 Gastos para atender a otras cargas de familia, cuando los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley
obligado a dar a sus descendientes o ascendientes son excesivos (artículo 1740 Nº 5 inciso 2º).
 Toda erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común (artículos 1742
y 1747).
 En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la
adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges
(artículo 1745).
 Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los cónyuges
(artículo 1745 inciso 2º).
 Expensas (no usufructuarias) hechas en los bienes propios de los cónyuges cuando ellas hayan
aumentado el valor de los bienes y este aumento subsista a la fecha o la disolución de la sociedad
(artículo 1746).
 Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los cónyuges
por un delito o cuasidelito (artículo 1748).

5. Recompensas
Conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad
conyugal, a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le
corresponden. Es una institución de orden privado, ergo, pueden renunciarse.

364
Los gastos extraordinarios de educación son de cargo de los bienes propios del hijo, si los tuviere, y solo en cuanto le hubieren sido
efectivamente útiles.
411
Objetivos: (i) evitar enriquecimiento sin causa; (ii) evitar que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas;
(iii) mantener la inmutabilidad del régimen y el equilibrio entre los tres patrimonios; y (iv) proteger a la mujer
contra los abusos del marido.

Clasificación:
 Recompensas adeudadas por uno de los cónyuges a la sociedad conyugal: pasivo relativo.
 Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cónyuge: se deben cuando el cónyuge paga con
recursos propios obligaciones de la sociedad conyugal, o cuando la sociedad se enriquece a expensas del
patrimonio de un cónyuge.
o Especies muebles o dineros que aportó o adquirió a título gratuito (artículo 1725 Nº 3 y 4).
o Precio de la enajenación o venta de un bien propio durante la vigencia de la sociedad conyugal
(artículo 1741).
o Diferencia que se produce en la subrogación entre el precio de venta del bien propio del cónyuge
y el bien adquirido (artículo 1733).
o Gastos o expensas de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes
comunes que se sacaron de los bienes propios de un cónyuge (artículos 1740 Nº 5 y 1744).
 Recompensas debidas por los cónyuges entre sí: se deben cuando los cónyuges se han beneficiado
indebidamente a costa del otro.
o Deudas de un cónyuge que se pagan con bienes del otro (artículo 1779).
o Reparaciones o mejoras en un bien de un cónyuge que se hicieren con bienes propios del otro.
o Cónyuge causa daños a un bien del otro con dolo o culpa grave (artículo 1771).

Forma de pago (artículo 1734): en dinero, y en lo posible, en el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al
originarse la recompensa (criterio valorista). No obstante, puede aceptarse otra forma de pago. Si no existe
acuerdo en la suma debida, el juez partidor o determina en base a la equidad natural.

6. Administración de la sociedad conyugal

6.1. Administración ordinaria
Artículo 1749. “El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su
mujer”. Administración personalísima, que no es delegable. 365 Respecto de terceros, el marido es dueño de los
bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, y la mujer por sí sola no tiene
derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad (artículos 1750 y 1752). Se discute si el marido está
obligado, de modo general, a rendir cuenta de su administración al ser un principio general pero no
expresamente establecido en la regulación de la sociedad conyugal.

6.1.1. Administración de los bienes sociales

Administra el marido, con las siguientes limitaciones:
 Limitaciones impuestas en las capitulaciones matrimoniales.
 Limitaciones legales:
o Autorización de la mujer (artículo 1749 incisos 6º, 7º y 8º): en ciertos actos el marido requiere
de la autorización de la mujer.
 Características:
 Específica: debe referirse precisamente al acto de que se trata.

365
Sentencia de la Corte Suprema de 3 de junio de 2008, Rol Nº 881-2006.
412
  Solemne: otorgada por escrito o por escritura pública si el acto exigiere esta
solemnidad.
 Autorización dada personalmente o a través de mandatario especial.
 Expresa o tácita: la comparecencia de la mujer a la celebración del acto
constituye autorización tácita.
 Puede ser suplida por la justicia: (i) por negativa injustificada; o (ii) por
impedimento de la mujer, como el de menoría de edad, demencia, ausencia real
o aparente u otro, y que de la demora se siguiere perjuicio.
 Previa o simultánea con la celebración del acto.
 Actos que requieren autorización:
 Enajenación, gravamen, o promesa de enajenación o gravamen de un bien social
o de los derechos hereditarios de la mujer (artículo 1749 inciso 3º). Sanción:
nulidad relativa.
 Disponer por acto entre vivos a título gratuito de bienes sociales (artículo 1749
inciso 4º). No puede ser suplida por el juez. Sanción: nulidad relativa.
 Arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces sociales por más de
cinco años si son urbanos u ocho años si son rústicos (artículo 1749 inciso 4º).
Sanción: inoponibilidad del exceso.
 Constituirse el marido aval, codeudor solidario, fiador u otorgar cualquiera otra
caución para garantizar obligaciones ajenas (artículo 1749 inciso 5º). Sanción:
marido obliga sus bienes propios.
 Titularidad de las acciones de nulidad e inoponibilidad: pertenecen a la mujer, sus
herederos o cesionarios. El cuadrienio de la nulidad se cuenta desde la disolución de la
sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad del titular, pero no se puede pedir
pasados diez años desde la celebración del acto o contrato. La nulidad puede intentarse
desde la celebración del acto viciado.
o Actos en que la mujer obliga los bienes sociales y del marido:
 Compras al fiado de objetos muebles destinados al consumo ordinario de la familia
(artículo 137 inciso 2º).
 Administración extraordinaria de la sociedad conyugal (artículo 138).
 Impedimento del marido que no sea de larga e indefinida duración, y que de la demora
se siguiere perjuicio (artículo 138 inciso 2º): la mujer requiere autorización judicial.
 Mujer que actúa con mandato general o especial del marido (artículo 1751).
 Mujer contrata a título oneroso respecto de bienes muebles con terceros de buena fe,
habiéndose hecho la entrega o tradición (artículo 1739).
 Otros actos: si la mujer enajena bienes sociales sin estar autorizada para ello, y estos son
inmuebles, se discute si la sanción aplicable es (i) la nulidad relativa por interpretación
extensiva del artículo 1757; o (ii) la inoponibilidad por venta de cosa ajena.
 Situación especial de la mujer socia de un contrato de sociedad civil o comercial:
o Celebración de sociedad antes de celebrarse matrimonio: los derechos sociales son muebles, por
lo que ingresan al haber relativo y los administra el marido, salvo que la mujer sea socia
administradora, caso en el que continuará administrando.
o Celebración de sociedad después de celebrarse matrimonio: para cumplir con la obligación de
efectuar aporte, deberá actuar (i) dentro de cualquiera de sus patrimonios separados (artículo
150, 166 y 167); o aportar (ii) bienes sociales, con la autorización del marido.

413
6.1.2. Administración de los bienes propios del marido
El marido conserva la administración de sus bienes propios, como lo hacía antes de la sociedad conyugal, con la
excepción de que los frutos de sus bienes propios ingresan al haber absoluto.

6.1.3. Administración de los bienes propios de la mujer

El fundamento de que el marido administre los bienes propios de la mujer no es la incapacidad de la esposa, sino
que sus frutos ingresan al haber absoluto. La mujer no pierde el dominio de sus bienes.
 Facultades del marido son más limitadas que respecto de los bienes sociales: (i) responde de culpa leve;
y (ii) la mujer puede obligarlo a rendir cuenta.
 Actos que requieren autorización o consentimiento de la mujer:
o Enajenación o gravamen de sus bienes raíces (artículo 1754): puede el marido obtener
autorización de la justicia en subsidio. Sanción: nulidad relativa.
o Enajenación o gravamen de bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar
obligado a restituir en especie (artículo 1755): bienes que se pactan en capitulaciones
matrimoniales. Puede el marido obtener autorización de la justicia en subsidio. Sanción: nulidad
relativa.
o Arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces sociales por más de cinco años si son
urbanos u ocho años si son rústicos (artículo 1756). Sanción: inoponibilidad del exceso.
o Aceptación o repudiación de herencia o legado (artículo 1225). Sanción: nulidad relativa.
o Aceptación o repudiación de donación (artículo 1411). Sanción: nulidad relativa.
o Aprobación del nombramiento de partidor en bienes en que tiene interés la mujer (artículo 1326
inciso 2º): puede el marido obtener autorización de la justicia en subsidio. Sanción: nulidad
relativa.
o Provocación de la partición en bienes en que tiene interés la mujer (artículo 1322 inciso 2º):
puede el marido obtener autorización de la justicia en subsidio, si es menor de edad o estuviere
imposibilitada de prestarla. Esta limitación no opera si se hace de común acuerdo, pues en tal
caso el marido no está provocando la partición. Tampoco rige la limitación si la partición la pide
otro comunero. Sanción: nulidad relativa.
 Intervención de la mujer en la administración de sus bienes propios: la mujer no puede enajenar, gravar,
arrendar o ceder la tenencia de un bien raíz de su propiedad sino a través de su marido.
o Sanción:
 Nulidad absoluta: (i) hay prohibición total de enajenar; (ii) la nulidad relativa se
configura respecto de los actos celebrados por el marido sin la autorización de la mujer;
y (iii) la rescisión del artículo 1757 está establecida a favor de la mujer y no del marido,
sin tener este último legitimación activa para intentarla.
 Nulidad relativa: (i) no hay una prohibición total de enajenar, sino que debe hacerse a
través del marido; (ii) es una formalidad exigida en atención al estado de la mujer
casada en sociedad conyugal; y (iii) se ha aceptado jurisprudencialmente la ratificación
del marido de dichos actos ejecutados por la mujer.
o Excepciones:
 Administración extraordinaria de la sociedad conyugal (artículo 138).
 Impedimento del marido que no sea de larga e indefinida duración, y que de la demora
se siguiere perjuicio (artículo 138 inciso 2º): la mujer requiere autorización judicial.

414
  Negación injustificada del marido (artículo 138 bis): si el marido se negare
injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio
de la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma, previa audiencia a la que
será citado el marido. En tal caso, la mujer solo obligará sus bienes propios y los activos
de sus patrimonios reservados o especiales, mas no obligará al haber social ni a los
bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el
marido hubieren reportado.
 Aceptación o repudiación de herencia o legado: la mujer puede actuar libremente.

6.2. Administración extraordinaria

Es la que procede en los casos en que el marido no puede ejercer la administración ordinaria, debiéndose
designarle un curador de bienes, que puede ser la mujer o un tercero. La mujer puede ser curadora del marido por
(i) interdicción por demencia (artículos 462 Nº 1, 463 y 1758); (ii) sordomudez sin poder darse a entender
claramente (artículo 470); (iii) minoría de edad; y (iv) ausencia. Un tercero le corresponde la curaduría por (i)
incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de curadora de su marido (artículo 1758 inciso 2º); e
(ii) interdicción del marido por disipación (artículo 450).

Facultades de la administración extraordinaria:

 Mujer: administra la sociedad conyugal con iguales facultades que el marido según las reglas especiales
de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal (Libro IV, Título XXII, Párrafo 4º).
o Administración de los bienes sociales. Actos que requieren autorización judicial:
 Enajenación, gravamen, y promesa de enajenación o gravamen de bienes raíces sociales
(artículo 1759 inciso 2º). Sanción: nulidad relativa.
 Disponer por acto entre vivos a título gratuito de bienes sociales (artículo 1759 inciso
3º). Sanción: nulidad relativa.
 Arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces sociales por más de cinco años si
son urbanos u ocho años si son rústicos (artículo 1749 inciso 4º). Sanción:
inoponibilidad del exceso.
 Constituirse la mujer aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquiera otra caución
para garantizar obligaciones ajenas (artículo 1759 inciso 6º). Sanción: mujer obliga sus
bienes propios.
 Titularidad de las acciones de nulidad e inoponibilidad: pertenecen al marido, sus
herederos o cesionarios.
o Administración de bienes del marido: reglas de curadores, debiendo rendir cuenta de su
administración (artículo 415).
 Tercero: administra bienes ajenos según las reglas generales de las curadurías (Libro I, Título XXI). La
mujer puede pedir separación judicial de bienes (artículo 1762).

Término administración extraordinaria: cuando cesa la causa que la motivó, recobrando sus facultades
administrativas el marido, previo decreto judicial (artículo 1763).

7. Patrimonio reservado de la mujer casada

Conjunto de bienes que constituyen un patrimonio anexo a la sociedad conyugal y se compone de todos los
ingresos y activos que la mujer percibe con su trabajo separado del marido, los bienes que adquiera con ellos, los
frutos de uno y otros, y de las obligaciones y pasivos que adquiera (artículo 150).

415
Características:
 Patrimonio especial o anexo: los bienes que lo forman son administrados por la mujer, pero no dejan de
ser bienes sociales.
 Institución de protección de la mujer trabajadora: lo que obtenga del ejercicio de su empleo, oficio,
profesión o industria no ingresa al haber absoluto (artículo 1725 Nº 1), salvo que la mujer o sus
herederos acepten los gananciales una vez que la sociedad conyugal se disuelva.
 Patrimonio de fuente legal: opera de pleno derecho.
 Institución de orden público: no puede ser suprimida ni modificada por las partes. Empero, la mujer
puede conceder mandato al marido para que administre el patrimonio reservado.

Requisitos:
 Que la mujer se encuentre casada en sociedad conyugal: no opera en otros regímenes.
 Trabajo de la mujer separado del marido: si hay colaboración y ayuda directa, personal y privada entre el
marido y la mujer, no se generan bienes reservados. Para Lepín, el hecho de que los cónyuges trabajen
conjuntos o la mujer bajo la dependencia del marido, no supone la exclusión del patrimonio reservado.
 Que el trabajo sea remunerado: hay una relación laboral y no meramente colaborativa.
 El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Patrimonio:
 Activo:
o Ingresos provenientes del trabajo de la mujer: honorarios, sueldo, salario, remuneración.
o Frutos del trabajo.
o Bienes que adquiere con su trabajo: muebles, inmuebles, acciones o valores.
o Frutos de los bienes que adquiere con su trabajo: renta de arriendo de inmueble.
 Pasivo:
o Obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada del marido (artículo 150
inciso 5º): no obliga a los bienes sociales, ni a los del marido, ni a los propios que administra el
marido.
o Obligaciones de la mujer que actúa fuera del patrimonio reservado (artículo 137).
o Obligaciones adquiridas por la mujer respecto de un bien propio con autorización de la justicia
(artículo 138 bis).
o Obligaciones contraídas por el marido en utilidad de la mujer (artículo 150 inciso 6º).

Casos en que responden bienes ajenos de deudas provenientes del patrimonio reservado:
 Bienes del marido:
o Marido accede como fiador o codeudor solidario a una obligación de la mujer (artículo 161).
o Marido es responsable a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones de la
mujer (artículo 161 inciso 3º).
 Bienes de la mujer de sus patrimonios separados y especiales de los artículos 166 y 167.

Administración: la mujer tiene amplias facultades de administración y disposición, considerándola la ley como
separada de bienes. La mujer menor de dieciocho años necesita autorización judicial para gravar o enajenar sus
bienes raíces. Excepcionalmente el marido puede administrar el patrimonio reservado:
 Mandato conferido por la mujer a su marido (artículo 162).

416
  Marido nombrado curador de su mujer por demencia o sordomudez.

Prueba:
 Del origen y dominio de los bienes: aplicación del adagio affirmanti incumbit probatio (artículo 1698).
La mujer debe probar las obligaciones y su extinción, sirviéndose de todos los medios probatorios.
 De las facultades de la mujer: debe probarse que la mujer ejerce un oficio, profesión, empleo o industria.
El artículo 150 inciso 4º establece una presunción de derecho a favor de terceros, quedando estos a
cubierto de toda reclamación que pudieren interponer la mujer o el marido, sus herederos o cesionarios,
fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de su patrimonio reservado, siempre que (i)
la mujer haya acreditado que ejercía un trabajo por instrumentos escritos públicos o privados, (ii) que no
sean sus bienes propios, y (iii) que en el contrato se haga referencia al instrumento otorgado.

Destino de los bienes del patrimonio reservado de la mujer:

 Aceptación de los gananciales: los bienes del patrimonio reservado pasan a formar parte del haber social
y de los gananciales, y el marido adquiere un “pequeño” beneficio de emolumento respecto del pasivo
del patrimonio reservado, debiendo solo responder hasta concurrencia del valor de la mitad de esos
bienes que existan al disolverse la sociedad. Para gozar de este beneficio, deberá el marido probar el
exceso de la contribución exigida por el artículo 1777, y puede oponérselo a la mujer o a terceros.
 Renuncia a los gananciales: (i) los bienes del patrimonio reservado no ingresan al haber social, el marido
se hace dueño exclusivo del haber social, y la mujer, o sus herederos, se hacen dueños exclusivos del
patrimonio reservado; (ii) el marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su
administración separada (artículo 150 inciso 7º); y (iii) los terceros no pueden perseguir los bienes
reservados, salvo que prueben que la obligación contraída por el marido cedió en utilidad de la mujer o
de la familia común.

8. Disolución de la sociedad conyugal (artículo 1764)

 Muerte natural de uno de los cónyuges.
 Decreto de posesión provisoria o definitiva en la muerte presunta.
 Sentencia de separación judicial.
 Sentencia de separación total de bienes.
 Sentencia de nulidad de matrimonio.
 Sentencia de divorcio.
 Pacto de sustitución de régimen patrimonial (artículo 1723): se sustituye la sociedad conyugal por la
separación de bienes o participación en los gananciales. Se realiza por escritura pública y debe
subinscribirse al margen en el plazo de treinta días. Es irrevocable, no puede estar sujeto a modalidad, no
debe perjudicar los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer, y
una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.

8.1. Efectos de la disolución

 Generación de comunidad: (i) entre los cónyuges; o (ii) entre el cónyuge sobreviviente y los herederos
del fallecido. Solo se genera si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales.
o Aceptación de los gananciales: acto jurídico familiar puro y simple, unilateral, con efecto
retroactivo a la disolución, que puede ser expresa (artículo 1242), tácita (v.g. solicitar
liquidación) o presunta (artículo 1767).
o Renuncia de los gananciales: acto jurídico familiar puro y simple, unilateral e irrevocable.

417
  Oportunidad: (i) en las capitulaciones matrimoniales; o (ii) en cualquier momento desde
que se disuelve la sociedad.
 Requisitos: (i) la renuncia de la mujer debe ser total, y si renuncian los herederos, su
cuota acrece a la del marido (artículo 1785); y (ii) la mujer o sus herederos deben ser
mayores de edad, de lo contrario requieren autorización judicial.
 Efectos: (i) de tener patrimonio reservado, se hace dueña; (ii) la mujer conserva sus
derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones (artículo 1784); y (iii) los
bienes del marido y los de la sociedad conyugal se confunden, no habiendo comunidad
que liquidar, no teniendo la mujer derecho alguno sobre los bienes sociales, pero
tampoco respondiendo de las deudas sociales.
 Rescisión: si la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar (i) por engaño; (ii)
por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales (artículo
1782 inciso 2º); (iii) violentados por la fuerza; o (iv) en fraude de los acreedores del
renunciante.
 Terminación de la administración del marido o del curador: (i) los bienes sociales pasan a ser
administrados por los comuneros; y (ii) los bienes propios de la mujer por esta.
 Fijación irrevocable del activo y pasivo de la sociedad conyugal.
 Cesación del derecho de goce que la sociedad tenía sobre los bienes de los cónyuges: (i) los frutos
naturales pendientes al tiempo de la disolución, y los percibidos después de ella, pertenecen al dueño del
bien que los produce (artículo 1772); y (ii) los frutos civiles pertenecen a la sociedad día por día hasta la
disolución.
 Debe procederse a la liquidación.

8.2. Liquidación
“Conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo,
partirlos por mitad entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges o que
éstos adeuden a la sociedad y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal”. 366 Es de competencia de un juez
árbitro, o del juez que conoce de la separación judicial, nulidad matrimonial o divorcio (artículo 227 COT).
Operaciones:
 Confección de inventario y tasación de bienes (artículo 1765):
o Inventario: de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable el marido, además de
los bienes del patrimonio reservado de la mujer si aceptare los gananciales. Puede es simple,
pero debe ser solemne cuando uno de los partícipes de gananciales fuere menor, demente u otra
incapacidad. No obstante, es recomendable que sea solemne para efectos de oponibilidad
respecto de los acreedores y para probar el exceso en el beneficio de emolumento. El inventario
se hace en el término y forma prescritos par ala sucesión por causa de muerte. La omisión de
inventario solemne se sanciona con indemnización de los perjuicios y la inoponibilidad respecto
del acreedor, y no la invalidación de la liquidación.
o Tasación (artículos 1335 y 657 CPC): puede hacerla los peritos o comuneros. No se requiere
tasación solemne en (i) liquidación exclusiva de muebles; (ii) existencia de antecedentes
justificativos de la apreciación de las partes; y (iii) fijación de mínimo de licitación de bienes
raíces con admisión de postores extraños.
 Formación del acervo bruto: todos los bienes sociales y sus frutos, los propios de los cónyuges y el
patrimonio reservado de la mujer que acepta los gananciales.

366
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. “Derecho de Familia”.
418
 Formación del acervo líquido: deducciones del acervo bruto.
o Restitución de los bienes propios de los cónyuges (artículos 1770 y 1771).
o Derecho a sacar los precios, saldos y recompensas (artículo 1773): la ley otorga beneficios
especiales a la mujer, la que (i) hará antes que el marido las deducciones; (ii) podrá hacer
efectivo su crédito sobre los bienes del marido si los bienes sociales fueren insuficientes (dación
en pago); y (iii) tiene privilegio de cuarta clase para pagarse de este saldo (artículo 2481 Nº 3).
o Acumulación imaginaria al haber social de las recompensas o indemnizaciones que los cónyuges
deban a la sociedad conyugal.
 Partición de los gananciales: efectuadas las deducciones, el residuo se dividirá por mitad entre los
cónyuges, salvo (i) ocultación o distracción dolosa de bienes sociales, que hace perder la porción en la
misma cosa y obliga al responsable a restituirla doblada (artículo 1768); (ii) repartición de los
gananciales en otra proporción por disposición de las capitulaciones matrimoniales; (iii) renuncia de los
gananciales por la mujer; y (iv) asignaciones testamentarias que haya hecho el cónyuge difunto al
sobreviniente, no imputándose a sus gananciales salvo que expresamente esa haya sido su voluntad
(artículo 1775).
 División del pasivo: efectuadas las deducciones, se dividen las deudas por partes iguales, salvo que (i)
las capitulaciones matrimoniales dispongan la repartición de las deudas en otra proporción; (ii) las
deudas sean personales, no pudiendo perseguir el reintegro de la deuda propia que haya sido pagada en
su totalidad por el cónyuge; y (iii) que proceda el beneficio de emolumento.
o Obligación a la deuda: marido es responsable del total de las deudas sociales, y la mujer no
puede ser perseguida por las deudas sociales sino hasta la concurrencia de la mitad de
gananciales (artículos 1777 y 1778).
o Contribución a la deuda: el marido tiene acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de
lo pagado.
o Beneficio de emolumento (artículo 1777): facultad que tiene la mujer o sus herederos para
limitar su obligación y su contribución a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de su
mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento que obtuvieron de ella. Su
fundamento es que la mujer no ha administrado la sociedad, defendiéndola de la mala gestión de
su marido.
 Renunciabilidad: es irrenunciable en las capitulaciones matrimoniales, pero puede
renunciarse una vez disuelta la sociedad.
 Oposición: no opera ipso jure. Puede oponerse (i) vía excepción contra terceros que
demanden a la mujer por un monto mayor a lo recibido por concepto de gananciales; (ii)
vía excepción contra el marido que demande a la mujer por reintegro del valor total de
una deuda; o (ii) vía acción contra el marido si la mujer ha pagado más de lo que recibió
por concepto de gananciales.
 Prueba: exceso de la contribución que se le exige sobre su mitad de gananciales, ya sea
probando (i) que no recibió gananciales; (ii) que hubo gananciales, pero lo demandado
excede el valor de lo recibido; o (iii) que ya consumió el valor de los gananciales,
pagando una deuda social.
 Procedencia: cualquier tipo de deudas. Excepciones:
 Deudas personales de la mujer: pueden ser perseguidas directamente contra ella
y sobre todos sus bienes.
 Obligaciones indivisibles (prenda, hipoteca).
 Convención que determina una división distinta de las deudas.

419
  Adjudicación de bienes.

B. PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Constituye una fórmula mixta entre la sociedad conyugal y el de separación de bienes, que concilia dos aspectos
fundamentales del matrimonio: (i) la comunidad de intereses; y (ii) el respeto a la personalidad individual de
cada cónyuge.

Oportunidad (artículo 1792-1): (i) capitulaciones matrimoniales, antes o en el acto de matrimonio; (ii) pacto de
sustitución; o (iii) reconciliación o reanudación de la vida en común.

Modalidades:
 Sistema de comunidad diferida: cada cónyuge administra libremente sus bienes, y al término del
régimen se forma una comunidad con todos los bienes, que se divide por partes iguales. 367
 Sistema de modalidad crediticia (artículo 1792-2): “En el régimen de participación en los gananciales los
patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra,
goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes [no se forma una
comunidad, sino que] se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen
derecho a participar por mitades en el excedente”.

Características:
 Régimen de modalidad crediticia.
 Régimen convencional.
 Régimen solidario.
 Régimen alternativo.
 Régimen igualitario.

Administración: cada cónyuge administra, dispone y mantiene la propiedad de los bienes que adquiera durante el
matrimonio, con dos limitaciones:
 Cauciones personales de obligaciones ajenas (limitación directa): no podrán otorgarse cauciones a
obligaciones de terceros sin el consentimiento de otro cónyuge. La autorización debe ser específica y
otorgarse de acuerdo a las normas de los bienes familiares. Sanción: nulidad relativa.
 Bien es declarado familiar (limitación indirecta): no puede enajenarse, gravarse, prometer enajenarse o
gravarse, o darse en arriendo, comodato o cualesquiera otros derechos personales de uso y goce sin la
autorización del otro cónyuge o del juez en subsidio. Sanción: nulidad relativa.

Funcionamiento: durante su vigencia funciona como el régimen de separación de bienes, y al término, se debe
determinar si existen gananciales que originen un crédito a favor de uno de los cónyuges. Los gananciales 368 son
la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y final de cada cónyuge.
 Patrimonio originario: es el patrimonio existente al momento de optar por el régimen.
o Determinación (artículo 1792-7): “El patrimonio originario resultará de deducir del valor total
de los bienes [activo] de que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen, el valor total de las

367
Pareciera que el régimen de comunidad diferida es una modalidad que garantiza de mejor manera la protección del cónyuge más débil.
Los comuneros tienen un derecho de dominio sobre los bienes comunes, y al tratarse de un derecho real, es perpetuo y de fácil
persecución. El crédito de participación en los gananciales es un derecho personal que, si bien es incomerciable, puede prescribir y su
protección es más limitada.
368
Los gananciales en el régimen de sociedad conyugal son distintos a los del régimen de participación en los gananciales.
420
 obligaciones [pasivo] de que sea deudor en esa misma fecha. Si el valor de las obligaciones
excede el valor de los bienes, el patrimonio originario se estimará carente de valor”. Se agregan
(i) las adquisiciones a título gratuito durante la vigencia del régimen; (ii) las adquisiciones a
título oneroso o gratuito con causa anterior al inicio del régimen 369; y (iii) las adquisiciones en
conjunto a título gratuito. No se agregan (i) los frutos; (ii) las minas denunciadas; y (iii) las
donaciones remuneratorias que dan acción.
o Inventario simple: formalidad de prueba, no es solemnidad. A falta de este, se prueba por otros
instrumentos, o excepcionalmente, por otros medios de prueba.
o Valoración del activo y pasivo: según su estado al momento de entrada en vigencia del régimen.
La valoración puede practicarla los cónyuges, un tercero designado por ellos, o el juez.
 Patrimonio final: es el patrimonio existente al término del régimen.
o Determinación (artículo 1792-14): se deducen del valor total de los bienes de que el cónyuge sea
dueño al momento de terminar el régimen el valor de las obligaciones que tenga en esa misma
fecha. Se agregan imaginariamente los montos de las disminuciones del activo a consecuencia
de (i) donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento de deberes morales o usos
sociales; (ii) actos fraudulentos o de dilapidación; (iii) pago de precios de rentas vitalicias sin
autorización del otro cónyuge; (iv) la cotización adicional voluntaria de la cuenta de
capitalización individual; y (v) los depósitos en cuentas de ahorro voluntario.
o Inventario valorado: cada cónyuge debe proporcionarlo dentro de los tres meses siguientes al
término del régimen, ampliable por el juez por una sola vez. El cónyuge puede objetar el
inventario del otro alegando que no es fidedigno. Pueden solicitar facción de inventario y
requerir medidas precautorias.
o Valoración del activo y pasivo: según su estado al momento de entrada en vigencia del régimen.
El precio se reajusta, y la valoración puede practicarla los cónyuges, un tercero designado por
ellos, o el juez.
o Sanción a la ocultación y distracción de bienes o simulación de obligaciones: se suma al
patrimonio final del cónyuge culpable el doble del valor.

Gananciales: diferencias entre los patrimonios de cada cónyuge (artículo 1792-19).

 Patrimonio final de un cónyuge es inferior al originario: solo él soporta la pérdida.
 Solo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales: el otro participa de la mitad.
 Ambos han obtenido gananciales: se compensan hasta la concurrencia de los de menor valor, y el que
haya obtenido menores gananciales tiene derecho a que el otro le pague la mitad del excedente, a título
de participación.

Crédito de participación en los gananciales: es el que la ley otorga al cónyuge que a la expiración del régimen ha
obtenido gananciales por un monto inferior, con objeto de que el otro le pague a título de participación la mitad
del exceso. El cónyuge acreedor debe perseguir primero el dinero del deudor, y si es insuficiente, los muebles, y
en subsidio, los inmuebles. Los créditos de terceros anteriores a la extinción prefieren al crédito de participación.
Características del crédito:
 Se origina al término del régimen.
 Eventual o aleatorio.
 Puro y simple: empero, el juez puede conceder plazo de hasta un año si causare grave perjuicio.

369
El artículo 1792-8 señala una enumeración no taxativa de bienes que se agregan al activo del patrimonio originario.
421
  Se paga en dinero: pueden establecerse otras modalidades, como dación en pago, haciéndose
responsable de la evicción, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo.
 Incomerciable.
 Irrenunciable antes del término del régimen.
 Prescriptible: en tres y cinco años desde (i) la extinción del régimen (Ramos Pazos); (ii) desde la
sentencia de liquidación; o (iii) desde que venza el plazo y la deuda se haya hecho exigible (Corral).
 Acciones: si los bienes del cónyuge son insuficientes, puede realizarse la acción de inoficiosa donación o
la acción pauliana en un plazo de cuatro años contados desde la fecha del acto.
 Preferencia de cuarta clase.
 No constituye renta para efectos tributarios (artículo 17 Nº 30 de la Ley de la Renta).

Extinción (artículo 1792-27):

 Muerte de uno de los cónyuges.
 Decreto de posesión provisoria o definitiva en la muerte presunta.
 Separación judicial.
 Sentencia de separación total de bienes.
 Sentencia de nulidad de matrimonio.
 Sentencia de divorcio.
 Pacto de sustitución de régimen patrimonial por el de separación de bienes. No se puede sustituir a la
sociedad conyugal (i) para efectos de proteger a terceros, ya que de lo contrario podrían verificarse
potenciales fraudes, v.g. imposibilidad de persecución de los bienes de la mujer administrados por el
marido, donaciones fraudulentas; y (ii) para efectos de proteger al cónyuge más débil, en caso de que el
otro procure acceder a la sociedad conyugal para compartir su importante pasivo.

Efectos terminación del régimen:

 Continuación de la separación patrimonial (artículo 1792-5).
 Comunidad sobre bienes muebles, corporales e incorporales, salvo bienes de uso personal (artículo
1792-12): la presunción de comunidad es simplemente legal, y actúa respecto de los cónyuges entre sí y
respecto de terceros.
 Fijación de los gananciales de cada cónyuge (artículo 1792-5 inciso 2º).
 Compensación del valor de los gananciales.
 Crédito de participación (artículo 1792-20).

C. SEPARACIÓN DE BIENES
Artículo 152. “Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto de tribunal
competente, por disposición de la ley o por convención de las partes”. Régimen en que los cónyuges
administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que
adquieren durante este, a cualquier título (artículo 159). Para Lepín no es un régimen patrimonial, sino una
manera de excluir ex ante o de poner término ex post a los regímenes patrimoniales de carácter participativo.

Clases de separación de bienes: (i) según su fuente; y (ii) según su extensión.

 Legal:
o Total:
 Sentencia de separación judicial (artículo 34 LMC): no es separación judicial de bienes,
ya que los cónyuges han litigado sobre otra materia.
422
  Matrimonios celebrados en el extranjero (artículo 135 inciso 2º): salvo que se pacte otro
régimen.
o Parcial:
 Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal (artículo 150).
 Vivienda, sitio o local que la mujer adquiera del Servicio de Vivienda y Urbanización o
que los hipoteque o grave a favor de la misma institución (artículos 150 y 69 del D.S. Nº
355).
 Donación, herencia o legado bajo condición de que los bienes no los administre el
marido (artículo 166).
 Frutos de la donación, herencia o legado bajo condición de que los bienes no los
administre el marido, salvo que se sea legítima rigorosa (artículo 1724).
 Cosas obtenidas por el ejercicio de la patria potestad por la madre casada en sociedad
conyugal (artículo 252 inciso 3º).
 Inmuebles adquiridos por la mujer casada en sociedad conyugal por saneamiento de
títulos de dominio y urbanización de poblaciones en situación irregular (artículo 71 de la
Ley Nº 16.741).
 Inmuebles adquiridos por la mujer casada en sociedad conyugal por saneamiento de
títulos de la pequeña propiedad raíz (artículo 37 del D.L. Nº 2.695). 370
 Judicial: se produce por sentencia del Tribunal de Familia en juicio ordinario, a solicitud de la mujer, o
autorizada por curador especial si fuere menor de edad, por alguna de las causales legales, y que pone fin
a los otros regímenes patrimoniales. Pueden concederse medidas precautorias a la mujer, y la sentencia
debe ser subinscrita al margen de la inscripción matrimonial, so pena de inoponibilidad, sin efectos
retroactivos.
o Características:
 Acción exclusiva de la mujer: es fundamentalmente un medio de defensa por mala
administración del marido en la sociedad conyugal. Puede pedirla el marido en caso de
haber sido la mujer apremiada dos veces por impago de su obligación de alimentos para
con su cónyuge o hijos.
 Opera respecto al régimen de sociedad conyugal y de participación en los gananciales.
 Facultad de pedir separación es irrenunciable, imprescriptible e irrevocable.
 Genera separación total de bienes.
o Causales taxativas (artículo 155):
 Insolvencia del marido: incapacidad de pagar sus deudas. No es necesario que participe
en un procedimiento concursal de liquidación.
 Administración fraudulenta del marido: procede dolosamente, con evidente intención de
dañar a su mujer en sus intereses, presentes o futuros.
 Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones del matrimonio.
 Marido que incurre en causal de separación judicial.
 Ausencia injustificada del marido por más de un año.
 Separación de hecho por más de un año.
 Mal estado de los negocios del marido producto de especulaciones aventuradas, de una
administración errónea o descuidada o riesgo inminente de ello, salvo que se oponga a
la separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses
de la mujer.
370
CORRAL TALCIANI, Hernán. “Inmueble regularizado por el D.L. Nº 2.695 y sociedad conyugal”. Disponible en:
https://corraltalciani.wordpress.com/tag/patrimonio-separado-del-articulo-166-del-codigo-civil/
423
  Interdicción o larga ausencia del marido, si la mujer no quiere aceptar la administración
extraordinaria ni someterse a la de un curador (artículo 1762).
 Cónyuge condenado a pago de pensión alimenticia siendo apremiado dos veces.
o Efectos:
 Matrimonio subsiste.
 Disolución de la sociedad conyugal o término del régimen de participación en los
gananciales.
 Recuperación de la administración de bienes propios por la mujer.
 Surge obligación de la mujer de proveer a las necesidades de la familia común en
proporción a sus facultades (artículo 160).
 Acreedores de la mujer solo tienen acción sobre sus bienes y no sobre los del marido,
salvo que (i) el marido se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su
mujer; y (ii) que el acto celebrado por la mujer hubiere reportado un beneficio al marido
o la familia común (artículo 161).
 Marido es obligado como simple mandatario si su mujer le confiere la administración de
parte de sus bienes (artículo 162).
 Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración de
bienes en todos los casos en que, siendo solteros, necesitarían de un curador para
administrarlos (artículo 163), salvo por (i) demencia (artículo 462 Nº 1); o (ii)
separación convencional (artículo 503).
 Convencional (artículos 167 y 1723):
o Total: (i) capitulaciones en el momento del matrimonio; o (ii) pacto de sustitución.
o Parcial: capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio.

SUBCAPÍTULO CUARTO – ACUERDO DE UNIÓN CIVIL

Desde la entrada en vigencia de la LAUC existen tres estatutos jurídicos de las relaciones de pareja: (i) el
matrimonio; (ii) el AUC; y (iii) las relaciones de hecho. El AUC no soluciona todos los problemas de las
relaciones de hecho, sin perjuicio de que la ley hace extensivas al conviviente civil las alusiones que las leyes y
reglamentos hacen al conviviente de hecho. Misma extensión se entiende hecha a los convivientes civiles
respecto de las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones hechas respecto de los cónyuges. También
acceden a beneficios establecidos para los cónyuges por modificación de las leyes respectivas. 371

Artículo 1 LAUC. “El acuerdo de unión civil es un contrato celebrado entre dos personas que comparten un
hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter
estable y permanente. Los contrayentes se denominarán convivientes civiles y serán considerados parientes para
los efectos previstos en el artículo 42 del Código Civil. Su celebración conferirá el estado civil de conviviente
civil. El término de este acuerdo restituirá a los contrayentes el estado civil que tenían antes de celebrar este
contrato”, salvo que contraigan matrimonio entre sí.

Características:
 Contrato bilateral y singular: solo puede celebrarse entre dos personas.
 Contrato solemne: debe celebrarse ante un Oficial del Registro Civil.
 Contrato puro y simple: no puede estar sujeto a modalidades ni gravámenes.
371
Beneficios de salud, de seguridad social, penales, procesales, v.g. suspensión de la vista de la causa por muerte del conviviente civil
(artículo 165 Nº 4 CPC); rentas inembargables (artículo 445 Nº 4 CPC), etcétera.
424
  No proceden los esponsales o promesa de celebración.
 Genera el estado civil de conviviente civil.
 Tiene por finalidad regular los efectos jurídicos de la vida en común de los contrayentes.

1. Requisitos del acuerdo de unión civil

1.1. Requisitos de existencia
 Consentimiento: AUC simulado es inexistente.
 Presencia del Oficial del Registro Civil: son inexistentes los AUC contraídos (i) ante el Oficial que actúa
fuera de su territorio jurisdiccional; (ii) si su presencia; o (iii) celebrado por otra entidad pública.
El AUC puede celebrarse por poder, pero debe ser especial, solemne y determinado. Para convenir comunidad
de bienes, debe expresarse dicha facultad en el mandato.

1.2. Requisitos de validez

 Consentimiento libre y espontáneo:
o Error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente.
o Fuerza: grave, injusta y determinante. No se puede alegar una circunstancia externa.
 Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos.
o Impedimentos dirimentes: el disipador mayor de edad es hábil para celebrar un AUC.
 Menores de dieciocho años (artículo 7 LAUC).
 Los que no tengan la libre administración de sus bienes (artículo 7 LAUC).
 Los ascendientes y los descendientes por consanguinidad o afinidad ni los colaterales
por consanguinidad en el segundo grado (artículo 9 LAUC).
 Los que se hayan ligados por un vínculo matrimonial no disuelto o un acuerdo de unión
civil vigente (artículo 9 inciso 2º LAUC).
o Impedimentos impedientes:
 Impedimento de patria potestad o guardas (artículo 10 LAUC): la persona que, teniendo
la patria potestad de un hijo o la guarda de otra, quiera celebrar un acuerdo de unión
civil, debe (i) hacer inventario solemne y (ii) designar curador especial, so pena de
perder el derecho de suceder al hijo cuyos bienes administra.
 Impedimento especial para las mujeres (artículo 11 LAUC): idéntico al establecido en el
matrimonio. Se discute si es una prohibición, ya que no se contempla una sanción
distinta, y el fundamento que inspira la prohibición en la regulación del matrimonio no
necesariamente se mantiene en el AUC, esto es, evitar la confusión de paternidad.
 Formalidades:
o Formalidades previas (Reglamento AUC).
o Formalidades coetáneas:
 Juramento o promesa: los contrayentes deben declarar que no se encuentran ligados por
vínculo matrimonial no disuelto y que no tienen un acuerdo de unión civil vigente.
 Acto de celebración: Oficial da lectura de los artículos 1 y 14 LAUC.
o Formalidades posteriores: (i) el Oficial levantará acta de todo lo obrado; y (ii) se inscribe el
AUC en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil del Registro Civil.
o AUC o contratos equivalentes celebrados en el extranjero (artículo 12 LAUC): serán
reconocidos en Chile si se cumplen los requisitos de fondo y forma. Regulación congruente con
la existente en materia matrimonial.

425
 o Matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo en el extranjero: si cumplen las reglas de
la LAUC, producen los mismos efectos que el AUC.

2. Terminación del acuerdo de unión civil (artículo 26 LAUC)

 Muerte natural de uno de los convivientes civiles.
 Muerte presunta.
 Comprobación judicial de la muerte.
 Matrimonio de los convivientes civiles entre sí.
 Mutuo acuerdo de los convivientes civiles: debe constar por escritura pública o acta otorgada ante
Oficial del Registro Civil y anotarse al margen de la inscripción del acuerdo de unión civil.
 Voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles: debe constar por escritura pública o acta otorgada
ante Oficial del Registro Civil, anotarse al margen de la inscripción del acuerdo de unión civil, y
notificarse al otro conviviente civil mediante gestión voluntaria ante el tribunal con competencia en
materias de familia, en la que podrá comparecer personalmente. Dicha notificación debe practicarse por
receptor judicial dentro de los veinte días siguientes a la subinscripción. La falta de notificación hace
responsable al contratante negligente de los perjuicios 372 que la ignorancia de dicho término pueda
ocasionar al otro, salvo su desaparecimiento. No puede alegarse ignorancia transcurridos tres meses de
efectuada la subinscripción.
 Declaración judicial de nulidad del acuerdo.

3. Nulidad del acuerdo de unión civil

Causales:
 AUC celebrado existiendo impedimentos dirimentes (artículos 7 y 9 LAUC).
 Falta de consentimiento libre y espontáneo.

Acción de nulidad:
 Titularidad:
o Impedimentos dirimentes absolutos: cualesquiera de los presuntos convivientes civiles mientras
ambos vivan.
o AUC de persona menor de dieciocho años: convivientes y sus ascendientes.
o Falta de consentimiento libre y espontáneo: conviviente víctima del vicio.
o AUC en artículo de muerte: conviviente sobreviviente y herederos del difunto.
o Vínculo matrimonial o de convivencia civil no disuelto: convivientes posteriores, herederos del
difunto, y cónyuge o conviviente anterior y sus herederos.
 Prescripción:
o Impedimentos dirimentes absolutos: mientras convivientes vivan.
o AUC de menor de dieciocho años: un año desde la mayoría de edad.
o Falta de consentimiento libre y espontáneo: un año desde que cese la fuerza o desde la
celebración del acuerdo erróneo.
o Matrimonio en artículo de muerte: un año desde fallecimiento.
o Vínculo matrimonial o de convivencia civil no disuelto: un año desde fallecimiento de uno de
los cónyuges.

372
La pretensión de compensación económica puede ser rechazada en caso de omisión de notificación.
426
4. Efectos del acuerdo de unión civil
 Efectos personales:373
o Ayuda mutua (artículo 14 LAUC): “Los convivientes civiles se deberán ayuda mutua.
Asimismo, estarán obligados a solventar los gastos generados por su vida en común, de
conformidad a sus facultades económicas y al régimen patrimonial que exista entre ellos”. Se
discute el alcance del deber de solventar gastos, estimando algunos que no alcanza el carácter
del deber de socorro.374
o Parentesco por afinidad (artículo 4 LAUC): con los consanguíneos de la persona con la que el
conviviente civil está unido, mientras el AUC esté vigente.
o Cuidado personal (artículo 45 LAUC).
o Presunción de paternidad (artículo 21 LAUC): especialmente criticado al no reconocerse el
deber de fidelidad y de guardarse fe, que es fundamento de la presunción.
 Régimen patrimonial (artículo 15 AUC):
o Separación total de bienes: los convivientes civiles conservan la propiedad, goce y
administración de los bienes adquiridos a cualquier título antes de la celebración del contrato y
de los que adquieran durante su vigencia. Régimen supletorio y legal.
o Régimen de comunidad:
 Oportunidad: solo al momento de la celebración del AUC. Posteriormente solo puede
haber pacto de sustitución del régimen de comunidad al de separación total de bienes, y
no viceversa. Dicho pacto debe otorgarse por escritura pública y subinscribirse dentro
de los treinta días a la fecha de escrituración.
 Bienes comunes: los adquiridos a título oneroso durante la vigencia del acuerdo se
consideran indivisos por mitades entre los convivientes civiles, excepto los muebles de
uso personal necesario del conviviente que los ha adquirido. No puede haber comunidad
sobre el patrimonio, sino solo sobre los bienes. La fecha de adquisición corresponde a
aquella en que el título haya sido otorgado.
 Funcionamiento: normas del cuasicontrato de comunidad. Se critica su regulación
precaria, en desmedro del conviviente más débil y los hijos comunes.
 Bienes familiares: los convivientes pueden solicitar que un bien se declare familiar.
 Derechos sucesorios (artículos 16-19 LAUC): igualación de la situación de los convivientes civiles a la
de los cónyuges. Tienen derecho a ser (i) heredero intestado; (ii) legitimario; (iii) titulares de derecho de
adjudicación preferente; (iv) beneficiarios de cuarto de mejoras; y pueden ser perjudicados por (v)
desheredamiento.
 Compensación económica (artículo 27 LAUC): si la terminación del AUC se debe a voluntad unilateral,
la notificación de la terminación debe incluir una mención del derecho de compensación económica. El
plazo para demandarse es de seis meses desde la subinscripción.
 Legitimación activa para demandar indemnización de perjuicios derivados del hecho ilícito de un tercero
con resultado de muerte: la acción del fallecido no es transmisible, sino que la ley reconoce la titularidad
del conviviente sobreviviente como víctima indirecta por rebote. 375

CAPÍTULO TERCERO – BIENES FAMILIARES

373
No consagra (i) el derecho de alimentos recíproco; (ii) el deber de fidelidad y de guardarse fe; (iii) el deber de protección y respeto
recíprocos; (iv) el deber de cohabitación o de vivir en el hogar común; y (v) el deber de auxilios y expensas para la litis.
374
DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. “El acuerdo de unión civil: desafíos para su interpretación”.
375
CORRAL TALCIANI, Hernán. “El acuerdo de unión civil: desafíos para su interpretación”.
427
Institución de orden público que busca asegurar a la familia un hogar físico que sirva de residencia principal, aun
disuelto el matrimonio o el AUC, y procediendo en todo régimen patrimonial. Al ser de orden público, es nula
cualquiera estipulación que contravenga sus normas (artículo 149).

Bienes que pueden ser declarados familiares:

 Inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges o convivientes (artículo 141): se hace la declaración
por el juez a petición del cónyuge o conviviente no propietario y con citación del otro, y si se dedujere
oposición o si el juez considerare que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio. Se
discute si es facultativo u obligatorio para el juez declarar el bien como familiar si no se dedujere
oposición. La sola interposición de la demanda transforma provisoriamente en familiar el bien de que se
trate, aunque realmente produce efectos desde la resolución que provee la demanda. Solo un inmueble
puede afectarse, y la existencia de gravámenes sobre el bien familiar no es óbice para su afectación.
 Muebles que guarnecen el hogar: no se regula expresamente cómo hacerlo. Por tanto, se afectan del
mismo modo que a los inmuebles. Quedan incluidos los bienes indicados en el artículo 567, y Corral
estima que quedan excluidos los del artículo 574. La Corte Suprema ha dicho que no es lícito distinguir
entre bienes imprescindibles de los que no lo son.
 Derechos o acciones que los cónyuges o convivientes tengan en sociedades propietarias del inmueble
que sea residencia principal de la familia (artículo 146): se establece por declaración de cualquiera de los
cónyuges o convivientes en escritura pública, inscrita al margen de la inscripción social (sociedad de
personas) o inscribirse en el Registro de Accionistas (sociedad anónima). No puede afectarse el
inmueble de copropiedad de uno de los cónyuges o convivientes y un tercero.

Efectos:
 Respecto de las partes:
o Limitación de facultad de disposición (artículo 142):
 Inmueble: no puede enajenar, gravar, prometer enajenar o gravar, ceder la tenencia por
arriendo, comodato, o cualquiera otro derecho personal de uso y goce sobre un bien
familiar sin autorización del otro cónyuge o conviviente.
 Derechos o acciones: se requiere de voluntad de ambos para realizar cualquier acto
como socio o accionista.
 Autorización: debe ser específica y constar por escrito, escritura pública si el acto lo
exigiere, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo, so
pena de nulidad relativa. Se discute si el cuadrienio se calcula desde la celebración del
acto o contrato o desde que el cónyuge o conviviente tomó conocimiento del acto. El
juez puede suplirla ante imposibilidad o negativa que no se funde en interés de la
familia.
o Derecho de usufructo, uso o habitación (artículo 147): puede el juez constituirlos sobre el bien
familiar a favor del cónyuge o conviviente no propietario. Son gravámenes o derechos reales de
naturaleza alimenticia.
 Respecto de terceros: debe subinscribirse la sentencia en el Conservador de Bienes Raíces para que la
afectación produzca efectos respecto de terceros.
o Embargabilidad: la afectación no transforma al bien en inembargable.
o Presunción de mala fe: adquirientes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar estarán
de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la nulidad origine.

428
 o Adquisición de beneficio de excusión (artículo 148): el cónyuge o conviviente en cuyo favor se
hace la declaración podrá exigir que antes que se proceda contra bienes familiares, se persiga el
crédito en otros bienes del cónyuge o conviviente deudor.

Desafectación del bien familiar (artículo 145):

 Acuerdo de cónyuges o convivientes: si se trata de un inmueble, debe constar por escritura pública y
anotarse al margen de la inscripción respectiva.
 Resolución judicial recaída en juicio seguido por el cónyuge o conviviente propietario en contra del no
propietario, fundada en que el bien no es destinado a ser residencia principal de la familia.
 Resolución judicial cuando el matrimonio o convivencia civil se ha extinguido o terminado.
 Enajenación voluntaria o forzada del bien familiar.

CAPÍTULO CUARTO – DERECHO DE ALIMENTOS

Derecho que la ley otorga a una persona para que otra le proporcione lo necesario, preferentemente en dinero,
para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos el
sustento, habitación, vestidos, salud, movilización y educación (artículo 323).

Clasificación del derecho de alimentos:

 Atendiendo a la fuente:
o Alimentos legales o forzosos.
o Alimentos voluntarios: emanan de convención o de declaración unilateral de una parte.
 Atendiendo a su permanencia:
o Provisorios: juez los ordena mientras se ventila el juicio de alimentos cuando el demandante
ofrece fundamento plausible. Deben devolverse si no se da lugar a la demanda, salvo que la haya
intentado de buena fe y con fundamento plausible.
o Definitivos: se determinan en sentencia firme.
 Atendiendo a la exigibilidad de las pensiones:
o Futuros: derecho de alimentos es personalísimo y de orden público. Ergo, es intransferible,
intransmisible, irrenunciable, imprescriptible, inembargable, no se puede someter a compromiso,
y la transacción debe aprobarse judicialmente (artículo 2451).
o Devengados o atrasados: derecho de alimentos de orden privado. Ergo, es renunciable, cedible,
transmisible, prescriptible en su cobro, embargable, y la transacción no requiere aprobación
judicial.
 Atendiendo a su función: distinción derogada por la Ley Nº 19.585, subsistiendo los congruos.
o Congruos: los que permiten al alimentario subsistir modestamente de un modo correspondiente a
su posición social.
o Necesarios: los que únicamente habilitan para sustentar la vida, sin atender a la posición social
de alimentario. Para ciertos autores, son alimentos necesarios (i) los alimentos que el marido o la
mujer deben al cónyuge por cuya culpa se haya dado causa a la separación judicial (artículo
175); y (ii) los alimentos que se deben a aquel que ha incurrido en injuria atroz, siempre que su
conducta fuese atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante (artículo 324).

Requisitos:
429
  Estado de necesidad del alimentario (artículo 330): solo se debe lo que no alcance al alimentario para
subsistir de un modo correspondiente a su posición social.
 Alimentante con medios necesarios para otorgarlo (artículo 329): en la tasación debe tomarse en
consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas. Se presume que el alimentante
tiene los medios para dar alimentos cuando los demanda un menor a su padre o madre (artículo 3 de la
Ley Nº 14.908).
 Fuente legal (artículo 321). Se deben alimentos: 376
1° Al cónyuge.
2° A los descendientes.
3° A los ascendientes: no tendrán derecho de alimentos cuando la filiación ha sido determinada en
su contra, habiendo abandonado al hijo en su infancia.
4° A los hermanos.
5° Al que hizo una donación cuantiosa,377 si no hubiere sido rescindida o revocada.
 Orden de precedencia (artículo 326): donante, cónyuge, descendientes, ascendientes y hermanos. Entre
varios ascendientes o descendientes, debe recurrirse a los de grado más próximo. Entre los de un mismo
grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la obligación en
proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez
distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquellos. Si hay insuficiencia, podrá
recurrirse a otro.

Obligación alimenticia:
 Improcedencia compensación (artículo 335): no se extingue la obligación.
 Transmisibilidad:
o Transmisible (doctrina minoritaria): (i) la regla general es que todas las obligaciones sean
transmisibles; (ii) los herederos continúan la persona del causante; y (iii) sigue habiendo
necesidad del alimentario, a quien se le concede alimentos por toda su vida si continúan las
circunstancias que lo legitimaron.
o Intransmisible (doctrina mayoritaria): (i) los alimentos son una baja general de la herencia que
se enumeran separadamente de las deudas hereditarias, por lo que no se justificaría esa
diferenciación si fueran transmisibles (artículos 959 Nº 4 y 1168); (ii) los alimentos impuestos
en testamento o donación son deudas testamentarias; (iii) la obligación de alimentos se funda en
vínculos que generan obligaciones intransmisibles (parentesco, matrimonio y donación); e (iv)
historia fidedigna de la ley, al haber sido suprimida la disposición que establecía su
transmisibilidad.

Tribunal competente (artículo 147 COT): Tribunal de Familia del domicilio del alimentante o alimentario, a
elección de éste.

Modificación de las pensiones de alimentos (artículo 332): sentencias sólo producen cosa juzgada provisional.
Pueden modificarse si cambian las circunstancias que legitimaron la pensión.

Forma de fijación:

376
También se deben alimentos (i) a la madre biológica del niño que está por nacer (artículo 1 de la Ley Nº 14.908); (ii) al adoptado y
adoptante (artículo 22 de la Ley Nº 7.613); y (iii) a las víctimas y/o parientes de las víctimas de ciertos delitos penales (artículos 410 y
411 CP).
377
La determinación de si una donación es o no cuantiosa es casuístico.
430
  Forma (artículo 333): suma de dinero, o derecho de usufructo, uso y habitación, debiendo inscribirse.
 Cuantía (artículo 330): se consideran medios del alimentante y necesidades del alimentario. El límite del
quantum es el 50% de las rentas del alimentante.
 Reajustabilidad: (i) no se reajusta si se fija en un porcentaje de las rentas o sueldos del alimentante; y (ii)
se reajusta cuando se fija una suma determinada.
 Fecha desde que se deben (artículo 331): notificación de la demanda, pagándose por mensualidades.

Duración: por toda la vida del alimentario si continua su necesidad. Excepcionalmente, la obligación se extingue
respecto de los alimentos concedidos a los descendientes y hermanos, los que se devengan hasta que cumplan
veintiún años, salvo que (i) estén estudiando una profesión u oficio, devengándose hasta que cumplan los
veintiocho años; (ii) les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos; o (iii) que
el juez los considere indispensables para su subsistencia, por circunstancias calificadas.

Formas de obtener el cumplimiento:

 Demanda ejecutiva al alimentante.
 Retención del empleador: puede solicitarle al empleador del alimentante que retenga el monto de la
pensión.
 Arresto: puede apremiarse con orden de arresto o arraigo y multas, pudiendo suspender el arresto si el
alimentante justifica que carece de los medios necesarios para el pago (artículo 15 de la Ley Nº 14.908).
 Retención impuestos: puede ordenarse que Tesorería retenga devolución de impuestos a la renta.
 Suspensión licencia: puede suspenderse la licencia de conducir vehículos motorizados.
 Garantías:
o Solidaridad en el pago: entre alimentante y quien viva en concubinato con este, y que sin
derecho para ello dificulten o imposibiliten el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación
o Cauciones: pueden solicitarse, como hipoteca y prenda.
o Separación judicial: cualquier cónyuge puede pedir la separación judicial del otro que hubiere
sido apremiado dos veces por no pagar las pensiones de alimentos.

Cese de los alimentos (artículo 324): (i) por incurrir el alimentario en injuria atroz, es decir, las causales de
indignidad para suceder (artículo 968); y (ii) por abandono al hijo en su infancia.

CAPÍTULO QUINTO – FILIACIÓN

Es una relación de descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra. El fundamento
de la filiación es generalmente el vínculo sanguíneo o biológica existente entre el padre y el hijo, proveniente de
las relaciones sexuales de los padres, salvo (i) el vínculo de adopción, cuyo fundamento es la afectividad y
solidaridad; y (ii) el sometimiento a técnicas de reproducción asistida en que se han utilizado gametos ajenos,
cuyo fundamento es el consentimiento de quienes se sometieron a ellas. Legalmente determinada, produce
efectos civiles desde su declaración, pero estos se retrotraen a la época de la concepción del hijo (artículo 181).

Clases de filiación:
 Por naturaleza (artículo 179):
o Determinada: reconocida por el Derecho. Puede estarlo respecto de uno o de ambos.
 Matrimonial.
 No matrimonial.
431
 o No determinada: no reconocida por el Derecho, a pesar de existir en la realidad.
 Por técnicas de reproducción asistida (artículo 182).
 Adoptiva (artículo 179): bajo la Ley Nº 7.613 y Nº 18.703 existía el estado civil de adoptado y
adoptante. Bajo la Ley Nº 19.620 el adoptado adquiere el estado civil de hijo y el adoptante de padre, y
contempla un pacto de conversión, a fin de que las adopciones previas a su promulgación pudiesen
regirse por el estatuto de la nueva ley de adopción.

I. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
1. Determinación de la maternidad
 Por el parto (artículo 183): cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a
luz constan en las partidas del Registro Civil. Opera ipso jure (artículo 31 Nº 4 LRC), privilegiándose el
interés superior del hijo y su derecho de identidad. La maternidad subrogada carece de regulación, pero
no sería reconocida por aplicación del artículo 183. Esto es, la madre biológica excluye a la madre no
portadora.
 Reconocimiento de la madre.
 Sentencia judicial en juicio de filiación.

2. Determinación de la filiación matrimonial (artículo 185)

 Origen: tiempo de la concepción o del nacimiento existe matrimonio entre padres.
 Adquirida:
o Con posterioridad al nacimiento los padres contraen matrimonio, estando ya determinada la
maternidad y paternidad.
o Padres reconocen al hijo en el acto de matrimonio o durante su vigencia, si un hubiese estado
determinada la maternidad y paternidad.
o Sentencia judicial en juicio de filiación.

Presunción de paternidad o pater is est (artículos 184 y 21 LAUC): se presumen hijos del marido los nacidos
después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o separación
judicial, salvo por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en
la inscripción de nacimiento del hijo. Se fundamenta en atención a la alta probabilidad de que el marido sea el
padre biológico del nacido, los altos costos de la determinación de la paternidad por otro medio, y el interés
superior del hijo y su derecho de identidad.

3. Determinación de la filiación no matrimonial

3.1. Reconocimiento voluntario
Acto jurídico familiar, unilateral, no recepticio, irrevocable, puro y simple y solemne, por medio del cual una
persona afirma ser padre o madre de otra cuya paternidad o maternidad no se encuentra determinada y que,
cumpliéndose con los requisitos y formas que prescribe la ley, tiene la eficacia de determinar la paternidad o
maternidad. A pesar de ser personalísimo, puede también hacerse por mandato especial y solemne (artículo 190).
Para reconocer no se requiere probar la veracidad del vínculo biológico, preocupando más al legislador que se
garantice el interés superior del niño y su derecho a la identidad. Puede reconocerse a hijos de cualquier edad,
salvo que la persona reconocida ya tenga su filiación determinada. El reconocimiento debe subinscribirse al

432
margen de la inscripción de nacimiento del hijo, so pena de inoponibilidad ante terceros de buena fe que hayan
adquirido derechos.

Clases de reconocimiento:
 Expreso:
o Espontáneo (artículo 187): mediante declaración formulada con ese objeto por padre, madre o
ambos.
 Ante el Oficial del Registro Civil al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en
el acto del matrimonio de los padres.
 En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier Oficial del Registro Civil.
 En escritura pública.
 En acto testamentario.
o Provocado (artículo 199 bis): reconocimiento en juicio de reclamación de la filiación, sin que se
practique la prueba pericial biológica.
 Tácito o presunto (artículo 188): hecho de consignarse el nombre del padre o madre, a petición de
cualquiera de ellos, al momento de la inscripción de nacimiento. No puede uno de los padres consignar
el nombre de otra persona al ser un acto personalísimo.

3.2. Reconocimiento forzado

Sentencia judicial en juicio de reclamación de filiación, sin que el padre o madre lo reconozca en el acto.

3.3. Repudiación del reconocimiento (artículo 191)

Acto jurídico familiar, unilateral, irrevocable, puro y simple y solemne, por medio del cual la persona que ha
sido reconocida, rechaza el reconocimiento que le ha hecho otra persona de ser su padre o madre. Es
personalísimo, y se discute si se puede realizar la repudiación por mandato, al no existir permisión expresa como
en el reconocimiento. Puede que el reconocimiento haya sido motivado únicamente por ventajas personales o
pecuniarias, entregando de este modo la ley un medio para privar de efectos a dicho acto no recepticio. La
repudiación debe otorgarse por escritura pública debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo.

Limitaciones: para repudiar no es óbice que exista vínculo biológico. La repudiación no tiene lugar si hubo
aceptación del reconocimiento (venire contra factum proprium non valet), ya sea de modo (i) expreso,
tomándose el título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramitación judicial; o (ii) tácito,
realizándose un acto que suponga necesariamente la calidad de hijo (artículo 192).

Legitimación activa (artículos 191 y 193):

 Hijo mayor de edad: solo este por un año desde que conoció el reconocimiento.
 Hijo menor de edad: solo este por un año desde que conoció el reconocimiento, habiendo llegado a la
mayoría de edad.
 Hijo interdicto por demencia o sordomudez: el curador, previa autorización judicial.
 Hijo interdicto por disipación: este personalmente.
 Hijo muerto o que fallece antes de llegar a la mayoría de edad: sus herederos por un año desde el
reconocimiento o desde su muerte respectivamente.
 Hijo mayor que fallece antes de expirar el término para repudiar: sus herederos por el tiempo que falte
para completar el plazo.

433
Efectos: (i) priva retroactivamente al reconocimiento de sus efectos, pero no altera derechos ya adquiridos por
los padres o terceros ni los actos celebrados o ejecutados antes de la subinscripción (artículo 191); e (ii) impide
que se determine legalmente la filiación matrimonial, si los padres se casaren luego de la repudiación de filiación
no matrimonial (artículo 194).

4. Determinación de la filiación por aplicación de técnicas de reproducción humana asistida

Las técnicas de reproducción asistida son aquellas que permiten procrear a un ser humano por medios distintos
de la relación sexual.

Artículo 182. “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas”. A ello se debe que no podría determinarse
la filiación del hijo que nace mediante técnicas de reproducción asistida respecto de una pareja del mismo sexo 378
o una persona soltera, sino solamente podrían acceder a las técnicas parejas heterosexuales.

Tipología de técnicas: (i) inseminación artificial; (ii) fecundación in vitro; (iii) inyección intracitoplasmática de
espermatozoide; (iv) transferencia intratubaria o intrafalopiana de gametos; (v) gestación subrogada; (vi)
fecundación post mortem. Los gametos pueden provenir de ambos padres, de uno solo, o que ambos gametos
sean aportados por terceros donantes. Especialmente criticadas por la doctrina son las técnicas de gestación
subrogada y de fecundación post portem, considerando que son contrarias al orden público y a las buenas
costumbres: (i) la gestación en vientre de alquiler cosifica al concebido e instrumentaliza el cuerpo de la mujer
con fines económicos a límites inadmisibles, en general se ha dado en la práctica que las mujeres que consienten
en gestar al hijo son mujeres vulnerables, pobres y con escasa educación, por lo que el eventual acuerdo
contractual para gestar un hijo debe considerarse nulo por adolecer de objeto ilícito (artículo 1461), o incluso
inexistente, pues recae sobre un servicio personalísimo, incomerciable y moralmente imposible, y vulnera el
principio de indisponibilidad del estado civil; 379 y (ii) la fecundación post mortem no podría admitirse, al nacer el
hijo sin figura paterna, quedando parcialmente desprovisto de la asistencia y cuidado que la protección de su
interés requiere.

Derecho a procrear: tomar postura resulta fundamental para efectos de zanjar la admisión de todo tipo de técnica
de reproducción asistida y la posibilidad de excluir algunas.
 Procedencia: (i) derecho a procrear emana de otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, a
la libertad personal y sexual, al desarrollo de la personalidad, a la integridad física y a la intimidad o
privacidad; y (ii) derecho a fundar una familia 380 comprende el derecho a procrear.

378
Rol Nº 10028-2019. El fallo da lugar a la demanda de reclamación de filiación de una mujer en contra de su pareja, las que se
sometieron a técnicas de reproducción asistida. El fallo construye su argumentación a través de una reinterpretación del artículo 182,
arguyendo que debe ser integrado con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la Convención de los Derechos del Niño en
relación al derecho de identidad. Dicho derecho no comprendería únicamente la identidad biológica, sino que también la identidad social,
la que involucra las relaciones sociales que la persona va generando a lo largo de la vida, comprendiendo su historia personal, su biografía
existencial, su estructura social y cultural. De este modo, rechazar la determinación de la filiación del hijo respecto de la madre no
gestante, teniendo en consecuencia determinada su filiación solo respecto de la madre que lo ha dado a luz, vulneraría el derecho a la
identidad del hijo. Además, supondría una vulneración del principio de igualdad (i) respecto del hijo al impedir el reconocimiento por una
de sus madres, y (ii) respecto de la madre no gestante al haber consentido en el sometimiento a técnicas de reproducción asistida, sin que
se determine la filiación en su favor como ocurriría si una pareja heterosexual se hubiese sometido a ellas.
379
CIFUENTES, Pamela; GUERRA, Pedro. “Gestación por sustitución o maternidad subrogada. Chile y la legislación comparada”.
380
Artículos 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17 de
la Convención Americana de Derechos Humanos.
434
  Improcedencia: (i) el derecho a fundar una familia no necesariamente implica la procreación, que es más
bien una finalidad propia y eventual del matrimonio; y (ii) el derecho a la vida debe ser interpretado en
un sentido pasivo, y no como un derecho activo a crear vida.

Determinación de la filiación:
 Consentimiento entre el padre y madre de someterse a dichas técnicas: esta es la causa eficiente a la
procreación, una especie de “reconocimiento adelantado de la filiación”. Se hace especialmente
relevante en la procreación hecha posible por utilización de gametos ajenos.
 Reglas generales: (i) la maternidad se determina por el hecho del parto, reconocimiento, o sentencia
judicial; y (ii) la paternidad por aplicación de la presunción pater is est, reconocimiento o sentencia
judicial. No parece haber inconveniente en seguir esta solución en la procreación con gametos propios
de los padres que se someten a la técnica de reproducción asistida.

II. ACCIONES DE FILIACIÓN

Principios:
 Libre investigación de la paternidad y maternidad.
 Carácter secreto de los juicios de filiación: se procura proteger la privacidad e intimidad de los
intervinientes (artículo 19 Nº 4 CPR).
 Carácter declarativo: acciones y sentencias son declarativas y no constitutivas de derechos, salvo la
sentencia que confiere la adopción.
 Acciones personalísimas: sólo las puede ejercitar el propio interesado, son intransmisibles por regla
general.
 Medidas protectoras para el hijo: alimentos provisionales.
 Amplia admisibilidad probatoria.
 Cosa juzgada que produce efectos erga omnes (artículo 315): es una excepción al efecto relativo de las
sentencias (artículo 3).

Características: las acciones son irrenunciables, personalísimas, esto es, intransferibles, intransmisibles y se
tramitan en juicio ordinario, secreto y ante el Juzgado de Familia competente (artículo 147 COT), debiendo
subinscribirse la sentencia al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Técnicas de reproducción asistida (artículo 182): no puede impugnarse la filiación del hijo concebido mediante
técnicas de reproducción asistida, ni reclamarse una distinta. De la historia fidedigna de la norma se comprueba
que su fundamento es precaver una posible impugnación que podría perturbar gravemente a la pareja en conjunto
o a un miembro de ella y, en ambos casos, al hijo. No obstante, se critica esta norma, toda vez que de
comprobarse que la filiación del hijo es distinta de la determinada, el hijo no tendría acción de filiación alguna,
lo que atenta contra su derecho a la libre investigación de la filiación y su interés superior. Se discute si, no
obstante el tenor normativo, el hijo puede impugnar la filiación:
 Procedencia de acción de impugnación: (i) el derecho de identidad supone la admisibilidad de
determinar la filiación según el vínculo biológico; y (ii) así lo podría exigir su interés superior.
 Improcedencia de acción de impugnación: (i) el derecho a la privacidad y a la intimidad del donante del
gameto debe ser protegida; (ii) no es efectivo que la impugnación conduzca necesariamente a la
protección del interés superior del niño; y (iii) la imposibilidad de impugnación no obsta a la posibilidad
del hijo de conocer su origen biológico, estimando algunos que tiene derecho a conocer los datos
fenotípicos y genotípicos del donante en aras de proteger su derecho a la salud y a la integridad física y

435
 síquica, y estimando otros que tiene derecho de conocer a su progenitor biológico una vez alcanzada la
mayoría de edad, de modo análogo a la solución de la Ley Nº 19.620.

1. Acción de desconocimiento de paternidad

La ejerce el padre, impidiendo la aplicación de la presunción pater is est respecto de los nacidos dentro de los
ciento ochenta días siguientes al matrimonio (i) si el marido se casó sin saber que la mujer estaba embarazada y
(ii) desconoce judicialmente su paternidad, salvo que reconozca al hijo después de nacido por actos positivos. La
acción se rige por los plazos y formas de las acciones de impugnación de filiación.

2. Acciones de reclamación de filiación

Aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o madre, o a éstos en contra de aquel, para que se
resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Acción imprescriptible por regla general. “Ni
prescripción ni fallo alguno [cosa juzgada] podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre
del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce” (artículo 320).

Clases de acciones:
 Acción de reclamación de filiación matrimonial (artículo 204). Legitimación activa:
o Hijo contra ambos padres.
o Padre o la madre contra el hijo, debiendo forzosamente intervenir el otro cónyuge, so pena de
nulidad.
 Acción de reclamación de filiación no matrimonial. Legitimación activa:
o Hijo contra el padre, la madre o ambos (artículo 205): personalmente o representado. Acción
imprescriptible.
o Hijo contra el padre que fallece antes de su nacimiento (hijo póstumo) o dentro de los ciento
ochenta días siguientes al parto (artículo 206): del hijo en contra de los herederos del padre o
madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz,
desde que este haya alcanzado la plena capacidad.
o Hijo que fallece siendo incapaz (artículo 207): sus herederos hasta tres años después de la
muerte.
o Hijo que fallece antes de cumplir veintiún años: si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años
desde que alcanzare la plena capacidad, los herederos pueden entablarla por el remanente. El
residuo empezará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad.
o Padre o madre contra el hijo (artículo 208): si el hijo tiene filiación determinada de otra persona,
debe ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de
reclamación de la nueva filiación, solo procediendo como defensa la posesión notoria del estado
civil de hijo.
o No procede si hijo tiene filiación indeterminada, caso en el que operaría el reconocimiento.

Prueba:
 Libertad probatoria (artículo 198): la paternidad o maternidad puede establecerse mediante toda clase de
pruebas, incluso medios no reglamentados en la ley, decretados de oficio o a petición de parte. La prueba
testimonial no es suficiente, y las presunciones deben ser graves, precisas y concordantes.
 Pruebas periciales de carácter biológico (artículo 199): se practican por el Servicio Médico Legal o por
los laboratorios idóneos para ello. Las partes siempre, y por una vez, tienen derecho a solicitar un nuevo
informe pericial. El juez puede darles por sí solas valor suficiente para establecer o excluir la filiación, y

436
 la negativa injustificada hace presumir legalmente la paternidad o maternidad, o la ausencia de ella
según corresponda, si la parte no concurre habiendo sido citada dos veces.
 Posesión notoria del estado civil de hijo (artículo 200): juez lo tendrá por suficiente para acreditar la
filiación, siempre que (i) haya durado a lo menos cinco años continuos el trato, nombre y fama de
manera pública y continua; y (ii) se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable. Prefiere a la prueba biológica en
caso de contradicción, salvo que hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo.
 Concubinato de la madre con el supuesto padre (artículo 210): servirá de base para una presunción
judicial de paternidad, si hubieren convivido durante la época en que ha podido producirse legalmente la
concepción. Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la
concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda.

Otras reglas:
 Acción de mala fe (artículo 197): quien demanda con objeto de lesionar la honra debe indemnizar.
 Sanción a la oposición (artículo 203): el padre o madre que se opone a la determinación de la filiación
queda privado de la patria potestad y de los otros derechos que la ley le confiere, pero mantiene las
obligaciones.
 Restablecimiento (artículo 203 inciso 3º): acto jurídico familiar, unilateral e irrevocable que genera la
restitución al padre o madre que se haya opuesto a la determinación de la filiación de los derechos de los
que está privado si el hijo lo manifiesta por escritura pública o testamento.
 Alimentos provisionales (artículo 209): juez puede decretarlos.
 Sentencia declarativa (artículo 181).

3. Acciones de impugnación de filiación

Tiene por objeto dejar sin efecto la filiación generada por una determinada paternidad o maternidad, por no ser
efectivos los hechos en que se funda. Acción prescriptible, salvo que se interponga conjuntamente con acción de
reclamación.

Impugnación de la paternidad:
 Impugnación de la paternidad determinada por la presunción pater is est.
o Hijos concebidos antes del matrimonio y nacido durante él: acción de desconocimiento se rige
por los plazos y formas de las acciones de impugnación de filiación.
o Hijos concebidos durante el matrimonio. Legitimación activa:
 Marido (artículo 212): (i) ciento ochenta días siguientes al día que tuvo conocimiento
del parto; o (ii) un año si prueba que a la época del parto se encontraba separado de
hecho de la mujer. Se presume su conocimiento (i) de inmediato si residía en el lugar de
nacimiento del hijo; y (ii) de inmediato después de su vuelta si al tiempo del nacimiento
estaba ausente, salvo ocultación.
 Herederos del marido o cualquier persona a la que la paternidad le irrogare perjuicio
actual (artículo 213): si fallece antes de tomar conocimiento del parto o antes de vencido
el término para impugnar. Cesa este derecho si el marido reconoce al hijo por
testamento u otro instrumento público.

437
  Hijo (artículo 214): (i) el representante legal tiene un año desde el nacimiento para
impugnar; y (ii) el hijo tiene un año desde que adquiere plena capacidad.
 Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento. Legitimación activa:
o Hijo: dos años desde que supo del reconocimiento.
o Hijo incapaz: (i) el representante legal tiene un año desde el nacimiento para impugnar; y (ii) el
hijo tiene un año desde que adquiere plena capacidad.
o Hijo que muere desconociendo el reconocimiento o antes de que expire plazo: pueden impugnar
los herederos por el mismo plazo o remanente desde la muerte.
o Persona que pruebe interés actual patrimonial: un año desde que tuvo ese interés.

Impugnación de la maternidad (artículos 217 y 218): se impugna (i) la existencia del parto (falso parto); o (ii)
que el hijo sea producto de ese parto (suplantación del hijo), sancionando a los responsables con la pérdida de
los derechos de patria potestad, alimentos y sucesorios. Si sale inopinadamente a la luz algún hecho
incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respetiva por un año desde la
revelación. Legitimación activa:
 Marido de la supuesta madre: un año desde nacimiento.
 Madre supuesta: un año desde nacimiento.
 Verdaderos padre o madre: no hay plazo, debiendo entablarse conjuntamente con reclamación.
 Verdadero hijo: un año desde que adquiere la plena capacidad, o sin plazo si la entabla conjuntamente
con reclamación.
 Toda otra persona a la que la maternidad perjudique en sus derechos en la sucesión del supuesto padre o
madre: un año desde fallecimiento del padre o madre.

4. Acción de nulidad del acto de reconocimiento

El padre no es titular de la acción de impugnación, pero podrá alegar la nulidad relativa del acto de
reconocimiento por vicios de la voluntad (artículo 202).
 Legitimación activa: padre o madre que reconoció, sus herederos (artículo 1684), y Corral considera que
también todo titular de la acción de impugnación de dicho reconocimiento.
 Prescripción: un año contado desde la fecha de su otorgamiento (error o dolo) o, en el caso de fuerza,
desde el día en que ésta hubiere cesado.

III. EFECTOS DE LA FILIACIÓN

1. Autoridad parental
Conjunto de derechos y obligaciones existente entre padres e hijos de contenido eminentemente moral.

1.1. Derechos-deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes

 Deber de respeto y obediencia (artículo 222).
 Deber de cuidado en todas las circunstancias de la vida en que necesiten de su auxilio sus padres y
demás ascendientes en caso de inexistencia o insuficiencia de los inmediatos descendientes (artículo
223).
o Efectos de la infracción del deber de cuidado: (i) indignidad para suceder (artículo 968 Nº 3);
(ii) posibilidad de desheredamiento (artículo 1208 Nº 2); y (iii) cese de la obligación de
alimentos (artículo 324).
o Privación del derecho de cuidado y socorro: (i) filiación determinada judicialmente contra la
oposición del respectivo padre o madre (artículo 203); (ii) abandono del menor (artículo 238);
438
 (iii) sentencia judicial que declara la inhabilidad moral del padre o madre(artículo 239); (iv)
padre o madre que comete injuria atroz respecto al hijo (artículo 324); (v) hijo víctima de delito
sexual cometido por el respectivo padre o madre, existiendo sentencia condenatoria (artículo
370 bis CP).
 Derecho de relación directa y regular con padre que no tenga su cuidado personal y sus abuelos
(artículos 229 y 229-2).

1.2. Derechos-deberes de los padres para con los hijos

Su preocupación fundamental es el interés superior del hijo y su mayor realización espiritual y material posible
(artículo 222).
 Derecho-deber de cuidado personal de los hijos (artículos 224 y 225): toca de consuno a los padres el
cuidado personal de los hijos basado en el principio de la corresponsabilidad. Todo acuerdo, sentencia o
modificación debe subinscribirse.
o Acuerdo: si los padres viven separados, podrán determinar de común acuerdo que el cuidado
personal corresponda a uno de ellos o que sea compartido. El acuerdo debe otorgarse por
escritura pública o acta ante Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen en treinta días. Si el
cuidado personal corresponde a solo uno de los padres, establece además la frecuencia y libertad
de la relación directa y regular del padre o madre que no tenga el cuidado personal.
o Cuidado personal compartido: régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de
ambos padres que viven separados en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un
sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.
o Falta de acuerdo: los hijos quedarán bajo el cuidado del padre o madre con quien estén
conviviendo.
o Atribución judicial de cuidado personal a uno de los padres: opera cuando las circunstancias lo
requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, no pudiendo ser fundamento
exclusivo la capacidad económica de los padres. Debe establecer la frecuencia y libertad de la
relación directa y regular del padre o madre que no tenga el cuidado personal. 381
 Criterios de determinación (artículo 225-2): (i) vinculación afectiva; (ii) aptitud de los
padres; (iii) contribución a la mantención del hijo; (iv) actitud del padre para cooperar
con el otro; (v) dedicación efectiva al hijo; (vi) opinión del hijo; (vii) informes
periciales; (viii) acuerdos de los padres; (ix) domicilio de los padres; (x) cualquier otro
antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.
 Inhabilidad física o moral de ambos padres (artículo 226): se podrá confiar el cuidado
personal a otra persona o personas competentes, prefiriéndose a los consanguíneos más
próximos y en especial los ascendientes, al cónyuge o al conviviente civil del padre o
madre, según corresponda.
 Derecho-deber de mantener con el hijo una relación directa y regular (artículo 229): es aquella que
propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y el hijo se
mantenga a través de un contacto periódico y estable. Se ejerce con la frecuencia y libertad acordada o
establecida por el juez.
o Criterios de determinación: (i) edad del hijo; (ii) vinculación afectiva y relación con sus
parientes cercanos; (iii) régimen de cuidado personal; (iv) cualquier otro elemento relevante en
consideración al interés superior del hijo, fomentando a una relación sana y cercana entre el
padre e hijo.
381
Se discute la facultad del juez de establecer cuidado personal compartido, ya que el artículo 225 inciso 4º solo lo autoriza a atribuir el
cuidado personal del hijo al otro de los padres, o a radicarlo en uno solo de ellos.
439
 o Prohibición de obstaculización por parte del padre o madre que ejerza cuidado personal del hijo:
no debe obstaculizar el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro
padre. Se discute su sanción, estimando algunos que surge la posibilidad de solicitar la
recuperación del tiempo no utilizado (artículo 16 de la Ley Nº 16.618), y otros la posibilidad de
decretar multas y arrestos (artículos 238 y 543 CPC).
o Incumplimiento de mantener la relación directa y regular: puede ser instado a darle
cumplimiento bajo apercibimiento de decretar su suspensión o restricción (artículo 48 de la Ley
Nº 16.618).
o Suspensión del derecho (artículo 229): cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo.
o Negación de entrega del hijo o retención de especies del menor: se sanciona con arresto.
o Autorización para que el menor pueda salir al extranjero (artículo 49 de la Ley de Menores): de
quien no tenga la tuición del hijo. Si se niega, se concede autorización por dos años.
 Derecho-deber de corrección, crianza y educación (artículos 224 y 234): toca de consuno a los padres.
Consiste en la orientación hacia el pleno desarrollo del hijo en las distintas etapas de su vida (artículos
236 y 19 Nº 10 CPR), pudiendo corregirlo sin menoscabar su salud ni su desarrollo personal,
excluyéndose toda forma de maltrato físico y sicológico, en conformidad con la CDN. No podrán
ejercerlo cuando (i) la filiación haya sido determinada judicialmente en su contra (artículo 203); (ii) el
cuidado personal haya sido confiado a otra persona (artículo 237); (iii) el padre o madre ha abandonado
a hijo (artículo 238); o (iv) si el hijo ha sido separado por inhabilidad moral (artículo 239). Las
resoluciones judiciales privativas de este derecho pueden ser revocados por la cesión de la causa que
haya dado motivo, tomándose en consideración la opinión del hijo.
 Deber de pagar gastos de educación, crianza y establecimiento:
o Contribución (artículos 1740 Nº5, 1744 y 230-233): (i) de cargo de la sociedad conyugal si los
padres están casados en dicho régimen; (ii) de ambos padres de no haber sociedad conyugal; (iii)
de los bienes propios del hijo, si tiene; o (iv) ascendientes del padre que no contribuye, en caso
de insuficiencia. En caso de desacuerdo en la contribución, se determina judicialmente de
acuerdo a las facultades económicas de los padres, pudiendo modificarse cada cierto tiempo.
o Persona ajena alimentante del hijo (artículos 240 y 241): sus padres sólo podrán sacarlo del
poder de ella pagando los costos de crianza y educación. Si el menor está ausente de su casa y en
urgente necesidad, suministrándole alimentos un tercero que notifica a los padres, se presume
que el padre o madre autorizaron dicho suministro.

2. Patria potestad
Artículo 243. “La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre
sobre los bienes de sus hijos no emancipados. La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos
eventuales del hijo que está por nacer”.

Titularidad: (i) por acuerdo, de consuno o por uno de los padres; (ii) a falta de acuerdo toca a ambos (artículo
244), pudiendo actuar indistintamente en los actos de mera conservación, 382 y requiriéndose autorización judicial
si uno negare su consentimiento en cierto acto; (iii) en defecto de quien tenga la patria potestad, corresponde al
otro padre; y (iv) si viven separados, corresponderá a quien tenga el cuidado personal del hijo (artículo 245). En
todo caso, cuando el interés superior del hijo lo exija, podrá ejercerlo el otro padre, o ambos conjuntamente, por
resolución judicial fundada. El acuerdo debe ser suscrito por escritura pública, acta extendida ante Oficial del
Registro Civil o resolución judicial, y subinscribirse dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento.

382
Actos materiales o jurídicos destinados a evitar la pérdida, menoscabo o disminución del valor de los bienes del menor.
440
Hijo no sujeto a patria potestad, nombrándose curador al efecto (artículo 248):
 Paternidad y maternidad determinadas judicialmente con su oposición.
 Padres no tienen derecho a ejercerla por dolo o grave negligencia (artículo 257).
 Filiación no determinada: si se determina, se pone fin a la guarda (artículo 249).

Atributos de la patria potestad:

 Derecho legal de goce o usufructo legal (artículo 252): derecho personalísimo que consiste en la facultad
de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos
bienes y de restituirlos si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
género o de pagar su valor, si son fungibles.
o Características: personalísimo, intransferible, intransmisible, inembargable, inembargable, no
obliga a rendir caución de conservación y restitución ni llevar inventario solemne, si lo ejerce la
madre casada en sociedad conyugal se considera separada de bienes respecto de ellos, y si lo
ejercen ambos padres se divide en la forma acordada, y a falta de acuerdo, por partes iguales.
o Bienes sobre los que recae: peculio ordinario. Excepcionalmente el goce de estos bienes le
corresponde al hijo (artículo 250):
 Peculio profesional o industrial del hijo: los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio
de todo empleo, oficio, profesión o industria.
 Peculio extraordinario:
 Bienes adquiridos por el hijo a título gratuito cuando el cedente (i) ha estipulado
que no tenga el goce o administración quien ejerza la patria potestad; (ii) haya
impuesto la condición de emancipación; o (iii) haya dispuesto expresamente que
el goce lo tenga el hijo.
 Herencias o legados que han pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento de padre o madre que tenga la patria potestad.
 Minas: se divide en mitades el goce de los productos entre el hijo y el padre.
o Impedimento de ejercicio (artículo 253): si no se puede ejercer derecho de goce, este pasa al otro
padre. Si ambos están impedidos, la propiedad plena pertenece al hijo, debiendo designársele
curador para la administración.
 Administración de los bienes del hijo: el titular responde de culpa leve. El hijo tiene un crédito
privilegiado de la cuarta clase por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la
madre, sobre los bienes de estos (artículo 2481 Nº 4).
o Limitaciones:
 Enajenación o gravamen de derechos hereditarios o de bienes raíces del hijo (artículo
254): aun si pertenecen a su peculio profesional, requiere autorización judicial.
 Donación (artículo 402): sobre (i) bienes muebles del hijo requiere autorización judicial
y existencia de causa grave; y sobre (ii) inmuebles está prohibido, so pena de nulidad
absoluta.
 Arriendo (artículo 407): no puede arrendar los bienes raíces por más de cinco años si
son urbanos, ni por más de ocho si son rústicos, ni por más tiempo que el que le falte
para que el menor cumpla dieciocho años. Sanción: inoponibilidad del exceso.
 Aceptación de herencia (artículo 397): deberá aceptar todas las herencias con beneficio
de inventario. Sanción: no ser obligado a las deudas hereditarias sino hasta concurrencia
de lo que existe en la herencia o se pruebe que ha empleado en su beneficio.

441
  Repudiación de herencia (artículo 397): requiere autorización judicial. Sanción: nulidad
relativa.
 Partición de herencias o bienes raíces (artículos 1322 y 1326): requieren autorización
judicial. Sanción: nulidad relativa.
o Extinción: (i) emancipación; (ii) suspensión de la patria potestad (artículos 267); y (iii) privación
por dolo o grave negligencia habitual del padre (artículo 257).
 Representación legal: menor adulto es capaz para realizar actos dentro de su peculio profesional y
ciertos actos de familia, v.g. contraer matrimonio, otorgar testamento, reconocer a un hijo. En el resto de
los actos jurídicos debe ser representado.
o Representación extrajudicial:
 Actos del hijo sin autorización (artículo 260): lo obligan solamente en su peculio
profesional. Si no tiene, se sanciona con nulidad relativa.
 Actos del hijo ajenos a su peculio profesional autorizados o representados (artículo
261): obligan a la sociedad conyugal o al padre que lo ha autorizado.
o Representación judicial:
 Hijo demandante (artículo 264): el hijo no podrá comparecer sino autorizado o
representado en juicios civiles.
 Hijo demandado (artículo 265): el actor debe dirigirse a quien tenga la patria potestad
para que autorice o represente al hijo en la litis.
 Hijo querellado (artículo 266): no se requiere autorización, pero deberá el padre
suministrarle auxilios para la litis al hijo.
 Actos relativos al peculio profesional: no se requiere autorización.
 Juicios del hijo contra el padre o los padres: requiere autorización judicial, juez
nombrará curador ad litem, y padres deberán suministrarle auxilios.

Suspensión de la patria potestad:

 Casos (artículo 267): (i) prolongada demencia; (ii) menoría de edad; (iii) interdicción de quien la ejerce;
y (iv) larga ausencia u otro impedimento físico.
 Efectos: si sólo un padre está suspendido la ejercerá el otro. Si son ambos, hijo queda sometido a guarda.
Requiere sentencia judicial, salvo que se trate de la minoría de edad en que opera ipso jure. Puede
recuperarse la patria potestad cuando cesa la causal.
 Subinscripción: de la resolución de suspensión y/o de recuperación de patria potestad.

Emancipación (artículo 269): “La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la
madre, o de ambos, según sea el caso”.
 Tipos:
o Emancipación legal (causales taxativas):
 Muerte de padre o madre.
 Decreto de posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido.
 Matrimonio del hijo.
 Mayoría de edad del hijo.
o Emancipación judicial (causales taxativas):
 Maltrato habitual al hijo.
 Abandono del hijo.

442
  Padres condenados por pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos
que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés
superior del hijo.
 Inhabilidad física o moral del padre o madre.
o En general el hijo no se emancipa si corresponde ejercitar la patria potestad al otro padre o
madre, procediendo las causales anteriores.
 Efectos: debe subinscribirse al margen. El menor no se transforma en capaz, sino que queda sometido a
guarda. Es irrevocable, salvo en caso de muerte presunta o inhabilidad física o moral, debiendo la
revocación ser (i) ordenada por sentencia judicial; (ii) conveniente a los intereses del hijo; (iii)
subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento; y (iv) operando una sola vez.

CAPÍTULO SÉPTIMO – INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO DE

DEBERES DE FAMILIA

A la luz de las transformaciones de la familia y el Derecho Familiar, es decir, el progresivo abandono de la

estructura familiar dominada por el pater familias y el mayor acento sobre la autonomía individual de cada
miembro familiar, se ha discutido si en este nuevo escenario se justifica excluir la aplicación de las normas
generales de responsabilidad civil.

Doctrina de la improcedencia de responsabilidad:

 Especialidad del Derecho Familiar: es una disciplina que contiene sus propias sanciones que son de
orden público, no pudiendo aplicarse otras. Los casos en que la ley hace procedente la indemnización
son excepcionales, procediendo solo frente a la infracción de ciertos deberes.
 Principio non bis in idem: no es posible aplicar dos sanciones por una misma infracción.
 Inmunidad familiar: los miembros de una familia tienen inmunidades y privilegios entre sí, según una
concepción jerárquica y orgánica de la familia.
 Estabilidad y paz familiar: se debe procurar evitar litigios en los que se ventilen las culpas y errores que
produzcan mayores males que bienes para un buen entendimiento en la familia.
 Carácter ético del Derecho Familiar: la naturaleza de las obligaciones familiares impide que su
cumplimiento se obtenga forzadamente, quedando al sentimiento ético de cada integrante de la familia
sobre cumplirlo o no. Si no es posible el cumplimiento en naturaleza, menos puede serlo en equivalencia
vía indemnización de perjuicios. Además, compeler a una persona al cumplimiento forzado de una
obligación familiar que es afectivamente indeseada es intensamente atentatorio contra la libertad y
dignidad del individuo. Hacer compulsiva la reparación de infracción de deberes familiares genera el
peligro de difuminar excesivamente los límites entre el Derecho y la moral, entregando facultades a los
tribunales para ordenar el cumplimiento de imperativos morales, lo que es contrario al principio de
intervención mínima del Estado.

Doctrina de la procedencia de responsabilidad: (i) la posición amplia considera que puede intentarse la
indemnización ante cualquier caso en que se verifiquen los requisitos generales de la responsabilidad; (ii) la
posición restringida y mayoritaria estima que la responsabilidad se configura solo ante infracciones
particularmente significativas y reiteradas, por un alto grado de imputabilidad (dolo o culpa grave), daños
intensos, o por haberse cometido hechos que son también constitutivos de responsabilidad penal o que amenacen
derechos fundamentales.
 Casos legales de indemnización: (i) obligación solidaria entre la mujer que pasa a segundas nupcias y su
nuevo marido por los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad
443
 (artículo 130); (ii) declaración fraudulenta de bien familiar (artículo 141); (iii) lesión a la honra por
ejercicio de mala fe de acción de filiación (artículo 197); (iv) responsabilidad del padre o madre en la
administración de los bienes del hijo (artículo 256); (v) indemnización y restitución de los alimentos
obtenidos dolosamente (artículo 328); (vi) ocultación o distracción dolosa de bien social (artículo 1768);
(vii) pérdidas o deterioros causados por dolo o culpa grave del otro cónyuge (artículo 1771); (viii)
compensación económica; (ix) actos constitutivos de violencia intrafamiliar (artículo 11 de la Ley Nº
20.066); (x) falta de notificación del término unilateral del AUC (artículo 26 letra e) LAUC).
 Supletoriedad del Derecho Civil: la supuesta y discutible especialidad del Derecho Familiar no es óbice
a la aplicación de los principios de responsabilidad, como se verifica en el Derecho Penal, Laboral o
Administrativo.
 Carácter ético-jurídico del Derecho Familiar: los deberes de familia no son únicamente éticos, sino
también jurídicos. Que los deberes familiares no puedan cumplirse forzadamente no obsta al ejercicio de
la acción indemnizatoria, como ocurre de modo análogo con la infracción de una obligación de hacer e
intuito personae. No sería tampoco atentatorio contra la libertad del infractor, ya que la obligación
consistiría únicamente en el pago de una suma de dinero (obligación de segundo grado).
 Carácter imperativo de los principios de responsabilidad: tanto las normas de Derecho Familiar como las
de responsabilidad extracontractual son de orden público. Un vínculo de familia no habilita para dañar
impunemente.
 Autonomía de los miembros familiares: no existe un interés superior familiar, sino individuos titulares
de derechos fundamentales que encuentran en la familia el principal espacio de afectividad y solidaridad
en que pueden desarrollar libremente su personalidad, su realización espiritual y material (artículo 1
CPR).
 Efecto horizontal de las garantías constitucionales: la reparación de daños causados en la integridad
física y síquica o en la honra de una persona en el seno familiar es una manifestación de la eficacia
horizontal (artículo 19 Nº 1 y 4 CPR).

Estatuto aplicable: en el parentesco por consanguinidad aplica el estatuto extracontractual. En relación a las
relaciones de pareja, la doctrina mayoritaria considera que, no obstante ser el matrimonio un contrato, su
contenido está determinado por ley, aplicándose por ello las reglas de responsabilidad extracontractual.

CAPÍTULO OCTAVO – TUTELAS Y CURADURÍAS

Artículo 338. “Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de
aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios y que no se hayan
bajo potestad de padre o madre que pueda darles la protección debida. Las personas que ejercen estos cargos se
llaman tutores o curadores, y generalmente guardadores”.

Paralelo entre tutela y curadurías:

 Similitudes:
o Cargos obligatorios: son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se
excusen sin causa legítima.
o Representación legal (artículo 43): ambos representan al pupilo y administran sus bienes.
o Dos o más pupilos (artículo 347): pueden colocarse bajo una misma tutela o curaduría dos o más
individuos, con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios.

444
 o Ejercicio conjunto (artículo 347): una misma tutela o curaduría puede ser ejercida
conjuntamente por dos o más tutores o curadores.
o Agregación de curador (artículo 351): el tutor y curador pueden solicitar que se agregue un
curador distinto si alegare que los negocios del pupilo son excesivamente complicados.
 Diferencias:
o Persona sujeta: tutela se da a impúberes; curatela al resto de los incapaces y la herencia yacente.
o Consideración de la persona: tutela impone obligación de velar por persona y bienes del pupilo;
curatela generalmente no se refiere a la persona, sino más bien a sus bienes.
o Representación: tutor siempre actúa representando al pupilo; curador puede simplemente
autorizarlo.
o Clasificación: solo hay tutela del impúber; la curatela tiene diversas distinciones.
o Designación: la voluntad del impúber no se consulta para el nombramiento del tutor; el curador
es propuesto por el menor adulto.

Clasificación de tutelas y curadurías en atención a su origen (artículo 353):

 Testamentarias: las que se constituyen por testamento.
 Legítima: conferida por ley a los parientes o cónyuge del pupilo.
 Dativa: conferidas por el juez, a falta de otra tutela o curaduría (artículo 370).

Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la tutela o curaduría:

 Discernimiento.
 Otorgamiento de fianza o caución.
 Inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos a su administración.

Clases de curadurías:
 General (artículo 342): se extiende a persona y bienes del pupilo. Están sujetos a curaduría general (i) los
menores adultos; (ii) los pródigos interdictos; (iii) los dementes interdictos; y (iv) los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
 De bienes (artículo 343): aquella que se da a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los
derechos eventuales del que está por nacer.
 Adjuntas (artículo 344): personas sometidas a potestad o guarda general, para que se ejerza una
administración separada (artículos 253, 257, 351, 352 y 348).
 Especiales (artículo 345): las que se nombran para un negocio particular, v.g. curador ad litem.

445
 DERECHO SUCESORIO383

CAPÍTULO PRIMERO – INTRODUCCIÓN

I. CONCEPTO DE SUCESIÓN
El patrimonio es un atributo de la personalidad consistente en derechos y obligaciones avaluados en dinero. En
razón del patrimonio las personas tienen relaciones jurídicas, sucediendo unas a otras por actos jurídicos (v.g.
títulos traslaticios de dominio, novación) o por hechos jurídicos (v.g. subrogación legal, posesión, sucesión por
causa de muerte). La sucesión por transferencia tiene lugar en los actos entre vivos, y la sucesión por
transmisión tiene lugar en la sucesión por causa de muerte.

En la sucesión por causa de muerte hay diversos intereses involucrados: existe un (i) interés personal, en tanto la
ley le reconoce a toda persona la posibilidad de disponer de sus bienes incluso después de fallecida a través del
testamento; (ii) interés familiar, que se materializa en la imposibilidad de omisión de ciertas personas en la
sucesión, por las asignaciones forzosas en la sucesión testada y en el llamamiento legal respecto de determinadas
personas en la sucesión abintestato; e (iii) interés social, ya que el Fisco es quien hereda el patrimonio del
causante de no ser llamada otra persona, y porque para suceder es necesario que se pague primeramente un
impuesto a la herencia.

“La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir gratuito y derivativo mediante el cual se obtiene el
dominio del patrimonio de una persona cuya existencia legal se ha extinguido natural o presuntivamente. La
sucesión consiste en el traspaso a los asignatarios de todos los derechos y obligaciones transmisibles del
causante y que extingue derechos y obligaciones intransmisibles. Es fuente de derechos personales para los
legatarios de género, y a su vez, es un modo de adquirir de cosas singulares, de especies o cuerpos ciertos”
(Rodríguez Grez).

Título de la sucesión por causa de muerte (artículo 952): “Si se sucede en virtud de un (i) testamento, la sucesión
se llama testamentaria, y si en virtud de (ii) la ley, intestada o abintestato. La sucesión en los bienes de una
persona difunta puede ser parte testamentaria y parte intestada”. Cuando no hay testamento, la ley es la que
presupone la voluntad del causante respecto de la disposición de sus bienes. El difunto toma el nombre de
causante en la sucesión intestada, y de testador en la testada.

Características:
 Modo de adquirir gratuito: adquirir los bienes no genera ningún costo o sacrificio económico al
heredero. La gratuidad es de la esencia de la sucesión por causa de muerte, porque la enajenación de
bienes sobre sucesión futura adolece de objeto ilícito (artículo 1463). Esto no significa que
necesariamente toda asignación suponga un enriquecimiento para el heredero, ya que la herencia puede
estar excesivamente gravada.
 Modo de adquirir derivativo: los herederos solo pueden hacerse dueños de lo que efectivamente sea
parte del patrimonio del causante (nemo plus iuris dat quam ipse habet). Si respecto de un bien no se
tiene consolidado el dominio, y el causante poseedor muere, el heredero puede adquirir el dominio por
usucapión (artículos 717 y 2500).

383
Basado DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón. “Derecho Sucesorio”, MEZA BARROS, Ramón.
“Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos”, SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. “Derecho Sucesorio.
Explicaciones de clases revisadas por el profesor”, versión de René Abeliuk Manasevich y N&I.
446
  Modo de adquirir a título universal o singular: las asignaciones por causa de muerte pueden ser herencias
o legados. El término común a herederos y legatarios es asignatarios. Diferencias entre herederos y
legatarios (artículos 1097 y 1104):
o Objeto y contenido de su asignación: herederos reciben asignaciones a título universal
(herencias), es decir, el derecho real de herencia o una cuota de este; legatarios reciben
asignaciones a título singular (legados), es decir, especies o cuerpos ciertos.
o Fuente: los herederos son instituidos por el testamento o la ley; los legatarios solo por el
testamento.
o Representación: heredero representa a la persona del difunto, esto es, son continuadores de la
persona del causante; legatario no representa a la persona del testador, no tienen más derechos ni
cargas que los que expresamente se les confiera o impongan.
o Responsabilidad: heredero es responsable de todas las deudas transmisibles del difunto;
legatario responde (i) cuando el testador le ha impuesto obligaciones, (ii) subsidiariamente de las
obligaciones de los herederos, (iii) de la responsabilidad que pueda sobrevenirles en el caso de la
acción de reforma, y (iv) de la hipoteca o prenda que grava su bien legado.
o Cosa adquirida: heredero adquiere la propiedad de la universalidad jurídica al momento de la
muerte del causante, y su posesión legal al momento en que se defiere (artículo 722); legatario
de género adquiere la propiedad del crédito en contra de la comunidad hereditaria, y el legatario
de especie o cuerpo cierto adquiere inmediatamente su dominio, y su posesión solo cuando haya
corpus y animus. De asignarse un inmueble, el trámite de la posesión efectiva es exclusiva del
heredero.
 Modo de adquirir por causa de muerte: la sucesión se abre por la muerte natural o presunta de una
persona.

Transmisibilidad del patrimonio del causante: la transmisión opera en virtud de la ley, consistente en el traspaso
de los derechos y obligaciones del causante, de un todo o parte de éste. El principio es que quien contrata, lo
hace para sí y para sus herederos. Límites a la transmisibilidad:
 Extinción de expectativas:
o Expectativa del fideicomisario, cuando muere antes de la restitución.
o Expectativa del asignatario condicional, cuando muere estando pendiente la condición
suspensiva.
 Extinción de derechos intransmisibles:
o Derecho de usufructo.
o Derecho personalísimo de uso y habitación.
o Derecho de alimentos (se discute).
o Derecho del comodatario para gozar de la cosa prestada.
o Acción revocatoria de donaciones por causa de ingratitud.
o Derechos que por su naturaleza tienen fijado como término la muerte de la persona que los goza:
censo y renta vitalicia.
 Extinción de obligaciones intransmisibles:
o Obligaciones de hacer intuito personae o de confianza:
 Obligaciones del contrato de sociedad de personas.
 Obligaciones del mandatario y del mandante.
o Obligaciones de miembros de corporación (artículo 549).
o Obligaciones solidarias, transformándose en simplemente conjuntas (artículo 1523).
447
II. APERTURA DE LA SUCESIÓN
Es un hecho jurídico, consecuencial de la muerte de una persona, y en cuya virtud los derechos y obligaciones
del difunto se trasmiten a sus sucesores, formándose una comunidad hereditaria. La apertura de la sucesión debe
ser examinada a través de tres elementos: (i) momento de la apertura; (ii) lugar de apertura; y (iii) ley que regula
la sucesión.

Artículo 955. “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su (i) muerte en (ii) su último
domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla (iii) por la ley del domicilio en que se
abre; salvas las excepciones legales”.

1. Momento de la apertura de la sucesión

El hecho jurídico de la muerte puede ser natural o presunta, abriéndose la sucesión en último caso desde el
decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido. Si se produce la
conmoriencia (artículo 79), ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras (artículo 958).

Prueba de la muerte: debe ser suministrada por quienes reclaman derechos en la sucesión. Generalmente se
efectúa por la partida de defunción del Registro Civil, y de no existir certificado, puede probarse por medios
supletorios, v.g. prueba testimonial, certificados e informes de la Policía Nacional y de la Frontera. La muerte
presunta se prueba por la resolución judicial que conceda la posesión provisoria o definitiva (artículo 5 Nº 5
LRC).

Importancia:
 Determina las personas hábiles para suceder (artículo 962).
 Determina los derechos en que ha de sucederse.
 Comienza el estado de indivisión o comunidad hereditaria, remontándose a dicho momento los efectos
declarativos del acto de partición.
 Efectos de aceptación y repudiación se retrotraen a este momento (artículo 1239).
 Validez de disposiciones testamentarias se determina en relación con la legislación vigente al momento
de la muerte del testador (artículos 18 y 19 LER).
 A partir de ese momento pueden celebrarse pactos y contratos sobre derechos en una sucesión (artículos
1909 y 1910).

2. Lugar de apertura de la sucesión

El último domicilio del causante si se tratare de muerte natural, y el último domicilio que el desaparecido
hubiere tenido en Chile si se tratare de muerte presunta (artículo 81 Nº 1).

Importancia:
 Fija la competencia de los tribunales (artículos 148 y 149 COT): juez del último domicilio.
 Fija la ley aplicable a la sucesión.

3. Ley aplicable a la sucesión

La norma de conflicto de Derecho Internacional Privado localiza la sede de la relación jurídica en el lugar del
último domicilio del causante. Excepciones:

448
  Sucesión del chileno que tiene domicilio en el extranjero le es aplicable la ley chilena respecto de su
cónyuge, conviviente civil o parientes chilenos (artículo 15 Nº 2).
 Sucesión del extranjero que tiene domicilio en el extranjero, dejando bienes en Chile, le es aplicable la
ley chilena respecto de sus parientes chilenos, teniendo a título de herencia o alimentos los mismos
derechos que les corresponderían según las leyes chilenas (artículo 998).
 Sucesión de toda persona que deja bienes en Chile, le es aplicable la ley chilena para efectos de la
tramitación de la posesión efectiva, con el objetivo de cobrar el impuesto de herencia (artículo 27 de la
Ley Nº 16.271).

III. DELACIÓN
Artículo 956. “La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla”. La
herencia o legado son ofrecidos a los asignatarios, naciendo el derecho potestativo o de opción de aceptar o
repudiar la asignación (artículo 1255).

Artículo 956 inciso 2º. “La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el (i) momento de fallecer la
persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el (ii)
momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional”. La asignación puede ser condicional en
la sucesión testada, y excepcionalmente en la sucesión intestada, respecto de la suspensión de los derechos del
que está por nacer hasta el momento del nacimiento.
 Condición suspensiva (artículo 1078): suspende la adquisición de los derechos por parte del heredero
hasta que se cumpla la condición.
 Condición suspensiva, negativa y meramente potestativa del asignatario (artículo 956 inciso 3º): si la
condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, la asignación se defiere
en el momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa
asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición. Lo cual, sin embargo, no
tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no hacer algo,
pertenezca a otro asignatario la cosa asignada, esto es, si hubiese constituido un fideicomiso (artículo
1079).
 Condición resolutoria: no postergan la delación, ya que la condición extinguiría el derecho.

IV. CAPACIDAD Y DIGNIDAD PARA SUCEDER

Artículo 961. “Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna”.

A. CAPACIDAD PARA SUCEDER

La capacidad para suceder es la aptitud de una persona para suceder a otra. A contrario sensu, la incapacidad
inhabilita a una persona a recibir asignaciones por causa de muerte. La incapacidad absoluta pone al incapaz en
la posición de la imposibilidad de suceder a cualquier persona, y la relativa no permite al incapaz suceder a
determinadas personas. Las consecuencias de la incapacidad absoluta y relativa son las mismas. Se sanciona con
nulidad absoluta la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o
por interposición de persona (artículo 966).384

1. Incapacidades absolutas

384
Caso de simulación.
449
  Falta de existencia legal: las personas no pueden suceder si no existen al tiempo de abrirse la sucesión.
Excepciones:
o Derecho de transmisión (artículo 957): deben existir al abrirse la sucesión de la persona por
quien se transmite la herencia o legado. No es propiamente una excepción, ya que el transmitido
sucede al transmitente y no al primitivo causante.
o Personas concebidas (artículo 962): son capaces de suceder aquellas personas que se reputan o
están concebidas, existiendo naturalmente (artículo 77).
o Asignaciones condicionales (artículo 962 inciso 2º): “Si la herencia o legado se deja bajo
condición suspensiva, será también preciso existir en el momento de cumplirse la condición”.
o Persona que no existe, pero que se espera que exista (artículo 962 inciso 3º): “Con todo, las
asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que
existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez
años subsiguientes a la apertura de la sucesión”.
o Asignaciones en premio de servicios importantes (artículo 962 inciso 4º): “Valdrán con la
misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante,
aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador”.
 Falta de personalidad jurídica (artículo 963): “Son incapaces de suceder de toda herencia o legado las
cofradías, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas, pero si la asignación
tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la
aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación”.

2. Incapacidades relativas
 Personas condenadas por dañado ayuntamiento (artículo 964): “El que antes de deferírsele la herencia o
legado, hubiese sido condenado por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona, o acusada por
dicho crimen si de ello se sigue condena, y no hubiera contraído matrimonio”. El Código Civil original
clasificaba a los hijos de dañado ayuntamiento entre hijos sacrílegos, adulterinos e incestuosos 385.
Derogados como delitos el sacrilegio y el adulterio, actualmente la incapacidad solo tiene aplicación a
las relaciones incestuosas. Para que se configure, es necesario que (i) haya condena judicial por el delito
de incesto con anterioridad al momento de la relación; y (ii) que producto de esta relación incestuosa
pueda haber dado o no a lugar a procreación.
 Eclesiástico confesor (artículo 965): no puede recibir herencia o legado alguno “el eclesiástico que
hubiere confesado al testador durante la última enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años
anteriores al testamento; ni la orden, convento o cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni sus
deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Pero esta incapacidad no
comprenderá a la iglesia parroquial”. Solo aplica a la sucesión testada.
 Notario y testigos del testamento (artículo 1061): se extiende al cónyuge, ascendientes, descendientes,
hermanos, cuñados y empleados o asalariados.

385
Artículo 37. Es adulterino el concebido en adulterio, esto es, entre dos personas de las cuales una a lo menos, al tiempo de la
concepción, estaba casada con otra; salvo que dichas dos personas hayan contraído matrimonio putativo que respecto de ellas produzca
efectos civiles.
Artículo 38. Es incestuoso, para los efectos civiles: 1°. El concebido entre padres que estaban uno con otro en la línea recta de
consanguinidad o afinidad;2º. El concebido entre padres de los cuales el uno se hallaba con el otro en el segundo grado trasversal de
consanguinidad o afinidad;3º. El concebido entre padres de los cuales el uno era hermano de un ascendiente del otro.La consanguinidad y
afinidad de que se trata en este artículo comprenden la legítima y la ilegítima.
Artículo 39. Es sacrílego el concebido entre padres de los cuales alguno era clérigo de órdenes mayores, o persona ligada por voto
solemne de castidad en orden religiosa, reconocida por la Iglesia Católica.

450
B. DIGNIDAD PARA SUCEDER
Mantiene relación con el mérito para suceder. La dignidad es el mérito o lealtad que debió tener el heredero para
con el causante durante su vida. La indignidad es la sanción por la falta de mérito para suceder a una persona,
como consecuencia de haber cometido actos que importen un grave atentado contra el difunto o un serio olvido
de los deberes para con este. El desheredamiento es una figura relacionada con la indignidad.

Indignidades para suceder:

 Homicidio del causante (artículo 968 Nº 1): “El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona
del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla”.
Esta causal requiere sentencia ejecutoriada si es autor, pero no si hay desidia.
 Atentado en contra del causante (artículo 968 Nº 2): “El que cometió atentado grave contra la vida, el
honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada”.
 No socorrer al causante (artículo 968 Nº 3): “El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el
estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo”.
 Obtención ilícita de disposición testamentaria, o imposibilitar que el testador otorgue testamento
(artículo 968 Nº 4): “El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le
impidió testar”. Se puede declarar indigna a la persona y pedirse la rescisión de todas las disposiciones
testamentarias viciadas.
 Detención u ocultamiento del testamento (artículo 968 Nº 5): “El que dolosamente ha detenido u
ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u
ocultación”. Presunción simplemente legal de dolo y mala fe.
 Quien no haya denunciado el homicidio (artículo 969): “Es indigno de suceder el que siendo mayor de
edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como
le hubiere sido posible. Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.
Pero esta causa de indignidad no podrá alegase, sino cuando constare que el heredero o legatario no es
cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es del número de sus
ascendientes y descendientes, no hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer
grado inclusive”.
 Quien no haya nombrado tutor o curador del impúber, demente, sordo y sordomudo (artículo 970): “Es
indigno de suceder al impúber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente,
el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederlo abintestato, no pidió que se le nombrara
un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero, a menos que aparezca haberle sido
imposible hacerlo por sí o por procurador. Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de
uno de ellos aprovechará a los demás. Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en los
llamados en segundo grado a la sucesión intestada. La obligación no se extiende a los menores ni en
general a los que viven bajo tutela o curaduría. Esta causa de indignidad desaparece desde que el
impúber llega a la pubertad, o el demente o sordo o sordomudo toman la administración de sus bienes”.
 Tutor, curador o albacea que se excusan ilegítimamente (artículo 971): “Son indignos de suceder el tutor
o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legítima. El albacea que nombrado por
el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle”.
 Promesa de transferencia de bienes a una persona incapaz para suceder (artículo 972): “Es indigno para
suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte
de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz. Esta causal de indignidad no podrá alegarse contra
ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al
difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de la promesa”.
451
  Responsables de falso o suplantación de parto (artículo 219): “A ninguno de los que hayan tenido parte
en el fraude de falso parto o de suplantación aprovechará en manera alguna el descubrimiento del
fraude”.
 Albacea removido judicialmente por actuación dolosa en el desempeño de su cargo (artículo 1300).
 Partidor de la herencia por no aceptar el encargo (artículo 1327).
 Partidor de la herencia por cometer prevaricación (artículo 1329).

Situaciones semejantes:
 Segundas nupcias (artículo 127): el que administre los bienes de los hijos de anterior matrimonio, que no
realizare el inventario de dichos bienes antes de volver a casarse, perderá el derecho de suceder respecto
de sus hijos.
 Menor de edad que contrae matrimonio sin ascenso (artículo 114): se hace parcialmente indigno, no
teniendo más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del
difunto.
 Cónyuge que dio a lugar la separación judicial por culpa (artículo 35 LMC).
 Padres cuya filiación se determinó judicialmente en su contra, salvo restablecimiento (artículo 203).

C. PARALELO INCAPACIDAD E INDIGNIDAD

Diferencias:
 Orden: la incapacidad es de orden público; la indignidad es de orden privado, debiendo solicitarse por
cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno, que pueden ser (i) los
coherederos y legatarios; o (ii) los acreedores de un heredero o legatario.
 Naturaleza: la incapacidad puede ser absoluta o relativa; la indignidad siempre es relativa.
 Finalidad: la incapacidad impide adquirir el derecho hereditario; la indignidad impide conservar el
derecho hereditario.
 Transmisibilidad: el incapaz nada puede transmitir a sus herederos; el indigno puede transmitir el
derecho de herencia inficionado a sus herederos.
 Sentencia judicial: la incapacidad opera ipso jure, no requiriendo declaración judicial previa; la
indignidad requiere de una sentencia que la declare, procediendo la restitución de la herencia o legado
con sus accesiones y frutos desde su pronunciamiento (artículo 974).
 Saneabilidad: la incapacidad no es saneable, sin perjuicio de poder adquirir la asignación por usucapión
(artículo 967); la indignidad puede sanearse (i) por el perdón del ofendido (artículo 973); y (ii) por
prescripción de cinco años desde la entrada en posesión de la herencia o legado (artículo 975), y si el
indigno fallece, los bienes se transmiten inficionados a sus herederos, pudiendo estos continuar la
posesión y purgar el vicio por todo el tiempo que falte (artículo 977).
 Persecución de los bienes: la incapacidad da acción contra terceros poseedores de buena y mala fe; la
indignidad solo da acción contra terceros poseedores de mala fe (artículo 976).

Similitudes:
 Interpretación: ambas son excepciones que se interpretan de modo restrictivo y nunca por analogía.
 Prueba: no se presumen y deben ser probadas.
 Alcance de la excepción (artículo 978): los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al
demandante la excepción de incapacidad o indignidad. Se critica la inclusión de la incapacidad, ya que
esta opera de pleno derecho.

452
  Derecho de alimentos (artículos 979 y 324): la incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario
excluido de los alimentos que la ley le señale, salvo que incurra en injuria atroz.

V. DERECHO REAL DE HERENCIA

La herencia es una universalidad jurídica que comprende el patrimonio del difunto, consistente en sus elementos
pasivos y activos con exclusión de las relaciones jurídicas intransmisibles, y que se extingue una vez practicada
la partición de la herencia. Es un derecho real (artículo 577), protegido por la acción de petición de herencia.

El derecho real de herencia puede adquirirse por tres modos de adquirir: (i) sucesión por causa de muerte; (ii)
tradición; y (iii) prescripción adquisitiva.

1. Adquisición de la herencia por sucesión por causa de muerte

La herencia se adquiere por el solo ministerio de la ley, operando la aceptación de la misma como una
consolidación de dicha adquisición, haciéndola definitiva. Con la muerte, el dominio del causante sobre sus
bienes se extingue, adquiriendo paralelamente el heredero el derecho real de herencia. A su vez, este derecho se
extingue en el acto de partición, surgiendo el derecho de dominio sobre los bienes singularizados del heredero
que se los adjudicó.

La continuidad jurídica del patrimonio del causante por los herederos se justifica porque, de lo contrario, (i) los
bienes devendrían en res nullius, pudiendo ser adquiridos los bienes de la herencia por el primer ocupante; (ii)
destruiría las bases del crédito, al extinguir la muerte las obligaciones del causante; y (iii) extinguiría la posesión
de las cosas del causante, no siendo posible que sean poseídas por nadie.

1.1. Posesión legal de la herencia

Artículo 722. “La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero
lo ignore”. Es una institución ad hoc a la sucesión, que se ejerce sobre la universalidad jurídica para efectos de
hacer posible la continuidad jurídica del patrimonio transmisible del causante, y que es justificante para la toma
de control de los bienes que forman el derecho real de herencia. Es el único caso de posesión sin corpus ni
animus. Se ha fallado que la posesión legal de la herencia solo corresponde al heredero verdadero y no al
putativo.

Artículo 688. “En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio
de la ley al heredero”. Se critica la norma en tanto debería indicar la posesión legal.

Al tener la posesión legal, nace el derecho para aceptarla o repudiarla. Además, una vez adquirida la posesión
legal, el heredero puede tomar la posesión material inmediata de todos los bienes y ejercitar las acciones
posesorias respectivas en caso de que la posesión sea perturbada. Sobre los bienes de la sucesión
individualmente considerados hay posesión entendida como conjunción de animus y corpus.

1.2. Posesión efectiva de la herencia

Se trata de un mecanismo de orden procesal que busca organizar la sucesión. Es aquella que se otorga a quien
tiene la apariencia de ser heredero, requiriendo sentencia judicial, o resolución de la Dirección Regional del
Registro Civil. No confiere la calidad de heredero, sino sólo la de heredero putativo, 386 que es relevante para

386
Heredero putativo o presunto es el que tiene derecho a suceder mientras no aparezca el verdadero heredero, o bien, otro con mejor
derecho, quien puede obtener en forma exclusiva o por lo menos en igualdad de condiciones con el solicitante la posesión efectiva de la
herencia que pretende, v.g. hijo no reconocido que interpone acción de reclamación de la filiación.
453
efectos de (i) la mantención de la historia del inmueble; (ii) la validez del pago (artículo 1576); y (iii) por operar
una prescripción especial de cinco años.

Tramitación de la posesión efectiva:

 Posesiones efectivas de sucesiones testadas, o en parte intestada y en parte testada abiertas en Chile, y
sucesiones abiertas en el extranjero: se tramitan ante la justicia ordinaria. Es un asunto no contencioso
(Libro IV, Título VIII, párrafo 3 CPC).
o Solicitud: ante el juez del último domicilio del causante.
o Legitimación activa: cualquiera de los herederos, solicitándose para todos.
o Inventario y valorización de los bienes: se confecciona un inventario y se valorizan las partidas
del mismo. Puede ser simple o solemne (artículo 1284).
o Auto387 de posesión efectiva: (i) debe ser dictado; (ii) un extracto debe publicarse por tres veces
en un diario; (iii) el inventario debe ser protocolizado.
o Inscripción de la posesión efectiva: cumplidos los requisitos, puede el peticionario solicitar la
inscripción de la resolución en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces.
o Oposición de la posesión efectiva: un legítimo contradictor (“verdadero heredero”) puede
oponerse a que se conceda la posesión efectiva ejerciendo su acción de petición de herencia,
transformando el asunto en contencioso.
o Revocación de la posesión efectiva: si variaron las circunstancias que motivaron la solicitud, la
resolución puede modificarse o revocarse. Si se denegó la posesión efectiva, puede hacerse en
cualquier momento; si se concedió, solo mientras penda su ejecución, esto es, hasta la
inscripción (Somarriva).
 Posesiones efectivas de sucesiones intestadas abiertas en Chile: se tramitan ante el Registro Civil.
o Solicitud: formulario confeccionado por el Registro Civil. El solicitante debe pagar los
aranceles.
o Inventario y valorización de los bienes: es solemne, y para que se entienda que acepta la
asignación con beneficio de inventario, debe declararlo así en el formulario. Deben acompañarse
todos los documentos tendientes a individualizar los bienes, v.g. escrituras públicas de
inmuebles, certificados de fondos mutuos, certificados de AFP, escrituras en que consten
acciones o derechos sociales, etcétera.
o Resolución administrativa de posesión efectiva: (i) debe otorgarla fundadamente el Director
Regional respectivo; y (ii) un extracto debe publicarse en un diario.
o Inscripción de la posesión efectiva: el Director Regional competente la ordena en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas.
o Oposición de la posesión efectiva: no está reglada la intervención de legítimo contradictor, pero
en principio cualquier interesado puede hacerse presente.
o Revocación de la posesión efectiva: si variaron las circunstancias.

Requisitos para que asignatarios dispongan de los bienes asignados:

 Pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia: también deben pagarlo los legatarios. Se prohíbe a
notarios y Conservadores autorizar o inscribir escrituras de adjudicación de bienes hereditarios sin que
se inserte el comprobante de pago.
 Efectuar determinadas inscripciones (artículo 688): para disponer de bienes muebles, basta la inscripción
de la posesión efectiva; pero para disponer de inmuebles existen inscripciones adicionales. Tienen por
387
Es en realidad una sentencia definitiva.
454
 objeto continuar la historia de la propiedad, y no el de realizar la tradición ya que el modo de adquirir de
la sucesión por causa de muerte ya operó.

Artículo 688. “En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio
de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un
inmueble, mientras no preceda:
1° La inscripción del decreto judicial 388o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el
primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido
pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas.
2° Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo precedente: en
virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios;
3° La inscripción especial prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo
de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido”.

Inscripciones requeridas: estas inscripciones no tienen por objeto ser requisito, prueba y garantía de la posesión
del inmueble, sino que se exigen para mantener la historia y para que los herederos puedan disponer del
inmueble.
 Inscripción de la resolución judicial o resolución de posesión efectiva del Registro Civil.
 Inscripción especial de herencia en el Conservador, en que, respecto de cada inmueble, se inscribe a
nombre de todos los herederos (comunidad hereditaria), haciéndose tantas inscripciones como inmuebles
haya. Hecha la inscripción pueden los herederos disponer de consuno.
 Inscripción de la adjudicación o del acto de partición en el Conservador, en que, respecto de cada
inmueble, se inscribe a nombre del heredero que se lo adjudicó. Hecha la inscripción puede el heredero
disponer libremente.

Evolución jurisprudencial de la sanción por infracción al artículo 688:

 Nulidad absoluta del título traslaticio de dominio: las normas del Conservador son de orden público. Se
incluyen tanto enajenaciones voluntarias como forzadas (v.g. hipoteca).
 Nulidad absoluta con exclusión de las enajenaciones forzadas: solo los herederos están limitados a la
disposición, y no terceros acreedores, evitando de este modo que se burlen sus derechos.
 Nulidad de la tradición: el artículo 688 impide disponer, ergo, enajenar. La venta no genera transferencia
del dominio, y por ello, es válida. Crítica: enajenación del derecho de herencia está prohibida por la ley
(artículo 688 Nº 2 y 3), por lo que la venta es inválida (artículo 1810). Otros títulos traslaticios, no
obstante, serían válidos.
 Sanción del artículo 696: el artículo 688 es una norma imperativa y no prohibitiva. El artículo 1810 no
aplica y la sanción no es la nulidad absoluta, sino que los títulos cuya inscripción se prescribe, no darán
o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la
manera que se ordena. Hay en consecuencia una transitoria ineficacia, que se acaba cuando se verifican
las inscripciones.
o Críticas: (i) el artículo 696 se refiere a los casos en que inscripción vale como tradición, que no
es el caso (sucesión): y (ii) la ineficacia transitoria del título e inscripción no permite adquirir ni
el dominio ni la posesión por el tercero adquiriente. El tercero sería un mero tenedor, aun
cuando no reconoce dominio ajeno (artículo 714), generando inestabilidad al exigir una

388
Al ser una sentencia en materia no contenciosa, debería ordenar la inscripción de la resolución judicial, y no del decreto.
455
 reinscripción del título traslaticio luego de que los herederos realicen las inscripciones del
artículo 688.
o Tres soluciones:
 Adquisición de posesión: no se transfiere el dominio, pero se adquiere posesión por el
tercero adquiriente. Puede adquirir el inmueble por prescripción ordinaria aun cuando
los herederos omitan las inscripciones del artículo 688.
 Nulidad relativa: por omitirse un requisito en atención a la calidad de heredero. Se sanea
por el cumplimiento de las inscripciones (ratificación) o por el transcurso del tiempo. Se
critica esta solución porque la norma no permite al heredero disponer del inmueble
hereditario mientras no procedan las inscripciones.
 Resciliación del contrato y celebración de uno nuevo luego de las inscripciones.

2. Adquisición de la herencia por tradición389

Una vez abierta la sucesión, cualquiera de los herederos puede hacer cesión de su derecho real de herencia o una
cuota de ella. No puede ser antes de que el causante fallezca, ya que el pacto adolecería de objeto ilícito (artículo
1463).

3. Adquisición de la herencia por usucapión

No debe confundirse la posesión del derecho real de herencia de los bienes individualmente considerados de la
herencia. El derecho real de herencia se adquiere por prescripción de diez años (artículo 2512 Nº 1).
Excepcionalmente, el heredero putativo a quien se le concedió la posesión efectiva (justo título) puede adquirirlo
por el trascurso de cinco años (artículos 704 Nº 4 y 1269). Al coincidir con el plazo de usucapión ordinaria, la
jurisprudencia ha considerado en algunos fallos que esta se suspendería.

Cómputo: la usucapión extraordinaria se cuenta desde la toma de posesión; y se discute si en la usucapión de

cinco años empieza (i) desde la resolución de posesión efectiva; o (ii) desde su inscripción.

VI. TEORÍA DE LOS ACERVOS

Mecanismo sucesorio que determina el modo de distribución de la masa hereditaria. Constituye un medio de
protección y amparo de las asignaciones. Clasificación:
 Acervo real:
o Acervo común o bruto.
o Acervo ilíquido.
o Acervo líquido.
 Acervo imaginario:
o Primer acervo imaginario.
o Segundo acervo imaginario.

1. Acervo común o bruto

Corresponde al patrimonio del difunto, compuesto de sus bienes propios y los que están confundidos con otros
patrimonios, por existir sociedad conyugal, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, EIRL, etcétera
(artículo 1341). Para formarse el acervo ilíquido, se debe proceder a la separación de patrimonios, restituyendo
los respectivos bienes a los terceros, y singularizando con precisión lo que le corresponde a la sucesión.

389
Véase supra Contratos Parte Especial.
456
2. Acervo ilíquido
Patrimonio del causante, separado de otros bienes con que se encontraba confundido, y al que aún no se le han
deducido las bajas generales. Estas son las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley, señaladas en el artículo 959 y hechas en orden de prelación. Las bajas
generales de la herencia pueden ser a la vez bajas de la liquidación de la sociedad conyugal.

Artículo 959. En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a cabo las disposiciones del difunto o de la ley,
se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios:
1° Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la
sucesión: (i) gastos de apertura del testamento cerrado; (ii) gastos para poner por escrito el testamento
verbal; (iii) gastos que demanden los avisos de la apertura de la sucesión (artículo 1285); (iv) gastos del
trámite de posesión efectiva; (v) gastos de guarda y aposición de sellos y de la facción de inventario; (vi)
gastos de partición; y (vii) honorarios de albaceas y partidores.
2° Las deudas hereditarias: son las deudas que el causante tenía en vida. Las deudas testamentarias son las
que emanan del testamento, v.g. legado, modo, y no son una baja general de la herencia.
3° Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria: numeral sin aplicación. La Ley Nº 16.271
hace responsable a cada asignatario del pago del impuesto de la herencia que se calcula en relación a la
respectiva asignación.
4° Las asignaciones alimenticias forzosas.
La Ley Nº 16.271 incluye los gastos provenientes de la última enfermedad del causante y los de sepultación.

3. Acervo líquido o partible

Patrimonio del difunto, separado de otros patrimonios, deducidas las bajas generales. Las asignaciones se
calculan sobre esta base.

4. Acervo imaginario
A diferencia de los anteriores, este acervo no siempre existirá en la sucesión. Corresponde a un mecanismo
indirecto para proteger las asignaciones forzosas, procurando reconstruir imaginariamente el patrimonio del
causante al incorporarse o acumularse las donaciones que el causante hizo en vida, esto es, los bienes donados
que han sido efectivamente entregados o que han salido de su patrimonio.
 Primer acervo imaginario o colación (artículo 1185): acumulación imaginaria al acervo líquido de (i)
todas las donaciones revocables (v.g. legados entregados al legatario en vida del causante) o irrevocables
hechas con razón de legítimas o mejoras a uno de los legitimarios, y (ii) los desembolsos hechos por el
causante para el pago de una deuda de un legitimario descendiente suyo (artículo 1203). No se acumulan
(i) los regalos moderados que se hacen según costumbre y uso (artículo 1188); (ii) los gastos hechos para
la educación de un descendiente (artículo 1198); y (iii) los presentes hechos a un descendiente con
ocasión de su matrimonio (artículo 1198). La acumulación no aprovecha a la cuarta de libre disposición,
debiendo descontársele la parte correspondiente en que el donatario legitimario se está aprovechando.
 Segundo acervo imaginario (artículo 1186): acumulación imaginaria al acervo líquido de las donaciones
irrevocables entre vivos hechas a extraños a la sucesión, y cuyo valor excede a la cuarta parte de la suma
de dichas donaciones más el acervo líquido.
o Requisitos:
 Celebración de donaciones excesivas e irrevocables a terceros.
 Existencia de legitimarios al momento de la donación irrevocable: si los legitimarios
existen luego de su celebración, no se forma el segundo acervo.

457
  Existencia de legitimarios al fallecimiento del causante: no es necesario que sean los
mismos que existen al celebrarse la donación y los que concurren a la sucesión. 390
o Efectos:
 Limitación del cuarto de libre disposición: si las donaciones son excesivas, se forma el
segundo acervo imaginario consistente en el acervo líquido más el exceso, y se limita la
parte de libre disposición, entendiéndose que en vida ya se dispuso parte de lo que se
podía asignar libremente. Deberán reducirse los legados, según sus preferencias.
 Rescisión de donaciones: si las donaciones son tan excesivas que lesionan las legítimas,
se forma el segundo acervo imaginario, pudiendo ejercerse la acción de inoficiosa
donación por los legitimarios o beneficiarios de la cuarta de mejoras contra los
donatarios con el fin de rescindirlas.

CAPÍTULO SEGUNDO – SUCESIÓN INTESTADA

Es la transmisión que hace la ley de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta.
Las normas legales suplen la presunta o tácita voluntad del causante.

Artículo 980. “Las leyes reglan la sucesión de los bienes que (i) el difunto no ha dispuesto, o (ii) si dispuso, no lo
hizo conforme a derecho, o (iii) no han tenido efecto sus disposiciones”.
 Casos en que el testador no dispuso:
o Fallecimiento sin hacer testamento.
o Revocación del otorgado.
o Testamento consistente en meras declaraciones, sin regular la suerte de los bienes.
o Designación de herederos de cuota sin completar la unidad.
o Designación exclusiva de asignaciones a título singular.
o Constitución de usufructo sin asignar la nuda propiedad.
o Constitución de fideicomiso sin designar fiduciario.
 Casos en que no dispuso conforme a derecho:
o Nulidad del testamento por defectos de fondo o forma.
o Nulidad de asignaciones testamentarias.
o Asignaciones forzosas transgredidas, procediendo la acción de reforma del testamento.
 Casos en que no tienen efecto las disposiciones:
o Asignación condicional, cuando falla la suspensiva o se cumple la resolutoria.
o Repudiación del asignatario.
o Indignidad del asignatario.
o Incapacidad del asignatario.
o Caducidad del testamento privilegiado.

I. PRINCIPIOS391
 Principio de aplicación subsidiaria: reglas de sucesión intestada se aplican en caso de ausencia de
testamento.

390
Si no son legitimarios en dicho momento, las donaciones irrevocables y revocables hechas en razón de legítimas pueden resolverse
(artículo 1200).
391
En la sucesión testada se agrega el principio de libertad de testar, que es absoluta en caso de no haber asignatarios forzosos, y relativa
en caso de existir, pudiendo el testador disponer de la cuarta de mejoras y de libre disposición.
458
  Principio de representación: los herederos son continuadores de la persona del difunto.
 Principio de armonización con las asignaciones forzosas: no se interfieren los asignatarios de la sucesión
intestada con los asignatarios forzosos en la sucesión testada.
 Principio de patrimonio unitario (artículo 981): “La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la
sucesión intestada o gravarla con restituciones o reservas”. No es relevante si el causante adquirió los
bienes a título oneroso o a título gratuito.
 Principio de los vínculos familiares: son llamados a suceder los que tengan una relación conyugal, de
convivencia y de consanguinidad con el causante.
 Principio de igualdad:
o Igualdad de los hijos en la concurrencia a suceder (artículo 982): “En la sucesión intestada no se
atiende al sexo ni a la primogenitura”.
o Igualdad entre chilenos y extranjeros (artículo 997).
o Partición de herencia (artículo 1337 Nº 7): en la partición se ha de guardar la posible igualdad,
adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los
otros.
o Obligación de saneamiento de la evicción (artículo 1345): su fundamento en la partición es la
igualdad de los comuneros.
o Acción rescisoria de la partición por lesión (artículo 1348).
 Principio de preferencia y exclusión:
o Preferencia del cónyuge o conviviente civil: siempre concurre en la sucesión, salvo que el
cónyuge sobreviviente haya dado a lugar a la separación judicial por culpa.
o Preferencia de la descendencia: se prefieren los descendientes y se excluyen los ascendientes.
o Preferencia de la ascendencia: se prefieren los ascendientes y se excluyen los colaterales.
o Preferencia de la colateralidad: se prefieren los colaterales de segundo, cuarto y sexto grado 392 y
se excluye al Fisco.
o Prevalencia de la doble conjunción: los hermanos o primos de simple conjunción pueden
adquirir la mitad de lo que corresponde a los de doble conjunción.
o Principio de clausura (artículo 995): a falta de todos los otros herederos, sucede el Fisco.

II. ÓRDENES DE SUCESIÓN

Artículo 983. “Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge
sobreviviente, [el conviviente civil], sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco”.

Los órdenes de sucesión corresponden al conjunto de herederos que considerados colectivamente se prefieren o
son excluidos por otros herederos, considerados también colectivamente. Para determinar los derechos
hereditarios es preciso examinar a qué orden pertenecen, y dentro de cada orden, determinar el grado de
parentesco, ya que los de grado más próximo excluyen a los de grado más distante, salvo que opere el derecho de
representación. Se ha fallado que los parientes por afinidad no suceden al causante.

Tipo de herederos:
 Herederos determinantes: aquellos que fijan el orden y le dan el nombre para efectos de la aplicación del
orden sucesorio.
 Herederos concurrentes: aquellos que acompañan al orden determinado.
392
Los parientes de segundo grado en línea colateral comparten uno o dos padres en común; los parientes de cuarto grado comparten uno
o dos abuelos en común; los parientes de sexto grado comparten uno o dos bisabuelos en común.
459
1. Primer orden de sucesión
De los hijos, o más correctamente, los descendientes, dado que los hijos pueden concurrir representados. En
virtud de la Ley Nº 19.620, adoptado y adoptante adquieren la calidad de hijo y padre respectivamente.

Artículo 988. “Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge
sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos. El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que,
por regla general, será equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si
hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningún
caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la
mitad legitimaria en su caso [es decir, cuando haya más de 6 hijos]. Correspondiendo al cónyuge sobreviviente
la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales”.

Improcedencia derechos hereditarios: (i) si el matrimonio fue anulado, aunque sea putativo, el cónyuge no tiene
derechos hereditarios abintestato; y (ii) tampoco lo tendrá el cónyuge separado judicialmente que hubiere dado
motivo a la separación por su culpa.

2. Segundo orden de sucesión

De los ascendientes.

Artículo 989. “Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de
grado más próximo. En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para los
ascendientes. A falta de éstos, llevará todos los bienes el cónyuge, y a falta de cónyuge, los ascendientes.
Habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en toda la porción
hereditaria de los ascendientes”.

Improcedencia derechos hereditarios (artículo 994): (i) respecto del cónyuge, nulidad y separación judicial por
culpa; y (ii) respecto de los padres, no sucederán abintestato si la paternidad o maternidad ha sido determinada
judicialmente en su contra, salvo que mediare restablecimiento. 393

3. Tercer orden de sucesión

De los hermanos.

Artículo 990. “Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus
hermanos. Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán aun los que solamente lo sean por
parte de padre o madre; pero la porción del hermano paterno o materno será la mitad de la porción del hermano
carnal”.

4. Cuarto orden de sucesión

De los demás colaterales.

Artículo 992. “A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los otros
colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive. Los
colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de
madre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de doble conjunción, esto es, los que a la vez
393
La limitación no se extiende a los ascendientes del padre o madre cuya filiación se determinó en su contra.
460
son parientes del difunto por parte del padre y por parte de madre. El colateral o los colaterales del grado más
próximo excluirán siempre a los otros”.

5. Quinto orden de sucesión

Artículo 995. “A falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos precedentes, sucederá el
Fisco”. Se trata de una herencia vacante. No debe confundirse con la herencia yacente, que es su antesala.
Después de transcurridos cuatro años desde el fallecimiento de la persona cuya herencia está en curaduría, se
pueden vender los bienes y depositar el producido en las arcas del Estado (artículo 484). 394

III. SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

Artículo 996. “Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las
disposiciones testamentarias; y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les corresponda
abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a
la otra”. Es decir, la asignación testamentaria se entiende hecha a cuenta de lo que al heredero le toca sucediendo
abintestato, salvo que haya disposición expresa en sentido contrario. 395

CAPÍTULO TERCERO – SUCESIÓN TESTAMENTARIA

Es la transmisión que hace el causante de sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles a las personas que
designa en su testamento.

Artículo 999. “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una
parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él, mientras viva”.

Características:
 Acto jurídico unilateral (artículo 1003): es un acto de una sola persona. Son nulas todas las disposiciones
contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, (“testamento consensual”) ya
sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona.
 Acto jurídico personalísimo (artículo 1004): la facultad de testar es indelegable, exceptuado el principio
general de representación jurídica.
 Acto jurídico más o menos solemne: siempre está sujeto a solemnidades, pero existen algunos
privilegiados cuyas exigencias son menores. No hay “distintos grados de solemnidad”.
 Acto jurídico mortis causa: produce plenos efectos desde la muerte y no antes, salvo (i) reconocimiento
de un hijo en un testamento abierto; y (ii) donaciones revocables y legados entregados en vida, que
hacen surgir un derecho de usufructo a favor del asignatario.
 Acto jurídico esencialmente revocable (artículos 1001 y 1212):
o Oportunidad: se puede revocar mientras el testador viva y sin embargo de que el testador
exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus

394
Por cierto, el D.L. Nº 1939 establece un premio al primer denunciante al Fisco de la existencia de una herencia yacente cuyos bienes
hayan ingresado legal y materialmente al patrimonio fiscal.
395
El testador, por ejemplo, tiene tres hijos, y su patrimonio es $1.200. Primer caso: si en el testamento expresa “dejo $500 a mi primer
hijo, y $500 a mi segundo hijo”, se entiende que el tercer hijo tiene derecho al restante, esto es, a $200. Segundo caso: si expresa “dejo a
cada uno de mis hijos $200”, cada hijo recibirá $400 por concurrir por partes iguales, $200 por asignación testamentaria, y $200
abintestato.
461
 disposiciones futuras se tendrán por no escritas. La facultad de revocabilidad procura asegurar la
libertad de testar, y es de orden público.
o Cláusulas revocables: solo las disposiciones son revocables, y no las declaraciones, como el
reconocimiento de un hijo (artículo 189 inciso 2º).
o Revocación múltiple (artículo 1214): “Si el testamento que revoca un testamento anterior es
revocado a su vez, no revive por esta revocación el primer testamento, a menos que el testador
manifieste voluntad contraria”.
o Instrumento: las disposiciones deben ser recovadas por medio de otro testamento, que puede ser
de igual o distinta naturaleza (artículo 1213).
o Clasificación de revocación:
 Total: el testamento queda íntegramente sin efecto.
 Parcial: el testamento subsiste en las partes que no es dejado sin efecto.
 Expresa: se hace en términos formales y explícitos.
 Tácita: el testamento posterior contiene disposiciones inconciliables con las contenidas
en el testamento revocado (artículo 1215).396
 Acto autosuficiente (artículo 1002): es un acto que debe bastarse a sí mismo, so pena de nulidad. Los
documentos externos al testamento no se miran como parte de este, v.g. cédulas o papeles.
 Objeto: disposición de los bienes una vez producida la muerte, y también reconocimiento de un hijo,
nombramiento de partidor, de albacea, etcétera.

I. REQUISITOS DEL TESTAMENTO

1. Internos
 Capacidad de testar.
o No son hábiles para testar (artículo 1005):
 El impúber: los menores adultos e interdicción por disipación son hábiles.
 El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia.
 El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa.
 Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.
o Sanción (artículo 1006): “El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las
causas de inhabilidad expresadas es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Y por
el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de
estas causas de inhabilidad”.
 Voluntad exenta de vicios:
o Error: se aplican las reglas generales. Sanción: nulidad de la disposición testamentaria en que
incide.
 Error en la persona: las asignaciones testamentarias son actos intuito personae, y de allí
que el error vicie el testamento, salvo que se trate del error en el nombre o calidad del
asignatario, si no hubiere duda acerca de la persona (artículo 1057).
 Error en los motivos (artículo 1058): “La asignación que pareciere motivada por un
error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se
tendrá por no escrita”.
o Dolo: se aplican las reglas generales, pero al ser el testamento un acto jurídico unilateral, el dolo
necesariamente debe ser fraguado por un tercero. Sanción: (i) indignidad para suceder; o (ii)
desheredamiento.

396
Los legados se extinguen asimismo por modos especiales, en que no es necesario otorgar un nuevo testamento.
462
 o Fuerza (artículo 1007): “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es
nulo en todas sus partes”.
 Tipo de fuerza: (i) para Somarriva la fuerza debe ser grave, injusta y determinante; (ii)
Domínguez coincide, agregando empero que la fuerza en materia testamentaria es más
estricta; y (iv) Rodríguez Grez estima que alcanza incluso al temor reverencial. Por ello,
la expresión “de cualquier modo” no ha sido interpretada por la doctrina ni la
jurisprudencia mayoritaria como la posibilidad de prescindir de los requisitos generales
de la fuerza.
 Fuente de la fuerza: siempre proviene de un tercero al ser un acto jurídico unilateral, que
puede ser un beneficiado con la fuerza o no.
 Sanción: (i) indignidad para suceder; (ii) desheredamiento; y (ii) nulidad del testamento.
 Alcance de la nulidad: la expresión “nulo en todas sus partes” ha sido
interpretada como la procedencia de la nulidad del testamento completo, y no
solo de algunas disposiciones testamentarias.
 Tipo de nulidad: nulidad relativa, estimando algunos que sería absoluta en razón
de la expresión “nulo en todas sus partes”.

2. Externos
Son las solemnidades, que varían conforme a las clases de testamento, pero todos exigiendo al menos la
presencia de testigos.

Registro del Testamento: testamentos abiertos, cerrados y protocolizados deben inscribirse en el Registro de
Testamentos a cargo del Registro Civil y en el Registro Conservatorio. No es una solemnidad, sino una medida
de publicidad con el fin de permitir a los posibles asignatarios conocer si el causante otorgó testamento o no. Su
omisión da lugar a la sanción disciplinaria correspondiente del notario (artículos 439 y 440 COT).

3. Requisitos de las disposiciones testamentarias

Su infracción no produce sino la nulidad de la respectiva cláusula testamentaria, pudiendo tener validez o vigor
las demás disposiciones que no se vean afectadas por algún vicio legal.

II. CLASIFICACIÓN DE TESTAMENTO

1. Testamento solemne otorgado en Chile
Artículo 1008 inciso 2º. “Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la
ley ordinariamente requiere”. Solemnidades:
 Por escrito (artículo 1011).
 Presencia de testigos hábiles: por regla general serán tres, salvo en el caso en que no sea otorgado ante
funcionario, caso en el cual deberán ser cinco. A lo menos dos testigos deberán estar domiciliados en la
comuna en que se otorga, y uno a lo menos deberá saber leer y escribir cuando concurran tres testigos, y
dos cuando concurrieren cinco. No podrán ser testigos (artículo 1012):
o Menores de dieciocho años.
o Interdictos por causa de demencia.
o Actualmente privados de la razón.
o Ciegos.
o Sordos.
o Mudos.

463
 o Los condenados a alguno de los delitos que merezcan pena aflictiva, y en general, los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.
o Amanuenses del escribano que autorizare el testamento.
o Extranjeros no domiciliados en Chile.
o Personas que no entiendan el idioma del testador.
 Otorgamiento:
o Acto continuo e ininterrumpido.
o Reunión del funcionario, tres testigos y testador.
o Por escrito.
o Individualización del testador.
o Lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento.
o Firma del testador, el funcionario y testigos.

Artículo 1013. “Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se manifestare en
el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga,
fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad
real del testigo. Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos”. Norma que reconoce
el error común y la teoría de la apariencia.

Limitaciones libertad de opción entre testamento abierto y cerrado:

 Prohibición de otorgar testamento cerrado:
o El que no sepa leer y escribir (artículo 1022).
o El ciego, sordo o sordomudo que no se puedan dar a entender por escrito, quienes además
deberán hacerlo ante funcionario (artículo 1019).
 Prohibición de otorgar testamento abierto: testador que no pudiere entender o ser entendido de viva voz
(artículo 1024).

1.1. Testamento solemne abierto, nuncupativo o público

Aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos.
 Ante funcionario público competente y tres testigos (artículo 1014): el funcionario puede ser un notario
público o el juez de letras del territorio jurisdiccional.
 Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario: (artículos 1020, 417 COT y 867 CPC): para
proceder a su ejecución requiere la publicación, un trámite ante el juez del último domicilio, que cita a
los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador. Luego se procede a la rubricación, esto es,
la firma del juez en cada una de las páginas del testamento, y finalmente a la protocolización.

Requisito especial de otorgamiento: lectura del testamento. Somarriva considera que la constancia de la lectura
solo sería necesaria en el otorgamiento del testamento del ciego, siendo en los otros casos no una solemnidad,
sino un medio de prueba del cumplimiento de la solemnidad.

1.2. Testamento solemne cerrado o secreto

Es aquel en el que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias.
Debe otorgarse ante funcionario competente y tres testigos.

Requisitos especiales del otorgamiento:

464
  Introducción de la memoria en sobre cerrado.
 Redacción y firma de la carátula.

Apertura del testamento cerrado: fallecido el testador, el juez citará al funcionario y testigos que concurrieron al
otorgamiento. Ellos deberán reconocer su firma y la del testador, y declarar si en su concepto está cerrado,
sellado o marcado como en el acto de la entrega. Si no pueden comparecer todos, bastará el reconocimiento de
firmas del escribano y testigos instrumentales presentes. Luego, se protocoliza.

1.3. Nulidad del testamento solemne (artículo 1026)

El testamento en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba sujetarse no tendrá valor alguno.
Sanción: nulidad absoluta.
 Testamento abierto o cerrado que no se otorga por escrito.
 Testamento que no se otorga ante el número mínimo de testigos exigidos.
 Testamento otorgado ante un funcionario no competente.
 Infracción de las reglas para el otorgamiento:
o Testamento abierto que no es leído.
o Testamento cerrado cuando aparezca violada la cubierta.
o Testamento de la persona a la que se le prohíbe celebrar testamento abierto o cerrado.
o Firma de alguna persona extraña al otorgamiento.

Omisión de designaciones de individualización (artículo 1026 inciso 2º): no anula al testamento, si no hay duda
acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo.

2. Testamento solemne otorgado en el extranjero

 Testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera (artículo 1027):
o Debe otorgarse por escrito.397
o Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades de la ley extranjera (lex locus regit
actum).
o Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.
 Testamento otorgado en conformidad a la ley chilena (artículo 1028):
o Testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile.
o Testamento debe otorgarse ante un representante diplomático chileno.
o Testigos chilenos o extranjeros deben estar domiciliados en la ciudad en que se otorgue el
testamento.
o En lo demás, se observan las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.

3. Testamento menos solemne o privilegiado

Artículo 1008 inciso 3º. “El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas
de las solemnidades establecidas por la ley, por consideración a circunstancias especiales, determinadas
expresamente por el legislador”.

Clasificación:
 Testamento verbal: en caso de peligro inminente de vida.
397
El testamento ológrafo, que tiene validez en algunas legislaciones comparadas como la francesa, solo surte efectos en Chile si consta
por escrito.
465
  Testamento militar: en tiempos de guerra. Puede ser abierto, cerrado o verbal.
 Testamento marítimo: el que se otorga en alta mar, en tiempos de guerra o paz. Puede ser abierto,
cerrado o verbal.

Solemnidades:
 Presencia de testigos hábiles: hay menos causales de inhabilidad (artículo 1031).
 Declaración de intención.
 Acto continuo e ininterrumpido.
 Apertura, publicación y protocolización.

Extinción:
 Revocación.
 Caducidad.

III. ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Son aquellas asignaciones que hace el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes. La sanción
a la infracción de los requisitos es la nulidad relativa.

1. Requisitos subjetivos
Son aquellos que deben concurrir en la persona misma del asignatario.
 Capacidad de suceder.
 Dignidad de suceder.
 Persona cierta y determinada o determinable (artículo 1056):
o Certidumbre: las personas inciertas son aquellas coincidentes con las excepciones a la capacidad
para suceder.
o Determinación: “Si la asignación estuviere concebida o escrita en tales términos, que no se sepa
a cuál de dos o más personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendrá
derecho a ella” (artículo 1065). Casos de admisión de indeterminación:
 Asignaciones hechas con objeto de beneficencia o al alma del testador.
 Asignaciones dejadas a los pobres.
 Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (artículo 1064):
consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato,
teniendo lugar el derecho de representación.

2. Requisitos objetivos
Determinan la validez o nulidad de las propias asignaciones.
 Asignaciones determinadas o determinables (artículo 1066): “Toda asignación deberá ser o a título
universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente
determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá
por no escrita. Sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el
testamento, sin determinar cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación
y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida consideración (i) a la naturaleza del objeto, (ii) a
las otras disposiciones del testador, y (iii) a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador
pudo disponer libremente”.
 Error en asignaciones: solo vicia la asignación en que incide, sin afectar el resto del testamento.
466
  Requisitos especiales:
o Nulidad en las disposiciones captatorias (artículo 1059): “Aquellas en que el testador deja parte
de sus bienes a condición de que el asignatario deje por testamento una parte de los suyos”.
o Manifestación poco clara (artículo 1060): “No vale disposición alguna testamentaria que el
testador no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o
negación, contestando a una pregunta”.
o Indelegabilidad de la elección del asignatario (artículo 1063): “La elección de un asignatario, sea
absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno”.
o Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de un heredero o legatario (artículo
1067): si le genera utilidad rehusarla, debe justificar; si no le genera utilidad, no es necesario que
justifique.

IV. INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

Artículo 1069. “Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecerá la voluntad claramente manifestada por el testador, con tal que no se oponga a los
requisitos o prohibiciones legales”. Norma congruente con el artículo 1560. El artículo 1069 es una regla de
interpretación legal, y como tal, de ser infringida puede interponerse recurso de casación en el fondo. La
calificación jurídica del contenido de la disposición es, sin dudas, una cuestión de derecho (v.g. disposición que
constituye usufructo o fideicomiso). Hay jurisprudencia, no obstante, que ha considerado que la voluntad real del
testador es una cuestión de hecho.

Reglas de interpretación de los contratos: pueden aplicarse a la interpretación del testamento en todo aquello que
no resulte incompatible con su naturaleza (acto jurídico unilateral).
 Utilidad de las disposiciones (artículo 1562): la disposición clara prefiere a la oscura.
 Armonía de las disposiciones (artículo 1564): no puede haber contradicciones entre ellas.

V. CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

 Según sus efectos:
o Asignaciones puras y simples.
o Asignaciones modales.
 Según su objeto:
o Asignaciones a título universal.
o Asignaciones a título singular.
 Según su obligatoriedad legal:
o Asignaciones forzosas.
o Asignaciones voluntarias.

1. Asignaciones sujetas a modalidad

1.1. Asignaciones testamentarias condicionales
Artículo 1070. “Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de un suceso futuro e incierto,
de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece
el negativo”.

Hecho futuro e incierto:

467
  Temporalidad del hecho (artículo 1071): (i) si consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el
cumplimiento; (ii) si existe o ha existido, se mira como no escrita; (iii) si no existe o no ha existido, no
vale la disposición.
 Conocimiento del hecho (artículo 1072): (i) si la condición consiste en un hecho que ya se ha realizado
en vida del testador, y el testador lo supo, y el hecho es de los que pueden repetirse, se presumirá que el
testador exige su repetición; (ii) si el testador lo supo, y el hecho es de aquellos cuya repetición es
imposible, se mirará la condición como cumplida; (iii) si el testador no lo supo, se considerará cumplida.

Clasificación asignaciones condicionales:

 Asignación condicional resolutoria:
o Pendiente: el asignatario está en calidad de propietario puro y simple.
o Fallida: se consolida el dominio en el asignatario.
o Cumplida: se extingue la asignación, debiendo el asignatario restituir, pero conservando los
frutos.
 Asignación condicional suspensiva (artículo 1078):
o Pendiente: el asignatario condicional solo puede implorar medidas conservativas, y a diferencia
de las obligaciones condicionales (artículo 1492), no transmite nada a sus herederos en caso de
fallecer.
o Fallida: se extingue la expectativa del asignatario.
o Cumplida: nace el derecho y se hace titular de la acción de partición, pero no opera con efecto
retroactivo. No tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no
se los hubiere expresamente concedido.

Condiciones especiales:
 Condición de no impugnar el testamento (artículo 1073): no se extiende a las demandas de nulidad por
algún defecto en su forma.
 Condición de no contraer matrimonio (artículos 1074-1077): se tendrán por no escritas, salvo que (i) se
limite a la edad de dieciocho años; (ii) si el asignatario tiene hijos de anterior matrimonio; o (iii) si se
refiere a una persona determinada.

1.2. Asignaciones testamentarias a día o plazo

Artículo 1080. “Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce
actual o la extinción de un derecho”. La asignación a plazo no lleva envuelta incertidumbre alguna; la asignación
a día puede llevar envuelta cierta incertidumbre. 398
 Asignaciones desde tal día:
o Día cierto y determinado: es plazo, v.g. primero de diciembre de este año.
o Día cierto pero indeterminado: es condicional, v.g. muerte.
o Día incierto pero determinado: es condicional, v.g. día que se cumple veinticinco años.
o Día incierto e indeterminado: es condicional, v.g. día de matrimonio.
 Asignaciones hasta tal día:
o Día cierto y determinado: es plazo y constituye un usufructo.
o Día cierto e indeterminado: es plazo y constituye un usufructo.
o Día incierto e indeterminado: es plazo y constituye un usufructo.
398
La certidumbre dice relación con la certeza o incerteza de que va a llegar el día fijado; la determinación dice relación con si se sabe o
no cuándo va a llegar el día.
468
 o Día incierto e indeterminado: es condicional.

1.3. Asignaciones testamentarias modales

Artículo 1089. “Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin
especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una
condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”.

El modo es la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad, es el fin especial que debe aplicarse al
objeto asignado. Se regula en el Libro III al tener mayor aplicación en las asignaciones que en las obligaciones.
El modo libera al asignatario de prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo
(artículo 1091). La asignación u obligación modal es transmisible si para el fin que el testador se haya propuesto
sea indiferente la persona que lo ejecute (artículo 1095).

Intervinientes:
 Testador o primera contraparte.
 Asignatario o segunda contraparte, obligada al cumplimiento del modo.
 Beneficiario: de tratarse de una asignación modal, la Corte Suprema ha fallado que no es necesario que
el beneficiario cumpla los requisitos necesarios para suceder. Se critica esta solución, en tanto podría
utilizarse el modo para que incapaces para suceder perciban la asignación.

Cumplimiento del modo:

 En la forma que el testador o las partes hayan acordaron.
 Incumplimiento o ilicitud del modo (artículo 1093):
o Imposibilidad por su naturaleza, inductiva a un hecho inmoral o concebido en términos
ininteligibles: no vale la disposición.
o Imposibilidad en la forma especial prescrita (relativa): se cumple por equivalencia.
o Imposibilidad sobreviniente:
 No hay cláusula resolutoria:
 Sin hecho o culpa del deudor: subsiste la obligación o asignación sin el
gravamen.
 Con hecho o culpa: si modo está establecido en beneficio exclusivo del deudor,
no se genera obligación. Si está en favor de un tercero, este podrá pedir
cumplimiento forzado más indemnización.
 Hay cláusula resolutoria (artículo 1090): “en las asignaciones modales se llama cláusula
resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple
el modo”. Debe expresarse, salvo si el asignatario es un banco, caso en el que se
subentiende la cláusula resolutoria (artículo 86 Nº 6 de la Ley General de Bancos).
 Titularidad de la acción resolutoria: el beneficiario del modo, que (i) en las
asignaciones modales son los herederos; y (ii) en las obligaciones modales es la
contraparte.
 Prescripción de la acción resolutoria: cinco años desde que se hace exigible
(artículos 2514 y 2515).
 Efectos de la resolución respecto del tercero beneficiario (artículo 1096):
“Siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria, se entregará a la
persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al

469
 objeto, y el resto del valor de la cosa asignada acrecentará la herencia”.
Asignatario a quien se impone el modo no goza de dicho beneficio.
 Por equivalencia (artículo 1094): (i) en las asignaciones modales, si no se puede cumplir como lo previó
el testador, siempre que no derive de hecho o culpa del asignatario, puede cumplirse de otra forma que
apruebe el juez; (ii) en las obligaciones modales ello no es posible.

2. Asignaciones a título universal

Son aquellas en las que se deja al asignatario la totalidad de los bienes del difunto, o una cuota de ellos. La
asignación recibe el nombre de herencia, y el asignatario de heredero.

Características:
 Pueden ser testamentarias o abintestato.
 Los herederos adquieren la asignación y posesión legal por la muerte.
 Opera el derecho de representación y de transmisión.
 Herederos gozan de las acciones de petición de herencia y de reforma de testamento.
 Si existe más de un heredero, se forma una indivisión.
 Heredero sucede en todo el patrimonio transmisible o una cuota.
 Herederos representan a persona del causante: (i) existe cosa juzgada en juicio seguido por el causante;
(ii) se discute si los herederos pueden alegar la nulidad si el causante carecía de dicho derecho; y (iii) la
acción del acreedor hipotecario contra los herederos será personal y no real o de desposeimiento, ya que
no son considerados terceros poseedores.

Clasificación de herederos:
 Según forma en que son llamados a la sucesión:
o Universales: se caracterizan por ser llamados a la sucesión en términos generales, sin
designación alguna de cuota. Opera en su beneficio el derecho de acrecimiento.
o De cuota: son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. No opera el
derecho de acrecimiento.
o De remanente: son aquellos herederos universales o de cuota llamados por el testador o la ley a
lo que queda después de efectuadas las disposiciones testamentarias.
 Según si son elegidos libremente por el testador:
o Herederos forzosos: legitimarios, esto es, herederos cuyos derechos hereditarios el testador está
obligado a respetar, y que se suplen por el legislador, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas.
o Herederos voluntarios: aquellos que el testador es soberano de instituir o no.

Situaciones de concurrencia: la división de la herencia se entiende sin perjuicio de la acción de reforma que la
ley concede a los legitimarios, al cónyuge sobreviviente y al conviviente civil (artículo 1103).
 Varios herederos universales (artículo 1098): se dividen entre sí por partes iguales la herencia o la parte
que en ella les corresponda.
 Herederos de cuota y de remanente (artículo 1099): se prefieren los de cuota, y luego se asigna a los de
remanente.
 Herederos de cuota y universales, asignándose más allá de la unidad patrimonial (artículos 1100 y 1101):
el heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el
denominador el número total de herederos.
470
3. Asignaciones a título singular
Son aquellas en que se sucede en una o más especies indeterminadas de cierto género, o en una o más especies o
cuerpos ciertos. No existe posesión legal ni efectiva, sino solo posesión real en los legados. Tampoco es
necesaria la inscripción especial de herencia en los legados de inmueble, sin perjuicio de la inscripción de la
escritura de entrega del legado para efectos de la mantención de la historia del inmueble. El legado se paga con
la parte de la que el testador ha podido disponer libremente.

Clasificación:
 Legados de género: por el fallecimiento no se adquiere ningún derecho real, sino uno personal contra los
herederos o a las personas a quienes el testador ha impuesto la obligación de pagar el legado. El dominio
no se adquiere por sucesión, sino que por tradición. Se deben los frutos desde que los deudores se
constituyen en mora de entregar.
 Legados de especie: es adquirido su dominio por el legatario por el solo fallecimiento del causante. Si
herederos se niegan a la entrega, el legatario tiene acción reivindicatoria. Se deben los frutos desde el
fallecimiento del testador.

Tipos de legados: existe libertad amplia en las cosas susceptibles de legarse.

 Legados de cosas corporales e incorporales (artículo 1127).
 Legados de cosas muebles e inmuebles.
 Legados de cosas propias o ajenas.
 Legados de cosas presentes o futuras, con tal de que lleguen a existir.

Legados expresamente regulados:

 Legado de una misma cosa a varias personas (artículo 1124): se forma una comunidad.
 Legado de cuota (artículo 1110): se extiende a lo que tenía el causante.
 Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o hipoteca (artículo 1125):
o Testador manifiesta voluntad de gravar al legatario: debe soportarlo, sin derecho de repetición.
o Testador no manifiesta su voluntad de gravar al legatario: (i) si el gravamen se constituye para
garantizar una deuda del causante, el legatario es subrogado por la ley en la acción del acreedor
contra los herederos (artículo 1366); y (ii) si el gravamen se constituye para garantizar una
deuda ajena, el legatario no tiene acción en contra de los herederos.
 Legados con cláusula de no enajenar (artículo 1126): se tiene por no escrita.
 Legado de cosa ajena (artículo 1107): tiene validez si aparece en el testamento que el testador tuvo
conocimiento de estar legando una cosa ajena.
 Legado de crédito (artículo 1127): el deudor debe pagar a los herederos, o al legatario de ser notificado
del legado. Si se paga la deuda después de otorgarse el testamento y antes del fallecimiento del testador,
el legado se extingue.
 Legado de cosa empeñada hecho al deudor (artículo 1128).
 Legado de condonación (artículos 1129 y 1130): si el testador condena y luego demanda al deudor, o
acepta el pago que se le ofrece, no podrá el deudor aprovecharse de la condonación.
 Legado hecho al acreedor (artículo 1131): no se presume que es en pago de la deuda.
 Legado de lo no debido (artículo 1132): si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la
disposición se tendrá por no escrita. Si manda a pagar más, no se deberá el exceso, salvo que se pruebe
la intención de donarlo.
471
  Legado de confesión de deuda (artículo 1133): (i) si hay principio de prueba por escrito, es una baja
general de la herencia; y (ii) si no hay principio de prueba por escrito, es un legado gratuito.
 Legado de pensiones alimenticias voluntarias (artículo 1134): la forma, cuantía y tiempo serán los que el
testador determinó, supliendo la ley su voluntad si no los determinó.

Extinción de los legados (artículo 1135):

 Destrucción de la cosa legada.
 Revocación del testamento: la revocación es tácita cuando se enajenan las especies legadas.
 Alteración sustancial de la cosa legada mueble.
 Pago del legado de crédito.
 Legado de condonación.

VI. DONACIONES REVOCABLES

También llamadas donaciones por causa de muerte, la donación revocable es un acto jurídico unilateral por el
cual una persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho para después de su muerte, conservando la
facultad de revocarlo a su arbitrio mientras viva (artículo 1136). Constituye un verdadero testamento, sin mucha
aplicación práctica al poder favorecerse gratuita y directamente al destinatario en el testamento mismo.

Requisitos:
 Solemnidades (artículo 1137): debe cumplirse las exigidas para el testamento o para la donación entre
vivos. Su omisión puede ser saneada por confirmación, la que (i) opera ipso jure si se otorga conforme a
las solemnidades del testamento y el donante fallece; y (ii) debe ser confirmada expresamente en el
testamento si se otorga conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos (artículo 1144).
 Capacidad del donante y del donatario (artículo 1138): ambos deben tener doble capacidad para testar y
para donar.

Efectos de las donaciones revocables:

 A título singular (artículos 1140 y 1141): es un legado anticipado. Junto a los legados entregados en vida
son preferenciales en su pago. Si se hace entrega de la cosa, se entiende que existe un usufructo legal
sobre ella hasta la muerte, momento en el que se hace dueño.
 A título universal (artículo 1142): es una herencia o institución de heredero, que solo tendrá efecto desde
la muerte del donante. Si entregó alguno de los bienes comprendidos, en vida del donante, se entiende
que existe un usufructo legal sobre ella hasta la muerte.

Donaciones entre cónyuges (artículo 1137 inciso 3º): las donaciones hechas entre cónyuges son siempre
revocables. Las donaciones irrevocables están prohibidas al procurar (i) evitar un riesgo de fraude de los
derechos de terceros acreedores; y (ii) resguardar los intereses de la mujer casada en sociedad conyugal.

Extinción:
 Muerte del donatario antes que la del donante (artículo 1143).
 Causal de incapacidad o indignidad sobreviniente del donatario (artículo 1144).
 Revocación expresa o tácita del donante (artículo 1145).

VII. DESHEREDAMIENTO

472
Artículo 1207. “Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea
privado del todo o parte de su legítima”.

Requisitos:
 Efectuada por testamento.
 Existencia de causa legal (artículo 1208): las tres primeras operan para los ascendientes y el cónyuge o
conviviente civil sobreviviente. Los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las
causales.
1° Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la
persona, honor o bienes de su cónyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes.
2° Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo.
3° Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar.
4° Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo.
5° Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva, o por haberse abandonado a los vicios
o ejercido granjerías infames, a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación
del desheredado.
 Indicación específica de la causal de desheredamiento (artículo 1209).
 Prueba de los hechos (artículo 1209): puede ser durante la vida del testador o con posterioridad a su
fallecimiento. No será necesaria la prueba si el desheredado no reclamare su legítima dentro de los
cuatro años subsiguientes (i) a la apertura de la sucesión, o (ii) desde el día en que haya cesado su
incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz.

Efectos (artículo 1210): privación total o parcial de la legítima del desheredado, dependiendo de lo dispuesto por
el testador. En cualquier caso, no se extiende a los alimentos, salvo injuria atroz.

Revocación del desheredamiento (artículo 1211): puede ser revocado por el testador en nuevo testamento,
pudiendo ser total o parcial, pero no se entenderá revocado tácitamente, por haber intervenido reconciliación, ni
el desheredado será admitido a probar que hubo intención de revocarlo.

CAPÍTULO CUARTO – DERECHOS QUE CONCURREN EN LA SUCESIÓN

1. Derecho de transmisión
Entre la delación y el momento de la aceptación o repudio de la herencia por parte de un asignatario, pueden
ocurrir varias situaciones:
 El asignatario repudia la herencia: la asignación no se transmite.
 El asignatario acepta la herencia: la asignación se transmite y se radica en su patrimonio.
 El asignatario fallece sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado, aun cuando fallece sin
saber que se le ha deferido (artículo 957): en tal evento, los herederos del asignatario heredan el derecho
o facultad de aceptar o repudiar la herencia. Esto es lo que se denomina derecho de transmisión, una
especie de sucesión indirecta.

Campo de aplicación: (i) se aplica tanto a la sucesión testada como a la intestada, ya que el artículo 957 se
encuentra en las disposiciones comunes de la sucesión; (ii) se aplica tanto a las herencias como a los legados; y
(iii) el adquiriente debe ser siempre heredero, al representar al causante en la aceptación o repudiación de la
herencia.

473
Sujetos involucrados en el derecho de transmisión:
 Primitivo causante: es el que transmite a su heredero o legatario su asignación.
 Transmisor: aquel que muere sin manifestar si acepta o repudia la herencia o legado. Requisitos:
o Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación.
o Debe ser heredero o legatario del primer causante.
o El derecho del transmisor debe estar vigente o no prescrito.
o Debe haber sido digno y capaz de suceder al primitivo causante.
 Transmitido: heredero del transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignación del
primitivo causante. Es posible que se configure una cadena de transmitidos, si estos igualmente fallecen
antes de aceptar o repudiar la herencia de su antecesor. Requisitos:
o Debe ser heredero (asignatario a título universal) del transmisor, porque si fuera legatario no
sería continuador de la persona.
o Debe aceptar la herencia del transmisor para asimismo aceptar la del primitivo causante.
o Debe ser digno y capaz de suceder al transmisor.

2. Derecho de representación
Artículo 984. “Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación. La
representación es una ficción legal en la que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado
de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese
suceder”. Se critica la definición por redundante.

Personas que intervienen:

 Causante: persona en cuya herencia se sucede.
 Representado: persona que no puede o no desea suceder, y cuyo lugar queda vacante.
 Representante: descendiente del representado que ocupa su lugar.

Requisitos:
 Sucesión intestada: en la testada, si falta el asignatario, recogen la asignación los herederos abintestato
(artículo 1162). Excepcionalmente opera en la sucesión testada (i) cuando se haga una asignación
testamentaria indeterminadamente a los parientes (artículo 1064); y (ii) cuando son representados los
legitimarios (artículo 1183).
 Debe faltar el representado (artículo 987):
o No puede: (i) incapaz; (ii) indigno; (iii) desheredado; o (iv) fallecido antes que el causante.
o No quiere: repudiación de la asignación.
 Solo opera en línea descendiente: representante debe ser descendiente del representado.
 Parentesco entre el representado y el causante (artículo 986): representado debe ser descendiente o
hermano del causante.
 Representante debe ser capaz y digno de suceder al causante.

Efectos de la representación:
 Sucesión directa: a diferencia del derecho de transmisión, el representante hereda directamente al
causante. Si el representante es incapaz o indigno de suceder al representado, el representante de todos
modos puede heredar al causante.
 Ocupación del lugar del representado por el representante: se reputa que tiene el parentesco y los
derechos hereditarios del mismo.
474
  Se hereda por estirpes o troncos: cualquiera que sea el número de representantes, toman entre todos y
por iguales partes la porción que hubiera cabido al representado. En cambio, los que heredan por cabeza,
esto es, por derecho personal, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama, a
menos que la misma ley establezca otra división diferente (v.g. simple y doble conjunción).

3. Paralelo derecho de transmisión y representación

 Campo de aplicación: transmisión opera en la sucesión testada e intestada; representación opera solo en
intestada.
 Asignaciones: por la transmisión se puede adquirir herencias y legados; por la representación solo
herencias.
 Delación: transmisión opera cuando el asignatario fallece después de la delación; representación opera
cuando el asignatario fallece antes de la delación, o por otra causa.
 Parentesco: transmisión no exige un parentesco determinado; representación exige que sea la
descendencia del difunto o la descendencia de sus hermanos.
 Aceptación herencia del intermediario: trasmisión exige que el transmitido acepte la herencia del
transmisor; representación no exige que el representante acepte la herencia del representado.

4. Derecho de acrecimiento
Aquel derecho en virtud del cual, existiendo dos o más asignatarios llamados a un mismo objeto sin
determinación de cuota, la parte del asignatario que falta aumenta la de los otros asignatarios (artículos 1147 y
1148).

Características:
 Derecho renunciable (artículo 1151): “El coasignatario podrá conservar su propia porción y repudiar la
que se le defiere por acrecimiento”.
 Derecho accesorio (artículo 1151): “…pero no podrá repudiar la primera y aceptar la segunda”. La
porción que acrece lleva todos sus gravámenes consigo, excepto los que suponen una calidad o aptitud
personal del coasignatario que falta (artículo 1152).
 Derecho transferible (artículo 1910 inciso 3º): “Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al
mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya
estipulado otra cosa. Se aplicarán las mismas reglas al legatario”.

Requisitos:
 Sucesión testamentaria: es una interpretación de la voluntad del testador. No obstante, el acrecimiento
opera tanto en las herencias (herederos universales) como en los legados.
 Existencia de dos o más asignatarios.
 Asignatarios llamados al mismo objeto.
 Asignatarios llamados sin designación de cuota.
o Excepciones aparentes (artículo 1148):
 Asignatarios llamados por partes iguales, v.g. “dejo mis bienes a Pedro, Francisca y
Diego en partes iguales”.
 Asignatarios llamados en una misma cuota, pero sin determinar la parte que llevan en
dicha cuota, v.g. “dejo un tercio a Pedro, un tercio a Francisca, y el resto a Diego y
Juan”.
o Asignatarios conjuntos (artículo 1150): los coasignatarios se reputarán una sola persona.

475
  Conjunción verbal o labial: son llamados en una misma cláusula testamentaria, pero a
distintos objetos, no operando el acrecimiento, v.g. “dejo la casa X a Juan y la casa Y a
Pedro”.
 Conjunción real: dos o más asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas
cláusulas del testamento, operando el acrecimiento, v.g. primera cláusula: “dejo la casa
X a Juan”; segunda cláusula: “dejo la casa X a Pedro”.
 Conjunción mixta: los asignatarios son llamados a un mismo objeto y en una misma
cláusula testamentaria, operando el acrecimiento, v.g. “dejo la casa X a Juan y Pedro”.
 Falta de asignatario: al momento del fallecimiento del causante.
o Asignatario fallece antes que el testador: si fallece después, opera el derecho de transmisión,
salvo que acrezca el derecho de un coasignatario de usufructo, uso, habitación o de pensión
periódica (artículo 1154).
o Asignatario incapaz o indigno de suceder.
o Asignatario repudia la asignación.
o Asignatario condicional, cuya condición suspensiva falla.
 Testador no ha designado sustituto para el asignatario que falta.
 Testador no ha prohibido expresamente el acrecimiento.

5. Derecho de sustitución
Es el derecho que tiene la persona que ha sido asignada por el testador para reemplazar u ocupar el lugar del
asignatario en caso de que falte.

Clases:
 Vulgar (artículo 1156): “La sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que
ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por
fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual”. Si se designa un motivo específico, la
sustitución de todos modos opera en cualquiera de los otros en que llegare a faltar (artículo 1157).
Requisitos:
o Sucesión testamentaria (artículos 1158 y 1159).
o Sustitución expresa (artículo 1162).
o Falta de asignatario: al momento del fallecimiento del causante.
 Fideicomisaria (artículo 1164): “Sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un
fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía
en propiedad fiduciaria. La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título De la
propiedad fiduciaria”.399 No se presume, por lo que, ante la duda, la sustitución es vulgar (artículo
1165). Si se nombran sustitutos para el fideicomisario, esas sustituciones se considerarán vulgares, a la
luz de la prohibición de los fideicomisos sucesivos (artículo 745).

6. Concurrencia de derechos
 Derecho de transmisión, acrecimiento y sustitución (artículo 1163): transmisión excluye a la sustitución
y al acrecimiento. Por su parte, la sustitución excluye al acrecimiento.
 Derecho de representación, sustitución y acrecimiento: no concurren, salvo en la mitad legitimaria
(artículo 1183), en la que el derecho de representación excluye a la sustitución y al acrecimiento.

399
Por tanto, la condición que tarde más de cinco años en cumplirse se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el
evento de que penda la restitución (artículo 739).
476
  Derecho de transmisión y representación: transmisión no concurre con representación, sin perjuicio de
que tengan un campo de aplicación común.

CAPÍTULO QUINTO – ASIGNACIONES FORZOSAS

Artículo 1167. “Son aquellas que el testador está obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun
con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”. Son una limitación a la libertad de testar, no
reconociéndose en Chile el derecho absoluto del testador de disponer de sus bienes a favor de quien desee, como
ocurre en el derecho anglosajón. El testador solo podrá disponer de la totalidad de su patrimonio si carece de
asignatarios forzosos.400 Las asignaciones forzosas están reguladas a propósito de la sucesión testamentaria,
aplicando también a la sucesión abintestato.

Medios de protección: las asignaciones forzosas son de orden público. Cesa el deber de respetarlas por
desheredamiento y en toda situación en que se pierde el derecho a suceder al testador, como la separación
judicial por culpa, reconocimiento forzoso del hijo y cometer injuria atroz.
 Medios indirectos:
o Interdicción por demencia o disipación.
o Insinuación en las donaciones irrevocables (artículo 1401): sólo se autorizarán cuando el
patrimonio sea tan fuerte que no afectará las asignaciones forzosas.
o Limitación de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos (artículo 1788): no podrán
donarse entre sí efectos que superen la cuarta parte de los bienes que aporta al matrimonio el
esposo donante.
o Acervos imaginarios.
o Prohibición de sujetar las legítimas a modalidades (artículo 1192).
o Partición de los bienes efectuado por el testador (artículo 1318).
o Improcedencia de tasación de los bienes (artículo 1197).
 Medio directo: acción de reforma de testamento (artículo 1216).

1. Alimentos que se deben por ley a ciertas personas

Artículo 1168. “Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria;
menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión”.
 Alimentos forzosos: constituyen una baja general de la herencia, separándose un capital de la sucesión
con cuyas rentas se pagarán las pensiones alimenticias. Al pagarse del acervo ilíquido, no aprovechan a
la reconstrucción de los acervos imaginarios. Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas
hereditarias, pero pueden rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas
del patrimonio efectivo (artículo 1170). Procedencia:
o Causante condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos, aun si fuere demandado en
vida y condenado después de haber fallecido.
o Causante obligado por transacción aprobada por el juez (artículo 2451).
o Causante obligado por convenio regulador entre los cónyuges en la separación judicial.
o Causante obligado por mediación autorizada por el juez.
o Causante pagaba alimentos en forma voluntaria.

400
Es decir, de no haber ascendencia, descendencia, cónyuge o conviviente civil, el testador podrá disponer libremente (artículo 1184
inciso 2º), aun habiendo hermanos vivos.
477
 o Causante que no pagó alimentos a una persona que tenía derecho a ellos: si el titular no los
exigió cuando el causante vivía, se ha rechazado que pueda demandar a la sucesión.
 Alimentos voluntarios (artículo 1171): constituyen un legado, imputándose al cuarto de libre
disposición.

2. Legítimas
Artículo 1181. “Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas
llamadas legitimarios”. Los legitimarios son los herederos del primer y segundo orden (artículo 1182):
 Hijos, personalmente o representados por su descendencia.
 Ascendientes: no son legitimarios si la paternidad o la maternidad ha sido determinada judicialmente
contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo restablecimiento.
 Cónyuge y conviviente civil sobreviviente: no es legitimario el o la cónyuge que por culpa suya haya
dado ocasión a la separación judicial, o si el matrimonio es nulo o putativo.

Forma de división: los legitimarios o herederos forzosos concurren y son representados según el orden y reglas
de la sucesión intestada (artículo 1183):
 Concurren descendientes: excluyen a ascendientes, y se reparten la mitad legitimaria por partes iguales.
Si concurre el cónyuge o conviviente civil, este recibe el doble de lo que corresponde a cada hijo. Si es
un solo hijo, la cuota del cónyuge o conviviente civil será igual a la legítima de ese hijo. En ningún caso
el cónyuge o conviviente civil podrá recibir menos de la cuarta parte de la mitad legitimaria.
 No concurren descendientes: la legítima corresponde al cónyuge o conviviente civil y a los ascendientes
de grado más próximo, en dos tercios para la pareja y un tercio para los ascendientes. Si faltan los
ascendientes, corresponde la totalidad al cónyuge o conviviente civil. Si falta la pareja, corresponde la
totalidad al ascendiente de grado más próximo, y si hay varios, se divide en partes iguales.

Clasificación:
 Legítima rigorosa (artículo 1184): la mitad de los bienes del difunto, deducidas previamente las bajas
generales de la herencia, y efectuadas las agregaciones que ordena la ley. Es decir, es aquella parte que
le cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria.
o Características:
 Constituyen una asignación forzosa (artículos 1167 Nº 2 y 1226).
 No son susceptibles de modalidades o gravámenes (artículo 1192): excepcionalmente,
puede dejarse bajo la condición de ser administrados los bienes de la legítima rigorosa
por un banco durante la incapacidad del legitimario (artículo 86 Nº 7 de la Ley General
de Bancos).
 El testador puede indicar los bienes con que se van a pagar las legítimas, pero no
tasarlos (artículo 1197): no obstante, podrá tasarlos si testador efectúa la partición,
siempre que dicha partición no resulte contraria a derecho.
 Tienen preferencia absoluta para su pago.
o División: por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la
sucesión intestada. Si un legitimario falta sin descendencia con derecho para representarlo, dicho
todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de
los otros (artículo 1190).
 Legítima efectiva (artículo 1191): es la legítima rigorosa, aumentada con la parte de mejoras y la parte
de libre disposición de que el testador no dispuso, o si lo hizo, no tuvo efecto su disposición.

478
Modo de pago de las legítimas:
 Preferencias (artículo 1189): “Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la
mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión”.
 Imputaciones a las legítimas: tienen lugar si el legitimario ha recibido donaciones o asignaciones. Si no
ha recibido, el legitimario recibe de forma íntegra y en efectivo.
o Cosas imputables a las legítimas:
 Donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario (artículo
1198).
 Legados dejados por el causante al legitimario en el testamento (artículo 1198): según
Somarriva, también se imputan a las herencias.
 Desembolsos hechos por el testador para el pago de las deudas de ciertos legitimarios
(artículo 1203).
o Cosas no imputables a las legítimas:
 Legados, donaciones o testamentos que han sido hechos a título de mejora (artículo
1198).
 Gastos de educación de un descendiente (artículo 1198 inciso 2º).
 Donaciones por matrimonio a un descendiente y otras de costumbre (artículo 1198
inciso 3º).
 Frutos de las cosas donadas (artículo 1205).
o Situaciones que pueden plantearse:
 Imputaciones calcen perfectamente en la legítima.
 Imputaciones excedan la legítima: el exceso se imputará a la cuarta de mejoras (artículo
1193), y si no fuere suficiente, también a la cuarta de libre disposición (artículo 1194).
 Que de todos modos no haya cómo pagar las legítimas y mejoras: se rebajaran las
legítimas y mejoras a prorrata de la cuota de cada asignatario (artículo 1196).
 Restituciones (artículo 1206):
o Legitimario recibió donaciones o legados que no alcanzan a cubrir el valor de su legítima: tendrá
derecho a conservarlas y exigir el saldo, y no podrá obligar a los demás asignatarios a que le
cambien las especies, o le den su valor en dinero.
o Legitimario recibió donaciones o legados que exceden el valor de su legítima: podrá a su arbitrio
hacer pago del exceso en dinero, o restituir una o más de dichas especies, y exigir la debida
compensación pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya excediere al
saldo que debe.

3. Cuarta de mejoras
Artículo 1184 inciso 3º. “Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las
referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para
las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge,
[conviviente civil] o a uno o más de sus descendientes 401 o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de
que ha podido disponer a su arbitrio”.

Características:
 Constituyen una asignación forzosa (artículo 1167 Nº 3).
401
Los legitimarios son distintos a los asignatarios de cuarta de mejoras. Los ascendientes de grado más próximo excluyen a los de grado
más distante, y los hijos excluyen a otra descendencia en las legítimas, lo que no ocurre en la cuarta de mejoras.
479
  No se presumen: requieren de declaración expresa en el testamento. Ergo, no opera el derecho de
representación en la cuarta de mejoras. De no haber testamento, acrecen la mitad legitimaria y pasan a
formar la legítima efectiva.
 Deben asignarse necesariamente a las personas indicadas en el artículo 1184: las donaciones hechas en
razón de mejoras a quien no tenía derecho a ella al momento de fallecer se resuelven (artículo 1201).
 No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravámenes, salvo excepciones legales:
o Gravámenes: se prohíben los gravámenes en beneficio de extraños quienes no pueden
beneficiarse con la cuarta de mejoras.
o Modalidades: se permiten siempre que no importen su violación, v.g. asignación a un hijo bajo
condición de que no sea administrado por quien sea titular de la patria potestad (artículo 250 Nº
2).
o Convención de no disponer de la cuarta de mejoras (artículo 1204): “Si el difunto hubiere
prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge, [conviviente civil] o a alguno de sus
descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento
parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con
ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el
cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare”. Es una de las
excepciones al objeto ilícito en pactos sobre sucesiones futuras (artículo 1463), que establece
una obligación de no hacer.

CAPÍTULO SEXTO – ACCIONES

1. Acción de inoficiosa donación

Acción que tienen los legitimarios y asignatarios de cuarta de mejoras en contra de los donatarios, en orden
inverso al de las fechas de las donaciones, cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables
excesivas que menoscaban las legítimas rigorosas o mejoras, y que se traduce en la rescisión de dichas
donaciones para efectos de completar el pago de las asignaciones forzosas. Para ello, la doctrina estima que
deben restituirse los bienes donados y no un monto correspondiente al exceso de donación, ya que la insolvencia
de un donatario no grava a los otros (artículo 1187 inciso 2º).

Naturaleza jurídica:
 Acción de nulidad relativa o de naturaleza rescisoria: es la expresión utilizada por la ley en el artículo
1425. Crítica: la donación no adolece de ningún vicio de nulidad.
 Acción de resolución: la donación está sujeta a la condición de no ser excesiva al momento de la muerte
del donante.
 Acción de inoponibilidad: no se pretende dejar sin efecto la donación, sino que obtener la restitución del
exceso donado por el cujus (Rodríguez Grez).

Características:
 Acción personal: solo puede intentarse en contra de los donatarios.
 Acción patrimonial: persigue la restitución del exceso que menoscaba las asignaciones forzosas.
o Acción renunciable.
o Acción transferible.
o Acción transmisible.

480
 o Acción prescriptible: (i) cuatro años de considerarse rescisoria (artículo 1691); (ii) cinco años de
considerarse resolutoria o de inoponibilidad (artículo 2515).

2. Acción de reforma de testamento

Aquella que corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de que el testador en su testamento no les
haya respetado las legítimas o mejoras, según los casos, para pedir que se modifique el testamento en todo lo que
perjudique dichas asignaciones forzosas. Tiene por objeto la reforma y no la nulidad del testamento, dejando en
consecuencia subsistentes todas las disposiciones testamentarias que no perjudiquen las asignaciones forzosas.

Características:
 Acción personal: debe intentarse en contra de los asignatarios.
 Acción patrimonial:
o Acción renunciable.
o Acción transferible.
o Acción transmisible.
o Acción prescriptible: cuatro años contados desde tuvieron conocimiento del testamento y de su
calidad de legitimarios. La prescripción se suspende en favor de los que no tenían
administración de sus bienes a la apertura de la sucesión.

Juicio: no es necesario que se entable previamente un juicio para acreditar la calidad de legitimario, ni que se
haya efectuado previamente la partición de los bienes para acreditar la violación de las legítimas.

Objeto:
 Legítima rigorosa (artículo 1217): cuando sus derechos han sido desconocidos a favor de otros
legitimarios de igual derecho.
 Legítima efectiva (artículo 1217): cuando han sido violados a favor de terceros extraños.
 Cuarta de mejoras (artículo 1220): pueden intentarla sólo los legitimarios.

3. Acción de petición de herencia

Aquella que compete al heredero para obtener la restitución de la universalidad jurídica de la herencia, sus
bienes y todos sus aumentos, contra el que la está poseyendo invocando la calidad de heredero (artículo 1264).
Los legatarios no son titulares de la acción de petición de herencia: (i) el legatario de especie, al adquirir
inmediatamente el dominio al momento del fallecimiento del testador, es titular de la acción reivindicatoria en
contra de terceros poseedores; (ii) el legatario de género, es titular de una acción personal en contra de la
sucesión.

Características:
 Acción originaria: la tiene el verdadero heredero.
 Acción real (artículo 577).
 Acción divisible: si existieren varios herederos, cada uno de ellos por su cuota en la herencia pueden
ejercer la acción.
 Acción universal en cuanto al objeto: al proteger el derecho real de herencia.
 Acción mueble: siguiéndose la tesis de Urrutia, es mueble al recaer en una universalidad jurídica.
 Acción patrimonial:
o Acción renunciable.
481
 o Acción transmisible.
o Acción transferible.
o Acción prescriptible: (i) en diez años por prescripción extraordinaria (artículo 2512 Nº 1); y (ii)
en cinco años en el caso del heredero putativo, considerándose por la jurisprudencia como una
hipótesis de prescripción ordinaria si el heredero está de buena fe, lo que hace procedente su
suspensión (artículo 2509). La doctrina estima que es un plazo de prescripción extintiva de la
acción, y adquisitiva del derecho real de herencia (artículo 2517).

Legitimación:
 Activa: (i) herederos, salvo el condicional; (ii) donatarios de una donación revocable a título universal
(artículo 1142); y (iii) cesionarios del derecho real de herencia.
 Pasiva: contra el falso heredero, o sea, el que la está poseyendo e invocando la calidad de heredero. Si la
está poseyendo el cesionario del falso heredero, que no invoca la calidad de heredero, la acción de
petición de herencia de todos modos procede al haber operado subrogación personal.

Efectos:
 Restitución de los bienes de la herencia: se dirige en contra del falso heredero. Si los enajenare, el
heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre las cosas hereditarias reivindicables,
que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos. Si prefiere usar de esta acción,
conservará, sin embargo, su derecho para que el que ocupó de mala fe la herencia le complete lo que por
el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne, y tendrá
igual derecho contra el que ocupó de buena fe la herencia (artículo 1268).
 Restitución de los frutos y mejoras (artículo 1266): se aplican las normas de las prestaciones mutuas.
o Frutos (artículo 907): (i) el poseedor de mala fe es obligado a restituir todos los frutos naturales
y civiles, e incluso los que el verdadero heredero podría haber percibido con mediana
inteligencia y actividad; y (ii) el poseedor de buena fe no es obligado a restituir los frutos
percibidos con anterioridad a la contestación.
o Mejoras (artículos 908-910): (i) las necesarias deben abonarse; (ii) las útiles se abonan al
poseedor de buena fe, pudiendo el de mala fe separar los materiales si no conlleva detrimento de
la cosa si el verdadero heredero se rehúsa a pagarle el precio; y (iii) las voluptuarias no se
abonan, sin perjuicio de poder separarse si no conlleva detrimento.
 Indemnizaciones por deterioros (artículo 1267): no se sigue la regla de las prestaciones mutuas (artículo
906), debiendo (i) el poseedor de mala fe indemnizar de todo el importe de los deterioros, incluso los
fortuitos; y (ii) el poseedor de buena fe sólo aquellos que le hayan hecho más rico, aplicándose
analógicamente el artículo 1688.

Preterición (artículo 1218): “El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una
institución de heredero en su legítima. Conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere
revocado”. Como el preterido es instituido heredero por la ley, la acción que debe intentar es la de petición de
herencia y no la de reforma del testamento, reclamando su legítima rigorosa si es preterido en beneficio de otro
legitimario de igual derecho, y reclamando la efectiva si es preterido en provecho de un extraño.

Compatibilidad de acciones: es posible entablar conjuntamente la acción de reforma del testamento con la acción
de petición de herencia. De ser acogida la acción de reforma, la asignación quedaría ocupada por un falso
heredero, procediendo consiguientemente la acción de petición de herencia.

482
 CAPÍTULO SÉPTIMO – ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

La concatenación de la sucesión inicia en la muerte del cujus, siguiéndose de la apertura, luego se produce la
delación, y finalmente se da lugar al pronunciamiento del asignatario de aceptar o repudiar la asignación.
Tanto herederos como legatarios pueden aceptar o repudiar, teniendo los primeros el derecho adicional de.
aceptar con beneficio de inventario. El testamento es un acto jurídico unilateral, por lo que a fin de que la
institución de heredero o legatario produzca efectos jurídicos, es necesario que el asignatario se pronuncie
aceptando la asignación (acto jurídico recepticio). La aceptación de una herencia o legado se señala en el artículo
1437, pretendiendo algunos asimilarlo incorrectamente a un cuasicontrato, en circunstancias de que es la ley la
que exige dicho pronunciamiento porque, por regla general, nadie puede adquirir derechos contra su voluntad, y
para prevenir un eventual perjuicio por las cargas de la herencia.

Guarda o aposición de sellos (artículo 1222): “Desde el momento de abrirse una sucesión, todo el que tenga
interés en ella, o se presuma que pueda tenerlo, podrá pedir que los muebles y papeles de la sucesión se guarden
bajo llave y sello, hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios”. Es una
medida conservativa y derecho auxiliar de los acreedores.

Características:
 Derecho transmisible: objeto del derecho de transmisión.
 Derecho puro y simple (artículo 1227): no puede sujetarse a modalidades, quedando perfeccionado con
la sola voluntad de quien acepta o repudia.
 Derecho indivisible (artículo 1228): no se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el
resto. Pero si la asignación hecha a una persona se transmite a sus herederos según el artículo 957, puede
cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota”. En el último caso es divisible.
 Derecho expreso o tácito:
o Aceptación tácita (artículo 1230): “Si un asignatario vende, dona o transfiere de cualquier modo
a otra persona el objeto que se le ha deferido, o el derecho de suceder en él, se entiende que por
el mismo hecho acepta”.
o Repudiación tácita: la repudiación no se presume de derecho sino en los casos previstos por la
ley (artículo 1235), es decir, cuando el asignatario se constituye en mora de declarar si acepta o
repudia (artículo 1233).
 Derecho irrevocable (artículos 1234 y 1237): la aceptación o repudiación no podrá rescindirse, salvo
cuando (i) en el pronunciamiento de un incapaz no se cumplen los requisitos legales; (ii) la aceptación o
repudiación adolece de fuerza o dolo, no procediendo el error 402; (iii) adolece de lesión grave, entendida
como la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad; y cuando (iv) la repudiación
se efectúa en perjuicio de los acreedores (artículo 1238), pudiendo los últimos ejercer la acción oblicua o
subrogatoria en contra del que repudia.403
 Opera retroactivamente (artículo 1239): solo abarca al heredero y legatario de especie. Se deben frutos al
legatario de género desde que los deudores se constituyen en mora de entregar.

1. Oportunidad para emitir su pronunciamiento

402
Rodríguez Grez estima que esta solución se justifica, salvo la exclusión del error obstáculo.
403
Somarriva considera que los acreedores son titulares de acción pauliana, ya que (i) su objetivo es hacer volver al patrimonio del que
repudia la asignación correspondiente; (ii) su efecto es la rescisión en beneficio exclusivo de los acreedores que la ejercen y no en
beneficio de otros acreedores; y (iii) se asimila a la hipótesis del artículo 2468 Nº 1.
483
  Surgimiento del derecho (artículo 1226): “No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se
ha deferido. Pero después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda
asignación, aunque sea condicional y esté pendiente la condición”. Es decir, se puede aceptar (i) desde el
fallecimiento del causante, si la asignación es pura y simple, y (ii) desde que se cumple la condición, si
la asignación está sujeta a condición suspensiva; y siempre se puede repudiar desde el fallecimiento de
causante.
 Extinción del derecho:
o Asignatario requerido judicialmente (artículo 1233): el asignatario está obligado a aceptar o
repudiar dentro de los cuarenta días subsiguientes al de la demanda, plazo prorrogable hasta por
un año en caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o
de otro grave motivo. Si no se pronunciare, la ley presume su repudiación.
o Asignatario no requerido judicialmente: puede aceptar o repudiar libremente mientras conserve
su derecho a la asignación, es decir, mientras su acción no se extinga por prescripción y otra
persona no haya adquirido la asignación por usucapión.

2. Libertad para aceptar o repudiar

Artículo 1225. “Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente”. Limitaciones:
 Asignatario que sustrae dolosamente efectos pertenecientes a la sucesión (artículo 1231): (i) el heredero
pierde la facultad de repudiar, pierde su derecho cuotativo en los efectos sustraídos; y (ii) el legatario
pierde el derecho que tenía, si sustrae el objeto propio que le fue legado, y debe restituir el duplo, si
sustrae una cosa distinta. Asimismo, tanto heredero como legatario se hacen responsable criminalmente
a las penas que por el delito correspondan. Al requerirse dolo, la acción que surge del delito civil
prescribe en cuatro años (artículo 2332).
 Asignatarios incapaces (artículos 1225, 1236 y 1250): (i) su aceptación debe ser necesariamente con
beneficio de inventario y por medio o con el consentimiento de sus representantes legales; y (ii) su
repudiación requiere autorización judicial, so pena de nulidad relativa.
 Mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal (artículo 1225): (i) la mujer puede aceptar o repudiar
por sí sola las asignaciones que se le han deferido al ser plenamente capaz; y (ii) el marido requiere del
consentimiento de su mujer para aceptar o repudiar dicha asignación, autorización que puede ser suplida
por el juez si se negare sin justo motivo o por impedimento (artículo 1749).

3. Reglas particulares relativas a las herencias

3.1. Herencia yacente (artículos 1240 y 885 CPC)
Herencia o una cuota de ella que no ha sido aceptada por los herederos dentro de quince días de abrirse la
sucesión, siempre que no exista albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes, o si existe,
no ha aceptado el cargo. La declaración de yacencia la efectúa el juez del último domicilio, de oficio o a petición
del cónyuge sobreviviente, conviviente civil, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de
otra persona interesada en ello. La usucapión ordinaria se suspende a favor de la herencia yacente (artículo 2509
Nº 3) hasta que el heredero acepte la herencia.

Administración:
 Ningún heredero acepta (herencia yacente): juez debe insertar la declaración en un diario y nombrar un
curador dativo de la herencia yacente (artículo 481), el que en ningún caso representa la sucesión y que
solo tiene facultades conservativas. Transcurridos cuatro años desde el fallecimiento de la persona cuya
herencia está en curaduría, el juez, a petición del curador y con conocimiento de causa, podrá ordenar
que se vendan todos los bienes hereditarios existentes, y se ponga su producto a interés con las debidas
484
 seguridades, o, si no las hubiere, se deposite en las arcas del Estado (artículo 484). La curaduría expira
(i) por la aceptación de la herencia por alguno de los herederos; (ii) por la venta de los bienes; y (iii) por
la extinción o inversión completa de los mismos bienes (artículo 491).
 Existencia de dos o más herederos y solo uno de ellos acepta: la herencia deja de ser yacente cuando al
menos un heredero acepta, quien tendrá la administración de todos los bienes hereditarios proindiviso,
previo inventario solemne. Tiene las mismas facultades que el curador dativo, pero sin estar obligado a
prestar caución, salvo peligro de los bienes. Aceptando sucesivamente los otros coherederos, y
subscribiendo el inventario, tomarán parte en la administración.

3.2. Aceptación de la herencia (artículo 1241)

La aceptación es (i) expresa, cuando se toma el título de heredero en escritura pública o privada o en acto de
tramitación judicial, v.g. solicitud de la posesión efectiva (artículo 1242); y es (ii) tácita, cuando el heredero
ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar y que no hubiera tenido derecho de ejecutar,
sino en su calidad de heredero, v.g. enajenación de efectos hereditarios (artículo 1244). Los actos puramente
conservativos, los de inspección y administración provisoria urgente, no importan aceptación de herencia
(artículo 1243).

3.3. Efectos erga omnes de la declaración de reconocimiento de la calidad de heredero

Artículo 1246. “El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado
heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo
juicio. La misma regla se aplica a la declaración judicial de haber aceptado pura y simplemente o con beneficio
de inventario”. Constituye una excepción al principio de efecto relativo de las sentencias (res inter alios, aliis
nec prodesse, nec nocere potest).

3.4. Beneficio de inventario

Artículo 1247. “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado”. Los legatarios no tienen este beneficio. Si el heredero hace acto de heredero sin previo inventario
solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le
impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda (artículo 1245). Es un beneficio facultativo,
con algunas limitaciones:
 Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario: (i) coherederos, cuando los demás quieren
aceptar con beneficio (artículo 1248); (ii) herederos fiduciarios (artículo 1251); (iii) personas jurídicas
de Derecho Público (artículo 1250); e (iv) incapaces (artículo 1250 inciso 2º).
 Personas impedidas de aceptar con beneficio de inventario: (i) el que hizo acto de heredero sin previo
inventario solemne (artículo 1252); y (ii) el que omitiere de mala fe ciertos bienes en el inventario
(artículo 1256).

Inventario solemne: para que opere el beneficio no es necesaria una declaración expresa del heredero de que
acepta con beneficio de inventario, sino que basta que confeccione inventario solemne. La ley lo exige para
efectos de precaver potenciales fraudes respecto de los acreedores de la herencia.
 Requisitos (artículos 858-865 CPC): (i) previo decreto judicial; (ii) previa publicación de tres avisos en
un periódico; (iii) presencia de un notario, o en reemplazo, ministro de fe o juez de menor cuantía, y dos
testigos; (iv) constancia de identidad de la persona que hace manifestación; (v) citación de todos los
interesados (artículo 1255); (vi) lugar, día, mes y año en que comienza y concluye cada parte del
inventario; (vii) juramento de que no hay más bienes que manifestar; (viii) firma del manifestante,
485
 interesados asistentes, funcionario y testigos; (ix) protocolización en el Registro del notario; y (x) si bien
la ley no exige la tasación de los bienes para acceder al beneficio (artículo 865 CPC), no se ve de qué
modo el heredero puede eximirse de un pago que excede su responsabilidad sin exhibir la tasación.
 Bienes comprendidos (artículo 382): muebles e inmuebles, títulos de propiedad, escrituras públicas y
privadas, créditos y deudas, libros de comercio o de cuentas, bienes sociales (artículo 1254), inclusive
las cosas ajenas poseídas por el causante, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que
fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral. Si se
encuentran bienes que no se conocían al momento de efectuar el inventario, se hace inventario solemne
de ellos, agregándose al anterior (artículo 383).
 Inexactitudes del inventario: (i) si se han relacionado por error en el inventario cosas que no existían, o
se ha exagerado su identidad, materia o calidad, no valdrá la excepción, salvo que pruebe excusabilidad
del error (artículo 386); (ii) si se han omitido con dolo, el heredero pierde su beneficio de inventario
(artículo 1256); y (iii) si se han puesto en el inventario cosas que no le fueron entregadas realmente al
manifestante, no será oído (artículo 387).
 Interpretación del inventario (artículos 388 y 1253): los pasajes obscuros o dudosos del inventario se
interpretarán a favor del heredero a menos de prueba en contrario.

Efectos:
 Limitación de responsabilidad: el heredero responde de las obligaciones hereditarias y testamentarias
hasta el monto de los bienes recibidos a título de herencia. Se discute si el beneficio de inventario
produce o no separación de los patrimonios de los herederos.
o Procedencia de separación: los acreedores hereditarios sólo pueden perseguir sus créditos en los
bienes del causante, fundamentado normativamente en la subrogación legal producida a
beneficio del heredero que paga con su propio dinero las deudas de la herencia (artículo 1610 N°
4), regla que no tendría aplicación de no producirse la separación de patrimonios.
o Improcedencia de separación: los acreedores hereditarios pueden hacer efectivos sus derechos
tanto en los bienes de uno como de otro, pero sólo hasta el monto de lo recibido por el heredero,
fundamentado normativamente en (i) la definición del beneficio, que limita la responsabilidad al
monto de lo recibido y no a los bienes (artículo 1247); (ii) en la extinción de la responsabilidad
del heredero beneficiario cuando se haga entrega de bienes de la sucesión a los acreedores
hereditarios, o por haberse agotado lo que recibió en la herencia (artículo 520 N° 4 CPC); y (iii)
la responsabilidad del heredero de los bienes hereditarios perdidos por caso fortuito hasta el
valor de su tasación (artículo 1260 inciso 2º).
 Evita confusión (artículo 1259): el beneficio evita la confusión de las deudas y créditos propios del
heredero beneficiario con los del causante.
 Excepción perentoria (artículo 1263): de ser demandados los herederos por un valor mayor al que su
responsabilidad alcanza, pueden oponer a la demanda la excepción de beneficio.
 Adquisición de los bienes: no obstante, se hace responsable hasta por culpa leve de la conservación de
las especies o cuerpos ciertos que se deban (artículo 1260), y se hace responsable de todos los créditos
como si los hubiese efectivamente cobrado (artículo 1258). Esta responsabilidad se extingue (i) por el
hecho de abandonar el heredero a los acreedores hereditarios los bienes de la sucesión que deba entregar
en especie (artículo 1261); y (ii) por haberse consumido todos los bienes recibidos en el pago de las
deudas de la herencia (artículo 1262).

CAPÍTULO OCTAVO – ALBACEAS Y EJECUTORES TESTAMENTARIOS

486
Artículo 1270. “Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer
ejecutar sus disposiciones”.

Naturaleza jurídica: mandato solemne, irrevocable, y que requiere de plena capacidad (artículo 2169).

Características:
 Intransmisible (artículo 1279).
 Indelegable (artículo 1280).
 Atribuciones de derecho estricto (artículo 1298): albacea no tiene otras atribuciones que las indicadas
por la ley.
 Remunerado (artículo 1302): es una baja general de la herencia.
 Institución a día cierto y determinado: cargo a plazo fijo.
 Singular o múltiple (artículo 1281): siendo varios los albaceas, son solidariamente responsables.
 Cargo facultativo (artículo 1277): el albacea no está obligado a aceptar el cargo, pero si lo rechaza sin
probar inconveniente grave para desempeñarlo, se hace indigno para suceder al causante.
 Opera en la sucesión testada (artículo 1271): no habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el
nombrado, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador pertenece a los herederos.

Clasificación:
 Albaceas generales (artículo 1270): los encargados de ejecutar las disposiciones testamentarias.
 Albaceas fiduciarios (artículo 1311): “El testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al
heredero, al albacea, y a cualquiera persona, para que se invierta en uno o más objetos lícitos una cuantía
de bienes de que pueda disponer libremente. El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario”.
 Albaceas sin tenencia de bienes: sus atribuciones son (i) velar por la seguridad de los bienes de la
sucesión (artículo 1284); (ii) pagar las deudas y legados (artículo 1286); y (iii) detenta ciertas
atribuciones judiciales (artículo 1295).
 Albaceas con tenencia de bienes: sus atribuciones son las del curador de la herencia yacente y las del
albacea sin tenencia de bienes.

Prohibiciones:
 Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley (artículo 1301).
 Celebrar ciertos actos con la sucesión (artículos 412, 1800 y 2144).

Obligaciones:
 Llevar a cabo el encargo que le ha hecho el testador (artículo 1278).
 Rendición de cuentas (artículo 1309).

Responsabilidad: albacea es responsable hasta de culpa leve en el desempeño de su cargo (artículo 1299).

Extinción:
 Llegada del plazo (artículo 1306).
 Cumplimiento del encargo (artículos 1307 y 1308).
 Remoción del albacea por culpa o dolo (artículo 1300).
 Incapacidad sobreviniente del albacea (artículo 1275).
 Muerte del albacea (artículo 1279).
487
  Renuncia del albacea (artículo 1278).
 Falta de aceptación del cargo en el plazo judicial (artículo 1276).

CAPÍTULO NOVENO – PARTICIÓN DE BIENES

Conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación y
distribución entre los copartícipes del caudal poseído proindiviso en partes o lotes que guarden proporción con
los derechos cuotativos de cada uno de ellos. La indivisión es concebida por el Código como un estado de
transición de cosas universales o singulares hacia el dominio individual, que tiene lugar en distintas instituciones
jurídicas como (i) la copropiedad; (ii) el cuasicontrato de comunidad (artículo 2313); (iii) la sociedad conyugal
(artículo 1776); (iv) la extinción de una sociedad de personas (artículo 2115); y (v) la comunidad hereditaria
(Título X del Libro III).

1. Acción de partición (artículo 1317)

Derecho que compete a los coasignatarios para solicitar la partición, esto es, que se ponga término al estado de
indivisión, si ella no hubiese sido hecha por el causante o los coasignatarios de común acuerdo.

Características:
 Acción personal: debe entablarse en contra de todos y cada uno de los restantes comuneros, so pena de
inoponibilidad.
 Acción patrimonial: es transmisible y transferible, pero “podrá siempre pedirse”, por lo que es
imprescriptible e irrenunciable.
 Derecho absoluto: no aplica la teoría del abuso de Derecho por su ejercicio. El legislador le interesa la
libre circulación de los bienes, por lo que favorece la división a la indivisión. Quien tiene un derecho en
una cosa común no tiene el mismo interés de aquel que es dueño absoluto.

Capacidad: la partición no es un acto de disposición, pero está sujeta al cumplimiento de formalidades

habilitantes respecto de (i) tutores y curadores, quienes requieren autorización judicial (artículo 1322); y (ii) la
mujer casada en el régimen de sociedad conyugal, 404 ya que el marido requerirá de su autorización, o de la justica
en subsidio (artículo 1322 inciso 2º). Su omisión se sanciona con nulidad relativa. No obstante, si otro comunero
fue quien provocó la partición, no es necesario el cumplimiento de dichas formalidades (artículo 1322).

Titularidad:
 Comunes o indivisarios:
o Tipo de asignatario: herederos universales, de cuota, de remanente, testamentarios o abintestato,
voluntarios o forzosos. Los legatarios no pueden ejercerla.
o Asignatario condicional (artículo 1319): “Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición
suspensiva, no tendrá derecho para pedir la partición mientras penda la condición. Pero los otros
coasignatarios podrán proceder a ella, asegurando competentemente al coasignatario condicional
lo que cumplida la condición le corresponda”.
o Asignatario fiduciario: corresponde al propietario fiduciario y no al fideicomisario. Si todos los
asignatarios son propietarios fiduciarios, no se puede ejercer la acción por mandato legal a que
las cosas se mantengan indivisas (artículo 751).
404
Si la mujer pidiese la partición por sí misma, Somarriva considera que solo obligaría los bienes que ella administra. Si el marido se
negare, podrá solicitar autorización judicial (artículo 138 bis), y si el marido estuviere impedido, la mujer obligaría no solo sus bienes,
sino también los sociales y los propios del marido.
488
 o Acreedores de los herederos (artículo 524 CPC): tienen el derecho optativo de (i) enajenar la
cuota del deudor o (ii) liquidar la comunidad, salvo (i) motivo legal que lo impida, o (ii) se
siguiere grave perjuicio, casos en los que los comuneros pueden oponerse a la partición.
 Herederos de los coasignatarios (artículo 1321): forman una sola persona, y no pueden obrar sino todos
juntos o por medio de un procurador común. Es consecuencia del ejercicio del derecho de transmisión.
 Cesionario de los derechos de algún coasignatario (artículo 1320): el cesionario pasa a ocupar el mismo
lugar jurídico que el cedente, reemplazándolo en todos sus derechos y obligaciones.

2. Formas de hacer la partición

La partición puede efectuarla (i) el causante; (ii) los coasignatarios de común acuerdo; o (iii) un árbitro de
derecho, denominado partidor. Por tanto, puede realizarse con o sin la intervención de la justicia.

2.1. Partición hecha por el propio causante

Artículo 1318. “Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento, se pasará por ella en
cuanto no fuere contraria a derecho ajeno”.
 Acto jurídico:
o Por acto entre vivos: la partición no se sujeta a solemnidades, aunque algunos estiman que debe
hacerse por escritura pública (artículo 1324).
o Por testamento: debe cumplir con las solemnidades propias del acto testamentario.
 Derecho ajeno: que se contraria a derecho ajeno supone menoscabo a las asignaciones forzosas. En
especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el
artículo 1337, regla 10ª, otorga al cónyuge sobreviviente.
 Aprobación judicial (artículo 1342): Somarriva estima que la requiere.

2.2. Partición hecha de común acuerdo por los coasignatarios

Artículo 1325. “Los coasignatarios podrán hacer la partición por sí mismos si todos concurren al acto, aunque
entre ellos haya personas que no tengan la libre disposición de sus bienes”. Requisitos:
 Inexistencia cuestiones previas que resolver: respecto de quienes son los interesados, los derechos de
cada cual, la identidad de los bienes comunes a partid, entre otros.
 Común acuerdo de las partes sobre la manera de hacer la división: al ser la partición un acto consensual,
no es necesario se otorgue por escritura pública, salvo que se adjudiquen inmuebles.
 Tasación de los bienes: la efectúan peritos, sin perjuicio de la posibilidad de omitirse la tasación pericial,
haciéndose de común acuerdo por los interesados, cuando se trate de (i) tasación de muebles; (ii)
tasación de inmuebles, siempre que se trate de fijar un mínimo para la subasta del mismo, o existan
antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes (artículo 657 CPC). La omisión de
tasación se sanciona con nulidad relativa de la partición.
 Aprobación judicial (artículos 1325 y 1342): se requiere cuando (i) tengan interés personas sujetas a
tutelas o curadurías, y (ii) existan personas ausentes que no han nombrado mandatario.

2.3. Partición hecha ante un partidor

La partición es materia de arbitraje forzoso (artículo 227 COT), y el partidor es por regla general un árbitro de
derecho (artículo 235 COT), pudiendo ser árbitro de derecho, arbitrador o mixto si todos los herederos son
capaces (artículo 224), pero solo de derecho o mixto de haber incapaces.

Nombramiento: (i) causante; (ii) coasignatarios de común acuerdo; o (iii) justicia ordinaria.

489
Asuntos de competencia del partidor: en general, es competente para conocer de todas las cuestiones que deban
servir de base a la realización de la partición y que la ley no entrega expresamente a la justicia ordinaria. Es
incompetente par determinar cuales son los indivisarios, cuáles son los derechos de cada uno y cuáles son los
bienes comunes (artículos 1330 y 1331). El partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias,
económicas y de imperio.
 Competencia del partidor está señalada por la voluntad de las partes (artículo 1348).
 Competencia solo se extiende a las personas que han pactado compromiso.
 Competencia de aquellas materias que la ley expresamente le encomienda (artículo 651 CPC):
especialmente relativas a (i) la administración de los bienes comunes (artículo 654 CPC); (ii) la cesación
del goce gratuito de los comuneros en alguna de las cosas comunes (artículo 655 CPC); y (iii) de
cuestiones que, debiendo servir de base a la partición, la ley no las somete a la justicia ordinaria (artículo
651 CPC).

Responsabilidad del partidor: responde de la culpa leve (artículo 1329). El partidor nombrado por la justicia no
puede adquirir bienes comprendidos en la partición so pena de nulidad absoluta (artículo 1798).

3. Desarrollo de la partición
3.1. Cuestiones previas a la partición
 Apertura y publicación del testamento.
 Posesión efectiva de la herencia.
 Facción de inventario de los bienes comunes.
 Tasación de los bienes.
 Designación de curador al heredero incapaz: si tanto el incapaz y su representante legal son comuneros,
el representante no puede actuar en su nombre, siendo necesario el nombramiento.

3.2. Juicio de partición

Características:
 Institución híbrida: juicio-contrato, al ser de fundamental importancia la voluntad de las partes.
 Juicio doble: cada comunero puede asumir el rol de demandante o de demandado.
 Juicio complejo: se pueden presentar en su tramitación tantos juicios simples como sean las cuestiones
que se planteen y cuya resolución deba servir de base a la partición y distribución.
 Juicio de cuantía indeterminada.

Tramitación (Título IX del Libro III CPC): en el lugar que las partes designen, y a falta de este, donde se celebró
el compromiso. Los actos de los partidores deben ser autorizados por un secretario o notario.
 Primer comparendo:405 tiene por objeto organizar la partición.
 Comparendos ordinarios (artículo 650 CPC): en ellos se pueden celebrar acuerdos sobre cualquiera de
los asuntos comprendidos en el juicio.
 Comparendos extraordinarios: tienen lugar cuando existan materias de especial importancia, con
premura en resolverse, o que exijan unanimidad de los pareceres.
 Cuestiones que deban servir de base a la partición (artículo 652): el partidor puede fijar a las partes un
plazo para que formulen sus peticiones sobre las cuestiones que deban servir de base a la partición. Cada
cuestión que se promueva será tramitada separadamente.
405
Las audiencias verbales reciben el nombre de comparendos.
490
3.3. Liquidación y distribución de los bienes comunes
La liquidación consiste en determinar a cuánto ascienden los bienes comunes, y la cuota o parte que en esta suma
le corresponde a cada indivisario. Para ello, y en caso de conflicto, debe haberse previamente determinado por la
justicia ordinaria los derechos de los comuneros y los bienes comunes. Ello se realiza a través de la formación
del acervo partible, aplicándose la teoría de los acervos: se debe realizar la (i) separación de patrimonios (acervo
bruto a ilíquido); (ii) deducir las bajas generales de la herencia (acervo ilíquido a líquido); y (iii) calcular los
acervos imaginarios, cuando proceda.

La distribución de los bienes comunes consiste en repartir los bienes indivisos entre los comuneros hasta enterar
la cuota o los derechos que cada uno tenga en la partición, a través de la formación de hijuelas respecto de cada
interesado. Modo de distribución:
 Acuerdo de las partes.
 Normas supletorias: a falta de acuerdo de las partes.
o Bienes: se aplican las reglas del artículo 1337 respecto de los bienes. Si los bienes admiten
cómoda división, se aplican las reglas 7º, 8º y 9º; si no admiten cómoda división, se sacan a
remate. Si los comunes reciben bienes por un valor que exceda el ochenta por ciento de lo que
les corresponda percibir, pagarán de contado dicho exceso, a riesgo de constituirse hipoteca
legal sobre las propiedades adjudicadas (artículo 660 CPC).
o Frutos: se aplican los artículos 1338 y 1339.
o Deudas hereditarias: no se forma indivisión de ninguna especie entre los herederos, dividiéndose
a prorrata de sus cuotas (artículo 1354), sin perjuicio de que los herederos pueden dividir las
deudas hereditarias de una forma distinta (artículos 1340 y 1359).

Artículo 1337. “El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la
distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:
1° Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga desmerecer,
tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá
derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios
a prorrata.
2° No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional mencionado en el artículo
1335, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será
preferido al que no lo sea.
3° Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo, serán, si posible fuere,
continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad
resulte mayor perjuicio a los demás interesados que de la separación al adjudicatario.
4° Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que
el mismo asignatario sea dueño.
5° En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración y
goce.
6° Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor con el legítimo
consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por
cuenta de la asignación.
7° En la partición de una herencia o de lo que de ella restare, después de las adjudicaciones de especies
mencionadas en los números anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de

491
 los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de
la masa partible.
8° En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero
se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya
separación resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados.
9° Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de composición de los lotes, antes de
efectuarse el sorteo.
10° Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia
mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya
sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos
formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del
cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en
su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y
vitalicios. El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la
resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el
uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en el Título X del Libro II. El derecho a la adjudicación
preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse. 406
11° Cumpliéndose con lo prevenido en los artículos 1322 y 1326, no será necesaria la aprobación judicial
para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los números precedentes, aun cuando algunos o todos
los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administración de sus bienes.

3.4. Laudo y ordenata de partición

Artículo 663 CPC. “Los resultados de la partición se consignarán en un laudo o sentencia final, que resuelva o
establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribución de los bienes
comunes, y en una ordenata o liquidación, en que se hagan los cálculos numéricos necesarios para dicha
distribución”.
 Laudo: debe cumplir con las exigencias de toda sentencia definitiva (artículo 170 CPC), a saber: (i) parte
expositiva; (ii) considerativa; y (iii) resolutiva.
 Ordenata: establece el acervo líquido y las hijuelas de los comuneros.

Notificación:
 No requieren aprobación judicial (artículo 664 CPC): desde que se notifique a las partes el hecho del
pronunciamiento del laudo y ordenata.
 Requieren aprobación judicial: se notifica la resolución judicial que aprueba o modifica el fallo del
partidor.

4. Efectos de la partición
4.1. Adjudicación
La adjudicación es el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un bien determinado que equivale a los
derechos que le correspondían en su cuota ideal o abstracta en la comunidad. Por medio de la adjudicación, el
comunero pasa a ser propietario exclusivo de un bien previamente común. La adjudicación tiene un efecto
declarativo,407 que consiste en considerar que el adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente al causante
406
Derecho personalísimo de carácter renunciable introducido por la Ley Nº 19.585. El artículo 19 LAUC otorga el derecho de
adjudicación preferente al conviviente civil.
407
En el Derecho Romano la adjudicación tenía un efecto atributivo, constituyendo en consecuencia un título traslaticio por el que se
adquiría el dominio de un bien por tradición. El Código se apartó de esta posición, reconociéndose expresamente el efecto declarativo en
el artículo 1344.
492
en los bienes o efectos adjudicados, y no ha tenido parte alguna en los bienes o efectos adjudicados a otros
asignatarios. El efecto declarativo de la adjudicación declara retroactivamente el dominio y posesión del
adjudicatario sobre el bien (artículos 1344 y 703).

División de los créditos: existe una aparente antinomia entre los artículos 1344 y 1526 N º4: (i) en virtud del
artículo 1344, los créditos no se dividirían necesariamente de pleno derecho, pudiendo ser objeto de partición
para ser incluidos en el lote de cualquiera de los herederos; y (ii) en virtud del artículo 1526 Nº 4, los herederos
podrían exigir su cuota en el crédito, que se ha dividido de pleno derecho desde el fallecimiento. En aras de dar
aplicación a ambos preceptos, la doctrina ha estimado que (i) el artículo 1344 regula las relaciones de los
herederos entre sí, permaneciendo indiviso el crédito hasta la partición; y (ii) el artículo 1526 Nº 4 regula las
relaciones de los herederos con el deudor, dividiéndose el crédito con el fallecimiento del causante.

Consecuencias del efecto declarativo:

 Enajenación de bien hereditario adjudicado a otro (artículos 718 y 1344 inciso 2º): “Si alguno de los
coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder
como en el caso de la venta de cosa ajena”.
 Constitución de gravámenes (artículo 718): si uno de los comuneros grava un bien de la sucesión, para
verificar la suerte que correrá, es necesario esperar las resultas de la partición. Si el bien gravado se
adjudica al asignatario, el gravamen queda firme, pues el asignatario gravó un bien que le perteneció
desde el fallecimiento del causante. Si el bien es adjudicado a otro de los comuneros, el gravamen le es
inoponible. Nada obsta a que los coasignatarios consientan en la constitución del gravamen.
 Inaplicabilidad del artículo 1464: en la adjudicación no hay enajenación.
 Embargo: si uno de los bienes comunes es embargado durante la indivisión, para verificar la suerte que
correrá, es necesario esperar las resultas de la partición.
 Inscripciones del artículo 688: se puede efectuar la adjudicación aun cuando los herederos no hayan
efectuado dichas inscripciones.
 Adjudicación de inmuebles: no aplican las formalidades habilitantes, al no haber tradición.
 Haber al que accede: si el indivisario está casado en sociedad conyugal, el bien adjudicado entre a su
haber propio si es inmueble, y al haber relativo si es mueble.

4.2. Obligación de garantía en la partición

Artículo 1345. “El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya
sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá
derecho para que le saneen la evicción. Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la
evicción”.

Improcedencia de saneamiento (artículo 1346):

 Evicción o molestia procede de causa sobreviniente a la partición.
 Acción de saneamiento renunciada expresamente.
 Partícipe ha sufrido la molestia o evicción por su culpa.

Efectos: al igual que la compraventa, el saneamiento de la evicción consiste en (i) hacer cesar la molestia, y si la
cosa resultare evicta, en (ii) indemnizar la evicción, dividiéndose el pago entre los partícipes a prorrata de sus
cuotas, y gravando a los demás la porción del asignatario insolvente (artículo 1347). No es necesario que el
adjudicatario cite a los demás asignatarios.

493
5. Acciones y recursos que pueden hacerse valer contra la partición
 Acción de nulidad de la partición (artículo 1348):
o Nulidad civil: puede ser total o parcial, absoluta o relativa, y por las mismas causales que los
contratos.
o Nulidad procesal de la partición: omisión de ritualidad del juicio particional.
o Nulidad por lesión: se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.
o Purga de la nulidad (artículo 1350): podrán los otros participes atajar la acción rescisoria de uno
de ellos, ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción en numerario.
 Acción de inoponibilidad por falta de concurrencia: se hace la partición por los coasignatarios de común
acuerdo, omitiéndose a uno de los interesados.
 Acción de indemnización (artículo 1353): cuando el participe no intentare la nulidad.
 Recursos en contra del laudo y ordenata de partición: deben entablarse en un plazo de quince días desde
el laudo o su aprobación.
o Sentencia de primera instancia: (i) apelación, y (ii) casación en la forma.
o Sentencia de segunda instancia: (i) casación en la forma, y (ii) casación en el fondo.

CAPÍTULO DÉCIMO – PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

Las deudas hereditarias son aquellas que tenía en la vida el causante, y las deudas o cargas testamentarias son las
que emanan del testamento. En principio, las deudas de la herencia corresponden sólo a los herederos,
extendiéndose a todas las obligaciones transmisibles del causante. Es una responsabilidad que emana de la ley, la
cual concibe a los herederos como continuadores de la persona del difunto (artículo 1097). Excepcional y
subsidiariamente, responden los legatarios.

1. Responsabilidad de los herederos

1.1. Juicio ejecutivo
Contra ellos puede procederse ejecutivamente, ya que los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente
contra los herederos (artículo 1377).408 La preparación de la vía ejecutiva contempla un plazo de ocho días para
que los herederos tomen conocimiento de una deuda ejecutiva que pueden haber ignorado y se pueda seguir el
juicio ejecutivo en su contra. Si el causante falleció mientras se sustanciaba el proceso, quedará suspenso el
procedimiento, y se pondrá su estado en noticia de los herederos para que comparezcan a hacer uso de su
derecho (artículo 5 CPC). No habría, en opinión de Somarriva, derogación total del artículo 1377 por el artículo
5 CPC.

1.2. Deudas hereditarias

Las deudas se dividen de pleno derecho entre los herederos a prorrata de sus cuotas (artículo 1354). Por ello, (i)
la obligación de los herederos es simplemente conjunta; (ii) la insolvencia de un heredero no grava a los demás
(artículo 1355); (iii) la solidaridad se extingue con la muerte del deudor solidario; y (iv) se produce confusión
parcial entre las deudas y créditos del causante y el heredero (artículo 1357). Excepciones a la división a
prorrata:
 Heredero beneficiario: si acepta la herencia con beneficio de inventario.
 Obligaciones indivisibles (artículo 1526): la indivisibilidad se transmite a los herederos.

408
No constituye una excepción a la autosuficiencia o autarquía del título ejecutivo al ser los herederos representantes del difunto.
494
  Usufructo (artículo 1356): usufructuario y el nudo propietario se miran como uno para la distribución de
las obligaciones hereditarias o testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria. Debe pagar las deudas el
propietario, debiendo el usufructuario pagarle los intereses corrientes de la cantidad pagada durante todo
el tiempo que continuare el usufructo. Si el propietario no se allana a pagar, el usufructuario puede
pagar, debiendo el nudo propietario reintegrarle el capital al expirar el usufructo.
 Fideicomiso (artículo 1372): propietario fiduciario y fideicomisario se miran como uno. El fiduciario
sufre las cargas con calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario sin interés alguno.
 Varios inmuebles sujetos a hipoteca (artículo 1365): acreedor hipotecario tendrá acción solidaria 409
contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del derecho de un coheredero a repetir contra los
demás.
 Se dispone una división distinta: (i) en el testamento por el testador (artículo 1358); (ii) en la partición
(artículos 1340 y 1359); o (iii) por convenio de herederos (artículo 1359). Los acreedores hereditarios
tienen un derecho de opción de ejercer sus acciones en conformidad con la división legal, del testador o
convencional, sin perjuicio del derecho de un coheredero a repetir contra los demás.

1.3. Deudas o cargas testamentarias

Las deudas testamentarias corresponden a los legados y el modo, y se pagan de distintos modos:
 Voluntad del testador (artículo 1360): el testador impone el pago a cierta persona, que puede ser
heredero o legatario, indicando la forma en que se dividen las deudas y en que deben ser pagadas.
 Falta de voluntad del testador (artículo 1360): se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
 Herederos disponen la división de los legados en la partición o convenio: los legatarios tienen el derecho
de opción de aceptar el acuerdo o perseguir a cada heredero por su cuota.
 Deuda testamentaria que recae en usufructo (artículo 1368): del mismo modo que en el pago de las
deudas hereditarias.
 Deuda testamentaria que recae en fideicomiso (artículo 1372): del mismo modo que en el pago de las
deudas hereditarias.

2. Responsabilidad de los legatarios

 Testador le ha impuesto cargas testamentarias.
 Pago de las deudas en subsidio de herederos (artículo 1362): los legatarios responden subsidiariamente
si no había bastante para pagar las deudas hereditarias. Tienen una especie de (i) beneficio de excusión,
para que los acreedores persigan primero a los herederos; y de (ii) beneficio de inventario legal, en que
se limita su responsabilidad al valor recibido. 410
 Pago de legítimas y mejoras (artículo 1362): deberá responder cuando el testador haya destinado a
legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios
forzosos de la cuarta de mejoras.
 Bien legado gravado con prenda o hipoteca (artículo 1366): se subroga por la ley en la acción del
acreedor contra los herederos.

Orden de concurrencia al pago de legítimas, mejoras y deudas hereditarias: el acreedor se dirige en contra de los
respectivos legatarios en orden de prelación.
1° Legados comunes: no gozan de preferencia alguna para su pago.
2° Donaciones revocables y legados entregados en vida por el testados (artículo 1141 inciso 3º).
409
No es acción solidaria. El acreedor puede dirigirse en contra de cualquiera de los coherederos debido a la indivisibilidad de la acción
hipotecaria.
410
No hay norma expresa que lo reconozca, pero se deduce de los artículos 1364 y 1367.
495
 3° Legados de obras pías o de beneficencia pública (artículo 1363 inciso 3º).
4° Legados exonerados por el testador (artículo 1363 inciso 2º).
5° Exceso de legítimas y mejoras (artículos 1189, 1193 y 1194): no son propiamente legados, sino que son
asignaciones forzosas.
6° Legados alimenticios: tampoco son propiamente legados por igual razón. Para la contribución del pago
de las deudas, se rebajan los alimentos futuros.

Legados con causa onerosa (artículo 1367): no contribuyen sino con deducción del gravamen, si (i) se ha
efectuado el objeto; y (ii) se haya efectuado mediante la inversión de una cantidad determinada de dinero.

3. Concurrencia de acreedores hereditarios y testamentarios (artículo 1374)

Al ser las deudas hereditarias bajas generales de la herencia, los acreedores hereditarios se pagan primero que los
testamentarios. Empero, si la herencia no apareciere excesivamente gravada, podrá satisfacerse inmediatamente
a los legatarios que rindan caución. Si no hay suficiente para el pago de todos los legados, se rebajarán a prorrata
(artículo 1376).

4. Beneficio de separación (artículo 1378)

Facultad que le compete a los acreedores hereditarios, testamentarios y condicionales (artículo 1379) a fin de que
los bienes hereditarios no se confundan con los bienes propios del heredero, con el objeto de pagarse en dichos
bienes hereditarios con preferencia a los acreedores personales del heredero. Corresponde a un derecho auxiliar
del acreedor del causante, y no alcanza a los acreedores personales del heredero. El beneficio obtenido por un
acreedor aprovecha a los demás (artículo 1382).

Improcedencia (artículo 1380):

 Derechos prescritos.
 Renuncia al beneficio: los acreedores han reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagaré,
prenda, hipoteca, fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda.
 Bienes de la sucesión han ya salido de manos del heredero.
 Bienes de la sucesión se han confundido con los del heredero.

Procedimiento: debe pedirse en contra de los herederos y no en contra los acreedores personales de los herederos
por su dificultad práctica, habiendo duda de si se tramita conforme a las reglas de juicio ordinario o sumario.

Efectos:
 Momento en que se producen:
o Bienes muebles: desde que se dicta la sentencia.
o Bienes inmuebles: es necesaria la inscripción de la sentencia en el Conservador de Bienes
Raíces (artículo 52 Nº 4 del Reglamento Conservatorio).
 Separación de patrimonios: en los bienes hereditarios se pagan primero los acreedores hereditarios y
testamentarios (artículo 1382), y en los bienes propios del heredero se pagan primero sus acreedores
personales (artículo 1383).
 Rescisión de enajenaciones y gravámenes de bienes hereditarios (artículo 1384): las enajenaciones,
hipotecas o censos hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la
sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de los créditos hereditarios o testamentarios, podrán
rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores que gocen del beneficio de inventario. La ley

496
 califica a esta acción de rescisoria, cuando en realidad se asemeja más a la acción pauliana. Por cierto,
estos actos pueden ser revocados por la acción pauliana si no hubiese sido intentada la acción especial
expirados los seis meses.

CAPÍTULO UNDÉCIMO – DONACIONES IRREVOCABLES O ENTRE VIVOS

Las donaciones están reguladas en el Libro III, lo que se critica al ser contratos, debiendo por tanto estar tratadas
en el Libro IV. Ello se explica por (i) razones históricas; (ii) al aplicarse una importante cantidad de normas de la
sucesión por causa de muerte a las donaciones entre vivos; y porque (iii) es la única forma de adquirir bienes a
título gratuito, fuera de la sucesión.

Artículo 1386. “La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente
una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta”. Se critica la definición, en tanto identifica a la donación
como un acto y no como un contrato. 411 El error es histórico, proviniendo originalmente del Código
Napoleónico.

Características:
 Contrato gratuito.
 Contrato unilateral.
 Contrato principal.
 Contrato consensual: no obstante, al haber tantas excepciones, se asimila más a un contrato solemne.
Toda donación que exceda dos centavos debe insinuarse, entendiéndose por insinuación la autorización
del juez competente, solicitada por el donante o donatario (artículos 1401 y 889 CPC). Su omisión se
sanciona con la nulidad absoluta del exceso.
 Contrato nominado.
 Contrato entre vivos.
 Contrato de ejecución instantánea: salvo las donaciones de pensiones periódicas (artículo 1402).
 Contrato de excepción al no presumirse (artículo 1393): solo se presume en el pago de lo no debido, de
probarse que quien da lo que no debe tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho
como en el derecho (artículos 1397 y 2299).
 Contrato irrevocable: las donaciones se distinguen, precisamente, de las donaciones revocables. No
obstante, las donaciones irrevocables pueden revocarse por ingratitud del donatario, esto es, por cometer
un hecho ofensivo que le hiciera indigno de heredar al donante (artículo 1428).
 Contrato a título singular o singular: sería universal en la donación del derecho real de herencia.
 Constituye título traslaticio de dominio (artículos 675 y 703). 412

Requisitos:
 Consentimiento: se forma por la notificación al donante de la aceptación del donatario. La aceptación
puede ser manifestada por el donatario mismo, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes con
capacidad de ejercicio (artículo 1411). Opera la teoría del conocimiento en la formación del
consentimiento (artículo 1412).
 Capacidad:
411
Ello colabora a que se confunda las categorías de contrato unilateral con el de acto jurídico unilateral.
412
Algunos han estimado que la donación es un modo de adquirir el dominio por (i) su ubicación en el Código (Libro III); (ii) su
definición, que indica que mediante la donación se “transfiere” una parte de bienes, y no el surgimiento de una obligación de dar. Esta
doctrina no ha prosperado.
497
 o Donante (artículo 1387): debe ser capaz de enajenar. La ley es más estricta respecto del donante,
pues se desprende de su patrimonio.
o Donatario (artículo 1389): misma capacidad que se requiere para suceder. De lo contrario,
podrían burlarse las incapacidades para suceder mediante la transferencia en vida.
 Objeto: puede ser a título singular o universal, teniendo por única limitación la donación de hechos, es
decir, de obligaciones de hacer.
 Causa: mera liberalidad (artículo 1467).
 Solemnidades: solo la donación de un bien mueble de valor inferior a dos centavos es consensual,
debiendo cumplirse para todo otro tipo de donación distintas solemnidades.
 Enriquecimiento de un patrimonio y empobrecimiento de otro (artículo 1398): la donación supone
necesariamente un desplazamiento de bienes.

Clasificación:
 Donaciones enteramente gratuitas: el donatario no tiene acción de evicción en estas donaciones, y estas
donaciones dan lugar al beneficio de competencia (artículo 1626 Nº 5) y al derecho de alimentos
(artículo 321 Nº 5).
o Donaciones de bienes muebles de valor inferior a dos centavos.
o Donaciones de bienes muebles que excedan los dos centavos (artículo 1401).
o Donaciones de bienes raíces (artículo 1400).
o Donaciones a título universal (artículo 1407): existe impropiedad en el lenguaje, en tanto se
exige inventario solemne de los bienes donados.
o Donaciones con cargo de restituir o fideicomisarias (artículos 1413 y 1414).
 Donaciones que no son enteramente gratuitas:
o Donaciones con causa onerosa (artículo 1404): aquellas que se sujetan a una condición. No dan
derecho a evicción, salvo que se haya dado una cosa ajena (artículo 1423).
o Donaciones con gravamen (artículo 1405): especie de donación con causa onerosa. Da derecho a
evicción (artículo 1423).
o Donaciones sujetas a modalidades (artículo 1403).
o Donaciones remuneratorias (artículos 1433-1436): las que expresamente se hicieren en
remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse. La
donación remuneratoria es aquella liberalidad hecha en consideración a servicios prestados al
donante, cuando tales servicios, en condiciones normales, hubieran generado un crédito a favor
del que los prestó. La expresión “donación remuneratoria” es un oxímoron, pues alude a una
gratuidad, por una parte, y a lo que se paga como contrapartida de un trabajo, por la otra, v.g.
abogado que defiende en juicio a un amigo, sin cobrarle honorarios, haciéndole el amigo un
regalo de valor.
o Donaciones por causa de matrimonio (artículo 1786): pueden hacerla un esposo a otro, o un
tercero a uno de los esposos.

Responsabilidad del donatario (artículos 1418-1421):

 Donaciones a título universal: donatario tiene respecto de los acreedores del donante las mismas
obligaciones que los herederos. Los acreedores pueden dirigirse en contra el donatario o donante si no
consienten en la donación, es decir, si no operó una novación por cambio de deudor.
 Donaciones a título singular: donatario no tiene sino la responsabilidad que le imponga el donante. Los
acreedores pueden dirigirse en contra el donatario o donante de no consentir.
498
  Límite de la responsabilidad del donatario (artículo 1421): beneficio de inventario.

Extinción:
 Modos de extinguir las obligaciones.
 Modos especiales:
o Rescisión por ejercicio de la acción de inoficiosa donación (artículo 1425).
o Resolución (artículos 1426, 1427, 1200 y 1201).
o Revocación por ingratitud del donatario (artículos 1428-1431).
o Caducidad: si el matrimonio no se celebra, caducan las donaciones por causa de matrimonio.
o Desheredamiento (artículo 1210).
 Efectos (artículo 1432):
o Validez de enajenaciones y gravámenes realizados por el donatario: la resolución, rescisión y
revocación no dará acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas,
servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes:
1° Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el competente registro, si la
calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario
enajenarlas, o se ha expresado la condición413.
2° Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha
notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se
propone intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario.
3° Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos
derechos, después de intentada la acción.
o Derecho al precio: el donante que no hiciere uso de dicha acción contra terceros, podrá exigir al
donatario el precio de las cosas enajenadas, según el valor que hayan tenido a la fecha de la
enajenación.

413
Ejemplo de permisión de cláusula de no enajenar.
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