LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS MEDIOS PARA

DECLARARLA EN LA LEY 27444, DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

GENERAL

Víctor Sebastian Baca Oneto*

Sumilla. 1. Cuestiones conceptuales previas. 1.1. Perfección, validez y eficacia. 1.2. La noción de
invalidez y su relación con la ineficacia. 1.3. Los grados de invalidez: una propuesta doctrinal de
distinción entre nulidad y anulabilidad. 1.3.a. La nulidad y la anulabilidad: una distinción con
efectos procesales basada en criterios sustantivos. 1.3.b. La inexistencia como categoría funcional.
2. La invalidez en el ordenamiento peruano: el discutible acierto de un sistema confuso 2.1. Los
tipos de vicios reconocidos formalmente en el Derecho peruano. 2.1.a Los supuestos vicios de
nulidad de pleno derecho. 2.1.a.1. La contravención a las leyes, la Constitución o los reglamentos.
2.1.a.2. El defecto u omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno
de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el art. 14 LPAG. 2.1.a.2.1. Los vicios de
la competencia. 2.1.a.2.2. Los vicios del objeto o contenido. 2.1.a.2.3. Los vicios que afecten al
elemento causal. 2.1.a.2.4. Los vicios que afectan al elemento formal. 2.1.a.3. Los actos expresos o
los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo
positivo, por los que se adquieren facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento
jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su
adquisición. 2.1.a.4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se
dicten como consecuencia de la misma. 2.1.b. Los vicios no trascendentes. 2.2. Las formas
de hacer declarar la invalidez. 2.2.a. Los recursos administrativos y el contencioso administrativo.
2.2.b. La revisión de oficio y la acción de nulidad presentada por la propia Administración. 2.2.b.1.
La noción de revisión de oficio. 2.2.b.2. Los requisitos de la revisión de oficio. 2.2.b.3. La
distinción entre la revisión de oficio y la revocación. 2.2.b.4. La corrección de errores materiales.
2.2.c. La impugnación del acto administrativo ante el Poder judicial por la propia Administración
pública que lo dictó y la declaración de «lesividad». 2.3. Alcance de la declaración de invalidez.
2.4. Efectos de la declaración de invalidez. 2.5. A modo de primera conclusión, ¿se ha reconocido
en el Perú la nulidad o la anulabilidad? 3. Dos propuestas de solución arriesgadas para: la
necesidad de introducir la figura de la inexistencia o el reconocimiento de una revisión exógena,
en virtud de la cual la Administración debe declarar la invalidez cuando el vicio sea especialmente
grave.

1. Cuestiones conceptuales previas

1.1. Perfección, validez y eficacia.

Aún cuando no exista acuerdo en torno a su significado, nadie se sorprende cuando se

emplean las categorías de «validez» o de «eficacia», algo que no sucede con la de
«perfección», cuyo sentido tiene que ser aclarado. Alejándose del lenguaje usual, un acto
«perfecto» no es uno que carece de defectos, sino aquél que ha finalizado su iter
procedimental, reuniendo las condiciones mínimas para gozar de una apariencia de acto
administrativo, que bien pueden resumirse en su procedencia de una Administración pública.
Sin embargo, es preciso insistir en que un acto perfecto no es uno que carece de vicios, de
modo que es imposible identificar este concepto con el de validez, ya que existen actos
perfectos, pero inválidos.

*
Abogado por la Universidad de Piura. Doctor en Derecho por la Universidad de Valladolid. Profesor ordinario
de Derecho administrativo, Director de Programa Académico en Campus Lima y Director de la Maestría en la
Universidad de Piura. Profesor de Derecho administrativo 1 en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Miembro de la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI. Jefe del área de Derecho administrativo
del Estudio Ferrero Abogados.
1
 Según el art. 8 LPAG, es válido el acto administrativo dictado conforme al
ordenamiento jurídico. Sin embargo, creemos que este concepto debe ser matizado, pues
introduce alguna confusión, que explica la posición de quienes han sostenido que los actos
afectados por «vicios no trascendentes» son actos inválidos, pues puede dar pie a confundir la
validez con la legalidad. Así, existen ciertos actos que no se adecuan del todo al ordenamiento
jurídico, pero sus vicios carecen de la importancia necesaria para invalidarlo, primando en
este caso el principio de conservación stricto sensu, según el cual no serían inválidos aquellos
actos cuyos vicios (especialmente formales) no les impidan cumplir su finalidad, requisito al
que algunos autores han agregado el que se cumpla la finalidad prevista por la norma
incumplida1. Así, la invalidez es fruto de una ilegalidad, pero no toda ilegalidad ocasiona la
invalidez.
¿Cómo interpretar entonces el art. 8 LPAG? La respuesta está en la noción de
ordenamiento jurídico, que no se agota en las normas, sino que incluye también una serie de
principios, uno de los cuales sería el de conservación. Por tanto, aquellos actos que estén
afectados por vicios que según este principio sean incapaces de ocasionar su invalidez, serán
conformes al ordenamiento jurídico, y en consecuencia válidos, tal y como lo establece el art.
8 LPAG.
Finalmente, un acto es eficaz cuando produce efectos jurídicos, lo que según el art. 16
LPAG ocurrirá, como regla general, a partir de la notificación legalmente realizada, salvo en
el supuesto de los actos favorables, que se entienden eficaces desde la fecha de su emisión (lo
que sirve para enfatizar que desde entonces son irrevocables), salvo que en ellos se indique lo
contrario. En todo caso, no debe confundirse la validez con la eficacia (ni la invalidez con la
ineficacia, como explicaremos más adelante), pues un acto válido puede no producir aún sus
efectos, mientras que un acto inválido puede producirlos, lo que se explica habitualmente por
la presunción de validez que se atribuye a los actos administrativos, y se justifica por la
especial naturaleza del sujeto autor de ellos, que goza de las potestades de autotutela ejecutiva
y autotutela declarativa.

1.2. La noción de invalidez y su relación con la ineficacia.

Son muchas las definiciones de invalidez que se han propuesto, como corresponde a
un tema sobre el que sólo hay acuerdo respecto de su oscuridad, tanto el Derecho civil2 como

1
Este principio se aplica “en aquellos supuestos en los que se comete una ilegalidad, pero ésta no afecta a los
intereses que la norma intenta proteger, la sanción que se otorgue a esa ilegalidad no debe ser la invalidez del
acto, pues éste puede cumplir su finalidad, y por ello resulta valioso para el Derecho”. En consecuencia,
“garantizaría la conservación de todos aquellos actos que – con independencia de las posibles irregularidades en
que haya podido incurrir – sean capaces de cumplir válidamente tal finalidad, y para ello será necesario que
satisfagan todos aquellos fines que la norma que lo regula pretendía alcanzar con su emanación BELADIEZ
ROJO, M., Validez y eficacia de los actos administrativos, Marcial Pons, Madrid, 1994, pp. 68 y 70.
2
Así, en este sentido, sólo por citar algunos autores considerados clásicos, véase PLANIOL, M. y RIPERT, G.,
Derecho civil, traducción de la 3ª edición francesa de 1946 por Leonel PEREZNIETO CASTRO, Editorial
Pedagógica Iberoamericana, México, 1996, p. 54; y de los mismos autores Tratado práctico de Derecho civil
francés, tomo VI, I, con el concurso de ESMEIN, P., traducción española por Mario DÍAZ CRUZ y Eduardo LE
RIVEREND BRUSONE, Cultural, La Habana, 1940, § 281, p. 392. En el mismo sentido, CASTÁN TOBEÑAS, J.
Derecho civil español, común y foral, I-2ª, 11ª edición, con adiciones de DE LOS MOZOS, J. L., Reus, Madrid,
1971, p. 805; DE CASTRO, F., El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, reproducción facsímil de la edición
original del Instituto Nacional de Estudios Jurídicos de 1971, p. 462; y DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos del
Derecho civil patrimonial, I, 5ª edición, Civitas, Madrid, 1996, p. 450.
2
también en el Derecho administrativo3. Si bien no es objeto de este trabajo realizar un estudio
a profundidad de esta materia, que ya hemos realizado en otro lugar4, es necesario proponer
una definición previa de lo que entendemos por invalidez, que sirva como punto de partida a
las afirmaciones que sobre su aplicación en el caso de los contratos públicos se harán a
continuación. Así, ésta podría definirse como la condición que se predica de aquél acto que al
dictarse no cumple con los requisitos señalados por el ordenamiento jurídico, y que no goza
de una especial protección por parte de éste, careciendo por ello de idoneidad para producir
los efectos jurídicos buscados.
Por tanto, a partir de esta definición pueden deducirse algunas cuestiones relevantes.
En primer lugar, no cualquier desajuste entre la estructura real del acto y la prevista en la
norma da lugar a la invalidez: sólo lo hacen aquellos que el Derecho considere que no deben
ser protegidos, y que por tanto originan su reacción5. Por tanto, hay ciertos vicios que son
considerados como no trascendentes, y que no tienen suficiente entidad como para producir la
invalidez de un acto y justificar su anulación. En consecuencia, no es lo mismo «ilegalidad»
que «invalidez», pues, aunque la primera sea un requisito para se produzca la segunda, esta
última no es consecuencia necesaria de aquélla6.
Por tanto, la invalidez no es la consecuencia de toda ilegalidad, sino sólo de algunas
consideradas como más relevantes, y únicamente en este sentido puede ser entendido como
una sanción. Sin embargo, la verdadera sanción, en tanto se relaciona con las consecuencias
que se ligan a esa disconformidad entre la norma y el acto, es la ineficacia, que es la no
producción de efectos, o destrucción de aquellos ya producidos, por el acto inválido, en la
medida en que éste (como contrapartida de su invalidez) no es idóneo para producir
legítimamente efectos jurídicamente protegibles7, aunque ello no impide que éstos (los

3
Véase ARIÑO ORTIZ, G. y VILLAR PALASÍ, J. L., Lecciones sobre contratación administrativa, Facultad de
Derecho de Madrid, Sección de publicaciones, Madrid, 1969, p. 246; y, más recientemente, CANO CAMPOS, T.,
La invalidez sobrevenida de los actos administrativos, Civitas, Madrid, 2004, p. 148.
4
BACA ONETO, V. S., La invalidez de los contratos públicos, Thomson-Civitas, Madrid (España), 2006, passim.
5
BELADIEZ ROJO, M., Validez…, cit., p. 53. Es necesario distinguir el principio de conservación stricto sensu de
aquellos supuestos en que se conserva el acto por la necesidad de mantener las situaciones jurídicas que ha
creado, y que para BELADIEZ ROJO ocasiona también la validez del acto (Ibídem, p. 57), posición esta última que
no compartimos. Así, el primero se aplica en aquellos casos en que, pese a la ilegalidad, los fines que la norma
buscaba al establecer la regulación incumplida se han alcanzado. En consecuencia, no se conserva el acto por lo
valioso de sus efectos, sino porque, pese a incumplirse la norma, se ha cumplido con su finalidad. Por el
contrario, afirmar que un acto será válido cuando haya producido unos efectos jurídicos que deben conservarse
implica confundir la ineficacia del acto con su invalidez, convirtiendo a la primera (y la dificultad que plantea la
destrucción de las consecuencias que el acto, pese a su inadecuación con la norma, ha producido) no sólo en la
consecuencia que debería acarrear la segunda, sino, al mismo tiempo, en la regla para determinar su existencia.
6
Véase al respecto DOMÉNECH PASCUAL, G., La invalidez de los reglamentos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002,
p. 199, con una variada referencia bibliográfica. Al respecto, quizá el que con más claridad ha descrito la
situación existente es Alejandro NIETO (“Estudio Preliminar” al libro de BELADIEZ ROJO, M., Validez…, cit., p.
12), para quien “no es frecuente encontrar actos administrativos impecables de fondo y forma. El Gran Ejército
de la Administración está formado por una colección de tullidos y enfermos que, pese a todos sus defectos,
ocupan (y en ocasiones arrasan) el territorio de la sociedad civil. La Administración envía muy pocos al hospital
y las bajas producidas por los Tribunales son cuantitativamente insignificantes”. De allí que, al igual que otros
autores, sostiene que mientras la ilegalidad es fruto de una constatación, la invalidez es fruto de una valoración
(NIETO, A., “Estudio preliminar”, cit., p. 11 y ss.). En realidad, este autor va todavía más lejos, y afirma que “los
actos no son inválidos por sí mismos, sino porque así lo declara un órgano judicial que tiene competencia para
ello”. Pero, y en contra de lo afirmado por NIETO, no creemos que la invalidez se produzca como consecuencia
de la decisión del órgano competente para declararla, sino que es previa, pues los actos viciados son válidos o
inválidos (y no válidos e invalidables).
7
En este sentido, CAPACCIOLI (La gestione di affari in diritto amministrativo, CEDAM, Padova, 1956, p. 111)
sostuvo años atrás que “dire que un atto è nullo significa, in senso veramente concreto e quindi veramente
giuridico, che no si può pretendere tutela in base ad esso e, viceversa, che si può pretendere tutela contro di
3
efectos), en virtud de la exigencia de otros principios, que también forman parte del
ordenamiento, puedan ser conservados. Y, como toda sanción, la ineficacia necesita ser
declarada por la autoridad8.
Es decir, la consecuencia inmediata de la invalidez es la ilegitimidad originaria de los
efectos del acto, que ya no gozan de cobertura jurídica (y por ello pueden ser atacados y
destruidos, en caso ya se estuvieren produciendo o se hubieren producido, o pueden ser
evitados, en caso aún no lo hubieren hecho), salvo que la encuentren en otro principio que
forme también parte del ordenamiento (que funciona como límite a los efectos de la
declaración de invalidez)9, y la consecuencia mediata (y natural) será la ineficacia, como
hecho material de no producción de efectos (o de destrucción de los ya producidos), que se
produce en virtud de la anulación, respecto a cuyo régimen adjetivo adquiere toda su
relevancia la distinción entre nulidad y anulabilidad.
Empleando un símil fácil de entender, un acto administrativo sería como el paraguas,
que le da cobertura a una serie de efectos jurídicos. La invalidez del acto implicaría la
desaparición de dicho paraguas, de modo que las consecuencias que protegía ya no tendrían
amparo y, por tanto, deberían ser destruidas, al quedar a la intemperie. Sin embargo, puede
que encuentren esa protección que el acto inválido no es capaz de darles en algunos principios
del ordenamiento jurídico, en otros paraguas, que justifican por tanto su mantenimiento.
Por otro lado, de la definición de invalidez propuesta se desprende que ésta debe ser
originaria10, pues si se predica del acto, sólo puede evaluarse con respecto al momento en que
éste fue adoptado, con independencia de lo que ocurra durante el tiempo en que sus efectos
estén vigentes, pues el acto, como declaración productora de efectos jurídicos, es
«momentáneo», y una vez dictado quedan únicamente las relaciones o situaciones jurídicas
que ha creado, modificado, regulado o extinguido, que son las que, en realidad, pueden

esso”. La noción de invalidez que proponemos ha encontrado un reciente apoyo en el trabajo de CANO CAMPOS,
T., La invalidez sobrevenida..., cit., para quien “las consecuencias o efectos de la invalidez no deben plantearse
como una cuestión acerca de la eliminación del acto o de su ineficacia, sino más precisamente como un problema
de tutela o protección de la situación que el acto inválido ha creado” (p. 188), afirmación que completa páginas
después al sostener, con referencias constantes a la tesis de CAPACCIOLI, que un acto inválido es “aquel que por
sí solo no puede erigirse en fundamento de la tutela de los intereses a su cumplimiento o ejecución, o al
mantenimiento de la situación por él creada, como consecuencia de su disconformidad con el esquema previsto
por el ordenamiento” (p. 314). Sobre esta cuestión, véase también CANO CAMPOS, T., “La invalidez de los actos
administrativos y sus consecuencias”, RGDAI 8, 2005, passim, en especial pp. 30 y ss.
8
LUTZESCO, G., Teoría y práctica de las nulidades, traducción por Manuel ROMERO SÁNCHEZ y Julio LÓPEZ DE
LA CERDA, 3ª edición, Porrua, México, 1978, p. 365.
9
Como hemos explicado en otro lugar (BACA ONETO, V. S., La invalidez de los contratos públicos, cit., pp. 337
y ss.), éste es el papel que cumple esencialmente el principio de protección de la confianza legítima, que puede
tener especial importancia en materia contractual.
10
En general, aún cuando se admita que la ineficacia puede ser originaria o sobrevenida, la invalidez se hace
depender de la presencia de un vicio estructural o intrínseco del acto (ALBALADEJO, M., “Ineficacia e invalidez
del negocio jurídico”, RDPr 1958, p. 604), que por ello ha de existir en el momento de su constitución
(OERTMANN, P., “Invalidez e ineficacia de los negocios jurídicos”, RDPr 1929, p. 66). Por ello, tiene razón
HUERGO LORA (Las pretensiones de condena en el Contencioso-Administrativo, Aranzadi, Pamplona, 2000, p.
242) cuando sostiene que “en el caso de las pretensiones anulatorias, es lógico que el punto de conexión más
relevante [para determinar la normativa aplicable al fondo de la pretensión] sea el momento en que se dictó el
acto”. En este sentido, afirma con razón MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ (“Reserva y autoreserva legales en materia de
organización de la Administración del Estado”, RAP 92, 1980, p. 227) que “si un Juez es hoy llamado a juzgar de
un acto o contrato cualquiera celebrado hace cinco, quince o treinta años tendrá que indagar y aplicar el
ordenamiento entonces vigente para poder juzgar sobre su respectiva validez, sin perjuicio de tener en cuenta
normas ulteriores que hayan podido incidir favorable o desfavorablemente en sus efectos”.
4
perdurar en el tiempo11. Por tanto, la invalidez no puede ser realmente «sobrevenida», pues
cualquier circunstancia que se produzca una vez dictado el acto (ya sea por una pérdida de las
condiciones subjetivas u objetivas que justificaron su nacimiento o por una modificación
normativa) puede convertir en ilegal la situación o relación jurídica nacida de él, pero ya no
puede volver a éste inválido12. En este caso, se produce una «ilegitimidad», entendida ésta
como carencia de cobertura jurídica, sobrevenida de los efectos del acto, que justifica su
revocación, y no su anulación13.

1.3. Los grados de invalidez: una propuesta doctrinal de distinción entre nulidad y
anulabilidad

Tanto en el Derecho público, como en el Derecho privado donde esta categoría

encuentra su origen, basta abrir cualquier manual al uso, para encontrar una clasificación de la
invalidez, que distingue al interior de ésta dos grados diferentes: la nulidad de pleno derecho
y la anulabilidad, a los que algunos agregan además la inexistencia. Por tanto, antes de seguir
adelante, y analizar el Derecho peruano, es preciso hacer unas precisiones sobre el significado
de cada una de estas nociones.

1.3.a. La nulidad y la anulabilidad: una distinción con efectos procesales basada en criterios
sustantivos

Tradicionalmente se distingue la nulidad y la anulabilidad en virtud del carácter ipso

iure y ab initio de la primera, frente a la necesidad de una decisión judicial expresa en el caso
de la segunda. Además, los vicios de nulidad no serían subsanables y la acción para impugnar
el acto afectado por ellos no prescribiría, mientras que en el caso de la anulabilidad los vicios

11
Sobre la diferencia entre el negocio jurídico y la relación jurídica que éste crea, regula, modifica o extingue,
pueden verse, entre muchos otros, los trabajos de DE CASTRO, F., Derecho civil de España, I, Civitas, Madrid,
1984, reproducción facsímil de la edición original del Instituto Nacional de Estudios Jurídicos de 1949, p. 103,
por nota; DÍEZ-PICAZO, L., “Los llamados contratos forzosos”, ADC 1959, pp. 101 y ss.; y PÉREZ SERRANO, N.,
“El nuevo sentido del contrato”, RDPr 1943, p. 477. Por otro lado, esta diferencia es muy clara en el Derecho
canónico, en donde repetidas sentencias establecen que “el matrimonio no es la vida matrimonial, ni los defectos
del matrimonio son los defectos o fracasos de la vida matrimonial” (Sentencia del Tribunal de la Rota de la
Nunciatura Apostólica de España de 11 de enero de 2003).
12
En el Derecho administrativo, la noción de invalidez sobrevenida encuentra su origen en la obra de Santi
ROMANO (“Osservazioni sulla invalidità succesiva degli atti amministrativi”, en Scritti minori, II, Diritto
amministrativo, Giuffrè, Milano, 1950, pp. 335 y ss., publicado originalmente en Scritti in onore di G. Vacchelli,
Milano, 1937). No obstante, ha sido la propia doctrina italiana la más crítica con su admisión. Así, el carácter
«instantáneo» del acto fue puesto de relieve por GASPARRI, P., L’invalidità successiva degli atti amministrativi,
Nistri-Lischi Editori, Pisa, 1939, p. 16; y SCOGNAMIGLIO, R., “Sulla invalidità successiva dei negozi giuridici”,
en Annuario di Diritto comparato e di studi legislativi, vol. XXVII, fasc. 1-1, 1951, pp. 85 y ss. Además, se ha
insistido en que los nuevos hechos sólo puede afectar a la relación jurídica creada por el acto, no a la validez de
éste. En este sentido, DE VALLES, A., La validità degli atti amministrativo, CEDAM, Padova, 1986, Ristampa
anastica dell’edizione del 1916, pp. 66 y 67; DI MARZIO, F., La nullità del contrato, CEDAM, Padova, 1999, p.
11; GIANNINI , M. S., “Atto amministrativo”, en Enciclopedia del diritto, IV, Giuffrè, Milano, 1959, pp. 180 y
181; ZANOBINI , G., Corso di diritto ammnistrativo, I, Giuffrè, Milano, 8ª edición, 1958, p. 318. En Derecho
español defiende actualmente la figura de la invalidez sobrevenida CANO CAMPOS, T., La invalidez
sobrevenida…, cit., passim, a partir de negar el carácter instantáneo del acto, lo que permitiría un análisis
dinámico de su validez, como condición que se puede perder en el tiempo.
13
Sobre este tema, con más detalle, véase BACA ONETO, V. S., “El carácter necesariamente originario de la
invalidez del acto administrativo: exposición y crítica de la noción de invalidez sobrevenida”, en RDUdeP 6,
2005, pp. 35 y ss.
5
serían subsanables y se concedería una acción sujeta a plazo, como exigencia del principio de
seguridad jurídica14.
En relación a la ineficacia ipso iure de la nulidad, que se traduce en el brocardo quod
nullum est nullum effectum producit, en el Derecho administrativo se ha sostenido que esta
diferencia no se daría, pues la presunción de validez de los actos administrativos implica que
estos, a pesar de su invalidez, pueden ser ejecutados, y por tanto producir efectos. Sin
embargo, en realidad esta diferencia con el Derecho privado no es tal, pues también aquí se ha
discutido dicha ineficacia ipso iure, debido al incontestable dato de que también estos actos
producen efectos y se requiere una declaración judicial para destruirlos, de allí que se haya
propuesto el empleo del brocado quod nullum est nullum effectum producere debet15. Los
vicios de un acto lo hacen inválido, pero no lo convierten automáticamente en ineficaz, pues
ésta es una «sanción» y como tal debe ser declarada. Al respecto, es más que expresiva la
afirmación de SANTAMARÍA PASTOR, para quien “todo acto físicamente posible avalado por
una voluntad de ejecución posee eficacia en tanto no es privado de ella por un
pronunciamiento judicial”16. En el caso de la Administración pública, como Poder público
dotado de poderes de autotutela, podrá imponer las consecuencias jurídicas de sus actos,
incluso cuando estén viciados17.

14
Puede encontrarse un muy buen resumen de las diferencias entre nulidad y anulabilidad tradicionalmente
predicadas por la doctrina en el trabajo de DOMÉNECH PASCUAL, G. La invalidez..., cit., pp. 96 y ss. También,
aunque limitándose al Derecho civil, se puede encontrar una concisa descripción de la teoría clásica respecto a
este tema en DÍEZ-PICAZO, L., Eficacia e ineficacia del negocio jurídico”, Anuario de Derecho civil 1961, p. 831;
y en PASQUAU LIAÑO, M., Nulidad y anulabilidad del contrato, Civitas, Madrid, 1997, p. 13. Es de notar que
ninguno de estos dos autores, y sucede lo mismo con todos los civilistas, incluye entre las notas que sirven para
distinguir ambas categorías el supuesto carácter ex nunc de la declaración de invalidez del acto anulable, pues se
acepta pacíficamente su retroactividad
15
Así, en este sentido, véase por todos DÍEZ-PICAZO, L., “Eficacia…”, cit., p. 831; y, del mismo autor,
Fundamentos de Derecho civil patrimonial, I, 5ª edición, Civitas, Madrid, 1996, pp. 464 y 465. En este sentido,
es clásica la referencia a JAPIOT, quien mostró que la supuesta ineficacia ipso iure del acto nulo es consecuencia
de las visiones organicistas, que le atribuían a éste la condición de nacido muerto, utilizando para ello una serie
de metáforas de gran fuerza expresiva, pero de dudosa corrección jurídica (J APIOT, R., Des nullités en matière
des actes juridiques: essai d'une théorie nouvelle, L.G.D.J., Paris, 1909, pp. 273 y ss. En el mismo sentido
GAUDEMET, E., DESBOIS, H., y GAUDEMET, J., Théorie générale des obligations, Sirey, Paris, 1965, reimpresión
de la edición de 1937, p. 146; LUTZESCO, G., Teoría y práctica…, cit., p. 233 y 234; y PASQUAU LIAÑO, M.,
Nulidad y anulabilidad…, cit., p. 36). Sin embargo, estas metáforas no podían borrar el hecho de que los actos
nulos producían efectos jurídicos, que debían ser destruidos a través de un pronunciamiento judicial, lo que, en
palabras de LUTZESCO, al comportar la intervención de los jueces, introducía el caballo de Troya en el seno de
esta institución (LUTZESCO, G., Teoría y práctica..., cit., p. 176). En consecuencia, concluirá JAPIOT, como
resultado de los vicios del acto surgirá un droit de critique (JAPIOT, R., Des nullités... cit., pp. 43, 44, 285), que
permitirá a los interesados atacar y destruir el acto y sus efectos, pero en ningún caso un estado inicial de
ineficacia.
16
SANTAMARÍA PASTOR, J. A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Contribución a una
teoría de la ineficacia en el Derecho público, IEA, Madrid, 1972, p. 172. En el mismo sentido, BELADIEZ ROJO,
M., “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significación”, RAP 133, 1994, pp. 160 y 161
17
La vinculación entre la presunción de validez de los actos administrativos y los efectos que éstos pueden
producir pese a estar afectados por vicios de nulidad de pleno derecho constituye una afirmación común en la
doctrina, como lo ha mostrado REBOLLO PUIG, M., “La presunción de validez”, REDA 128, 2005, pp. 587 y ss.
Sin embargo, no se trata de una postura unánime, pues no pocos autores fundamentan la ejecutividad y
ejecutoriedad de los actos administrativos en la autotutela administrativa; es decir, se justificarían por las
peculiaridades de su autor y no por las características de sus actos, que derivarían de aquéllas. Al respecto, véase
BACA ONETO, V. S., La invalidez de los contratos públicos, cit., pp. 92 y ss. No obstante, esta regla en Derecho
peruano tiene una operatividad menor que en otros ordenamientos, pues si bien la LPAG establece que los
recursos no tienen efecto suspensivo; la Ley del Procedimiento Coactivo Administrativo sí establece, al menos
para los actos ejecutorios a los que sería aplicable, que no es posible la ejecución forzosa mientras no se haya
agotado la vía administrativo e, incluso, mientras esté tramitándose una acción contencioso administrativa.
6
 Por otro lado, tampoco es posible distinguir entre la nulidad y la anulabilidad por el
carácter ab initio de la primera, pues en todo caso lo que es ab initio es la invalidez. Los actos
anulables no son, en rigor, válidos pero invalidables, sino igualmente inválidos, pero
únicamente atacables mediante una acción sometida a un plazo18. Más discutible es la
distinción en base a la posibilidad de convalidar el acto. Así, si bien la mayoría de la doctrina
entiende que los actos nulos no son susceptibles de convalidación, mientras que sí lo serían
los actos anulables, no han faltado autores que, con razón (aunque de lege ferenda), han
sostenido que dicha diferencia se produce en función de las características de los vicios (y no
porque sean de nulidad o de anulabilidad), de modo que muy excepcionalmente serían
convalidables los primeros.
En realidad, la nulidad y la anulabilidad se distinguen entre sí por su régimen jurídico
adjetivo, por el diferente régimen de la anulación del acto inválido que cada una implica, lo
que se traduce en gran medida en la imprescriptibilidad de la acción para solicitar la
declaración de invalidez en el caso de la nulidad, así como en la posibilidad que tiene la
Administración en este supuesto de revisar de oficio sus actos. Sin embargo, esto no debe
llevarnos a olvidar que existe una razón de fondo – material – que explica la distinta
influencia del principio de seguridad jurídica sobre la posibilidad temporal de anular el acto.
Distinción con efectos adjetivos sí, pero basada en criterios materiales, como la gravedad del

18
Es imposible no reconocer que buena parte de la doctrina civil acepta este criterio de distinción. En este
sentido, por ejemplo, pueden verse, en este sentido, los trabajos de ALBALADEJO “Ineficacia e invalidez...”, cit.,
p. 611; DE LOS MOZOS, J. L., “La nulidad de los actos jurídicos”, en El negocio jurídico (estudios de Derecho
civil), Montecorvo, Madrid, 1987, p. 595; DÍEZ-PICAZO, L., “Eficacia......”, cit., pp. 825 y 826; DÍEZ-PICAZO, L.,
“La anulabilidad de los contratos”, en Estudios de Derecho civil en homenaje al profesor Dr. José Luis Lacruz
Berdejo, II, Bosch, Barcelona, 1993, p. 1223; LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C., La nulidad contractual.
Consecuencias, Tirant lo blanch, Valencia, 1995, pp. 39 y ss.; MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, C., DE PABLO
CONTRERAS, P., PÉREZ ÁLVAREZ, M. A., y PARRA LUCÁN, Mª. A., Curso de Derecho civil (II) Derecho de
obligaciones, Colex, Madrid, 2000, p. 451; PASQUAU LIAÑO, M., Nulidad y anulabilidad..., cit., pp. 13, 208 y
359, y PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de Derecho civil, II, 1, Teoría general del contrato, Bosch, Barcelona,
1954, p. 323. Al respecto, hace ya algunos años ALBALADEJO afirmó que esta discusión carecía de sentido, en un
trabajo con un título por demás expresivo: “Da lo mismo que el acto anulable se estime válido que inválido”,
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense 84, 1995, pp. 9 y ss. (el entrecomillado en p.
20). Así, si bien cree que el acto anulable (o impugnable) es válido y eficaz inicialmente, frente a quienes
sostienen que se trata de un acto inválido pero convalidable, afirma también que “lo mismo da lo uno que lo otro
[...] y no cambia ni un ápice de nada, sino sólo las puras palabras, considerar al acto impugnable como inválido
inicial, pero convalidable, que como válido inicial, pero anulable, porque mientras no se ataque no pasa nada y
resulta igual una cosa que la otra [...] y si se anula, la retroactividad de la anulación deja al acto impugnable
como si hubiese sido inválido desde un principio, lo cual es como si de declarase que lo era inicialmente”. Poco
habría que agregar a estas palabras, si no fuera porque considerar al acto anulable como inválido o válido inicial
tiene una importante carga conceptual, que encuentra su utilidad al distinguirlo de los casos de nulidad. Así pues,
puede que dé lo mismo para los efectos concretos de la anulabilidad, pero no para su definición. En todo caso,
pese a esta posición mayoritaria, consideramos más correcta la posición de otros autores, como DELGADO
ECHEVERRÍA, J., "De la nulidad de los contratos”, en Comentarios al Código civil y compilaciones forales, dir.
por ALBALADEJO, M., tomo XVII, vol. 2º, EDERSA, Madrid, 1981, p. 245; DE CASTRO, F., El negocio jurídico,
cit., p. 449; y GUGGENHEIM, D., L’invalidité des actes juridiques en droit suisse et comparé, L.G.D.J., Paris,
1963, p. 67. Al respecto, es ilustrador reproducir las palabras del propio DELGADO ECHEVERRÍA (“La
anulabilidad”, en Anuario de Derecho Civil 1976, p. 1023), quien sostiene, en relación al negocio anulable, que
“en todo caso, y sin poner en duda su plena eficacia provisional, nótese que se trata siempre de un negocio
viciado ab origine (y por ello inválido, en el sentido de que el supuesto de hecho negocial no se adecua
perfectamente a lo previsto en el Ordenamiento jurídico): vicio de origen que como factum histórico no es
borrado ni por la caducidad de la acción de impugnación ni por la confirmación que eventualmente sobrevengan.
Es más bien en el plano de la eficacia en el que debe hablarse de su carácter claudicante o amenazado”.
7
vicio y su incidencia sobre el orden público, y que permiten hablar de «actos nulos» y de
«actos anulables»19.

1.3.b. La inexistencia como categoría funcional

Finalmente, pero mucho más discutida, se encuentra la categoría de la inexistencia.

Como es habitualmente reconocido, la prohibición de las nulidades virtuales del Derecho civil
francés del siglo XIX (que exigía la consagración normativa expresa de los vicios de nulidad)
ocasionó la aparición de la teoría de la inexistencia, como una respuesta frente a aquellos
actos manifiestamente viciados, como el matrimonio entre dos sujetos del mismo sexo, pero
que no estaban expresamente considerados como nulos20. En el Derecho administrativo
francés, esta categoría fue introducida por autores como LAFERRIÈRE o ALCINDOR, quienes la
reservaron para los actos más “brutal” o “flagrantemente” viciados, atribuyéndoles una
incapacidad originaria para producir efectos jurídicos y la posibilidad de que sus destinatarios
los desconozcan, así como la no necesidad de un recurso para retirarlos de la circulación
jurídica21.
Sin embargo, lo cierto es que estas supuestas características de los actos inexistentes
no encontraron aceptación jurisdiccional en el Derecho francés22, pues no se ha reconocido la
posibilidad de desconocer el acto inexistente, en la medida en que ello contendría un germen
de anarquía, y se presenta como necesaria una declaración judicial23, en tanto la inexistencia

19
Fue SANTAMARÍA PASTOR (La nulidad…, cit.) quien primero planteó que la distinción entre nulidad y
anulabilidad pudiera reconducirse a su distinto régimen procesal (pp. 195 y ss.), como consecuencia de entender
que ambas son categorías que permiten ligar la invalidez con su sanción, la ineficacia, a través de la anulación
del acto (pp. 186 y ss.). No obstante, importó esta teoría del Derecho civil, especialmente a partir de la obra de
JAPIOT, a la que hemos hecho referencia más arriba. Ya de vuelta en el Derecho administrativo, han distinguido
la nulidad de la anulabilidad por el carácter imprescriptible de la primera BELADIEZ ROJO, M., “La nulidad y la
anulabilidad…”, cit., pp. 163, 164, 170 y 171; y Validez…, cit., pp. 59 y ss.; DOMÉNECH PASCUAL, G., La
invalidez..., cit., pp. 98 y 99; GONZÁLEZ NAVARRO, F., Derecho administrativo español, III, EUNSA, Pamplona,
1997, p. 467; PARADA VÁZQUEZ, Régimen jurídico de las administraciones y del procedimiento administrativo
común (Estudios, cometarios y texto de la Ley 30/92, de 26 de noviembre), Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 283;
y ROSENDE VILLAR, C., La eficacia frente a terceros de las sentencias contencioso-administrativas, Aranzadi,
Pamplona, pp. 88 y ss. En todo caso, debe indicarse que un autor tan conocedor de estos temas como Javier
GARCÍA LUENGO (La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Civitas, Madrid, 2002, p. 54 y, en
especial, pp. 245 y ss.) ha defendido, a partir del Derecho alemán, que el criterio diferenciador entre la nulidad y
la anulabilidad sería la ineficacia ipso iure de la primera, pues se trataría de actos que pueden ser desconocidos, a
partir del carácter manifiesto del vicio. No obstante, como hemos explicado en otro lugar, no compartimos esta
posición, que se fundamenta en la distinción entre eficacia jurídica y eficacia material, de modo que los actos
nulos podrían ser materialmente eficaces, pero siempre serían jurídicamente ineficaces. La eficacia es un dato
real, empírico, consistente en la no producción de efectos, mientras que la ineficacia jurídica, que llevaría a que
los efectos del acto no sean exigibles, es más bien propia de toda invalidez, no sólo de la nulidad. Además,
tampoco estamos de acuerdo en utilizar un criterio de distinción tan poco claro como el carácter manifiesto de
los vicios, especialmente cuando de éste se podría derivar un posible desconocimiento (sin procedimiento
alguno) del acto administrativo.
20
Sobre la aparición de esta figura, véase el trabajo de DE LOS MOZOS, J. L., “La inexistencia del negocio
jurídico”, en El negocio jurídico (estudios de Derecho civil), Montecorvo, Madrid, 1987, pp. 95 y ss. (también
publicado en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1960).
21
ALCINDOR, L., Essai d’une théorie des nullités en droit administratif, M. Girard et E. Briére, 1912, p. 8 y ss. y
pp. 18 y ss.; y LAFERRIÈRE, E., Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, II, Berger-
Levrault et Cie, 1888, París, reimpresión de L.G.D.J., París, 1989, pp. 470 y ss.
22
EISENMANN, Ch., Cours de droit administratif, II, L.G.D.J., París, 1983, pp. 83 y ss.
23
Incluso en el Derecho civil francés se ha defendido la necesidad de declarar judicialmente la «inexistencia»,
pueden verse DURRY, G., “L’inexistence, la nullité et l’annulabilité des actes juridiques en droit civil français”,
en Travaux de l’association Henry Capitant des amis de la culture juridique française XIV (1961-1962), Dalloz,
8
es una institución subjetiva y fluida, de difícil valoración 24. Los efectos de la inexistencia se
darían únicamente en dos ámbitos: la alteración de las reglas de competencia, en tanto pueden
conocer de ella los tribunales ordinarios, al no tratarse de un acto administrativo; y con la
admisión de la posibilidad de presentar una impugnación o una excepción para conseguir la
declaración de inexistencia pasado el plazo de recurso por exceso de poder 25. Así, la
inexistencia sería en el Derecho francés una noción funcional, que no se define por su
contenido, sino porque sirve como válvula de escape del ordenamiento, que permitiría escapar
de la aplicación de las reglas del recurso por exceso de poder (siempre sometido a plazos
breves) cuando no hacerlo sea demasiado chocante26.
Una situación muy similar, si no idéntica, se presenta en el Derecho comunitario
europeo, en donde el plazo para recurrir contra un acto ilegal es de dos meses (párrafo quinto
del art. 230 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, versión consolidada según Tratado
de Niza), por lo que se hace necesario recurrir a la doctrina de la inexistencia para permitir al
juez superar, en casos excepcionales, las reglas de procedimiento referidas al plazo del
recurso y su propia jurisprudencia respecto a la posibilidad de invocar la excepción de
ilegalidad27. Como bien lo explica BERGERES, se trata de una técnica que cumple
esencialmente dos funciones: es una excepción a la teoría de los derechos adquiridos, pues
permite que el acto sea retirado (retrait) en cualquier momento28; y facilita el ejercicio del
recurso contencioso, pues permite evitar la preclusión de los plazos en el ejercicio de los
recursos29, cuando se trate de irregularidades de una especial gravedad30.
En consecuencia, la inexistencia tiene un carácter instrumental. Así como en el
Derecho civil sirvió para permitir que ciertos vicios pudieran ser alegados, aun cuando no
hubieran sido previstos expresamente en las normas, en el Derecho administrativo sirve para
impedir que la preclusión de los plazos convierta en impugnables a los actos más gravemente
viciados, en aquellos ordenamientos donde no se admiten la revisión de oficio ni una acción
(o excepción) de nulidad no sujetas a plazo31. Es lógico, entonces, que esta categoría no haya
tenido mucho éxito en el Derecho administrativo español, en el que se reconoce, a través de la

Paris, 1965, pp. 617 y 625 ; y, especialmente, GHESTIN, J., Traité de droit civil. Les obligations. Le contrat:
formation, 2ª edición, L.G.D.J., 1988, p. 876 (§ 739).
24
WODIÉ, F., “L’inexistence des actes juridiques unilatéraux en droit administratif français”, L’actualité
juridique du Droit administratif 1969, en especial pp. 86 y 87.
25
En este sentido, véase WEIL, P., “Une résurrection: la théorie de l’inexistence en droit administrative”, Recueil
Dalloz de doctrine, de jurisprudence et de législation, 1958, pp. 54. Véase también CHAPUS, R., Droit
administratif général, I, 14ª edición, Montchrestien, Paris, 2000, p. 992; DE LAUBADERE, A., Traité élémentaire
de droit administratif, I, 3e edition, L.G.D.J., Paris, 1963, p. 207; LONG, M., WEIL, P., BRAIBANT, G., DELVOLVE,
P. y GENEVOIS, B., Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 9ª edición, Sirey, Paris, 1990, pp. 562 a
569; y POYAUD, D., La nullité des contrats administratifs, L.G.D.J., París, 1991, pp. 399, 400 y 407. Desde el
Derecho civil, DURRY (“L’inexistence, la nullité et l’annulabilité des actes juridiques en droit civil français”, en
Travaux de l’association Henry Capitant des amis de la culture juridique française XIV (1961-1962), Dalloz,
Paris, 1965, p. 628) sostenía que la inexistencia podía tener utilidad práctica en el Derecho administrativo, pues
la posibilidad de impugnar estaba muy limitada en el tiempo.
26
En estos términos, WEIL, P., “Une résurrection...”, cit., p. 53.
27
LETEMENDIA, M., Retrait et abrogation des actes administratifs individuels en droit communautaire et en droit
anglais, Editions de l’Université de Bruxelles, Bruxelles, 1987, p. 63 ; y VANDERSANDEN, G., et BARAV, A.,
Contentieux communautaire, Bruylant, Bruxelles, 1977, p. 266.
28
BERGERES, M.-C., “La théorie de l’inexistence en Droit communautaire”, I, Revue trimestrielle de Droit
européen 25 – 3, 1989, pp. 406 y ss.
29
Ibídem, pp. 413 y ss.
30
Ibídem, pp. 423 y 425.
31
GARCÍA LUENGO, J., La nulidad de pleno derecho…, cit., p. 79, por nota; y PARADA VÁZQUEZ, R., Régimen
jurídico…, cit., pp. 271 y ss.
9
figura de la nulidad de pleno derecho, un mecanismo para producir los resultados que se
pretenden alcanzar con la inexistencia, por lo que ésta última resulta superflua, más aun
cuando el régimen jurídico aplicable a ambas figuras es el mismo32.
En un afán por distinguir entre la nulidad de pleno derecho y la inexistencia, algunos
autores entienden que esta última permitiría a la Administración y a los particulares
desconocer el supuesto acto administrativo, lo que no sería posible en los supuestos de
nulidad de pleno derecho. Así, se ha dicho que los actos carentes de toda apariencia de
legitimidad serían inexistentes y, por tanto, susceptibles de ser desconocidos33, aunque luego
se matiza esta afirmación, al reconocerse que incluso en estos casos no es posible distinguir
esta categoría de la nulidad de pleno derecho, pues la Administración podría, “mediante su
privilegio de acción de oficio, imponer por la fuerza los efectos del acto, es decir, la sanción
que acompaña a la orden”, por lo que tendrá que reaccionar el particular que se vea afectado
por ella34. Como bien dice SANTAMARÍA PASTOR, “la inexistencia no añade ni un ápice de
novedad al régimen de eliminación que la técnica de la nulidad entraña. Como en ésta, el acto
inexistente no puede simplemente desconocerse, puesto que, desde el momento en que
contiene una pretensión de exigibilidad avalada por la coacción material, su desaparición
exige un procedimiento formal de revocación”35.
Por su parte, otros autores reconducen la inexistencia a la simple inexistencia material
o inexistencia del acto36, que se produciría, por ejemplo, cuando falta incluso la declaración
consustancial al acto administrativo, y que permitiría a la Administración desconocerlo37,
aunque no al particular, si ésta pretende imponer sus efectos, caso en que han de aplicarse las
reglas propias de la nulidad absoluta. Sin embargo, como bien sostiene DOMÉNECH, en
cualquier caso de inexistencia, si el acto ha producido una apariencia favorable, “se crea una
situación de confianza legítima en la validez del mismo que merece exactamente la misma
protección que si dicha confianza hubiese sido producida por un acto nulo”, por lo que se
haría necesario recurrir al procedimiento de revisión de oficio38. De este modo, esta categoría
quedaría reducida a un sector muy marginal (actos materialmente inexistentes y que no tienen
apariencia alguna de actos administrativos, como, por ejemplo, el «acto» de un loco que,

32
Entre otros, critican a la inexistencia, por su carácter superfluo, al coincidir el régimen jurídico de los actos
inexistentes con el de los actos nulos, BELADIEZ ROJO, M., Validez…, cit., p. 58, por nota; CHINCHILLA MARÍN,
C., “La invalidez de los actos administrativos”, en Derecho administrativo. La jurisprudencia del Tribunal
Supremo, dirs. SANTAMARÍA PASTOR, J. A. y PAREJO ALFONSO, L., CEURA, Madrid, 1989, p. 347; DOMÉNECH
PASCUAL, G., La invalidez…, cit., pp. 201 y ss.; GARRIDO FALLA, F., Régimen de impugnación de los actos
administrativos, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1956, p. 210; GARRIDO FALLA, F., Tratado de derecho
administrativo, I, 13ª edición, Tecnos, Madrid, 2002, p. 584; ROSENDE VILLAR, C., La eficacia…, cit., pp. 68 y
ss.; SANTAMARÍA PASTOR, J. A., La nulidad…, cit., p. 260 y ss. Entre los civilistas, puede citarse, solo con afán
enunciativo, a DELGADO ECHEVERRÍA, J., "De la nulidad de los contratos”, cit., pp. 241 y 242; DÍEZ-PICAZO, L.,
“Eficacia…”, cit., p. 825; FERRARI, S., “Inesistenza e nullità del negozio giuridico”, Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile, 1958, pp. 515; GUGGENHEIM, D., L’invalidité…, cit., p. 71 a 73; y MARTÍNEZ DE
AGUIRRE Y ALDAZ, C., DE PABLO CONTRERAS, P., PÉREZ ÁLVAREZ, M. A., y PARRA LUCÁN, Mª. A., Curso…,
cit., p. 444.
33
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.-R., Curso de Derecho administrativo, I, 12ª edición,
Civitas, Madrid, 2004, p. 622.
34
Ibídem, p. 616.
35
SANTAMARÍA PASTOR, J. A., La nulidad..., cit., p. 260.
36
Como la denomina LÓPEZ MENUDO, F., Vía de hecho y justicia civil, Civitas, Madrid, 1988, p. 117.
37
GONZÁLEZ-BERENGUER URRUTIA, J. L., “Sobre la ineficacia del acto administrativo declaratorio de derechos”,
Revista de Estudios de la Vida Local 157, 1968, pp. 46 y 47; y REBOLLO PUIG, M., “La invalidez de los contratos
administrativos”, en Estudios sobre la contratación en las Administraciones públicas, coord. CASTILLO BLANCO,
F., CEMCI, 1996, p. 394.
38
DOMÉNECH PASCUAL, P., La invalidez..., cit., p. 206.
10
creyéndose Alcalde– y sin que la situación tenga ningún viso de verosimilitud – pretende
encargar la construcción de una piscina municipal), carente de relevancia jurídica. Además, y
en relación a la figura de la inexistencia material, afirma FERRARI con razón que ésta sería una
definición extra jurídica, y por ello no podría contraponerse a la nulidad, pues operarían en
planos diferentes39.
Por tanto, el régimen jurídico de la inexistencia se confunde con el de la nulidad de
pleno derecho, allí donde ésta es reconocida como una figura que permite poner remedio a las
más graves vulneraciones del ordenamiento jurídico, incluso más allá de los plazos de
recurso, pero que cumple un importante papel donde eso no ocurre. Así, como conclusión,
podríamos citar las palabras de DE CASTRO, quien, refiriéndose a la inexistencia, sostenía que
“visto este concepto de acuerdo con la lógica formal, resulta prácticamente imposible
distinguirlo de la nulidad, ya que no se ofrece criterio seguro para calificar la especialidad del
supuesto de hecho ... La razón de haberse mantenido el concepto, a pesar de lo insistente y
fundado de las críticas, se encuentra en su utilidad, sus servicios en el pasado y los que se
adivinan que pueda prestar en el futuro”40. Sólo así “la categoría tal vez pueda ser mantenida,
aunque señalando que en rigor se reconduce a una nulidad radical y absoluta”41.

2. La invalidez en el ordenamiento peruano: el discutible acierto de un sistema confuso

La LPAG se refiere a la invalidez en dos momentos distintos. En primer lugar, en el

Capítulo II del Título I dedica 8 artículos a lo que denomina “nulidad de los actos
administrativos”, en donde distingue entre los vicios que denomina de «nulidad de pleno
derecho» (art. 10) y los vicios no trascendentes, a cuya enmienda debe proceder la autoridad
que dictó el acto (art. 14). Por otro lado, en el Título III se regulan los mecanismos para
declarar la invalidez, distinguiéndose entre los recursos administrativos, a disposición de los
interesados para impugnar los actos viciados dentro de unos plazos muy breves, la revisión de
oficio strictu sensu, por la cual la Administración pública anula sus propios actos, y la acción
de la Administración para impugnar sus actos inválidos ante el Poder judicial.

2.1. Los tipos de vicios reconocidos formalmente en el Derecho peruano.

2.1.a Los supuestos vicios de nulidad de pleno derecho

Como acaba de indicarse, bajo la genérica denominación de vicios de nulidad de pleno

derecho, la LPAG reúne a todos los vicios con efectos invalidantes, sin hacer distinción
alguna respecto a su gravedad, estableciendo el mismo régimen jurídico para todos ellos. Así,
serían entonces vicios de nulidad de pleno derecho los siguientes:

39
FERRARI, S., “Inesistenza e nullità…”, cit., p. 518. En realidad, como bien lo explicaron PÉREZ GONZÁLEZ y
ALGUER, no es adecuado hablar de existencia o inexistencia en el mundo del Derecho, pues éste no hace
referencia al plano de la realidad, donde los hechos existen o no existen, sino al plano del deber, en donde los
hechos valen o no valen, y por eso la inexistencia jurídica no es otra cosa que la invalidez. Véase PÉREZ
GONZÁLEZ, B., y ALGUER, J., en sus Notas a ENNECERUS, L., KIPP, T., y WOLFF, M., Tratado de Derecho civil
(parte general), tomo I-2º, vol. 2º, 15ª revisión por NIPPERDAY, H. C., traducción de la 39ª edición alemana con
estudios de comparación y adaptación a la legislación y jurisprudencia española por Blas PÉREZ GONZÁLEZ y
José ALGUER, 3ª edición española, Bosch, Barcelona, 1981, pp. 740 y 741 (§ 202).
40
DE CASTRO, F., El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, reproducción facsímil de la edición original del
Instituto Nacional de Estudios Jurídicos de 1971, p. 465.
41
DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, I, 5ª edición, Civitas, Madrid, 1996, p. 456.
11
 2.1.a.1. La contravención a las leyes, la Constitución o los reglamentos
El primero de los supuestos vicios de «nulidad de pleno derecho» recogido por la
LPAG es de una amplitud tal (ya que cualquier infracción al ordenamiento distinta de las
reconocidas en el art. 14 LPAG puede incluirse en él), que muestra claramente cómo la
«nulidad» del Derecho peruano no es realmente tal, sino una anulabilidad disfrazada.
Según se ha afirmado, la consagración de este vicio es consecuencia de la vinculación
«positiva» de la Administración al Derecho. Sin negar esta afirmación, lo cierto es que dicha
vinculación sólo justifica que los actos administrativos contrarios al ordenamiento sean
inválidos, en modo alguno que sean «nulos». Por el contrario, dicha vinculación positiva – en
tanto es mucho más posible que la Administración viole alguna norma sin que dicha
infracción revista mayor importancia ni sea de orden público – es lo que ha llevado a sostener
a muchos autores que la regla en el Derecho administrativo es la anulabilidad42, a diferencia
del Derecho privado, en donde como regla la violación de las normas imperativas (mucho
menos numerosas en un ámbito regido por el principio dispositivo, y en gran medida
identificadas con las cuestiones de orden público) se considera un vicio de nulidad de pleno
derecho43.

2.1.a.2. El defecto u omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se

presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el art. 14 LPAG
Como acaba de indicarse, en la LPAG no se distingue entre los vicios invalidantes
según su importancia y gravedad, y esta omisión muestra gran parte de su importancia
respecto a esta causa de nulidad. Así, los requisitos de validez serían los establecidos en el art.
3 LPAG, relativos a la competencia, el objeto o contenido, la finalidad pública, la motivación
y el procedimiento regular. En todo caso, debe indicarse que en realidad este supuesto ya está
incluido dentro del regulado en el párrafo anterior, pues cualquier vicio en uno de los
elementos se traducirá en una vulneración de lo dispuesto en alguna norma.

2.1.a.2.1. Los vicios de la competencia

42
Sobre la anulabilidad como regla en los supuestos de invalidez, al menos en Derecho español, véase Sentencia
de 21 de enero de 1936, Ar. 295. Según PARADA VÁZQUEZ (Régimen jurídico..., cit., p. 268), esta regla es el
resultado de la “conveniencia de potenciar la presunción de validez de los actos administrativos, la eficacia de la
actividad administrativa y la seguridad jurídica, que resultaría perturbada por la perpetua amenaza de
sanciones radicales que la nulidad absoluta o de pleno derecho comporta ante la inobservancia de cualquier
requisito o norma”. Recientemente, y con una completa referencia bibliográfica al respecto, pueden verse los
trabajos de GARCÍA LUENGO, J., La nulidad de pleno derecho..., cit., pp. 44 y ss.; y ROSENDE VILLAR, C., La
eficacia…, cit., pp. 75 y 76, por nota; así como la STS de 19 de marzo de 2001, Ar. 6602.
43
Entender que la anulabilidad debería ser la regla en Derecho administrativo, entraña una aparente
contradicción, puesta de relieve, entre otros, por DE LAUBADÈRE (Traité élémentaire…, I, cit., p. 206) pues si la
justificación de la nulidad en los negocios privados se encuentra en la violación del interés público que su
irregularidad supone, la regla en el Derecho público debería ser, con mayor razón, la nulidad, al tratarse de un
campo mucho más vinculado a dicho interés. Esta paradoja ha sido explicada por razones de orden práctico, ya
que constituiría una exigencia del principio de seguridad jurídica, que exige que los actos administrativos
adquieran firmeza dentro de unos plazos breves, en tanto “la actividad de la Administración produce un tráfico
en masa que hace imposible la revisión constante de sus propias resoluciones” (BOCANEGRA SIERRA, R.,
Lecciones sobre el acto administrativo, 2ª edición, Civitas, Madrid, 2004, p. 166; y, en el mismo sentido, con
abundante bibliografía, especialmente alemana, GARCÍA LUENGO, J., La nulidad de pleno derecho..., cit., pp. 51
y ss.). Además, citan como una causa adicional para la regla general de anulabilidad la equiparación histórica
entre el príncipe y el menor de edad, VILLAR PALASÍ, J. L. y VILLAR EZCURRA, J. L., “Teoría general de los
vicios del acto administrativo”, en Libro homenaje al profesor José Antonio García-Trevijano Fos, Centro
Universitario de Estudios Financieros-IEAL, Madrid, 1983, p. 643.
12
 De acuerdo al art. 3.1. LPAG, todo acto debe de ser emitido por “el órgano facultado
en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad
regularmente nominada al momento del dictado y en caso de los órganos colegiados,
cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión”.
En consecuencia, la omisión de cualquiera de estos requisitos produciría la misma
consecuencia: lo que el Derecho peruano llama «nulidad de pleno derecho», tanto si, por
ejemplo, la incompetencia es jerárquica, como material o territorial. Sin embargo, mientras
que la primera puede no ser tan grave (y de allí que en otros ordenamientos sea considerada
como un vicio de anulabilidad), las otras revisten una importancia mayor.

2.1.a.2.2. Los vicios del objeto o contenido.

Según el art. 3.2. LPAG, el contenido ha de ajustarse a lo dispuesto por el
ordenamiento jurídico, debiendo por ello ser lícito, posible física y jurídicamente y
comprender las cuestiones surgidas de la motivación. Aquí nuevamente se pone de relieve la
mezcla entre vicios de distinta gravedad propia del ordenamiento peruano, pues la «ilicitud»
del contenido sería equivalente a cualquier ilegalidad (lo que habitualmente en otros
ordenamientos como un vicio de anulabilidad), mientras que otros vicios, como la
imposibilidad física o jurídica (cuando se trata de bienes extracommercium, como ocurre con
los actos por los que se dispone de potestades administrativas) son de una importancia mucho
mayor, de allí que en estos casos sí se hable propiamente de una nulidad de pleno derecho.

2.1.a.2.3. Los vicios que afecten al elemento causal

Como sabemos, los actos administrativos han de perseguir la consecución del interés
general, de allí que se exija que tengan una causa, definida como la “adecuación del contenido
de la actuación de que se trate al fin público específico para el que esté jurídicamente previsto,
teniendo en cuenta las circunstancias fácticas en que se produce o haya de producirse, a la
vista, pues, de la concurrencia de los presupuestos fácticos para los que tal actuación esté
asimismo prevista”44. Como es lógico, los vicios de este elemento afectan a la validez del acto
administrativo, como lo establece nuestra legislación, de acuerdo a la cual “no puede
habilitarse a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de
la propia autoridad, a favor de un tercero, y otra finalidad pública distinta a la prevista en la
ley, como se desprende del art. 3.3. LPAG”. Entre estos vicios del elemento causal,
igualmente invalidantes, ha de incluirse a la «desviación de poder», que se produce cuando
existe una contradicción entre la «motivación interna» de quien dicta el acto administrativo y
los fines para los cuales fue conferida la potestad45.

2.1.a.2.4. Los vicios que afectan al elemento formal

44
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., “La causa jurídico-pública de los contratos públicos”, en Modernizando el
Estado para un país mejor. Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho administrativo, Palestra, Lima,
2010, p. 680.
45
La posición tradicional sobre la desviación de poder exige una contradicción entre la motivación interna del
funcionario y los fines para los que fue conferida la potestad (CHINCHILLA MARÍN, C., La desviación de poder,
2ª edición, Civitas, Madrid, 1999, pp. 99, 114, 115, 117, 120 y 169). La dificultad de probar esta discordancia ha
llevado a algunos autores a cuestionarse la utilidad de esta figura (MOZO SEOANE, A., La discrecionalidad de la
Administración pública en España, Montecorvo, Madrid, 1985, pp. 425 y ss., en especial p. 455) o a proponer
una concepción objetiva de la desviación de poder (DESDENTADO DAROCA, E., Discrecionalidad administrativa
y planeamiento urbanístico. Construcción teórica y análisis jurisprudencial, Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 216
y 217; y FERNANDO PABLO, M., La motivación del acto administrativo, Tecnos, Madrid, 1993, p. 156). Sin
embargo, el riesgo de esta última posición sería la excesiva ampliación del alcance de este vicio, que se
identificaría con cualquier vicio de la causa, e incluso con casi cualquier vicio del acto administrativo.
13
 Siempre según el art. 3 LPAG, el acto administrativo debe de estar debidamente
motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico, además de ser
conformado mediante el cumplimiento del procedimiento previsto para su formación. Sin
embargo, la virtud invalidante de los vicios del elemento formal se ve muy disminuida en el
Derecho peruano, pues, como veremos más adelante, la omisión de las formalidades «no
esenciales» o la motivación insuficiente o parcial se considera como un vicio no trascendente.

2.1.a.3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación
automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquieren facultades, o
derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los
requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición
La mención de este vicio en la LPAG encuentra indudablemente su origen en la
legislación española, en donde existe una disposición similar, expresamente incluida para dar
por resuelta una discusión que se había presentado como consecuencia de la legislación
urbanística, pues se sostuvo que los actos presuntos por los que se hubieren adquirido
derechos sin tener las condiciones podían ser desconocidos por la Administración sin
necesidad de acudir al proceso de revisión de oficio. Por tanto, para evitar esta interpretación,
se estableció expresamente la nulidad de pleno derecho de estos actos, lo que implicaba la
necesidad de proceder a dicha revisión, aunque sin limitación temporal para ello, debido al
Derecho vigente allí46.
Así, en Perú dicha previsión sirve también para confirmar el carácter de verdaderos
actos administrativos de los actos presuntos. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en
España, su nulidad solo podrá ser alegada en los plazos de recurso, al igual que en el caso de
los actos expresos, respecto a los cuales la mención de este inciso es innecesaria, pues no
sirve para aclarar ninguna posible discusión y ya se desprende lógicamente de lo dispuesto en
los incisos anteriores.

2.1.a.4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se
dicten como consecuencia de la misma
Finalmente, la LPAG establece también que son «nulos de pleno derecho» (aunque
esta invalidez solo pueda ser declarada dentro de estrictos límites temporales) los actos que
sean constitutivos de «infracción penal», con lo que incluye tanto a los delitos como a las
faltas, o que se dicten como consecuencia de la misma (en este último caso, suele exigirse
además que los actos sean objetivamente disconformes con el ordenamiento47). Es importante

46
Así, MORILLO-VELARDE PÉREZ (Los actos presuntos, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 29) entendía que en los
supuestos de silencio positivo más allá de lo permitido por la norma nos encontrábamos ante un acto inexistente,
y que podía desconocerse sin un procedimiento de revisión de oficio. No obstante, otros autores habían negado
este posible desconocimiento, negando que se tratara de un acto inexistente, sino más de uno nulo: BOQUERA
OLIVER, J. Mª., “La naturaleza de la denegación y del otorgamiento presunto”, en La protección jurídica del
ciudadano (procedimiento administrativo y garantía constitucional). Estudios en homenaje al profesor Jesús
González Pérez, I, Madrid, Civitas, 1993, p. 607 y 608; y FERNÁNDEZ PASTRANA, J. Mª., “Reivindicación del
silencio positivo: reflexiones para su recuperación en el ámbito de las autorizaciones administrativas”, RAP 127,
1992, pp. 138 y ss.). La discusión ha perdido sentido con la aprobación de la Ley 30/1992, que priva de
argumentos legales a quienes sostenían la primera de las tesis, como lo han reconocido GARCÍA LUENGO, J., La
nulidad..., cit., p. 241; LAVILLA RUBIRA, J. J., “Nulidad y anulabilidad de los actos administrativos”, en
Administraciones y ciudadanos (Estudio sistemático de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico
de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común), coord. PENDÁS GARCÍA, B., Praxis,
Barcelona, 1993, p. 510; y TRAYTER JIMÉNEZ, J. M., Las causas de nulidad de pleno derecho de los actos
administrativos”, en en Administración pública y procedimiento administrativo, coord. TORNOS MÁS, J., Bosch,
Barcelona, 1994, pp. 288 y 289.
47
BOCANEGRA SIERRA, R., Lecciones..., cit., p. 173; y GARCÍA LUENGO, J., La nulidad..., cit., p. 216.
14
insistir en que para que pueda declararse la invalidez de un acto administrativo por esta razón
es necesario un previo pronunciamiento de la jurisdicción penal, porque hasta entonces
ningún acto constituye una infracción penal48. En consecuencia, en este caso es necesario
ampliar los plazos para la anulación, tanto para los casos de revisión de oficio y de revisión
judicial a pedido de la Administración, como incluso para la impugnación por parte del
particular, entendiendo en este último supuesto que el plazo de recurso empieza a correr desde
la notificación de la sentencia penal firme49.
Por otro lado, cabe preguntarse si siempre que la Jurisdicción penal haya declarado
previamente la existencia de un delito o de una falta, la Jurisdicción contencioso-
administrativa (en adelante, JCA) debe anular el acto. Al respecto, es preciso distinguir entre
dos supuestos distintos: el primero, cuando se trata de materias que son propias y exclusivas
del Derecho penal – como ocurre en los casos de homicidios, secuestros, hurtos, robos,
detenciones ilegales, etc. – en el cual los hechos de las sentencias no podrán ser contradichos
ni conocidos por la JCA; y el segundo, cuando el Juez penal deba hacer, para llegar a su
sentencia, valoraciones prejudiciales del orden jurídico-administrativo, como ocurriría en
todos los supuestos donde la ley penal «en blanco» se ha remitido a ilícitos administrativos
regulados por una ley materialmente administrativa.
En estos casos, la valoración que haga el juez penal de la legalidad administrativa
tendrá carácter prejudicial, de modo que sólo resolvería a efectos de la represión, sin que
tenga por ello efectos inmediatos sobre la validez del acto administrativo. Por tanto, en estos
casos la JCA debe enjuiciar si realmente se ha producido una violación de la normativa
administrativa, para lo cual está mucho mejor capacitada que la Jurisdicción penal. Solo en
caso de que entienda que se ha producido dicha vulneración, deberá anular el acto
administrativo en base al art. 10.4 LPAG, mientras que si no lo entiende así, deberá declarar
su validez, y esta sentencia podría constituir base suficiente para solicitar la revisión de la
sentencia penal, que se revelaría como errónea50.

48
En contra, GARCÍA LUENGO (La nulidad..., cit., p. 212, por nota) entiende que cuando fuera manifiesta la
infracción penal, podría declararse la nulidad por esta causa sin plantear la cuestión prejudicial. No estamos de
acuerdo con esta posición, pues no hay infracción penal mientras no la declare un Juez. No obstante, existiría un
supuesto excepcional en donde la Administración podría llegar a anular un acto por esta causa sin un previo
pronunciamiento de la justicia penal, cuando la acción penal se hubiera extinguido por la muerte del autor. En
este sentido, SANTAMARÍA PASTOR, J. A., La nulidad..., cit., p. 359
49
De esta manera se evitaría el problema planteado por PANDO VÍLCHEZ (“El plazo de prescripción en la nulidad
de oficio: ¿necesidad jurídica o imperfección legislativa?”, en Derecho administrativo contemporáneo.
Ponencias del II Congreso de Derecho administrativo, Palestra, Lima, 2007, p. 195) cuando sostiene que la
existencia de plazos para declarar la nulidad de oficio impediría de facto su ejercicio en este caso, porque para
cuando se resuelva la acción penal, aquél ya habría transcurriendo, prescribiendo la acción. En la medida que el
plazo no empiece a contar hasta que se declare la existencia de delito, sí sería posible anular de oficio dichos
actos. No obstante, estamos de acuerdo con este autor en su crítica general sobre la existencia de plazos en esta
cuestión.
50
GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “La nulidad de los actos administrativos que sean constitutivos de delito ante la
doctrina del Tribunal Constitucional sobre cuestiones prejudiciales administrativas apreciadas por jueces
penales. En particular, el caso de la prevaricación”, REDA 98, 1998, p. 242. En palabras de este autor, “la
plenitud del ejercicio de la jurisdicción del juez contencioso-administrativo, en nuestro caso, aplicando el
Derecho administrativo y un sistema probatorio abierto y sin límites para enjuiciar los mismos hechos que «para
sólo el efecto de la represión» había enjuiciado previamente, por vía prejudicial incidental, una sentencia penal,
se erige, así, nada menos, en una verdadera exigencia constitucional, vinculada al artículo 24 de la Constitución”
(p. 245). En contra, TRAYTER JIMÉNEZ, J. M., “Las causas de nulidad de pleno derecho de los actos
administrativos”, cit., p. 272, para quien la declaración de la Jurisdicción penal vinculará obligatoriamente a la
Jurisdicción Contencioso Administrativa..
15
2.1.b. Los vicios no trascendentes y la confusión en torno a su naturaleza: ¿causas de
invalidez o irregularidades no invalidantes?

Más arriba hemos indicado que son inválidos los actos contrarios al ordenamiento, del
que también forma parte el principio de conservación. Por tanto, por exigencia de este
principio, aquellos actos afectados por vicios no trascendentes no serán inválidos, ni por tanto
susceptibles de ser anulados. Esta categoría es admitida por la LPAG, en cuyo art. 14 se
incluyen los vicios que habitualmente se reconocen como no trascendentes y no invalidantes:
aquellos vicios defectos formales que no produzcan indefensión (pues no pueden afectar al
debido proceso del administrado) ni cuya omisión afecte al contenido, que hubiera sido el
mismo incluso de haberse respetado plenamente lo dispuesto por la norma (que pone de
relieve el carácter instrumental que en nuestro ordenamiento tiene la forma respecto al
contenido).
En consecuencia, no estamos de acuerdo con DANÓS, para quien la omisión de la
anulabilidad en el ordenamiento peruano “es sólo aparente, pues si bien la categoría acto
administrativo anulable no existe en la LPAG lo sustancial de la misma está implícita en las
reglas referidas a la conservación de los actos administrativos contenidas en el art. 14º, porque
como ya se ha comentado, tratándose de actos que padecen vicios considerados no
trascendentes o no relevantes por dicho dispositivo, los entes administrativos están legalmente
obligados a subsanarlos, anticipándose a una eventual impugnación de los mismos por parte
de los administrados”51.
Así, es cierto que la omisión de la anulabilidad en el ordenamiento peruano es solo
aparente. Sin embargo, la razón no es la esgrimida por el autor citado, sino que esto ocurre
porque dicha categoría se encuentra reconocida en lo que nuestro legislador ha llamado
«nulidad de pleno derecho», como a lo largo de estas páginas se sostiene. Los actos afectados
por vicios no trascendentes son, simplemente, actos válidos, que no pueden por ello ser
anulados por la Administración, que debe enmendarlos (y no convalidarlos, pues nunca
fueron inválidos), sin que proceda un recurso dirigido contra ellos.
Por otro lado, no es posible terminar este apartado sin indicar que no todos los vicios
incluidos en la enumeración del art. 14 LPAG son realmente no trascendentes, como ocurre
en el caso de la motivación insuficiente o parcial. Si la falta de motivación es un vicio, que
afecta al elemento formal del acto administrativo52, la motivación insuficiente o parcial en

51
DANÓS ORDÓÑEZ, J., Régimen de la nulidad de los actos administrativos en la nueva ley nº 27444 del
procedimiento administrativo general”, en Comentarios a la Ley del procedimiento administrativo general, 2ª
parte, Ara Editores, Lima, 2003, p. 230. La relación entre la conservación de los actos administrativos prevista
en nuestro régimen y la anulabilidad ha sido también defendida por HUAPAYA TAPIA, R., Tratado del proceso
contencioso administrativo, Jurista Editores, Lima, 2006, p. 784, para quien se trata de dos figuras cercanas o
hasta emparentadas; y ROJAS LEO, J. F., “¿Hemos encontrado el rumbo del nuevo Derecho administrativo en el
Perú? Reflexiones en torno a la próxima entrada en vigencia de la Ley del Procedimiento Administrativo
General”, en AA.VV., Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, ARA editores, Lima,
2001, p. 131.
52
No es el momento de discutir la naturaleza jurídica de la motivación, pero estamos de acuerdo con quienes,
como DESDENTADO DAROCA (Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanístico. Construcción
teórica y análisis jurisprudencial, Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 155), entienden que se trata de un elemento
formal del acto administrativo y su falta, por tanto, implica un vicio de forma. Al respecto, puede verse mi
“Prólogo” al excelente trabajo de VIGNOLO CUEVA, O., Discrecionalidad y arbitrariedad administrativa, que
verá la luz en breve, publicado por la editorial Palestra.
16
muchos casos debería al menos asimilarse a este vicio, pues podría ser equivalente a una falta
total de motivación53.

2.2. Las formas de hacer declarar la invalidez

Según lo dispuesto por la LPAG existen dos formas para lograr que se declare la
invalidez de un acto administrativo: mediante los pertinentes recursos administrativos,
interpuestos en los plazos que la ley establece; y a través de la revisión de oficio, para la cual
existe también un procedimiento sujeto a plazo. Además, y es preciso indicarlo desde el
principio, en el Derecho peruano no se prevé una «acción de nulidad», por la cual un
interesado pudiera impugnar, más allá de los cortos plazos de recurso, un acto muy
gravemente viciado que le afecte.

2.2.a. Los recursos administrativos y el contencioso administrativo

En el Derecho peruano se reconocen tres recursos distintos: reconsideración, apelación

y revisión. El primer recurso es resuelto por el mismo órgano que dictó el acto impugnado,
por lo que debe basarse en nueva prueba, que permita a dicho órgano una valoración distinta a
la original. Existe, no obstante, una excepción, pues cabe presentar una reconsideración sin
nueva prueba instrumental cuando el órgano que dictó el acto impugnado carece de superior
jerárquico y se trata, por tanto, del único recurso administrativo posible. Se trata de un recurso
potestativo, en tanto es el administrado quien puede elegir entre interponerlo o acudir
directamente a la apelación, recurso que resuelve el superior jerárquico que puede
fundamentarse tanto en nueva prueba como en cuestiones de puro derecho, o a la vía
jurisdiccional, si se ha agotado la vía administrativa54. El recurso de apelación no es
potestativo, y debe interponerse para agotar la vía administrativa, cuando exista superior
jerárquico. Finalmente, cuando el recurso de apelación no haya sido resuelto por una
autoridad de competencia nacional, debe interponerse el recurso de revisión antes de agotar la
vía administrativa.
Dejando de lado las diferencias entre ellos, solo nos corresponde indicar en este
momento que existe un plazo de quince días para su interposición (art. 207.2 LPAG). Es
decir, una vez vencido este muy breve plazo, los actos administrativos se convierten en firmes
e inimpugnables para el administrado, sin que parezca importar la gravedad del vicio que
pudiera afectarles, pues, como se ha indicado previamente, la LPAG no reconoce
expresamente una acción de nulidad a cargo del particular.
En el caso del recurso contencioso administrativo, se exige el previo agotamiento de la
vía administrativa, debiéndose interponer en un plazo de tres meses (salvo que haya silencio
negativo, en que el plazo no empieza a correr), y en él se pedirá la anulación del acto
administrativo si está incurso en alguno de los vicios del art. 10 LPAG. Es más, la pretensión
anulatoria deberá plantearse necesariamente cuando se discuta un acto administrativo, aún
cuando adicionalmente se busque el reconocimiento de un derecho (pretensión de plena
jurisdicción). A diferencia de lo que ocurría con el texto original de la Ley 27584 (que regula
el Proceso Contencioso Administrativo, LPCA), cuyo artículo 17.5 tenía una críptica
disposición según la cual “la nulidad del acto jurídico a que se refiere el Artículo 2001 inciso
1) del Código Civil es de tres meses cuando se trata de acto jurídico administrativo”, el texto

53
En este sentido, ZEGARRA VALDIVIA, D., “La motivación del acto administrativo en la Ley Nº 27444, Nueva
Ley de Procedimiento Administrativo General”, en Comentarios a la Ley del procedimiento administrativo
general, 2ª parte, Ara Editores, Lima, 2003, pp. 213 y 214
54
El carácter potestativo del recurso de reconsideración fue puesto de manifiesto por la STC de 21 de julio de
2006, recaída en el Exp. 2730-2006-PA/TC.
17
vigente de esta norma (TUO-LPCA, aprobado por D.S. 013-2008-JUS) nada dice al respecto,
acentuando la independencia entre la regulación administrativa y lo dispuesto por el Código
civil: basta decir que el plazo para el contencioso es de 3 meses para entender que el plazo
para pedir la nulidad de un acto administrativo es el mismo.
De cara al control judicial de la validez del acto administrativo, es interesante la
discusión respecto a la apreciación de oficio por parte del Juez de un vicio no alegado por el
demandante, ni en la vía administrativa ni tampoco en su recurso contencioso administrativo.
Como es conocido, los vicios de nulidad de pleno derecho pueden ser, de acuerdo a lo
dispuesto por el art. 220 del Código civil, declarados de oficio por el Juez, a diferencia de los
vicios de anulabilidad, que sólo pueden ser alegados por las partes. La declaración del art. 10
LPAG, de acuerdo al cual todos los vicios posibles (pues encaja en esta categoría cualquier
vulneración de las normas que sea trascendente) son de nulidad de pleno derecho, llevaría a
los jueces a poder declarar de oficio la invalidez, independientemente de la gravedad de éste,
lo que no parece tener mucho sentido.

2.2.b. La revisión de oficio y la acción de nulidad presentada por la propia Administración.

2.2.b.1. La noción de revisión de oficio

Mediante la revisión de oficio, la Administración pública anula, sin necesidad de que
lo solicite un particular, un acto inválido, viciado desde su nacimiento. Se trata, por tanto, de
una retirada originaria del acto. Esta potestad, de la que carecen los particulares, encuentra su
justificación en la autotutela de la Administración pública, que le permite hacerse justicia por
sí misma. Aceptada en otros ordenamientos únicamente en los supuestos de los actos más
gravemente viciados, en el Derecho peruano se le atribuye un carácter general, al proceder
contra todos los actos que incurran en una de las causales previstas en el art. 10 LPAG, que,
como hemos visto, no se limitan a los vicios más esenciales.

2.2.b.2. Los requisitos de la revisión de oficio

La revisión de oficio ha de realizarse por el superior jerárquico de quien dictara el acto
(art. 202.2 LPAG), salvo, claro está, cuando éste carezca de dicho superior, caso en que tiene
atribuida tal potestad el mismo órgano que dictó el acto original (como sucede, por ejemplo,
en el caso de los actos del Alcalde, que no son revisables por el Consejo Municipal). El art.
202.2. LPAG, a partir de la redacción introducida por el D.Leg. 1029 establece, además, que
el superior jerárquico puede no solamente anular la decisión inválida, sino resolver el fondo
del asunto, tomando una decisión que sólo será objeto de recurso de reconsideración.
La facultad de revisión de oficio prescribe al año, contado a partir de la fecha en que
los actos hubieren quedado consentidos (art. 202.3 LPAG). A partir de entonces, la
Administración (a través del mismo órgano facultado para anular de oficio) sólo puede
demandar la nulidad ante el Poder judicial, vía proceso contencioso-administrativo, siempre
que la demanda se interponga dentro de los dos años siguientes a contar desde la fecha en que
prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa55.

55
La evolución de la regulación de la revisión de oficio en el Derecho peruano es digna de estudio. Así, en el
Reglamento de normas procesales de procedimientos administrativos, aprobado mediante D.S. 006-SC, de 21 de
noviembre de 1967, se le otorgaba esta potestad a la Administración sin limitación alguna de plazo, quizá como
influencia de la Ley de Procedimiento administrativo española de 1958. Sin embargo, la Ley 26111, además de
elevar a rango de ley dicho reglamento, modificó las normas de la revisión de oficio, y estableció un plazo de
seis meses para que la Administración anulara de oficio sus actos, plazo que fue criticado por su brevedad. De
allí que mediante la Ley 26960, se modificara dicho régimen, ampliando el plazo para la revisión de oficio a tres
años, y estableciendo además una acción judicial imprescriptible a cargo de la Administración para pedir la
18
 Excepcionalmente, el art. 202.5 LPAG establece un régimen especial para los actos
administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales competentes
para resolver controversias en última instancia administrativa. En su redacción original, la
norma proscribía la revisión de oficio en estos casos, en los que sólo procedía demandar la
nulidad ante el Poder judicial, en un plazo de tres años desde que el acto quedó firme. Sin
embargo, a partir del Decreto Legislativo 1029 se ha reconocido a estos órganos o tribunales
la facultad de revisar de oficio sus actos, siempre que tomen la decisión de modo unánime, en
el plazo de un año. Además, el plazo para acudir al Poder judicial para que éste declare la
invalidez es aquí de tres años, y no de dos, como es la regla general.
Es decir, el Derecho peruano sólo faculta a la Administración para ejercer su potestad
de revisión de oficio strictu sensu en un plazo de un año, y siempre que los actos agravien el
interés público (art. 201.1)56. No basta la lesión al ordenamiento jurídico para declarar la
invalidez. Es preciso, además, que la Administración entienda que el acto inválido lesiona el
interés general, con lo que la LPAG le atribuye, en realidad, una potestad discrecional de
anulación57, lo que es más bien propio de los actos anulables (al menos de los que así se
conocen en doctrina). Además, esta potestad no se reconoce expresamente que esta potestad
puede ejercerse a pedido de parte (como sí lo hace el art. 102 de la Ley 30/1992 española), lo
que dificulta el reconocimiento de una «revisión de oficio exógena», que pudiera identificarse
con la acción de nulidad propiamente dicha (aquélla que permite a los particulares impugnar
los actos más gravemente inválidos sin limitación temporal expresa).
Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que la anulación de oficio es un acto
administrativo, y que para su dictado debe seguirse un procedimiento administrativo, en el
cual deben participar lo que se puedan ver afectados por la decisión. Es decir, no es posible
que el beneficiario del acto anulado se entere del procedimiento al momento en que se le
notifica del acto anulatorio, porque en ese caso no habría podido exponer sus argumentos en
el momento pertinente (durante el procedimiento), viéndose obligado a hacerlo en la vía de
recurso, que no tiene efectos suspensivos automáticos. Por tanto, como lo ha reclamado la
doctrina más autorizada58, y lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional59, es necesario

anulación del acto una vez vencido el plazo de revisión de oficio. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en
una sentencia más que discutible (porque desconoce las especiales características de la Administración pública
en tanto Poder público, que en modo alguno se identifica con los particulares, negando así el fundamento mismo
del Derecho administrativo), consideró que se violaba el principio de igualdad al conceder al Estado una acción
imprescriptible, mientras que a los particulares se les concedía una acción sujeta a plazos tan breves, tema sobre
el que volveremos luego. Es cierto que no tiene sentido que los particulares no puedan alegar la invalidez más
allá de los plazos de recurso, pero en modo alguno el principio de igualdad impide que la Administración goce
de una acción imprescriptible (o los revise de oficio), porque no se trata de sujetos iguales. Así, el Tribunal
constitucional perdió una oportunidad de oro para introducir la verdadera nulidad de pleno derecho, una también
alegable por los particulares, y se limitó a dar carta de naturaleza al régimen de anulabilidad que actualmente
existe: en lugar de ampliar el plazo de acción de los particulares, se redujo el de la Administración. Finalmente,
la LPAG ha establecido el sistema que se explica en el texto, respecto al cual cabría preguntarse igualmente si no
viola ese principio de igualdad al que el Tribunal Constitucional erróneamente se refirió.
56
El Tribunal Constitucional ha llegado a anular alguna resolución administrativa que declaraba la nulidad de
oficio de ciertos actos porque éstos no agraviaban el interés público. En este sentido, véase la STC de 28 de
enero de 2005, recaída en el Exp. 4058-2004-AA/TC.
57
También la califica expresamente como tal, Guzmán Napurí, C., “La nulidad de oficio de los actos
administrativos”, Gaceta Jurídica 139, 2005, p. 177.
58
MORÓN URBINA, J. C., Comentarios a la Ley del procedimiento administrativo general, 8ª Edición, Gaceta
Jurídica, Lima, 2009, p. 581.
59
STC de 17 de agosto de 2004, recaída en el Exp. 0884-2004-AA/TC, que exige que se le otorgue audiencia al
interesado en el procedimiento, lo que bien podría significa que debe ser escuchado.
19
que el administrado participe en este procedimiento, como lo haría en cualquier otro en que
sus derechos se puedan ver afectados.

2.2.b.3. La distinción entre la revisión de oficio y la revocación.

Generalmente, la doctrina distingue entre la «revisión de oficio» y la «revocación» a
partir de lo que se ha dado en llamar un criterio «objetivo»: en el primer caso el acto se retira
por razones de legalidad, mientras que en el segundo se hace por motivos de oportunidad60.
Sin embargo, y a pesar de lo acreditado de este criterio, quizá sea una simplificación que
oculta una realidad más profunda, y en la que no se ha insistido suficientemente. Así, mientras
que la anulación implica que el acto que dio origen a los efectos no debió haberlos producido,
de modo que, aún cuando sea únicamente una ficción, como ocurre siempre que se habla de
retroactividad, éste se “retira” del mundo jurídico y los efectos que hubiere producido deben
destruirse desde el momento mismo de su nacimiento; la revocación en realidad no incide
sobre el acto, sino sobre sus efectos, y sólo a partir de determinado momento, sin cuestionar
su legitimidad inicial, de modo que son éstos (y en esta medida el acto en que se sustentan,
por lo que tradicionalmente se habla de «revocación del acto») los que se extinguen para el
futuro61. El acto no se anula, se extingue (es decir, se extinguen sus efectos)62.
Aún cuando sea cierto en la mayoría de los casos que la revocación se produce por
criterios de oportunidad y la anulación por razones de ilegalidad, esta diferencia entre ambas
categorías no revela el verdadero origen de su distinción, que radica en el distinto fundamento
que tienen ambas. Mientras que la anulación afecta al acto que crea la relación jurídica,
debido a un vicio originario, la revocación afecta a la subsistencia de esta última, ya sea
porque contraríe el interés general, o porque se convierta en ilegal. Y ésta es la razón por la
que cabe también una revocación por ilegalidad, cuando ésta sea sobrevenida, pues el acto no
se ve afectado en sí mismo, sino sólo en sus efectos, los cuales se extinguen. En conclusión,
mientras que la revisión de oficio strictu sensu incide sobre la validez de un acto, la
revocación lo hace sobre su eficacia, al extinguir la relación o situación jurídica creada por un
acto válido (pero ya no necesariamente legal).

2.2.b.4. La corrección de errores materiales

Distinta de la revocación y de la revisión de oficio es la corrección de errores
materiales, que no implica ni la invalidez del acto administrativo, ni tampoco la extinción de
sus efectos. Reconocida en el art. 201 LPAG, ésta permite la rectificación retroactiva de los
errores materiales o aritméticos, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los
administrados, siempre que no se altere el contenido esencial ni el sentido de la decisión. No
es necesaria ninguna formalidad especial, aunque debe adoptar la misma forma y modalidad
de comunicación o publicación que corresponda al acto original.

60
Por todos, véanse las monografías de BOCANEGRA SIERRA, R., La revisión de oficio de los actos
administrativos, IEAL, Madrid, 1977, pp. 210 y ss.; y de SALA ARQUER, J. M., La revocación de los actos
administrativos en el Derecho español, IEA, Madrid, 1974, pp. 27 y ss.
61
Desde nuestro punto de vista, este es el sentido en que deben ser interpretadas las afirmaciones de ALESSI
(Instituciones de Derecho administrativo, traducción de la 3ª edición italiana por Buenaventura PELLISÉ PRATS,
I, Bosch, Barcelona, 1970, pp. 345 y 351; y, con más detalle, La revoca degli atti amministrativi, Giuffrè,
Milano, 1942, passim, en especial p. 68) o FIORINI (Manual de Derecho administrativo, I, La Ley, Buenos Aires,
1968, p. 305), cuando vinculaban la revocación con la desaparición de los efectos del acto, y que explica
perfectamente por qué en un caso ésta es ex nunc mientras que en el otro será simplemente ex tunc.
62
Aún sabiendo que empleamos una terminología también incorrecta, y que por ello sólo cabe introducirla para
aclarar nuestra posición, la revocación no es otra cosa que la «derogación de un acto singular», sin que con ello
queramos afirmar, ni mucho menos, que éstos forman parte del ordenamiento ni que son fuente del Derecho.
20
 Los criterios que aporta el precepto son fruto de la elaboración doctrinal y, sobre todo,
jurisprudencial63; por otra parte, la doctrina señala otros criterios para saber cuándo nos
encontramos ante un caso de los previstos en este artículo son los siguientes: no habrá error
material, si su apreciación implica un juicio valorativo o exige una operación de calificación
jurídica. En efecto, se ha venido entendiendo que el error material es aquel error manifiesto
que puede deducirse del expediente (y que por eso no precisa valoración alguna); si es
ostensible, debe rectificarse, aunque suponga una modificación de la expresión del acto;
lógicamente, no afectará al contenido, porque es el que se debe deducir del propio expediente.
Se trata, en definitiva, de una potestad correctora cuyo ejercicio se facilita
enormemente, en cuanto a la ausencia de plazos y a la posibilidad de ser ejercitada de oficio o
a instancia de los particulares, y que no conlleva ni anulación ni revocación, sino todo lo
contrario: pretende adecuar la expresión externa del acto a lo que es la voluntad
administrativa; de ahí que permita eliminar los errores que dicha expresión pueda incorporar.

2.2.c. La impugnación del acto administrativo ante el Poder judicial por la propia
Administración pública que lo dictó y la declaración de «lesividad».

Como se ha indicado más arriba, a partir del año, la Administración pierde sus
potestades de revisión de oficio, y sólo puede utilizar el proceso contencioso administrativo
para demandar que el Poder judicial declare la invalidez de sus actos, siempre que interponga
la demanda dentro de los dos años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la
facultad para declarar la nulidad en sede administrativa (art. 202.4 LPAG). El TUO-LPCA se
refiere a este caso en su art. 13, al otorgarle legitimidad activa a la Administración, aunque lo
hace con una más que discutible corrección técnica64, pues podría entenderse que no limita
únicamente el acceso al contencioso a la Administración para impugnar sus propios actos
cuando no pueda anularlos de oficio, sino también a todas las Administraciones públicas para
discutir la validez de los actos dictados por otras, lo que no tendría mucho sentido.
Por otro, pese a que la norma no lo indique expresamente, parece lógico que también
en este caso la Administración no esté obligada a impugnar sus actos ante el Poder judicial,
sino que solo debe hacerlo cuando, además, agravien el interés público, con lo que también
aquí se le reconoce una facultad discrecional. Der ser correcta esta interpretación, se habría
reconocido un sistema similar al español, donde se exige para esta impugnación la previa
declaración de lesividad, Así, se reconoce un sistema similar al del recurso de lesividad en el
Derecho español65, que, sin embargo, ha sido regulado en dicho ordenamiento para el caso de
los actos afectados por un vicio de anulabilidad.

2.3. Alcance de la declaración de invalidez.

El art. 13 LPAG establece el alcance de la declaración de invalidez. Así, en primer

lugar, establece también la incomunicación de la validez de los actos procedimentales a otros
que sean independientes del que estuviera viciado. Por otro lado, la invalidez no tiene por qué
afectar a todo el contenido del acto, pudiendo conservarse parte de éste, siempre y cuando se

63
Entre los escasos trabajos dedicados a este tema, es de obligatoria consulta el de MEILÁN GIL, J. L.,
“Delimitación conceptual del error material y de cuenta”, en RAP 55, 1968, pp. 151 y ss.
64
[…] También tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier
actuación administrativa que declare derechos subjetivos; previa expedición de resolución motivada en la que se
identifique el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que haya
vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa
65
Esta asimilación, p.ej., en GUZMÁN NAPURÍ, C., “La nulidad de oficio…”, p. 179; y ROJAS LEO, J. F., “¿Hemos
encontrado el rumbo...”, cit., p. 134
21
cumplan dos condiciones: que la parte que se conserva y la que se anula sean independientes
entre sí, y que pese a dicha invalidez el acto aún sea capaz de producir sus efectos propios.
Así, el ejemplo típico de este tipo de invalidez será la de los actos con cláusulas accesorias,
siempre que el vicio afecte a una de estas y no al contenido principal del acto.

2.4. Efectos de la declaración de invalidez.

Como regla general, los efectos de la declaración de invalidez son erga omnes, en
tanto la realidad jurídica, de la cual es excluido el acto anulado, ha de ser igual para todos; y
ex tunc, pues si la invalidez es siempre originaria, el acto por el cual se declara debe
pretender, en la medida de lo posible, volver a la situación existente al momento en que ésta
se produjo, aun cuando sea conveniente respetar ciertos efectos del acto, como consecuencia
de circunstancias objetivas ajenas a dicha invalidez, que exigen su conservación (art. 12.1
LPAG). Así, la eficacia ex tunc de la anulación encuentra ciertos límites. Por un lado, como
declara el texto de la ley, no afectará a los derechos adquiridos de buena fe por terceros,
respecto de los cuales tendrá efectos ex nunc. Esta eficacia a futuro se da también respecto a
los actos cuyos efectos se han cumplido completamente, y su destrucción podría afectar
seriamente el interés público (por ejemplo, destrucción de una carretera construida en
ejecución de un contrato luego declarado inválido). Es aquí, como límite a la eficacia
retroactiva de la anulación, que revela toda su importancia el principio de protección de la
confianza legítima, que exigiría una anulación ex tempore futuro o una indemnización por la
retirada del acto, cuando con ella se produjera en el destinatario un perjuicio al haber llevado
a cabo una serie de inversiones motivadas por la confianza en el mantenimiento de la
situación jurídica creada66.
La posibilidad de que la anulación no destruya todos los efectos del acto es reconocida
expresamente, además, por la LPAG en su art. 205.2, según el cual “los actos incursos en
causal para su revocación o nulidad de oficio, pero cuyos efectos hayan caducado o agotado,
serán materia de indemnización en sede judicial, dispuesta cuando quede firme
administrativamente su revocación o anulación”. Sería el caso, por ejemplo, de la
imposibilidad de destruir la carretera construida en ejecución de un contrato inválido, si éste
fuera impugnado por un tercero no adjudicatario: su interés tendrá que satisfacerse mediante
una indemnización. Por tanto, en estos supuestos surge la responsabilidad patrimonial de la
Administración pública.
Sin embargo, es preciso distinguir entre dos supuestos en que dicha responsabilidad
nace. En primer lugar, la Administración puede verse obligada a indemnizar como
consecuencia de los efectos que hubiere producido el acto anulado (como sucede en el
supuesto arriba mencionado), caso que es el regulado por los arts. 12.3 y 205.2 LPAG. Sin

66
El papel del principio de confianza legítima en este ámbito es muy importante, pues, empleando la expresiva
frase de CASTILLO BLANCO (“El principio europeo de confianza legítima y su incorporación al Ordenamiento
jurídico español”, Noticias de la Unión europea, 205, 2002, p. 40), opera como un «lubricante jurídico», que
permite la conciliación entre las exigencias del respecto a la legalidad y de la seguridad jurídica. Sin embargo, el
alcance de este principio es discutido, pues para algunos autores se trata de un límite para el ejercicio de los
poderes de revisión de oficio e impide la declaración de la invalidez (El principio de protección de la confianza
en el Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 2002, p. 429); mientras que para otros, entre los que nos
contamos, constituye un límite a los efectos de la resolución o sentencia anulatoria, que podría no tener efectos
retroactivos o incluso no producir la ineficacia inmediata del acto anulado, que podría seguir siendo eficaz hacia
el futuro, justificándose así las consecuencias en algunos casos meramente indemnizatorias de la anulación.
Sobre estas cuestiones, véase, con más detalle, BACA ONETO, V. S., La invalidez de los contratos públicos, cit.,;
y también “La anulación de los contratos públicos en la Ley 30/2007, de 30 de octubre”, en La contratación
administrativa en Iberoamérica, Dir. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., SANZ RUBIALES, I. y SENDÍN GARCÍA, M.
A., Cameron May y Junta de Castilla y León, Londres-Valladolid, 2008, pp. 711 y ss.
22
embargo, puede suceder que, excepcionalmente, la Administración deba indemnizar por los
efectos que produzca el acto de anulación. ¿Cómo justificar esta obligación, si se trata de un
acto que el particular tiene el deber jurídico de soportar, lo cual excluiría la antijuridicidad del
daño? Nuevamente aquí ha de recurrirse al principio de protección de la confianza legítima,
de modo que solo podría reclamarse una indemnización cuando la anulación fuera
imprevisible para el particular (para lo cual el vicio ha de ser imputable a la Administración)
y, además, éste hubiera realizado actos concretos amparado en dicha confianza.
Finalmente, la anulación puede generar también la responsabilidad patrimonial del
funcionario que lo hubiere dictado (art. 12.3 LPAG). En realidad, esta responsabilidad no se
limita a los supuestos de invalidez, pues según el art. 14.3 LPAG puede exigírsele también a
quien dictó un acto afectado por vicios no trascendentes.

2.5. A modo de primera conclusión, ¿se ha reconocido en el Perú la nulidad o la

anulabilidad?

Así, en tanto el art. 10 LPAG únicamente establece las que considera causas de
«nulidad de pleno derecho», pareciera que el Derecho peruano reconoce únicamente esta
categoría, sin que encuentre reconocimiento la figura de la anulabilidad. Sin embargo, el
análisis con algo más de detalle de las reglas aplicables muestra que sucede más bien lo
contrario, de modo que aquello que la LPAG denomina «nulidad de pleno derecho» se
aproxima notablemente al régimen propio de la anulabilidad, pues existen estrictos límites
temporales para obtener la declaración de invalidez: en el caso de los particulares, tan sólo
cuentan con 15 días, mientras que la Administración puede hacerlo en plazos más amplios (ya
sea de oficio o mediante la declaración judicial), pero igualmente limitados67. Es más, los
poderes de revisión de oficio sólo pueden ejercerse cuando el interés general justifique la
anulación del acto administrativo, por lo que no bastaría la presencia de un vicio para anular
un acto, sino que otras razones lo tienen que hacer aconsejable.
Además, la LPAG no distingue entre distintos tipos de vicios invalidantes que, por su
gravedad, tendrían distintas consecuencias jurídicas (especialmente respecto a su régimen
adjetivo). Todos los vicios (salvo los no trascendentes, que carecen de virtud invalidante)
parecen tener el mismo valor, y todos los actos por ellos afectados son impugnables o
revisables de oficio en las mismas condiciones y plazos. Así, entre los supuestos vicios de
«nulidad de pleno derecho» conviven algunos que claramente no cumplen con el criterio de la
«gravedad» o la «especialidad», y respecto de los cuales sí que estaría plenamente justificado
el régimen adjetivo previsto en la LPAG, y otros que realmente constituyen infracciones muy
graves, y que lógicamente demandarían unos plazos más amplios para lograr su anulación.
Al analizar lo dispuesto por nuestra LPAG, es imposible no mirar a lo dispuesto por la
Ley 30/1992 española, que distingue entre los actos nulos (art. 62) y los actos anulables (art.
63), reservándose la primera categoría para una serie de vicios especialmente graves, que de
acuerdo a la doctrina mayoritaria se identifican con los vicios de orden público68. En el caso
de los actos nulos, el art. 102 de la ley española reconoce la posibilidad de declarar su nulidad
de oficio, por iniciativa propia o a solicitud del interesado (de donde se desprende incluso más

67
Con una postura similar a la defendida en este trabajo, se muestra también crítico con la existencia de estos
plazos para los vicios de nulidad (que deberían limitarse a los casos más graves), PANDO VÍLCHEZ, J., “El plazo
de prescripción…”, cit., p. 196. Al igual que nosotros, este autor recalca que nuestra regulación de la nulidad se
aproxima a la regulación que se ha hecho en otros ordenamientos de la anulabilidad.
68
Los principales impulsores, hace ya algunos años, de este criterio de distinción fueron SANTAMARÍA PASTOR,
J. A., La nulidad..., cit., p. 207 y ss.; y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.-R., La doctrina de los vicios de orden
público, IEAL, Madrid, 1970, pp. 209 y ss.
23
claramente que con la derogada Ley del Procedimiento administrativo de 17 de julio de 1958).
Por el contrario, de acuerdo al texto vigente a partir de la Ley 4/1999, en el caso de los actos
anulables la Administración no goza de esta potestad de revisión de oficio, sino que sólo
puede conseguir su anulación impugnándolos ante el Poder judicial, previa declaración de
lesividad, para la cual tiene un plazo de cuatro años desde que se dictó el acto administrativo.
No obstante, el texto original de la Ley 30/1992 sí reconocía la potestad administrativa de
revisión de oficio en el caso de los actos anulables, pero sólo si el vicio era manifiesto, lo que
fue objeto de numerosas críticas. Esta referencia al Derecho español es interesante porque nos
muestra que la lesividad, importada aquí para los actos nulos, estaba prevista allí para el caso
de los actos anulables.

3. Dos propuestas de solución arriesgadas para: la necesidad de introducir la figura de la

inexistencia o el reconocimiento de una revisión exógena, en virtud de la cual la
Administración debe declarar la invalidez cuando el vicio sea especialmente grave.

Así, en resumen, el Derecho peruano expresamente contempla una única forma de

invalidez, producida por los vicios enumerados en el art. 10 LPAG (al parecer, por todos ellos
por igual), y que solo puede ser alegada por los particulares dentro de los brevísimos plazos
de recurso, y por la Administración dentro de los más amplios previstos para la revisión de
oficio y la acción judicial de nulidad a cargo de la propia Administración. Sin embargo, este
sistema parece insuficiente (especialmente para el particular interesado) cuando los actos
estén afectados de vicios especialmente graves. Así, por ejemplo, podemos imaginar el caso
de una sanción ilegal impuesta sin procedimiento alguno y por un órgano incompetente en
razón de la materia, pero que el particular no impugnó a tiempo: ¿está obligado a cumplirlo?
Desde nuestra posición, en algunos casos esta solución parece demasiado chocante, de modo
que es preciso encontrar un medio que permite evitar estas consecuencias injustas69.
Dos son las soluciones que se nos ocurren, a partir de la experiencia comparada. La
primera sería entender que existe la posibilidad de una revisión de oficio exógena, que
esconda una verdadera acción de nulidad, a ejemplo de lo sucedido en Derecho español
durante la vigencia de la española Ley del procedimiento administrativo de 1958, cuyo
artículo 109 establecía que “la Administración podrá en cualquier momento, de oficio o a
instancia del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado, declarar la
nulidad de los actos enumerados en el artículo 47”. De acuerdo a la interpretación doctrinal 70
y jurisprudencial71 de esta disposición se entendió que el uso del término «podrá» no
implicaba la atribución de una facultad discrecional a la Administración, sino que ésta debía

69
Consciente de este problema, MORÓN URBINA (Comentarios…, cit., p. 584) afirma que sería viable plantear, en
vía de excepción, la ilegalidad del acto ante la vía judicial, se entiende que más allá del plazo de recurso.
70
Entre los trabajos escritos a fines de la década de los sesenta y principios de los setenta, cuando esta cuestión
fue discutida, pueden citarse los de BOCANEGRA SIERRA, R., La revisión de oficio..., cit., pp. 186 y ss.,
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.-R., La doctrina..., cit., pp. 122 y ss.; GARCÍA-TREVIJANO FOS. J. A., Tratado de
Derecho administrativo, II, 1ª edición, Editorial Revista de Derecho Civil, Madrid, 1967, pp. 1149 y ss. (quien, a
partir de la distinción entre revisión de oficio endógena y revisión de oficio exógena, reconoce “la existencia de
un derecho subjetivo par solicitar la nulidad y de una acción de nulidad a favor del administrado para excitar el
celo administrativo”); LAVILLA ALSINA, L., “La revisión de oficio de los actos administrativos”, RAP 34, 1961,
pp. 87 y ss.; y SANTAMARÍA PASTOR, J. A., La nulidad..., cit., pp. 394 y ss. En contra del reconocimiento de una
verdadera acción de nulidad, pues “en ningún caso está la Administración obligada a declarar nulos o anulables
los actos viciados”, GONZÁLEZ-BERENGUER URRUTIA, J. L., “Sobre la ineficacia...”, cit., p. 55.
71
En el camino de la admisión de la acción de nulidad marcaron un hito las STS de 14 de mayo de 1965, Ar.
2806; de 15 de noviembre de 1965, Ar 5511; de 22 de abril de 1967, Ar 2198; de 13 de mayo de 1967, Ar 3607;
y de 9 de noviembre de 1974, Ar 4119; ésta última objeto de un comentario por FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.-R.,
“La acción de nulidad...”, cit., pp. 98 y ss.
24
declarar la invalidez72, también a solicitud de parte, cuando hubiera un vicio de los
enumerados en el artículo 47 LPA, con lo que se reconoció que esta solicitud era una
verdadera acción, y no únicamente una petición graciable73. El uso del término «podrá» sólo
encontraba su razón de ser en que la Administración «no podía» antes de la LPA declarar la
invalidez de oficio.
El principal obstáculo para esta interpretación es el texto expreso de nuestra LPAG,
que no sólo no reconoce la revisión de oficio a pedido de parte (como sí lo hace la Ley
30/1992), sino que exige el agravio al interés público para poder declarar la invalidez. Sin
embargo, cabría entenderse que en los supuestos de los actos más gravemente viciados (que,
evidentemente, no serían todos los casos previstos en el art. 10 LPAG), en tanto se afecta al
orden público, el interés público exige la anulación y, por tanto, no cabe hacer una valoración
de éste una valoración que no nos lleve hacia la anulación del acto viciado. Si se trata de
establecer un balance entre la seguridad jurídica y la legalidad, ésta última debe prevalecer
cuando el vicio sea especialmente grave, tanto que el interés público exige la anulación.
Por otro lado, cabría plantearse si es posible acudir a la noción funcional funcional de
la inexistencia, que tendría que ser introducida en nuestro ordenamiento, tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia, como se ha hecho tanto en Francia como en la Unión europea.
Frente a la discusión que esta categoría ha generado en otros ordenamientos, su tratamiento en
el Derecho administrativo peruano no puede ser más precario, al punto que quizá la actitud
más extendida al respecto sea ignorarla, aunque no falten autores que la mencionen. Así, por
ejemplo, RUIZ-ELDREDGE RIVERA se refería a ella afirmando aparentemente que los actos
inexistentes no tendrían a su favor la presunción de legitimidad, para luego reconducirlos a los
actos materialmente inexistentes74. No obstante, este autor contempla como uno de los casos
de extinción del acto administrativo la declaración de inexistencia, lo que significaría

72
SANTAMARÍA PASTOR, J. A., La nulidad..., cit., p. 402. Al respecto, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, (La doctrina...,
cit., p. 123 y ss.) fundamenta esta obligatoriedad en la naturaleza que le atribuye a la nulidad absoluta, ya que si
se produce ipso iure y tiene efectos erga omnes, la Administración no puede dejar de declararla, e interpreta el
término «podrá» empleado por el art. 109 LPA en el sentido de que lo que “la Administración podrá hacer es no
declarar la nulidad pedida, cuando no aprecie la existencia real de la misma, porque la acción de nulidad, como
todas las demás acciones, no es el derecho a obtener un pronunciamiento de un determinado sentido [...] sino
solamente el derecho a obtener un pronunciamiento expreso del órgano ante el cual se ejerce sobre la cuestión en
cada caso planteada” (pp. 125 y 126).
73
Por todos, ENTRENA CUESTA, R., “La revisión de oficio de los actos administrativos por causa de ilegalidad”,
en Administración pública y procedimiento administrativo, coord. TORNOS MÁS, J., Bosch, Barcelona, 1994, p.
343 y 344. Sin embargo, esto no quiere decir que la Administración deba siempre revisar. La jurisprudencia del
TS había distinguido dos fases en el procedimiento de revisión de oficio: una primera que “comprende la
apertura del expediente revisorio, con aportación de informes técnicos y asesoramientos jurídicos, audiencia al
interesado y resolución en la que la Administración racional y jurídicamente acredite, en su caso, que tras el
examen realizado ha llegado a la conclusión de que el acto no adolece de ningún vicio de nulidad absoluta”;
mientras que la segunda fase “incluye la solicitud del dictamen al Consejo de Estado y la decisión de anular o no
el acto, a la vista de dicho informe”. Y al respecto, “el tribunal ha afirmado rotundamente que el artículo 109
LPA reconoce al particular el derecho a que la Administración se pronuncie de forma expresa, tras la incoación
de la primera fase del procedimiento revisorio, pero no puede compelerla a la instrucción íntegra de sus dos
fases” (CHINCHILLA MARÍN, C., “La invalidez...”, cit., p. 378). Obviamente, la resolución por la que se deniegue
la revisión de oficio será impugnable ante la JCA. Al respecto, la LRJ-PAC, a partir de su modificación por la
Ley 4/1999, ha ido aún más allá, al facultar a la Administración para “acordar motivadamente la inadmisión a
trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de
Estado u órgano equivalente de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas
de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se
hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales” (art. 102.3 LRJ-PAC), de
modo que desaparece ese «derecho a un procedimiento».
74
RUÍZ-ELDREDGE RIVERA, A., Manual de Derecho administrativo, Colegio de Abogados de Lima – Cultural
Cuzco Editores, Lima, 1990, pp. 173 y 174.
25
“reconocer que un acto inexistente puede haber producido efectos jurídicos de hecho en base
al poder coactivo del Estado”75, lo que calza difícilmente con una negación de la ejecutividad
de estos actos.
La posibilidad de que los actos inexistentes produzcan efectos jurídicos es aceptada
por GUERRA CRUZ, quien pretende distinguirlos de los actos nulos en que en el primer caso no
sería necesaria una declaración de la autoridad administrativa para hacerlos cesar76. Siempre
según este autor, se trataría de aquellos actos que carecen “totalmente de los presupuestos
para poder colocarse en un contexto de regencia por la ley o en la vía de un procedimiento o
en el ámbito de una competencia”, por lo que carecerían de presunción de legitimidad77. Y
así, entiende que “sería absurdo alegar que es imposible relevar a una persona del cargo de
médico titular en un hospital determinado, si quedara establecida la falsedad del título
profesional de médico-cirujano”, sin que sea exigible el plazo para el ejercicio de la potestad
de revisión de oficio ni tampoco necesario interponer la acción de nulidad78. Sin embargo,
aunque acierta en el diagnóstico, pues sería absurdo que un acto como el citado no pueda ser
anulado (como sucedería con nuestra actual legislación), no compartimos la tesis citada, pues
siempre será preciso un procedimiento, necesario para asegurar los derechos de los afectados,
que no pueden ser desconocidos sin más por la Administración pública.
No obstante, la tesis más habitual es negar que nuestro ordenamiento haya acogido la
categoría del acto administrativo inexistente, al regular una única categoría de invalidez: la
llamada nulidad de pleno derecho79. Sin embargo, es justamente el reconocimiento legal de
esta única categoría de invalidez lo que exige la admisión de la inexistencia: como se ha dicho
más arriba, ésta es una noción instrumental, introducida por la jurisprudencia y la doctrina,
para paliar los defectos de la legislación. De allí que su no consagración expresa no sea un
argumento en contra de su reconocimiento, sino simplemente un dato a tener en cuenta al
momento de analizar su necesidad.
Nuestro sistema, por tanto, es similar al francés o al propio de la Unión Europea, pues
los mecanismos para lograr la declaración de invalidez, ya sea a pedido de parte o de oficio
por la propia Administración, están sujetos a estrictos límites temporales. Sin embargo, en
ocasiones esta regulación puede resultar insuficiente, cuando la extraordinaria gravedad de los
vicios exija una anulación extemporánea. Así, por ejemplo, podemos imaginar el caso de una
sanción impuesta sin seguir el procedimiento establecido y por órgano incompetente en razón
del territorio: ¿queda obligado sin remedio a cumplirla el particular que deja pasar el plazo de
quince días, establecido para los recursos? O, en el caso propuesto líneas arriba, ¿debe quedar
la Administración impedida de anular el nombramiento de un supuesto médico cuyo título
hubiera sido falsificado una vez vencidos los plazos para la revisión de oficio y la acción
contencioso-administrativa? Parece lógico que los vicios especialmente graves puedan ser
invocados en un plazo más amplio: el principio de legalidad así lo exigiría. Sin embargo, la
legislación peruana no establece ningún sistema para permitir dicha alegación. Y este es el
papel que puede cumplir la inexistencia, entendida como una categoría instrumental que ha
prestado el mismo servicio en otros ordenamientos con regulaciones similares. Es cierto que
la LPAG no se refiere a la inexistencia: no tenía que hacerlo. Es labor de los juristas –
abogados, jueces y profesores – llenar ese vacío

75
ISASI CAYO, J. F., Introducción al Derecho administrativo, Isasi & Ruiz-Eldredge Abogados, Lima, p. 195.
76
GUERRA CRUZ, G., El procedimiento administrativo. Derecho administrativo procesal, Marsol Perú, Lima,
1999, p. 298.
77
Ibídem, p. 296.
78
Ibídem, p. 298.
79
DANÓS ORDOÑEZ, J., “Régimen de la nulidad…”, cit., pp. 230 y 231.
26