Notas de Clase 3 de Septiembre 2021

Dra. Teresa Da Cunha Lopes

Sistemas jurídicos Comparados
“Reflexiones sobre el Objeto y método del Derecho Comparado”

Sumario : 1.- La transformación del objeto del derecho comparado; 2.-La llegada de nuevos

métodos de trabajo en la segunda mitad del siglo XX; 3.- Reflexiones finales

1.- La transformación del objeto del derecho comparado

En siglos anteriores ( me refiero a finales del siglo XIX y todo el siglo XX), el
derecho comparado se basaba en la oposición dual de derecho mexicano /
extranjero o bien derecho francés / extranjero y luego en el derecho interno /
derecho extranjero. (partiendo del principio que ubi societas , ubi ius, entonces
la comparación era un ejercicio desde la academia sobre una búsqueda de
diferencias y similitudes con el objeto de identificar los “estándares mínimos
comunes ).

A partir del Congreso de Trento ( última década del siglo pasado) y de la

enunciación de sus cinco Tesis ( ver material / diapositivas de la próxima sesión
asíncrona del lunes 6 de septiembre ) , la comparación ya no se refiere solo a
los derechos extranjeros sino al derecho en general, cualquiera que sea la
fuente (legislativa o jurisprudencial), la autoridad (hard law / soft law) y el
origen (nacional, regional, internacional).
Para jueces y legisladores, las fuentes de inspiración ya no son sólo
"extranjeras", sino también regionales (europeas) e internacionales. La
jerarquía ya no es sólo formal, sino también sustancial y la "red" de
estándares desdibuja gradualmente la jerarquía tradicional. En los
estudios comparados, se ha agregado una nueva dimensión (derecho
interno, regional, internacional) a la tradicional (derecho interno /
extranjero).

Este desarrollo no deja de repercutir en la presentación del derecho en las

familias, cuestionado a sí mismo por los fenómenos de hibridación del derecho
y mestizaje. Hablamos, entonces de "tradiciones jurídicas", de "tipos" de
organización jurídica y social40, de "espacios jurídicos". Los propios
historiadores estudian la dinámica de los procesos de creación y circulación
jurídica. Identifican “perfiles de globalizaciones jurídicas” y arrojan luz sobre
nuevas configuraciones (incluida la de los ordenamientos jurídicos
democráticos). Estos espacios nacionales, regionales e internacionales, en
constante formación, se entrelazan. Son abiertos, “fluidos”, mal definidos.
La internacionalización ya no es, como solía ser, el único resultado de la
unificación convencional del derecho.

La realidad es más diversa y menos perceptible. La "gobernanza global"

descentralizada influye en las políticas públicas y las normas legales. Esto
afecta nuestras representaciones del derecho basadas en la coherencia de
los sistemas legales, apegados a la idea de soberanía nacional.

Esta transformación del sujeto del derecho comparado está trastocando métodos
y categorías legales.
Los países que reforman sus derechos ya no importan leyes nacionales
extranjeras, sino que se inspiran en múltiples fuentes, la mayoría de las veces
supranacionales.

Durante mucho tiempo, los juristas, incluidos los comparativistas, se

guiaron por el principio de la precedencia del orden jurídico interno sobre
el orden jurídico internacional, así como por la idea de la integridad de este
orden que tiene su propia consistencia.

Este principio guió a los expertos nacionales, quienes representaron a sus

estados y defendieron sus respectivos derechos, con base en sus categorías
jurídicas internas, mientras participaban en el desarrollo del derecho
internacional y la búsqueda del common law, una empresa delicada.

Como el método de unificación a través de convenciones internacionales

entró en competencia de otros métodos legislativos (leyes modelo,
reformulaciones, principios, etc.) y como los expertos, no mandados por sus
gobiernos, fueron emancipados de sus representaciones nacionales De la
ley, el enfoque basado sobre el enfrentamiento de derechos internos se ha
retirado a favor de otro, pragmático e innovador, que partió de necesidades
reales y buscó las respuestas legales adecuadas. Por su dimensión
supranacional, ciertos asuntos exigieron inmediatamente soluciones
internacionales (ej. Derecho humanitario -ius in bellum).

Así, se han construido nuevas disciplinas, de forma espontánea, a nivel

internacional (clima, deuda, delincuencia). Han aparecido nuevas
categorías legales junto con las del derecho interno. Hoy, aunque nuestros
puntos de referencia siguen siendo esencialmente nacionales, la
globalización de temas y prácticas nos lleva a integrar el derecho
internacional, con sus propios conceptos y categorías.

Los elementos de comparación

La transformación de la materia objeto del derecho comparado lleva a
plantearse una vez más la delicada cuestión de la elección de los elementos a
comparar ("comparabilidad").

En los siglos XIX y XX, la elección de estos elementos fue bastante sencilla.
La pregunta principal era cuántos ordenamientos jurídicos podría integrar el
estudio. ¿Deberíamos limitarnos a un solo derecho y comprometernos,
como lo hizo Laboulaye ( en 1869), en un trabajo cercano al del etnólogo, o
estudiar varios derechos, posiblemente radicalmente diferentes?

Debido a la internacionalización del derecho, esta elección se ha vuelto más

compleja, lo que aumenta la necesidad de establecer criterios, que varían según
los objetivos marcados por el comparativista.

Un "método comparativo", expuesto de manera abstracta y con vocación

universal, perdería en parte el objetivo preciso buscado. Más bien, debe
establecerse un marco para guiar el proceso de selección, dejando a todos un
margen de apreciación.
Así, por ejemplo, los jueces del Common law que deseen inspirarse en ejemplos
extranjeros, regionales o internacionales para desarrollar “su propio derecho” (
a “judge made law” (o producción jurisprudencial en nuestra tradición jurídica
) deben seleccionar sus fuentes de inspiración.

Así siendo, se podrían desarrollar criterios de selección para orientar a los

comparatistas que, espontáneamente, ya han adoptado nuevos métodos de
trabajo. En los Estados Unidos, por ejemplo, donde el debate sobre el uso del
derecho comparado para interpretar el derecho estadounidense es vivo y álgido,
la doctrina ha propuesto criterios que podemos identificar en las sentencias de
las últimas 3 décadas que nos transmiten la lucha entre “creacionistas” y
“originalistas”.

Para los juristas, se definan o no como comparativistas, la

internacionalización y regionalización del derecho están dando lugar a
métodos de trabajo nuevos ya veces desconcertantes.

2.-La llegada de nuevos métodos de trabajo post segunda guerra mundial

Durante mucho tiempo, se practicó enviar un abogado a un país extranjero para

redactar un código o una ley, con el riesgo de aculturación que siguió. Hoy en
día, la ley se forma a través del diálogo entre legisladores, jueces, expertos,
todos los cuales se han convertido en "stakeholders ".
Es un proceso, un intercambio de puntos de vista, una "conversación" que
se puede comparar con las ideas estadounidenses de compartir el poder con
los pueblos y del gobierno auto-participativo (es la organización de la
libertad activa de los Ancianos, el compartir de poderes entre ciudadanos,
ver a este respecto la obra de Pierre Rosanvallon).

El comparativista, mientras continúa su estudio del derecho extranjero, se

propone descubrir -ya no una sociedad determinada (como un etnólogo o
un sociólogo)- sino un universo jurídico transfronterizo.

Está involucrado en la internacionalización del derecho, la gobernanza

global y el debate democrático. Ya no trabaja en sistemas legales
estabilizados por codificación sino en espacios en movimiento. Debe captar
las transformaciones del derecho, percibir el "ritmo" de la
internacionalización y regionalización, analizar las interacciones entre
sistemas jurídicos.

Por necesidad, el comparador ya no trabaja solo sino en red (redes

universitarias, redes de tribunales supremos, jueces civiles y administrativos,
etc.). Se comunica con profesionales, asociaciones de consumidores,
representantes comerciales y grupos de presión. Todo esto ayuda a crear un
"Foro Mundial" donde se discuten, comparan e influyen las soluciones legales.
Está surgiendo un nuevo fenómeno: el de la competencia de grupos de expertos
y los modelos que escriben, a menudo en forma de "Principios" que se asemejan
a los Restatements estadounidenses ( un buen ejemplo de esto es la obra de
Cossio Díaz y de Tamayo sobre el dialogo entre modelos jurídicos y modelos
médicos)
Estos movimientos son alentados por organizaciones internacionales
(Unidroit, Conferencia de La Haya, CNUDMI) que ya no dudan en
renunciar a la técnica de las convenciones en favor del desarrollo de leyes
modelo o "Principios" (por ejemplo, los Principios de Unidroit sobre
Comercio Internacional Contractos o los Principios de la Conferencia de
La Haya sobre la ley aplicable a los contratos, esta última en desarrollo).

Desde hace varios años, Europa es un laboratorio donde se experimenta con

estas nuevas misiones encomendadas a expertos y "stakeholders". La Comisión
Europea apoya numerosas redes y promueve el intercambio de opiniones a
través de consultas públicas. Esto, dice, se trata de fomentar la democracia
participativa. Algunas de estas consultas inician estudios de derecho
comparado y exigen respuestas basadas en la comparación de derechos,
con el fin de identificar principios comunes.

Este nuevo fenómeno, que sigue creciendo, genera animados debates, tomados
en consideración por las instituciones europeas. Prueba de ello son, en
particular, los giros y vueltas del proyecto de Derecho contractual europeo
desde la consulta iniciada en 2001. En este ámbito, la búsqueda de nuevos
métodos que respeten la soberanía de los Estados miembros podría dar
lugar a un reglamento europeo opcional. Aparece así una nueva técnica
legislativa que consiste en desarrollar, en determinadas ramas del derecho,
un régimen europeo, en ocasiones denominado o segundo régimen por
tratarse de un derecho facultativo y adicional, añadido a la ley de los 27
Estados miembros .
(https://europa.eu/european-union/about-eu/countries_es).
Al invertir en estos proyectos europeos, los comparativistas siguen un enfoque
diferente al de las instituciones europeas, basado en la comparación. Lejos de
descuidar el estudio de las leyes nacionales, buscan convergencias y
divergencias, reales o supuestas, entre leyes nacionales y reflexionan sobre
el uso de esta corriente, común o por el contrario heterogénea, en el flujo
europeo.

Los organismos europeos siguen invitando a los comparativistas a participar en

las encuestas, la recopilación de estadísticas, el desarrollo y difusión de
cuestionarios y estudios de impacto, que se han convertido en obligatorios en
los procesos legislativos de los estados miembros y europeo. Se trata de dejar
lo libresco, de ir al campo, en un enfoque comparativo que integre estudios
sociológicos y económicos.

Ya sea que se trate de la formación del derecho europeo o internacional, la

comparación de las leyes nacionales sigue siendo esencial. Lejos de limitarse
a la exposición estática de los derechos positivos, forma parte de un
proceso. Ya no es el objetivo final del comparativismo porque el objetivo final
ya no es el descubrimiento de una ley extranjera o el mejor conocimiento de la
propia ley.

Dependiendo de los temas y temas abordados, este camino conduce o bien a la

integración jurídica europea o al ordenamiento de las fuentes del derecho, que
están vinculadas entre sí.
En este complejo entorno jurídico, el comparatista descubre las
interacciones y superposiciones de fuentes del derecho; trata de ordenarlos
y, a veces, se compromete a unificar la ley para poner fin a ciertos conflictos
de leyes, al menos en una región determinada.

Estas modificaciones del objeto del derecho comparado, sumadas al

advenimiento de nuevos métodos de trabajo, se alejan de las desviaciones
a veces criticadas por el comparativismo (recordamos las advertencias de
Dean Carbonnier, respecto a ideas o instituciones provenientes de 'otros
lugares'). En los Estados Unidos, ha surgido una viva controversia sobre el
uso del derecho comparado en la interpretación del derecho
estadounidense, en particular de la Constitución, un fenómeno muy
criticado por los partidarios del "originalismo" que lo vieron como una
puesta en causa de la identidad y soberanía estadounidenses.

Este mismo tipo de críticas encontramos, en Europa y especialmente en la

doctrina francesa, entre los opositores al trabajo académico al servicio de
la integración jurídica europea.

La crítica, que a veces otorga un papel exagerado a los comparativistas --de

hecho, la pérdida de parte de nuestra soberanía, la internacionalización del
derecho o su europeización se produjo, en la mayoría de los casos, sin la ayuda
de los comparativistas, precedida por los hechos-- plantea otra pregunta: el del
papel del comparativista, y más en general del académico, en el mundo
actual.
Por mi parte, me parece que el riesgo de desviación no proviene de un
derecho comparado puesto al servicio de la internacionalización del
derecho o de la integración europea, sino de un derecho comparado
enteramente orientado al conocimiento de los sistemas jurídicos
extranjeros. Ya sea para unificar la ley o para interpretarla, la
comparación es fundamental. En realidad, el riesgo de desviación vendría
más bien de un nuevo uso de la comparación, al servicio de la evaluación
de derechos.

La búsqueda de "indicadores" para medir el derecho (la ley) se ha

convertido en un tema importante en el mundo actual. Sobre la base de estos
indicadores (por ejemplo, el costo de iniciar una empresa), las instituciones
evalúan el desempeño de los derechos y realizan clasificaciones. Así, cada año,
en sus informes Doing Business, el Banco Mundial clasifica los derechos
nacionales en función de los “entornos regulatorios” de las empresas en
casi doscientos países.

El Derecho comparado, el comparativismo, se desvían entonces de sus

funciones primarias. Las piezas de derecho se confrontan, en un enfoque que
ya no es científico sino utilitario, sujeto a una clasificación final basada en
el imperativo de eficiencia económica de la ley.

Esta nueva concepción de un derecho a medida y no entendido como un todo

coherente, de un derecho económico y no humanista, se aparta profundamente
de los valores defendidos por Laboulaye y tantos otros. Acentúa la
fragmentación del Derecho y se basa en un enfoque nacionalista de la
comparación, utilizado para "ganarse los derechos". Acelera el ciclo de
reformas, supuestamente para hacer la ley más competitiva, y aumenta la
inseguridad legal. Debemos tener cuidado con este uso patológico de la
comparación.

3.- Reflexiones finales

Durante casi dos siglos, la comparación de derechos ( agrupados en

familias y en sistemas) ha despertado con mayor frecuencia indiferencia,
incluso sospecha.

Esto fue visto, en el mejor de los casos, como un entretenimiento marginal

y gratuito, en el peor como un acto de desconfianza con respecto a nuestro
derecho, poco aceptable para los juristas pertenecientes a tradiciones
jurídicas acostumbradas a dominar a otras (como fue el caso, del Derecho
francés , en particular en los campos del derecho civil y del derecho
administrativo del siglo XIX y del common law en el siglo XX).

Sin embargo, la comparación no es un acto de humildad ni una sumisión a

los valores dominantes. Al contrario, es un estado de ánimo, una apertura
al mundo, una búsqueda constante, una situación de derechos.
Como entendió Laboulaye, a finales del siglo XIX, el método comparativo
está al servicio de la adaptación del derecho al mundo, de un derecho
sustentado en estos valores fundamentales de justicia, libertad y
democracia.

El comparativista de hoy sigue métodos menos dogmáticos y estáticos que

en el pasado. Estudia y participa en el proceso de los fenómenos jurídicos.
Va más allá del positivismo jurídico dominante y aprehende el derecho de
forma dinámica, en sus dimensiones nacional, regional e internacional.

Más allá de todas las transformaciones del derecho comparado desde principios
del siglo XIX, queda una constante, proclamada por René David, inspirada por
Ihering: “El derecho comparado es el método que debe, en nuestro tiempo,
renovar y vivificar la ciencia del derecho, si queremos que estos últimos sigan
siendo, de acuerdo con nuestra tradición, el arte de lo útil y lo justo