Radicado: 52001-33-33-000-2021-00038-01

Demandante: Patricia Bastidas Guerrero

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA

Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: CUMPLIMIENTO
Radicación: 52001-33-33-000-2021-00038-01
Accionante: PATRICIA BASTIDAS GUERRERO
Accionado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

Temas: Revoca decisión que accede a pretensiones, para en su

lugar, declarar la improcedencia de la acción.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

OBJETO DE LA DECISIÓN

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionada contra el fallo

del 1º de marzo de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Nariño
accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento

1. Mediante escrito del 1º de febrero de 2021, la señora Patricia Bastidas

Guerrero ejerció acción de cumplimiento, en nombre propio, contra el Ministerio
de Educación Nacional, con el fin de obtener el acatamiento del artículo
2.4.1.4.2.1 del Decreto 1075 de 2015 1, modificado por el Decreto 1657 de
20162.

2. Pretensiones de la demanda:

“1. Se ORDENE al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL que de manera

inmediata proceda a dar efectivo cumplimiento al artículo 2.4.1.4.2.1 (numeral 3)
del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1657 de 2016, para lo cual:

1.1. Expida de manera inmediata el acto administrativo mediante el cual se adopte

el cronograma de actividades para el proceso de evaluación de que trata el
artículo 35 y el numeral 2 del artículo 36 del Decreto Ley 1278 de 2002 para el

1
“por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”.
2
“Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015, en materia de evaluación para ascenso de
grado y reubicación de nivel salarial de los docentes que se rigen por el Decreto Ley 1278 de
2002 y se dictan otras disposiciones”.

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ascenso de grado o la reubicación de nivel salarial de los educadores oficiales

regidos por dicha norma.”.

3. Hechos probados y/o admitidos

La Sala encontró demostrados los siguientes hechos:

2. Indicó la actora que el Ministerio de Educación Nacional una vez cumple con
el imperativo legal descrito en el artículo 2.4.1.4.2.1 del Decreto 1075 de 2015,
modificado por el Decreto 1657 de 2016, les corresponde a las entidades
territoriales certificadas en todo el territorio nacional, convocar a la evaluación
para ascenso o reubicación en el escalafón docente de conformidad con el
cronograma definido, según lo determina el artículo 2.4.1.4.2.2. numeral 2º de la
citada norma.

3. A través de la Resolución 017431 del 30 de octubre de 2018, proferida por el

Ministerio de Educación Nacional se “establece el cronograma de actividades para el
proceso de evaluación de que trata el artículo 35 y el numeral 2 del artículo 36 del Decreto Ley
1278 de 2002 para el ascenso de grado o la reubicación de nivel salarial de los educadores
oficiales regidos por dicha norma, y se dictan otras disposiciones” .

4. Mediante la Resolución 018407 del 29 de noviembre de 2018 el ente

ministerial demandado “establece las reglas y la estructura del proceso de evaluación que
(sic) tratan los artículos 35 y 36 (numeral 2º) del Decreto Ley 1278 de 2002 para el ascenso de
grado o la reubicación de nivel salarial de los educadores oficiales regidos por dicha norma y se
dictan otras disposiciones”,
precisando que inicia trámites en el año 2018 y se
desarrollará durante el año 2019, decisión que fue modificada por el acto
administrativo 008652 del 14 de agosto de 2019.

5. Concluido el proceso de evaluación para ascenso y reubicación en el

escalafón de los docentes regidos por el Decreto – Ley 1278 de 2002, le
correspondía al Ministerio de Educación Nacional en cumplimiento del artículo
2.4.1.4.2.1, numeral 3º del Decreto 1075 de 2015, definir en la vigencia 2020 el
cronograma para la evaluación respectiva, pues la obligación normativa es de
hacerlo cada año.

6. Por correo electrónico del 12 de enero de 2021, la actora para constituir en

renuencia al ente ministerial, le solicitó conforme con el artículo 8º de la Ley 393
de 1997, “…de efectivo y cabal cumplimiento a lo establecido en el numeral 3 del artículo
2.4.1.4.2.1. del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1657 de 2016, a efectos de
que profiera el acto administrativo que defina el cronograma para el ascenso en el Escalafón
Nacional Docente de los educadores regidos por el Decreto – Ley 1278 de 2002. Lo anterior
teniendo en cuenta que el último acto administrativo que se expidió al respecto, fue la
Resolución No 017431 de 30 de octubre de 2018, modificada por las Resoluciones 018407 de
29 de noviembre de 2018 y 008652 de 14 de agosto de 2019; esta última que definió como
fecha de culminación del proceso, el 7 de abril de 2020, por lo que en esa misma vigencia debió

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proferirse el acto administrativo que se depreca en el presente escrito y que hasta el momento
no se ha hecho”.

4. Actuaciones procesales relevantes

4.1. Admisión de la demanda

7. Por auto del 2 de febrero de 2021 el Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto,

declaró la falta de competencia para asumir y decidir sobre la acción de
cumplimiento y dispuso la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de
Nariño.

8. Mediante proveído del 9 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo de

Nariño admitió la demanda y ordenó la notificación al Ministerio de Educación
Nacional.

9. Así mismo, se dispuso tener como pruebas los documentos allegados con la
demanda y se ofició al ente ministerial demandado para que aportara (i) copia
digital de la petición radicada por la accionante a través de la página de internet
de la entidad, del 12 de enero de 2021, con el N° 2021 – ER – 003050; (ii) copia
de la respuesta brindada a la solicitud; (iii) informe en el que explique: “… Cuáles
son los criterios que debe tener en cuenta para definir el cronograma para el proceso de
evaluación, según lo dispuesto en el Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1657 de
2016” y “Si ha expedido el cronograma para el presente año. En caso de no haberlo hecho,
explicará las razones de tal situación”.

4.2. Contestación de la demanda

10. El apoderado judicial del Ministerio de Educación Nacional, mediante correo

electrónico del 23 de febrero de 2021, allegó escrito de respuesta a la
demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda para solicitar que se
negara la acción de cumplimiento.

11. Adujo que mal podría considerarse que ese ente ministerial es renuente
para el cumplimiento de una función legal como es la de dar apertura a un
nuevo proceso de evaluación docente para ascenso o reubicación en el
escalafón de nivel salarial de los educadores oficiales, sin considerar la grave
situación sanitaria mundial que conllevó a que el estado Colombiano declarara
la Emergencia Económica, Social y Ecológica, por medio de los Decretos 417
del 17 de marzo de 2020 y 637 del 7 mayo de 2020, por cuenta de la crisis de
salud global generada por el COVID-19.

12. Afirmó que en virtud de la emergencia sanitaria, el ejercicio de las funciones

legales y Constitucionales del Ministerio de Educación Nacional, así como de
todas las ramas del poder público, se han visto seriamente afectadas y

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volcadas hacia la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos

como la salud y la vida, desde luego enfocada a la protección prioritaria de
niños, niñas y adolescentes.

13. Manifestó que en relación al escalafón docente, este corresponde al sistema

de clasificación de los docentes y directivos docentes estatales de acuerdo con
su formación académica, experiencia, responsabilidad, desempeño y
competencias, que pueden ir alcanzando durante su vida laboral y que
garantizan la permanencia en la carrera docente con base en la idoneidad
demostrada en su labor y permitiendo asignar el correspondiente salario
profesional, conforme con el Decreto Ley 1278 de 2002.

14. Precisó que una vez se ingresa a la carrera docente, el ascenso o la

reubicación en el escalafón procede luego de la acreditación de diferentes
requisitos, dentro de los cuales se encuentra la aprobación de la evaluación de
competencias, que se realiza de manera voluntaria, a los profesores y directivos
que pretendan ascender de grado o cambiar de nivel en un mismo grado, que
serán candidatos a ser reubicados en un nivel salarial superior, o a ascender si
reúnen las exigencias para ello, y quienes obtengan más de 80% en la
evaluación de competencias.

15. Resaltó que teniendo en cuenta que la Evaluación de Carácter Diagnóstica

Formativa tiene un enfoque cualitativo, que involucra un proceso metodológico
de valoración de la práctica educativa y pedagógica, se utilizan diferentes
métodos e instrumentos que se aplican con estricto seguimiento de los
procedimientos adoptados por el ICFES, por lo que resulta obvia la
imposibilidad de practicar la mayoría de ellos, en razón a que desde el mes de
marzo de 2020 no hay clases presenciales en ninguna de las aulas de las
instituciones públicas y privadas de país, enfrentando el servicio educativo
oficial a condiciones excepcionales, extraordinarias y atípicas, que impiden
llevar a cabo un proceso evaluativo docente efectivo y eficaz concebido,
desarrollado y construido para aplicar en un ambiente y condiciones totalmente
distintas a las que vive la educación en este momento.

4.3. Fallo impugnado

16. En sentencia del 1º de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo de Nariño

(i) accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó al Ministerio de
Educación Nacional que defina el cronograma para el proceso de evaluación de
que trata el numeral 3º del artículo 2.4.1.4.2.1 del Decreto 1079 de 2015,
subrogado por el Decreto 1657 de 2016 y, (ii) condenó en costas al ente
ministerial, al considerar que:

“…no hay duda que la norma que se estima incumplida, contiene una obligación
clara, expresa y exigible a cargo del Ministerio de Educación que debe expedir el

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cronograma que permita adelantar la evaluación, todo ello, dirigido a que los
docentes obtengan la reclasificación.

(…)

En este caso, el último cronograma se expidió para la evaluación del año 2019,
siendo evidente entonces que es necesario emitir aquel correspondiente al año 2020.
Y aunque el Ministerio de Educación se excusa en la pandemia, la verdad es que
dicha circunstancia no impide cumplir la obligación legal que le ha sido impuesta, por
varias razones, a saber: (i) varias de las actividades que componen el proceso ya se
adelantaban virtualmente – tal como se observó al citar apartes de la última
resolución que definió el cronograma-; (ii) si bien, el Tribunal no desconoce que el
Ministerio de Educación se enfocó en la implementación de un nuevo modelo
educativo principalmente virtual, la definición del cronograma es un elemento que
contribuye a fortalecer y mejorar la práctica educativa y por eso es necesario, más
aun en las inéditas circunstancias que para la enseñanza, implica la Emergencia
Sanitaria y; (iii) la ausencia del alumnado en clases presenciales, no significa que no
pueda adelantarse el proceso, ya que el servicio de educación pública ha continuado
prestándose.

Finalmente, no pasa desapercibido para la Sala que la definición del cronograma

pudiese implicar gastos – ante todo por la participación del ICFES- sin embargo, el
Consejo de Estado ha dicho que cuando la función sea de las ordinarias de la entidad
y por ello, no implican una erogación adicional en el presupuesto, no se configura la
causal de improcedencia de la acción de cumplimiento”.

4.4. Impugnación

17. La parte accionada, mediante correo electrónico del 15 de marzo de 2021

allegó escrito en el que impugnó 3 la decisión del Tribunal y solicitó que se
revocara y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda o en su
defecto se declarara la improcedencia de la acción.

18. Destacó el ente ministerial accionado que la norma que se dice incumplida
establece gastos, toda vez que hay que incurrir en recursos de inversión como
en el Sistema General de Participaciones, circunstancia descrita en el siguiente
cuadro contentivo de la información de los tres últimos procesos de evaluación
para ascenso o reubicación en el escalafón docente:

Aplicaciones

Primera Segunda Tercera

Años / Duración 2015-2016 2016-2018 2018-2020
Participantes * 33.554 45.389 88.937
Aporte MEN para la ECDF $44.507.391.503 $35.371.589.154 $51.985.827.758
- Contratación ICFES .
Recursos Nación ***
Recaudo NIP *** $1.081.025.995 $1.674.211.846 $3.530.853.242
Impacto fiscal de los $109.823.000.000 $313.413.000.00 $695.654.000.000
ascensos ECDF – 0
Sistema General de

3
La sentencia del 1º de marzo de 2021, fue notificada por correo electrónico el 10 de marzo de
2021 y el escrito de impugnación fue presentado por medio electrónico el 15 de marzo de 2021.
Así pues, se evidencia que la entidad accionada impugnó la sentencia dentro del término
legalmente previsto, ver expediente digital.

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Participaciones
(Estimado) ****
Cofinanciación del $8.572720.604 $6.000.000.000 $11.597.000.000
curso ECDF por parte
del MEN – Recursos
Nación *****

Impacto fiscal de los $40.650.000.000 $50.394.000.000 $122.838.000.000

ascensos por cursos
ECDF – Sistema
General de
Participaciones
(Estimado) ******

19. Sostuvo que como puede apreciarse, cada aplicación implica la disposición
de recursos tantos propios de inversión del Ministerio como del Sistema
General de Participaciones, lo cual hace que cada paso que se dé de manera
previa a una convocatoria tenga que analizarse muy cuidadosamente y con
acompañamiento intersectorial para poder asumir el compromiso respectivo
sobre el recurso.

20. Indicó que el trámite que actualmente se surte, conlleva el análisis previo
del presupuesto para la aplicación de una cuarta cohorte y el impacto fiscal que
los posibles ascensos impliquen, y a la fecha no existe apropiación
presupuestal. Es por esto que deben realizarse todos los estudios del caso
para determinar la posibilidad de afectación futura recurrente (para todos los
años venideros) del Sistema General de Participaciones, que es la fuente de
recursos para este tipo de gasto.

21. Resaltó que una nueva aplicación de la Evaluación de Carácter Diagnóstica

Formativa implica gastos de dos tipos (i) la apropiación de recursos para la
aplicación de la evaluación, y que se deben contemplar dentro del presupuesto
del Ministerio de Educación; y, (ii) los efectos fiscales que se cargarán al
Sistema General de Participaciones de forma recurrente durante la vida laboral
del educador ascendido o reubicado en el escalafón. Así, el acto administrativo
por el cual se establecería el cronograma determina fechas específicas para las
etapas del proceso que necesariamente implica la consecución de recursos
para asumir los compromisos relacionados con la aplicación (contratos con el
Icfes) y para proyectar el impacto fiscal al SGP.

22. Sostuvo que es importante manifestar que los recursos necesarios para los
ascensos de los educadores que superaron la ECDF 4 para el periodo 2018-
2020 en condiciones normales, sin los cursos, fueron contemplados desde la
convocatoria misma en diciembre de 2018, haciendo posible el pago de los
efectos fiscales con cargo a los recursos del Sistema General de

4
Evaluación de Carácter Diagnóstica Formativa

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Participaciones; por tanto, al no estar definida la afectación presupuestal para

esta nueva edición, el presente asunto encuadra en la improcedibilidad prevista
en el parágrafo 9º de la Ley 393 de 1997.

23. Destacó que en la Resolución 8652 de 2019, como fue reconocido por la
sentencia impugnada, culminó en el mes de abril de 2020, lo que implica que
en la vigencia anterior aún se estaba surtiendo procesos relacionados con la
evaluación. Este punto es importante, porque el mismo Decreto 1075 de 2015,
último inciso del artículo 2.4.1.4.4.2., prevé que el pago de los efectos fiscales
se puede hacer en la vigencia siguiente a la de su causación (para este caso
en 2021), por lo que en este año se podrá apreciar el impacto en el SGP de los
educadores cobijados por la Resolución mencionada, lo cual es un dato muy
importante a considerar en los respectivos análisis que se están surtiendo.

24. Explicó que el Decreto Ley 1278 de 2002, determina en su artículo 35 que
las entidades deben evaluar la conveniencia de la convocatoria, otorgando un
plazo máximo de 6 años para la realización de los procesos de ascensos.

25. Sostuvo que la evaluación de competencias es de carácter voluntario a los

docentes y directivos inscritos en el escalafón docente que pretendan ascender
de grado o cambiar de nivel en un mismo grado, siempre que reúnan los
requisitos para ello, quienes obtengan más de 80% en la evaluación de
competencias.

26. Manifestó que de acuerdo con el artículo 188 del CPACA en concordancia
con el artículo 392 del CGP, teniendo en cuenta que en el desarrollo del
proceso no se evidenció ninguna actuación transgresora de los principios de
buena fe y lealtad procesal por la parte vencida, solicita que se revoque la
condena en costas en contra del Ministerio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

27. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la

sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de
Nariño, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º de la Ley 393 de
19975, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 015 del 22 de

5
“ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA.  <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al
cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en
primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En
segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al
cual pertenezca el Juzgado Administrativo.
PARÁGRAFO.  Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán
resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual

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febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la

competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las
“apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los
Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Cuestión previa

28. La parte actora, en memorial presentado por correo electrónico del 16 de

marzo de 2021, solicita se rechace por extemporánea la impugnación
interpuesta por el apoderado del Ministerio de Educación Nacional, toda vez
que el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño mediante Acuerdo No.
CSJNAA20-21 de 24 de junio de 2020 “Por medio del cual se dictan disposiciones para
atender la emergencia sanitaria y prevenir la propagación del virus COVID19 en los Distritos
Judiciales de Pasto y Mocoa en cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 806 de 2020 y el
Acuerdo PCSJA20-11567 de 2020”, dispuso frente a la jornada laboral en los
Distritos Judiciales de Pasto y Mocoa, que “…a partir del 1º de julio de 2020 en los
Distritos Judiciales de Pasto y Mocoa, el horario laboral oficial será de 7:00 am a 12 m. y de
1:00 a.m. a 4:00 pm, garantizando una hora de almuerzo. En todo caso se respetará el derecho
al descanso y desconexión laboral de los servidores judiciales.”

29. Conforme con lo anterior, concluye la accionante que el escrito de

impugnación de la entidad demandada fue presentado extemporáneamente, en
cuanto fue enviado a través de mensaje de datos a la Secretaría del Tribunal el
15 de marzo de 2021, a las 4:56 p.m., esto es por fuera del horario laboral
oficial.

30. Al respecto se advierte que el Decreto 806 de 2020 6, concordante con el

artículo 205 del CPACA, modificado por el artículo 52 7 de la Ley 2080 de 2021,

haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la

correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre
todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma
igualitaria.
PARÁGRAFO TRANSITORIO.  <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en
funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en
los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose
de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”.
6
“Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las
comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la
atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica”.
7
ARTÍCULO  205. Notificación por medios electrónicos. La notificación electrónica de las
providencias se someterá a las siguientes reglas:
1. La providencia a ser notificada se remitirá por el Secretario al canal digital registrado y para
su envío se deberán utilizar los mecanismos que garanticen la autenticidad e integridad del
mensaje.
2. La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días
hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día
siguiente al de la notificación.
Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse
de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje. El
Secretario hará constar este hecho en el expediente. 

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dispuso que las notificaciones por medios electrónicos, se entenderán

realizadas transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los
términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación.

31. En este orden, se encontró que la sentencia del 1º de marzo de 2021, fue
notificada por correo electrónico el 10 de marzo de 2021, por lo que se
entiende realizada el 12 de marzo de 2020, y según lo establecido en el artículo
26 de la Ley 393 de 1997, el recurrente contaba con tres días para presentar la
impugnación, es decir tenía hasta el 17 del mismo mes y año y el recurso se
radicó el 15 de marzo de 2021 a las 4:56 p.m., es decir en tiempo, tal como
obra en la respectiva constancia en el expediente digital.

3. Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento

32. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la

sentencia del 1º de marzo de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de
Nariño que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en constas a
la entidad demandada, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas
jurídicos:

33. ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia del Ministerio de
Educación Nacional ¿de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley
393 de 1997?

34. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la autoridad

accionada, el cumplimiento del artículo 2.4.1.4.2.1 del Decreto 1075 de 2015,
modificado por el Decreto 1657 de 2016?

35. ¿Es viable exigirle a la entidad demandada que en aplicación de la norma

invocada como incumplida, proceda a adoptar el cronograma de actividades
para el proceso de evaluación para el ascenso de grado o la reubicación de
nivel salarial de los educadores oficiales?

4. Razones jurídicas de la decisión

36. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes

temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de
procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto.

4.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento

37. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la

Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir

De las notificaciones realizadas electrónicamente se conservarán los registros para consulta

permanente en línea por cualquier interesado.

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ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto
administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el
cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de
1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley
para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos
administrativos".

38. Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales

está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las
autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares
(artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la
realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los
actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento
de sus funciones públicas.

39. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento

adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen
funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las
normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

40. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es
otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de
acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge
de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando
asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y
efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción
de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de
un orden jurídico, social y económico justo” 8(Subraya fuera del texto).

41. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido
de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes
requisitos mínimos:

41.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en

normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes
(Art. 1º)9.

41.2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en

cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones
públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de
cumplimiento.

8
Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera
Carbonell y Hernando Herrera Vergara.
9
Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general
consagran principios y directrices.

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41.3. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al

cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u
omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir
su inminente incumplimiento (Art. 8º).

41.4. El artículo 8º señala que excepcionalmente, se puede prescindir de este

requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio
irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

41.5. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial
para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido,
salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e
inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente
la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de
derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se
pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la
administración (Art. 9º).

4.2. De la renuencia

42. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia

con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de
procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante
aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y
con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o
administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad
requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la
solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva
autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento.

43. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga
de probar que constituyó en renuencia al Ministerio de Educación Nacional,
antes de instaurar la demanda.

44. En el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener

en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un
simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir
el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento” 10.

45. Para cumplir con el requisito de renuencia la parte actora solicitó por correo
electrónico del 12 de enero de 2021, al ente ministerial demandado que “…de
efectivo y cabal cumplimiento a lo establecido en el numeral 3 del artículo 2.4.1.4.2.1. del
Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1657 de 2016, a efectos de que profiera el
acto administrativo que defina el cronograma para el ascenso en el Escalafón Nacional
Docente de los educadores regidos por el Decreto – Ley 1278 de 2002”.

10
Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo.

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46. En efecto al revisar el expediente se evidencia que no obra respuesta del

Ministerio de Educación Nacional, circunstancia que para la Sala es suficiente
para encontrar cumplido el requisito de constitución en renuencia.

4.3. De la procedencia de la acción de cumplimiento

47. Se advierte que con el ejercicio de esta demanda se pretende el

cumplimiento del contenido del numeral 3 del artículo 2.4.1.4.2.1. del Decreto
1075 de 201511, en consecuencia, que el Ministerio de Defensa Nacional “…
profiera el acto administrativo que defina el cronograma para el ascenso en el
Escalafón Nacional Docente de los educadores regidos por el Decreto – Ley 1278 de
2002”.

48. No se advierte que la parte actora cuente con otro mecanismo de defensa
judicial para procurar por el cumplimiento del precepto que se pide acatar, que
además es actualmente exigible porque no está derogado ni suspendido.

49. Sin embargo, contrario a la conclusión a la que arribó el Tribunal, esta Sala
encuentra que la pretensión de la demandante implica un gasto que no está
presupuestado, según pasa a explicarse:

50. El Ministerio de Educación Nacional, precisó que la norma que se dice

incumplida establece gastos, toda vez que hay que incurrir en recursos de
inversión como en el Sistema General de Participaciones, para lo cual acudió a
un cuadro contentivo de la información de los tres últimos procesos de
evaluación para ascenso o reubicación en el escalafón docente, que evidencian
que se requiere la disponibilidad de recursos tantos propios de inversión del
ente ministerial como del Sistema General de Participaciones, lo cual hace que
cada paso que se dé de manera previa a una convocatoria tenga que analizarse
muy cuidadosamente y con acompañamiento intersectorial para poder asumir el
compromiso respectivo sobre el recurso.

51. Afirmó que el análisis previo del presupuesto para la aplicación de una
cuarta cohorte y el impacto fiscal que los posibles ascensos impliquen es vital
dado que no existe apropiación presupuestal actual para asumir estos efectos
11
ARTÍCULO  2.4.1.4.2.1. Responsabilidades del Ministerio de Educación Nacional. El Ministerio de
Educación Nacional será responsable de: 
1. Liderar y establecer el diseño, la construcción y la aplicación de la evaluación regulada en las anteriores
secciones de este capítulo. 
2. Prestar asistencia técnica y administrativa a las entidades territoriales certificadas en educación, para el
desarrollo de la evaluación, de conformidad con las competencias asignadas en el artículo siguiente. 
3. Definir anualmente el cronograma para el proceso de la evaluación. 
4. Adelantar las gestiones necesarias, en el marco de sus competencias, para que los educadores puedan
participar, efectivamente, en la evaluación de que trata el presente capítulo.(…)” 
5. Propender porque se cumplan todas las etapas del proceso de evaluación previstas en el
artículo 2.4.1.4.3.1 del presente decreto.

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tanto en los recursos de la Nación como en Sistema General de

Participaciones, razón por la que deben realizarse todos los estudios del caso
para determinar la posibilidad de afectación futura recurrente (para todos los
años venideros) del Sistema General de Participaciones, que es la fuente de
recursos para este tipo de gasto.

52. Resaltó que una nueva aplicación de la Evaluación de Carácter Diagnóstica

Formativa – ECDF, implica gastos por (i) la apropiación de recursos para la
aplicación de la evaluación, que se deben contemplar dentro del presupuesto
del Ministerio de Educación; y, (ii) los efectos fiscales que se cargarán al
Sistema General de Participaciones de forma recurrente durante la vida laboral
del educador ascendido o reubicado en el escalafón, razón por la que el acto
administrativo que establezca el cronograma y, por ende, la convocatoria, al
determinar fechas específicas para las etapas del proceso, necesariamente
conlleva la consecución de recursos para asumir los compromisos relacionados
con la aplicación (contratos con el Icfes) y para proyectar el impacto fiscal al
SGP.

53. Así, se evidencia que definir el cronograma para el proceso de evaluación,

requiere de presupuesto para que se puedan agotar cada una de las etapas en
las fechas que se indiquen, razón por la que la entidad accionada afirmó que se
encuentra en imposibilidad presupuestal para atender la orden impuesta en la
decisión de primera instancia.

54. En este orden de ideas, no advierte la Sala prueba alguna que permita
establecer que, contrario al dicho de la entidad accionada, los recursos
necesarios para poder expedir el acto administrativo que defina el cronograma
para el proceso de evaluación de docentes que solicita el demandante, estén
presupuestados circunstancia que permitiría tener por superada esta causal de
improcedencia de la acción de cumplimiento.

55. Al respecto, en este punto resulta procedente advertir que en las anteriores
oportunidades para adelantar la evaluación de los docentes contaron con
presupuesto para su ejecución.

56. En conclusión, encuentra la Sala que la acción ejercida por la señora

Patricia Bastidas Guerrero con la cual pretende que se le ordene al Ministerio
de Educación Nacional que expida el acto administrativo que defina el
cronograma para el proceso de evaluación de los docentes, deviene
improcedente de conformidad con el parágrafo12 del artículo 9º de la Ley 393 de
1997.

12
PARÁGRAFO. La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento
de normas que establezcan gastos”. (Negrilla y subraya fuera de texto).

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57. Resulta necesario destacar, que esta Sección ha concluido que esa causal
puede ser superada cuando dicho gasto está debidamente presupuestado 13, es
decir, una vez elaborado un presupuesto o apropiado el gasto que debe ser
efectivamente destinado a la satisfacción de la función para el cual están
concebido, y será en estos casos, en los cuales, la pretensión de
cumplimiento devendrá procedente.

58. No obstante, esta excepción no se demostró en el presente asunto, en

cuanto no se cuenta con la erogación que se requiere para adelantar las
actividades que se determinen en el cronograma, por el contrario el ente
ministerial demandado afirmó que carece de los recursos necesarios para tal
finalidad, todo lo cual impone que la sentencia impugnada debe ser revocada
para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción por perseguir un gasto
no presupuestado.

59. Finalmente, resalta la Sala que igualmente se revocará la decisión del

Tribunal que condenó en costas a la demandada en razón a que éstas no
aparecen causadas ni probadas en el expediente, de conformidad con las
previsiones del artículo 365 del Código General del Proceso.

4.4. Conclusión

60. Para esta la Sala el mandato que se pide hacer cumplir conlleva gasto no
presupuestado, lo que configura la improcedencia de la presente acción e
impide que este juez constitucional pueda pronunciarse respecto del fondo de
las pretensiones de la parte actora; en consecuencia, se revocará la sentencia
de primera instancia en todas sus partes, para en su lugar declarar la
improcedencia de la acción.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 1º de marzo de 2021 del Tribunal

Administrativo de Nariño que accedió a las pretensiones de la demanda y
condenó en costas a la entidad accionada, para en su lugar DECLARAR la
improcedencia de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de
esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de

la Ley 393 de 1997.

13
Al respecto puede consultarse la sentencia de 3 de abril de 2014, Rad. No. 2013-01288-01,
actor: María Luisa Guerrero Narváez, M.P. Alberto Yepes Barreiro.

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TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de

origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado

Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos
jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.

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