Criminología

La criminología es una ciencia humana e interdisciplinaria que tiene como objetivo el

estudio del delincuente, el lugar de los hechos, el delito, las conductas desviadas, el
control social, con relación al delito mismo, y la víctima, con el objetivo de entender al
criminal y las distintas motivaciones que lo llevaron a cometer determinados crímenes.
También es una disciplina que ayuda a los médicos forenses a investigar los crímenes.
Su objeto es el estudio de la conducta que implica el delito o criminalidad, así como el
proceso de definición y sanción de la conducta desviada. Además, también se centra en
la prevención y el tratamiento de estas conductas.
Basa sus fundamentos en conocimientos diversos de disciplinas y ciencias tales como
lo son la sociología, psicología, trabajo
social, medicina, antropología, matemática, física y química, apoyándose de manera
indirecta del derecho penal y de otras ciencias de carácter penal o forense. Cabe
destacar que es frecuente confundir la criminología con la criminalística, que lo hace
en el proceso de investigación.
El nombre de esta ciencia fue utilizado por primera vez por el antropólogo francés Paul
Topinard. En 1885, el profesor italiano de derecho Raffaele Garófalo acuñó este
término de manera formal. Muy ligado a la criminología se encuentran los logros y
teorías de Cesare Lombroso, a quien se le considera el padre de la criminología, ya que
en sus estudios acerca de la antropología criminal, cimentó bases y teorías que hasta
nuestros días perduran, ya sea como antecedentes o como directrices mismas de la
ciencia.
A pesar de ser una ciencia relativamente reciente y haber sido cuestionada en cuanto a
su vinculación y dependencia del derecho penal, la criminología ha alcanzado un
carácter autónomo, al ser partícipe de la utilización del método científico para la
formulación de las distintas teorías que la componen.

El objeto de estudio de la criminología como limitante metodológica

RESUMEN
Todas las ciencias basan sus teorías, leyes y principios, en la investigación, a través de
la historia la calidad de ciencia de la criminología ha sido fuertemente discutida, sin
embargo, en la actualidad como ciencia que estudia al delito pretende dar soluciones
factibles que no solo disminuyan los índices delictivos, sino que permitan prevenirlo
mediante predicciones objetivas, la criminología no adivina, simplemente observa,
induce, formula hipótesis, experimenta y obtiene resultados que le ayudaran a
plantearse conclusiones para cada caso. A partir de la recopilación de información y el
análisis de los diversos puntos de vista, puede deducirse que la criminología cuenta con
un método científico empírico e interdisciplinario. Ningún objeto de estudio de la
criminología la limita metodológicamente, pues en realidad actualmente las ciencias
sociales sirven de apoyo para un gran número de disciplinas consideradas formales o
exactas.

I. Introducción

La historia de la ciencia puede remontarse al origen del hombre, por lo tanto, la

investigación es también parte de la génesis del desarrollo humano. Las ciencias
sociales realizan uno de los papeles más importantes al estudiar precisamente a los
individuos en su actuar social, es parte de nuestra naturaleza el deseo de conocer todo
lo que nos rodea, incluyendo a las personas que componen nuestros diversos grupos
sociales, es así que, hablando sobre criminología, desde el momento en que el primer
hombre se interesó en el porqué de la conducta antisocial de otro individuo, apareció la
investigación criminológica, quizás en su origen se trataba únicamente de curiosidad,
pero hoy en día, es una de las mejores formas para detectar, corregir y prevenir la
conducta antisocial directamente relacionada con el fenómeno de la delincuencia.
Todas las ciencias basan sus teorías, leyes y principios en la investigación, pero para
que ésta de frutos, es necesario un procedimiento que nos guie desde la observación de
algo peculiar hasta la creación de nociones que ayuden a ampliar o generar nuevo
conocimiento, este procedimiento se denomina método científico. Por supuesto, para
que las teorías presentadas por la criminología no carezcan de valor, es necesario que
los investigadores utilicen un método científico; el objetivo de ésta investigación es
precisamente delimitar el método o métodos aplicables a la criminología, y además
saber si ¿Todas las ciencias que tienen por objeto de estudio la conducta humana deben
ser consideradas como incapaces de producir conocimiento útil para otras disciplinas?
¿La criminología es limitada metodológicamente por su objeto u objetos de estudios?
La importancia de dar respuesta a estos cuestionamientos es grande, pues se trata de
temas que acompañan a la criminología desde sus orígenes, en esta ocasión, se
utilizaran las fuentes de información referidas para dar respuesta a las interrogantes
planteadas.

II. Método científico aplicado a la criminología

A través de la historia la calidad de ciencia de la criminología ha sido fuertemente

discutida, pues ha habido autores que no la consideran más que un conjunto de
conocimientos, Edwin Sutherland por ejemplo, la definía como un «cuerpo de
conocimientos relativos a la delincuencia y al crimen como fenómenos sociales. Incluye
dentro de este campo de acción el proceso de elaboración de las leyes, de la violación
de las leyes y de la reacción ante la violación de las leyes» (Rodríguez, L., 1981 p. 12),
también hubo aquellos que la consideraron como una súper ciencia y desde luego
quienes aceptaban su carácter científico, por ejemplo Jean Pinatel, Enrico Ferri, Cesare
Lombroso, etc., es decir, tomó un largo camino para que ésta ciencia fuera considerada
como tal.
En la actualidad, la criminología es una ciencia que estudia el fenómeno de la
delincuencia a fin de comprender el porqué de la misma, intentar prevenirla y
disminuirla, tomando en cuenta las implicaciones jurídicas pero desde un punto de vista
más humano y social. Considerando en primer lugar, que el método científico se define
como un proceso sistemático a seguir en toda investigación científica a fin de ampliar
o crear el conocimiento, y en segundo, que la criminología es puramente empírica e
investigativa tenemos que efectivamente, cuenta con un método, ahora lo importante es
determinar cuál es el más adecuado.
Como ciencia que estudia al delito pretende dar soluciones factibles que no solo
disminuyan los índices delictivos, sino que permitan prevenirlo mediante predicciones
objetivas, la criminología no adivina, simplemente observa, induce, formula hipótesis,
experimenta y obtiene resultados que le ayudaran a plantearse conclusiones para cada
caso. Es precisamente este último uno de sus aspectos más criticados, pues se dice que
no descubre leyes de aplicación universal al ser el delincuente su principal objeto de
estudio, pero he aquí la cuestión, si bien es cierto el ser humano es un ser cambiante y
 capaz de evolucionar, tiene tendencias a seguir patrones conductuales, los motivos son
diversos, pero lo importante es explicar que las ciencias encargadas de estudiar la
conducta humana, como es el caso de las ciencias sociales, también son aptas para
producir conocimiento útil y aplicable en otras disciplinas.

Existen un gran número de ciencias encargadas de estudiar al ser humano, dentro de

este universo se agrupan también las que específicamente se centran en la conducta del
hombre, por mencionar algunas tenemos a la psicología, psicopedagogía, antropología,
sociología, ciencias políticas, etc., realmente hay un gran número de ellas, no obstante,
no todas se enfocan en la conducta antisocial, ese es el deber de la etiología criminal,
criminología, victimología, entre otras, debe aclararse que la criminología gracias a su
gran interdisciplinariedad sigue, en palabras de Rodríguez Manzanera, el método
propuesto por Rene Descartes: “No admitir jamás nada por verdadero que no conociera
que evidentemente era tal; dividir cada una de las dificultades que examinara en tantas
partes como fuera posible y necesario para mejor resolverlas; conducir por orden los
pensamientos, comenzando por los objetos más simples y más fáciles de conocer para
subir poco a poco, como por grados, hasta el conocimiento de los más compuestos y
aun suponiendo orden entre aquéllos que no preceden naturalmente unos a otros; y
hacer en todo, enumeraciones tan completas y revisiones tan generales que tuviese la
seguridad de no omitir nada” (Rodríguez, L., 1981). W
ael Hikal nos recuerda en su obra Criminología psicoanalítica, conductual y del
desarrollo (2005), que la interdisciplinariedad de la criminología le permiten valerse de
los métodos científicos de sus ciencias auxiliares o aquellas a las que auxilia.
Destacando así varios métodos previamente utilizados en la investigación
criminológica:

• Método Positivo

“Es el estudio a profundidad del criminal y sus circunstancias, atiende a causas

sociológicas, psicológicas y biológicas que le permiten tener un estudio integral del
sujeto antisocial” (Peláez, M., 1976).

• Método clínico

Aplicable en el área de la criminología clínica, se estudia a profundidad a una persona,

tomando en cuenta sus antecedentes genéticos y procesos anatomofisiologicos que dan
origen a fenómenos y factores biológicos predisponentes al delito.

• Método histórico

Útil en estudios multifactoriales, en donde se estudie la historia de vida del individuo

hasta llegar al momento en que cometió un delito o mostro signos notorios de conducta
antisocial.
• Método inductivo
 Se aplica en estudios en donde se investigan casos particulares hasta llegar a la
formación de un fenómeno general, indagando en cada caso qué hecho antisocial se
cometió, los factores y las causas que detonaron la conducta. Útil para la elaboración
de leyes y cambios en la política criminológica.

• Método deductivo

Es contrario al método inductivo, pues en estos estudios se parte de fenómenos

generales hacia casos particulares, igualmente se toman en cuenta factores y causas, sin
embargo, el factor se toma como medida general y la causa como particular.

• Método sociológico

Solís Quiroga nos dice que “este método se basa en la observación de las realidades;
dentro de ellas se identifica y participa el investigador, aprovechando su propia
experiencia o experimentando, y tiende hacia una interpretación explicativo-
comprensiva” (1985, p. 17).

Sin embargo, en el presente haremos hincapié en la aplicación de dos métodos en

específico:

• Método experimental

Útil para las ciencias empíricas como la criminología y las ciencias sociales en general,
se basa en la observación del objeto, problema o fenómeno, se buscan patrones, se
experimenta con las condiciones que lo propician, y vuelve a observarse si
efectivamente los patrones observados se cumplen, se explican causas y efectos.

• Método científico tradicional

Método en el que se observa el objeto, problema o fenómeno de estudio, a partir de la

observación se formulan diversas preguntas, se formulan hipótesis, se experimenta para
intentar probar las hipótesis, se obtienen e interpretan los resultados y se elaboran
conclusiones.

Se apoyan los métodos experimental y tradicional no por ideas convencionalistas o

conservadoras, sino para intentar probar que la conducta antisocial, el delito, el
delincuente, la víctima y ninguno de los objetos de estudio de la criminología tienden
a limitarla metodológicamente, por el contrario, se adaptan a su carácter empírico.

Además, se reconocen como faces de la investigación criminal:

1. Conocimiento del hecho, realizado por la ciudadanía o las autoridades.
2. Comprobación del hecho por parte de las autoridades para garantizar que no es un falso
informe y que en verdad se trata del hecho informado.
3. Realización de diligencias preliminares y posteriores al conocimiento del hecho.
4. Formulación de hipótesis por parte de grupo interdisciplinario.
5. Planear los métodos de investigación.
6. Recopilación y obtención de fuentes de información por parte de los investigadores.
7. Selección de las fuentes de información.
8. Manejo adecuado de los informantes seleccionados.
9. Realización de las entrevistas por parte de expertos en el tipo de entrevista aplicado.
10. El grupo interdisciplinario analiza la información obtenida.
11. Esquematización de relaciones.
12. Elaboración del informe y expediente del caso.

III. Materiales y métodos

En el presente proyecto de investigación se utilizaron como materiales las obras

literarias incluidas en el apartado de referencias. En el método se observó para
identificar el método científico de la criminología, se realizaron preguntas sobre el
mismo, se formularon las hipótesis sobre si su objeto u objetos de estudios limitan a
esta ciencia metodológicamente y si existe un único método aplicable a la misma, se
buscó información que pudiera explicar estas hipótesis, se obtuvieron resultados y se
elaboraron conclusiones al respecto.

IV. Resultados

Son numerosos los autores que mencionan tanto el carácter empírico como la cualidad
interdisciplinaria de la criminología, a partir de la recopilación de información y el
análisis de los diversos puntos de vista, puede deducirse que la criminología cuenta con
un método científico empírico e interdisciplinario, en el que se incluyen las doce fases
de la investigación.
Encontramos además que ésta ciencia se enfrenta a problemas y fenómenos reales, en
razón de los cuales formula y comprueba hipótesis, así que en realidad el método
científico general puede también ser perfectamente aplicado a las investigaciones
criminológicas. La naturaleza observadora, analítica y experimental de la criminología
le permite producir conocimiento útil para otras ciencias, a pesar de lo que pueda
creerse su conocimiento no se limita a las ciencias sociales, sino que traspasa estas
barreras para formar parte auxiliar incluso de algunas ciencias exactas.

V. Discusión

a) Método científico empírico aplicado en la criminología.

El método científico empírico o experimental es sumamente útil para la criminología
puesto que requiere de una profunda observación, búsqueda de patrones en el fenómeno
u objeto estudiado, pruebas para intentar repetir de forma artificial estos patrones y
finalmente comprobación para saber si efectivamente se logró descubrir una
peculiaridad en los observado, una posible solución o la forma de evitar que esto suceda,
solo de esta manera puede decirse que realmente se conoce lo observado. Esto es
precisamente lo hecho por la criminología, se estudia a un individuo o grupo social, se
buscan patrones de conducta, se intentan explicar las causas y factores determinantes
en estos patrones, se intenta repetir o provocar artificialmente los patrones observados
y finalmente se compra si efectivamente las causas y factores señalados son ciertos, de
esta manera no solo se logra explicar la conducta antisocial, sino también corregirla y
prevenirla.
b) Método científico interdisciplinario de la criminología.
El método interdisciplinario no es una clasificación dentro de los métodos científicos,
en realidad es una cualidad que las ciencias sociales (incluida la criminología)
comparten, debido a que se apoyan unas en otras para lograr funcionar adecuadamente,
por ejemplo, la criminología requiere de la psicología, antropología, sociología y el
derecho, entre otras, por lo tanto los métodos científicos aplicados a estas ciencias
pueden ser útiles en la investigación criminológica cuando se tratan temas que incluyan
a las ciencias auxiliares de la criminología. Cierto es que quizás no en todos los casos
sea posible aplicarlo, pero con ciertas modificaciones y adecuaciones no deben existir
limitantes.

c) Método científico tradicional.

Por método científico tradicional, se entiende a aquel que aplica observación, inducción,
formulación de hipótesis, experimentación, obtención de resultados y conclusiones, en
realidad estos principios básicos pueden ser muy útiles para la criminología en su área
de investigación pues se trata de una ciencia basada en la razón y observación, ninguna
de sus teorías y leyes se encuentran fundadas en creencias, aun cuando el criminólogo
utilice su instinto siempre intentara probar científicamente todo lo que haya deducido.

d) El objeto de estudio de la criminología como limitante metodológica.

A lo largo de los años, como se mencionó anteriormente, el carácter científico de la
criminología ha sido discutido, pero también se han criticado sus métodos y teorías,
esta ciencia estudia no solo al delito como fenómeno social sino que también trabaja
con el delincuente, la víctima, la sociedad afectada por una conducta antisocial y por
supuesto, todos los tipos y grados de conducta antis social, por ello, se dice que cuenta
con grandes limitantes metodológicas pues sus objetos de estudio son sumamente
cambiantes y por tanto, sus resultados pueden ser inextensos e imprecisos, no obstante,
el auxiliarse de otras ciencias, proponer teorías multifactoriales y ser observadora del
origen del carácter y personalidad humana, se entiende que sus teorías van a
evolucionar conforme el ser humano lo haga, la criminología adecua sus principios a la
época en que la humanidad se encuentre, es una ciencia que fomenta el cambio y
rechaza ideas preconcebidas

FUNCIONES DE LA CRIMINOLOGÍA. La función básica de la Criminología

consiste en informar a la sociedad y a los poderes públicos sobre el delito, el delincuente,
la víctima y el control social, aportando un núcleo de conocimientos más seguro y
contrastado que permita comprender científicamente el problema criminal, prevenirlo
e intervenir con eficacia y de modo positivo en el hombre delincuente. La investigación
criminológica, en cuanto actividad científica, reduce al máximo el intuicionismo y el
subjetivismo, sometiendo el problema delictivo a un análisis riguroso, con técnicas
empíricas. Su metodología interdisciplinaria permite, además, coordinar los
conocimientos obtenidos sectorialmente en los distintos campos del saber por los
respectivos especialistas, eliminando contradicciones y colmando las inevitables
lagunas. Ofrece, pues, un diagnóstico cualificado y de conjunto sobre el hecho criminal.
Conviene, sin embargo, desvirtuar algunos tópicos sobre el saber científico
criminológico, pues ofrecen una imagen tergiversada de la Criminología como ciencia,
de la aportación que ésta puede brindar y de su propia función.

La criminología clínica
La criminología clínica nace como escuela criminológica con el médico y criminólogo
italiano Ezechia Marco Lombroso, más conocido con el seudónimo Cesare Lombroso,
representante del positivismo criminológico o Nuova Scuola.

Lombroso sostuvo que las causas físicas y biológicas son las que originan la
criminalidad; y que el crimen es producto de tendencias innatas de orden genético,
visibles en determinados rasgos fisonómicos de los delincuentes habituales, tales como
asimetrías del cráneo, formas de mandíbula, orejas, pómulos, arcos superciliares, entre
otros.

Ciertamente, la tendencia positivista de la época, segunda mitad del siglo XIX, de

arraigar el discurso científico en la sola descripción de la realidad perceptible
sensorialmente, sustrayéndolo de otra consideración, influyó en el pensamiento
lombrosiano.

La convicción de Lombroso, C. (1) respecto de las causas biológicas de la criminalidad

era tan fuerte que sostenía la idea del desarraigo perenne para los criminales adultos
incorregibles o su eliminación física para los que además eran peligrosos. Tal era su
terapia del delito.

La idea del desarraigo perenne, actualmente es conocida como la expulsión hacia

adentro que hace la sociedad del criminal, relegándolo al ostracismo penitenciario; o
del hombre con patología mental que realiza un comportamiento criminal, que es
confinado a un sanatorio para enfermos mentales en condiciones similares o peores a
las de una cárcel.

Resulta evidente, a la luz de la dogmática penal, que si triunfara semejante postulado

médico etiológico acabaría con la noción de culpabilidad e incluso con la de
imputabilidad del criminal, por ausencia de responsabilidad, en la medida que estaría
pre determinado a obrar en un sentido criminal y sus actos no serían libres. Más aún,
este pensamiento lombrosiano sería contrario a considerar como atenuante una causa
de orden biológico, precisamente porque dicha causa es la que explicaría la peligrosidad
del infractor. He aquí una primera cuestión acerca de la explicación causal de la
conducta criminal.

Como se puede apreciar, desde sus orígenes, la criminología clínica pretende explicar
el delito a partir del estudio, diagnóstico y tratamiento personalizado del delincuente.
Ello supone que el crimen es una conducta anómala, propia de una persona enferma,
como apunta Garófalo, R. (2). No puede ser de otra manera, pues el significado
etimológico de la palabra clínica proviene del griego kliniké que significa lecho y de
kliné que quiere decir cama, acostarse o inclinarse, de la cual deriva la mención a la
práctica de atender a los pacientes en la cama.

Por cierto, la criminología clínica apunta a establecer el nivel de peligrosidad social del
criminal como resultado de la influencia de la convivencia social en la que transcurre
su existencia, sobre su constitución biológica o psíquica, lo cual implica
axiomáticamente que conceptúa al ser humano como una unidad biológica, psicológica
y social.
De acuerdo con Rodríguez, L. (3) el trabajo clínico en criminología se basa en el
paradigma consensualista, según el cual la sociedad es pacífica; en el paradigma
etiológico, por el que debe buscarse la etiología del comportamiento criminal; en el
análisis morfológico, funcional, psíquico y biográfico del individuo que delinque.

A partir de dicha base, la criminología clínica sostiene que la conducta del hombre se
ve influenciada, y puede tornarse criminal, por el entorno físico y social. En ese sentido,
factores tales como la herencia cromosomática, lo congénito y lo constitucional, por
ejemplo, puede reaccionar de diversa manera frente a estímulos externos y llegar al
comportamiento criminal. Es la llamada criminología del paso al acto, según la cual el
inicio de lo criminal reside en el interior del hombre, sea que la ocasión para delinquir
no la busque el hombre; sea que la busque (tendencia); sea que lo haga en todo momento
(temibilidad); o sea que las circunstancias sociales influyan de manera decisiva
(reactivo). Según la criminología clínica, ésta sería la dinámica de la conducta criminal,
como respuesta de una persona ante una situación determinada.

De lo anterior desciende que la composición o tipología biológica, física u orgánica de

una persona pre dispondría o condicionaría su mayor o menor capacidad criminal, en
tanto que su peligrosidad estaría definida por sus peculiaridades físicas, psíquicas y
mentales.

Esta dimensión clínica de la criminología permitiría aseverar la existencia de un

proceso genético, transmisible por herencia, de tendencias, peligrosidad o reactividad
criminal, lo que en la imaginación popular o el lenguaje coloquial se ha venido en
denominar el gen asesino, afirmación que representa una discusión entre la
criminología clínica y la criminología contemporánea, en sus escuelas sociológicas y,
sobre todo, en la escuela de la criminología crítica.

Pavarini, M. (4) se refiere a la patologización del criminal como el fundamento

epistemológico de la criminología positivista expresada en términos de la escuela
clínica, según la cual, lo diverso debía ser buscado en la naturaleza bio psíquica del
individuo, con lo que explicaba la criminalidad en términos ahistóricos y apolíticos,
legitimando el aparato represivo por ser la visión de la parte sana del organismo que
reaccionaba contra la parte enferma. Se trata, ciertamente, de un modelo de
pensamiento destinado a justificar y racionalizar el sistema de control social penal. Sin
embargo, al considerar el origen de la desviación en una patología individual, ergo en
una biología natural, la criminología clínica no consideró que la desviación no es un
elemento intrínseco de la conducta, sino resultado de un constructo social que se le
atribuye a determinados individuos.

Un ejemplo de esta atribución selectiva es la opinión de Rospigliosi, F. (5) en la que

teniendo como telón de fondo el Caso Odebrecht y apoyándose en otra opinión (Julio
Luque. El Comercio 26.3.17) sostiene que algunos pretenden prohibirle a Graña y
Montero, la "mejor empresa de ingeniería del Perú" que participe en la reconstrucción,
además todas las otras grandes empresas constructoras nacionales han estado asociadas
también a los brasileños los últimos años, por lo cual también podrían caer; para añadir
que investigar y sancionar es muy necesario, pero no destruir más de lo que ya está
devastado. Posteriormente, el presidente del Consejo de Ministros ha oficializado que
dicha empresa puede participar.
Aquí, por ejemplo, subyace la idea de que la criminalidad económica de grandes
corporaciones interesa menos que la criminalidad callejera o de empresas menores.
Sutherland, E. (6) observa la mecánica que facilita la impunidad de los delincuentes de
cuello blanco. Y apunta que los grandes procesos de estos delincuentes presentan la
apariencia de la singularidad que les otorga el prestigio social del acusado pero en
realidad no pueden ser más repetitivos y rituales. Enfatiza señalando que como se creen
situados en el centro del mundo confunden su caída con la caída del mundo.

La artificialidad del crimen (y no su naturalidad) y la criminalidad de cuello blanco son

explicadas por Gilbert Geis al afirmar que "la preocupación por la utilización del poder
para explotar y victimizar a quienes se hallan en las posiciones más desfavorecidas, ha
marcado los principales sistemas políticos desde que se tiene constancia histórica
escrita" (7). Inclusive para el caso de la criminalidad de cuello blanco, Lombroso, citado
por Geis, G, sostuvo que los delincuentes de gran poder, a quienes la sociedad venera
como jefes, cuentan con marcas de delincuencia congénita, pero su elevada posición
suele impedir el reconocimiento de tal carácter delincuencial, su naturaleza depravada
puede revelarse demasiado tarde a expensas de todo el país.

La fijación de Lombroso y de la criminología crítica por la raíz biológica del crimen

contrasta no solo con la criminología contemporánea. En efecto, Aristóteles sentenció
que "los mayores delitos están causados por el exceso y no por la necesidad" (8). La
realidad social nos permite apreciar que todas las conductas criminales son realizadas
para lograr algo que desean sus perpetradores, que creen no puede ser logrado sin
dificultad dentro de los cánones legales, ante lo cual el poder provee de recursos para
infringir la ley más finamente que el ciudadano perteneciente a las clases más
desfavorecidas.

La etiología clínica del crimen fue criticada fuertemente por Edwin H. Sutherland en
1939, puesto que las circunstancias de anormalidad, patología y aberración de los
delincuentes callejeros no eran las características de los delincuentes de cuello blanco,
cometidos por personas que ocupaban posiciones de poder en los mundos de la empresa,
la política y las profesiones, que ocupan posiciones elevadas en el sistema social.

Estado actual del Perú

La presencia de la criminología clínica en el país no existe a nivel preventivo ni de

tratamiento. Tampoco hay un desarrollo explicativo causal del crimen a partir de sus
postulados. En efecto, no hay políticas públicas que se basen en estudios clínicos para
determinar las causas de la criminalidad y prevenirla, reducirla y controlarla. Ello
porque, en primer lugar, la criminología no tiene un desarrollo académico ni científico
en el país, dado que no existe la licenciatura en criminología ni estudios de posgrado
multidisciplinarios en la materia; en segundo lugar porque la oferta de conocimientos
criminológicos se limita a unos cuantos cursos en la carrera de Derecho en algunas
universidades y a otros pocos cursos en algunas maestrías de ciencias penales; y en
tercer lugar porque el discurso político y mediático predomina sobre cualquier intento
serio de abordar la cuestión criminal más allá de la reacción punitiva y de la
consideración de anormalidad y monstruosidad de los crímenes comunes, que son los
visibles y cotidianos.
De esta manera, la clínica médica carece de interés en emprender actividades
académicas y de investigación para buscar las causas del comportamiento criminal. Hay
un retraimiento de la universidad para encarar y plantear alternativas de solución
científicas al problema número uno del país y mejorar la realidad nacional en materia
de seguridad integral, que obviamente está aparejado al bienestar general. El problema
no se limita, pues, a la seguridad ciudadana ni a la respuesta, cada vez más drástica, de
carácter penal. El crimen se previene y controla. La sociedad no gana nada castigándolo
severamente dejando intactas las causas que lo generan. Es mejor ser duros contra las
causas y factores criminógenos que únicamente duros contra el crimen.

En efecto, hay que estudiar científicamente el problema criminal antes de intervenir en

la reacción social contra el criminal. Recuérdese que el crimen no solo es un doloroso
problema individual, sino fundamentalmente un grave problema comunitario, como lo
sostiene García-Pablos de Molina, A. (9), por lo que en el fenómeno criminal deben ser
considerados el criminal, la víctima, la comunidad y el estado.

El problema de la determinación de las causas de la criminalidad radica, necesariamente,

en la multiplicidad de factores que se presentan en la existencia individual y social del
hombre, incluidos los factores políticos, lo cual permite concluir en que cada quien
puede llegar a convertirse en criminal de una manera distinta, esto es, por una causa
diversa. No es, por tanto, el factor biológico, en cualquiera de sus dimensiones,
definitivamente la causa primera o final del comportamiento criminal; de ahí que, en
materia de tratamiento, por ejemplo, no debería proponerse una intervención científica
que pueda servir política o socialmente para estigmatizar a la persona que delinque con
base en sus características biológicas, entre otras, con las consecuencias de segregación
y discriminación que ello conlleva, sino que debe enfocarse y contemplar también las
circunstancias políticas, sociales y físicas que precisamente actúan como detonantes
frente a lo innato o congénito, las cuales se encuentran fuera del individuo, en la
comunidad. Pero estas variables de un enfoque clínico de la criminología deberán surgir
de un emprendimiento inter, multi y trans disciplinario, precisamente para no
fragmentar el crimen como objeto de estudio en función de enfoques parciales que
segmentarían el problema de acuerdo con los paradigmas propios de cada ciencia,
superando de paso el monismo ideológico. Así, un verdadero tratamiento
"resocializador" consistiría, desde una perspectiva clínica, en dotar de recursos al
hombre para que pueda enervar o controlar sus tendencias, aminorar su peligrosidad,
sublimar su reactividad, en fin para emanciparlo y que tome conciencia de su autonomía
crítica en pro de oportunidades sociales.

Desde este punto de vista, la imagen del delincuente nato lombrosiano devendría en
una deformación o exageración inadmisible que, por contraste, enseñaría cómo
mejorando el entorno físico, social y las condiciones políticas, sí es posible atenuar o
extinguir la posibilidad de la acción y reacción de los componentes biológicos de la
persona; terminaría con el estigma social del enfermo considerado un ser diferente y,
por ello, no tolerado socialmente y discriminado irremediablemente.

Ha habido, desde entonces, una revolución "copernicana" de la criminología, pues en

tiempos del positivismo criminológico se pensaba y sostenía que la explicación causal
del crimen se daba en términos biológicos. Hoy aquella tiene otro eje central.

Proyección e influencia
¿Hay relación entre las mutaciones y enfermedades corporales, las enfermedades
mentales y la criminalidad? ¿Los procesos biológicos, entre los que existen ciertos
factores de orden genético, biológico y endocrinológico, influyen en el desarrollo
antisocial de una persona? ¿El delincuente es distinto del no delincuente? ¿Hay un
factor de diferenciación donde reside el porqué del hecho criminal? ¿El origen de la
conducta delictiva debe buscarse en los descubrimientos biológico-genéticos?

Estos y otros interrogantes es necesario despejar para visualizar la proyección e

influencia de la criminología clínica, que hoy es un reducto limitado, fundamentalmente
debido al pensamiento criminológico contemporáneo, que encarna la criminología
crítica, según la cual, las causas de la criminalidad se encuentran en el proceso de
criminalización, esto es, en el poder de definición, asignación y ejecución que es
atribución del poder punitivo, el que es ejercido de manera desigual, selectiva y
discriminatoria en perjuicio de las personas pertenecientes a los grupos sociales más
carenciados y vulnerables de la sociedad, situación que se revela en el índice de
crímenes denunciados, perseguidos y sancionados, de carácter común, así como, por
contraste, se manifiesta en la invisibilidad de los crímenes económicos, del poder
político y de la criminalidad de cuello blanco (profesionales de prestigio y personas de
alto poder social).

Hoy es posible afirmar que los criminólogos clínicos han desatendido la idea del
delincuente nato, cuyo comportamiento criminal -se sostenía- era producto de
una deficiente evolución biológica, sin embargo es constatable que continúan sujetos al
paradigma etiológico, dejando de considerar los otros espacios donde la conducta
criminal se origina y manifiesta, como son, entre otros, la comunidad con su otredad y
el estado con el control social que produce crimen y criminales.

Considero que una comunidad es complicada y beligerante no sólo porque sus

miembros sean intolerantes, sino porque desde su diseño produce miembros
conflictivos. Esta situación socio política constituirá un factor criminógeno o causa del
crimen interpersonal, la cual tendrá a su vez una razón que le antecede y trasciende al
individuo, que vendría a ser una concausa. En esa línea de pensamiento, si asumimos
el conflictualismo de la sociedad y no su consensualismo, debemos aceptar que la
violencia estructural es, definitivamente, un dato socio político intrínseco a considerar.

Lo anterior no debe significar, sin embargo, una actitud de desdén criminológico

respecto de la corriente clínica. Siempre será necesario discurrir, en ocasiones, por otros
caminos científicos. Pero hay que subrayar que, para la criminología clínica, como para
la criminología positivista tradicional, la reflexión socio política acerca de los factores
y causas del comportamiento criminal, se subordina al planteo biológico. En otras
palabras, es introducida a la probeta clínica. Preguntémonos entonces se desde dicha
posición ¿podría explicarse clínicamente crímenes como el narcotráfico, el terrorismo,
la trata de personas, entre otros?

Es un hecho que los crímenes acarrean que la sociedad se proteja, pero mejor aún, la
existencia de criminales debe motivar a la búsqueda de las mejores soluciones para
identificar las causas por las cuales la persona delinque. Una realidad más concreta que
los criminales es la de los crímenes, tanto como lo es la de las enfermedades respecto
de los enfermos. En la cuestión criminal, sin embargo, no es posible decir que hay
criminales corregibles e incorregibles, como sí lo es respecto a la existencia de
enfermos incurables y curables.

Lo que pasa es que la solución históricamente ensayada hasta ahora ha fracasado. La

pena, no disminuye la criminalidad. La cárcel no resocializa. A penas más graves, más
criminalidad. A más condenas privativas de la libertad, más reincidencia y habitualidad
en el crimen.

¿Qué se hizo entonces? Cómo no se "rehabilitaban" los condenados, como las penas no
resolvían el problema de la criminalidad, se resolvió entonces aplicar políticas de mano
dura contra esos "incorregibles", esos "enfermos", esos "anormales".
Este cambio de dirección, de la disuasión penal y el tratamiento en prisión, para el
enfermo "social" (desadaptado), sugeridos por la criminología clínica primigenia,
presuponía que la conducta criminal era un hecho, no un proceso que resulta de la
interacción de los individuos con el estado, como sostiene la nueva criminología. Bajo
esta concepción, la criminología se
despoja de la bata médica.

En consonancia con el nuevo panorama criminológico, Peñaloza, P. (10) apunta que la

pobreza, la desigualdad y la exclusión social, resultantes del proceso de dominación,
son las verdaderas causas del crimen. En plena época de la globalización, el apogeo de
la tecnología y el neo liberalismo, que exacerban el yo, lo hacen hipertrofiar en el
individualismo narcisista y el egoísmo negador de la alteridad y solidaridad, cabe
preguntarnos si hay que abandonar por cansancio la idea de que nada funciona y es
necesario volver al estudio de las causas biológicas del delito, a la criminología clínica,
como plantea Rodríguez, L. (11). ¿Estamos en la encrucijada del camino?

Considero que mientras que las causas se busquen en la estructura social, podríamos
hablar de una etiología social que inquiera y escrute por las causas del crimen fuera del
hombre, en su relación con el estado y la comunidad, no en su interior. Una perspectiva
diferente, macrológica y no micrológica, de reflector telescópico y no de microscopio,
para analizar a la sociedad como objeto y no como medio.

En conclusión, al problema de las causas del crimen, la criminología clínica respondió

con las ideas de predisposición biológica en relación con el ambiente, que delineaban
el desarrollo de la personalidad y pronosticaba el comportamiento criminal, el mismo
que consideraba patológico y merecedor de un tratamiento, porque el criminal (anormal)
y el no criminal (normal) eran diferentes.
A la luz de las estructuras de poder político económico, resulta evidente que la
perspectiva de la criminología clínica que centra su interés únicamente y focaliza el
análisis etiológico en el autor, no resulta funcional para explicar las causas del crimen
en la actualidad.

Los problemas de diagnóstico, definición y selección dependen de lo que cada

comunidad y el estado entiendan por crimen, por castigo y por control social, lo cual
advierte el enfoque criminológico aplicado; y es el eje central del discurso
criminológico crítico dirigido contra el ejercicio del poder punitivo, que incluso hacen
detonar las enfermedades mentales y orgánicas, así como los trastornos psicológicos
que erosionados por condiciones y estímulos negativos que trae consigo el ejercicio del
poder punitivo se convierten en factores criminógenos.
Lo anterior, no obstante, no es conveniente, aun en la actualidad, hacer depender el
enfoque criminológico para abordar la determinación de los problemas de definición,
selección y diagnóstico, de una sola escuela, teoría o corriente criminológica. Ninguna
de estas debe descartarse a priori, por el contrario, deben priorizarse para su aplicación,
considerando que la escuela, teoría o corriente de pensamiento criminológico adecuado
dependerá del objeto de estudio o de conocimiento, que son el crimen, el criminal, la
víctima y el control social. La multi, trans e inter disciplinariedad siempre da buenos
resultados porque la realidad no se nos presenta dividida.

La criminología tiene un carácter holístico, no reduccionista, dinámico, empírico,

científico social y político, que le permite buscar en el ámbito natural del hombre, que
es el social y político, las causas de su comportamiento criminal en una multiplicidad
de fuentes con abordajes propios de la respectiva ciencia aplicada en el proceso
indagatorio, cuyos hallazgos son analizados e interpretados con una visión superior
unificadora propia de la criminología.

CRIMINOLOGÍA.
¿QUÉ ES LA CONDUCTA DESVIADA?
A. CONCEPTO:
Si la conducta desviada es toda aquella conducta que infringe reglas sociales,
serán las reglas sociales las que crean las desviaciones como una
contrapartida negativa. Esas reglas son elaboradas por grupos sociales que,
al imponerlas, originan por definición la desviación y las diferentes
propensiones a la desviación en los diferentes grupos. Lo que se considera
"desviado" depende de las normas vigentes reconocidas; no existe conducta
desviada si no hay una norma de conducta; pero el ámbito normativo es
difuso y poco preciso
1
. Por eso se dirá que la criminalidad no "existe", sino se "hace”. Entonces
"Conducta desviada es aquella conducta que las personas califican así"
2
. En el lugar que en la Criminología ocupan las normas sociales aparecen el
etiquetamiento y la estigmatización del desviado, que son los factores que
deciden ahora si una conducta es o no desviada.
B. CAUSAS:
Para el estudio de sus causas se tiene diversas teorías, así:
a) para las teorías biológicas lo decisivo son los defectos en el cuerpo del
individuo delincuente;
b) para las teorías de la socialización, los defectos hay que buscarlos en el
medio familiar;
C) para las teorías de la subcultura (también llamadas técnicas de
neutralización) se trata de buscar los defectos en la adaptac ión a las normas
vigentes;
d)para la teoría de la anomia, los defectos hay que buscarlos en la estructura
social;
e) para las teorías multifactoriales, son varios los defectos y sus causas

2. ¿QUÉ ES CONTROL SOCIAL?

Bajo el concepto de control social se comprenden los recursos de que
dispone una sociedad determinada para asegurarse de la conformidad de los
comportamientos de sus miembros a un conjunto de reglas y principios
establecidos, así como las formas organizadas con que la sociedad respon de
a sus transgresiones.

LA CRIMINOLOGIA COMO CIENCIA

La criminología es una ciencia, aporta una información valida, fiable y contrastada

sobre el problema criminal; información obtenida gracias a un método (empírico) que
descansa en el análisis y observación de la realidad. No se trata pues de un arte o de una
praxis, sino de una “genuina” ciencia. Precisamente por ello, la criminología dispone
de un objeto de conocimiento propio, de un método o métodos y de un sólido cuerpo
de doctrina sobre el fenómeno delictivo, avalado, por cierto, por más de un siglo de
investigaciones. La criminología es una ciencia por la sistematización de los
conocimientos. En consecuencia, la cientificidad de la criminología significa que solo
esta disciplina, por el método que utiliza, está en condiciones de ofrecer una
información valida y fiable, no refutada, sobre el complejo problema del crimen, pero
esto no significa que la información suministrada por la criminología, deba reputarse
exacta, concluyente o definitiva; pues la criminología es una ciencia empírica, una
ciencia del “ser”, pero no una ciencia “exacta”. La criminología en primer lugar, no
agota su cometido en la mera acumulación de datos, sobre el delito, sino que ha de
transformar estos en información, interpretándolos, sistematizándolos y valorándolos.
La criminología es una instancia de coordinación e integración de diversas disciplinas
que estudian el crimen.
I. El Papel Social del Criminólogo Esta dado por la cientificidad de la labor del
criminólogo que no agota su cometido en la mera acumulación de datos, sobre el delito.
Si no, que ha de transformar estos en información, interpretándolos, sistematizándolos
y valorándolos. Logrando así aportar a la sociedad un panorama completo, concreto y
conciso del fenómeno de la Criminalidad. El carácter empírico va siendo interpretado
a lo largo del tiempo de diferente manera, modelos y metodología. El principio
interdisciplinario se haya significativamente asociado al proceso histórico de
consolidación de la criminología como ciencia autónoma. Son muchas las disciplinas
científicas que se ocupan del crimen como fenómeno individual y social, tales como:
Biología criminal, Psicología criminal, Sociología criminal. Todas con sus respectivos
métodos, enfoques, y pretensiones han ido acumulando valiosos saberes especializados
sobre aquel. Ahora bien, el análisis científico, reclama una instancia superior que
integre y coordine las informaciones sectoriales procedentes de las diversas disciplinas
interesadas por el fenómeno delictivo; que elimine las posibles contradicciones internas
e instrumente un genuino sistema de retroalimentación, según el cual cada conclusión
particular se 2 corrige y enriquece al contrastarse con las obtenidas en otros ámbitos y
disciplinas. Solo a través de dicho esfuerzo de síntesis e integración de las experiencias
sectoriales cabe formular un diagnóstico científico totalizador del crimen, más allá de
los conocimientos fragmentarios, parciales e incompletos que pueden ofrecer aquellas
disciplinas; y lógicamente, esta es la función que corresponde a la criminología; por lo
tanto, el principio interdisciplinario de la criminología es una exigencia estructural del
saber científico, impuesto por la naturaleza totalizadora de este.
Disciplinas de las cuales la Criminología se basa:
Derecho penal.
 Psiquiatría forense.
Política criminalista.
Psicología forense.
Sociología jurídica.
Psicoanálisis.
Medicina legal.

II. El objeto de estudio de la Criminología Delito Delincuente

Víctima TETRA OBJETO DE ESTUDIO Control social

a) El delincuente. La criminología tradicional, por su raigambre positivista, potenció al

máximo el protagonismo de la persona del delincuente, creyendo poder encontrar en
una supuesta diversidad del mismo, patológica, la explicación científica del
comportamiento criminal. Por el contrario, en la moderna criminología-de corte
prioritariamente sociológico- el examen y significado de la persona del delincuente pasa
a segundo plano, desplazándose el centro de interés de las investigaciones sobre la
persona del infractor, hacia la conducta delictiva misma, la víctima y el control social.
b) El delito. Crimen o conducta desviada, sigue siendo objeto básico de la investigación
criminológica. Pero el concepto “delito”, en cuanto implica una referencia obligada a
“normas”, cambia con la evolución de la sociedad y de la cultura. Es, temporal y
espacialmente, histórico, relativo y circunstancial. La criminología no puede prescindir
del concepto penal de delito que constituye una referencia lógica obligada, su punto de
partida. El concepto jurídico-penal de delito, por lo tanto, acota y orienta por razones
conceptuales y metodológicas, la investigación criminológica. En efecto, una conducta
deviene “delito” sólo cuando recibe el estigma penal, cuando se conmina con una
“pena”. Como afirma un criminólogo norteamericano, ni toda conducta “socialmente”
desviada es “delito”, ni todo “delito” es considerado por la sociedad como
comportamiento desviado.
c) La víctima. El interés por la víctima como objeto de la criminología es un fenómeno
reciente, que tiene lugar a partir de la segunda contienda mundial. Tanto la criminología
como el sistema penal han volcado sus esfuerzos de forma exclusiva en el delincuente,
abandonando el estudio de la víctima, que sólo ha merecido de la sociedad compasión.
El dispositivo penal surge históricamente para neutralizar a la víctima, disociándola y
segregándola de su posición natural junto al delincuente, a fin de recabar para el Estado
el monopolio de la reacción penal. Más difícil justificación tiene el tradicional olvido
de la víctima por parte de la criminología, ya que delincuente y víctima son los dos
coprotagonistas del suceso criminal.
d) El control social del comportamiento desviado. Por control social se entiende el
conjunto de instituciones, estrategias y sanciones sociales que pretenden promover y
garantizar dicho sometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias
(disciplina social). El control social formal e informal. Para detener la conformidad o
adaptación del individuo a sus postulados normativos (disciplina social) se sirve la
comunidad de dos clases de instancias o portadores del control social: instancias
formales e instancias informales. Agentes informales del control social son, por ejemplo,
la familia, la escuela, la profesión, la opinión pública, etc. Formales: la Policía, la
Justicia, la Administración Penitenciaria. No puede ignorarse que el actual
debilitamiento de los lazos familiares y comunitarios explica en buena medida la escasa
confianza depositada en la efectividad del control social informal.
Definición de Método Empírico Analítico

La investigación científica es un pilar esencial en el desarrollo del conocimiento que

permite realizar nuevos descubrimientos. El método empírico-analítico es un método
de observación utilizado para profundizar en el estudio de los fenómenos, pudiendo
establecer leyes generales a partir de la conexión que existe entre la causa y el efecto
en un contexto determinado.

La experiencia y las formas del conocimiento

El análisis estadístico también es muy utilizado en la rama de las ciencias sociales.

Durante muchos siglos, la Filosofía fue considerada la sabiduría primera, la ciencia más
importante. Uno de los filósofos más ilustres de la antigua Grecia, Aristóteles, explicó
el valor que tiene la experiencia práctica en el conocimiento de la realidad.

Un método para determinar la viabilidad de una hipótesis

A partir de la observación de la experiencia, es posible establecer deducciones al

analizar los datos recogidos mediante la observación. El método empírico-analítico
aborda la realidad de los hechos que son observables, cuantificables y medibles. Es un
método que contrasta sus hipótesis de una forma rigurosa a través de la demostración
científica que determina si dicha hipótesis es verdadera o falsa. Para verificar la
hipótesis o refutarla se llevan a cabo diferentes experimentos.

Incorporando nuevas informaciones para reforzar estudios de escenarios que cambian

con el tiempo y tendencias, Sin embargo, conviene precisar que se trata de una forma
de conocimiento científico que está en una constante incorporación de nuevos datos.
Las investigaciones recientes se apoyan en verdades alcanzadas previamente por lo que
la historia del saber se convierte en una suma de aportaciones que distintos autores han
realizado.

Método Empírico Analítico inicia en la identificación de un problema, para luego

presentar una hipótesis, y llevar adelante su análisis

El proceso llevado a cabo por el método empírico analítico es: en primer lugar,
definición de un problema.
Posteriormente, se establece una hipótesis de trabajo que es la base en la investigación.
A través de distintos experimentos, se analizan los resultados y se ponen en conexión
con dicha hipótesis. El método empírico analítico es valorado por su rigor y por su
objetividad en tanto que está basado en datos que son contrastables.

Limitaciones del Método Empírico Analítico

Sin embargo, el método empírico analítico no puede ser aplicado a cualquier objeto de
estudio, sino que también tiene límites. Por ejemplo, no es posible aplicar este criterio
de certeza al estudio de temas tan humanos como la existencia del alma, la existencia
de Dios o la vida después de la muerte. Y es que, existen realidades que no son
observables. Por ejemplo, el amor no se puede medir como una ecuación matemática
y el universo interior de un ser humano (la ilusión, la esperanza, el cariño...) tampoco
puede ser descrito al modo de una ecuación científica.

Interdisciplinariedad es un término que expresa la cualidad de ser interdisciplinario.

Es un campo de estudio que cruza los límites tradicionales entre varias disciplinas
académicas, o entre varias escuelas de pensamiento, por el surgimiento de nuevas
necesidades o del desarrollo de nuevos enfoques teóricos o técnicos.
En principio, el término «interdisciplinario» se aplica en el campo académico al tipo
de trabajo científico que requiere metodológicamente de la colaboración de diversas y
diferentes disciplinas y, en general, la colaboración de especialistas procedentes de
diversas áreas tradicionales o de disciplinas cada vez más especializadas.
La interdisciplinariedad involucra grupos de investigadores, estudiantes y profesores
con el objetivo de vincular e integrar varias escuelas de pensamiento, profesiones o
tecnologías, –aún con sus perspectivas específicas–, en la búsqueda de un fin común.
La epidemiología del SIDA o el calentamiento global requieren comprender varias
disciplinas para resolver problemas complejos.
El término interdisciplinariedad surge por primera vez en 1937 y le atribuyen su
invención al sociólogo Louis Wirth. Con el transcurrir del tiempo, el propio desarrollo
científico-técnico hizo que fueran surgiendo paulatinamente numerosas ramas
científicas. En general empezaron a aparecer especialistas en cada una de esas
disciplinas que no eran especialistas en otras áreas de conocimiento, por lo que ciertos
estudios que requerían de conocimientos en diversas áreas eran inasequibles a la
mayoría de científicos especializados en una cierta área. Y ello se relaciona con la
historia del esfuerzo humano para unir e integrar situaciones y aspectos que su propia
práctica científica y social separan.
Demanda el conocimiento del objeto de estudio de forma integral, estimulando la
elaboración de nuevos enfoques metodológicos más idóneos para la solución de los
problemas, aunque su organización resulta compleja, ante la particularidad de
cada disciplina científica, que posee sus propios métodos, normas y lenguajes.
Es en fin una filosofía y marco metodológico que podría caracterizar la práctica
científica consistente en la búsqueda sistemática de integración de las teorías, métodos,
instrumentos, y, en general, fórmulas de acción científica de diferentes disciplinas, a
partir de una concepción multidimensional de los fenómenos, y del reconocimiento del
carácter relativo de los enfoques científicos por separado. Es considerada una apuesta
por la pluralidad de perspectivas en la base de la investigación.

LA CRIMINOLOGÍA, CIENCIA EMPÍRICA

Cabe definir la criminología como ciencia empírica e interdisciplinaria, que se ocupa

del estudio del crimen, de la persona del infractor, la víctima y el control social del
comportamiento delictivo, y trata de suministrar una información válida, contrastada,
sobre la génesis, dinámica y variables principales del crimen, contemplado éste como
problema individual y como problema social, así como sobre los programas de
prevención eficaz del mismo y técnicas de intervención positiva en el hombre
delincuente. Esta aproximación al concepto de la Criminología insinúa ya algunas de
las características fundamentales de su metodología, que regularmente es empleada por
los estudiosos de la materia, al empirismo e interdisciplinariedad, anticipando el objeto
de ella como es el análisis del delito, el delincuente, la víctima y el control social,
funciones de aquélla mediante la cual se pretende explicar y prevenir el crimen e
intervenir en la persona del infractor.- A diferencia de otras definiciones
convencionales, la propuesta responde a una imagen moderna de la Criminología, en
plena sintonía con los conocimientos y tendencias actuales del saber empírico. Pero
pretende respetar, al propio tiempo, los orígenes de esta disciplina y la experiencia por
ella acumulada después de una andadura secular.
Por ello, como podrá observarse:
a) Parte de la caracterización del crimen como “problema”, resaltando así la base
conflictual y enigmática de aquél, su faz humana y dolorosa, con las trascendentales
implicaciones de todo orden que derivan de tal análisis.
b) Amplía el ámbito tradicional de la Criminología incorporando a su objeto las
investigaciones sobre la víctima del delito y el denominado “control social”. Estas
últimas, desde luego, aportan a la noción clásica de la Criminología un moderado giro
sociológico que compensa el desmedido biologicismo positivista bajo cuyos auspicios
nación aquélla.
c) Acentúa la orientación “prevencionista” del saber criminológico, frente a la obsesión
represiva explícita en otras definiciones convencionales. Porque interesa prevenir
eficazmente el delito, no aplicar mayor castigado o mejor.
d) Sustituye el concepto de “tratamiento”, de inequívocas connotaciones clínicas e
individualistas, por el de “intervención”, noción ésta más dinámica, compleja y
pluridimensional, en fiel consonancia con el substrato real, individual y comunitario,
del fenómeno delictivo.
e) Per no renuncia, tampoco, a un análisis etiológico de éste (de la “desviación
primaria”) en el marco del ordenamiento jurídico como referencia última. Con lo que
se distancia de conocidas orientaciones radicales, fuertemente ideologizadas, Lic.
Héctor Eduardo Berducido Mendoza. Universidad Mesoamericana que conciben la
Criminología como mera teoría de la desviación y el control social, esto es: como
apéndice de la sociología (teorías de la criminalización). La definición sugerida atiende
tanto a la génesis y etiología del crimen (teorías de la criminalidad) como al examen de
los procesos de criminalización.

LA CRIMINOLOGÍA ES UNA CIENCIA

Aporta una información válida, fiable y contrastada sobre el problema criminal;
información obtenida gracias a un método (empírico) que descansa en el análisis y
observación de la realidad. No se trata, pues, de un arte, o de una praxis, sino de una
genuina ciencia. Precisamente por ello, la Criminología dispone de un objeto de
conocimiento propio, de un método o métodos y de un sólido cuerpo de doctrina sobre
el fenómeno delictivo, avalado, por cierto, por más de cien años de investigaciones en
la humanidad. Pero esto no significa que la información suministrada por la
Criminología deba reputarse exacta, concluyente o definitiva. Pues la Criminología es
una ciencia empírica, una ciencia del ser, pero no una ciencia exacta. Podría afirmarse,
incluso, que el propio modelo o paradigma de ciencia hoy dominante dista mucho del
causal explicativo que abanderó el positivismo naturalista, basado en entretenciones de
seguridad y certeza. La criminología, en primer lugar, no agota su cometido en la mera
acumulación de datos sobre el delito, sino que ha de transformar éstos en información,
interpretándolos, sistematizándolos y valorándolos. No existe el terreno neutro y
pacífico del dato, salvo que se confunda el método empírico con el empirismo craso o
se invoque aquél como coartada de decisiones ideológicas ya adoptadas. El
conocimiento científico de la realidad, por otra parte, es siempre parcial, fragmentario,
provisional, cambiante y los campos propios de las diversas disciplinas que versan
sobre el hombre y la sociedad, estrechamente relacionados entre sí, se amplían y
modifican sin cesar. De suerte que el saber empírico, otrora paradigma de exactitud, ha
devenido cada vez más relativo e inseguro; es un saber provisional, abierto. Ya no
persigue descubrir las férreas leyes universales que rigen el mundo natural y social
(relaciones de causa y efecto) sino que parece conformarse con obtener una información
sobre la realidad válida, fiable, no refutada. No busca exactitud sino probabilidad, no
habla de “causa” y “causalidad” sino de otro tipo de conexiones menos exigentes
(factores, variables, correlaciones, etc.”). En parte ello se debe a la evidencia de que el
hombre trasciende la “causalidad”, la “reactividad” y la “fuerza” porque es sujeto y no
objeto del acontecer y de la historia. Y su comportamiento, siempre enigmático,
responde a claves muy complejas e inciertas. Pero la citada crisis del “paradigma causal
explicativo” y las limitaciones del método empírico se pueden observar, también, no
sólo en el campo de las ciencias sociales y las de la conducta sino en el de las de otro
tiempo denominadas ciencias “exactas”. La moderna teoría de la ciencia y el creciente
auge de los métodos estadísticos y cuantitativos demuestran el triunfo avasallador de
un nuevo modelo de saber científico, más relativo, provisional, abierto e inacabado. Lic.
Héctor Eduardo Berducido Mendoza. Universidad Mesoamericana En consecuencia, la
cientificidad de la criminología sola, significa que esta disciplina, por el método que
utiliza, está en condiciones de ofrecer una información válida y fiable –no refutada-
sobre el complejo problema del crimen, insertando los numerosos y fragmentarios datos
obtenidos del examen de éste en un marco teórico definido. La corrección del método
criminológico, garantiza el rigor del análisis de su objeto, pero no puede eliminar la
problemática del conocimiento científico, ni la necesidad de interpretar los datos y
formular las correspondientes teorías. El método de la Criminología: Empirismo e
interdisciplinariedad. La Criminología adquirió autonomía y rango de ciencia cuando
el positivismo generalizó el empleo del método empírico, esto es, cuando el análisis, la
observación y la inducción sustituyeron a la especulación y el silogismo, superando el
razonamiento abstracto, formal y deductivo del mundo clásico. Someter la imaginación
a la observación y los fenómenos sociales, a las leyes implacables de la naturaleza era
una de las virtudes, según Comte, del método positivo, del método empírico. De hecho,
como advirtió magistralmente Ferry, la lucha de escuelas (positivismo versus
clasicismo) no era sino un enfrentamiento entre partidarios del método abstracto, formal
y deductivo (los clásicos y quienes propugnaban el método empírico e inductivo (los
positivistas). Hablamos de dos lenguajes diferentes –afirmó en aquél entonces Ferry,
refiriéndose a los clásicos-. Para nosotros, el método experimental (inductivo) es la
llave de todo conocimiento; para ellos, todo deriva de deducciones lógicas y de la
opinión tradicional. Para ellos, los hechos deben ceder su sitio al silogismo; para
nosotros, los hechos mandan; Para ellos, la ciencia solo necesita papel, pluma y lápiz,
y el resto sale de un cerebro relleno de lecturas de libros, más o menos abundantes, y
hecho de la misma materia. Para nosotros, la ciencia requiere un gasto de mucho tiempo,
examinando uno a uno los hechos, evaluándolos, reduciéndolos a un denominar común
y extrayendo de ellos la idea nuclear. Para ellos, un silogismo o una anécdota, es
suficiente para demoler miles de hechos recabados durante años de observación y
análisis; para nosotros, lo contrario es la verdad”. Y concluye Ferry: “La Escuela
Criminal Positiva no consiste únicamente en el estudio antropológico del criminal, pues
constituye una renovación completa, un cambio radical de método científico en el
estudio de la patología social criminal y de los que hay de más eficaz entre los remedios
sociales y jurídicos que nos ofrece. La ciencia de los delitos y las penas era una
exposición doctrinal de silogismos, dados a la luz por la fuerza exclusiva de la fantasía
lógica; nuestra escuela ha hecho de ello una ciencia de observación positiva que,
fundándose en la Antropología, la Psicología y la estadística criminal, así como en el
Derecho Penal y los estudios penitenciarios, llega a ser la ciencia sintética que yo
mismo llamo sociología Criminal, y así esta ciencia, aplicando el método positivo al
estudio del delito, del delincuente y del medio, no hace otra cosa que llevar a la ciencia
Criminal clásica el soplo vivificador de las últimas e irrefragables conquistas hechas
por la ciencia del hombre y la sociedad, renovada por las doctrinas evolucionistas”. Lic.
Héctor Eduardo Berducido Mendoza. Universidad Mesoamericana La Criminología es
una ciencia del “ser”, empírica; el derecho, una ciencia cultural, del “deber ser”,
normativa. En consecuencia, mientras la primera se sirve de un método inductivo,
empírico, basado en el análisis y la observación de la realidad, las disciplinas jurídicas
utilizan un razonamiento lógico, abstracto-deductivo. Saber empírico y saber normativo
son dos categorías antagónicas. Que la Criminología pertenezca al ámbito de las
ciencias empíricas significa, en primer lugar, que su objeto (delito, delincuente, víctima
y control social) se inserta en el mundo de lo real, de lo verificable, de lo mensurable,
y no en el de los valores. Que cuenta con un sólido substrato ontológico, presentándose
al investigador como un hecho más, como un fenómeno de la realidad. Estructuralmente
ello descarta cualquier enfoque normativo. Pero la naturaleza empírica de la
criminología implica, ante todo, que ésta descansa más en hechos que en opiniones,
más en la observación que en discursos o silogismo. El proceder de juristas y
criminalistas difiere sustancialmente. El jurista parte de unas premisas “correctas” para
“deducir” de ellas las oportunas consecuencias. El criminalista, por el contrario, analiza
unos datos e induce las correspondientes conclusiones, pero sus hipótesis se verifican
–y doblegan- siempre a la fuerza de los hechos que prevalecen sobre los argumentos
subjetivos, de autoridad. La Criminología pretende conocer la realidad para explicarla.
El Derecho valora, ordena y orienta aquélla con arreglo a una serie de criterios
axiológicos. La Criminología se aproxima al fenómeno delictivo sin prejuicios, sin
mediaciones, procurando obtener una información directa de éste. El Derecho acota
interesadamente la realidad criminal (de la que, por ciento, solo tiene una imagen
fragmentaria y selectiva), observándola siempre a través del cliché de la norma jurídica,
esto es, de forma mediata. Si a la Criminología le interesa como es dicha realidad – la
realidad en sí misma, tal y como es - para explicarla científicamente y comprender el
problema del crimen, al derecho sólo le preocupa en cuanto hipotético supuesto de
hecho de la norma legal: para enjuiciarla. La Ciencia del Derecho versa sobre normas
que interpreta en sus conexiones internas, sistemáticamente. Interpretar la norma,
aplicarla al caso concreto y elaborar un sistema, son los tres momentos fundamentales
del que hacer jurídico en los modelos de Derecho codificado. Por ello, el método básico
de las ciencias jurídicas (normativas) es el dogmático y su proceder el deductivo
sistemático.

La Criminología es una ciencia empírica, pero no necesariamente experimental. El

método experimental es un método empírico, pero no el único, y no todo método
empírico, sin embargo, tiene por fuerza naturaleza experimental. La reserva parece
obligada, pues el objeto de la investigación –o los fines de ésta- puede hacer inviable o
ilícita la experimentación y, no obstante, el criminólogo seguirá en condiciones de
constatar empíricamente la hipótesis de trabajo con las garantías que exige el
conocimiento científico mediante otras técnicas no experimentales, asegurando
también así la fiabilidad del resultado. Mantener, pues, que solo es científico lo
demostrable de forma experimental en los confines del laboratorio, carece de
fundamento. Se trata de un prejuicio simplificador en Lic. Héctor Eduardo Berducido
Mendoza. Universidad Mesoamericana el que incurren, por ejemplo, determinados
sectores criminológicos de corte biologicista (Vg. Psicología conductista radical), que
terminan por negar todo cientificismo al psicoanálisis a pesar de su tradición empírica.
Pero el método empírico no es el único método criminológico. Pues siendo el crimen,
en definitiva, un fenómeno humano y cultural, comprender el sismo exigirá del
investigador una actitud abierta y flexible, intuitiva –empática - capaz de captar las
sutiles aristas y múltiples dimensiones de un profundo problema humano y comunitario.
Un análisis puramente empírico del crimen desconocería que su protagonista es el
hombre. Que el hombre no es objeto sino sujeto de la historia. Y que las claves y
significados de su conducta transcienden la idea de causalidad. En consecuencia, como
advierte D. Matas, el subjetivismo la empatía y la intuición no son incompatibles con
el naturalismo rectamente entendido y tienen perfecta cabida en el método
criminológico ya que permiten al investigador captar y comprender los significados del
mundo criminal. El principio interdisciplinario se halla significativamente asociado al
proceso histórico de consolidación de la Criminología como ciencia autónoma. Son
muchas las disciplinas científicas que se ocupan del crimen como fenómeno individual
y social.
La Biología (criminal), la Psicología (criminal, la sociología (criminal), con sus
respectivos métodos, enfoques y pretensiones han ido acumulando valiosos saberes
especializados sobre aquél. Ahora bien, el análisis científico reclama una instancia
superior que integre y coordine las informaciones sectoriales procedentes de las
diversas disciplinas interesadas por el fenómeno delict5ivo; que elimine posibles
contradicciones internas e instrumentales un genuino sistema de retroalimentación,
según el cual cada conclusión particular se corrige y enriquece al contrastarse con las
obtenidas en otros ámbitos y disciplinas. Sólo a través de dicho esfuerzo de síntesis e
integración de las experiencias sectoriales y especializadas cabe formular un
diagnóstico científico, totalizador, del crimen, más allá de los conocimientos
fragmentarios, parciales e incompletos que puedan ofrecer aquéllas, y de la peligrosa
barbarie de los especialistas tan acertadamente denunciada por Ortega. Lógicamente,
ésta es la función que corresponde a la Criminología, si bien el principio
interdisciplinario plantea espinosas dificultades tanto desde un punto de vista
conceptual como operativo. Como instancia superior, no cabe identificar la
Criminología, desde luego, con ninguna de las numerosas disciplinas que integran la
enciclopedia del saber empírico sobre el crimen, disciplinas, por cierto, todas ellas de
igual rango e importancia en un modelo no piramidal de ciencia. Hoy carecen ya de
sentido viejas disputas de escuela y trasnochadas rivalidades pseudo científicas que
polemizaban sobre las cotas de participación y lugar jerárquico Lic. Héctor Eduardo
Berducido Mendoza. Universidad Mesoamericana de las respetivas disciplinas
(Biología, Psicología, sociología, etc.) en el tronco común de la Criminología.

El principio interdisciplinario, por tanto, es una exigencia estructural del saber

científico, impuesto por la naturaleza totalizadora de este, y no admite monopolios,
prioridades ni exclusiones entre las partes o sectores de su tronco común. De hecho,
además, parece obvio que la Criminología solo puede consolidarse como ciencia, como
ciencia autónoma, cuando consiguió emanciparse de aquellas disciplinas sectoriales en
torno a las que nació, y con las que, a menudo, se identificó indebidamente. Esto es,
cuando cobró conciencia de instancia superior, de su estructura interdisciplinaria.
Paradójicamente, sin embargo, dicho entramado complejo, plural y heterogéneo que
sirve de substrato a la Criminología se invoca por un sector doctrinal para negar su
autonomía científica. Y por otro, para configurarla como auténtica meta disciplina
o superestructura ficticia sin objeto propio distinto del de cada una de las
subdisciplinas que la integran. Todo ello demuestra que la noción de
interdisciplinariedad, dista mucho de ser pacífica. Que subsiste la polémica sobre su
delimitación respecto a otros conceptos en apariencia afines, y sus implicaciones.
Insinuar las dificultades prácticas, operativas, de una Criminología efectivamente
interdisciplinaria no parece necesario.

Objeto de la Criminología

etimología

La palabra Criminología deriva de la lengua latina criminis, que significa delito,

crimen. La actual denominación: Criminología, al parecer, fue establecida por el
antropólogo francés Paul Topinard (JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de Derecho
Penal, Tomo I, Bs. As., Argentina. Losada, 5ª, 1950, pp. 101) (1830-1911), si bien
adquirió carta de naturaleza gracias al jurista italiano Rafael Garófalo (1852-1934)
perteneciente a la Escuela Positivista (CAJIAS K., Huáscar, Criminología, La Paz,
Bolivia, Juventud, 5ª, 1997. pp. 67)

Históricamente tuvo las siguientes denominaciones:

· Antropología criminal,
· Biología criminal,
· Psicología criminal,
· Sociología criminal, que hoy pueden reputarse de superadas.

definición como ciencia

La Criminología es la ciencia empírica e interdisciplinaria que se ocupa del delito, del
delincuente, de la víctima y del control social del comportamiento desviado.

Es ciencia porque aporta un núcleo de conocimientos verificados. Por su método

empírico es una ciencia donde predomina la observación de la realidad, es empírica
porque se basa en hechos, por su objeto se ocupa del delito, del delincuente, de la
víctima y del control social.

El delito es aquel comportamiento humano que, a juicio del legislador, está en

contradicción con los fines del Estado y exige como sanción una pena (criminal)
(ANTOLISEI, Francesco, Manual de Derecho Penal, Santa Fe de Bogotá, Colombia,
Temis, 8ª, 1988, pp. 119)

El delincuente es el sujeto a ha cometido un delito. La víctima es aquel que sufre un

mal, en su persona, bienes o derechos, sin culpa suya (CABANELLAS, Guillermo,
Diccionario enciclopédico de Derecho usual, Tomo VIII, Buenos Aires, Argentina,
Heliasta, 24ª, 1996 , pp. 368).

El control social del comportamiento desviado es el estudio de los mecanismos a través

de los cuales la sociedad despliega la supremacía sobre los individuo, consiguiendo que
estos acaten sus normas de carácter penal.

concepción amplia y restrictiva

La concepción restrictiva circunscribe a la Criminología a la investigación del delito,
del delincuente y la ejecución de la pena. No toma en cuenta el control social.

La acepción amplia considera la reacción social, su análisis, estrategias y procesos de

control social, que forma parte del objeto de estudio de la Criminología.

En nuestro ordenamiento jurídico al delito sólo se lo concibe como algo normativizado,

un acto que debe ser penado; al contrario el delito es un hecho que rompe un orden
social, y uno de los actores es el delincuente y la Criminología es la encargada del
estudio, ya sea biológica, psíquica o sociológicamente y, además, mostrará por qué se
ha delinquido.

Por otro lado sólo en la actual Criminología, la víctima juega un papel preponderante,
pero aún en el Código Penal boliviano no muestra ningún antecedente. A la víctima
también se lo debe tomar en este otro sentido: en el de la inducción al delito. Por
ejemplo, exhibir joyas en lugares donde el delincuente fácilmente pueda actuar.
En la concepción amplia, también se debe tomar en cuenta—como se dijo arriba—el
control social. Ésta se refiere a la condición social que existe para mantener separados
a los delincuentes de la sociedad.

el delito y su concepción jurídica

El concepto del delito ha sido formulado en abundantes definiciones, que pueden ser
agrupadas en: formales (o nominales) y, substanciales (o materiales).

Dentro las formales está la concepción jurídica. Toda ley penal—en su estructura—
tiene un presupuesto (lo que no se debe hacer o lo que manda a hacer) y una
consecuencia jurídica. Quien adecue su conducta al presupuesto, por ejemplo: “el que
se apoderare de una cosa mueble ajena con fuerza ...”(CP, 331), sufrirá la consecuencia
jurídica, o sea, será sancionado con privación de libertad de uno a cinco años.

De acuerdo a esto, el delito—en su concepción jurídica—es todo acto humano

voluntario que se adecua al presupuesto jurídico de una ley penal.

Decimos “adecua al presupuesto” porque no la vulnera, sino hace lo que el presupuesto

dice, por ejemplo en el robo (CP, 331) el ladrón cumple con lo que dice el presupuesto:
“el que se apoderare de cosa mueble ajena con fuerza...”. Su conducta se adecua lo que
el presupuesto jurídico dice.

En la concepción jurídica del delito es la ley la que establece que hechos son delitos,
fija caracteres delictuales a un hecho, si en algún momento esta ley es abrogada el delito
desaparece. El delito es artificial.

La concepción jurídica del delito no es aceptada, porque el delito no es algo creado por
la ley, la ley solamente la define, es más, sólo la describe en el tipo. El delito es un
hecho humano, aparece con el hombre, y desaparecerá con él. El delito es al hombre
como la enfermedad a él.

objeto de la criminología
El objeto de la Criminología son el delito, el delincuente, la víctima y el control social.

El delito. El concepto de delito cambia con la evolución de la sociedad y la cultura, es

temporal y espacialmente relativo, circunstancial. Es decir, el concepto cambia de
acuerdo con el tiempo y la cultura, por ejemplo el adulterio dejo de ser un delito en
Bolivia. La Criminología tradicional consideró embarazosa la circunstancialidad y la
relatividad de su objeto de estudio: el delito.

El Derecho Penal y la Criminología tienen el mismo objeto: el delito, diferenciándose

sólo por el método o forma de examinarlo.

La Criminología tradicional ante la opción de subestimar el componente normativo que

el concepto de delito implica, o bien sentar base de un concepto criminológico del delito
material distinto del jurídico-penal, estaba condenada al fracaso.

En la actual discusión criminológico el problema ha perdido interés, porque:

No parece contradictoria que una disciplina empírica opere en un marco normativo, que
el concepto criminológico de delito contenga una referencia mediana a pautas
valorativas no significa que la criminología carezca de objeto propio de autonomía
científica.
Porque lejos de enfoques meramente fenomenológicos, a la moderna Criminología le
interesan diversas facetas, como: el volumen, estructura y movimiento de la
criminalidad, las estrategias criminalizadoras y descriminalizadoras, el efectivo reparto
de la criminalidad en distintos estratos sociales, etc.
Se reconoce hoy la conveniencia de operar sobre los diferentes conceptos de delito
según las respectivas finalidades de la investigación criminológico. Si se abordan
problemas de política jurídica en torno a la criminalización o la descriminalización,
resulta indicado un concepto criminológico del delito, o sea, un concepto material del
delito. Mientras si aquella versa sobre la extensión, estructura y movimiento de la
criminalidad, las definiciones jurídico-penales cobran prioridad lógica.

El delincuente como objeto

El delincuente. La Criminología tradicional potencia al máximo el protagonismo de la
persona del delincuente, por el contrario, la moderna Criminología –de corte
sociológico—el examen y significado de la persona del delincuente pasa a un segundo
plano, desplazándose el centro de interés de las investigaciones hacia la conducta
delictiva, la víctima y el control social.

La víctima
La víctima El interés por la víctima como objeto es un fenómeno reciente: a partir de la
Segunda Guerra Mundial. El dispositivo penal—el sustantivo y el procesal—no toman
en cuenta a la víctima para neutralizarla, a fin de recobrar para el Estado el monopolio
de la reacción penal.

La Criminología olvidó a la víctima porque quizá la sociedad se identifica con quien

realiza la conducta prohibida.

El control social
El control social es impulsor de una nueva Criminología más dinámica e
interreaccionista. Este nuevo enfoque es muy controvertido, ya que hay incluso quienes
la rechazan, se ven obligados a admitir que no se puede estudiar ya la Criminología
prescindiendo de la reacción social.

El control social es el estudio de los mecanismos a través de los cuales la sociedad

despliega su supremacía sobre los individuos, consiguiendo que estos acaten sus
normas de carácter penal

El delito y el problema de su definición: la normalidad del delito

En todas las sociedades conocidas existen y han existido una serie de conductas (delitos)
que se ha prohibido o bien han sido de obligado cumplimiento, bajo la amenaza de un
mal. De acuerdo con el art. 10 CP son delitos “acciones y omisiones dolosas o
imprudentes penadas por la ley; y en sus libros II y III las describe una serie de
conductas que, en efecto, castiga con penas. Aunque es difícil llevar a cabo una
caracterización de todos los delitos, en general éstos tenderán a ser; como señala Cerezo
Mir; infracciones graves de "las normas de la Etica social… de la sociedad".
Los delitos no se tipifican de manera caprichosa, sino porque infringen normas sociales
básicas.

Aunque pueda ser reprobable, el delito es un fenómeno normal de una sociedad. En

efecto, no sólo existe en toda sociedad conductas que pueden considerarse delictivas,
sino que incluso parece que no puede existir sociedad sin delito. Esto se conoce como
el principio de normalidad del delito. Durkhein afirmó que el delito, lejos de ser un
fenómeno patológico, es un fenómeno normal de una sociedad, y que incluso en una
sociedad de santos habría delitos. El delito es funcional en el sentido de que contribuye
al funcionamiento de la sociedad. En efecto su verdadera función (la de la pena se
impone a quien comete un hecho delictivo) es mantener intacta la cohesión social,
conservando en toda su vitalidad la conciencia común. Durkheim, el delito es funcional
para la sociedad porque:

El delito crea empleo:

Si un traficante es expulsado puede afrontar un desastre financiero.

El delito puede reducir el delito:

Las bandas de Chicago impidieron que el crack entrara en la ciudad.

Esto es paradójico porque está claro que la delincuencia supone también un costo para
la sociedad, no sólo en términos económicos directos e indirectos tanto para el Estado
como para particulares, sino también de sufrimiento para las víctimas y de miedo al
delito para los ciudadanos en general. Los grupos con más miedo tienen menos
probabilidades de sufrir una victimación. Tiene tres representaciones:

1. Miedo cognitivo.
2. Miedo emocional.
3. Miedo operativo.

Como es fácil de comprender, el análisis y la medición de estos fenómenos, es de una

complejidad abrumadora.

El problema de la definición del delito

La Criminología estudia el delito. Una disciplina se caracteriza, entre otras cosas, por
su objeto de estudio (o variable dependiente): la autonomía e independencia de la
criminología se justifican porque estudia científicamente el delito desde un determinado
punto de vista. Así, pues, ¿qué es el delito? y ¿quién puede considerarse que es un
criminal? El problema de la definición del objeto de estudio de la Criminología es el
más importante. Existen dos orientaciones: legal y natural.

La concepción legal de delito

La idea de que el objeto de estudio de la criminología viene delimitado por el CP y las

leyes penales especiales, o sea la concepción legal del delito, se remonta a la Escuela
clásica, tiene una larga tradición y es, quizá, la más seguida en la doctrina española. De
acuerdo con el principio de legalidad, para que una conducta pueda considerarse
delictiva ha de encontrarse descrita (tipificada) en las leyes penales. Todo lo que no se
encuentre tipificado en dichas normas no puede ser considerado delictivo por muy
injustos o dañino que pueda ser; a la vez, todas las conductas incluidas en dichos
cuerpos legales se consideran delictivas. De acuerdo con esta postura legalista, pues, el
objeto de estudio de la criminología (delito) es toda conducta injustificada que se
encuentra tipificada en una ley penal, cometida sin justificación o excusa y castigada
por el Estado; y por delincuente o criminal ha de entenderse todo aquel que incurra en
una de dichas conductas. La ley penal define que es el delito.

El criterio legal es insatisfactorio desde un punto de vista científico:

No parece asumible que el objeto de estudio de una disciplina venga impuesto

desde fuera de la misma. Lo lógico es que cada disciplina defina ella misma qué
va a estudiar y cuál es su contenido y naturaleza.

El legislador (no sigue un criterio científicamente satisfactorio) es quien

legítimamente establece qué conductas son delitos, no sigue un criterio
satisfactorio desde el punto de vista de la explicación causal de los delitos, sino
que predominan los históricos y de oportunidad. De este modo es difícil que
pueda darse una explicación científica general convincente de una materia en la
que elementos irracionales y contradicciones tienen una fuerte presencia.

Las leyes penales son irremediablemente vagas e imprecisas.

Las leyes penales son cambiantes: con relativa rapidez se tipifican nuevas
conductas, mientras que delitos tradicionales se redefinen o bien dejas de estar
castigados.

La concepción natural de delito

Tradicionalmente se ha defendido la necesidad de que la criminología definiera por sí

misma su propio objeto de estudio: ¿qué es el delito? y ¿quién es el delincuente?
Garofalo, propone un concepto natural del delito: delito sería la infracción de ciertos
sentimientos morales que sean fundamentales para una comunidad,
independientemente de que estén tipificados en las leyes penales o no (esta definición
ha sido abandonada por ambigua).

Gottfredson y Hirschi ponen la definición de delito como todo acto de fuerza física o
engaño realizado buscando el beneficio propio. Sin embargo, no es asumible por
diversas razones:

• Resulta excesivamente imprecisa.

• Muchos delitos no son engaños.
• Algunos delitos no se realizan por propio interés.
• Se incluyen muchos comportamientos que son irrelevantes para la
criminología.

Para Akers, el concepto implica que hechos que se han realizado por razones distintas
al propio interés no podrían considerarse delitos. A juicio Maíllo, sí sería posible
encontrar un interés propio en casi todos los delitos de las leyes penales, el problema,
por lo tanto, sería más bien el de definir con precisión qué es el interés propio y si no
se trata de un concepto excesivamente amplio e impreciso.

La violencia y la agresión como objetos de estudio de la criminología

Debido a las insuficiencias científicas del concepto de delito que acabamos de ver, tanto
desde el punto de vista legal como natural, algunos autores han propuesto que una
ciencia positiva debería fijar otros objetos de estudio. En esta línea se encuentra, por
ejemplo, el planteamiento de Fishbein, para quien la investigación no debería centrarse
en el delito per se ya que es una mera abstracción legal y no un comportamiento real,
sino en “componentes del comportamiento antisocial que son susceptibles de medición,
estables y permanentes a lo largo de diversas culturas” como sería el caso de la agresión.
Este programa es perfectamente coherente con la apuesta de la esta autora por una
ciencia positiva, pero sin embargo no podemos compartirlo:

• La mayoría de los delitos lo son contra la propiedad, o sea no agresivos

ni violentos. Si hemos decidido que debe existir una ciencia que estudie
científicamente el delito como es la criminología, entonces es preciso
que se tenga en cuenta todos los fenómenos que entren bajo dicha
denominación, o al menos el mayor número posible de ellos. Como
existen muchos hechos delictivos que no son agresivos, violentos…,
estos conceptos sólo pueden dar razón de una parte mínima del
fenómeno que pretende estudiarse.
• Muchos comportamientos agresivos no son delictivos.
• Es difícil definir agresión.
• Algo parecido pude decirse respecto a la violencia: la mayoría de los
delitos no conllevan violencia y muchos actos violentos no son
constitutivos de delito.

El comportamiento desviado

Otras orientaciones mantienen que la criminología debe estudiar no sólo el delito, sino
los comportamientos desviados en general (el delito, de hecho, es en general un acto
desviado).

Comportamientos desviados son conductas que infringen normas sociales, como es el

caso de la drogadicción o el alcoholismo.

El objeto de estudio de la criminología viene constituido por el delito, no por los

comportamientos desviados: conductas que infringen normas sociales. Tampoco es de
recibo:

• El estudio de la criminología se ampliaría demasiado, haciendo su labor

mucho más difícil y desviando su atención hacia comportamientos que
en teoría no atentan tan gravemente contra intereses y bienes ajenos, y
que tampoco provocan una reacción oficial y formal mediante las
sanciones estatales más serias, como es el caso de las penas.
• La desviación es un concepto esencialmente ambiguo y relativo, mucho
más que el delito. También puede aducirse que desviación y delito no se
solapan en todos los casos
 • Es competencia de la Sociología de la desviación.

Sí son relevantes para la Criminología:

Es posible que una teoría criminológica sea tan amplia en su ámbito que incluso
sea capaz de explicar los comportamientos desviados.

En una investigación, Robins, encontró que diversos comportamientos

desviados, incluido el delito, tienden a concentrarse en los mismos sujetos: “una
amplia proporción de la población criminal son personas… que no se relacionan,
con escasa instrucción, carreras laborales precarias, relaciones matrimoniales
pobres, dependencia de agencias sociales, vagancia, abuso de la bebida,
alimentación y hostilidad frente a sus familias y conocidos”.

Esto es también coherente con el hallazgo de que los delincuentes tienden a ser
versátiles, o sea a cometer hechos delictivos heterogéneos entre sí cuando se les
presenta la oportunidad, y no a especializarse en la comisión del mismo delito
o grupos concretos de delitos. Algunos autores se refieren a este fenómeno como
la generalidad de la desviación, incluido el delito: tanto los delitos como otros
comportamientos antisociales tales como el consumo de drogas o alcohol, pero
incluso los accidentes de tráfico y otros tienden a concentrarse en las mismas
personas o al menos en personas con las mismas características. Cualquier teoría
sobre el delito debería ser capaz de dar razón de esta generalidad de la
desviación y de hecho a mayoría de las teorías criminológicas lo son: este
hallazgo empírico, como ocurre casi siempre en criminología, puede explicarse
de maneras diferentes.

Además, es posible no sólo que ambos tipos de comportamientos, desviados y

delictivos, se concentren en las mismas personas, sino que es incluso posible
que respondan a la misma causa, con lo cual se vuelve a presentar la posibilidad
de que una única teoría etiológica pueda abarcar fenómenos tan diferentes.

Estas reflexiones pretenden destacar que, si bien la desviación en general no es por sí

misma objeto de estudio de la criminología, sí que puede ser relevante para la misma.

La necesidad de una definición criminológica

Por diversas razones parece que la concepción legal del delito es insatisfactoria
científicamente.

Una definición natural es deseable pero muy difícil de elaborar.

A pesar de estas dificultades, sugerimos una definición provisional de delito como: toda
infracción de normas sociales recogidas en las leyes penales que tienda a ser perseguida
oficialmente en caso de ser descubierta.

El delito es en primer lugar un comportamiento que viola normas básicas de una

sociedad. Aunque sin duda no es el único, sí es también el principal motivo por el que
despierta la reacción de la comunidad.
Las leyes penales recogen básicamente las más graves de estas normas, y castigan su
infracción a través de sanciones formales impuestas por instituciones oficiales. Esta
concreción de las normas básicas de la sociedad en las leyes tiene lugar tanto en el
momento de su elaboración legislativa como en el de su interpretación por los Jueces y
Tribunales y, en general, por todos los servidores de la Administración de Justicia. El
primer elemento de nuestra definición es, pues, la infracción de normas sociales
recogidas en las leyes penales. Hasta aquí coincide aproximadamente con una
concepción legal.

Pero no todas las leyes penales son aplicadas en la práctica: muchos comportamientos
que posiblemente podrían calificarse de delictivos no son perseguidos por las
instituciones cuando se descubren. Ello es debido a que los recursos de que disponen
las autoridades son limitados, pero también, sin duda, a otras razones, como puede ser
la posición de privilegio de quienes realizan tales conductas. En general, las leyes que
castigan los delitos más graves, tenderán a ser perseguidas más que las que infringen
normas menos importantes para la comunidad. A mayor abundamiento, cuando una
conducta no es perseguida, que esté o no incluida en la ley penal depende en buena
medida del criterio del investigados, con lo cual se incurre de nuevo en la imprecisión
y en el voluntarismo. Por lo tanto, el segundo elemento de nuestro concepto exige que
la conducta tienda a ser perseguida en caso de ser descubierta oficialmente.

¿Cuál es la relación entre la Criminología, la política criminal, el Derecho penal

material, el derecho procesal penal, el derecho de ejecución de penas y el
derecho penitenciario?

Existe una relación entre ellos, cuando hablamos de una ciencia totalizadora del
Derecho Penal. Esto, a mi modo de ver es como una especie de cadena que funciona de
la siguiente manera:

La criminología va a dar datos acerca de la criminalidad a la política criminal (que es

el conjunto de medidas elaboradas para reprimir y prevenir la criminalidad), la cual se
va a expresar en el Sistema Penal, o sea el derecho penal material, el procesal penal, y
el derecho penitenciario o de ejecución de penas, puesto que El discurso político
criminal lo va a dar no el legislador, sino el Ejecutivo que va influir en la legislación
penal con su decisión meramente política, puesto que la norma jurídica es una decisión
meramente política. Así, Detrás del sistema penal, van a estar las ideologías
preponderantes del Ejecutivo.

y, ¿qué significa esto?, significa la respuesta al problema de hoy en día, porque a lo

expuesto tenemos que agregar que si bien la decisión política va a influir en el contenido
de la norma penal (además procesal y penitenciaria o de ejecución), cada sector del
sistema va a tener su propio discurso que va a contrariar al discurso del otro. Lo que
provocará una inestabilidad al interior del sistema penal. Esto más los nulos
conocimientos del Ejecutivo acerca de cómo combatir la criminalidad, tienen como
resultado lo que no acabamos de ver cada día: la superpoblación carcelaria, la
criminalización de todo aquello que el ejecutivo vea conveniente criminalizar para
hacerse más popular, la contradicción entre la prevención general (sociedad y derecho
penal material) y la prevención especial (der. penitenciario y de ejecución de penal), lo
que ocasiona que el Sistema Penal No funcione.
Así, vemos lo que busca la “Ciencia Totalizadora del Derecho Penal”, que es acoger en
una misma las metas o instrumentos de las ciencias del Derecho Penal, tomando en
cuenta la criminología y la política Criminal, atravesando el Derecho Penal Material, el
derecho procesal penal incluso el derecho penitenciario. Como lo acabamos de ver y
en mi opinión pareciera un discurso atractivo, pero solo nos queda buscar un punto, en
el cual por lo menos el sistema no se anule a sí mismo, más intente seguir una línea que
apunte en el cumplimiento de su misión.

FUNCIONES DE LA CRIMINOLOGÍA.

La función básica de la Criminología consiste en informar a la sociedad y a los poderes

públicos sobre el delito, el delincuente, la víctima y el control social, aportando un
núcleo de conocimientos más seguro y contrastado que permita comprender
científicamente el problema criminal, prevenirlo e intervenir con eficacia y de modo
positivo en el hombre delincuente. La investigación criminológica, en cuanto actividad
científica, reduce al máximo el intuicionismo y el subjetivismo, sometiendo el
problema delictivo a un análisis riguroso, con técnicas empíricas. Su metodología
interdisciplinaria permite, además, coordinar los conocimientos obtenidos
sectorialmente en los distintos campos del saber por los respectivos especialistas,
eliminando contradicciones y colmando las inevitables lagunas. Ofrece, pues, un
diagnóstico cualificado y de conjunto sobre el hecho criminal. Conviene, sin embargo,
desvirtuar algunos tópicos sobre el saber científico criminológico, pues ofrecen una
imagen tergiversada de la Criminología como ciencia, de la aportación que ésta puede
brindar y de su propia función. El saber criminológico como saber científico, dinámico
y práctico sobre el problema criminal. Conviene, ante todo, recordar que la
Criminología no es una ciencia exacta, capaz de explicar el fenómeno delictivo
formulando leyes universales y relaciones de causa a efecto. La conocida crisis del
paradigma causal explicativo obliga a relativizar la supuesta exactitud del conocimiento
científico y con ella el ideal de cientificidad heredado del siglo XIX que tomaba como
modelo las entonces denominadas ciencias exactas. Para ello, los esquemas causales
pierden hoy el monopolio de la explicación de los fenómenos, especialmente de los
hechos humanos y culturales, que escapan a la simplista ley de la causación física y
natural. El racionalismo crítico ha desmitificado la infabilidad y universalidad del
conocimiento científico. El sistema conceptual de este no aparece ya como un asunto
de una verdad objetiva, sino como conjunto de proposiciones e hipótesis no refutadas,
que, en todo caso, nunca podrán verificarse con absoluto rigor. Ha llegado a afirmarse,
por ello, que el método científico es, en definitiva, una técnica de la refutación; y la
investigación científica, más una crítica del conocimiento que una imposible búsqueda
de la verdad. A ello se debe la prudente actitud de reserva que caracteriza a la moderna
etiología criminal; el desprestigio de las teorías mono causales, que tratan de reconducir,
sin éxito, la explicación del delito a un determinado factor en virtud de inflexibles
relaciones de causa a efecto; e incluso el abandono de la terminología convencional,
proclive al empleo de conceptos importados de las ciencias naturales, como el concepto
de causa. Lic. Héctor Eduardo Berducido Mendoza. 2 Por ello, parece más realista
propugnar como función básica de la Criminología la obtención de un núcleo de
conocimientos asegurados sobre el crimen, el delincuente y el control social. Núcleo de
conocimientos, esto es, saber sistemático, ordenado, generalizador; y no mera
acumulación de datos o informaciones aisladas e inconexas. Pero conocimiento
científico, esto es, obtenido con método y técnicas de investigación rigurosas, fiables y
no refutadas, que toman cuerpo en proposiciones una vez contrastados y elaborados los
datos empíricos iniciales. Tampoco puede concebirse la Criminología, sin más, como
una poderosa central de informaciones sobre el crimen a modo de gigantesco banco de
datos. El poder informático, desde luego, con los nuevos sistemas de obtención,
almacenamiento, procesamiento y transmisión de informaciones, ha ampliado las
funciones tradicionales de cualquier disciplina científica, abriendo horizontes
desconocidos. No puede dudarse que una información completa, obtenida a tiempo real,
permita racionalizar las decisiones y suministra un bagaje científico e instrumental muy
valioso. Baste con pensar, por ejemplo, los servicios criminológicos de documentación
que pueden crearse a través de la oportuna centralización de datos; y en los útiles
análisis secundarios que, con indiscutibles consecuencias prácticas, cabe llevar a cabo
con la información que aquellos suministren. Ahora bien, ni la Criminología agota su
cometido en la obtención y suministro de información centralizada sobre el crimen, por
importante que éste sea; ni deben pasar inadvertidas las limitaciones de la informática
decisional en su aplicación al examen de la realidad delictiva y los peligros de una
concepción de la Criminología de esta naturaleza. La Criminología, como ciencia, no
puede ser sólo un gigantesco banco de datos centralizado, sino una fuente dinámica de
información; del mismo modo que el quehacer del criminólogo es siempre provisional,
inacabado, abierto a los resultados de las investigaciones interdisciplinarias, nunca
definitivo. La obtención de datos no es un fin en sí mismo, sino un medio; los datos son
material bruto, neutro, que tienen que ser interpretados con arreglo a una teoría. No
basta sólo su obtención y almacenamiento. Una Criminología concebida como mera
central de informaciones, como banco de datos, corre el mismo peligro que corrieron
los archivos y registros europeos de los años 30, convertidos en cementerios de datos
por el cariz biológico de las informaciones que almacenaban. Bastó la crisis de las
teorías biológicas para que deviniera estéril todo el esfuerzo acumulado a lo largo de
años de tales archivos. Es obvio que la información que pueda suministrar un banco de
datos, por completo que sea el programa del mismo, será siempre una información
estática, rígida, cuyas claves traza inexorablemente aquél. Por último, la concepción de
la Criminología como algo claro o “Clearing” no sólo empobrece sus cometidos, sino
que puede dar a la misma una orientación sesgada, parcial o incluso tendenciosa. En
efecto, debiendo circunscribirse la información Lic. Héctor Eduardo Berducido
Mendoza. 3 centralizada a los datos obrantes en los diversos registros, existe el riesgo,
de que se limita a aquélla a la criminalidad registrada o a determinadas manifestaciones
llamativas de la delincuencia convencional. La selectividad de los datos procesados
conducirá inevitablemente a una información también selectiva que verse sólo sobre
ciertos delitos y sobre ciertos delincuentes, cerrándose así un lamentable círculo vicioso.
La Criminología según se ha razonado, no es una ciencia exacta, ni una ciencia del dato;
ni exclusivamente una central de informaciones sobre el delito. Pero tampoco una
ciencia academicista, de profesores, obsesionada por formular modelos teóricos
explicativos del crimen: la Criminología, como ciencia, es una ciencia práctica,
preocupada por los problemas y conflictos concretos, históricos –por los problemas
sociales- y comprometida en la búsqueda de criterios y pautas de solución de los
mismos. Su objeto es la propia realidad, nace del análisis de ella y a ella ha de retornar,
para transformarla. Por esto, junto a la reflexión teórica sobre sus principios básicos,
cobra cada día mayor interés la investigación criminológica orientada a las demandas
prácticas. La excelente predisposición y receptividad que muestran en nuestro tiempo
la praxis y el legislador hacia el saber criminológico ponen de relieve la necesidad de
que la Criminología pueda suministrar información viable y pronta a los mismos. Pues
es un hecho, tan obvio como lamentable, que en ambos ámbitos se adoptan urgentes y
graves decisiones sin la oportuna base empírica, abriéndose un peligroso abismo entre
teoría y praxis, investigación criminológica y realidad social. Y da la impresión de que
los centros de decisión política se distancian cada vez más progresivamente de la
experiencia científico criminológica. Tal disociación produce resultados funestos. Una
Criminología que poco atenta a la realidad histórica, se pierde en estériles
elucubraciones académicas. Pero cuando la praxis da la espalda a la experiencia
científica, o las decisiones legislativas se adoptan sin la imprescindible información
criminológica, se produce un peligroso retorno al oscurantismo, a la arbitrariedad, la
ineficacia o la mera rutina: un genuino despotismo no ilustrado. Ahora bien, la necesaria
orientación de la Criminología como ciencia, a la realidad social, a las exigencias y
demandas de ésta, no debe mediatizar ni hipotecar su propio campo de investigación.
Porque la sociedad, en definitiva, es particularmente sensible a determinadas
manifestaciones del crimen y a ciertas personalidades criminales; a menudo, sólo confía
en respuestas severas y represivas, en soluciones a corto plazo, más pasionales que
reflexivas, según ha puesto de relieve el psicoanálisis (la psicología de la sociedad
punitiva). Una Criminología preocupada tan sólo de satisfacer las expectativas sociales,
probablemente sólo se interesaría por el delito convencional, por el crimen utilitario,
desatendiendo la investigación de otras modalidades criminales acaso menos llamativas,
pero, sin duda, mucho más peligrosas, aunque no conciten tanta alarma social. Dicha
Criminología, en último término, se conformaría con suministrar a los poderes públicos
los datos empíricos necesarios para perfeccionar la represión de aquellas conductas, sin
profundizar en la etiología de las mismas y plantearse la viabilidad de otras respuestas
alternativas. Lic. Héctor Eduardo Berducido Mendoza. 4 la vocación práctica de la
criminología sugiere una reflexión final: el criminólogo teórico debe esforzarse por
aportar no ya conocimientos útiles –la experiencia criminológica en cuanto tal siempre
lo es-, sino practicables, pensando en los muy diversos destinatarios de los mismos y
en su aplicación a la realidad por los operadores del sistema. La temática escogida, el
método de investigación, la formulación de sus resultados y el propio lenguaje han de
orientarse a dicho fin. La Criminología tradicional tildada hoy despectivamente de
positivista, supo al menos ofrecer a la praxis un núcleo armonioso de conocimientos,
con un aparato conceptual e instrumental asumido sin grandes dificultades por la
sociedad y las instituciones. La moderna Criminología –que se autodenomina crítica-
corre el riesgo, por el contrario, de distanciarse peligrosamente de las instancias sociales
que están llamadas a asumir, traducir y aplicar los conocimientos científicos. Aunque
ello se deba, sin duda, al carácter fragmentario de las investigaciones actuales, al
pluralismo metodológico que las inspira y al predominio de la aportación crítica de la
moderna Criminología sobre las exigencias sistemáticas y constructivas más endebles
en toda etapa de transición y cambio, parece imperiosa la necesidad de ajustar la
transmisión de las informaciones criminológicas a la expectativa de sus destinatarios
sociales. El propio “rol” de la Criminología ha dado lugar a un fecundo debate científico
e ideológico. Podrá parecer obvio que el destino final de la Criminología es la “lucha
contra la criminalidad”; o si se prefiere una formulación bastante más técnica y menos
agresiva: “el control y prevención del delito”. Sin embargo, la propia doctrina
criminológica ha discutido desde sus inicios si dicho cometido pertenece o no al objeto
específico de esta disciplina. Tradicionalmente incluso gozó de ciertos predicamentos
la tesis contraria. Partiendo de su naturaleza de ciencia empírica, pudo mantenerse que
a la Criminología corresponde sólo la explicación del fenómeno delictivo, el análisis y
descripción de las causas del mismo, pero no las estrategias científicas, político –
criminales o políticas idóneas para combatirlo, competencia esta última de los poderes
públicos. Habría que distinguir, entonces, conocimiento criminológico, en sentido
estricto (sustrato de base empírica que suministra la Criminología) y destino o
utilización de dicho saber criminológico, que implica previas decisiones metacientíficas
reservadas a los poderes públicos (problema político). Por el contrario, la denominada
Escuela Austriaca siempre concibió la lucha contra el delito como objeto específico de
la criminología. Mas aún, la teoría de la lucha preventivo-represiva contra el crimen
(táctica criminal y técnica de la instrucción judicial), la teoría de la profilaxis del delito
y la criminalística integrarían uno de los dos grandes ejes en que se divide el sistema
de la Criminología de acuerdo con los postulados de la citada Escuela Austriaca. Los
partidarios de esta tesis amplia invocan la conexión lógica y fáctica existente entre la
teoría de las formas reales de comisión del delito y la teoría de las formas reales de
lucha o control del mismo; conexión e interdependencia que impediría separa
artificialmente una de la otra. Lic. Héctor Eduardo Berducido Mendoza. 5 opinión que,
por cierto, recibe especial énfasis en las modernas orientaciones criminológicas
interaccionistas al partir éstas del postulado de que no es posible ya analizar el crimen
prescindiendo de la propia reacción social. Singular es, sin embargo, la opinión que se
mantiene al respecto por la doctrina criminológica oficial en los países que en un pasado
se auto denominaron como socialistas. En efecto, reprocha esta sociedad, a la
denominada criminología burguesa precisamente el “conformarse con explicar el
crimen en lugar de extirparlo”, “el quedarse a medio camino”, renunciando a la
necesaria transformación de las estructuras sociales criminó genas. En consecuencia, y
de acuerdo con el pensamiento oficial y ortodoxo de los países socialistas, la
Criminología no debe resignarse a aportar explicaciones teóricas del crimen, sino que
ha de combatirlo. Se trata, en definitiva, del viejo alegato de Marx y Feuerbach,
censurando el que hacer filosófico: “los filósofos sólo han interpretado de diversas
maneras el mundo, lo que importa es transformarlo” (tesis décimo primera). - En todo
caso, no debe confundirse el control de la criminalidad con el exterminio de ésta. La
criminología pretende un control razonable del delito, su total erradicación de la
sociedad es una meta inviable e ilegítima. De otra parte, la prevención razonable del
delito obliga a reflexionar sobre los costes sociales de los medios empleados para
controlar aquél. Sería inadmisible pagar cualquier precio. Como ha puesto de
manifiesto el pensamiento funcionalista, el crimen es la otra cara de la convivencia
social. Acompaña indefectiblemente al ser humano y a cualquier estructura social. No
es posible terminar con el delito, porque la paz de una sociedad sin delincuencia es la
paz de los cementerios o de las estadísticas falsas. Eliminar por completo la
criminalidad sólo sería posible acudiendo a técnicas de control alternativo, pero con
ello entramos en el peligroso mundo de la utopía. De la utopía que no se aviene a aceptar
la experiencia; que agudiza, desde luego, la conciencia del problema y relativiza la
realidad; pero que termina exhortando a una mejora del mundo que tarda demasiado en
llegar (o que no llega nunca). El pensamiento utópico es un importante motor del
progreso, pero cuando no quiere saber de problemas crea en torno a sí un mundo rígido
y de terror, elevando a una tensión asfixiante el impacto de las instancias del control
social. Claro que no es difícil captar las actitudes y conciencia jurídica del ciudadano,
dirigiendo atentamente sus procesos de socialización. De este modo, podría reducirse
drásticamente la criminalidad. Sin embargo, en nombre de una eficaz lucha contra el
crimen, habría que pagar un precio desmedido: la pérdida de la libertad, fomentando
una omnipresente acción vigilante de los controles sociales, cuyo resultado final sería
el de una sociedad uniforme y uniformada. Una sociedad moderna, dinámica,
conflictiva y antagónica, ha de aceptar la normalidad del crimen (ciertas cotas de
criminalidad, decía Durkhen, forman parte integrante de una sociedad sana),
aprendiendo, con tolerancia, a convivir con él. Las grandes y elocuentes declaraciones
de los gobiernos de “guerra contra el delito”, las pretenciosas “cruzadas contra el
crimen” de los funcionarios públicos, evidencian una falta de realismo, de tolerancia y
racionalidad. Lic. Héctor Eduardo Berducido Mendoza. 6 La prevención del delito,
lógicamente, tampoco ha de ser por fuerza una prevención “penal”, esto es, una
prevención a través del Derecho Penal. Y no sólo por un problema de costes (la
intervención penal es la de más elevados costes sociales), sino incluso de efectividad:
no siempre los medios más drásticos son los más efectivos. La Criminología es una
ciencia empírica, pero la actividad criminológica, la investigación, la praxis no es
funcionalmente neutra para el sistema social. Las diversas actitudes criminológicas
oscilan, en consecuencia, entre un amplio espectro desde la legitimación del status quo
(conservadurismo) a la crítica directa de los fundamentos del orden social (criticismo).
Se ha dicho, con frase muy gráfica, que el criminólogo, de hecho, o está a favor de la
sociedad estatalmente organizada o bien opta a favor de determinadas minorías. Pues
de algún modo, la politización que se acusa actualmente en las ciencias sociales afecta
también a la Criminología y polariza el propio que hacer empírico. - Desde esta
perspectiva funcional, cabe contraponer dos modelos radicales: el positivista,
conservador y el crítico. La denominada Criminología positivista es una Criminología
legitimadora del orden social constituido, porque no cuestiona sus fundamentos
axiológicos, las definiciones oficiales ni el propio funcionamiento del sistema, lo asume
como un dogma, acríticamente, refugiándose en la supuesta neutralidad del empirismo
de las cifras y las estadísticas. Ni el delito, ni la reacción social, son problemáticos, pues
se parte de la bondad suprema del orden social y del efecto terapéutico y bienhechor de
la pena. Así el bagaje empírico criminológico refuerza, legítima, revitaliza las
definiciones legales y los dogmas del sistema, aportando al mismo un fundamento más
sólido y racional. La Criminología positivista opera, en consecuencia, como factor de
legitimación y consolidación del estatus quo. - El modelo crítico, por el contrario,
cuestiona las bases del orden social, su legitimidad, el concreto funcionamiento de
sistema y de sus instancias, la reacción social: el delito y el control social devienen
problemáticos. Mientras la Criminología positivista legitima cualquier orden social y
tiende a respaldar empíricamente la respuesta represiva a sus conflictos (el único
culpable es el individuo, el delincuente), la Criminología crítica cuest8ona todo orden
social, muestra su simpatía por las minorías desviadas y mina el fundamento moral del
castigo (la culpable es la sociedad, predicando, de algún modo, la no intervención
punitiva del Estado. Evidentemente, ninguno de los dos modelos esquematizados
convence. La Criminología no debe ser la coartada empírica legitimadora de un
determinado orden social, o un instrumento eficaz para conservar el estatus quo,
potenciando la respuesta represiva contra sus disidentes; tampoco un agente de
subversión y crítica social. El criminólogo, como científico, ha de buscar la verdad,
recabando para sí la posibilidad de criticar incluso las bases del sistema legal y su
funcionamiento: no es un mero observador o testigo de la realidad. Ahora bien, tampoco
deben desvirtuarse los Lic. Héctor Eduardo Berducido Mendoza. 7 cometidos de la
Criminología convirtiendo a ésta en una genuina sociología política o en una mera
política criminal. La información sobre el problema criminal que puede aportar la
Criminología, válida (por la corrección del método de obtención de la misma) y fiable
8por la bondad de la propia información), tiene un triple ámbito: la explicación
científica del fenómeno criminal (modelos teóricos), de su génesis, dinámica y
principales variables; la prevención del delito, y la intervención en el hombre
delincuente. La formulación de impecables modelos teóricos explicativos del
comportamiento criminal ha sido el cometido prioritario asignado a la Criminología, de
acuerdo con el paradigma de ciencia dominante en los países de nuestro entorno cultural.
En los países socialistas, sin embargo, tal objetivo merece una atención secundaria, ya
que prima, por razones ideológicas y metodológicas, una concepción instrumental,
práctica, del saber científico, menos teórico y academicista, espoleada por la utopía
político criminal que aspira a la superación del crimen en una sociedad socialista.
Interesa más prevenir el delito que explicarlo, más transformar la sociedad (capitalista)
criminógena que elaborar modelos teóricos explicativos. El dogmatismo ideológico y
la utopía político criminal alimentan todavía trasnochados prejuicios doctrinarios en los
países socialistas (verbigracia teoría de los rudimentos, del contagio, de la desviación
ideológica, etc.). Explicar científicamente el comportamiento criminal, sigue siendo
para la ortodoxia socialista “quedarse a mitad del camino”, según el conocido reproche
a la Criminología burguesa que representa la onceava tesis de Marx a Feuerbach. No
cabe duda, sin embargo, que la formulación y desarrollo de modelos teóricos
explicativos del comportamiento criminal es un objetivo científico de primera magnitud.
Que no se puede abordar rigurosamente el problema de la criminalidad sin un
conocimiento previo de su génesis y dinámica, ignorando que se trata de un fenómeno
muy selectivo. Sólo desde una concepción mágica y fatalista, despótica o doctrinaria
(dogmática), tiene sentido la absurda actitud de desinterés hacia la determinación de las
variables de la delincuencia e integración de ésta en los correspondientes modelos
teóricos. Refugiarse en cosmovisiones sacras, apelar a la intuición y a la sabiduría
popular o ceder a la praxis rutinaria, son estrategias que no aseguran el éxito en el
delicado y complejo problema de controlar el crimen. Por otra parte, el propio progreso
científico reclama modelos teóricos más sólidos y convincentes, metodológicamente
mejor dotados y más operativos desde un punto de vista político criminal. Ambiguas
referencias a la sociedad como explicación última del crimen o a la supuesta diversidad
(patológica) del hombre delincuente (al igual que la fórmula de compromiso de F. V.
Liszt: predisposición individual / medio ambiente), no son hoy argumentos de recibo.
A este superior nivel de exigencias se debe, sin duda, el abandono de las teorías
monocausales de la criminalidad, que fascinaron en otro tiempo. Y el claro intento de
la moderna doctrina de formular modelos cada vez más complejos e integradores
paliando el déficit empírico que acusaban algunas construcciones tradicionales
(verbigracia ausencia de soporte estadístico, falta del oportuno grupo de control,
generalización indebida de hipótesis, etc.).

PENA Y ESTADO
Con este estudio se pretende analizar y poner de manifiesto la directa relación que existe
entre una determinada forma de Estado y el tipo y carácter de la pena con la que éste
sanciona los comportamientos que se mismo define como criminales. Para ello se
realiza una exposición de la evolución y desarrollo histórico del Estado partiendo del
Estado absolutista y terminando con el de nuestros días. Para lelarriente se analiza el
carácter otorgado a la pena por las sucesivas formas que ha adoptado en su desarrollo
el Estado capitalista. De todo ello se desprende una lógica dependencia entre Estado y
pena.

EVOLUCION DEL ESTADO Y DE LA PENA

La pena, su sentido, funciones y finalidad no puede entenderse si al mismo tiempo no
se la analiza dentro de un sistema socio-econórnico y la forma de Estado imperante.
Este trabajo, sin embargo, se centra; fundamentalmente en la relación entre Estado y
perna. La existente entre pena (su ejecución) y estructura socio-económica ha sido
desarrollada por Rusche y Kirchheimer.'
Dentro de la concepción de un Estado absoluto, no limitado como el' Estado feudal:
basado sobre una estructura social de dependencia personal, cuya máxima expresión es
justamente la identidad de soberano y Estado, aparecía evidente la unidad entre la moral
y el Derecho, entre el Estado y la religión, y que: el poder estuviese integrado por Dios
directamente al soberano. Por tanto, la ley del soberano se confundía con la ley natural
o dada por Dios. En el soberano radica d Estado y necesariamente el poder legal y de
justicia. La pena se concibe como un castigo, como la expiación del mal o pecado; se
pena a quien se ha rebelado contra el soberano que sería el mismo que contra Dios.
La teoría del derecho divino de reyes se basó en forma especial en la epístola de San
Pablo a romanos: al. Todos han de estar sometidos a las autoridades superiores, pues
no hay autoridad sino bajo Dios; y las que hay, por Dios han sido establecidas. De suerte
que quien resiste a la autoridad, resiste a la disposición de Dios, y los que la resisten se
atraen sobre sí la condenación. Porque los magistrados no son de temer para los que
obran bien, sino para los que obran mal. ~Quieres vivir sin temor a la autoridad? Haz
el bien y tendrás su aprobación. Porque es ministro de Dios para el bien. Pero si haces
el mal, teme, que no en vano lleva la espada. Es ministro de Dios, vengador para castigo
del que obra mal. Es preciso someterse no por temor del castigo, sino por conciencia.
Por tanto, pagadles los tributos, que son ministros de Dios ocupados en eso. Pagad a
todos los que debáis; a quien tributo, tributo; a quien aduana, aduana; a quien temor,
temor; a quien honor, honor. Esto es, no se pone en duda y no hay posibilidad de discutir
que el Estado y con ello el soberano- tiene tal potestad de imponer penas. El fundamento
general de tal potestad aparece evidente. En cuanto al fundamento especifico o
individual, éste no es otro que el reconocimiento del hombre hecho a semejanza de Dios;
lo que se castiga es su rebelión en contra del soberano y del Estado: de Dios en Último
término.
El Estado absoluto viene a constituir el estado necesario entre la sociedad de la Baja
Edad Media y la sociedad liberal; esto es, permite el acelerado ascenso y desarrollo de
la burguesía y, consecuentemente, la necesaria gran acumulación de capital. Por eso,
con acierto se señala que el, Estado absoluto es un Estado de transiciones. La rápida
expansión del comercio no podía adaptarse al sistema económico localista del
feudalismo y un nuevo sistema bancario internacional comenzó a desarrollarse para
satisfacer las crecientes necesidades del comercio. Con 'la aparición de los banqueros y
comerciantes en cada país surgió una nueva clase, burgueses, que no eran ni reyes ni
aristócratas ni campesinos, ni podían ser incluidos entre artesanos ni los comerciantes
locales de las del Medievo, ya que constituían un cuerpo independiente del cua1
dependerían en breve todas las demás clases, desde el rey hasta 10s siervos.
4. Al respecto es interesante 10 que señala Miaille respecto de la palabra Estado en
Francia. *...La propia palabra "Estado" aparece en la lengua francesa en la época del
absolutismo, esto es, hacia el siglo XVI y seria de uso generalizado desde el siglo xv.
El Estado absolutista se caracteriza por el hecho de que el titular del poder estatal, por
general un monarca, concentra en sus manos un poder incontrolable por las otras
instituciones y cuyo ejercicio no es restringido por ninguna ley limitativa, ya sea esta
ley de orden positivo o de orden natural-divino: el titular del poder es legibus solutus.
Al contrario que el tipo de Estado feudal, en que el poder estatal está limitado a la vez
por la ley divina -pues se considera el Estado como la manifestación del orden cósmico-
divino-
¿Basado en qué se puede decir que el Estado absolutista realiza en Francia la
acumulación primitiva de capital? Desde el principio descartemos una mala
interpretación: el capital que va a ser acumulado no es una suma de dinero, aun cuando
aparezca al principio bajo esta forma. Es una relación social. En efecto, "detrás" de la
apariencia de una masa de dinero y de mercancías, hay una realidad mucho mis
importante: la relación social gracias a la cua1 esas mercancías son producidas
Pena y Estado
El Estado absoluto implica una concentración total del poder y un uso ilimitado de 61,
necesario para el desarrollo posterior del capitalismo.
En tal sentido, la pena no podía tener sino las mismas características y constituir un
medio más para realizar el objetivo capitalista.' Es por ello que Rusche y Kirchheimer
han destacado que, en este período, la ejecución de la pena consiste fundamentalmente
en la explotación de da mano de obra: el sujeto es enviado a las galeras, a las colonias
descubiertas o a las casas de trabajo (Rasphuis, Spinnhuis, Tutchthuis, Hapitaux
généraux): que no por una casualidad se desarrollan fundamentalmente en Holanda,
Inglaterra y Alemania. Las casas de corrección o Casas de trabajo, antecedente de la
prisión y con ello d paralelo de ia manufactura o fábrica, tuvieron por objetivo entregar
mercancías a muy bajo precio y con ell0 promover la economía nacional. Así, al crearse
la casa de corrección de Spandau en 1657, se señala que el objeto de la institución era
el de promover la producción de textiles y remediar la carencia de rueca en el país. Pero
fundamental de la casa de trabajo, y por ello su subsistencia y transformación posterior
en la cárcel, es el de convertir el trabajo también en una mercancía y, por tanto,
constituirse en un instrumento de regulación del mercado de trabajo. Ciertamente
resulta quizá más fácil indagar la relación entre ejecución de la pena y estructura socio-
económica, pues es posible demostrar una interdependencia material directa. Pero ello
no resulta tan sencillo cuando se trata de la concepción de la pena (sentido, funciones
y fines) y su legitimidad, pues entonces entra en juego una enmarañada red ideológica
que impide su aprehensión directa y vela la interrelación entre estructura socio-
económica y pena. De ahí que para desvelar dicha interrelación sea preferible primero
ver la existente entre Estado y pena, como hemos hecho ya con e1 Estado absoluto,
caracterizándolo como un Estado de transición al capitalismo."
Con el mercantilismo empieza a desmoronarse la dependencia personal, rasgo
característico de aquella estructura social, que va a ser sustituida por la dependencia de
las cosas, por la diferencia entre capital y trabajo." Esto trae naturalmente consigo una
revisión de la concepción en la que señala toda la legislación que hubo en aquella época
para mantener la afluencia de asalariados. Como expresa Poullantzas: teoría del Estado
capitalista no puede ser aislada de una historia de su constitución y de su reproducción
Estado: EI Estado no puede estar ligado al soberano ni a la persona de Dios, se trata de
romper, pues, todas las ataduras personales, dependencia del señor, del gremio, del
soberano, de Dios. Como dice Crossman: Las revoluciones políticas se encuentran
siempre al término de un proceso histórico. Llegan cuando 10s cambios económicos y
sociales han sido tan notables que viejos criterios y las viejas formas gubernamentales
vienen a resultar perfectamente inútiles. Entonces surgen nuevas filosofías, no al
comienzo de un desarrollo, sino al final. Surge el Estado burgués, como expresión
soberana del pueblo todo en el trasfondo está la teoría del contrato social- y con él la
división de poderes. Desaparecen controles absolutos; éstos se hacen flexibles. La gran
revolución de 1789- 1848 fue el triunfo no de la "industria" como tal, sino de la industria
"capitalista"; no de la libertad y la igualdad en general, sino de la "clase media" o
sociedad bourgeoise y liberal; no de la "economía moderna", sino de las economías y
Estados en una región geográfica particular del mundo (parte de Europa y algunas
regiones de Norteamérica), cuyo centro fueron los Estados rivales de Gran Bretaña y
Francia. La transformación de 1789-1848 está constituida por el trastorno gemelo
iniciado en ambos países y propagado en seguida al mundo entero.
La concepción liberal del Estado y de la sociedad tiene también su correlato respecto a
la pena, y por su propia dinámica abre necesariamente la discusión sobre ella misma,
su fundamento y sus fines.
Un planteamiento clásico del Estado liberal burgués en relación a la pena la constituye
el de Kant: Aun en el caso de que el Estado se disuelva voluntariamente, debe ser antes
ejecutado el último asesino, a fin y en otro lugar agrega: #Las penas son, en un mundo
regido por principios morales (por Dios), categóricamente necesarias (en tanto cuanto
infracciones), pero en cuento regido por hombres la necesidad de ellas es solo hipotética,
y aquella directa vinculación entre los conceptos de infracción y merecimiento de pena,
sirve únicamente de justificación al Estado, pero no como compensación dentro de sus
facultades.~" En nada difiere, por otra parte, el pensamiento de Hegel que se resume en
su conocida frase de que la pena es la negación de la negación del Derecho.'' Es decir,
la pena no puede ser ya expiación del pecado, pues se ha disuelto la unidad religión-
Estado, soberano-Dios, sino que es la retribución a la perturbación del orden (jurídico)
que se han dado los hombres y consagrado por las leyes, la pena es la necesidad de
restaurar el orden jurídico interrumpido.19 A la expiación sucede la retribución, la
razón divina es reemplazada por la razón de Estado, la ley divina por la ley de los
hombres. Se cae, pues, en el estricto positivismo legal.20 En cierto modo se ha hecho
simplemente una transformación de lo divino a lo humano. Por eso mismo y también
en razón de formas ideológicas surgidas ya anteriormente en el mercantilisme, con su
base de la libre relación económica entre los hombres, el fundamento de la pena no es
otro que el libre albedrío: capacidad de decisión del hombre, de distinguir lo justo de lo
injusto, falta de coacción sobre él para realizar el acto contrario a derecho. La teoría de
la ficción de la autonomía envuelve necesariamente la teoría del libre albedrio.
¿El otro planteamiento clásico ha sido sustentado, entre otros, por Bentham?'
Schopenhauer y Fcuerbach? esto es, la pena como prevención general. Se trata de
prevenir en forma general 10s delitos, esto es, mediante una intimidación o coacción
sicológica respecto de todos los ciudadanos: < Este impulso sensual será eliminado en
cuanto cada uno sepa que inevitablemente seguirá un mal a su hecho, que es mayor que
el desagrado que surge del impulso no satisfecho hacia el hecho. Esta teoría, como
vemos, se debate entre dos ideas: la utilización del miedo y la valoración de la
racionalidad del hombre. En el fondo esta teoría si no quiere caer en el totalitarismo
total, en el terror," en la consideración del individuo como un animal que responde solo
a presiones negativas, tiene necesariamente que reconocer, por una parte, la capacidad
racional absolutamente libre del hombre, lo cual es una ficción al igual que el libre
albedrio, y, por otra, un Estado absolutamente racionales en sus objetivos, lo que
también es una ficción.
Tanto en una como en otra posición clásica se está ante teorías de transición entre el
Estado absolutista y el Estado liberal. Esto lleva necesariamente a fundamentar la pena
utilizando 10s planteamientos que los filósofos de la Ilustración opusieron al
Absolutismo, esto es, de Derecho natural o de estricto laicismo: libre albedrio o miedo
(racionalidad). En ambos en el fondo se sustituye el poder físico, el poder sobre los
cuerpos, por el poder sobre el alma. Pero tales planteamientos críticos, por su época,
tenían una raíz ficticia mantenían concepciones autoritarias. A el1o se debe la amplitud
y aparente tolerancia por estas nuevas ideas de 1os Déspotas Ilustrados. Control mínimo,
pero autoritario. <Los "Iluministas" que han descubierto las libertades también han
inventado la disciplina.)
Estado, ya que desprendía totalmente la pena de una consideración metasocial. Pero,
evidentemente, todavía no se había llegado a una elaboración propia, a la estructura
socio-económica del Estado burgués en desarrollo y que se condijera con su condición
de Estado capitalista. En una primera época del Estado capitalista, como Estado liberal
reducido a funciones de mera vigilancia, las teorías mencionadas podían aparecer como
suficientes.
Un desarrollo posterior de tal Estado capitalista hacía necesaria una readecuación de la
concepción de la pena.
La industrialización acelerada, la utilización de la ciencia en el desarrollo de 1os medios
de producción, el gran aumento de la población, la masiva emigración del campo a la
ciudad, el fracaso de las revoluciones sociales de 1848, llevan a un claro asentamiento
del modo de producción capitalista, cuya característica principal no es la posesión de
un capital, sino la utilización de éste para la extracción de plusvalía de la fuerza de
producción.
A partir de aquí la revolución industrial (británica) se había tragado a la revolución
política (francesa) Esta realidad es la que generalmente ha sido olvidada o encubierta
por 1os juristas, como destaca Miaille: Si es verdad que el capital no es una suma de
dinero, sino una relación social, esto significa que el Estado es inherente a esa relación
social y no exterior: no se puede tratar al Estado como "alguna cosa" diferente y
hipótesis es que el Estado, a causa de 1os juristas, siempre ha sido pensado como "más
allá" del sistema social burgués: hoy día es necesario comprender que él es ese sistema.
Las condiciones de explotación, de la que no escapaban ni las mujeres ni 1os niños, la
miseria, el hambre y la desocupación, la violenta transferencia del trabajador agrícola
a la ciudad, significaron un peligro potencial para el nuevo orden existente.
Por otra parte, las aspiraciones sociales de 1os desposeídos que hasta la fecha solo se
habían manifestado espontáneamente por el apremio de sus necesidades, encontraban
ahora, desde 1848 en adelante, un cauce político científico.
La pena no podía seguir siendo simplemente la restauración del orden jurídico o la
intimidación general de 10s ciudadanos, sino que tenía que ser en forma concreta y
particular la defensa del nuevo orden, por eso defensa social. Se trata de consolidar el
nuevo orden, no sólo de establecer un control general como el de la retribución y el de
la prevención general, sino de intervenir directamente sobre 10s individuos. El delito
no es la contravención del orden jurídico, sino primero y antes que nada daño social,
por ello defensa social, y el delincuente es un peligroso social (un anormal) que pone
en peligro el nuevo orden. El delincuente es quien tiene la capacidad para el daño social,
1o que es determinable científicamente, esto es, para 1os términos del siglo XIX,
causalmente. La Revolución Francesa había roto el control del Estado absoluto, pero
con ella no se había reconstituido un nuevo sistema de control debido para el nuevo
Estado. El libre albedrio y el miedo o racionalidad no aparecían suficientes, mis bien
habían servido para combatir el sistema anterior y constituían por eso una ideología de
transición. Ahora, con la teoría de la defensa Nace el Estado de control moderno como
última instancia de resolución y participación directa en el control social de 1os
disidentes. El disidente no es el que rehúsa ser libre, cuestión teológica, o que no hace
uso de su racionalidad o no es sensible al miedo, cuestiones sólo hipotéticas y no
comprobables, sino que es el intrínsecamente perverso, un ser diferente a 1os otros,
alguien que es necesario separar de la sociedad para entenderla.
Su patología será biológica o social. Por ello, consecuentemente, se prefiere hablar de
medidas y no de penas. El positivismo naturalista o sociológico entrega nuevas armas
ideológicas al Estado para la legitimación de su reacción sancionatoria frente al
disidente. De ahí que ellas, por consiguiente, no se limiten so1o al caso de la comisión
de delitos, sino que se refieran al peligro social como esto es, aun antes de cualquier
acto noumutivarnente demostrativo de tal capacidad. La teoría de la defensa social, con
su expresión concreta en la teoría de la prevención especie, viene a cerrar el ciclo de
una evolución y a representar en forma definitiva al Estado capitalista. Pero, como muy
bien se pregunta Roxin: ¿Qué legitima que la mayoría de una población obligue a la
minoría a acomodarse a las formas de vida grata de aquéllas? ¿De dónde obtenemos el
derecho de poder educar y someter a tratamiento contra su voluntad a personas adultas?
¿Por qué no han de poder vivir 10s que 10 hacen al margen de la sociedad -bien se
piense en mendigos o prostitutas, bien en homosexuales- del modo que deseen? La
circunstancia de que son incómodos o molestos para muchos de sus conciudadanos, le
son causa suficiente para proceder contra ellos con penas discriminantes? Ciertamente
el Estado liberal, al oponerse al Estado absolutista, puso en el tapete de la discusión la
cuestión de la legitimidad del Estado, pero en caso alguno la solucionó. Los problemas
de legitimidad en el Estado capitalista residen siempre en la imposibilidad de dar una
explicación satisfactoria tanto de la explotación del trabajador corno de su sistema de
control represivo, esto es, de someter, disciplinar o hacer dóciles a 1os individuos
respecto a dicho sistema de explotación del trabajador.
De una u otra manera, durante gran parte de1 sigla xx han coexistido las dos posiciones
fundarnentales en torno a la pena. La mayor o menor preponderancia de una u otra
concepción ha respondido también a 1os diferentes matices de las formas asumidas por
el Estado capitalista. En aquellas sociedades altamente jerarquizadas y en que ha
perdurado la forma ideológica del Estado-autoridad (que llegaron mas tarde al Estado
liberal), como es el caso de Alemania, han tenido mayor éxito el retribucionismo o la
prevención general; en aquéllas, en cambio, en que el Estado aparece más claramente
como la voluntad soberana del pueblo)>, caso de Estados Unidos, países nórdicos,
Francia, etc., ha tenido mayor relevancia el positivismo naturalista o sociológico. Pero
el Estado burgués ha continuado en su desarrollo, ha pasado al nivel de 1os grandes
monopolios, de las empresas transnacionales, del imperialismo, todo 1o cua1 ha
obligado al Estado a intervenir, justamente para mantener la relación capital-trabajo,
que puede peligrar sin su mediación; de ahí su actuación en una gran cantidad de esferas:
educación, salud, investigación, etc., y en tal medida se ha hecho también más patente
su control social. Como muy bien señala Jürgen Habermas, <{con las fallas de
funcionamiento del mercado y 10s efectos secundarios disfuncionales de este
mecanismo de regulación entra también en quiebra la ideología base burguesa del
intercambio equitativo. Por otra parte, surge con más fuerza la necesidad de
legitimación: el aparato del Estado, que ahora ya no sólo asegura 10s presupuestos de
existencia del proceso de producción, sino que introduce en e1 iniciativas, tiene que ser
legitimado en el creciente ámbito de la intervención estatal Resurge, pues, con toda su
fuerza, aun en Alemania, la defensa social, pero lógicamente replanteada, no como en
la época positivista del nacimiento de la sociedad industrial. La Primera Segunda
Guerra Mundial y sobre todo las crisis entre ellas remodelaron tales concepciones; el
funcionalismo da el marco teórico a la ideología del orden y del consenso, al equilibrio
social. Tales planteamientos, y el antecedente del funcionalismo, se encuentran ya en
uno de 1os llamados, padres de la sociología, Émile Durkheim, con su conocido
concepto de la conciencia colectiva, esto es, <el conjunto de creencias y de sentimientos
comunes a la media de los miembros de una misma sociedad, forma un sistema
determinado que tiene su vida propia. De aquí parte toda la teoría de la anomia y de la
conducta desviada, que es recogida por 1os: Funcionalistas americanos, Talcott Parsons
y en especial Mert0n.4~ Lo que interesa, por una parte, es analizar las condiciones que
hacen posible el ataque a 1os supuestos del consenso y, por otra, analizar las
condiciones que hacen posible la reinserción o reeducación del individuo {esto es, de
sujetarlo a esos supuestos). Por eso el control alcanza a todo disidente social, económico,
político. La minoría autónoma no tiene lugar, so1o la minoría sometida dentro del
organismo total. Pero, a su vez, la mayoría se logra mediante una serie de mecanismos
de dominación-subordinación, entre 10s cuales también tienen importancia
fundamental 1os de encubrimiento de la dominación y 10s de coacción de 10s
subordinados. El consenso logra una mecánica de constante reproducción de la mayoría
e inserción de la minoría o de su eliminación."

Este proceso es el que ha hecho caer en crisis sobre todo a la prisión como medio de
ejecución de la pena, pues no sirve para 10s fines reseñados anteriormente (salvo el
extremo de eliminación), sino todo 1o contrario, ya que separa al individuo de la
sociedad, 10 deja filera de todas las motivaciones del consenso. Los últimos restos del
Estado absolut0 - autoridad han quedado sobrepasados por el desarrollo socio-
económico. La pena queda en definitiva entregada a la racionalidad del consenso, ella
es su base y su justificación.

El movimiento defensista que había perdurado en Italia y países nórdicos, renovado, se

extiende ahora por todas partes, cuando el No se puede negar, y seria erróneo plantearlo
así, que no ha habido objetivamente un progreso. El abandonar la pena expiatoria o
retributiva
ha implicado un avance en la conciencia de la realidad socioeconómica misma y de la
posición del individuo. Así como se ha desmitificado el Estado se ha desmitificado la
pena, se ha abierto el camino a la constante rediscusión y critica. Evidentemente la casa
de trabajo o la cárcel constituyó un avance en relación a 10s castigos corporales.
También es un avance que la pena no se funde ni mida desde el libre albedrio, miedo o
una racionalidad absoluta, ya que se trata de categorías sin realidad alguna o a 1o más
de metáforas; en ese sentido también es un avance significativo tomar conciencia de
todos 10s fallos que aquejan a las penas en particular y en especial a la de prisión.
También es importante poner el acento en 1os bienes jurídicos y en la resocialización
del delincuente. No se puede negar que todo el1o constituye un avance histórico social,
no se trata de volver atras, como pretenden algunos.

Pero la cuestión de fondo continúa subsistiendo, esto es, estamos ante una sociedad en
la que, si bien cada vez con mayor nitidez se ha desplazado la dependencia personal, en
cambio cada vez más se acentúa la dependencia de las cosas; mantenimiento de la
sociedad de consumo, de la relación capital-trabajo. Ahora bien, el consenso a obtener
es respecto de esta dependencia; ella es elevada a razón de Estado, el Estado tiene por
función lograr su mantenimiento.

Desde tal punto de vista, el individuo aparece de partida sometido a tal consenso y
producto de e1, la pena no cumple otro fin que resometer (el bien jurídico no es sino
expresión de una determinada pauta de relación social, la pena tiene por objeto
resometer al individuo a esa pauta), en eso consiste en definitiva la resocialización, y
respecto del disidente de cualquier naturaleza. El hombre pasa a ser un simple
instrumento manipulable en relación a su dependencia de las cosas, la pena es una forma
de manipulación." Así el paro, como fenómeno necesario dentro del esquema
económico-social, provoca una gran cantidad de disidencias, hasta la más extrema que
es la delictiva; sin embargo, éstas no son aceptadas ni asumidas por el Estado, que
justamente obliga a considerar el paro como algo necesario, y la pena como
resocialización s610 puede tener como fin, en este caso concreto, obligar al individuo
a aceptar tal condición suya de desvalimiento y de sumisi6n a las cosas. Aquí está,
pues, el punto más crítico de una pena resocializadora, resocialización a qué sociedad
y para qué. Resulta, por tanto, ineludible intentar una breve incursión sobre e1 carácter
del Estado o su problemática en el capitalismo actual (llamado también
postcapitalismo). Asi, para Ralph Miliband el Estado se convierte en un instrumento
'de la clase capitalista (teoría intrumentalista), esto es, el Estado sirve a 1os intereses de
la clase capitalista porque ella es la que lo controla. Tal posición de Miliband aparece
claramente expresada en 10s siguientes párrafos: {(Según el esquema marxista, "la
clase imperante" de la sociedad capitalista es la que posee y controla 1os medios de
producción y, en virtud del poder económico de tal manera detentado, puede utilizar al
Estado como instrumento para el dominio de la sociedad. No obstante, el capitalismo
avanzado es prácticamente sinónimo de empresa gigantesca; y nada de la organización
económica de estos países tiene mas importancia fundamental (que el creciente dominio
de sectores claves de su vida industrial financiera y comercial por un número
relativamente pequeño dc empresas gigantescas fuertemente conectadas. L0 que tiene
de malo la teoría democrático-pluralista no es su
insistencia en el hecho de la competencia, sino su afirmación (y muy a menudo su
presupuesto implícito) de que 1os principales "intereses" organizados de estas
sociedades, y sobre todo el capital y 1os trabajadores, compiten en términos mis o
menos iguales, y, por consiguiente, ninguno de ellos es capaz de alcanzar una ventaja
decisiva y permanente en la competencia. Es aquí donde aparece Sa ideología y la
observación se convierte en mito. En capítulos anteriores se mostró que el mundo de
1os negocios postela. Sobre este aspecto, además, en general, véase la completa
monografía de Quintero Olivares, Gonzalo: ctRepresi6n Penal y Estado de Derechos,
1976, Dirosa. Como muy bien destaca el autor: Esta conexión entre Lo penal y 1o
político no se reduce a una vinculación entre la ley positiva y la ideología dominante,
aun cuando ello sea el dato inmediatamente aprehensible, sino que debe alcanzar, y de
hecho así sucede, a la explicación o critica científica de 1os preceptos positives o de las
convicciones dominantes y en las empresas en gran escala, disfrutan de tal ventaja
dentro del sistema estatal, en virtud de la composición y de las inclinaciones ideológicas
de la élite estatal. En este capítulo veremos que el mundo de 10s negocios disfruta de
una formidable superioridad también fuera del sistema estatal, en términos de las
presiones inmensamente más fuertes que, por comparación con 10s trabajadores y con
otros intereses, puede ejercer en la consecución de sus fines.

Para otros autores, como es el caso de Poulantzas, 10 fundamental no es el carácter

instrumentista del Estado, sino analizar cómo se expresan y se dan las relaciones del
Estado con las estructuras de la sociedad, en la cual adquieren una importancia
fundamental las relaciones de producción (teoría estructuralista). Es así como
Poulantzas señala: Lo que nos lleva a una conclusión simple, pero que nunca se repetir6
bastante. Esa garantía de intereses económicos de ciertas clases dominadas por parte
del Estado capitalista no puede concebirse sin más como limitación del poder político
de las clases dominantes. Es cierta que se le impone al Estado la luda
política y económica de las clases dominadas: esto, sin embargo, significa simplemente
que el Estado no es instrumento de clase, que es el Estado de una sociedad dividida en
clases.

Resumo: si son las relaciones de producción (tales o cuales) las que configuran el
campo del Estado, éste tiene sin embargo un papel propio en la constitución misma de
esas relaciones. La relación del Estado con las relaciones de producción es una
primera relación del Estado con las clases sociales, con la lucha de clases.

En 10 concerniente al Estado capitalista, su separación relativa de las relaciones de

producción instauradas por éstas es el fundamento de su armazón organizativa y
configura ya su relación con las relaciones sociales y la lucha de clases bajo el
capitalismo. Otros autores, entre 10s cuales está Claus Offe, discípulo de Habermas,
critican tanto a 10s instrumentalistas como a 10s estructuralistas, en razón de que ni
unos ni otros hacen un análisis de aquellos mecanismos propios al Estado, que
justamente planten su carácter de clase: Esta contribución investiga algunos problemas
analíticos y metódicos, que van unidos al intento de una teoría marxista del (Estado.
Punto de partida es el problema del carácter de clase del Estado, o más exactamente: la
resolución de la inconsistencia por 1o menos aparente de que el Estado, aunque no es
é1 mismo capitalista, sin embargo tiene que ser comprendido de una u otra manera, en
mayor o menor medida, Antonio Gramsci ha servido de fuente a todos estos estudios
del Estado capitalista, con su conocida distinción entre sociedad civil y sociedad
política a efectos metodológicos. Sociedad civil en el sentido de hegemonía política y
cultural de un grupo social sobre la entera sociedad con 1º contenido ético del Estado y
sociedad política en el sentido del aparato de gobierno, del aparato coactivo y dictatorial.
Es por eso que para Gramsci no hay una oposición entre Estado y sociedad, sino que el
Estado es sociedad política sociedad civil, o sea, como hegemonía con coacción.
También desde un punto de vista estrictamente liberal se realizan análisis sobre el
carácter del Estado. Es el caso de Robert Nozick: <<Nuestras conclusiones principales
sobre el Estado sor1 de que un Estado mínimo, limitado a las exiguas funciones de
protección en contra de la fuerza, robo, fraude, coacción contractual, y así
sucesivamente, está justificado; de que cualquier otro Estado más extensivo violar los
derechos de la persona a no ser forzada a hacer ciertas cosas, y es injustificado... Dos
implicaciones notables son que el Estado no ha de usar su aparato coercitivo para
el propósito de lograr que algunos ciudadanos ayuden a otros o en orden a prohibir
actividades a la gente para su bien o protección propios.

Para Nozick ese Estado mínimo es necesario y legitimo (para 10 cual hace un análisis
de la teoría del Estado natural, cuya evolución necesaria y legitima tiene que terminar
en el Estado mínimo), por tanto, superador de cualquier posición anárquica y a su vez
esquelet0 de cualquier utopía. De todo 1o anterior aparece claro que el Estado no puede
ser considerado como agotado en su carácter de instrumento de dominación de una
clase.

Es necesario llevar a cabo un análisis de las estructuras mismas que componen el Estado;
s610 a través de ellas podrá lograrse una comprensión más global del Estado. Pero
también es cierto que para tal efecto no basta con el análisis de las estructuras, sino que
al mismo tiempo es indispensable analizar cómo funciona el Estado; hay, pues, un
proceso dialéctico de estructura a funciones y de funciones a estructura. Por ello, para
tal análisis resulta sumamente aclaratoria la división metodológica entre sociedad civil
y sociedad política dentro del Estado. Frente a todo esto, al planteamiento de Nozick se
le puede aplicar la frase de Offe.

Desde la perspectiva de pájaro de los teóricos de sistema, como desde la perspectiva de

sapo de 1os behavioristas, todos 10s gatos son igualmente gris es. Realmente la obra de
Nozick, desde las alturas, está plagada de buenas intenciones, pero totalmente
desconectada de la realidad, ni siquiera utópica -meta para una revolución-, sino
simplemente imaginaria. El problema parecería no estar en demostrar la necesidad
abstracta y absoluta de Estado, 10 que es indemostrable, sino de analizar una forma
determinada de Estado y en este caso la del Estado capitalista actual. Por otra parte, no
se trata de plantear una concentración de una determinada forma de Estado, que
entonces continúa siempre siendo tal y, más aún, acentúa su carácter de clase.
El aspecto más importante dentro del Estado capitalista reside en su constante
contradicción interna desde sus orígenes, pues si bien por una parte pretende representar
a todos, cumplir las aspiraciones de todos, por otra, como Estado de una sociedad de
clases, hay un grupo que establece su hegemonía y dicha apariencia de totalidad no
puede destruir 10s intereses de ese grupo económico; pero a su vez éste, para subsistir,
para 10 cua1 es necesaria la subsistencia de ese Estado, necesita ir respondiendo de
algún modo a las aspiraciones de las demás clases. En ello reside también la gran
vitalidad del Estado capitalista, pues necesariamente tiene que ser un sistema abierto y
flexible, tiene que irse reproduciendo y acrecentando, de ahí su carácter democrático,
que, aunque sea imperfecto, origina una democracia. Sus crisis están constituidas por
aquellos momentos en que no se encuentran los mecanismos para conformar a 1os
demás dentro de 1os intereses del grupo hegemónico, y es en esos casos cuando se
tiende a cerrar el sistema y surge el nazismo, fascismo, bonapartismo, dictaduras
militares latinoamericanas, otras formas de autoritarismo y, últimamente, la doctrina de
la seguridad nacional.'" Este cierre del sistema puede llevar a la eliminación de la
democracia o a una democracia vigilada.

Otro camino, en cambio, es el de no cerrar el sistema e irlo abriendo constantemente,

esto es, que se produzca una identidad democrática entre sociedad política y sociedad
civil, que el Estado sea realmente de todos y realmente resida en la sociedad toda, que
el Estado se identifique democráticamente consigo mismo, y ése será el momento de su
desaparición.

De todos modos, 1os autores anteriormente citados, también Nozick, coinciden en un

punto, esto es, que en el Estado actual se recogen o se generan desigualdades, y que por
tanto es necesaria una modificación del mismo. Todos ellos a su vez reconocen en el
Estado su función represiva, más aún, el Estado como ejerciendo el monopolio de la
violencia legítima." Pero la cuestión es justamente si a ese Estado que en gran medida
es productor de sus delitos y delincuentes (i(También en este campo es el Estado un
instrumento de "racionalización", de aceleración y de taylorismo, obra según un plan,
presiona, incita, solicita y "castiga", puesto que, una vez creadas las condiciones en las
cuales es "posible" un determinado modo de vida, la "acción u omisión criminales" han
de tener una sanción punitiva de alcance moral... se le puede reconocer la potestad de
resocializar mediante la pena. Ello sería desconocer sus fallos estructurales, sus
relaciones de dominación-subordinación, plantearse ahora la existencia de una
sociedad utópica o en último estadio de su desarrollo, 1o cua1 todavía no hemos
alcanzado. Al Estado actual so1o se le puede reconocer, con razón, la potestad para
democratizar y socializar la pena. Esto es, ir, por ejemplo, a la progresiva eliminación
de la pena de prisión y en todo caso a su transformación en un sistema democrático y
no jerarquizado; en general, que la pena tenga por sentido ofrecer al individuo todas
aquellas oportunidades que le fueron negadas (enseñanza, salud, profesión, etc. Esto
aparece más evidente si se considera que en general el que llega a la cárcel es el
disidente del sistema y no el que se aprovecha de e1. Si la pena es expresión de la
violencia del Estado, si necesariamente como tal expresión de violencia ha de constituir
un mal, no se puede dejar de estar de acuerdo con Nozick en el sentido de que debe ser
un mínimo (idealmente expresión de un Estado mínimo) --cualquier exceso convierte
al Estado en un Estado de terror-, exceso que es propio a las crisis del Estado capitalista,
cuando se suprime o se vigila la democracia.
11. PENA Y ESTADO DEMOCRATICO

Cuando hablamos de Estado democrático nos estamos refiriendo a todo aquel que no
aparece exclusivamente reducido a su aspecto coactivo puro, sino que por ell0 mismo
aparece como un sistema abierto y en constante proceso de apertura. No a una
democracia total y perfecta, utópica. De 10 que se trata ahora es, pues, de determinar
con precisión la problemática de la pena en un Estado democrático.

Para ello, en primer lugar, es necesario examinar qui es la pena (problema generalmente
olvidado, confundido con una definición formal, como es el caso de H. L. A. Hart):'
tratando de dominar todas las mixtificaciones que han surgido en torno a ella. Podría
decirse que la pena es expiación, es decir, el simple establecimiento de mal por mal.
Pero si esto puede traducirse en la frase ojo por ojo, diente por dientes, carece de sentido
en la apreciación de 10s males. No siempre, mejor dicho, nunca, se trata de un ojo por
ojo. Esta pretendida fundamentación y medición de 10s males so1o es una metáfora.
La teoría de la expiación no nos puede servir, porque deja sin aclarar 10s presupuestos
de la punibilidad, porque no están comprobados sus fundamentos y porque, como
conocimiento de fe irracional y además impugnable, -no es vinculante.

Pena y Estado
Estados absolutos en que hay identidad entre Dios y soberano y Estado, y por el1o se
cree irracionalmente en la capacidad absoluta para determinar y medir males. Podría
pensarse que la pena es retribución. Nos situamos en 10s albores del capitalismo y por
eso la vigencia de este planteamiento hasta la actualidad, siendo acogido por 10s más
diferentes autores: Kant, Hegel, Carrara, Welzel, etc. Se trata del restablecimiento del
orden jurídico, de una necesidad social de mantención del orden. Como dice Jackson
Toby, que recuerda mucho a Carrara, todo (rehabilitación, tratamiento, reincidencia,
etc.) tiene menos importancia que la neutralización del desviado como modelo de rol
posible, Pero ello es una ficción igual a la de la teoría de la expiación; la fe irracional
en el orden metasocial se convierte en fe irracional en el orden social. ~Cómo se
concreta, además, esta idealidad y se condensa en la pena?

¿Qué es la ruptura del orden y su restablecimiento por la pena? Detrás de todo esto hay
una concepción autoritaria del Estado y por eso una pena autoritaria. Por otra parte, esta
teoría en la actualidad, como señala Haffke, tiende a trasvasarse hacia la prevención
general, luego hacia una concepción relativa de la pena, esto es, que la imposición del
mal de la pena reforzará la fidelidad al derecho de la generalidad, Se navega entre dos
aguas: retribucionismo y prevención general. Podría pensarse que la pena es prevención
general, es decir, que la pena no se agota en sí misma como mal, sino que tiene una
finalidad externa: la conminación sobre la generalidad para evitar que cometas delitos.
Tanto la teoría de la prevención general, como la de la prevención especial, no contestan
directamente 1o que es la pena, ya que se preocupan más bien por fines de la pena. En
realidad, tanto una como otra tratan de obviar esta problemática y partir, entonces, de
un Estado neutral y una pena neutral, esto es, que beneficie a todos, sin contradicciones
internas, y allí estaría su justificación. Es una consecuente replicación de la teoría del
Estado liberal. Así, por ejemplo, B. Haffke expresa: La prevención general es un
instrumento de control social y como tal neutro valorativamente.
Roxin: Queda sin resolver frente a qué comportamientos tiene el Estado la facultad de
intimidar; la doctrina de la prevención general comparte con las teorías de la retribución
y de la corrección este punto débil, a saber, que queda sin aclarar el ámbito de 1o
punible. Tampoco se responde a la antigua critica de Kant de que el individuo no debe
ser utilizado como medio para las intenciones de otro ni quedar incluido dentro del
Derecho de cosas. Estas críticas han intentado ser objetadas por diferentes autores.
Así, Hoerster señala La objeción kantiana de que no se debe degradar al individuo a un
medio de medidas de utilidad social so1o seria contundente si la medida respectiva
apareciese respecto del individuo arbitraria e injusta. Por eso, para Hoerster la
justificación buscada del castigar estatal reside, conforme a todo 10 anterior, en la
combinación de 1os puntos de vista de la prevención general y de la distribución justa:
que el Estado castigue está justificado por la prevención general. Cómo e1 castiga (esto
es, a quién y en qué medida castiga) es un problema de la distribución justa. En términos
parecidos se expresan Koller y Haffke. De todos modos, queda sin aclarar por qué se
pena, ya que el argumento de prevención general no es suficiente. Estos autores
simplemente trasladan el problema desde la prevención general a una argumentación
sobre la justicia en particular, basada en la racionalidad, distribución equitativa o justa
o igualitaria o socialmente ética por parte del Estado. ¿Pero existe realmente esa razón
de Estado o social que nos permita demostrar tal distribución
justa o racional? Estos planteamientos aparecen puestos en duda con mucha claridad
por parte de Nozick: ¿Pero por qué no puede violarse a las personas por el bien social
superior? ... ¿Por qué no sostener, en forma similar, que algunas personas tienen que
soportar algunos costos que beneficien a más personas en razón del bien social general?
Pero no hay entidad social con bienes que soporte al& sacrificio por su propio bien.
So1o hay gente individual, diferente gente individual, con sus propias vidas
individuales. Usando una de esas gentes en el beneficio de otras, se la usa a ella y se
beneficia a 10s otros. Nada más. Lo que sucede es que se le hace algo a ella en razón
de otros. Hablar de un bien social general encubre esto. (¿Intencionalmente?) El usar a
una persona de esta manera no es respetar suficientemente y tener en cuenta el hecho
de que es una persona separada, que la suya es la única vida que tiene. Con esto
realmente se toca a fondo la argumentación dada por 1os partidarios de la prevención
general, en 10 que se refiere a su Fundamentación, desde un punto de vista
estrictamente liberal. Pero no ello desde el punto de vista liberal estricto aparece
criticable esta posición, sino también desde un punto de vista democrático en general.
¿Es realmente posible en el Estado actual hablar de una distribución racional o
igualitaria en 1o particular?
En caso alguno. La sola lectura de la breve exposición sobre el Estado actual al finalizar
el capítulo anterior, señalar la peregrina de una tal afirmación. Ni la racionalidad ni la
distribución igualitaria son virtudes inherentes o inmanentes al sistema: están
subordinadas a 10s intereses concretos de un grupo hegemónico. Es por eso que hemos
dicho que la teoría de la prevención general o cae en la utilización del miedo como
forma de control social, con 10 cua1 en el Estado de terror y en la transformación de
10s individuos en animales," o bien en la suposición de una racionalidad absoluta del
hombre en el pensamiento de bienes y males, en su capacidad de motivación, lo cual es
una ficción como el libre albedrío, y, por último, se cae en la teoría del bien social o la
utilidad pública, que 10 Único que hace es encubrir la realidad de 10s intereses en ]pego,
de una determinada socialización y, en definitiva, 1os fallos, contradicciones y edictos
de una democracia todavía imperfecta. Es por eso que quienes se dan cuenta de esto
llegan a posiciones integrativa muy bien sintetizadas en su difusidad por Haffke:
Aspiramos a un control social jurídica-penal racional y esclarecido, que cuente con las
debilidades del-yo y sin embargo 1o trate humanamente. Un Derecho penal preventivo
general concebido de esta manera es en el mejor sentido Derecho evolutivo-progresivo,
que aspira a producir condiciones sociales más libres --condiciones en las cuales ojalá
al día la pena intimidatoria no aparece más como necesaria.>>" Pero esto no deja de ser
una ilusión y no una utopía, a pesar de 10 que expresa Haffke, pues no se puede liberar
mediante ficciones, subyugación Podría pensarse que la pena es prevención especial,
esto es, que implica un tratamiento respecto del individuo en particular. No se trata,
pues, de prevenir a la generalidad, sino de prevenir respecto del individuo en particular
en cuanto a futuras recaídas en el delito. A esta teoría se le pueden plantear las mismas
objeciones generales en cuanto a su legitimidad que se han examinado respecto de la
teoría de la prevención general. Pero, además, es necesario considerar que la teoria de
la prevención especial parte de la consideración del delincuente como un ser peligroso
socialmente. El problema est6 en determinar entonces qué es peligroso y quién
determina lo que es peligroso, 10 cua1 generalmente constituirá una sola problemática.
Con más claridad aún que en la teoría de la prevención general, resulta que es peligroso
aquello que un grupo hegemónico estima desviado de sus propios intereses o reglas de
juego que se ha dado, a la gente considera como algo evidente el que se reprima
violentamente 1o distinto, 1o discrepante. Pero en qué medida existe en un Estado de
derecho una facultad para esto es el verdadero problema, que de antemano no puede
resolver la concepción preventiva-especial, porque cae fuera de su campo visual. El
otro interrogante, que viene a constituir el reverso de la medalla, es el referente al de la
readaptación social del peligroso. Punto que al igual que el otro carece de toda
fundamentación de legitimidad, salvo aquella que se basa en la autoridad del grupo
hegemónico. ~Así resulta altamente incierto el saber cuál es el modelo de sociedad a la
que la finalidad de readaptación -se habla de readaptación social- debe atenderse
referida. No parece que éste puede venir &do por la sociedad concreta hoy existente en
atención al censurable axiológico existente en la misma.
Haffke, a pesar de aspirar a una utopía como quedó expresado en la nota anterior, sin
embargo, parte del hombre como un ser asocial. Una excelente crítica a las teorías de
la retribución y prevención general, aparezca como un decidido defensor de un derecho
de medidas basado en la peligrosidad social del autor que Plack llama la atención a que
no se confundan sus planteamientos con 1os de la défense sociale y que mis bien es la
sociedad de 1os buenos justos la que necesita un tratamiento para volver a acoger sin
prejuicio a 10s que han fracasado frente a su orden jurídico y moral falsa. Sin embargo,
a pesar de ello, queda en pie su inclinación por una entonces incomprensible
peligrosidad social del autor y por una en realidad imaginaria transformación de las
costumbres o evoluci6n moral: conceptos contradictorios y carentes de contenido.
En suma, ninguna de estas posiciones logra señalar qué es la pena. Hay que reconocer,
sin embargo, que la teoría de la retribución es la que más se acerca a esta problemática
en razón de: su propio contenido; no así las demás, que en verdad la obvian consciente
o inconscientemente, so pretexto de referirse a sus fines. Con el1o tanto la primera, por
su absolutismo o carácter metafísica, como la segunda, por su índole aparentemente
neutral o de indiferencia al respecto, resultan teorías encubridoras de la realidad de la
pena. Cierto que se puede decir con razón que la pena es un mal o expresión de la
coerción estatal. Con ello, evidentemente, uno se acerca al real significado de la pena,
pero ello todavía no es suficiente y no agota su contenido. Ella s610 es posible en la
medida en que se plantea claramente la indisolubilidad absoluta entre Estado y pena.
Esto es, la pena es un instrumento de aseguramiento del Estado, la pena no es otra cosa
que autoconstatación general del Estado, reafirmación de su existencia en forma
general (una necesidad para su subsistencia). Por eso mismo, a pesar de todas las
declaraciones, son 10s delitos contra el Estado 10s más numerosos y 10s mis graves.81
En esto no hay diferencias entre ninguna forma de Estado. La pena surge debido a que
han fracasado todos 1os controles sociales y por eso mismo es más que un control, es
expresión absoluta de su carácter represivo. Y, por eso, como control y represión del
Estado se manifiesta en la especificación de determinadas relaciones concretas que
aparecen desvaloradas por el propio Estado, en cuanto son recogidas por las figuras
que establecen las leyes penales. De ahí que lo injusto surja siempre como <(protección)>
de bienes jurídicos. Pero esta protección no es más que una función de la pena, en
cuanto es sólo una expresión de la autoconfirmación del Estado. Es por eso que el punto
central de todo análisis crítico tiene que estar necesariamente radicado en esta función
de la pena, que es el primer paso para velar la realidad de la pena y darle un carácter de
neutralidad, igualdad distributiva y racionalidad. Sobre este punto de la protección
volveremos nuevamente al tratar la función de la pena.
Pero al dilucidar qué es la pena, todavía no hemos explicado todos 10s aspeaos que
rodean su problemática. Falta todavía señalar sobre qué descansa la imposición de la
pena y 10s llamados <(fines)> de ella. Para una concepción absoluta expiatoria, el
fundamento de la imposición de la pena es el poder identificado de Dios y soberano, 10
que es indemostrable y, en definitiva, s610 un mito. Para una concepción absoluta
retributiva, el fundamento de la imposición de la pena es la libertad absoluta del
individuo, esto es, si Dios 10 hizo libre en forma absoluta, quiere decir que el Estado
puede castigar si hace mal uso de esa libertad. Como señala Muñoz Conde: <<El
concepto tradicional de culpabilidad es científicamente insostenible, porque se basa
fundamentalmente en un argumento que es racionalmente indemostrable: la capacidad
de poder actuar de un modo distinto a como realmente se hizo. Lo que ha llevado a
Gimbernat Ordeig a expresar en forma extrema que la culpabilidad no existe. En la
teoría de la prevención general la imposición de la pena aparece ligada a la capacidad
de motivación por la pena del hombre (racional o por el miedo), 1o cua1 también es
indemostrable y más bien parecería 1o contrario. En verdad el buen ciudadano no es
motivado por la pena, ya que las otras formas de control social 10 han hecho converger
a 10s fines estatales. Y el mal ciudadano justamente no es ni ha sido motivado. Más
aún, la pena puede provocar la motivación contraria: la reincidencia en gran medida es
una prueba de ello. En ese sentido la pena sólo gratifica al buen ciudadano en el sentido
de que no se le aplica a e1, sino al mal ciudadano. La pena es el dios Jano y el buen
ciudadano se gratifica tanto con una cara como La imposición de la pena también está
ligada al desarrollo del Estado.
Un Estado democrático no puede basarse en ficciones o mitos. La afirmación de ellos
so1o puede servir para impedir cualquier regulación o control de la actividad del Estado,
para impedir una discusión y revisión crítica de ella, para permitir la tendencia al
totalitarismo y la arbitrariedad. La imposición de la pena so1o puede buscarse en
aquello a que ella est6 referido, esto es, al hombre en sociedad. No en 1os mitos creados
en su alrededor para someterlo y alienarlo, sino en su realidad social, esto es, en su
capacidad para ser actor de una relación social, luego en su responsabilidad dentro de
ella. Ello implica tomar en menta todas las determinaciones concretas, desde el carácter
mismo de la relación social hasta todos 10sfactores que influyen dentro de ella. Esto es
1o Único posible de constatar. Por Último, nos queda examinar 1os llamados fines de
la pena.
Aquí pareciera que justamente tuviesen plena cabida 1os fines de la prevención general
y especial. Sin embargo, ambos fines de prevención son sumamente discutibles. En
cuanto a la prevención general, hay casi unanimidad entre 1os autores,
aun entre sus propios defensores, que ciertas penas (pena de muerte) y en relación a
ciertos delitos (delitos económicos, etc.) no tienen efecto preventivo general alguno. De
ahí, entonces, que sus defensores tengan que atemperar 1os postulados preventivos
generales a un determinado grupo de penas, delitos o autores Con lo cua1 la prevención
general en cuanto motivadora general aparece claramente abandonada y reducida a una
prevención quizá particular. Y aun esta prevención particular resulta discutible en
cuanto a su eficacia. Chambliss presenta para su defensa, entre alguna de sus
investigaciones, la referente a las sanciones por aparcamiento infraccional dentro de un
recinto universitario. Pero de su investigación en modo alguno queda dilucidado si la
baja en las infracciones se debe a la clase y gravedad de la pena impuesta o s610 a la
certeza de su aplicación en virtud del aumento de la dotación de funcionarios y del rigor
de 1os controles. Lo que si queda claro es que ni una ni otra causa ni el rigor y/o la
certeza de la pena) tuvieron efecto alguno sobre 1os infractores poco frecuentes.
Otro ejemplo que se utiliza mucho es aquel del apresamiento por siete meses de toda la
policía danesa por las tropas de ocupación alemana, lo cua1 hizo aumentar
notablemente 10s delitos y hacer decir a Hoerster: Este ejemplo confirma que la pena
estatal tiene un efecto intimidatorio. Parecería una conclusión apresurada, ya que lo
Único que esto demuestra es que la desaparición de la policía propiamente tal (se puso
una (policía de reemplazo) es 1o que hizo aumentar la actividad delictiva, esto es, lo
que originó la actividad delictiva fue la duda sobre la certeza de la aplicación de la pena
(falta de eficacia de la nueva policía por presunta inexperiencia). Además, habría que
plantearse hasta qui punto la ocupación nazi provocó una duda sobre el Estado mismo
danés, esto es, sobre su existencia y, por tanto, capacidad de autoconstatación (de ahí,
posiblemente, la falta de eficacia también de la nueva policía y de 10s subsistentes
tribunales daneses). En suma, las contraargumentaciones particularizadas
y no generales, de 10s defensores de la prevención general, llevan a un callejón sin
salida. Lo Único que confirman es la ya antigua comprobación de que el efecto
preventivo más bien radica en la certeza y prontitud de la aplicación de la pena, 10 que
también tiene sus límites, pues puede transformar al Estado democrático en un Estado
puramente policial. Para que existan y por sus objetivos, las cosas tienen que estar a
disposición de la gente, pero al mismo tiempo sucede que es necesario arbitrar medidas
y utilizar personal, para evitar la frecuencia de 1os hurtos. Sin embargo, ello no puede
llegar al Pena y Estado
Pero, además, hay una objeción de fondo a la prevención general, esto es, cómo puede
ser un fin (algo beneficioso, utópico, deseable de lograr) alga que implica o la
utilización del miedo (o bien terror) o una cuestionable tradicional ponderación costos
-beneficios, Difícilmente podrá sostenerse con convicción que un Estado democrático
tenga por fin la utilización de 10s aspectos de motivación inhibitoria más negativos para
el ser humano, como son 10s del miedo o terror, que se contraponen a la esencia
misma de lo que es la democracia: su carácter libertario y liberador. Tampoco pareciera
satisfactorio hablar de una ponderación racional, ya que ello supone para ser verdad o
bien, por una parte, un ser absolutamente racional, 1o que es una ficción, o que las
circunstancias en su totalidad, en las que se da la ponderación, son absolutamente
racionales, lo que constituye un mito, como hemos visto en el desarrollo y evolución
del Estado.
Y un Estado democrático no puede basarse ni en ficciones ni en mitos. El fin de
prevención especial es igualmente cuestionable. En primer lugar, resulta tan o más
particular que el llamado de prevención general. La cifra oscura (y a veces parda,
respecto de actividades delictivas conformes al sistema) en el delito implica que
rea1mente la mayoría de 1os que cometen actos delictivos no queden sujetos a
resocialización. Por otra parte, como sostiene Barbero Santos, aparece cuestionable,
empero, que una pena cuya función es crear inhibiciones sea necesaria cuando el sujeto
a quien se impone no es peligroso en absoluto. Además, es plantear una socialización
sin considerar que siempre hay socialización, so1o que a veces discrepante con las
pautas de ese Estado. Mas aun, que a veces tal socialización es conforme a las metas
de ese Estado y so1o discrepante en 1os medios, lo que lleva a sostener a Miguel Bajo
Fernández que en el caso del delincuente económico no se podría cumplir el fin esencial
de la pena, con 1o que la lógica de toda esta concepción conduce a excluir de tal castigo
al delincuente económico.
Pero, ya tocando el fondo de esta posición, como se ha recalcado por Córdoba y R0xin,
resultaría reconocer como fin de un Estado democrático la posibilidad de manipulación
de 1os individuos por parte del Estado, con ello la falta de control y rediscusión de éste,
ya que las pautas de resocialización son determinadas por él y sus
instituciones, 1o que puede significar en definitiva el totalitarismo de uno, algunos, o
de la mayoría sobre la minoría. No tiene sentido referirse a las teorías integradoras
porque como muy bien dice Roxin: Los efectos de cada teoría no se suprimen en
absoluto entre sí, sino que se multiplican y tampoco una relativización o
particularización de sus efectos salvan las objeciones de fondo que se les hacen.
En verdad, para aclararse en relación a este problema de 1os fines hay que distinguir
entre 1o que es la pena y la imposición de la pena. De 1o que es la pena, esto es,
autoconstatación del Estado, no surge un fin, sino una función. Tal función no es otra
que la de proteger bienes jurídicos.
Es cuestionable qué bienes jurídicos sean 10s protegidos, esto es, la índole misma de la
protección. Lo Único claramente cierto es que el Estado protege sus bienes jurídicos;
por eso función de autoconstatación, no se trata de una función neutral o totalmente
generalizadora. El Estado fija mediante la pena determinadas relaciones sociales,
mantiene la estratificación social, como forma de autoconstatarse y mantener en vigor
eso, la principal tarea dentro de un Estado democrático, y su diferencia con otras formas
de Estado, reside en la constante revisión hasta sus bases mismas de esta función. De
ahí también 1os criterios restrictivos de necesidad (o no necesidad) y racionalidad en
relación a esta función. Por eso, 1os principios de que la protección penal es última
ratio, de que el Derecho penal es de carácter lagunario y subsidiario, de que se trata de
descriminalizar más bien que de criminalizar. El bien jurídico y con ello b injusto es la
piedra angular de la revisión crítica en un sistema que, como el democrático, persigue
una liberación permanente.