T 345 20
T 345 20
T 345 20
DISCAPACIDAD-Definición/DISCAPACIDAD-Definición de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
2
Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, y los artículos 33 y
siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1.2.1. En el escrito de tutela, LKBA indicó que su hijo tiene 8 años de edad y
ha sido diagnosticado con trastorno de déficit de atención e hiperactividad
mixto –en adelante TDAH–, trastorno específico de lectura, disgrafía
funcional, dislexia y perfil intelectual promedio bajo2 [CIT 84], lo que ha dado
lugar a que el niño asista a terapias a partir de los tres (cuatro) años de edad.
3 Ibídem.
4 Ibídem.
3
1.2.3. En enero de 2018, LKBA formuló una petición a la Secretaría de
Educación de Bogotá, requiriendo la asignación de un cupo escolar para su
hijo, en una institución educativa cuyas condiciones propicien la superación
del trastorno y sus dificultades de aprendizaje. Dicha solicitud se fundamentó
en el hecho de que el colegio en el que estudiaba se negó a recibirlo en el año
lectivo 2018, al alegar la falta de herramientas pedagógicas para tratar su
TDAH, pretexto que también fue utilizado por otros planteles para no
matricularlo.
7 Folios 33 y 34, cuaderno principal. En el trámite de la tutela no se informó de la situación económica del
padre del menor, pero, según la accionante, ella se hace cargo en su integridad de sus necesidades.
4
(preferiblemente de carácter privado), en calendario B8 y con cubrimiento total
de los costos que se deriven de la prestación del servicio, tales como
matrícula, pensión, asesoría de tareas, uniformes, útiles, apoyo psicológico y
terapéutico, alimentación diaria y ruta escolar. Aunque estos conceptos no se
incluyeron específicamente en el escrito de tutela, sí se infieren de las
solicitudes que fueron realizadas por la demandante a la Secretaría de
Educación, los días 17 de enero y 19 de febrero de 20189.
1.3.1 Frente a los hechos, la rectora del Colegio EJ, a través de oficio del 26
de julio de 201810, manifestó que LKBA acudió a la institución educativa en el
mes de abril del año en cita, ocasión en la que le dio a conocer el diagnóstico
del menor. Teniendo en cuenta dicha situación, la accionante fue remitida a la
docente de apoyo pedagógico, quien le expresó la disposición de la institución
de recibir a su hijo y de brindarle el apoyo que éste requiere para su proceso
de aprendizaje.
1.3.2. A juicio del colegio, no se han vulnerado los derechos de JPAB, pues se
respetó el cupo escolar asignado hasta el último momento, pero fue la
progenitora quien no llevó a cabo el proceso de matrícula. Agregó que, aunque
la accionante pretende que el cupo escolar se asigne en el grado segundo, ella
8 Sobre el particular, cabe destacar que en el sistema educativo existen los calendarios escolares A y B. Las
actividades en el calendario A inician en febrero y culminan en noviembre, y en el B comienzan en septiembre
y finalizan en junio. Actualmente, todos los colegios públicos desarrollan su plan de estudios en el calendario
A. Por su parte, los colegios privados tienen la libertad de escoger cuál calendario siguen, con la condición de
que observen la intensidad horaria establecida en la Resolución 1730 del 18 de junio de 2004, expedida por el
Ministerio de Educación Nacional. A través de esta resolución se reglamentó la jornada única y la intensidad
horaria en instituciones educativas no oficiales.
11 Folio 101, cuaderno principal. En este folio se encuentra el cronograma del proceso de auditoría interno
del año 2018.
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no presentó evidencia alguna de que su hijo cursó y aprobó el grado primero
de educación básica primaria. Por último, en su intervención, la rectora indicó
que en la institución educativa no hay disponibilidad de plazas en el grado
segundo, en ninguna de las jornadas.
13 El artículo en mención señala que: “Artículo 4°. Procedimiento para vincular al sistema educativo a los
niños, niñas y adolescentes que no se hayan matriculados dentro de las fechas fijadas en el cronograma de
matrículas. Para los casos relacionados con niños, niñas y adolescentes que se encuentren por fuera del
sistema educativo, se procederá así: […] c. Acción de los colegios. Los colegios matricularan a los niños,
niñas y adolescentes y establecerán compromisos con los padres para que cumplan sus obligaciones de
acuerdo con la ley y el manual de convivencia del colegio. De igual forma efectuarán a los menores una
valoración académica, harán una inducción social y les ofrecerán los apoyos necesarios para que el niño,
niña o joven permanezca en el colegio. Si los padres o representantes no acuden a matricular al menor o
incumplen con las obligaciones contraídas, el colegio informará a la Comisaría o Defensora de Familia para
que dichos organismos de acuerdo a sus competencias prevengan, garanticen y restablezcan el derecho a la
educación de los niños, niñas y adolescentes. […]”
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Ambas dependencias coincidieron en afirmar que al niño JAPB se le otorgó un
cupo escolar en el Colegio CT, jornada de la tarde, para cursar el grado
segundo en el nivel básica primaria, el cual forma parte de la red de colegios
del Distrito Capital.
7
En lo concerniente a la garantía del derecho a la educación de JPAB, la
dependencia afirmó que ha estado dispuesta a asignarle un cupo escolar, tal y
como se evidencia en el oficio S-2018-25215 del 8 de febrero de 2018 18, en el
que se le da a conocer a la accionante la asignación del cupo escolar para su
hijo en el Colegio EJ.
19 El precepto en mención consagra que: “Artículo 3o. Prestación del servicio educativo. El servicio
educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado. Igualmente los particulares podrán fundar
establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas
pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional. De la misma manera el servicio educativo podrá
prestarse en instituciones educativas de carácter comunitario, solidarios, cooperativo o sin ánimo de lucro.
Se reconoce la naturaleza prevalente del derecho a la educación sobre los derechos económicos de las
instituciones educativas.”
20 La citada norma establece lo siguiente: “Artículo 27. Prestación del Servicio Educativo. Los
departamentos, distritos y municipios certificados, prestarán el servicio público de la educación a través del
sistema educativo oficial. Solamente en donde se demuestre insuficiencia en las instituciones educativas del
Sistema Educativo Oficial podrá contratarse la prestación del servicio educativo con entidades estatales o
privadas sin ánimo de lucro de reconocida trayectoria e idoneidad, sin detrimento de velar por la cobertura
e infraestructura en los servicios educativos estatales. El valor de la prestación del servicio financiado con
estos recursos del sistema no puede ser superior a la asignación por alumno definido por la Nación. Cuando
el valor sea superior, el excedente se pagará con recursos propios de la entidad territorial, con las
restricciones señaladas en la presente ley. Cuando con cargo a recursos propios la prestación del servicio sea
contratada con entidades no estatales, la entidad territorial deberá garantizar la atención de al menos el
ciclo completo de estudiantes de educación básica. La Educación Misional Contratada y otras modalidades
de educación que venían financiándose con recursos del Situado Fiscal, y las participaciones de los
municipios en los Ingresos Corrientes de la Nación se podrán continuar financiando con los recursos del
Sistema General de Participaciones.”
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suscrito por la rectora FSGC, acompañado de una copia de la captura de
pantalla del SIMAT, en donde consta que JPAB está matriculado en el Colegio
CT en el año lectivo 2018. En la misiva se aclara que se le asignó un cupo en
las aulas de apoyo pedagógico, las cuales disponen de un equipo
interdisciplinario facultado para atender sus necesidades educativas, de
acuerdo con el diagnóstico de TDAH. El 1º de octubre de 2018 22, dando
alcance a la respuesta anterior, el colegio hizo llegar a la autoridad judicial una
comunicación en la que manifiesta que el equipo interdisciplinario compuesto
por psicología, fonoaudiología, terapia ocupacional, trabajo social y docencia
pedagógica le está haciendo acompañamiento continuo, permanente y
personalizado al menor. Además, indicó que se implementará el Plan
Individual de Ajustes Razonables –PIAR–, con un “plan casero” para avanzar
en el proceso académico del niño. Por último, cita un listado de tres proyectos
institucionales en los cuales se involucran actividades de tiempo libre, talleres
pre vocacionales y proyecto de vida23, sin especificar la forma como ellos se
llevarían a cabo.
23 Ibídem.
9
insiste en su solicitud de asignación de un cupo en un colegio especializado en
TDAH28.
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1.4.13. Oficio del Colegio CT, del 3 de agosto de 2018, dirigido a la Secretaría
de Educación de Bogotá D.C., en el que se informó que (i) la accionante y su
hijo se presentaron ese día en el colegio; (ii) que el menor debe recibir
educación personalizada, de acuerdo con las indicaciones de la
neuropsicóloga, las cuales, en su mayoría, no están disponibles; (iii) la madre
de JPAB se niega a aceptar dicha situación, pues no se ajusta a las
recomendaciones médicas, y que (iv) el proceso de aprendizaje del niño se
llevaría mejor en un aula de apoyo pedagógico36.
11
presupuestos señalados por esta Corporación en las sentencias T-308 de
200340, T-722 de 200341, T-168 de 200842, T-512 de 201543 y T-011 de 201644.
Por último, el juzgado expuso las obligaciones de los padres de familia frente
al derecho a la educación de sus hijos, como quiera que aquellos deben
cumplir con las disposiciones establecidas por las autoridades competentes
para brindar dicho servicio. Así las cosas, se exhortó a la actora a seguir el
procedimiento para la formalización de la matrícula de su hijo en el plantel
educativo asignado, en los términos de la Resolución 1525 de 2017 proferida
por la Secretaría de Educación Distrital.
2.2. Impugnación
La peticionaria indicó las siguientes razones para disentir del fallo del 3 de
octubre de 2018. Inicialmente, expuso la falta de congruencia de la decisión
adoptada, pues ella no se ajusta a los hechos que dieron lugar a la
interposición de la acción, ya que no cumple el mandato legal de garantizar el
pleno goce del derecho de la persona afectada, y se produjo sobre la base de
consideraciones inexactas.
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educativas Colegio EJ y en el Colegio CT), las cuales no cuentan con los
requisitos para llevar a cabo el proceso educativo del niño, tal y como se
puede constatar en comunicaciones emitidas por los citados colegios45.
También se consideró que no se han vulnerado los derechos del menor, pues,
aunque no se consiguió el cupo en el calendario B –como su progenitora
pretendía–, este fue gestionado en el calendario escolar A.
III. CONSIDERACIONES
3.1. Competencia
47 La mencionada disposición establece que: “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí
misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se
solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá
impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su
eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En
ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley
establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación
de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes
el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.”
13
Constitución Política, y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. El
caso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala Tercera de
Selección de Tutelas, mediante auto del 15 de marzo de 2019 (notificado el 1
de abril de 2019)48.
“PRIMERO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se oficie a la señora LKBA para
que, en el término de tres (3) días hábiles contado a partir de la comunicación de este
auto, informe cómo ha sido el proceso educativo de su hijo en el Colegio CT, en atención
a su diagnóstico de déficit de atención e hiperactividad mixto, trastorno específico de
lectura, perfil intelectual promedio bajo, dislexia y digrafía funcional.
SEGUDO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se oficie al representante legal del
Colegio CT de la ciudad de Bogotá para que, en el término de tres (3) días hábiles
contado a partir de la comunicación de este auto, informe: (i) qué grado se encuentra
cursando el niño JPAB y si lo está haciendo en un aula regular; (ii) cómo se lleva a cabo
el proceso educativo del menor, para lo cual deberá especificar el número de estudiantes
en el salón de clases, los métodos de enseñanza y de calificación, entre otros aspectos que
considere pertinentes y (iii) cuáles avances y retrocesos académicos y comportamentales
ha presentado el estudiante desde el momento en que empezó a asistir al colegio.
El niño hace parte del grupo 5 de las aulas de apoyo pedagógico, el cual
cuenta con 17 estudiantes en total, quienes asisten en la jornada de la mañana,
de la sede B. El proceso pedagógico en dichas aulas sigue un enfoque
diferencial, en el que se parte de las necesidades individuales de los
estudiantes. Con dicha metodología se pretende fomentar las habilidades de
cada estudiante, teniendo en cuenta sus tiempos de aprendizaje. Para el efecto,
se prepara el PIAR como lo establece el Decreto 1421 de 201749. En estos
espacios escolares se busca crear un ambiente de empatía entre estudiantes y
48 Esta sala estuvo integrada por las Magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y Diana Fajardo Rivera.
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docentes, se ajustan los contenidos de lectura, escritura y matemáticas a los
conocimientos previamente adquiridos por los educandos, y a su contexto.
A los padres de familia, quienes cuentan con libertad para manifestar sus
expectativas en relación con sus hijos y sus necesidades, también se les integra
a estos espacios, orientándolos para que acepten de manera asertiva las
particularidades de los NNA. Adicionalmente, artistas formadores del CREA-
IDARTES de Boíta apoyan actividades dentro de la jornada escolar, como el
centro de interés de teatro, artes plásticas, música y danzas en el cual participa
JPAB.
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para niños en situación de discapacidad. En términos sociales el menor se ha
adaptado. Sin embargo, en el ámbito académico no se encuentra en el nivel de
un niño de su edad, pues su proceso de aprendizaje no corresponde a sus
capacidades.
51 LKBA incluyó en su escrito el siguiente listado de enlaces de páginas web de colegios considerados aptos
para su hijo: https://gimnasiodeguilford.edu.co/, http://lakhumbre.edu.co/, https://liceochicocampestre.edu.co/,
http://nuevogimnasiolacuspide.edu.co/, https://www.colegioalbertschweitzer.com/, https://www.cedap.edu.co/,
http://pensarandino.edu.co/
16
ausencia de ruta escolar. Esta situación le ha generado bastantes
inconvenientes, pues el Colegio CT queda muy lejos de su casa. Por último,
mencionó la Resolución 2565 del 24 de octubre de 2003 del Ministerio de
Educación53, la cual establece que, en casos de no disponer el servicio
requerido, se puede suscribir un convenio para proveerlo y se quejó de la
conducta de la accionada al no aplicar esta resolución, argumentando que
existen casos más graves que el de su hijo.
Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, esta Sala abordará
los siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de amparo constitucional;
(ii) las diferencias entre el TDAH, la dislexia, la disgrafia y la discapacidad, y
(iii) el derecho a la educación inclusiva en Colombia. Con sujeción a lo
anterior, (iv) se decidirá el caso concreto.
53 A través de esta resolución se establecen parámetros y criterios para la prestación del servicio educativo a
la población con necesidades educativas especiales.
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3.4. Procedencia del amparo
56 La norma en cita dispone que: “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida,
en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la
solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”
57 La citada norma establece que: “Artículo 288. La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley
reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los
deberes que su calidad les impone.”
58 Al respecto, el precepto en mención consagra que: “Artículo 306. La representación judicial del hijo
corresponde a cualquiera de los padres. El hijo de familia sólo puede comparecer en juicio como actor,
autorizado o representado por uno de sus padres. Si ambos niegan su consentimiento al hijo o si están
inhabilitados para prestarlo o si autorizan sin representarlo, se aplicarán las normas del Código de
Procedimiento Civil para la designación de curador ad litem. En las acciones civiles contra el hijo de familia
deberá el actor dirigirse a cualquiera de sus padres, para que lo represente en la litis. Si ninguno pudiera
representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil para la designación de curador ad
litem.”
59 Véanse, entre otras, las sentencias T-306 de 2017, T-259 de 2018, T-434 de 2018 y de 2019.
18
3.4.2. Legitimación en la causa por pasiva. El artículo 86 del Texto Superior
establece que la tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de
los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, en los casos
previstos en la Constitución y en la ley. En este contexto, según lo señalado de
manera reiterada por la Corte, en lo que respecta a esta modalidad de
legitimación, es necesario acreditar dos requisitos, por una parte, que se trate
de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y por la otra,
que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda
vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión61.
61 Sobre el particular, en la Sentencia T-1001 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería, se expuso que: “la
legitimación en la causa como requisito de procedibilidad exige la presencia de un nexo de causalidad entre la
vulneración de los derechos del demandante y la acción u omisión de la autoridad o el particular demandado,
vínculo sin el cual la tutela se torna improcedente (…)”.
62 “Por el cual se crea la secretaría de educación del Distrito”. Al respecto, la norma en cita establece:
“Artículo 1. Créase la Secretaría de Educación del Distrito Especial de Bogotá.”
63 El referido precepto establece que: “Artículo 3º Funciones. Modificado por el artículo 8 del Decreto 593
de 2017 Corresponde a la Secretaría de Educación del Distrito ejercer de conformidad con el Decreto
Ley 1421 de 1993, el Acuerdo 257 de 2006, y con las políticas y metas fijadas por el Plan de Desarrollo
Distrital y el Plan Sectorial de Educación, las siguientes funciones: A. Formular, orientar y coordinar las
políticas y planes del Sector Educación, en concordancia con el Plan de Desarrollo Distrital, el Plan
Sectorial de Educación, el Acuerdo 257 de 2006 y las demás normas legales del orden nacional.
B. Desarrollar estrategias que garanticen el acceso y permanencia de los niños, niñas y jóvenes en el sistema
educativo, así como la pertinencia, calidad y equidad de la educación en sus diferentes formas, niveles y
modalidades. C. Ejercer la inspección, vigilancia, control y evaluación de la calidad y prestación del servicio
educativo en la ciudad. D. Formular programas y proyectos que contribuyan a mejorar la calidad de la
educación. E. Fomentar la investigación, innovación y desarrollo de los currículos, los métodos de
enseñanza y la utilización de medios educativos. F. Definir, orientar y ejecutar las políticas de formación y
actualización del personal docente y administrativo al servicio de la SED. G. Impulsar la investigación
educativa y pedagógica que adelanta el Instituto para la Investigación Educativa y el Desarrollo
Pedagógico- IDEP, con la participación de las instituciones de educación superior y las facultades de
educación. H. Promover estrategias de articulación de la educación con las demandas de la ciudad y las
necesidades de sus habitantes. I. Fomentar la investigación y su relación con los procesos de docencia, en
coordinación con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y en articulación con las instituciones de
educación superior radicadas en la ciudad de Bogotá. J. Fomentar la formación en el conocimiento científico
técnico y tecnológico en los colegios de la ciudad. K. Fomentar el desarrollo del conocimiento a través de
alianzas estratégicas con el sector productivo. L. Formular, orientar y ejecutar, en coordinación con la
Secretaría Distrital de Ambiente, la política de educación ambiental del Distrito Capital. M Diseñar e
impulsar estrategias y programas para el desarrollo y formación de la niñez y la juventud. N. Diseñar e
impulsar estrategias y programas para el desarrollo de los grupos étnicos atendiendo sus características
socio culturales y el fomento de la interculturalidad. O. Diseñar e impulsar estrategias y programas para
atender la educación de las personas con necesidades especiales. P. Aprobar la creación y funcionamiento de
las instituciones de educación formal y no formal, a que se refiere la Ley General de Educación. Q.
Consolidar, analizar y entregar la información sobre el comportamiento del Sistema educativo, para uso de
los organismos nacionales y distritales de dirección y control. R. Administrar y controlar los recursos
propios del Distrito y los provenientes del Sistema General de Participaciones con destino a la educación.”
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otras, se encuentran las de orientar y coordinar las políticas educativas en las
etapas inicial, básica y media en Bogotá, así como desarrollar estrategias para
garantizar el acceso y permanencia de los niños y adolescentes en el sistema
educativo.
65 Al respecto el precepto en mención consagra que: Artículo 20. Consideraciones generales para la
inscripción y asignación de cupos educativos. En el procedimiento de inscripción que deben realizar los
padres o acudientes y en la asignación de cupo por parte de la SED, se tendrán en cuenta las siguientes
consideraciones: […] c. De conformidad con lo establecido en la Resolución 7797 de 2015 del Ministerio de
Educación Nacional, la asignación de cupos es competencia de la entidad territorial certificada. Por tal
motivo, se realizará inicialmente por la Dirección de Cobertura y posteriormente involucrará a los
establecimientos educativos oficiales y las Direcciones Locales de Educación, para población que no realizó
el proceso de inscripción regular o no formalizó matrícula, atendiendo los criterios de priorización y las
responsabilidades en cada una de las etapas del cronograma establecido en la presente resolución.
66 Al respecto, el precepto en mención consagra que: “Artículo 9°. Instituciones educativas. Institución
educativa es un conjunto de personas y bienes promovida por las autoridades públicas o por particulares,
cuya finalidad será prestar un año de educación preescolar y nueve grados de educación básica como
mínimo, y la media. Las que no ofrecen la totalidad de dichos grados se denominarán centros educativos y
deberán asociarse con otras instituciones con el fin de ofrecer el ciclo de educación básica completa a los
estudiantes. Deberán contar con licencia de funcionamiento o reconocimiento de carácter oficial, disponer
de la infraestructura administrativa, soportes pedagógicos, planta física y medios educativos adecuados. Las
instituciones educativas combinarán los recursos para brindar una educación de calidad, la evaluación
permanente, el mejoramiento continuo del servicio educativo y los resultados del aprendizaje, en el marco de
su Programa Educativo Institucional. Las instituciones educativas estatales son departamentales, distritales
o municipales. Parágrafo 1°. Por motivos de utilidad pública o interés social, las instituciones educativas
departamentales que funcionen en los distritos o municipios certificados serán administradas por los distritos
y municipios certificados. Por iguales motivos se podrán expropiar bienes inmuebles educativos, de
conformidad con la Constitución y la ley. Durante el traspaso de la administración deberá garantizarse la
continuidad en la prestación del servicio educativo. Para el perfeccionamiento de lo anterior se suscribirá un
convenio interadministrativo entre las entidades territoriales. Parágrafo 2°. Las deudas por servicios
públicos de las instituciones educativas cuya administración se traspase de los departamentos a los distritos
y municipios certificados, causadas con anterioridad a la fecha del traspaso, serán pagadas por los
departamentos. Parágrafo 3°. Los Establecimientos Públicos educativos del orden nacional que funcionan
con recursos del presupuesto nacional, serán traspasados con los recursos a las respectivas entidades
territoriales, conservando su autonomía administrativa. Parágrafo 4°. Habrá una sola administración
cuando en una misma planta física operen más de una jornada. También podrá designarse una sola
administración para varias plantas físicas, de conformidad con el reglamento.”
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realizar algunas consideraciones relativas a su participación en el proceso de
aprendizaje del menor, a fin de determinar si sus actuaciones tienen la
capacidad de generar la afectación de los derechos fundamentales del menor
en el caso en cuestión.
Por su parte, frente al Colegio EJ, la Sala encuentra que la acción de tutela no
es procedente, en la medida en que la madre del niño JPAB decidió no
matricularlo oportunamente en esa institución, a pesar de que se le había
otorgado el cupo correspondiente. En este sentido, no es posible identificar
ningún de tipo de acción u omisión por parte del citado ente público, que
hubiese podido conducir a la violación de los derechos alegados a favor del
menor.
68 Ibídem.
21
amparo solo procede cuando la persona afectada no cuenta con otro medio de
defensa judicial. Para el efecto, esta Corporación ha concluido que la otra vía
debe ser idónea y eficaz para la protección del derecho, pues, de lo contrario,
el amparo se torna procedente70. Por tanto, no es suficiente la existencia
formal del recurso judicial, sino que este debe tener la suficiencia necesaria
para evitar oportunamente la vulneración o amenaza del derecho fundamental,
lo cual deberá examinarse de manera particular atendiendo a las circunstancias
en que se encuentre el titular de los derechos71.
70 Sentencia T-087 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, reiterada en la sentencia T- 387 de 2018.
72 El precepto en mención establece que: “Artículo 13. Objeto y modalidades del derecho de petición ante
autoridades. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los
términos señalados en este código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución
completa y de fondo sobre la misma. Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades
implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que
sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un
derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación
de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular
consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos. El ejercicio del derecho de petición es gratuito
y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado, o de persona mayor cuando se trate
de menores en relación a las entidades dedicadas a su protección o formación.”
74 En concreto, la actora reclamó la asignación de un cupo escolar para JPAB en el grado segundo de
primaria, en un plantel educativo especializado en el tratamiento del TDAH, en el calendario B, con
cubrimiento total de los costos que se deriven de la prestación del servicio, tales como matrícula, pensión,
asesoría de tareas, apoyo psicológico y terapéutico, uniformes, útiles y materiales escolares, alimentación
diaria y ruta escolar.
75 La norma en cita establece que: “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona
que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare
22
en este caso se persigue una finalidad constitucional –el acceso a la educación
inclusiva de un menor que padece TDAH, dislexia y disgrafia– que excede la
supuesta ilegalidad del acto administrativo, y que no se encuadra dentro de las
causales de procedencia de dicho medio de control, como lo son, que el acto
hubiese sido expedido “con infracción de las normas en que deberían
fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del
derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con
desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.”76
Adicional a lo anterior, por ser menor de edad, es preciso tener en cuenta que
JPAB es un sujeto de especial protección constitucional, y que su madre
afirma encontrarse en una situación económica grave que le impide cubrir
directamente los costos que él demanda en una institución privada de
educación especial. A ello cabe agregar que no tiene una red familiar que
pueda apoyarlos en este proceso y que no cuenta con el soporte del padre. Se
trata de motivos adicionales que evidencian la idoneidad de la acción de
tutela, aunado a la ausencia de otro mecanismo de defensa judicial, con miras
–sobre todo– a proteger el derecho a la educación78.
la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también
podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el
inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general
y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la
reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en
tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de
ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de
aquel.”
77 Este argumento está en línea con lo resuelto en la Sentencia T-091 de 2018 (M.P. Carlos Bernal Pulido), en
el cual se analizó la acción de tutela presentada por un personero municipal en representación de un grupo de
estudiantes menores de edad en contra de la Secretaría de Educación Departamental de Caquetá, con el fin de
que se ordenara la apertura del grado décimo en una institución educativa del orden departamental que no
ofrecía educación media. En esta oportunidad, la Sala Primera de Revisión de la Corte consideró que los
tutelantes no contaban con otros mecanismos de defensa judiciales, en tanto que, si bien la decisión del
Comité que determinó la no apertura del grado décimo constituía un acto administrativo de carácter general
susceptible de control ante la jurisdicción de lo contencioso por vía de la acción de nulidad, la pretensión de
los accionantes no estaba dirigida a cuestionar la legalidad de dicho acto, sino en procurar su acceso a la
educación. En esa medida, no se enmarcaba en ninguna de las causales de procedencia de la acción de
nulidad. De ahí que, teniendo en cuenta que se trataba de un grupo de menores de edad con urgencia de
culminar su proceso educativo para calificarse y acceder a la educación superior, se consideró que el amparo
era el mecanismo apto para agotar esta controversia.
23
Sobre esta base y en consideración a lo expuesto, se encuentra satisfecho el
requisito de subsidiariedad. Habiendo superado el examen de procedibilidad,
antes de continuar con el análisis de fondo de los derechos presuntamente
vulnerados, se debe estudiar si en el caso sub-lite se presenta o no carencia
actual del objeto por hecho superado.
Conviene recordar las conclusiones a las que ha llegado esta Corte, luego de
analizar el contenido del artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 79, del cual se
deriva la carencia actual de objeto por hecho superado. Para empezar, en la
jurisprudencia se reconoce que en el curso del proceso se pueden presentar
situaciones de las cuales se desprende que terminó la afectación del derecho
reclamado, bien sea por (i) la materialización del daño; (ii) la satisfacción del
derecho; o (iii) la inocuidad de las pretensiones de la acción de tutela80.
Continuando con esta misma línea, a través de la Sentencia SU-522 de 2019 81,
este Tribunal señaló que “el hecho superado responde al sentido obvio de las
palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la
satisfacción de lo pedido en tutela, como producto del obrar de la entidad
accionada. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la
orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna.
Es importante precisar que en estos casos le corresponde al juez de tutela
constatar que: (i) efectivamente se ha satisfecho por completo lo que se
pretendía mediante la acción de tutela; (ii) y que la entidad demandada haya
actuado (o cesado en su accionar) a motu propio, es decir, voluntariamente.”
79 El texto en mención señala que: “Artículo 26. Cesación de la Actuación Impugnada. Si, estando en curso
la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación
impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si
fueren procedentes. El recurrente podrá desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente. Cuando
el desistimiento hubiere tenido origen en una satisfacción extraprocesal de los derechos reclamados por el
interesado, el expediente podrá reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción acordada
ha resultado incumplida o tardía.”
24
se profiera el fallo respectivo. Lo anterior se manifiesta en las Sentencias T-
168 de 200882, T-378 de 201683, T-218 de 201784 y T-070 de 201885, entre otras.
Así las cosas, sin perjuicio del cupo escolar que fue entregado al menor, se
cuestiona por la accionante la falta de acceso a la educación inclusiva para el
menor, situación que amerita el examen de este caso por parte de la Corte, con
miras a determinar si las herramientas con las que cuenta la institución CT son
idóneas para garantizar el derecho a la educación de JPAB.
25
componentes, aspectos curriculares y pedagógicos. Sobre esta base, en la
medida que el objeto jurídico de la acción no se ha extinguido, no cabría
declarar la carencia de objeto por hecho superado, ya que el caso amerita un
análisis constitucional de fondo.
En todo caso, vistas las razones que justifican el amparo invocadas por la
accionante, según se señaló en el acápite referente a la solicitud, la Corte
descarta pronunciarse sobre la controversia referente a la accesibilidad del
sistema educativo (recuérdese que se afirmó que JPAB llevaba cerca de seis
meses desescolarizado), para enfocarse exclusivamente en el componente de
adaptabilidad (con excepción del tema concerniente al transporte), por cuanto,
más allá de que la SED dilató la concesión de la plaza escolar en un colegio de
la red distrital, con el agravante de que incluso la primera asignación fue
errónea en el grado otorgado, finalmente se le confirió al menor un cupo en el
Colegio CT. Por lo demás, sobre la base de que el derecho a la educación
también implica deberes correlativos para la familia, como lo señala
expresamente la Constitución en el artículo 67 86, es preciso resaltar que la
demora de la SED, en gran medida, es imputable a la actuación de la
accionante, quien solo formuló la solicitud de acceso al sistema hasta el 17 de
enero de 2018, es decir, por fuera del plazo establecido en la Resolución 1525
de 201787. En todo caso, como se advierte de lo expuesto, ya no cabe adoptar
medidas sobre el particular, pues por la ocurrencia de hechos sobrevivientes
que solucionaron el problema vinculado con la desescolarización.
Así las cosas, una vez superado el análisis de las cuestiones previas, se
procederá al estudio de los aspectos relevantes para dar solución al caso sub-
examine, para lo cual se estudiarán las definiciones del TDAH, la dislexia y la
disgrafia, en comparación con la discapacidad, y el concepto de la educación
inclusiva.
86 La norma en cita, en el aparte pertinente, dispone que: “El Estado, la sociedad y la familia son
responsables de la educación (…)”.
87 El artículo 35 de dicha resolución contiene el cronograma del proceso de gestión de la cobertura educativa
del Distrito de 2017 al 2018.
26
médico– así como de sus consecuencias para el tratamiento de los NNA que
son diagnosticados con el mismo.
88 Citado en: Isorna Folga, Manuel, Trastorno por Déficit de Atención con Hiperactividad (TDAH), 2017.
27
Dentro del marco de la disgrafia se pueden distinguir: la adquirida y la
evolutiva. La primera refiere al caso de aquellos individuos que escribían de
forma correcta, pero con ocasión de una lesión cerebral presentan dificultades
en escritura93; mientras que, en la segunda, se encuentran los casos de niños o
niñas que, sin ninguna causa aparente, revelan dificultades para adquirir la
competencia de escribir, es decir, niños o niñas que, a pesar de desarrollarse en
un adecuado ambiente familiar y socio económico, con escolaridad apropiada,
aspectos perceptivos y motores normales, presentan problemas para aprender a
trazar con signos las palabras94.
3.7.1 Para llevar a cabo el análisis del caso concreto, la Sala considera
relevante tener en cuenta los parámetros que ha acogido el Ministerio de
Educación Nacional para diferenciar la discapacidad, el TDAH y las
alteraciones del aprendizaje, teniendo en cuenta que dicha entidad es la
encargada de definir la política integral en materia de educación inclusiva en
el país, así como de reglamentar el esquema de atención educativa bajo el
enfoque de inclusión, tal como lo consagra el artículo 11 de la Ley 1618 de
201395.
94 Ibídem 69.
95 La primera parte de la norma en cita establece que: “Artículo 11. Derecho a la educación. El Ministerio
de Educación Nacional definirá la política y reglamentará el esquema de atención educativa a la población
con necesidades educativas especiales, fomentando el acceso y la permanencia educativa con calidad, bajo
un enfoque basado en la inclusión del servicio educativo. Para lo anterior, el Ministerio de Educación
Nacional definirá los acuerdos interinstitucionales que se requieren con los distintos sectores sociales, de
manera que sea posible garantizar atención educativa integral a la población con discapacidad.”
28
En este punto, conviene traer a colación la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad97, en que se advierte que se trata de un
concepto cambiante, que se origina en la interacción entre las personas en
cuestión y las barreras que se presentan en el entorno, las cuales impiden su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con
otras personas.
3.7.3. Ahora bien, aunque el Ministerio admite que el TDAH puede ocasionar
dificultades en el ámbito escolar y en la vida diaria del NNA, este no es
considerado como una discapacidad98, lo mismo aplica para las dificultades
del aprendizaje como la dislexia y disgrafia99. Para mayor comprensión, en el
siguiente cuadro se plasman las razones de dicha distinción100.
Discapacidad
Las barreras en la discapacidad están presentes en todos los ámbitos del diario vivir de una
persona.
No son dificultades específicas que impidan el desarrollo en un entorno determinado de la
persona.
No aluden a la aparición tardía de ciertos procesos o funciones fisiológicas, por ejemplo, demora
en el aprendizaje de vocabulario o de habilidades de motricidad fina, sino que presentan procesos
de desarrollo diferentes a la mayoría de los pares del individuo.
Los apoyos y ajustes deben darse no solamente en el ámbito educativo, sino en todos los aspectos
de la vida del individuo.
No se hacen evidentes por obstáculos de contexto, sino que debe tomarse en cuenta ciertas
circunstancias de la persona.
TDAH
Las dificultades que lo caracterizan se hacen evidentes, principalmente, en el escenario escolar,
aunque pueden afectar (en menor medida) otras esferas de la vida diaria.
Gran parte de las dificultades asociadas con el TDAH se evidencian en circunstancias en donde
se requiere de la persona alta demanda de atención, autocontrol e inhibición de impulsos. Aunque
esta situación puede impactar la vida escolar y diaria del NNA, no representa una afectación de
su funcionamiento global o su adaptación al entorno, aclarando que estas dificultades se pueden
debilitar o fortalecer en la medida en que se desarrolla la persona, dependiendo del evento en el
que deba desenvolverse.
Alteración o dificultad de aprendizaje
Las alteraciones específicas en el aprendizaje escolar emergen puntualmente cuando deben
adquirirse ciertos conocimientos académicos altamente específicos (la lectoescritura y la
matemática, concretamente) o procesos cognitivos relacionados con estos (razonamiento
matemático, descodificación fonológica, generación de inferencias ante distinto tipo de textos,
etc.)
3.7.4. Como se observa, los menores que padecen TDHA u otras alteraciones
que dificultan su aprendizaje requieren de una atención especial en el proceso
educativo, para poder cumplir con los requisitos de cada curso lectivo. Sin
embargo, el TDAH, la dislexia y la disgrafia no suponen una condición de
97 Esta Convención fue suscrita el 13 de diciembre de 2003 en Nueva York – Estados Unidos.
99 Ibídem, p. 42.
100 Ibídem, pp. 41-43. Las diferencias que se relacionan en el cuadro fueron tomadas del Documento de
orientaciones técnicas, administrativas y pedagógicas para la atención educativa a estudiantes con
discapacidad en el marco de la educación inclusiva
29
discapacidad, en tanto que sus dificultades se dan, principalmente y de manera
exclusiva, en el escenario escolar y no en otras esferas de la vida. En esta
medida, para establecer si es posible extender los supuestos de la educación
inclusiva a circunstancias como la que se examina en esta oportunidad, es
preciso estudiar el alcance de este último concepto, con el fin de establecer si
sus fundamentos también son aplicables a otro tipo de población que presenta
necesidades especiales, aun cuando no se halle en condición de discapacidad.
102 Sentencia T-120 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Es importante anotar que esta
Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial, particularmente, en torno a la población en situación
de discapacidad, así, por ejemplo, se han esclarecido los parámetros para su acceso y permanencia en el
sistema educativo, la accesibilidad material y el transporte escolar etc. Al respecto, se citan las siguientes
sentencias: T-734 de 2011, T-862 de 2011, T-847 de 2013, T- 247 de 2014, T-488 de 2016, T-523 de 2016, T-
679 de 2016, T-480 de 2018 y T-457 de 2019.
30
cómodos ante la diversidad y la perciban no como un problema, sino como un desafío y
una oportunidad para enriquecer el entorno de aprendizaje.103
“un modelo que busca que concurran en el aula estudiantes con capacidades diferentes
para aprender y acceder al conocimiento. Parte de la idea de que los educandos no
pueden ser apartados de los demás en razón de sus características personales, muchas
de las cuales tradicionalmente han sido catalogadas y percibidas como limitaciones
individuales. Hacerlo, implica segregar a una parte de la población, sin justificación
válida más allá de la diferenciación entre normalidad y anormalidad, como un criterio
histórico y cambiante para juzgar y aislar a un grupo y restringirle desde el comienzo de
la vida, sus derechos”106
103 UNESCO, Orientaciones para la inclusión: Asegurar el Acceso a la Educación para Todos, París, 2006,
citado en: UNESCO, Conferencia Internacional de Educación “La educación inclusiva: el camino hacia el
futuro”, 20008.
104 Comité de los Derechos del niño. Observación General No 9 aprobada en el 43ª periodo de sesiones de
2006, párrafo 67.
105 “Por el cual se reglamenta en el marco de la educación inclusiva la atención educativa a la población
con discapacidad”
31
3.8.3. De los conceptos revisados, es posible identificar los siguientes
elementos básicos de la educación inclusiva: en primer lugar, reconoce que
todos los niños están en capacidad de aprender y necesitan apoyo; en segundo
lugar, advierte que todos ellos estudian de distintas formas; en tercer lugar,
exige que el proceso educativo se desarrolle en torno a sus fortalezas
individuales, con el fin de permitirles participar de forma crítica en el
aprendizaje; en cuarto lugar, busca que el sistema educativo y las
metodologías de enseñanza y aprendizaje respondan a las necesidades
individuales; y, finalmente, demanda de recursos y capacitaciones para que el
personal docente respalde la inclusión.
107 “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de
las personas con discapacidad.”
32
entidades territoriales certificadas la responsabilidad de orientar y acompañar
a las instituciones educativas, en la identificación de barreras que frenen el
acceso y permanencia en el sistema educativo. Todo ello con el propósito de
garantizar el acceso a una educación de calidad, que contribuya a cerrar las
brechas de inequidad.
Visto lo anterior, esta Sala considera que, a pesar del vacío legislativo
específico en la materia, existe un mandato general en materia de educación
inclusiva que, en la actualidad, es el que debe ser utilizado para dar respuesta a
la diversidad del estudiantado colombiano, en especial frente a las demandas
de la población con necesidades educativas especiales. Tal mandato se
encuentra consagrado, como ya se dijo, en el artículo 11 de la Ley 1618 de
108 La primera se presentó el 21 de julio de 2016, a través del proyecto de ley N.º 24 de dicho año (Ver
Gaceta del Congreso No 545, 29 de julio de 2016, p. 16), que tenía como finalidad regular escenarios de
estudiantes con dislexia y otras dificultades de aprendizaje. En el primer y segundo debate, esta iniciativa fue
aprobada en el Senado. Luego de su remisión a la Secretaría de la Cámara de Representantes, y pese a superar
el primer debate, el proyecto fue archivado por tránsito de legislatura, en virtud de lo establecido en los
artículos 190 de la Ley 5ª de 1992 y 160 de la Constitución Política. Por segunda vez, el proyecto sobre
TDAH y dificultades de aprendizaje fue presentado en la Secretaría General del Senado el 28 de agosto de
2018 (Ver Gaceta del Congreso No 628, 31 de agosto de 2018, pp. 34 y 35). Hasta el momento, ha sido
sometido a primer debate en la Comisión Sexta del Senado, en el cual fue aprobado el 11 de junio de 2019.
33
2013, e implica la necesidad de adoptar el diseño y aplicación de medidas de
inclusión educativa, no solo dirigidas a los niños y niñas en situación de
discapacidad, sino también a todos los alumnos que lo requieran por su
situación de vulnerabilidad, por la existencia de un enfoque diferencial o por
la especialidad de su condición, con el propósito de evitar casos de
marginalización, segregación o exclusión de determinados grupos de NNA109.
Para abordar el examen de este punto, cabe recordar los componentes que
hacen parte del derecho a la educación, esto es, la disponibilidad, la
accesibilidad, la aceptabilidad y la adaptabilidad, decantadas por el CDESC en
la Observación General 13112, las cuales han sido un referente en la
109 En relación con la protección que ha otorgado la Corte en casos que comprometían la educación de niños
y niñas con discapacidad, en la mayoría de las ocasiones, se ha concluido que la educación inclusiva es el
modelo idóneo y adecuado para adelantar el proceso de aprendizaje de dichos estudiantes. Sin embargo, en
ciertos casos, la Corte se ha inclinado también por el modelo de educación especializada diferenciada como
recurso de última ratio, en situaciones en las cuales, por evaluaciones psicológicas, familiares y médicas, se
considera que dicha alternativa corresponde a la opción más viable para garantizar el derecho a la educación
de los niños y niñas con discapacidad.
110 Este enfoque ya ha sido planteado por la jurisprudencia constitucional, por ejemplo, en la Sentencia T-
120 de 2019 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo), en la cual la Corte se pronunció sobre un caso de un
colegio en el que se debían realizar ajustes razonables para evitar conflictos entre sus alumnos. En esta
oportunidad, la Corte señaló que la institución involucrada –al contar con estudiantes diagnosticados con
TDAH– estaba en la obligación de amoldarse a las necesidades de todo el alumnado, a partir de políticas de
inclusión que propiciaran un ambiente amigable y respetuoso. Si bien este es un caso en el que se encuentra
una regla aplicable en consonancia con lo que ha sido desarrollado hasta el momento en esta providencia,
cabe mencionar que no es posible asemejar el TDAH con la condición de discapacidad, tal como ya fue
expuesto en esta providencia.
111 Véanse las sentencias T-492 de 2010, T-699 de 2011, T-008 de 2016 y T-067 de 2018.
112 Esta Observación General fue aprobada en su 21ª periodo de sesiones (49ª sesión), el 29 de noviembre de
1999.
34
construcción de la línea jurisprudencial de esta Corporación en materia de
educación inclusiva113. En particular, en la Sentencia C-376 de 2010 114, se
definieron tales componentes de la siguiente manera:
Cabe aclarar que el suministro del transporte debe ser gratuito para las
familias de recursos económicos limitados, y para quienes, como ya se dijo,
tienen efectivamente problemas de distancia que imposibilitan el acceso; solo
con estas condiciones se entiende que corresponde a un obstáculo económico,
el cual vulneraría el derecho a la educación. Así lo ha dispuesto esta
Corporación en la Sentencias T-537 de 2017116 y T-122 de 2018117.
113 Véanse también, entre otras, las Sentencias T-743 de 2013, T-545 de 2016 y T- 091 de 2018.
35
convertiría en una barrera que desincentivaría el proceso de aprendizaje de los
niños afectados.
Por otra parte, en la contestación del Colegio CT se informó que JPAB está
matriculado en el año lectivo 2018, y se le asignó un cupo en las aulas de
apoyo pedagógico, las cuales disponen de un equipo interdisciplinario
facultado para atender las necesidades educativas y acompañar al menor, de
119 Folio 1, cuaderno principal.
36
acuerdo con el diagnóstico de TDAH. Al respecto, se manifestó que se
implementará un Plan Individual de Ajustes Razonables –PIAR–, con un plan
casero para avanzar en el proceso académico del niño.
37
La tutelante también hizo alusión a las dificultades que se presentan para
acceder a un servicio educativo que trate específicamente las dificultades de
aprendizaje de su hijo, ya que la red distrital de colegios no ofrece esa opción
educativa.
120 Sobre estos componentes, en la Observación General No. 13, el CDESC ha señalado que: “Accesibilidad
material. La educación ha de ser asequible materialmente, ya sea por su localización geográfica de acceso
razonable (por ejemplo, una escuela vecinal) o por medio de la tecnología moderna (mediante el acceso a
programas de educación a distancia). // Accesibilidad económica. La educación ha de estar al alcance de
todos. Esta dimensión de la accesibilidad está condicionada por las diferencias de redacción del párrafo 2
del artículo 13 respecto de la enseñanza primaria, secundaria y superior: mientras que la enseñanza
primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a los Estados Partes que implanten gradualmente la
enseñanza secundaria y superior gratuita. (…) // Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad
necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder a
las necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales variados.”
121 Es preciso anotar que esta Sala no hará referencia a una supuesta controversia planteada por la
accionante, relativa al año lectivo en el que se le otorgó el cupo, ya que en el Colegio CT asiste al grado
segundo. Tal como se explicó en el acápite de esta sentencia sobre carencia de objeto.
38
talentos excepcionales, dentro de los cuales se incluye a aquellos con
trastornos del comportamiento y problemas de aprendizaje, entre otros122.
123 La norma en mención establece que: “Artículo 3o. Modificado por la Ley 1650 de 2013, artículo
1º. Prestación del servicio educativo. El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del
Estado. Igualmente los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para
su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional. (…) Se
reconoce la naturaleza prevalente del derecho a la educación sobre los derechos económicos de las
instituciones educativas”.
124 A través de esta ley se crean normas en relación con la asignación de recursos y competencias con el fin
de organizar la prestación de los servicios de educación y salud.
125 A través de esta Resolución se estableció el proceso de gestión de la cobertura 2018-2019 en el Sistema
Educativo Oficial de Bogotá.
126 Dicha disposición determina que: “Artículo 1°. El artículo 30 de la Ley 1176 de 2007 quedará así:
Prestación del Servicio Educativo. Los Departamentos, Distritos y Municipios certificados, prestarán el
servicio público de la educación a través del Sistema Educativo Oficial. Solamente en donde se demuestre
39
deben prestar el servicio educativo a través del sistema educativo oficial. Tan
solo en aquellos planteles en los que se demuestre insuficiencia o limitaciones
–y como medida de carácter excepcional– se podrá contratar la prestación del
servicio educativo, bien sea con entidades oficiales o con privadas sin ánimo
de lucro, las cuales deben gozar de reconocimiento e idoneidad. En todo caso,
el costo de la prestación del servicio financiado, no podrá superar la
asignación nacional estipulada por estudiante, ya que cualquier costo superior
deberá ser asumido por la entidad territorial.
3.10.7. Como punto de partida para dar respuesta a las cuestiones planteadas,
el citado Decreto 1075 de 2015, en el artículo 2.3.1.3.1.5., numerales 3, 4 y 5,
trae una definición de insuficiencia, la cual se concreta en un escenario en el
cual una entidad territorial certificada carece de la capacidad para brindar el
servicio educativo directamente a través de los planteles educativos oficiales,
bien sea por falta de docentes o directivos docentes, o de infraestructura física
insuficiencia o limitaciones en las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial podrá contratarse
la prestación del servicio educativo con entidades sin ánimo de lucro, estatales o entidades educativas
particulares cuando no sean suficientes las anteriores, que cuenten con una reconocida trayectoria e
idoneidad, sin detrimento de velar por la cobertura e infraestructura en los servicios educativos estatales. El
valor de la prestación del servicio financiado con recursos del Sistema General de Participaciones no puede
ser superior a la asignación por estudiante, definido por la Nación. Cuando el valor sea superior, el
excedente se pagará con recursos propios de la entidad territorial, con las restricciones señaladas en la
presente ley. Cuando con cargo a recursos propios la prestación del servicio sea contratada con entidades no
estatales, la entidad territorial deberá garantizar la atención de al menos el ciclo completo de estudiantes de
educación básica. La Educación Misional Contratada y otras modalidades de educación que venían
financiándose con recursos del Situado Fiscal, y las participaciones de los municipios en los Ingresos
Corrientes de la Nación se podrán continuar financiando con los recursos del Sistema General de
Participaciones.” Artículo 27. Prestación del Servicio Educativo. Los departamentos, distritos y municipios
certificados, prestarán el servicio público de la educación a través del sistema educativo oficial. Solamente
en donde se demuestre insuficiencia en las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial podrá
contratarse la prestación del servicio educativo con entidades estatales o privadas sin ánimo de lucro de
reconocida trayectoria e idoneidad, sin detrimento de velar por la cobertura e infraestructura en los
servicios educativos estatales. El valor de la prestación del servicio financiado con estos recursos del sistema
no puede ser superior a la asignación por alumno definido por la Nación. Cuando el valor sea superior, el
excedente se pagará con recursos propios de la entidad territorial, con las restricciones señaladas en la
presente ley. Cuando con cargo a recursos propios la prestación del servicio sea contratada con entidades no
estatales, la entidad territorial deberá garantizar la atención de al menos el ciclo completo de estudiantes de
educación básica. La Educación Misional Contratada y otras modalidades de educación que venían
financiándose con recursos del Situado Fiscal, y las participaciones de los municipios en los Ingresos
Corrientes de la Nación se podrán continuar financiando con los recursos del Sistema General de
Participaciones.”
40
para atender a la población en edad escolar o a la totalidad de la demanda
educativa, respectivamente127.
127 Al respecto, la norma en cita dispone que: “Artículo 2.3.1.3.1.5. Definiciones. Para efectos de la
interpretación y aplicación del presente capítulo, se considerarán las siguientes definiciones: […] 3.
Insuficiencia. Se entiende por insuficiencia toda aquella situación en la que una entidad territorial
certificada no puede prestar el servicio educativo de manera directa en los establecimientos educativos
oficiales del sistema educativo estatal de su jurisdicción, ya sea por falta de planta docente o directivo
docente, o por falta de infraestructura física. 4. Insuficiencia por falta de planta docente o directivo
docente. Se presenta cuando la entidad territorial certificada no cuenta con planta de personal docente o
directivo docente, viabilizada por el Ministerio de Educación Nacional, para atender a la población en edad
escolar que demanda el servicio educativo en los establecimientos educativos oficiales de su
jurisdicción.5. Insuficiencia de infraestructura física. Se presenta cuando la entidad territorial certificada
no cuenta con la infraestructura física necesaria para atender la totalidad de la demanda educativa, o
cuando la que posee no se encuentra en condiciones de ser utilizada para la prestación del servicio
educativo.”
41
educación debe prestarse para casos particulares en los que se advierten
necesidades especiales.
3.10.9. Con fundamento en lo anterior, para esta Sala de Revisión es claro que,
sin perjuicio de las potestades otorgadas al Ministerio de Educación en el
artículo 2.3.1.3.2.6 del Decreto 1075 de 2017128, las únicas entidades
competentes para definir si existe o no la necesidad de contratación del
servicio educativo con establecimientos privados, son las entidades
territoriales certificadas en educación.
Para obtener los datos de insuficiencia, se calculan los indicadores en todas las
Unidades de Planificación Zonal (UPZ130), con excepción de la localidad de
Sumapaz. La clasificación que se otorga es: muy insuficiente, insuficiente,
insuficiencia media, suficiencia leve, suficiencia media, suficiente y muy
suficiente. De acuerdo con dicho estudio, para el año 2019, de las 112 UPZ
existentes en Bogotá, tres fueron calificadas con muy insuficientes, siete con
insuficientes, 20 con insuficiencia media, 48 con suficiencia leve, 20 con
suficiencia media, 11 con suficiencia y 3 como muy suficiente.
129 Secretaría de Educación del Distrito, Oficina Asesora de Planeación, Dirección de Cobertura, Estudio de
Insuficiencia Educativa de Bogotá para 2019, p. 10.
130 Las UPZ son áreas urbanas cuya extensión es inferior a la de una localidad y superior a la de un barrio.
42
11.750131. Según la SED, en el 2019, había 4.653 casos de estudiantes con
trastornos de aprendizaje o de comportamiento en los colegios públicos de la
ciudad, sin que se incluyan datos sobre la prestación del servicio educativo a
su favor.
3.10.11. Así las cosas, y con la base en la información reseñada, esta Sala de
Revisión concluye que no existen evidencias de insuficiencia o limitaciones
en las instituciones educativas del distrito, para brindar el servicio educativo a
los estudiantes que tienen TDAH y dificultades de aprendizaje, por lo que no
puede este Tribunal ordenar a la SED que otorgue un cupo escolar a JPAB en
una institución de calendario B. Ello se justifica, entre otras razones, en que
las insuficiencias o limitaciones son cuestiones de carácter técnico, que no se
justifican por la simple omisión en la consideración de la población con
TDAH y con dificultades de aprendizaje en el reporte realizado para el año
2019 –época en la cual se dio trámite a la presente acción–.
3.10.12. Ahora bien, más allá del estudio de la pretensión reseñada, la actora
solicita, en subsidio, que la institución educativa que se asigne a su hijo se
especialice en el tratamiento del TDAH. Además, afirma que el médico
tratante del menor advirtió sobre la necesidad de brindarle un modelo de
enseñanza personalizada, en aula regular de grupos pequeños, cuya pedagogía
fuese especial, en lo que corresponde a la evaluación, refuerzo extra escolar,
acompañamiento psicopedagógico, flexibilidad y mecanismos especiales de
evaluación.
43
en la mayoría de las ocasiones, la educación inclusiva es el modelo idóneo y
adecuado para adelantar el proceso de aprendizaje de dichos estudiantes. Sin
embargo, en ciertos casos, la Corte se ha inclinado por el modelo de
educación especializada diferenciada como recurso de última ratio, en
situaciones en las cuales, por evaluaciones psicológicas, familiares y médicas,
se considera que esa alternativa corresponde a la opción más viable para
garantizar el derecho a la educación de los niños y niñas con discapacidad.
44
3.10.14. De conformidad con la información proporcionada por la institución
educativa, la Sala advierte que JPAB está recibiendo educación inclusiva, al
haber sido valorado por la institución y ubicado en un aula de apoyo
pedagógico, en la cual estudia con un grupo pequeño de estudiantes (17
niños). Allí se le brinda atención con enfoque diferencial, sujeto al apoyo de
un equipo interdisciplinario para atender sus necesidades educativas. Por lo
demás, el proceso de evaluación se adecua a los esfuerzos del estudiante y se
involucra a los padres en el proceso educativo.
Bajo este panorama, es que se explica que los reportes dados sobre el progreso
escolar del niño son aparentemente favorables. Precisamente, en el documento
allegado por el colegio se expresa que se puede apreciar su adaptación e
integración con sus compañeros, con los cuales ha creado lazos de amistad
que han contribuido a fortalecer su autoestima y desempeño social. También
se indica que JPAB muestra interés en aprender, es constante en el desarrollo
de actividades, se ha fortalecido en los periodos atencionales, y bajo
permanente control, sus tiempos de ejecución y adaptación al puesto de
trabajo son adecuados.
Sobre el particular, esta Sala advierte que, aun cuando el colegio cuenta con el
equipo interdisciplinario idóneo para llevar a cabo los ajustes razonables en el
modelo pedagógico a desarrollar con JPAB, no se refleja claramente una
actuación en el caso concreto para realizar los ajustes razonables que requiere
el menor. Así pues, de los documentos que obran en el proceso, solamente se
evidencia la realización de una valoración inicial del niño, pero no hay prueba
alguna que indique que dicha evaluación haya servido de base para llevar a
cabo otras acciones requeridas, lo cual denota una debilidad en la dimensión
de adaptabilidad, pues no han existido los ajustes curriculares y pedagógicos
necesarias que parecerían requerirse.
46
advierte que, al momento de presentación del amparo, su ejecución no estaba
en marcha, por lo que resulta poco probable que el proceso académico del
niño se hubiese ajustado a sus necesidades particulares. Ello, sin perjuicio de
que el Colegio informó sobre los planes para ejecutar dicho plan, en conjunto
con uno de apoyo en casa. Cabe resaltar que, en el proceso de planeación y
construcción del PIAR, desempeña un papel importante la familia del menor.
En el caso sub examine –como parte de la labor de la educación inclusiva– las
expectativas de la accionante pueden ser evaluadas y tratadas en el diseño del
PIAR, a fin de promover su participación activa y empoderamiento en la
formación de su hijo.
136 En particular aquellas relativas a que no se ha elaborado el PIAR, que desconoce el grado regular al que
corresponde el aula asignada a JPAB, y que no se le ha brindado información sobre el comportamiento del
niño luego del suministro del medicamento Ritalina.
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pedagógicos en el marco de la implementación del PIAR, los cuales, incluso,
podrían suponer la necesidad de trasladar al menor a un aula regular.
48
Sin perjuicio de lo anterior, al tratarse de un asunto en el que se encuentran
involucrados los derechos fundamentales de un menor de edad, como sujeto
de especial protección constitucional, se advierte la necesidad de ordenar a la
SED realizar un análisis sobre esta circunstancia, con miras a establecer si es o
no procedente brindar un apoyo económico que facilite el transporte de JPAB
al Colegio CT, siempre que se cumplan con todas las exigencias normativas
para tal efecto.
V. Decisión
RESUELVE
49
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Aclaración de voto
50