Contratación Administrativa Práctica nº 173, mayo-junio 2021, Nº 173, 1 de may.

de 2021, Editorial Wolters

Kluwer

¿Son cláusulas penales las multas en los contratos

administrativos?

Juan Carlos Flores Rivas (1)

Doctor en Derecho
Profesor de Derecho Administrativo
Universidad de los Andes (Chile)

Resumen: El presente trabajo tiene por objeto analizar la tesis sustentada por la Contraloría
General de la República y por la Corte Suprema, que afirman que las multas en los contratos
administrativos ostentan la naturaleza de cláusulas penales de origen contractual, y cuya
aplicación se canaliza a través de la simple ejecución de una cláusula contractual. Dicha
afirmación, niega que a las multas en los contratos administrativos les sean aplicables las
atributos o prerrogativas de los actos administrativos, esto es, presunción de legalidad,
imperatividad, exigibilidad y ejecución de oficio.

Palabras clave: Multas, contrato administrativo, sanciones administrativas.

I. Afirmación: las multas contractuales como cláusulas penales

Desde mitad de la pasada década, se ha venido sosteniendo por una parte de la comunidad
académica (2) , por la Contraloría General de la República y por la Corte Suprema, que las multas
en los contratos administrativos ostentan la naturaleza de cláusulas penales, sometidas a las
normas y plazos del Derecho Civil, por cuanto han sido libremente consentidas por el contratista
durante la etapa de licitación.
La asimilación de las multas contractuales a la categoría de cláusulas penales fue reconocida en
primer lugar por la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, a nuestro juicio, sin
adentrarse en un análisis profundo respecto de la naturaleza jurídica de la multa contractual, sino
afirmando su asimilación a la cláusula penal para efectos de extender las reglas de prescripción del
Código Civil. De paso permitir que la Administración del Estado pudiese perseguir las infracciones
contractuales dentro de un plazo más holgado que los 6 meses del artículo 94 del Código Penal. En
efecto, desde el dictamen N.o 65.791 de 2014 se ha sostenido que:
«En cuanto a la naturaleza jurídica de las multas, cabe reiterar lo tantas veces señalado en la

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jurisprudencia administrativa, en cuanto a que el fundamento que las origina es un incumplimiento

contractual y no una infracción, por lo que no revisten la calidad de una sanción administrativa. Más
bien se trata de una consecuencia jurídica de una situación expresamente prevista en las bases y
en el contrato, que no implica el ejercicio del ius puniendi o potestad sancionatoria del Estado» (3) .
Siguiendo esta afirmación, las multas contractuales no provendrían de una norma, sino de un
negocio o contrato, su ejercicio no sería manifestación de una potestad administrativa (4) , su
fuente y origen no estaría en la ley, sino en una convención voluntaria, desprovista de todo atisbo
de imperatividad potestativa, se trataría de un mecanismo de anticipación convencional de los
eventuales perjuicios derivados del incumplimiento contractual. Para justificar lo anterior, la
jurisprudencia ha relizado un análisis del artículo 1º de la Ley N.o 1 9.886, que permite la
aplicación supletoria del derecho privado, específicamente del artículo 1535 del Código Civil en lo
relativo a la regulación de las cláusulas penales y de los artículos 2497 y 2515 del Código Civil,
respecto del plazo de prescripción de las acciones ordinarias.
Lo anterior ha sido, reconocido por la Corte Suprema, que señala: «En consecuencia, la Ley No
19.886 contiene una regla clara de supletoriedad, que envía al intérprete, primero al derecho
público y, en su defecto, al derecho privado, de modo que no se configura ninguno de los yerros
denunciados. En efecto, el artículo 4° del Código Civil contiene una norma de preferencia de otros
cuerpos legales por sobre aquél, en el supuesto que ambas regulaciones se refieran a la misma
materia, en forma diferente u opuesta, y que no exista una regla que permita descartar alguna de
ellas expresamente. De no ser así, la regla de la preferencia no tiene razón ni sentido alguno. En el
caso de autos, no estamos frente a ese supuesto, por cuanto el artículo 1° de la Ley No19.886
reenvía al intérprete, en defecto o ausencia de norma en esa ley especial así como en el derecho
público, a las normas del derecho privado, lo cual desde ya descarta o elimina la posibilidad de
aplicar otras leyes como podrían ser los artículos 94 y 95 del Código Penal» (5) .
A la misma solución, ha arribado recientemente la Corte Suprema señalando que «(…) la
Municipalidad al sancionar a la reclamante con la multa que impugna, no se encuentra ejerciendo su
potestad sancionadora en los términos que explicita el recurrente y que emana de la normativa
general del Derecho Administrativo, por el contrario, en la especie, la reclamada ejecuta una
cláusula del contrato de prestación de servicios que suscribió con el recurrente.
Lo anterior se refuerza, desde que es el propio reclamante quien alega la sujeción a las bases de
licitación del contrato, lo cual importa necesariamente reconocer sus cláusulas, las que como se dijo,
comprenden las multas y el procedimiento para su aplicación, en los casos de incumplimiento del
mismo. Por tanto, no se está frente al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración,
sino ante el cumplimiento de un contrato que constituye una ley para las partes» (6) .
En el mismo sentido, la doctrina comparada ha señalado que las cláusulas penales aplicables en
caso de incumplimiento del contrato han de tener por fuente el contrato y los documentos que le
sirven de complemento, es decir, deben hallar su «(…) fundamento en la letra misma del contrato,
o en el complejo de textos que indubitablemente lo complementen (pliego de condiciones generales
o particulares, reglamentos de contratación, leyes formales prexistentes que integran el contenido
del contrato, etc.)» (7) . De este modo, durante la ejecución del contrato, la Administración puede
imponer penalidades al contratista, derivadas del incumplimiento y demoras en el cumplimiento de
sus obligaciones, y «(…) que estas penalidades deberán estar establecidas e n e l p l i e g o d e
condiciones y, tienen por esta causa la calidad de contractuales» (8) . En el mismo sentido, se
afirma que las prerrogativas sancionatorias encuentra su justificación en la necesidad de asegurar
la efectiva y debida ejecución del contrato, y «(…) son establecidas por las partes en el contrato o
en los documentos que lo complementan o por las normas generales de contratación» (9) .
Estimamos, que el problema de la afirmación que realiza parte de la doctrina, la Contraloría
General de la República y la Corte Suprema, es que el auxilio a las normas privadas solo busca
utilizar instrumentalmente la cláusula penal como una forma de construir un plazo de prescripción
de 5 años de la multa, mucho más amplio que el plazo de 6 meses de las multas penales regulado
en el artículo 94 del Código Penal. Sin embargo, no se logra explicar la naturaleza jurídica de las
multas impuestas en el contrato administrativo, y a su vez, se niega el carácter potestativo,
imperativo y ejecutivo de las multas administrativas, que —a nuestro juicio— no desaparece ni se

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contractualiza por la existencia de un contrato administrativo.

II. No son cláusulas penales: fuentes, consentimiento y control

Aclarada la afirmación que efectúa nuestra jurisprudencia sobre la natureleza de cláusula penal
de las multas en los contratos administrativos, nos preguntamos si ¿efectivamente son cláusulas
penales? ¿Puede la Administración del Estado configurar cláusulas penales en las bases de
licitación unilateralmente, sin el consentimiento de los licitantes? ¿Son las bases de licitación el
instrumento normativo adecuado para crear y configurar multas contractuales?
La invocación de la cláusula penal como instituto justificatorio de las multas en los contratos
administrativos, genera una serie de consideraciones que es preciso tener presente para entender
su aplicación, sentido y alcance, y sobre todo, para dilucir si efectivamente la cláusula penal
ostenta la susficiencia dogmática para justificar la potestad punitiva del Estado en materia
contractual.

1. No son cláusulas penales: estructura y finalidad de la cláusula penal

La cláusula penal es conceptualiza como una cláusula o como un contrato accesorio al contrato
principal, que normalmente, se reconocen tres funciones que justifican y dan relevancia a esta
institución. De esta forma, dependiendo de su finalidad la cláusula penal se clasifica en cláusula
penal indemnizatoria consistente en la evaluación anticipada y convencional del daño cuya
finalidad es indemnizar los perjuicios sufridos por uno de los contratistas derivados del
incumplimiento sustantivo del otro. También, la cláusula penal puede tener por final indemnizar el
retardo o la mora en el cumplimiento de la obligación. Y finalmente, en cláusulas punitivas
propiamente tal, lo cual se desprende de los artículos 1537 y 1543 del Código Civil (10) .
La doctrina civil entiende que la cláusula penal es un contrato, aunque pueda pactarse
simultáneamente en el mismo instrumento del contrato que genera la obligación principal, ello
porque llena todas los requisitos para satisfacer esta categoría jurídica: es un acuerdo de
voluntades que produce obligaciones (art. 1438 Código Civil) (11) . La naturaleza de contrato de
garantía de la cláusula penal ha sido reconocida por la doctrina civil, por cuanto «su función es
servir de garantía al cumplimiento de una obligación» (12) . Por su parte, Fueyo señala que la
cláusula penal puede entenderse como «el pacto de una prestación a cargo del deudor y a favor del
acreedor, representativa de la avaluación anticipada de los perjuicios y para el caso de
incumplimiento en cualquiera de sus formas» (13) .
Siguiendo la idea anterior, la cláusula penal es un contrato accesorio de garantía personal al
contrato principal, c o n s i s t e n t e e n o b l i g a c i o n e s d e d a r , h a c e r o n o h a c e r . E n e f e c t o , e l
incumplimiento de la obligación principal, como consecuencia de la cláusula penal, genera un
crédito en favor del acreedor de la cláusula penal, para cobrar con determinada eficacia un derecho
personal contra el deudor que se obliga en el contrato de cláusula penal (14) .
En cuanto a su operatividad, nuestra legislación civil exige las siguientes actuaciones de las
partes del contrato. Para la correcta operatividad de la cláusula penal el acreedor contratante debe
tener en cuenta que antes de constituirse en mora el deudor, sólo puede exigir la obligación
principal (art. 1537 Código Civil). Una vez constituido en mora el deudor, recién ahí el acreedor
puede cobrar a su arbitrio, la obligación principal o la multa, salvo que sea una pena moratoria
(art. 1543 Código Civil). Que no se puede cobrar al mismo tiempo la obligación principal y la
cláusula penal, salvo que sea moratorio o pacto en contrario (art. 1543 Código Civil) (15) . Que, si
el deudor cumple parte de la obligación, la cláusula penal se rebaja proporcionalmente (art. 1539
Código Civil). Y que, la cláusula penal enorme, se puede reducir la pena en todo lo que exceda el
duplo de la obligación principal.
Una vez analizada la cláusula penal, estimamos que tanto la Corte Suprema como la Contraloría
General de la República, cuando afirman que las multas son cláusulas penales no se refiere a las
cláusulas penales indemnizatorias o resarcitorias, por c u a n t o l a m u l t a e n e l c o n t r a t o
administrativo, tiene una finalidad correctiva, inhibitoria, disciplinadora orientada al cumplimiento
contractual, más no indemnizatoria del incumplimiento obligacional. En consecuencia, la multa

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contractual entendida como cláusula penal no responde a«(…) una indemnización de perjuicio
propia de la responsabilidad civil extracontractual: el quantum de la sanción usualmente se
manifiesta en un ejercicio de poder discrecional de la Administración, que no tiene vinculo directo,
objetivo o científico con el perjuicio que la conducta del contratante privado puede significar para la
Administración. Por lo mismo, tampoco dicho poder hace refencia ni responde directa y
necesariamente a alguna categoria de daño contractrual que deba ser indemnizado por uno de los
contratantes al otro, lo que es propio del Derecho Privado» (16) .
Entendemos, que tanto la Contraloría General de la República como la Corte Suprema al
calificar jurídicamente las multas contractuales como cláusulas penales se refieren a las cláusulas
penales punitivas o stipulativo poenae, que en términos dogmáticos tienen por objetivo servir para
asegurarla ejecución de las convenciones (17) o para compulsar a los deudores a cumplir con sus
obligaciones, ante la amenaza de una sanción por lo común más gravosa (18) . En efecto, la
penalidad pactada constituye una sanción, una pena privada que recae en el deudor por el
incumplimiento de su obligación (19) .
La cláusula penal punitiva o aflictiva niega que la cláusula penal tenga una función resarcitoria
y le atribuye la finalidad inmanente de constituir una verdadera y propia sanción, o decididamente
una pena por la inobservancia del comportamiento debido (20) . Un requesito esencial para este
tipo de cláusula penal es la presencia de un consentimiento libre, que permita que las partes del
contrato se sometan voluntariamente tanto a la imposición de una sanción, pena o castigo
contractual como al quantum del mismo, es decir, los contratantes deberán estipularlo de modo
expreso en el contrato (21) , según se desprende de los artículos 1537 («a menos que se haya
estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal») y 1543
(«a menos de haberse estipulado así expresamente») de nuestro Código Civil.
Salvo disposición legal, es dudoso que en la contratación administrativa, este tipo de cláusulas
nazcan del consentimiento libre y espontáneo de los licitantes, por dos motivos. Primero, porque
las bases de licitación son íntegra y discrecionalmente elaboradas por la Administración del Estado,
que en su función de satisfacción de necesidades públicas —sin perjuicio de los elementos mínimos
que exiga la ley— define los elementos esenciales que componen las bases de licitación y el futuro
contrato público. En segundo lugar, el proceso de licitación es conducido e impulsado por el Estado,
sin mayores injerencia de los futuros licitantes, cuyas actuaciones excepcionalmente ostenta e l
carácter para modificar el pliego licitatorio (22) .

2. No son cláusulas penales: las bases de licitación no son el instrumento

adecuado
Una vez aclarada la función de la cláusula penal y habiendo descartado, en general, que las
multas contractuales administrativas ostentan la naturaleza de cláusulas penales, corresponde
hacernos cargo sí las bases de licitación puede configurar multas contractuales sin un respaldo
legal, o en los casos que el legislador remite a las bases de litación la configuración de las multas,
pueden las bases de licitación construir multas desproporcionadas, sin ningún parametros o
control.
Comenzemos aclarando, que es frecuente que exista una confusión en la afirmación que las
multas administrativas en los contratos son cláusulas penales libremente convenidas entre el
Estado y el contratente, porque en algunos estatutos jurídicos contractuales existe la potestad de
imponer multas sin necesidad de acudir a las bases de licitación o en menor medida las bases de
licitación solo detallan la metodología de la sanción.
En efecto, es preciso distinguir aquellos contratos administrativos en los cuales la multa
proviene del ejercicio de una potestad legal, de aquellos contratos donde el legislador se remite a
las bases de licitación, o de aquellos en los cuales la ley nada dice y las multas son configuradas
integramente por las bases de licitación. En la primera hipótesis se encuentra el contrato de obra
pública, regulado en el DS N.o 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, que regula l a
potestad de multar respecto de distintos incumplimientos, tales como incumplimiento a las
obligaciones que impone el registro de contratistas (artículo 45), el incumplimiento de las órdenes
del inspector fiscal (artículo 111), el incumplimiento de no entregar oportunamente la información

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solicitada por la autoridad (artículo 123), los incumplimientos generales del contrato, que permite
que las bases de licitación modifiquen el monto de las multas por razones de la envergadura de la
obra, la urgencia, el tiempo, con un límite del 15% del valor del contrato.
En la segunda hipotesis —el legislador regula la potestad de multar en términos escuetos, pero
se remite al reglamento o las bases de licitación para su desarrollo— se encuentra el contrato de
concesión de obra pública regulado en el DS N 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas, que
en el artículo 18 habilita al Ministerio de Obras Públicas a imponer las multas previstas en las
bases de licitación ante los incumplimientos tanto en la etapa de construcción, como en la etapa de
explotación, la misma idea es reiterada en el artículo 29 en relación con las potestades que ostenta
el Inspector Fiscal del contrato, finalmente el artículo 36 bis regula en plazo de prescripción de las
multas en el contrato de concesión. Por su parte, el DS N.o 956, de 1999, del Ministerio de Obras
Públicas, que contiene el Reglamento de la Ley de Concesiones, regula las multas como elementos
esencial de las bases de licitación (artículo 17), como contenido del decreto adjudicatorio, como
partida cuyo pagado se debe imputar a las garantías del contrato (artículo 33 N.o 2), finalmente, se
regula el procedimiento y pago de las multas (artículos 47 y 48).
Finalmente, la tercera hipótesis que logramos detectar es aquella en la cual la ley se remite
integralmente al reglamento o las bases de licitación y el respaldo legal de la potestad de sancionar
es casi inexistente. En esta situación se encuentra el contrato de suministro y prestación de
servicio regulado en la Ley N.o 19.886, de 2003, que se refiere a las multas cuando regula las
cauciones o garantía de fiel cumplimiento del contrato, respecto de las cuales se podrán hacerse
efectivas las multas (artículo 11). Lo anterior es reiterado por el artículo 22 del Reglamento de la
Ley N.o 19.886, contenido en el DS N.o 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. En la misma,
situación se encuentran las Municipales por cuanto la Ley de Municipalidades las habilita a celebrar
contratos, mediante licitación pública, privada o trato directo, no obstante, nada se dice respecto
de las multas que puedan configurarse en las bases de licitación.
A nuestro juicio, consideramos que la última hipótesis es las más delicada respecto del principio
de legalidad, por cuanto en aquellos casos en que las multas son integramente de origen
administrativo, esto es, que su fuente son solo las bases de licitación, la Administración es libre
para crear hipótesis infraccionales sin limitación alguna, configurar multas por días de retraso,
aplicar administrativamente las multas sin sujección a procedimiento alguno, y de esta forma,
excluir los controles contenciosos administrativos especiales (Tribunal de la Contratación Pública),
relegando el control a los tribunales ordinarios de justicia. Esta última hipótisis, la que tanto la
Contraloría como la Corte Suprema han cubierto con el manto de la cláusula penal.
Lo anterior evidencia un importante problema de legalidad de la configuración de las multas en
el marco del contrato administrativo, por cuanto se acude al derecho privado para construir una
multa administrativa desprovista de todas las formalidades propias de Derecho Administrativo,
como el principio de motivación, certeza, proporcionalidad, razonabilidad, procedimiento racional y
justo.
Respecto de las multas creadas por las bases de licitación, Moraga contrario a la jurisprudencia
actual ( 2 3 ) , l a s c a l i f i c a c o m o e l r e s u l t a d o d e u n a p o t e s t a d p ú b l i c a e x o r b i t a n t e d e l a
Administración, «(…) que no puede ser asimilada a la cláusula penal del artículo 1535 CC, ya que
esas sanciones son creadas unilateralmente, es decir, sin la intervención del contratante privado, y
porque si la sanción fuere una verdadera cláusula penal, ello dejaría en evidencia una desigualdad
crassa que afecta los contratos públicos, de momento que únicamente la Administración impone
dichas cláusulas, pero no acepta cláusulas penales del contratante privado en contra de ella misma»
(24) .
A mayor abundamiento, estimamos que las bases de licitación, no son el instrumento
administrativo adecuado para configurar infracciones y multas administrativas, porque a pesar que
se les califica como una fuente creadora de multas (cláusulas penales), las bases de licitación
constituyen un acto administrativo de carácter orgánico, cuyo campo de acción es servir de norma
que discipline el proceso licitatorio. No olvidemos, también, que las bases de licitación sirven de
guía y documento de interpretación subsidiaria para la posterior ejecución, extinción y liquidación
del contrato administrativo.

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En el derecho comparado, la discusión es antigua entre si la multa debe sustentarse en un texto

legal expreso, con el correspondiente problema de densidad normativa que ofrecen las leyes de
contratación administrativa, o si las multas contractuales derivan de la posición supraordenadora
de la Administración del Estado en el contrato, con ausencia de texto legal expreso. En este último
caso, se permitiría apremiar a contratista con el objetivo de no recibir los efectos perniciosos de un
contratista incumplidor, por lo tanto mediante esta especie de potestad implícita la Administración
goza de potestades connaturales para evitar perjuicios irreparables al Estado (25) .
Por otra parte, en relación con la discusión sobre si la potestad de multa es intra o extra
contrato , se señala que la respuesta más adecuada es la existencia de un poder externo al
contrato, por cuanto:
«(…) reconocer semejante poder como nacido del propio contrato ad intra, comportaría la ruina
del mínimo de equilibrio que la bilateralidad supone. En otras palabras, más que un poder de
sanción se trata de la manifestación más extrema del procedimiento de acción unilateral: l a
ejecución, y, evidentemente, una ejecución que supera en posibilidades coercitivas a la propia de la
ejecución judicial. La exorbitancia es pues, exclusivamente posicional, exterior al contrato (…)»
(26) .
En el mismo sentido, García Pullés ha señalado que si bien en materia de multas contractuales
existe un relajo del principio de legalidad, ello «(…) no supone la extinción de todo recaudo de
legalidad o normatividad previa, imputación o razonabilidad, pues paralela a esta facultad correctiva
que es otorgada a la Administración y no a los funcionarios, está la limitación de estos últimos, que
sólo pueden hacer aquello que las normas competenciales les atribuyen, criterio que a mi juicio aquí
tampoco podría salvarse acudiendo al principio de la especialidad de la competencia (…) De tal
modo, aún en el marco de la potestad correctiva, el funcionario deberá cumplir con los elementos
esenciales del acto administrativo y verificar la reunión de los elementos que lo tornen válido y
lícito. Y allí nos aproximaremos en los recaudos, pero no ya por un imperativo de la naturaleza de la
potestad que así lo requiera, sino por exigencia de las normas de competencia y de las normas de
conducta» (27) .
A nuestro juicio, si consideramos que es preciso que la multa en los contratos administrativos
tenga sustento legal, por exigencias máximas de justicia. Primero, porque la multa junto con
disciplinar las obligaciones del contrato también constituye una afectación de los derechos
contractuales del contratista, lo cual justifica que el poder de sancionar, en virtud del artículo 65,
inciso 4º N.o 2 de la Carta Fundamental tenga su fundamento en la ley (28) .
En segundo lugar, refuerza la existencia de un fundamento legal el principio de certeza jurídica,
que le permita al contratista ajustar su comportamiento tomando en consideración que las
conductas sancionables se encuentran dispuestas por un texto estable, permanente e instalado
democráticamente, y no en un acto administrativo orgánico, que proviene de la configuración
unilateral y monopólica del órgano contratante. En tercer lugar, es necesario el sustento legal de la
multa contractual por exigirlo el principio de razonabilidad y proporcionalidad, que orienta a la
Administración la función de aplicar sus medidas coercitivas, y que obliga a la Administración a
configurar multas asociadas a infracciones específicas y graves, sin remisiones a cláusulas amplias
y vagas.

III. Son sanciones administrativas sujetas al Derecho Público

Asemejar las multas contractuales a la cláusula penal, con el objetivo despojar a la

Administración contratante del régimen de perrogativa e x o r b i t a n t e s d e l o s c o n t r a t o s
administrativos, a nuestro juicio solo pretende que la multa contractual quede desprovista de toda
formalidad procedimiental y ejecutividad. De esta forma, el auxilio al derecho privado es funcional,
solo para prescindir de las reglas y principios aplicables a las actuaciones administrativas, al
señalar que la multa se ejecuta en razón de una cláusula contractual, y no de una potestad pública
(29) .
Siguiendo el camino tradicional de la evolución que ha tenido el Derecho Administrativo
Sancionador en nuestro país y tomando como referencia dogmática el Derecho Penal, esta postura

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sostiene que las sanciones en los contratos administrativos deben ser analizadas desde l a
perspectiva del Derecho Administrativo Sancionador, por cuanto la celebración de un contrato
público no deroga ni contractualiza la potestad sancionatoria unilateral de la Administración sin
que sea relevante el título de intervención respectivo (contrato administrativo), máxime en los
casos que la potestad sancionadora se encuentra íntegramente regulada en las leyes que regulan
el contrato específico, v.gr., construcción de obra pública, concesión de obra pública.
Se señala que la multa contractual no puede ser calificada como una simple cláusula penal, en
razón de los siguientes argumentos esgrimido por la doctrina. En primer lugar, Lara y García-
Huidobro, estiman que la multa contractual se encuentra sujeta exclusivamente a las reglas
propias del Derecho Público, por cuanto es fruto del ejercicio de una potestad pública exorbitante
reconocida por nuestro ordenamiento jurídico respecto de los contratos administrativos (30) .
Adicionalmente, dichos autores agregan que como consecuencia de lo anterior, la multa será un
acto administrativo dictado por la propia Administración, que se traduce en una afectación
patrimonial en el contexto de un procedimiento administrativo de autotutela sin necesidad de
intervención judicial (31) . En el mismo sentido, Bermúdez que indica que «Ante el incumplimiento
del contrato o el retraso en la ejecución del mismo, la Administración podrá imponer las sanciones
que correspondan, las que, en general, se traducen en: (...) Multas por el incumplimiento de las
cláusulas contractuales, las que son aplicadas administrativamente (…)» (32) .
Moraga añade dos tópicos relevantes para la discusión. En primer lugar, señala que cometida la
infracción, la Administración tampoco tiene a su disposición un grado de discrecionalidad que le
permita decidir si debe o no ser sancionado el contratante, de momento que los intereses fiscales
envueltos le obligan a aplicar las sanciones, a todo evento, es decir, la Administración no podría
aplicar el principio de oportunidad y no sancionar infracciones menores (33) . En segundo lugar,
que el poder sancionatorio que afecta al contratista particular no responde a los cánones propios
de la responsabilidad civil extracontractual, y por ende a las reglas de la cláusula penal, porque el
quatum de la sanción usualmente es reflejo del ejercicio de un poder discrecional de la
Administración, que no tiene vínculo directo, objetivo o científico con el perjuicio que la conducta
del contratante (34) .
En el mismo sentido, Arancibia ha sostenido que la resulta erróneo atribuir a las sanciones
contractuales el carácter de cláusula penal en desmedro de su naturaleza potestativa, por que
«Aunque tales prerrogativas existan en cualquier contrato, su carácter potestativo es intrínseco,
por su parte, a la relación jurídica del Estado con los particulares. Esta se rige por la regla de oro del
derecho público de que el Estado solo puede hacer aquello que está expresamente permitido, no
siendo una excepción a este principio el contar con la anuencia del particular (.—) El poder legal de
imponer cargas públicas, sujetas o no a aceptación, no comprende el de modificarlas, sancionar su
incumplimiento o terminarlas unilateralmente. Tales prerrogativas son distintas y, por tanto,
requieren también de poder legal; además, según dijimos, la mera aceptación del particular no
bastaría para legitimar actuaciones extra-legem» (35) .
Por otra parte, ha sido la propia doctrina civil que ha afirmado que las multas contractuales no
pueden ser entendidas como simples cláusulas penales, por cuanto la «(…) regulación normativa
permite que estas multas se cobren con cargo a las garantías que el contratante particular ha
constituido para la debida ejecución del contrato, o de las retenciones que se hubieren efectuado
por parte de la Administración. ¿Se presenta entonces una verdadera cláusula penal, ya que estas
retenciones y garantías tienen origen contractual? Nuestra respuesta es negativa, porque el hecho
que las garantías o retenciones se usen para facilitar el cobro de las multas no cambia la naturaleza
de éstas, las que siguen siendo propiamente sanciones derivadas del poder punitivo del Estado y no
expresión de la autonomía contractual» (36) .
Como se consecuencia de lo anterior, las multas en los contratos administrativos deben
sujetarse a los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, irretroactividad, temporalidad,
proporcionalidad, presunción de inocencia (37) . En cuanto al principio de legalidad, las multas
contractuales deben sustentarse en una habilitación legal expresa que regule la potestad
sancionadora, no admitiéndose la creación por norma infralegal ni por el contrato de multas sin
sustento legal expreso, sin perjuicio que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha permitido
la colaboración reglamentaria, siempre que el legislador establezca el núcleo esencial de la

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infracción y la sanción con la cual se vincula (38) .

Respecto del principio de tipicidad, para que la multa se ajuste a dicho principio, basta que el
núcleo esencial de la conducta sancionada se encuentre descrito en la ley, de un modo reconocible
por el sujeto llamado a no incurrir en ella. La identificación de la conducta prohibida, su
reconocimiento como tal por el sujeto obligado, es uno de los supuestos que fundamenta l a
aplicación de sanciones administrativas (39) . Sin perjuicio de lo anterior, la Corte Suprema ha
reconocido que la naturaleza de las contravenciones administrativas, en las que confluyen
componentes técnicos, dinámicos y sujetos a variabilidad en el tiempo, hace imposible su síntesis
descriptiva en un precepto general como la ley (40) .
Lo anterior, puede generar inconvenientes respecto de las multas, que autorizadas por la ley, la
Administración desarrolla o precisa en las bases de licitación sobre todo en aquellas multas
construidas asociando el quantum de la multa por cada día de atraso que permanezca el
incumplimiento, sin límite alguno, llevando mermar la utilidad del contrato y afectar el principio
de equilibrio económico del contrato administrativo (41) . Respecto de este tipo de multas, nuestra
jurisprudencia ha cuestionado su ejecución mientras existan procesos de reclamos abiertos, por la
incerteza del monto final de las mismas. Así ha señalado que:

«(…) la inmediata ejecutividad de los actos sancionatorios necesariamente cede en este

castigo en particular, en virtud de una doble consideración: a) no es posible estimar que el
lapso que demora la tramitación ante la Corte de Apelaciones configure un tiempo que el
infractor "hubiere dejado transcurrir", puesto que su duración no depende, de manera
alguna, de un hecho o acto voluntario del administrado, única interpretación que se aviene
con la garantía de acceso al recurso; y b) la naturaleza jurídica de este especial tipo de
sanción —singularizado por la autoridad administrativa como un apercibimiento—
ciertamente es la de un castigo accesorio, que depende del futuro de otro principal, de forma
tal que no resulta posible dar cumplimiento a las disposiciones reglamentarias que se
imputan infringidas, debiendo en igual plazo informar sobre las acciones y medidas que
adoptará, si la procedencia de la infracción a la que tal orden accede no se encuentra
establecida en definitiva» (42) .

Por su parte, el principio de culpabilidad supone que al momento de configurar y aplicar la

multa es necesario la existencia de un reproche de culpabilidad (dolo o culpa) de parte de la
Administración hacía el contratista incumplidor. De esta forma, la jurisprudencia señala «(…) que
no es suficiente la mera constatación de la infracción para determinar la responsabilidad que la
norma atribuye, por lo que, en el análisis de los elementos de juicio acompañados al proceso, han
aplicado correctamente la normativa aplicable» ( 4 3 ) , n o s i e n d o a d m i s i b l e l a i m p u t a c i ó n
automática , infraccional y objetiva de la multa. No obstante nuestra Corte Suprema también ha
acogido la tesis de la culpa infraccional, en la cual basta acreditar la infracción o mera
inobservancia de la norma para dar por establecida la culpa (44) .
Estimamos, el principio de culpabilidad en las multas contractuales constituye un elemento
esencial para determinar la existencia de incumplimiento contractual, por cuanto obliga a la
Administración a revisar o certificar los hechos constitutivos del incumplimiento, así como a
graduar la culpa en el incumplimiento, de conformidad con la naturaleza del contrato y a los
antecedentes fácticos y normativos que forman parte del mismo. Debiendo, la Administración
configurar el incumplimiento contractual, imputarlo y graduar la culpa tomando en consideración
las finalidades del contrato y las obligaciones impuestas por la ley y por la autoridad en los pliegos
de la licitación, por ejemplo: el comportamiento anterior o el beneficio económico de la infracción.
Lo anterior, niega la aplicación automática de la multa y exige la presencia de mínimas
garantías de un racional y justo procedimiento administrativo, tales como que la infracción sea
escriturada (libro de obras), se garantice un plazo razonable para evacuar los correspondientes
descargos, se permita presentar documentos que contradigan lo sustentado por la Administración
y, finalmente, la existencia de un acto administrativo sancionador oportuno y fundado.
Finalmente, respecto de las exigencias temporales que debe cumplir la potestad sancionadora
para imponer oportunamente una multa, como hemos indicado previamente, la jurisprudencia de

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la Corte Suprema acoge la prescripción de 5 años, estimamos que dicho plazo es excesivo en
consideración a los plazos que disponen los particulares para reclamar de la imposición de las
multas y discrepa de otros plazos de prescripción en otras áreas, v.gr., artículo 86 de la Ley N.o
20.529, prevé un plazo de 6 meses respecto de las multas o el artículo 61 de la Ley N.o 21.000
regula un plazo de 2 años para el cobro de las multas.

IV. Conclusiones

Una vez analizados los tópicos más relevantes de la naturaleza de las multas en los contratos
administrativos, podemos arribar a las siguientes conclusiones:
1. Que, parte de la doctrina, apoyada por la jurisprudencia de la Corte Suprema, estima que
las multas en los contratos administrativos ostentan la naturaleza de cláusulas penales sujetas
a las reglas y principio del Derecho Civil, y por lo tanto, su aplicación constituye el mero
ejercicio de una cláusula contractual y se encuentra desprovista de los privilegios de
presunción de legalidad, imperatividad y ejecutoridad de los actos administrativos.
2. Que, el auxilio al derecho privado es funcional, solo para prescindir de las reglas y
principios aplicables a las actuaciones administrativas, al señalar que la multa se ejecuta en
razón de una cláusula contractual, y no de una potestad pública, por medio de dicha
interpretación se busca excluir los controles propiamente administrativos, como el principio de
razonabilidad y proporcionalidad.
3. Que, las multas contractuales en los contratos administrativos no ostentan la naturaleza
de cláusales penales, primero porque su función no es indemnizatoria, sino correctiva. En
segundo lugar, porque si fueran cláusulas penales, éstas serían cláusulas punitivas que exigen
siempre el consentimiento expreso del contratista, en cuanto a su existencia y quatum, por
cuanto su imposición es unilateral con mínimas posibilidades de negociación de los licitantes.
4. Que, no ostentan la naturaleza de cláusulas penales porque las bases de licitación no son
el instrumento adecuado para configurarlas sin un sustento legal claro, preciso y expreso,
porque sería aceptar la creación administrativa, vía acto administrativo, y sin mayores límites
de multas contractuales cuyos supuestos fácticos y fórmula de cálculo queda entregada
íntegramente a la Administración del Estado.

NOTAS

(1)
Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Administrativo. Universidad de los Andes, Santiago, Chile.
Dirección Postal: Mons. Álvaro del Portillo 12.455, Las Condes, Santiago. [email protected] .
Este trabajo forma parte del Proyecto Fondecyt de Iniciación Nº11180639, «Recepción del principio
de equilibrio económico y financiero en los contratos administrativos de suministro y prestación de
servicios, de construcción de obra pública y de concesión de obra pública», del que el autor es
investigador principal.

Ver Texto

(2) Lledó Veloso, Camilo y Pardo Donoso, José, «Sistema de sanciones por incumplimiento en los
contratos públicos de suministro y prestación de servicios: la incerteza como un problema de
política pública», Revista de Derecho Público, Vol. No 82, (2015), p. 62.

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(3) Dictámenes Nos 65.248, de 2011 y, 21.035 y 50.606, ambos de 2012.

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(4) Lledó Veloso , Camilo y Pardo Donoso, José, «Sistema de sanciones por incumplimiento en los
contratos públicos de suministro y prestación de servicios: la incerteza como un problema de
política pública», Revista de Derecho Público, Vol. No 82, (2015), p. 62.

Ver Texto

(5) Corte Suprema, 18 de octubre de 2018, Rol No 38.856-2017.

Ver Texto

(6) Corte Suprema, 25 de julio de 2019, Rol No 11.527-2019. En el derecho comparado, Tribunal
Supremo Español ha señalado que «(...) las consecuencias de una cláusula penal integrada en un
contrato no constituyen una manifestación del derecho sancionador (...). Por el contrario, la
naturaleza de dichas cláusulas contractuales responde a una concepción civil, en la que se predica
el principio de la presunción de culpa en el contratante que no cumple lo pactado o incurre en
algún defecto en su cumplimiento». Vid., Tribunal Supremo, sentencia de 21 de noviembre de
1988, Rec. Núm. 1207, FJ 4.

Ver Texto

(7) Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, 4ª edición, Editorial Abeledo Perrot,
Buenos Aires, t. III, 1998, p. 415. En el mismo sentido, Villar Palasí señala que las multas pueden
tener su origen en los pliegos de condiciones por la necesidad de la Administración de apremiar al
contratista para que dé cumplimiento al servicio contratado. Villar Palasí, José Luis y Villar Ezcurra,
José Luis, Principios de Derecho Administrativo, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, 1983,
Madrid, t. III, p. 107.

Ver Texto

(8) Fiorini, Bartolome, Derecho Administrativo, 2ª edición, Abeledo Perrot, Bueno Aires, 1995, t. I, p.
730. En el mismo sentido , Díez, Manuel María, Derecho Administrativo, Omeba, Buenos Aires,
1968, t. III, p.117

Ver Texto

(9) Dromi, Roberto, Licitación pública, 10ª edición, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2010 ,
p. 510.

Ver Texto

(10) Corral Talciani, Hernán, «La cláusula penal en la resolución del contrato» en Alcade, Enrique y
Fábrega, Hugo (Coord.) Estudios jurídicos en homenaje a Pablo Rodríguez Grez, Universidad del
Desarrollo, Santiago, 2009, p. 339.

Ver Texto

(11) En el derecho comparado, se afirma que la cláusula penal es un contrato, así Aída Kemelmajer,
concluye que la cláusula penal «(...) es un negocio juridico o una convención o estipulación
accesoria por la cual una persona, a fin de reforzar el cumplimiento de la obligación, se
compromete a satisfacer cierta prestación indemnizatoria si no cumple lo debido o lo hace tardía o
irregularmente». Kemelmajer De Carlucci, Aída, La Cláusula Penal, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1981, p. 17.

Ver Texto

(12) Alessandri Rodríguez, Arturo, Teoría de las obligaciones, Editorial Zamorano y Caperán, Santiago,
1939, p. 104.

Ver Texto

(13) Fueyo Laneri, Fernando, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1991, p. 467. Siguiendo lo señalado por Fueyo, la Corte Suprema ha sentenciado
que este «(…) tipo de liquidación de perjuicios proviene directamente de las partes, ya que son
ellas quienes pueden avaluar mejor que nadie los efectos del incumplimiento, inclusive
considerando las razones particulares y hasta subjetivas que importan su real y verdadero interés
en que las prestaciones se cumplan debidamente». Corte Suprema, 24 de marzo de 2008, Rol No
136-2006.

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(14) Prado Puga, Arturo, «Algunos aspectos de la cláusula penal en el derecho chileno», en Revista de
Derecho (Coquimbo) Vol. N o 26 (2019), p.12 (versión online).

Ver Texto

(15)
En este sentido, señala parte de la doctrina civil, que «(…) bajo las reglas del Derecho chileno es
perfectamente posible, si así lo convienen las partes acumular, el pago de la cláusula penal al
cumplimiento de la obligación principal o al pago de la indemnización por incumplimiento.
Además, se dispone expresamente que el deudor no puede alegar la falta de perjuicios para
exonerarse del pago de la cláusula». De La Maza Gazmuri, Iñigo, «El secreto esta en la técnica: los
límites a la cláusula penal», en Revista Chilena de Derecho Privado, No 7 (2006), p. 24.

Ver Texto

(16)
Moraga Klenner, Claudio , Contratación Administrativa, 2ª edición, Thomson Reuters, Santiago,
2019, p. 498.

Ver Texto

(17) Mosset lturraspe, Jorge, Medios Compulsivos en Derecho Privado, EDlAR Sociedad Anónima
Editora, Buenos Aires, 1978, p.78.

Ver Texto

(18) Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 5ª edición, Editorial Perrot , Buenos
Aires, 1983, p. 197.

Ver Texto

(19) Soto Coáguila, Carlos, «La función de la cláusula penal en los contratos y la inmutabilidad de las
penas convencionales», en Revista Chilena de Derecho Privado No 6 (2006), p. 92.

Ver Texto

(20) Espinoza Espinoza, Juan, «La cláusula penal», en Revista de Derecho (Themis) No 66 (2014), p.
227.

Ver Texto

(21) Prado Puga, Arturo, «Algunos aspectos de la cláusula penal en el derecho chileno», en Revista de
Derecho (Coquimbo) Vol. No 26 (2019), p.15 (versión online).

Ver Texto

(22) Estimamos que es posible que las circulares aclaratorias o respuestas puedan modificar las bases
de licitación con el objetivo de perfeccionar el proceso concursal, pero deben cumplir con estrictas
exigencias de transparencia y publicidad, de manera que la modificación mediante una respuesta
sea general para todos los licitantes y no constituya una vía de alteración del principio de estricta
sujeción a las bases. En esta línea, recientemente la Corte Suprema, 14 de febrero de 2020, Rol No
22.112-2019.

Ver Texto

(23) Corte Suprema, 10 de septiembre de 2019, Rol No 16.230-2018.

Ver Texto

(24) Moraga Klenner, Claudio, Contratación Administrativa, 2ª edición, Thomson Reuters, Santiago ,
2019, p. 497. En el derecho colombiano, el Consejo de Estado entendió que el carácter exorbitante
de una cláusula se desprende de la posición contractual privilegiada en que esta sitúa a la
Administración, para conseguir la efectiva prestación del servicio. Por ende, si se pacta que ambas

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partes tienen los mismos poderes, «es decir, la entidad estatal y el contratista, no habría
rompimiento alguno de la simetría posicional de las partes dentro del contrato, aspecto este que es
de la esencia de las cláusulas excepcionales, y por esa vía finalmente también se llegaría a la
satisfacción del interés individual del contratista sin que contara el interés general que es el que
debe prevalecer». Ahora bien, si el rompimiento de la simetría contractual beneficia únicamente al
contratista, esta facultad sería ilegal y contraria a la satisfacción del interés general (sentencia de
20 de febrero de 2017, Exp. Nro. 56939).

Ver Texto

(25) De Laubadère, André, Traité Théorique et Practique des Contrats Administratifs, R. Pichon et R.
Durand-Auzias, Paris, 1956, t. II, p. 137.

Ver Texto

(26) Parada Vázquez , José Ramón, Los orígenes del contrato administrativo en el Derecho Español,
Instituto García Oviedo, Sevilla, 1963, pp. 199-200.

Ver Texto

(27) García Pullés, Fernando, «Potestad sancionatoria y facultad correctiva en la contratación

administrativa en la República Argentina», en Revista de Direito Administrativo & Constitucional,
año 14, No 56, 2014, pp. 26-27.

Ver Texto

(28) A propósito el Consejo de Estado Colombiano ha señalado que, «(…) la imposición unilateral de
multas requiere habilitación legal expresa y, al no contar con esta, el acto que la impone "se
encuentra afectado por vicio de incompetencia", lo cual "constituye el vicio más grave de todas las
formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo (...) por el carácter de orden
público que revisten las reglas sobre competencia"». Consejo de Estado de 23 de septiembre de
2009, Exp. Nro. 12.342, 2004.

Ver Texto

(29) Un avance importante respecto de la forma de conceptualizar las sanciones administrativas en los
contratos, llegando incluso a cuestionar la institución del contrato administrativo y sustituirla por
los actos administrativos de efectos bilaterales se encuentra en el trabajo del profesor Jaime
Arancibia Mattar. Vid., Arancibia Mattar, Jaime, «Naturaleza y j u s t i c i a d e l o s c o n t r a t o s
administrativos», Revista de Derecho Administrativo Económico, No 30 (2019), pp. 27-53.

Ver Texto

(30) Lara Arroyo, J o s é L u i s y García-Huidobro Herrera, Luis Eugenio, «Naturaleza j u r í d i c a y

proporcionalidad de las multas en la contratación administrativa bajo la Ley No 19.886», en
Arancibia Mattar y Alarcón Jaña, Pablo (Coord) Sanciones Administrativas. X Jornadas de Derecho
Administrativo Asociación de Derecho Administrativo (ADAD), Thomson Reuters, Santiago, 2014,
p. 384.

Ver Texto

(31) Lara Arroyo, J o s é L u i s y García-Huidobro Herrera, Luis Eugenio, «Naturaleza jurídica y

proporcionalidad de las multas en la contratación administrativa bajo la Ley No 19.886», en
Arancibia Mattar y Alarcón Jaña, Pablo (Coord) Sanciones Administrativas. X Jornadas de Derecho
Administrativo Asociación de Derecho Administrativo (ADAD), Thomson Reuters, Santiago, 2014,
p. 385 y 386.

Ver Texto

(32) Bermúdez Soto , Jorge, Derecho Administrativo General, Thomson Reuters, Santiago, 2011, p
.230.

Ver Texto

(33) Un avance respecto de la aplicación del principio de oportunidad en el derecho administrativo

sancionador, se encuentra en el Dictamen de la Contraloría General de la República No 13758, de
23 de mayo de 2019, que dispone «(…) en atención a la normativa antes citada, y considerando

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los principios de eficiencia y eficacia, así como el deber de la SMA de velar por la eficiente e idónea
administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública —
consagrados en los artículos 3° y siguientes de la ley No 18.575—, es posible sostener que el
legislador le ha conferido a aquella la atribución de fiscalizar el cumplimiento de las RCA y, en
forma exclusiva la de ejercer la potestad sancionatoria, cuando, a su juicio, existe mérito suficiente
para ello. Así y en concordancia con la jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor
contenida, entre otros, en los dictámenes Nos. 6.190, de 2014, y 4.547, de 2015, debe entenderse
que en el ejercicio de las atribuciones que el legislador ha entregado a la SMA, debe existir cierto
margen de apreciación para definir si desarrolla o no determinadas actividades fiscalizadoras, como
asimismo, para discernir si da o no inicio a un procedimiento sancionatorio, decisión que, en todo
caso, es exigible que tenga una motivación y un fundamento racional».

Ver Texto

(34) Moraga Klenner , Claudio, Contratación Administrativa, 2ª edición, Thomson Reuters, Santiago,
2019, p. 498.

Ver Texto

(35) Arancibia Mattar, Jaime, «Naturaleza y justicia de los contratos administrativos», Revista de
Derecho Administrativo Económico , No 30 (2019), pp. 41-42.

Ver Texto

(36) Corral Talciani, Hernán, La «cláusula penal». Función y eficacia del contrato penal en el Derecho
Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2012, p. 357.

Ver Texto

(37) Rufián Lizana, Dolores, Manual de Concesiones de Obras Públicas, 2ª edición, Andros impresores,
Santiago, 2018, pp. 106 y 107 .

Ver Texto

(38) Tribunal Constitucional, sentencia de 24 enero de 2019, Rol No 4476-18.

Ver Texto

(39) Tribunal Constitucional, sentencia de 3 de septiembre de 2015, Rol No 2666-14.

Ver Texto

(40) Corte Suprema, 22 de julio de 2011, Rol No 8568-09.

Ver Texto

(41) Flores Rivas, Juan Carlos, «Revisión de los contratos administrativos: el adecuado equilibrio entre
potestades exorbitantes y los derechos contractuales», en Revista de Derecho (Valparaíso) No 53
(2019), pp. 67-98. Recientemente, la Corte Suprema obligó a un municipio a indemnizar el daño
emergente, producto de aplicar una multa en exceso con infracción a las normas establecidas en
las bases de licitación. Corte Suprema, 23 de julio de 2020, Rol No 24212-2019.

Ver Texto

(42) Corte Suprema, 12 de noviembre de 2019, Rol No 14609-2019.

Ver Texto

(43) Corte Suprema, 12 de marzo de 2018, Rol No 43293-2017. En el mismo sentido, la Corte d e
Apelaciones de Santiago señala que «(…) la responsabilidad derivada de una infracción
administrativa no es objetiva, ya que exige la reprochabilidad de la conducta del sujeto (…) Así,
resulta contrario a este principio que se establezcan formas de responsabilidad por el hecho ajeno
o formas de imputación respecto de la conducta de terceros que no han tenido participación en los
hechos constitutivos de la infracción». Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de octubre de 2018,
Rol No 313-2018.

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Kluwer

(44) Corte Suprema, 19 de mayo de 2015, Rol No 24245-2014.

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