Penal - Parte General – M2 - Resumen del Manual de Lascano + SAM

Unidad Temática Nº 3: TEORÍA DEL DELITO Lección 7: “La 1- La acción. Caracterización de su

acción” co-objetivas. - Faz negativa
de la acción.
contenido. La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto. Las estructuras lógi
Concepto social de acción. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. 2
Factores externos: fuerza física irresistible, movimientos reflejos o involuntarios. Los comportamientos
automatizados. Factores internos: estado de inconsciencia. Supuestos.
1. LA ACCIÓN
Caracterización de su contenido
Rasgos distintivos del concepto de acción:
- Exterioridad: son aquellas conductas que trasciendan la esfera interna de la persona, en
tanto sólo a través de ellas es factible lesionar los bienes jurídicos que la ley tutela.
(Art.19 de la C.N.)
- Sujetos de acción: las personas físicas pueden ser sujetos activos del derecho penal,
pues solo a ellas se les puede atribuir la comisión de un hecho delictivo.
- Formas de conducta: susceptible de asumir dos modalidades:
a) acción en sentido estricto, una actividad de la persona que vulnera una norma
prohibitiva;
b) omisión, una inactividad violatoria de la norma preceptiva, de una norma que
manda implícitamente realizar una conducta determinada.
Principales posturas en torno de la acción:
a) Concepción causal de la acción, visión mecanicista de la acción .
El causalismo se basó de dos fuentes principales:
- Positivismo jurídico: concibe a la acción como “toda conducta humana voluntaria que
causa un cambio en el mundo exterior”, y desprende dos elementos:
1) manifestación de la voluntad, inervación muscular proveniente de los centros
superiores del cerebro;
2) resultado, que es un cambio en el mundo exterior causado por la
manifestación de voluntad, o por la acción esperada y que no se ejecuta.
- Normativismo neokantiano: considera a la acción como la “conducta humana valorizada
de determinada manera”, engloba el hacer y el omitir. La valoración del contenido de la
voluntad debe dejarse para el momento de la culpabilidad, el concepto de la acción
sigue siendo causal.
b) Concepción finalista de la acción , el concepto de acción debe ser ontológico y
proveniente del campo del ser. La esencia de la acción humana reside en la finalidad
que constituye ese contenido.
WELZEL dice que “la acción humana es ejercicio de actividad final” Esta finalidad
consiste en que “el hombre puede prever las consecuencias posibles de su actividad,
ponerse fines diversos y dirigir su actividad a la conclusión de estos fines”. El concepto
finalista de acción abarca dos etapas:
- Esfera del pensamiento, comprende la selección mental de los medios para obtenerlo
y la consideración de los efectos concomitantes.
- Realización externa, el autor pone en movimiento los medios de acción escogidos
con anterioridad, en dirección a la producción del resultado.
 El finalismo traslada el dolo y la culpa desde la culpabilidad de la acción y los agrega al
elemento subjetivo del tipo, un tipo final.
c) Esquemas funcionalistas: buscan abrir el derecho penal a los criterios de valoración que
proporciona la política criminal.
- Funcionalismo moderado (ROXIN): la acción como “manifestación de la personalidad”,
que solo pueden ser consideradas acciones las conductas exteriores del sujeto. Este
concepto abarca todas las manifestaciones de la conducta delictiva: acciones dolosas e
imprudentes, y omisiones. En el caso de ciertas conductas omisivas no puede
considerarse a la acción en forma neutral al tipo, pues en dichos casos “no hay acción
antes del tipo, sino que el tipo es el presupuesto de aquélla”.
- Funcionalismo radical y sociológico (JAKOBS): la acción como “expresión de sentido”.
Consiste en la causación individualmente evitable, dolosa o individualmente imprudente
de determinadas consecuencias, que no se producirían si ocurriese una motivación
dominante dirigida a evitarlas.
La falta de reconocimiento de la vigencia de la norma, es lo que constituye el resultado
específicamente jurídico-penal: lo grave no es el suceso externo, sino la actitud del autor
ante la norma, puesta de manifiesto en el hecho de la ejecución de la acción. No existe
impedimento lógico alguno en llamar acción al hecho enteramente culpable. Un
comportamiento antijurídico, pero no culpable, no es una acción completa, sino
imperfecta.
d) Otros conceptos de conducta:
- Concepto social de acción;
- La absorción de la acción por el tipo : se trata de abandonar el concepto de acción
pretípico y en su lugar establecer a la tipicidad en el concepto fundamental. La acción
pasa a ser realizadora del tipo penal.
TEORIAS TIPO ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD
POSITIVISMO Acción: manifestación causal IMPUTABILIDAD - Lo Dolo (dolo malo: elemento volitivo –querer-
JURÍDICO de la voluntad. Existía una antijurídico era entendido y conocer que lo realizado es antijurídico –
(situada a fines del relación causal hacia el en sentido formal como saber-) y culpa eran formas de culpabilidad
siglo XIX, basada resultado. Se unía el acción típica no (fines del siglo XIX). La culpabilidad en sí
en un método movimiento corporal y el amparada por una causa era vista como una relación subjetiva entre
científico resultado a través del nexo de justificación. el hecho y su autor, y sus formas, el dolo o
naturalista y de causalidad. El tipo era la culpa. La imputabilidad del autor sería un
experimental – concebido objetivamente presupuesto de la culpabilidad. LA CULPA
división delito en como una descripción de sus ERA DEFINIDA COMO UNA INFRACCIÓN
categorías elementos componentes, y AL DEBER DE DILIGENCIA. Se considera
objetivo externo era un indicio de en definitiva a la culpa como una forma
y subjetivo antijuridicidad. Se entendía menos grade de la culpabilidad.
interno) objetiva y descriptivamente
como una relación de
contradicción con el
ordenamiento jurídico.
NORMATIVISM Acción: conducta humana Paralelamente, en la faz El dolo y la culpa no son formas de
O determinable por la voluntad, típica analizaron las culpabilidad, sino tan solo elementos
(1907 Frank. es decir, conducta valorizada causas de justificación a de ella que juntos a otros
Planteaba la de determinada manera. Se las que llamaron (imputabilidad y circunstancias
distinción entre detectaron los elementos elementos negativos del concomitantes) constituían el objeto
ciencias normativos y subjetivos del tipo. El tipo quedó del juicio de reproche. Es decir el
naturales – cuyo tipo, si bien se mantuvieron el integrado entonces como sujeto sólo será culpable cuando
objetivo de dolo y la culpa ya no como tipo de injusto o actuando con dolo o culpa, sea
análisis era formas de culpabilidad sino antijuridicidad tipificada, imputable y exista normalidad de las
nuestro a la como elementos de la misma. a no ser que operaran circunstancias concomitantes (por ej.
valoración- y Se mantiene la relación los elementos negativos no haya coacción o error) sino cuando
ciencias del causal para unir la conducta del tipo. Entonces la además, todo ello le pueda ser
espíritu o del sujeto con el resultado. antijuridicidad tipificada reprochado o le pueda ser exigida otra
culturales que agostaba la conducta, porque aquél pudo obrar de
refieren su antijuridicidad formal, al otro modo. Se critica la relación
objeto a valores) incluir las causas de psicológica argumentando que en la
justificación en el tipo. Se culpa inconsciente ésta no existe, y se
impuso en forma paralela avanza sobre una relación normativa.
 una concepción material La culpabilidad es algo valorativo y no
de antijuridicidad, descriptivo. LA CULPA ERA
entendida como violación DEFINIDA COMO UNA INFRACCIÓN
al bj (análisis de AL DEBER DE CUIDADO.
lesividad).
ESCUELA DE ESCUELA DE KIEL ESCUELA DE KIEL ESCUELA DE KIEL (irracionalismo)
KIEL (irracionalismo) (irracionalismo)
(irracionalismo)

La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto

Se llama injusto penal a la acción típica y antijurídica. Configurando un injusto penal no
estamos aún en presencia de un delito, sino para que se concrete este será necesario que
ese injusto sea jurídicamente reprochable a su autor, o sea que su autor sea culpable.
Se han confrontado dos posiciones en relación a la forma de entender el injusto:
a) Concepción causal: partía de la división objetivo-subjetivo en la consideración de
los elementos del delito. Mientras que al injusto pertenecían los caracteres objetivos, los
elementos anímicos subjetivos debían constituir la culpabilidad; de este modo se
constituye todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la culpabilidad. Fundamentado
por la teoría de la acción causal, “acción como un impulso de voluntad”.
b) Concepción personal del injusto: si el dolo pertenece al tipo y no solo a la
culpabilidad en la tentativa, tiene que conservar la misma función cuando la tentativa
pase al estado de consumación. La antijuridicidad es la desaprobación de un hecho
referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la acción referido al autor, es
injusto personal. Fundamentado por la teoría finalista de la acción, por WELZEL.
El injusto penal se conforma de una naturaleza mixta, puesto que el dolo y la culpa se han
trasladado a la acción e integran el tipo subjetivo el que, junto al tipo objetivo, conforman el
tipo complejo. Con el concepto personal de lo ilícito, la tipicidad requerirá comprobar no
sólo la lesión del bien jurídico, sino también que el autor quiso realizar la acción.
- La teoría causal de lo ilícito, comprueba un disvalor del resultado de la acción,
(importa lo que el autor hizo y no lo que quiso hacer);
- La teoría personal de lo ilícito , requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de
la acción, (lo que el autor quiso hacer importa tanto como lo que hizo). Este concepto
nació como un concepto bidimensional: junto a la lesión del bien jurídico (disvalor del
resultado) incluyó los elementos personales que fundamentan el significado social
negativo del comportamiento (disvalor de la acción).
Introducción al concepto de la acción - Sostiene Bacigalupo que “[…] Hasta ahora es posible
considerar dominante como idea central del sistema a aquélla según la cual el punto de partida es la
distinción entre el comportamiento de un sujeto, es decir, la acción u omisión, por un lado, y las reglas
jurídicas aplicables al caso por otro lado. Dicho en términos neokantianos: entre objeto de la valoración y
valoración del objeto la aplicación de la norma depende de la comprobación de un hecho, una acción o
una omisión y luego de su valoración como típica, antijurídica y culpable” […]”. Señala el autor que el
sistema, entonces, tiene como punto de partida la acción, y que esta “[…] premisa ha sido compartida
tanto por el sistema causal (v. Liszt/Beling), como por el final (Welzel/Armin Kaufmann) y por el racional
funcionalista (Roxin/Schünemann). Está apoyada en la suposición de que acción y omisión son especies
de un mismo género. Lo que varía en estos tres sistemas es el método con el que se establece la relación
entre la norma y el objeto. Causalistas y finalistas, desde puntos de vista diferentes, hicieron depender la
configuración de las categorías normativas de consideraciones prenormativas: la causalidad o la lógica
del objeto de las normas. La diferencia fundamental consistió en la noción del hecho constitutivo del delito:
las teorías causales partían de un hecho natural y la teoría final partía de un hecho personal humano […]”.
El autor rescata la postura de Radbruch (1904) quien señalaba que no existe un elemento básico común
del sistema de la teoría del delito, el sistema de la acción y el sistema de la omisión debían tener diversos
fundamentos. Señalaba esto al estar convencido que la acción y la omisión no podían ser resumidas en
un concepto común que las abarcara.
Indica Bacigalupo que a esta misma conclusión arribo Armin Kaufmann, al señalar que: “la capacidad de
acción (…) –como toda capacidad- es una propiedad del ser humano”. La base real de estas teorías del
delito, en suma, tendría que ser doble: por un lado capacidad del autor, manifestada en la realización de una
acción, y por otro lado la capacidad del autor de haber realizado una acción omitida.
Ahora bien, a continuación aclara que “[…] en verdad, estas teorías no partían de la distinción fáctica entre
acción y omisión, sino que se veían obligadas a ello a partir de la comprobación de que el sistema normativo
contenía prohibiciones y mandatos. Si el sistema normativo no estuviera compuesto por prohibiciones y
mandatos9, los conceptos de acción y omisión carecerían totalmente de sentido. La determinación del objeto
de las prohibiciones y de los mandatos, consecuentemente, era un problema generado por el sistema
normativo. La afirmación de Armin Kaufmann de que “los mandatos y las prohibiciones se diferencian por su
objeto” es una prueba de lo antedicho. Lo problemático es que los mandatos y la prohibiciones son sólo
formas idiomáticas para expresar una misma función: “mandar y prohibir –decía H. Kelsen- no son dos
funciones diferentes de orden impuesto por una autoridad, sino que ambas tienen la misma naturaleza; la
prohibición puede ser formulada como mandato y el mandato como prohibición (…) una acción mandada es
una omisión prohibida y el mandato de omitir es una prohibición de acción” […]”.
Señala el autor que la tesis de Armin Kaufmann que la capacidad de acción es un elemento común a los
comportamientos activos y omisivos tendría repercusiones posiblemente inesperadas, y agrega “[…] La
relativización del concepto de acción y de omisión permitió la formulación de un concepto “negativo” de
acción, de acuerdo con el cual la acción no sería sino “la evitable omisión de evitar en posición de garante”.
Lo decisivo sería “el deber de garante y la evitabilidad”, lo que significa que “también el autor activo debe ser
contemplado como garante”, porque es indiferente producir un daño o no impedirlo, lo importante es si el

. Con tales p remisas sería posible pensar que el

concepto básico de la teoría del delito debería ser la

(aunque a la inversa no todas las omisiones puedan

serlo como acc iones)”. Indica Bacigalupo que si bien
esta teoría fue rechazada dejó huellas que se
perciben especialmente en tres momentos: en la
definición de la acción como comportamiento
evitable, en la moderna teoría del tipo penal de los
delitos de resultado y en l os delitos de infracción de
deber . Textual “[…] Desde el punto de vista de la
definición de la acción como comportamiento
evitable es indiferente si el sujeto podía evitar causar
activamente la muerte de otro (es decir, podía omitir
lo que hizo) o si hubie ra podido actuar para evitar la
muerte. En ambos casos lo decisivo es la
evitabilidad del suceso […]”.

autor tenía el deber de evitarlo y si ello era posible omisión. Sobre todo cuando se admite que “todas las
acciones pueden ser reformuladas como omisiones
Las estructuras lógico-objetivas
Para WELZEL, el mundo empírico está ordenado previamente al conocimiento humano, en
estructuras lógico-objetivas.
- Lógicas: porque su inobservancia trae aparejada contradicción interna y falta de
unidad en el ordenamiento jurídico;
- Objetivas: porque una vez conocidas existen independientemente de toda
aceptación o rechazo posterior.
Se llaman estructuras lógico-objetivas a las que vinculan al legislador con el objeto que
desvalora: la relación no puede alterar el ser del objeto con el que se relaciona, porque de
lo contrario se relacionará con otro objeto. La acción es una de estas estructuras, la cual
tiene por esencia la finalidad del autor, concepción que no puede ser modificada por el
legislador. La teoría de las estructuras lógico-objetivas no puede hacer más que sentar
algunas premisas generales limitativas del poder del legislador.
Concepto social de la acción - Esta teoría fue desarrollada por EBERHARD SCHMIDT, el
concepto social de acción se presenta como una superación de las insuficiencias del
concepto causal y final de acción, buscando explicar todas las distintas formas del
comportamiento humano, relevantes para el derecho penal. Esta teoría entiende que la
única forma de encontrar un concepto de acción común a los delitos dolosos, los culposos
y los de omisión, es remontarse a un denominador común que pueda agrupar las distintas
modalidades de comportamiento que dan lugar a cada una de aquellas clases de delitos.
Para conseguir ese denominador hay que remontarse a un punto de vista superior de
naturaleza valorativa: la perspectiva social.
Para JESCHECK, que se ubica en la denominada variante subjetiva, “acción es toda
conducta humana socialmente relevante”, que puede consistir en:
a) en el ejercicio de una actividad finalista;
b) en la causación de consecuencias dominables por el autor;
c) en una actividad frente a una determinada expectativa de acción. Para MAIHOFER,
“acción es todo dominio objetivo de la acción de un hombre con dirección a un
resultado social previsible”. Con esta variante objetiva, la concepción social de acción
se parece a la teoría causalista.
Se ha cuestionado a estas teorías diciendo que, entre otras cuestiones, el concepto social
de acción no puede cumplir con la función delimitadora, ya que, buena parte de lo que se
busca excluir del concepto de acción si es socialmente relevante (ROXIN).
Responsabilidad penal de las personas jurídicas - Se explica este fenómeno debido al
creciente papel protagónico desempeñado principalmente en dos ámbitos de la
criminalidad: la delincuencia económica y ambiental.
Debe tenerse en cuenta que los fundamentos en los que se basan las teorías del delito estudiadas, no brindan
los elementos suficientes a los fines de analizar sistemáticamente el actuar de una persona jurídica en el
ámbito penal. Esto –fundamentalmente- porque se parte de un concepto de acción propio de la teoría general
del hecho ilícito o del delito, desde la cual la responsabilidad penal no puede ser distinta de la subjetiva. En
nuestro ordenamiento legal existen numerosas disposiciones en donde directa o indirectamente se hace
referencia a la responsabilidad penal de los entes ideales. La mayoría rechaza la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, basada en la vieja máxima proveniente del derecho romano “societas delinquere non
potest”, que les niega capacidad de acción y consiguiente culpabilidad, exponiendo también sobre la
problemática de la violación de principios básicos en nuestra materia, tal como lo es el conocido principio de la
personalidad de la pena. Se sostiene que la persona jurídica no posee capacidad de acciona sino que lo hace
a través de sus órganos o representantes, que no posee subjetividad, y por ende no podría actuar con dolo o
culpa, y que de imponérsele una sanción, se la estaría condenado por el actuar de un tercero. Todos estos
inconvenientes pueden ser superados sin mucho esfuerzo. A los fines de sortear estos inconvenientes, se han
elaborado modelos teóricos superadores. A los fines de su entendimiento conviene no perder de vista que la
teoría del delito es una herramienta de análisis que no se encuentra reflejada en la legislación vigente, y por
ende, por más que dogmáticamente se discuta la posibilidad o imposibilidad de dicha –persona jurídica en el
ámbito penal-, de surgir una norma con la claridad suficiente en el sentido de la imputación, se debería
corregir el mecanismo de análisis a tales fines. No obstante ello, veremos más adelante que la jurisprudencia
no siguió ese camino. En nuestro país Baigún ideó un sistema de desde nuestro punto de vista impecable. El
autor señala que “… Toda teoría del delito contribuye a la aplicación de la ley en un caso concreto pero, al
mismo tiempo, debe adecuar su estructura a la función social del derecho que, en el campo de las personas
jurídicas, se enlaza directamente con la necesidad de corregir la disfuncionalidad de sus comportamientos y
neutralizar el daño social que provoca…”. Promueve la utilización de un nuevo (teoría del delito),
especialmente formulado para las personas jurídicas.
Nuestros autores clásicos históricamente se han manifestado contra dicha posibilidad. Núñez les negó la
capacidad de conducta, Soler entendía que las sociedades no podían ser sujeto de delito, y Fontán Balestra
no les reconocía capacidad de culpabilidad.
Baigún diseña un perfecto prototipo de sistema analítico, trazando un paralelo entre el concepto de acción
clásico y el de acción institucional, de modo tal que la acción llevada a cabo por la sociedad estará
determinada por su modelo organizativo –vertical u horizontal- y el ámbito normativo en el cual se
desenvuelve. En este sentido, y adaptando el concepto de acción al sujeto del cuál emana, señala que las
decisiones institucionales podrían tener dos direcciones: hacia adentro -administrativas- o hacia fuera
representación del ente-, ambas eventuales objeto de la imputación. Las actuaciones del órgano que
producen la acción de la persona jurídica, serían aquéllas que responden al interés social, que no es sólo el
que surge de su estatuto -el objeto social-, sino también a su interés económico (ganancia-beneficio).
Señala el autor que la persona jurídica no tiene otro modo de actuar sino a través de sus órganos, siendo las
personas físicas o sus representantes “sólo son brazos de un mismo cuerpo, modos de aparición de la acción
institucional”. Delinea de esta forma un concepto de “acción institucional”, en donde la voluntad dolosa es
denominada “voluntad social dolosa”. El proceso de formación de la decisión no es psicológico como en la
persona física, pues la voluntad social no es patrimonio de las individualidades que integran el órgano, sino
que la génesis de la decisión es estructural y normativa.
En ese camino, la decisión institucional es la -que mediante acuerdo o votación- resuelve lesionar un bien
jurídico de nuestro repertorio penal. El tipo penal se mantiene casi intacto en el sistema propuesto, así como
el análisis de causas de justificación (segmento de la antijuridicidad). Ahora bien, no ocurre lo mismo con la
culpabilidad. Entendida esta como “responsabilidad”, el autor la denomina “responsabilidad social”,
elaborando una categoría compleja, siendo la consecuencia jurídica de la acción institucional confrontada con
el tipo y la antijuricidad. En este esquema la acción institucional es la base sobre la que se asienta la
responsabilidad social y el tipo de injusto de que se trate. Las consecuencias del obrar delictivo traerán
aparejada la posibilidad jurídica de la aplicación al ente de determinadas penas y medidas de seguridad,
lógicamente de acuerdo a su especial naturaleza de la persona que se habrá de sancionar, excluyéndose, las
penas privativas de la libertad que quedarán reservadas –en su caso- para las personas que hubiesen
participado en el hecho. En cuanto a la finalidad de la pena aplicable a la corporación está determinada por el
elemento económico, dado que lo que podría perjudicar a la sociedad es la ausencia de ganancia, la
cancelación de su personería, suspensión de sus actividades, o prestaciones obligatorias, etc. (todas ellas
previstas en nuestro ordenamiento aduanero). Por su parte, Eugenio Zaffaroni, ha considerado que en el
derecho penal “stricto sensu” las personas jurídicas no tienen capacidad de conducta, desde que el delito que
surge de nuestra ley es una manifestación individual humana: “Si bien hay leyes penales stricto sensu que
sancionan a personas jurídicas, entendemos que tales leyes no hacen más que conceder facultades
administrativas al juez penal, o sea que las sanciones no son penas ni medidas de seguridad, sino
consecuencias administrativas de las conductas de los órganos de las personas jurídicas”.

a) Las respuestas en legislación y en doctrina

- Se acepta la responsabilidad criminal de las personas jurídicas en sistemas
legislativos del common law (Gran Bretaña, EE.UU., Canadá y Australia); En el
ámbito europeo admiten la responsabilidad penal de personas jurídicas en: Francia,
Holanda y Portugal;
- La responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye a la de las personas
físicas a quienes s e les atribuya el mismo hecho delictivo. Se adopta un sistema de
 sanciones penales: multa, disolución de la persona jurídica, colocación de ésta bajo
vigilancia judicial, confiscación, etc.
b) Las críticas
- La penalización de las personas jurídicas quebraría los principios de culpabilidad y
de personalidad de las penas, que impide que el castigo recaiga sobre todos los
miembros de la persona jurídica.
- Si la persona jurídica no puede cometer un delito, tampoco podrá ser sujeto activo
de una contravención.
- Combatir la delincuencia económica a partir de la aplicación de medidas de
seguridad, fundamentadas en el principio de peligrosidad: sólo se pueden impone
medidas de seguridad a un sujeto que manifiesta peligrosidad criminal, capaz de
cometer un delito. Y si se establece que sólo las personas físicas pueden cometer
delitos, las personas jurídicas no podrán ser sujetos peligrosos.
c) Las respuestas en nuestro derecho
- Respecto a la imposibilidad de penar a las personas jurídicas, nuestra doctrina se
inclina por negarles capacidad de acción (NUÑEZ, SOLER, ZAFFARONI, etc.)
- Nuestro sistema constitucional ha consagrado el principio de personalidad de la
pena. La Convención Americana de Derechos Humanos, en su art. 5º, apartado 3º,
dice: “La pena no puede trascender de la persona del delincuente”.
2. FAZ NEGATIVA DE LA ACCIÓN

Se trata de supuestos en donde, por motivos externos o internos, no hay acción y tampoco
hay delito.
Factores externos
a) Fuerza física irresistible (vis absoluta) Fuerza de entidad tal que haga al sujeto incapaz
de dirigir sus movimientos, que lo haga obrar mecánicamente. El sujeto no domina la
acción, sino que es un instrumento de un tercero o de una fuerza de la naturaleza. Esta
prevista como causa de exclusión de pena en el art. 34 inc. 2, 1º parte, C.P. Se diferencia
de la vis relativa (amenazas de sufrir mal grave e inminente) situación que podrá dar lugar
a la inculpabilidad del sujeto, pero que no excluya la acción.
- Uso de medios hipnóticos o narcóticos
 En el art. 78 del C.P. el uso de éstos queda comprendido en el concepto de violencia.
Los actos típicos realizados en dichos estados caen dentro de la causal de falta de
acción, reglado en el art. 34 inc. 2, 1º parte, C.P. Según ZAFFARONI, en relación al uso
de narcóticos, habrá que ver en cada caso que tipo de incapacidad le han provocado al
sujeto, pudiendo según los casos, configurar una situación de vis absoluta o bien una
situación de vis relativa.
b) Movimientos reflejos o involuntarios “Actividad o inactividad atribuible a una
excitación de los nervios motores debida a un estímulo fisiológico-corporal, ajeno a la
impulsión voluntaria de la persona” (NUÑEZ)
Estos actos pueden ser espontáneos (estornudo o los movimientos del epiléptico), o
provocados (cosquillas).
c) Los comportamientos automatizados Se entiende por acción automatizada, “una
disponibilidad de acción adquirida mediante larga práctica y que llegado el caso se
transforma en movimientos sin reflexión consistente” (ROXIN). Como por ejemplo: caminar,
respirar, manejar, etc.
- En casos normales acelera la reacción en situaciones en que una reflexión duraría
demasiado tiempo;
- En casos concretos pueden producirse reacciones equivocadas. Factores internos
Estado de inconsciencia.
Supuestos - Desde un punto de vista clínico, la conciencia es el resultado de la actividad
de las funciones mentales.
a) La conciencia puede estar perturbada, no hay ausencia de conducta, porque no
desaparece la voluntad del sujeto. Pueden dar lugar a la inimputabilidad de la persona,
pero no a la falta de acción.
b) Cuando la conciencia no existe , no habrá voluntad y desaparecerá la conducta. Hay
inconciencia cuando en el hecho no intervienen los centros altos del cerebro o cuando lo
hacen de forma altamente discontinua o incoherente. El sujeto se procura un estado de
inconciencia, realiza una conducta, que podrá ser típica según las circunstancias:
- En casos de embriaguen, se debe distinguir de la ordinaria y la sin sentido, en este
último caso habrá falta de acción.
- En los casos de sueño fisiológico, la doctrina se inclina por la falta de acción;
- En los casos de transe hipnótico, remitimos a lo dicho en la fuerza física irresistible.
- Como excepción en los casos de sonambulismo, puede realizar movimientos propios
de un delito de comisión y es respecto a éstos que no hay acción de su parte.
- Otros casos: sujeto afectado de crisis epiléptica, desmayo, o estado de coma,
sonambulismo, fiebre muy alta, etc.

Lección 8: “El tipo doloso de comisión” 1- El tipo. Tipo garantía. Tipo sistemático. Funciones del Tipo:
a)
indiciaria; b) vinculante (“figura rectora”); c) didáctica; d) limitadora. Su construcción compleja: A. Tipo
Objetivo: elementos objetivos o descriptivos. Tipos de pura actividad y de resultado. La causalidad. Principales
teorías. La imputación objetiva del resultado. B. Tipo Subjetivo: El dolo: concepto, sus elementos (cognoscitivo
vo) y sus clases (directo, indirecto y eventual). Teorías tradicionales sobre el dolo. Elementos subjetivos -
Falta
y volitide tipo. Atipicidad. Evolución de la teoría del ias del tipo objetivo: in objeto, in persona, aberratio ictus,
de los distintos tipos de dolo. Elementos normativos. 2 error. El error sobre las
causal, dolusnormativos
circunstanc generalis. El
y error de tipo,
normas sus modalidades
penales y consecuencias.
en blanco. Error Error sobre los elementos error
sobre elementos
sobre los supuestos
accidentales. El objetivos de una causa de justificación y su relación con los elementos negativos del tipo.
1. EL TIPO - Es la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma que efectúa
el legislador. Equivale a aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho. Según
NUÑEZ, “el tipo se limita a la determinación conceptual de la figura formal de hecho
punible. La fórmula con la que la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema:
“El que haga esto…” o “El que no haga esto”.
El Tipo Penal equivale al Tatbestand → aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho. Ejemplo:
el matar a otro que describe el art. 79 del CP.
El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible comprende:
- el hecho como soporte real del delito y,
- todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicación de la pena.

La tipicidad es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el intérprete o

el juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide con la
descripción abstracta contenida en la ley penal.
La Atipicidad: si realizada dicha operación surge que el comportamiento en cuestión no
se adecua al respectivo tipo delictivo.

Breve reseña histórica de la teoría del tipo

Esta categoría sistemática fue introducida por Beling en 1906, con una función exclusivamente descriptiva y
totalmente independiente de la antijuridicidad y culpabilidad. Para este autor el tipo era:
• Objetivo: su sentido se agotaba en la descripción de la imagen externa de una conducta.
• Valorativamente neutro: no contenía ninguna valoración legal que aludiera a la antijuridicidad de la
conducta descripta en la ley.
Posteriormente, Mayer, Mezger y otros autores, descubrieron que en muchos casos, la ilicitud del hecho
depende de la dirección de la voluntad del autor.
Con Hegler quedó sentado que no se podía prescindir de elementos subjetivos para el tipo penal, los cuales,
en el año 1930 se impusieron.
Mayer admite la separación de los elementos del delito pero sin negar la relación entre ellos. Pues el tipo es
la fuente de conocimiento de la antijuridicidad y las demás categorías. La tipicidad es la ratio cognoscendi de
la antijuridicidad: tiene valor de indicio (Como lo es el humo del fuego)
Binding sostuvo, avalando la función indiciaria del tipo que: (ambas iuris tantum)

Mezger, con su teoría del tipo de injusto lidar el injusto como

categoría independiente y hacer desaparecer las diferencias entre tipicidad y antijuridicidad.
Beling, Delito-Tipo
Replanteó su concepto de tipo - Pretendió coordinar el tipo con la antijuridicidad y culpabilidad.

valorada como antijurídica.

culpa específicamente requeridos en cada
delito
 Tipo Ilicitud + Tipo Culpabilidad = Delito
La perspectiva finalista Welzel y seguida por Maurach, Bacigalupo, Zaffaroni, Bustos Ramírez y
otros, elabora un tipo Objetivos y Subjetivos y
El concepto ontológico de acción como ejercicio de una actividad final, determina que en la descripción típica
se incluyan tanto los componentes: (tipo mixto complejo)
: los del mundo exterior : abarca el dolo y los elementos subjetivos del
injusto
El tipo vuelve a ser indiciario de la antijuridicidad, cuyo elemento central pasa a ser la actitud anímica de
desobediencia a la prohibición o al mandato contenidos en la norma de determinación generando el sistema
de injusto personal que comprende tanto:
(Y conduce a admitir los componentes subjetivos de las causas de justificación.)
La concepción de un tipo con componentes objetivos y subjetivos, valorado es sostenida en la actualidad por
quienes admiten los elementos subjetivos dentro del tipo complejo y además comparten la teoría de los
elementos negativos del tipo, formulada por Merkel, modernamente retomada por Roxin, y seguida por
Gimbernat Ordeig, Mir Puig y Verdugo.
Para esta tesis: No existen diferencias valorativas entre la comprobación de la tipicidad y la culpabilidad, pues
la primera implica siempre la segunda y viceversa. Por ello, el tipo consta de dos partes:

tificación.

Tipo de garantía y tipo sistemático - Podemos distinguir, teniendo en cuenta el

contenido, dos conceptos de tipos:
Tipo garantía - Contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicación de
una pena. La función garantizadora del tipo deriva del principio de legalidad que asegura
que sólo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal serán sometidos a
castigo. Este postulado exige al legislador:
Precisión y uso adecuado del lenguaje en la redacción de la ley
penal; Incriminación de conductas específicas. Afectación de
bienes jurídicos.
Tipo sistemático - Es el que describe la conducta prohibida por la norma. El tipo
sistemático se obtiene mediante una delimitación de sus objetos respecto de los de la
antijuridicidad: por ello la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad, la relación entre
ambas se expresa en que la tipicidad es sólo un indicio de la antijuridicidad. Esta posición
se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se contrapone a la teoría de los
elementos negativos del tipo.
FUNCIONES DEL TIPO - Dentro del denominado tipo sistemático se han encontrado
diferentes funciones:
a) Indiciaria Sostienen que podemos encontrar conductas típicas que no son
antijurídicas porque en el caso concreto concurre alguna causa de justificación, que
determina que el comportamiento típico es permitido por el ordenamiento jurídico.
b) Vinculante El leitbild o delito-tipo tenía el significado de un esquema regulador, ya
que, al analizar la antijuridicidad debía advertirse que no era cualquier antijuridicidad sino
la que corresponda precisamente a ese delito-tipo; lo mismo ocurría con la culpabilidad.
c) Didáctica Los destinatarios de la ley penal deben tener la posibilidad de conocer la
norma, sólo así podrán internalizar en su conciencia la exigencia normativa y ser
motivados a respetar el bien jurídicamente protegido en cada caso. Sirve para motivar a
los individuos a abstenerse de realizar el comportamiento prohibido.
 d) Limitadora El legislador selecciona aquellas conductas que atentan más gravemente
contra los bienes jurídicos más importantes y las sanciona con una pena. Su
construcción compleja El tipo complejo está conformado mediante la descripción objetivo-
subjetiva de la conducta.
EL TIPO COMPLEJO - La construcción del tipo complejo se efectúa mediante la
descripción objetiva y subjetiva de la conducta

A- Tipo Objetivo
Comprende → el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma
que abarca no sólo su descripción abstracta, sino también valoraciones de distinta
índole. Queda excluido → lo que se encuentra situado dentro de la esfera anímica del
autor. Ello corresponde al tipo subjetivo.
Elementos objetivos o descriptivos
- El núcleo está constituido por la conducta o la acción descripta por el verbo (Ej.: matar,
falsificar, etc.)
- También diferentes circunstancias como su relación con personas o cosas, su
vinculación con el tiempo y el espacio, la forma y modo de ejecución. Tipos de pura
actividad y de resultado
- Los tipos de pura actividad , solo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un
resultado. (Ej.: violación de domicilio, art. 150 C.P.)
- Los tipos de resultado, la modificación sensible del mundo exterior está separada
espacial y temporalmente de la acción del sujeto. (Ej.: homicidio).
El resultado puede consistir en:
a) Tipos de lesión: la conducta debe haber producido la lesión del bien jurídico,
mediante la modificación del objeto material sobre el cual recae.
b) Tipos de peligro: es suficiente que el bien jurídicamente protegido haya sido
puesto en riesgo de sufrir la lesión. El peligro puede ser concreto (posibilidad real de
lesión, Ej.: disparo de un arma de fuego) o abstracto (el tipo describe un
comportamiento que representa en sí mismo un peligro.
Elementos normativos del tipo - En algunos tipos nos encontramos, además de los
elementos descriptivos, con elementos valorativos, los cuales no son perceptibles por
medio de los sentidos y sólo se pueden captar por un acto de valoración. Ese acto
requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego.
- Clasificación según la naturaleza de la valoración:

• Valoraciones de índole jurídica que adelantan sistemáticamente la antijuridicidad del

hecho al momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia
de las causas de justificación.
 • Valoraciones sobre determinadas cuestiones jurídicas que no deciden sobre la
antijuridicidad del hecho, motivo por el cual es factible la subsistencia de la tipicidad a
pesar de la concurrencia de una causa de justificación.
• Valoraciones culturales, se refiere a elementos con significación cultural, ejemplo: la
determinación de términos tales como “pornográfico”.
• Valoraciones científicas, por ejemplo la determinación del grado de deterioro que
produce una lesión física o psicológica.
LA CAUSALIDAD.
Principales teorías - Los tipos de lesión requieren la constatación de que el resultado es
producto de la acción. Interrogante ¿Cuándo una modificación en el mundo exterior puede
serle atribuida a una persona, endilgándole a su accionar el título de “causa”?
- Teoría de la equivalencia de condiciones Todas las condiciones que determinan el
resultado tienen idéntica y equivalente calidad de causa. En la doctrina se hace uso de
ésta para verificar si la condición que se ha enumerado como causa efectivamente ha
contribuido a la producción del resultado, sólo puede utilizarse cuando se conoce de
antemano la causalidad.
La teoría no permite resolver los problemas derivados de los cursos causales hipotéticos o
de doble causalidad, cuando la supresión mental de una condición no hace desaparecer el
resultado, puesto que existe otra condición que ha cooperado simultáneamente.
- Teorías individualizadoras Se postuló la necesidad de efectuar una selección entre
las condiciones según diversos criterios valorativos jurídicos.
a) Teoría de la causalidad adecuada Las condiciones que son causa del resultado, son
aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen un
resultado. Al aplicar esta teoría se pasa por dos fases: primero, se debe comprobar una
relación de causalidad; y segundo, examinar si esta relación es típicamente relevante.
Cuando una teoría parte de la premisa de que todas las condiciones no son iguales, ya
que a algunas se les asigna un valor causal más importante, se produce una
diferenciación que impide llamar a una complemento de la otra.
b) Teoría de la relevancia típica Pretende limitar la extensión de la teoría de la
equivalencia de condiciones según una correcta interpretación del tipo. La relación
causada por el tipo es “que demanda el concepto de matar socialmente aceptado como
atentado criminal contra la vida de otro”.
Teoría de la imputación objetiva del resultado
En la actualidad lo decisivo es la relación causal que resulta relevante para lo ilícito de
acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la norma y su finalidad protectora de
bienes jurídicos. Para esta concepción estén dos categorías sucesivas e independientes: la
causalidad y la imputación. “Puede haber causalidad sin imputación, pero no imputación sin
causalidad”. Ésta teoría establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles
deducidos del fin de protección de la norma:
a) Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado;
b) Si el resultado producido es la realización del mismo peligro.
- Cursos causales irregulares donde el riesgo creado no está jurídicamente
desaprobado. Ej.: el que envía a una persona a pasear al bosque en medio de una
tormenta, siendo alcanzado por un rayo.
- Tampoco lo está en la denominada prohibición de regreso. Ej.: comerciante que
vende un rifle a un comprador aparentemente normal; por eso no le es imputable el
homicidio que el comprador ejecute usando el arma.
Se han elaborado los siguientes criterios, que tienen carácter enunciativo:
1) No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción que disminuye el
riesgo. Ej.: A empuja a B para evitar que lo atropellen, y al caer B sufre lesiones leves.
2) Tampoco cuando la acción no cree el riesgo para el bien jurídico. Esta pauta permite
resolver los casos de la muerte del herido leve. Ej.: Accidente que sufre la ambulancia
que lo lleva al hospital, o un incendio en el mismo hospital causándole la muerte.
3) Es objetivamente imputable si el objeto de la acción ya estaba expuesto a un riesgo:
a- Resultado probable: es imputable si aumenta el riesgo; b- Resultado seguro e
inevitable: es imputable si se adelanta su producción.
4) Las normas no prohíben las lesiones de bienes respecto de los cuales el titular tiene
la posibilidad de consentirlas. Ej.: puesta en peligro de un tercero aceptada por éste,
el acompañante incita al conductor a manejar más rápido, produciéndose un
accidente donde resulta muerto el acompañante. Tampoco hay imputación objetiva
cuando el propio titular del bien jurídico lo ha puesto en riesgo con su conducta
intencional. Ej.: cooperación en una apuesta en peligro dolosa, A entrega a B heroína
para consumo personal, ambos saben la peligrosidad; B se inyecta la sustancia y
muere por ello.
5) No hay imputación objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de protección de la
norma. Ej.: A atropella a B causándole la muerte, A no debe responder por la muerte
de la madre de B producida por un ataque cardíaco luego de la mala noticia.
B- Tipo subjetivo - Según la actitud subjetiva del autor con relación al bien jurídico y la
dirección de voluntad, se pueden distinguir dos diferentes clases de conductas lesivas para
los bienes protegidos legalmente.

Se pueden distinguir dos clases de conductas lesivas según la actitud subjetiva del autor
respecto del bien jurídico y la dirección de su voluntad:
a) Tipos dolosos, dirigidos por la voluntad contra la norma que prohíbe dañar el bien
jurídico de que se trate. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor (Ej.:
muerte de la víctima y la conducta letal del sujeto que la produjo). La mayoría de los
delitos de la Parte Especial del C.P. son tipos dolosos;
b) Tipos culposos, se limitan a infringir una norma de cuidado. El sujeto no pretende
lesionar el bien jurídico, pero su conducta descuidada produce su afectación (Ej.: el
conductor apresurado, aumenta la velocidad por encima del límite, causándole la muerte
a un peatón que cruzaba la calle). Los tipos culposos constituyen la excepción.
El dolo
Teorías tradicionales sobre el dolo.
Hasta la llegada del Finalismo → la doctrina era pacifica, y situaba al dolo en la culpabilidad, ya sea como
forma o especie de ella (psicologismo) o como elemento (normativismo).
La teoría Finalista → traslado el dolo, a través de la acción, al tipo, para constituir su aspecto subjetivo,
reduciendo de esta forma la culpabilidad a una forma pura reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la
imputabilidad y a la posibilidad de comprensión de lo injusto.
El sistema causalista → había adoptado el concepto romano de dolo malo, que estaba compuesto por dos
elementos: - intención de realizar el hecho. - conocimiento de su carácter ilícito. (Querer algo que se sabe
malo o ilícito)
A partir de Frank → se produjo en la dogmática alemana el desmembramiento conceptual del dolo. Este
enfoque concibe al dolo como vorsatz = intención.
Que no es decisivo para la culpabilidad atento que existen casos como el estado de necesidad que no
obstante exigir dolo, se excluye la culpabilidad. Entonces, si el dolo no contenía el conocimiento de la ilicitud y
si, además, existían hechos dolosos inculpables, el dolo ya no podía seguir teniendo una posición dominante
en la culpabilidad como una de sus especies, y de ahí en más será un elemento de ésta al lado de otros. Lo
decisivo será la reprochabilidad (Juicio sintético de Valoración) que recaerá sobre diversos elementos, uno de
los cuales, era el dolo.
El traslado del dolo al tipo de injusto lo dio Welzel cuando → se dio cuenta de la dificultad sistemática de
colocar en un mismo plano la valoración y el objeto valorado. Se llega a un concepto de dolo natural, carente
de valor que consistía en: - Conocer - Querer la realización del hecho típico.

Superado la disputa entre causalismo y normativismo, se intentó la construcción de un derecho penal

orientado a los fines y valoraciones político criminales, que implicaban un retorno al neokantismo y una
renormativización de las categorías del delito.
En este sistema moderno → lo importante pasa a ser la función de motivación de la conducta humana que se
asigna a la norma jurídico-penal.
El carácter doloso o culposo de la infracción va a depender de cuál sea la norma infringida por el sujeto, es
decir:
- Si la norma es prohibitiva el tipo será doloso.
- Si la norma es de cuidado el tipo será culposos.
El funcionalismo radical o sistémico de Jakobs → redefine el dolo sobre la base del elemento cognitivo,
siendo lo decisivo la representación y no la voluntad, salvo el dolo directo en donde sigue teniendo relevancia
este elemento volitivo.
El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, para el cual basta que el sujeto haya obrado con
conciencia de peligrosidad de la acción en sí misma, aunque no acepte sus consecuencias, prescindiendo de
esta forma del elementos volitivo.
Otra consecuencia es que desaparece la idea de una culpa consciente diferente del dolo eventual, quedando
la culpa reducida a la inconsciente, es decir, sin representación, y sólo se da en caso de error evitable.

La teoría finalista traslado el dolo al tipo, para constituir su aspecto subjetivo, a la par que
redujo la culpabilidad a una pura reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la
imputabilidad y a la posibilidad de comprensión de lo injusto.
1. Sistema causalista, había adoptado el concepto de dolo malo que comprendía el
aspecto objetivo de la conducta típica y la conciencia de su antijuridicidad, el dolo
consistía en querer algo que se sabe malo o ilícito.
2. Este enfoque concibe al dolo como intención, que no es decisivo para la
culpabilidad. Si el dolo ya no contenía el conocimiento de la ilicitud y si existían hechos
dolosos inculpables, el dolo ya no podía seguir teniendo una posición dominante en la
culpabilidad. En la teoría normativa el dolo se transforma en intención y conocimiento de
circunstancias de hecho.
 3. El traslado del dolo al tipo del injusto lo hizo WELZEL cuando reparó en la dificultad
sistemática de colocar en un mismo plano la valoración y el objeto valorado. Se llega así
a un concepto de dolo natural, que consiste en conocer y querer la realización del hecho
típico.
4. Sistema moderno, logrado luego de la superada disputa entre causalismo y
finalismo, empieza a darle importancia a la “función de motivación de la conducta
humana que se asigna a la norma jurídico-penal”. El carácter doloso o culposo de la
infracción dependerá de cuál sea la norma infringida por el sujeto: si la norma es
prohibitiva, el tipo será doloso; si la norma es de cuidado, el tipo será culposo. La
presencia del error excluye al tipo doloso.
5. El funcionalismo radical o sistemático de JAKOBS redefine el dolo sobre la base del
elemento cognitivo, lo decisivo será la representación y no la voluntad.
El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, basta que el agente haya obrado con
conciencia de la peligrosidad de la acción en sí misma, aunque no acepte sus
consecuencias. La culpa queda reducida al inconciente y solo se da en caso de error
evitable. Sus elementos (cognoscitivo y volitivo)
Dentro de la concepción clásica se habían desarrollado distintas teorías para explicar su
contenido, a través de sus dos componentes: el conocimiento (cognoscitivo o intelectual) y
la voluntad (volitivo).
El dolo consiste en el conocimiento y la voluntad de realización del tipo penal. El autor
debe saber que realiza el hecho, que hecho realiza y las circunstancias que lo rodean, y
además, debe querer realizarlo.
- CARRARA privilegiaba el elemento volitivo, “intención más o menos perfecta de
ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley”.
- VON LISZT, con su teoría de la representación, priorizaba el elemento intelectual.
Definía al dolo como “el conocimiento de todas las circunstancias de hecho
correspondientes a la definición legal, que acompaña a la actuación voluntaria”.
- BELING, con su teoría del asentimiento, sostenía que lo decisivo para la existencia
del dolo era la actitud del sujeto frente a esa representación.
- NUÑEZ, conceptúa al dolo como la “intención de cometer el delito o la indiferencia
de cometerlo frente a su representación como probable”.
Sus clases (directo, indirecto y eventual)

- Dolo directo, cuando la acción o el resultado típicos constituyen el objetivo

perseguido por el sujeto. Ej.: quiere matar a otro y lo mata. Ámbito de la voluntad.
- Dolo indirecto, abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero
que aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la
intención del sujeto. Ej.: un sujeto coloca una bomba en un avión para cobrar el seguro de
vida de uno de los pasajeros, ocasionando la muerte de otros pasajeros y la destrucción de
la aeronave, son consecuencias no buscadas, pero ligadas al efecto querido.
- Dolo eventual, quien realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el
resultado típico, y no deja de actuar por ello. Este dolo es fundamentado por BELING
mediante la teoría del asentimiento. Esta clase de dolo ha obligado a la doctrina a elaborar
varias construcciones del concepto, según se ponga el acento en la esfera de su voluntad
teoría de la voluntad o del consentimiento- o en la del conocimiento -teoría de la
probabilidad o representación-.
a) La teoría de la voluntad, exige que el autor se haya representado el resultado lesivo
como probable y que en su esfera interna lo haya consentido. No hay dolo, sino “culpa o
imprudencia conciente”.
b) La teoría de la probabilidad , se afirma el dolo cuando el sujeto consideró sumamente
probable que se produjese el resultado y pese a ello no desistió. En cambio, si el grado
de probabilidad no es elevado, nos encontramos ante la culpa conciente, pues en tal
caso el agente no tenía necesariamente que contar con el resultado. ROXIN expresa:
“…hay que afirmar el dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente con la
posibilidad de realización del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el
fin perseguido, y se resigna así a la eventual realización de un delito, se conforma con
ella”.
Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo
VELAZQUEZ comprende a los especiales elementos subjetivos, los que “suponen en el
autor un determinado propósito o intención, una motivación o un impulso, que se suman
al conocimiento y la voluntad de la realización del tipo (dolo).
BACIGALUPO los denomina especiales elementos de la autoría, requieren que el autor
haya perseguido con ella una finalidad ulterior que trasciende la consumación del delito y
se dirige a un fin jurídicamente desaprobado.
NUÑEZ, afirma que “representa un elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo que
aluda a una situación anímica del autor del delito, cualquiera sea su naturaleza”.
Comprende un determinado conocimiento, un sentimiento y un estado afectivo.
Elementos normativos
En algunos tipos nos encontramos con elementos valorativos, los cuales no son
perceptibles por medio de los sentidos y solo se pueden captar por un “acto de valoración,
que requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego”. - Valoraciones jurídicas:
a) Las valoraciones que adelantan sistemáticamente a la antijuridicidad del hecho al
momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de causas
de justificación. Ej.: “ilegítimamente” (art. 162 C.P.); “ilegalmente” (arts. 141, 145, 249
C.P.).
b) Las valoraciones sobre determinadas cuestiones jurídicas que no deciden sobre la
antijuridicidad del hecho. Ej.: “cheque” (arts. 175, 302 C.P.). - Valoraciones culturales. -
Valoraciones científicas, algunos tipos requieren juicios de índole científica por parte de
profesionales de la salud, como la determinación de que la lesión produjo “debilitación
permanente de la salud…” o puso “en peligro la vida del ofendido”, etc.
2. FALTA DE TIPO. ATIPICIDAD La falta de adecuación del hecho concreto a la
descripción abstracta contenida en el tipo penal nos pone en presencia de la atipicidad de
la conducta del sujeto.
- La ausencia de cualquiera de los elementos del tipo objetivo supone atipicidad:
 a) Cuando la conducta realizada no coincide con la acción descripta, cuando no se
produce el resultado que este requiere; o cuando no se comprueba el nexo causal. b)
Por falta de sujeto activo;
c) Por falta de sujeto pasivo o de objeto;
d) Por falta de las circunstancias temporales o espaciales;
e) Por carencia del medio;
- La atipicidad de la conducta del sujeto, cuando concurren los defectos del tipo subjetivo:
a) Por error de tipo;
b) Por ausencia de elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
Evolución de la teoría del error
- Error de hecho, ya que no se advertía que en los tipos había componentes normativos.
- Se distinguió entre error de derecho extra penal -que recae sobre una ley distinta de la
penal que le sirve de fundamento- y error de derecho penal -referido a la existencia de la
ley penal-.
- En el sistema moderno la distinción es entre error de tipo, cuando el autor desconoce
(ignorancia) o conoce equivocadamente (error) la realización de alguno de los elementos
del tipo del injusto y error de prohibición que se refiere a la conciencia de antijuridicidad y
elimina la culpabilidad.
El error sobre las circunstancias del tipo objetivo
Tanto el error, como la ignorancia excluyen el elemento intelectual o cognoscitivo del dolo,
es decir, la comprensión de la criminalidad del acto.
NUÑEZ expresa que cuando se trata del dolo esa posibilidad se transforma en comprensión
o conocimiento efectivo, ya que si no fuera así, el autor ignoraría la criminalidad del acto y
estaría en error a su respecto.
Un error de tipo sobre un elemento normativo se da cuando en el delito de evasión fiscal el
sujeto desconoce que está alcanzado por el deber de tributar por la donación de un
departamento que recibe de su padre; o cuando en el hurto el autor cree que la cosa de la
cual se apodera es suya de acuerdo a la ley civil.
Es un error de tipo normativo, excluyente del tipo doloso.

Error in objeto, in persona, sobre el nexo causal, aberratio ictus, dolus generalis-
Recaen sobre elementos accidentales del tipo, son irrelevantes como eximentes del dolo.
- En los casos de error in objeto y error in persona (sobre su identidad), en principio
carece de eficacia como excluyentes del tipo subjetivo. Hay un único delito doloso
consumado, ej.: hurto, confundir el objeto y apoderarse de otro; homicidio, confundir la
víctima y privar de la vida a otra persona.
- En los errores sobre el nexo causal , por lo general se plantean cuando el autor previó
el resultado como producto de su acción según una determinada mecánica causal, pero
aquel se produjo por una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sea producto
de su acción.
- En la aberratio ictus (error en el golpe) el curso causal se produce según una
mecánica no esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce, pero sobre una
persona distinta. Ej.: A quiere matar a B disparándole, pero el proyectil se desvía
causándole la muerte a C. Últimamente se propugna la solución del concurso ideal de
homicidio doloso tentado y homicidio imprudente consumado, si era previsible su
producción y existe el tipo culposo.
- En el dolus generalis el procedimiento causal es puesto voluntariamente por el autor,
aunque sin conocimiento. Ej.: A le dispara a B, y creyéndolo muerto cuando solo estaba
lesionado, lo arroja al río, muriendo ahogado.

Error de tipo - Existe una sola clase de error excluyente del dolo. Si en la construcción
compleja del tipo, el dolo queda comprendido en el tipo objetivo. La exclusión del dolo
generada por la deficiencia cognoscitiva del autor puede comprender tanto los elementos
fácticos o descriptivos como normativos del tipo objetivo, salvo que sea inevitable o
inadmisible.
Modalidades - El error de tipo puede recaer:
- Sobre un elemento del tipo básico, ej.: el sujeto se apodera de un objeto ajeno
creyendo que es propio;
- Sobre una circunstancia agravante o atenuante del tipo calificado , ej.: aunque quiere
matar a otro, el sujeto no sabe que la víctima es su padre, en cuyo caso su error es
accidental porque solo excluye el parricidio, pero no el de homicidio simple.
Consecuencias - El error de tipo trae como consecuencia la exclusión del dolo, para que
esta se produzca debe tratarse de un error esencial e invencible.
- Si bien el error esencial vencible puede excluir al dolo, no elimina la culpa, quedando
una responsabilidad penal restante del sujeto si el delito admite la forma culposa y la
conducta de aquel se adecua al respectivo tipo culposo.
- El error se considera invencible o no imputable cuando no hubiera podido evitarlo
una persona cuidadosa y diligente en las mismas circunstancias que rodearon la
conducta del autor.
Error sobre los elementos normativos y normas penales en blanco - Cuando se trate
de tipos que contienen elementos normativos que no adelanten una valoración sobre la
antijuridicidad del hecho y que remiten a disposiciones prescriptitas extrapenales (leyes
penales en blanco), el falso conocimiento o el desconocimiento de dicha normativa puede
dar lugar a errores de tipo. Esta situación suele ocurrir con frecuencia en el ámbito de los
delitos socioeconómicos, por el empleo de aquella técnica legislativa: normas de muy
distinta importancia y origen, que sufren modificaciones, como las tributarias, bancarias,
etc.
Error sobre los elementos accidentales - No excluye el dolo ni la culpa, porque no afecta
el conocimiento del hecho y sus caracteres consecutivos que fundamentan el tipo y su
antijuridicidad.
En el sistema del Código Penal argentino
a) La teoría más tradicional respeta la distinción de la ley, intenta ampliar la
comprensión del significado de “error de hecho”. Los que no se relacionan con la
existencia de la prohibición penal en sí misma, o de la previsión legal que crea una
causal de justificación o de inculpabilidad, quedan como puros errores de derecho.
b) Nuestros autores finalistas postularon la viabilidad de la distinción entre error de tipo
y error de prohibición.
- El error de tipo impide al autor comprender la criminalidad del acto porque excluye el
fin de cometer un delito determinado;
- El error de prohibición no elimina el fin de realizar la conducta descripta en el tipo. El
error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación y su relación con los
elementos negativos del tipo
Error de prohibición indirecto, como el que recae sobre la existencia de la agresión en
legítima defensa. Su solución:
- Teoría estricta de la culpabilidad Brinda el mismo tratamiento como error de
prohibición al error que recae sobre la existencia, los límites y los presupuestos fácticos de
las causas de justificación:
a) En caso de error invencible no hay culpabilidad, tampoco se puede imponer pena.
b) En el error vencible, se llega a la atenuación de la pena.
- Teoría limitada de la culpabilidad Coincide con la teoría estricta de la culpabilidad al
encuadrar:
a) Como error de prohibición al error sobre la existencia y los límites de una causa de
justificación.
b) Como error de tipo al que recae sobre los presupuestos fácticos de la causa de
justificación.
ROXIN llega la misma solución por la teoría de los elementos negativos del tipo. El tipo
consta de dos partes: la positiva equivalente al tipo tradicional, con los elementos
fundamentales del injusto y la negativa, que consiste en la exigencia de no mediar una
causa de justificación.
MUÑOZ CONDE sostiene que hay que tener en cuenta las consecuencias que pueden
producirse: En el caso de error invencible el hecho no podría ser considerado como
antijurídico. La licitud o ilicitud de un hecho típico no puede depender solo de las creencias
subjetivas del particular.
La teoría de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurídicas del error de tipo,
formulada por JERSCHECK, implica una posición autónoma que ubica al error sobre los
presupuestos fácticos de las causas de justificación en el error de prohibición, pero en el
caso de error vencible, en lugar de aplicarle una pena atenuada acude a la analogía in
bonam parten y le impone la sanción del delito culposo, pese a que subsiste el dolo. Dicha
solución sui generis presenta la ventaja sobre la teoría de la culpabilidad limitada, que no
excluye la ilicitud, con lo que puede dar lugar a la responsabilidad civil y permite la legítima
defensa y las reglas de la participación criminal.
El error sobre los presupuestos objetivos de una excusa absolutoria - Partiendo del
principio de la soberanía del pueblo (art. 33 C.N.) las leyes penales están dirigidas a todos
los habitantes capaces de comprender su significado, y estos tienen que conocer:
a) Los hechos que han sido considerados relevantes para la razón o fundamento de la
incriminación en cada caso previsto por la ley.
b) Poder saber que a esos hechos se les asocia normativamente una sanción
retributiva. Precisamente para alcanzar ese objetivo las leyes son previas y públicas. El
poder conocer esta norma no es suficiente para fundar la responsabilidad penal, ésta olvida
que el destinatario de la ley penal tiene que poder saber bajo qué condiciones se le asocia
una pena.
Lección 9: “El tipo doloso de omisión” 1- Criterios distintivos entre acción y omisión. Su concepto natural o
normativo. 2- La omisión propia. a) La situación típica generadora del deber obrar; b) la no realización de la
acción ordenada; c) poder fáctico para realizar lo ordenado (capacidad de obrar). 3- La omisión impropia.
Objeciones provenientes del principio de legalidad-cláusula de equivalencia-. Las denominadas (“fuentes del
deber actuar” posición de garante) 4- La causalidad de la omisión. La imputación objetiva.

1. CRITERIOS DISTINTIVOS ENTRE ACCIÓN Y OMISION

Su concepto natural o normativo
Acción en sentido amplio, resulta extensivo a las dos modalidades con las que ella puede
manifestarse:
a) La acción que se expresa positivamente, como un hacer, llamada acción en sentido
estricto;
b) La acción que se manifiesta negativamente, como un no hacer, denominada omisión.
La acción es en sí misma, ajena a toda valoración, es congruente con la concepción natural
de la acción adoptada inicialmente por el positivismo jurídico científico, pretendió encontrar
un sustrato fáctico a una y otra modalidad para distinguirlas.
VON LISZT: “comienza por el elemento acto humano; y al tratar el delito como acto indica
que se debe partir del concepto general del acto, y debe hacerse abstracción, en cuando
es posible, de su significación jurídica. Pues el delito esta precisamente constituido por un
acto, y debe ser estimado como tal. En esta consideración tiene que prescindirse, en primer
término, del valor jurídico del acto…” El criterio naturalista fue impulsado por la estrecha
vinculación que de esta cuestión se hizo con el presupuesto de un derecho penal fundado
en el hecho cometido y no en las condiciones o cualidades del autor, todo lo cual llevó a
rechazar la idea de que la omisión pudiera constituir una simple creación del derecho.
ARMIN KAUFMANN: “El ordenamiento jurídico no puede hacer nacer mediante exigencias
o valoraciones de algo que no existiría; el acento valorativo no hace un Algo de una Nada,
sino que únicamente puede hacer de un Algo un Algo valorado”. La omisión supone
necesariamente un comportamiento humano voluntario, responde a una voluntad
semejante a la que se expresa en la acción comitiva.
MEZGER sostiene que omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el derecho
esperaba y exigía que se hiciese. Solo es posible distinguir la acción de omisión mediante
la regulación de la norma rectora del caso. El único modo de concebir la omisión consiste
en la confrontación entre comportamiento desarrollado realmente y una conducta posible; y
en cuanto omisión jurídicamente relevante, con la conducta debida. Será imprescindible
acudir a una instancia normativa que permita definir ese algo que el autor debía hacer y
que no hizo.
La distinción entre acción comitiva y omisiva habrá de extraerse de la norma que se trate .
BINDING sostuvo que el autor de un delito no viola la ley penal, sino que lo que hace es
acomodar su comportamiento a la descripción de la conducta humana que contiene el
precepto legal que la somete a pena.
Teoría de las normas, ej.:“el que mata no viola la Ley Penal, sino que la cumple realizando
lo que prevé la norma”. La norma tendrá siempre un sentido inverso al del texto legal: si la
ley sanciona un hacer algo (matar a otro), es porque la norma es prohibitiva (no matarás a
otro); si la ley castiga un no hacer algo (omitir auxilio) es porque la norma mandaba a
hacerlo (prestaras auxilio). La distinción entre tipos de acción y tipos de omisión, se extrae
del sentido prohibitivo o prescriptito de la norma (según que ella mande o vede el desarrollo
de determinada conducta).
La distinción no es natural, es normativa. Con lo dicho hasta aquí, dejamos fijadas las
siguientes premisas:
a) La acción (en sentido estricto) y la omisión no dependen de que la conducta del
sujeto haya expresado actividad (como movimiento corporal) o inactividad (su ausencia);
b) Los tipos de comisión se distinguen de los tipos de omisión según que la norma
prohíba desarrollar determinada conducta (comisión), o que ordene cumplirla (omisión);
c) Tales normas se encuentran elípticamente contenidas en la ley y la preceden. Su
carácter (prohibitivo o prescriptivo) se infiere invirtiendo el sentido de las conductas
descriptas en los tipos delictivos que respectivamente las incriminan.
Clases de omisión: omisión propia y omisión impropia Los tipos de omisión pueden ser
también de conducta y de resultado, se distinguen o el carácter prescriptivo de la norma:
- Omisión propia o simple, se limitan a ordenar el desarrollo de cierta conducta;
- Omisión impropia o comisión por omisión, que mediante el desarrollo de la conducta
ordenada se evite un resultado lesivo para el bien jurídico protegido.
2. OMISIÓN PROPIA O SIMPLE
Los delitos de omisión cuentan también con un aspecto objetivo y otro subjetivo. En los
delitos de omisión habitualmente se hace preciso calificar al sujeto activo del delito, para
referir la omisión a la observancia de ciertas obligaciones a su cargo, o definir la situación
típica en que se impone cumplir una determinada conducta.
Los elementos que estructuran el tipo de omisión simple son:
a) La situación típica generadora del deber obrar;
b) La no realización de la acción ordenada;
c) Poder fáctico para realizar lo ordenado (capacidad de obrar).
Ejemplo clásico de omisión simple previsto en el art. 108 C.P. “omisión de auxilio”: se
reprime con multa al que “encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años
o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere
prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso
inmediatamente a la autoridad”. Situación típica generadora del deber obrar.
La ley indica el comportamiento que debe observar quien se halle ante una tal situación,
cual es el de prestar auxilio. Será preciso que el autor haya tenido capacidad de hecho
para realizar la conducta, que es lo que se denomina capacidad de obrar. El tipo subjetivo,
se alega con frecuencia falta en el actuar omisivo el momento de decisión activa,
correspondiendo a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad en la voluntad del
autor. No precisara adoptar ninguna resolución activa de voluntad para ello, sino solo no
decidir cambiar de actitud.
3. OMISIÓN IMPROPIA
Debe reunir las mismas condiciones del género a que pertenece: situación típica
generadora del deber de obrar, no realización de la acción ordenada, y capacidad de obrar.
No está regulada expresamente, se registra la particularidad de que la ley no se refiere
explícitamente a la situación típica generadora del deber de obrar, desde que se limita a
describir la causación del resultado. Sólo indica el bien jurídico que debe preservarse, el
peligro respecto del cual se lo protege y algún otro factor. Requiere que se trate de un
delito de comisión y de resultado, lo que repercute directamente en el objetivo. Tales
exigencias consisten en lo que se denomina posición de garante y capacidad.
- Objeciones provenientes del principio de legalidad.
Cláusula de equivalencia - Mientras que los delitos de omisión simple “han encontrado su
regulación en la ley,… los impropios han sido creados al margen de la ley, por la
jurisprudencia y la doctrina”, lo que implicaría el uso de la analogía para “sustituir la
causalidad real del hacer positivo por la causalidad hipotética de la omisión”.
Según el art. 11 del C.P. español de 1995: “Los delitos o faltas que consistan en la
producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no
evitación del mismo al infligir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el
sentido del texto de la ley, a su causación.
A tal efecto se equipara la omisión a la acción:
a) Cuando exista una especifica obligación legal o contractual de actuar;
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente
protegido mediante una acción u omisión precedente”. La experiencia de la
legislación comparada parece indicar que su inclusión ha servido más bien para
acallar los cuestionamientos que se formulaban a la omisión impropia con respecto
al principio de legalidad, que para avanzar significativamente en la superación de las
definiciones formales.
Las denominadas “fuentes del deber de actuar” (posición de “garante”)
1- La ley, se restringe a los casos en que una particular relación o situación que vincula
a una persona con el bien jurídico que demanda resguardo, se lo impone
individualizadamente. Las disposiciones legales generadoras del deber de resguardo no se
encuentran en las normas penales, sino en las otras ramas del derecho.
2- El contrato, debe tratarse de una relación contractual por la que el agente asuma
particularizadamente ciertas obligaciones de las que depende la preservación del bien
jurídico. Con la expresión contrato se alude a un acuerdo de voluntades, sea expreso o
tácito y, más allá de cualquier formalidad.
3- La conducta precedente, supone que por un acto inocente o culposo, el agente ha
creado la situación de riesgo para el bien jurídico. En estos casos se puede apreciar la
diferencia con la omisión simple, porque el agente ha sido el creador del peligro que, una
vez generado, deberá de conjurar actuando en salvaguarda, pues de lo contrario se le
imputaran, a titulo doloso, las consecuencias mortales o lesivas si aquel riesgo se concreta
de ese modo.
En la medida en que el agente generó del riesgo de daño, asume la posición de garante y
se le imputará haber puesto en peligro la vida o salud de otro por abandonarlo a su suerte y
se le hará responsable por los resultados (arts. 106 y 108 C.P.). La posición de garante
requiere que el agente haya contribuido eficazmente a la verificación del hecho. Si no
hubieran asumido el desarrollo de ciertas funciones, la situación de riesgo no se hubiera
afrontado, o hubiera sido resuelta con el concurso de otro.
MIR PUIG afirma que también es crear riesgo la acción de generar en los demás
“expectativas de confianza que les llevan… a no socorrer a quien está en peligro por creer
que ya se le atenderá”, ya que determinada “posición familiar o social” genera “ciertas
expectativas sociales de dependencia o control”.
4. LA CAUSALIDAD DE LA OMISIÓN. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
Se exige al agente que efectivamente impida la lesión del bien que se debe preservar; que
evite el resultado lesivo con la conducta debida.
MIR PUIG expresa que “lo decisivo en la comisión por omisión no es la existencia efectiva
de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino sólo la virtualidad causal de la
acción que hubiera debido realizarse para evitarlo…”. La imputación objetiva, se trata de un
juicio hipotético expuesto a un inevitable margen de error, emplea un mecanismo inverso al
que se aplica en lo delitos de comisión. La comisión por omisión se repara en el impacto
derivado del incumplimiento del deber de actuar para disminuir el riesgo del daño.
La posibilidad de evitación debe ponderarse el signo dominante del principio ultra posse
nemo obligatur, para excluirla cuando las demandas del caso excedan lo que el garante
pudo hacer materialmente. El tipo subjetivo de la comisión por omisión solo difiere de la
omisión simple en que el dolo habrá de abarcar, además, la situación generadora de la
posición de garante en el autor.

Lección 10: “El tipo culposo – La preterintencionalidad” 1- El tipo culposo. Sistemas legislativos. La
estructura del tipo culposo. Sus elementos constitutivos: a) Imputación objetiva del resultado; b) Infracción del
deber de cuidado; c) El resultado en el delito culposo. 2- Modalidades subjetivas: culpa consciente e
inconsciente. Delimitación 3- Causas de atipicidad: a) Ausencia de elementos objetivos; b) Ausencia de
previsibilidad y el error de tipo invencible; c) Ausencia de dañosidad social. 4- Los tipos complejos. La
preterintencionalidad. Los delitos calificados por el resultado. Consideraciones sobre la responsabilidad
objetiva.

1. CONCEPTO DE CULPA.
Determinación - Existe amplio acuerdo en considerar a la intención como primer
elemento negativo en orden a caracterizar a la conducta culposa. “Negativo” quiere
decir aquí lo siguiente: quien actúa culposamente no tiene intención de realizar el tipo.
Históricamente han sido definidos dos conceptos de culpa, uno psicológico y otro
normativo: a) El concepto psicológico, defendido en Alemania a comienzos del Siglo XX
por autores como BELING y VON LISZT, aparece ligado al concepto psicológico de
culpabilidad. La culpabilidad consiste en una relación psíquica entre la mente del sujeto y
su hecho, y el dolo y la culpa son dos “formas” posibles de la culpabilidad. Ésta concepción
no puede explicar el fenómeno de la “culpa inconsciente”, en el que no existe ninguna
relación entre el autor y el resultado.
b) El concepto normativo de culpabilidad, como puro juicio de reproche contra el autor
concreto por haber obrado en forma contraria al derecho. Aquello que determina que una
conducta sea culposa es la posibilidad de que la conducta del autor sea objetivamente
reprochable. Ese reproche objetivo reside en la violación por parte del autor de un
determinado deber objetivo de cuidado.
De la noción al concepto - Vamos a iniciar el estudio del tipo culposo con una distinción básica y de sentido
común a la cual luego iremos agregando elementos técnicos jurídicos hasta llegar al concepto que es lo que
nos interesa. Luego haremos una breve introducción y un mínimo repaso de conceptos básicos para
conformar una plataforma donde podamos asentar firmemente los nuevos conceptos que vamos a ver en
esta clase. Ejemplo: JUAN CAUSA LA MUERTE DE PEDRO. Ya hemos visto que JUAN puede causar la
muerte de PEDRO mediante una acción o mediante una omisión. Además de esto podemos decir que la
muerte de PEDRO - ocasionada por JUAN- puede ser “querida” o “no querida” por él.
Ejemplo de muerte “querida”: JUAN dispara con un arma de fuego mecánicamente apta contra PEDRO y lo
mata. Ejemplo de muerte “no querida”: JUAN conduce su vehículo por Av. Colón a una hora pico y a 100 km.
por hora. En esas circunstancias, y cruzando un semáforo en rojo, atropella a PEDRO y lo mata.
En este segundo supuesto, en donde lo que JUAN quiere en realidad es llegar rápido a algún lugar, o no
perder la onda verde, o sobrepasar un colectivo que lo venía molestando hace varias cuadras (pero nunca
causar la muerte de nadie) ¿Cómo se define su conducta desde el punto de vista del DP?
Desde el punto de vista de nuestra materia, lo que JUAN hace es infringir un deber de cuidado, con lo cual
pone en peligro un bien jurídico, superando con su conducta el riesgo permitido, causando así un resultado
(muerte de PEDRO) que podría haber previsto y evitado.
JUAN provoca la lesión del bien jurídico vida por desarrollar un actuar descuidado o negligente. La conducta
de JUAN puede entonces ser definida desde el punto de vista del DP como culposa.
Repaso: En la introducción a la materia dijimos que el derecho penal era una de las ramas del derecho
público, y que estaba a su vez integrado por dos grandes vertientes: una sustantiva y otra adjetiva. La
segunda estaba compuesta por el derecho procesal penal, materia que verán próximamente. La primera -a su
vez- estaba dividida en grandes segmentos, uno el derecho penal parte general y otra el derecho penal parte
especial. La parte especial estaba conformada por todas las conductas que el sistema legal argentino prohíbe
desarrollar, amenazando con la aplicación de una sanción penal al eventual infractor. Como sabemos nuestro
ordenamiento prevé un sistema de clausura basado en la previsión del art. 18 de la CN, es decir, que las
conductas que no están expresamente prohibidas, están permitidas. En consecuencia la parte especial está
conformada por todos los tipos penales que conforman lo que se denomina el núcleo duro del CP (robo, hurto,
defraudación, homicidio, etc.) sumados a los previstos en leyes especiales que se agregan a su continuación.
La parte general que estamos llevando adelante este año, consta, desde nuestro punto de vista, de dos
pilares fundamentales: la teoría del delito y la teoría de la pena. Recordemos que la teoría del delito tiene que
ser vista por nosotros, por los operadores judiciales (jueces, fiscales y defensores) como una herramienta que
media entre el caso (ejemplo JOSE se apodera sin violencia y en forma ilegítima del celular de MARIELA) y el
texto legal (delito de hurto art. 162 del CP).
Esta herramienta nos permite determinar con la mayor precisión posible si una conducta (una acción o una
omisión) encuadra en alguno de los tipos previstos en la parte especial. Esto es lo que hace a este tema,
dentro del programa, uno de los más importantes, principalmente porque podemos utilizar esta teoría como
una fórmula aplicable –que funciona- con relación a todos los tipos que conforman la parte especial.
Es por esto también que dijimos que este tema resulta fundamental para poder comprender acabadamente la
materia Derecho Penal II que verán también el próximo año.
Entonces, retomemos –y es importante que retengan ésta idea- la teoría del delito es una herramienta. La
podemos representar como una máquina de forma rectangular, dividida en distintos segmentos, cada uno de
ellos separado por un tamiz. En el extremo que forma el inicio de la máquina imaginaria podemos introducir
una conducta, y hacerla recorrer todos los segmentos que la conforman. El primer segmento es el de la
tipicidad, el segundo es el de la antijuridicidad y el tercero el de la culpabilidad. Si esta conducta que nosotros
introducimos logra atravesar todos los tamices que separan los segmentos de la máquina tendremos como
resultado una conducta delictiva. Caso contrario podremos tener una conducta atípica, una conducta típica
pero justificada (no antijurídica), o una conducta típica y antijurídica, pero inculpable.
Otra misión importante de la teoría del delito es la de servir como límite al poder punitivo del Estado. El Estado
a través de sus distintos organismos va reconociendo determinados bienes que son considerados de valor por
la sociedad. Estos bienes – merecedores de una protección especial- ingresan al sistema jurídico,
generalmente a través de otras ramas del derecho, debido su carácter subsidiario. Cuando el Estado
considera que ese bien ya reconocido legal y jurídicamente merece una protección aún mayor –más fuerte-
redacta o crea –a través del Poder Legislativo- una fórmula en donde se amenaza con sancionar –mediante
algún tipo de pena- la conducta que intente lesionarlo. Este examen de lesividad forma parte de uno de los
pasos que debe recorrer esa conducta que habíamos introducido en nuestra máquina a los fines de
determinar si reunía todos los requisitos necesarios para considerarla delictiva. En consecuencia el juez a
través de este elemento –teoría del delito- cuando se encuentra ante una conducta que en apariencia podría
constituir un delito dice: previo a arribar a esa conclusión voy a someter la conducta a una serie de análisis y
recién después voy a poder determinar si esta conducta que la administración (policía, aduana, DGI,
gendarmería, o cualquier fuerza de seguridad) trae a mi despacho para mi consideración conforma un delito.
Repaso: debemos tener siempre presente las distintas teorías que hemos visto y sus segmentos, así como
elementos que componían cada una de las categorías. Especificamos cuáles eran estas teorías: positivismo
jurídico, normativismo, finalismo, y funcionalismo. Vamos a dibujar nuevamente el esquema de las distintas
teorías y sus componentes, enfocándonos esta vez en la culpa, y vamos a repetir esta especie de ejercicio en
todos los temas a desarrollar. Esto se debe a que este esquema nos va servir como un mapa en donde nos
podremos ubicar histórica, teórica y metodológicamente.

2. UBICACIÓN SISTEMÁTICA.
Evolución histórica. La culpa ha evolucionado desde su ubicación en la culpabilidad a
fines del siglo XIX y comienzos del XX, hasta su ubicación en el tipo desde 1930.
1- Segunda mitad del S. XIX, todo lo subjetivo debía pertenecer a la culpabilidad,
mientras que todo lo objetivo pertenecía a la antijuridicidad. Se consideraba que el dolo y la
culpa significaban diferentes formas de lo subjetivo.
2- En 1907, un artículo de FRANK llamó la atención sobre la imposibilidad de que ese
concepto psicológico de culpabilidad pueda explicar el fenómeno de la culpa inconsciente,
abriéndose por primera vez el camino hacia un concepto normativo de culpabilidad.
3- En 1906, BELING publicaba la “teoría del tipo”, a través de la cual se incorporo el
tipo a la teoría del delito, pero puramente objetiva.
4- En 1915, M. E. MAYER, y en 1924, MEZGER, aclaran que muchos tipos también
estaban integrados por elementos subjetivos y por elementos normativos. Esto indica que
la culpa ya no podría continuar siendo considerada una forma de la culpabilidad.
5- En 1930, la investigación de ENGISCH sobre dolo y culpa, advierte que la
“inobservancia del cuidado debido”, debía ser considerada como un elemento del tipo.
6- En 1940, según la “teoría final de la acción”, creada por WELZEL, lo fundamental en
orden a considerar ilícita una conducta es el desvalor de acción, no el desvalor de
resultado. La presencia de dolo o culpa en la acción del sujeto es lo que determina que la
conducta en sí, sea jurídico-penalmente desvalorada. El dolo y la culpa, debían ser
“trasladados” del ámbito de la culpabilidad al del ilícito, y dentro de éste al de la tipicidad,
pues es allí donde se caracteriza positivamente a la conducta punible.
7- A partir de 1960, las diferentes corrientes surgidas en Alemania, como los diferentes
funcionalismos de ROXIN y JAKOBS, aceptaran que la culpa tiene su lugar sistemático en
el tipo. Lo fundamentaran con la “teoría de la imputación objetiva”, para lo cual solo es
culposa la conducta que crea un riesgo no permitido realizado a su vez en el resultado.
Una conducta amparada por el riesgo permitido es jurídicamente irrelevante. Los
ciudadanos no solo deben saber qué está prohibido, sino también que no puede prohibirse.
El tipo es el elemento comunicante fundamental con que cuenta el Estado para transmitir
esa información a las personas.
8- En nuestro país la jurisprudencia mayoritaria trata todavía al dolo y a la culpa en la
culpabilidad.
3. SISTEMA DEL CÓDIGO PENAL ARGENTINO RESPECTO DEL DELITO
CULPOSO.
Clases de delito culposo - Existen dos posibilidades básicas de regular el delito culposo
en un código penal:
a) o bien se prescribe a través de una cláusula de la parte general que cada delito
doloso puede ser a su vez cometido culposamente (sistema de numerus apertus);
b) o bien se establecen específicamente en la parte especial de determinados tipos
penales culposos y es preferible contar con un cláusula en la parte general que
establezca que sólo se castigará una conducta como culposa cuando expresamente lo
disponga la ley (sistema numerus clausus).
Nuestro Código Penal participa del numerus clausus, donde se prevé la cláusula de la
parte general en el principio constitucionalidad de legalidad (art. 18 C.N.), según el cual
sólo es posible una conducta, en este caso culposa, cuando así expresamente lo
establezca la ley. Sólo serán típicamente culposas en nuestro derecho penal positivo
vigente aquellas conductas que se adecuen a los tipos penales de la aparte especial del
Código Penal o de sus leyes complementarias.
En nuestro derecho penal:
- Existen delitos culposos de resultado, pudiendo ser de lesión (arts. 84 y 94 C.P.) o de
peligro concreto (art. 56 ley 24.051). Todo delito culposo de resultado puede ser a su vez
realizado mediante comisión o mediante omisión impropia (comisión por omisión);
- No existen en nuestro derecho penal positivo delitos de omisión propia culposos. -
Existen también delitos culposos de peligro abstracto (art. 189 C.P.) y de mera actividad
(art. 204 bis C.P.);
4. EL SUPUESTO CONFLICTO ENTRE LOS TIPOS CULPOSOS Y EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD
Los tipos culposos son tipos “abiertos”, en el sentido de que su concreta forma de
realización típica no está expresamente señalada en la ley, la cual por lo tanto debe ser
completada por el juez según las características del caso concreto. Ej.: art. 84 C.P.
Como la acción concreta no está determinada legalmente, se sostiene que los tipos
culposos afectarían de alguna manera el principio constitucional de legalidad, exige que los
tipos penales deban describir exhaustivamente la conducta prohibida. Se exige que los
tipos sean “cerrados”. Pero tal punto de vista es erróneo y lo rechaza parte de la doctrina.
Los delitos culposos no son ni más ni menos “abiertos” que los doloso. Ej.: comparación
entre el art. 79 (homicidio doloso) con el citado art. 84 (homicidio culposo).
5. CLASES DE CULPA Por su representación por parte del autor: culpa consciente e
inconsciente.
Clases de imprudencia
Por su representación por parte del autor: Por su representación por parte del autor: culpa consciente y
culpa inconsciente. Cabe aclarar primeramente que esta es una clasificación teórica que no importa una
consecuencia práctica. Esto se debe fundamentalmente a que ambos tipos de actuar culposo tienen la misma
escala penal. Distinta es la diferencia entre dolo y culpa, y en definitiva, entre culpa consciente y dolo
eventual que veremos a continuación.
En la culpa inconsciente el autor actúa sin representarse de ninguna manera la posible lesión del bien
jurídico. Ejemplo: el conductor que maneja por una Av. en forma correcta, con cinturón de seguridad, por su
carril, a la velocidad adecuada y segundos antes de llegar al semáforo que le daba paso, se agacha por un
instante e intenta recoger un CD que se le había caído mientras lo colocaba en el estéreo. En ese instante el
semáforo cambió y dio paso a los de la mano contraria, produciéndose un grave accidente con lesiones para
varias personas. El autor sabía lo que estaba haciendo, pero nunca se representó una lesión al bien jurídico,
y por ende, tampoco el resultado típico.
Por otra parte el que actúa representándose la posible lesión al bien jurídico pero confiando que por X
circunstancia que ella no ocurrirá, actúa con culpa consciente.
Ejemplo: otro conductor, pero ésta vez uno más intrépido, conduce por una Av. a 120 km. por hora cuando el
límite de velocidad es de 30. En ese curso atraviesa un semáforo en rojo, sin intentar frenar, y pudiendo
observar que desde el otro carril los automóviles que tenían paso habían comenzado su marcha. A esa
velocidad impacta contra dos vehículos produciendo la muerte instantánea de tres personas. En este caso,
podemos observar que el conductor previó la posibilidad del resultado lesivo, pero confiando en algo –que
bien podría ser en su pericia como conductor, en la suerte, en que los demás autos iban a verlo e iban a
frenar, o lo que sea- creyó que éste no se produciría. El conductor no quería causar la muerte de nadie, en
realidad, quería llegar velozmente a algún lugar, no obstante el hecho ocurrió por su responsabilidad.
Tengamos en cuenta por último que un hecho ocurrido con culpa consciente no necesariamente debe ser más
grave que uno cometido en forma inconsciente, basta pensar a tales fines que en el primer ejemplo el
conductor distraído podría haber ocasionado de todas formas la muerte de alguna persona, y en el segundo
caso, el intrépido, podría haber solo chocado con otro vehículo, produciendo así solamente un daño. Y si
tenemos en cuenta que el daño como delito penal requiere para su tipificación de una conducta dolosa, es
decir cometida con conocimiento e intención, estaríamos –en esta variante del ejemplo- en el campo del
derecho civil (indemnización patrimonial por daño). La distinción entre dolo y culpa
 DIRECTO A los fines de clarificar este punto vamos a repetir necesariamente algunos
DOL conceptos que ya tratamos. La actitud subjetiva del autor se analiza en el
INDIRECTO
O segmento del “tipo subjetivo”. Esta actitud puede variar desde su grado máximo
EVENTUAL
–dolo directo- hasta la culpa inconsciente –su grado mínimo-. En el ínterin el
CONSCIENTE autor puede vivir distintas actitudes subjetivas: dolo indirecto, eventual y culpa
CUL
INCONSCIE consciente. Vamos a señalar las características de cada uno de ellos para
PA
NTE marcar de forma más precisa las diferencias.

Dolo directo: la acción y el resultado típico constituyen el objeto perseguido por el sujeto: quiere matar a
otro y lo mata.
Dolo indirecto: abarca los resultados que, aunque no queridos directamente por el autor, aparecen
unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intención del sujeto: poner una
bomba en un lugar donde hay varias personas para matar una de ellas, sabiendo que matará al resto.
Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que probablemente se producirá el resultado típico, y no
se detiene por ello. Es el umbral mínimo de dolo, y se dice que el sujeto le es indiferente la representación
de la eventualidad del resultado. Se resigna ante la posibilidad de resultado, de buena o mala gana. Esta
indiferencia hacia el resultado se equipara normativamente a quererlo.
Entonces podemos decir que en las tres representaciones del dolo la representación del hecho en cuanto
a la comprensión de la criminalidad del acto es más o menos semejante. Lo que varía es la aptitud
anímica: en el dolo directo el autor desea el acto y dirige su conducta hacia él, quiere el hecho
representado; en el dolo indirecto el autor, si bien no lo desea, lo admite resignadamente por su
vinculación necesaria con el hecho principal directamente querido; en el dolo eventual el autor tiene la
comprensión de la criminalidad del acto, y ante la eventualidad asume una actitud de menosprecio,
desdén o indiferencia respecto del eventual resultado lesivo (ejemplo cazador/ciervo/hombre: un grupo de
cazadores se organizan para ir de campaña. En un atardecer se encuentra diseminados por el bosque a
la caza de alces. Uno de ellos divisa entre la maleza una forma que aparenta ser un alce, pero también
por momentos parece tener alguna forma humana. Ante ese hecho el cazador decide disparar, matando
así a su compañero de hazaña).
En los tipos culposos el agente no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta descuidada produce su
afectación. Aquí la conducta no está dirigida por la voluntad del autor contra la norma que le prohíbe dañar el
bien jurídico, y muy por el contrario, se limita a infringir una norma de cuidado. Estos comportamientos –los
culposos- tienen una gravedad diferente a la de los dolosos, circunstancia que se traduce en la intensidad de
la pena a aplicar a los infractores, generalmente inferior a la prevista para los culposos.
Ejemplo: la figura básica del homicidio doloso tiene una escala penal en abstracto que va de 8 a 25 años de
prisión o reclusión; por su lado, la figura básica del homicidio culposo tiene una escala penal en abstracto que
va de 6 meses a 5 años de prisión o reclusión.
Culpa consciente: se represente el resultado pero considera que este no ocurrirá. La imprudencia consciente
(con representación del posible resultado lesivo) también requiere una voluntad; peo es una voluntado
negativa porque el sujeto no quiere la lesión del bien jurídico y confía en que no se producirá. Es decir que la
diferencia entre culpa consciente y dolo eventual pasa por el plano volitivo, de la voluntad, aunque en el plano
cognitivo sean iguales.
Ejemplo del conductor con culpa consciente: sabe que va en exceso de velocidad, y sabe que puede
ocasionar la lesión o la muerte de unos transeúntes que están cruzando la calle a 40 metros de distancia de
su inminente recorrido, se representa como posible ese resultado, pero está convencido –por ejemplo- de que
éstos advertirán su paso y se abstendrán de continuar caminando. Los peatones no advierten el paso del
automóvil y son atropellados.

- Culpa inconsciente: actuar sin representarse de ninguna manera la posible lesión del
bien jurídico; no se representa el resultado
- Culpa consciente: actuar representándose esa lesión pero confiando en que ella no
sucederá.
Esta diferenciación no tiene importancia práctica, ya que el legislador asigna la misma
pena. La distinción adquiere sentido respecto de la diferenciación entre la forma más
general del dolo (eventual) y la más exigente de la culpa consciente.
Ésta distinción puede significar en la práctica una considerable diferencia en la aplicación
de pena o directamente el paso de la punibilidad a la impunidad, según el caso. Por su
gravedad: ¿culpa grave o temeraria y leve o simple?
La culpa insignificante - La calificación de “grave” o “leve” debe estar referida al desvalor
de acción y no al desvalor de resultado; es decir, no interesa la cuantía del daño causado
sino la característica de la acción en sí.
Lo que debe tomarse en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo de
peligrosidad de la acción. Como ejemplo, en el C.P. alemán de 1962: “Actúa
temerariamente quien se conduce de modo gravemente o burdamente culposo”. Tras la ley
de reforma del art. 278, inc. 2º del C.P. nacional, se ha incorporado esta distinción. En lo
que hace a la determinación del carácter insignificante o levísimo de la culpa, se ha
propuesto trabajar en consonancia con el principio de insignificancia o de bagatela,
elaborado en función del delito doloso, pero tampoco esta idea ha sido mayormente
desarrollada.
Por su modalidad: ¿negligencia, impericia, imprudencia y violación de reglamentos? En la
literatura comparada no se le da ninguna significación a esta distinción, mientras que en la
doctrina nacional se la ha considerado de importancia. Por ejemplo, el médico que no
posee la pericia suficiente para practicar una operación y no obstante la práctica, obra con
impericia, pero por asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad actúa
culposamente, y viola con ello reglamentos médicos específicos o generales.
Hasta el año 2000 nuestro CP no distinguía entre culpa grave y culpa leve. No obstante con la modificación
sufrida por el art. 278 CP la distinción fue incorporada, para este supuesto especialmente. Ahora bien, aún
cuando esta distinción no existía en ninguna norma del ordenamiento penal, la doctrina la utilizaba a los fines
de graduar el monto de pena a aplicar de acuerdo al supuesto a que se enfrentaban.
Es decir esta distinción sirve para determinar la medida de la culpabilidad, y por ende, la pena a imponer al
eventual imputado. Respecto a la culpa insignificante o levísima, existe consenso doctrinario a favor de su
impunidad. Ahora bien, esto no se refleja tan claramente en la jurisprudencia en donde debemos atenernos al
criterio del juez y al análisis de cada caso en particular, la culpa levísima o insignificante sigue siendo culpa, y
por ende podría entenderse que justamente para eso se cuenta con mínimos y máximos en la escala penal
establecida para cada figura.
¿Qué criterios se deben tener en cuenta para determinar cuándo estamos ante una culpa grave o una culpa
leve? Se señala generalmente que debe prevalecer la valoración sobre el desvalor de acción y no sobre el
desvalor de resultado.
Concretamente una parte de la doctrina señala que no debe estarse al resultado causado (es decir a la
cuantía del daño causado) por la conducta sino a las características de la conducta en sí. A su vez se dice
que, con respecto el desvalor de acción lo que debe tomarse en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino
el nivel objetivo de peligrosidad de la acción.

Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violación de reglamentos - Se trata en realidad

de distintas clases de culpa, y la diferenciación es meramente terminológica. Sin embargo, parte de la doctrina
ha considerado de relativa importancia su distinción. Tratando de ensayar una diferenciación entre negligencia
e imprudencia podemos decir que en la primera consistiría en un comportamiento omisivo y descuidado con
relación a la norma (ejemplo: no controlar a un bebé que se lesionó estando al cuidado de la enfermera de
guardia en el hospital); mientras que la segunda surgiría de un actuar comisivo y temerario contra la norma
(atravesar una calle con semáforo en rojo causando lesiones).
Por su parte las fórmulas “violación de reglamentos o deberes a su cargo” señalan comportamientos que
deben interpretarse como especiales reglamentaciones o deberes que les incumben a determinadas personas
conforme a la actividad que desempeñan.
Por ejemplo: no controlar cada 45 minutos -conforme la directiva laboral nro. 9- la presión de una caldera cuyo
estallido hiere a varias personas.
La “impericia” (en el arte o la profesión) está referida a deficientes ejercicios de profesiones u oficios
reconocidos públicamente. Es imperito el médico que a consecuencia de falencias o defecciones en el
conocimiento o la práctica de sus respectivas actividades, causaren resultados lesivos a terceros Una misma
conducta a su vez puede encuadra en varios de los supuestos mencionados.
Por ejemplo: un médico cirujano pero no especializado en cardiocirugia, decide realizar una operación
vascular. Esta persona obra con impericia (porque evidentemente no tiene pericia para realizar el acto en
concreto), pero al asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad obra culposamente, y viola con
ello reglamentos médicos específicos.
TIPOS DEFINICIÓN CASO
TIPOS Es negligente el comportamiento descuidado. Ej. niñera que olvida la plancha conectada,
DE Negligencia Se identifica más con un comportamiento armero que entrega un arma cargada a un
CULPA omisivo. cliente, etc.
Es imprudente el comportamiento riesgoso, Conducir a alta velocidad muy cerca de la
atrevido, o peligroso para las personas o vereda atestada de peatones, conducir
Imprudencia
bienes ajenos. Se identifica más con una estando ebrio, etc.
acción.
Es la culpa profesional. Es una forma de El médico que a consecuencias de
imprudencia o negligencia en el ejercicio falencias en su conocimiento causa
Impericia del propio arte o profesión, es decir, sin el lesiones a terceros.
saber, experiencia o habilidad mínima Oculista que trata de coser una herida
exigible. grave.
Inobservancia de Es una forma de culpa en donde la El mismo oculista que trató la herida del
reglamentos, precaución exigible está predeterminada paciente sin tener la pericia suficiente violó un
ordenanzas o por las normas de una actividad o cargo. reglamento específico de su profesión (lex
deberes del artis).
cargo

6. EL DELITO CULPOSO DE COMISIÓN: estructura del delito culposo de resultado (de

lesión y de peligro en concreto)
A- TIPICIDAD
El problema de la causalidad - La causalidad es una categoría conceptual ontológica, que
corresponde al mundo del ser, y en tal sentido la única teoría que la explica correctamente
es la llamada “teoría de la equivalencia de condiciones”, según la cual toda condición que
ha influido en la realización del resultado es causa de él. Esta es la realidad del mundo
físico y no le corresponde a una disciplina normativa intentar regular la naturaleza.
Lo que comprende al derecho penal es elaborar teorías de la imputación, con las cuales
impedir consecuencias absurdas de una aplicación estricta de la ley causal, y no teorías de
la causalidad que persigan restringirla o limitarla.
Las teorías de la causalidad son en rigor, teorías de la imputación. Como teorías causales
no son más que un despropósito lógico y no merecen ninguna consideración. La
causalidad es una entre tantas categorías de determinación, que explican ontológicamente
un suceso, según cuales sean las leyes naturales aplicables al caso: causales,
estadísticas, o teleológicas.
Las repercusiones prácticas más importantes de este punto de vista se aprecian en los
ámbitos determinados no causalmente, sino estadística o teleológicamente, como los casos
de responsabilidad penal por el producto, de omisión impropia, de instigación, etcétera.
El papel del resultado en el ilícito culposo Si en los delitos culposos la cuestión de la
causalidad cumple algún papel es porque en algunos de ellos tiene lugar un resultado
material, de lesión o de puesta en peligro de un bien jurídico. La pregunta a realizarse es si
¿el resultado cumple o no una función en la conformación del ilícito en general, sea el
doloso o el culposo? Existen dos posiciones fundamentales:
- La posición subjetivista, niega terminantemente que el resultado cumpla algún
papel en la conformación del ilícito. Para que una conducta sea considerada penalmente
ilícita no es necesario que en el mundo físico tenga lugar el resultado, basta con que el
 autor se comporte de una manera desvalorada. Esta postura considera a la “tentativa
acabada” como modelo básico del ilícito, por lo que su amenaza de pena debe ser la
misma que la del delito consumado.
- La posición objetiva, le asigna al resultado un papel constitutivo en el ilícito. La
doctrina dominante acepta que lo fundamental es el desvalor de la acción, pero el
resultado forma parte del ilícito, respecto del cual tiene una función constitutiva.
Lo fundamenta con dos argumentos:
1º- La norma jurídico-penal no es sólo de determinación, también es de valoración. La
norma pretende determinar el comportamiento de las personas, en un determinado
sentido que surge de la valoración negativa del comportamiento que prohíbe (delitos de
comisión), o de la valoración positiva del que manda (delitos de omisión).
2º- Si el resultado, al momento de la acción, era previsible, su producción efectiva no
puede ser atribuida al azar sino a la conducta desvaliosa del autor.
¿Previsibilidad objetiva, inobservancia del cuidado debido o imputación objetiva?
Dentro de las concepciones normativas de la culpa puede decirse que hay tres que se han
destacado especialmente:
a) Previsibilidad objetiva del resultado , una conducta será culposa si el resultado, al
momento de tener lugar la acción, se presenta como previsible para un observador
razonable y objetivo, más los conocimientos especiales que posea el autor.
b) Inobservancia del cuidado debido, una conducta será culposa si viola un deber
objetivo de cuidado, lo cual ocurre cuando alguna norma que regula la vida en sociedad
es vulnerada por la conducta del autor (ej.: normas viales). Se trata de una violación al
deber objetivo de cuidado, no se toman en cuenta las incapacidades individuales del
autor.
c) Imputación objetiva, demuestra que los elementos anteriores no son suficientes para
conducir a concluir que una conducta se adecua objetivamente a un tipo culposo.
Los criterios de la imputación objetiva - El objetivo general de la teoría de la imputación
objetiva, consiste en evitar la imputación al autor de consecuencias puramente casuales de
su obrar. Ejemplo: si A dispara a B sin ánimo de matarlo, y luego B muere por un incendio
en el hospital, no podrá imputarse a A este resultado mortal por más que lo haya causado.
Este resultado en relación a su conducta, ha sido puramente casual. La única imputación
que correspondería a A sería la de lesiones, pero nunca la de homicidio.
1- Creación de un riesgo no permitido
Riesgo permitido, son determinadas conductas que en si entrañan un riesgo para ciertos
bienes jurídicos, pero pueden ser legítimamente realizadas en tanto y en cuanto respeten
ciertos márgenes de seguridad. Ej.: un auto que circula a 30km/h en una calle de ciudad es
riesgoso, pero está permitido.
Toda conducta encuadrable dentro del riesgo permitido es necesariamente irrelevante
desde el punto de vista jurídico-penal. La creación de un riesgo no permitido permite
afirmar ya, que se está ante una acción desvalorada. Ej.: un auto que circula a 80km/h en
una calle de ciudad, es algo muy peligroso y no está permitido.
a) Criterios para la determinación de la creación del riesgo. El papel de la previsibilidad
objetiva y de las normas de cuidado, en especial de las llamadas “reglas técnicas” Para
determinar si una conducta ha creado un riesgo no permitido se debe enjuiciar esa
conducta al momento de su producción, teniendo en cuenta únicamente los datos
cognoscibles en ese momento más los conocimientos y capacidades especiales
 (superiores a las del hombre medio) que poseía el autor en el caso concreto. Ej.: A
mantiene una pelea con B, sabiendo que éste es hemofílico (pero de apariencia normal),
le produce una leve herida cortante en el brazo. B se desangra y muere en pocos
minutos.
Estos conocimientos especiales del autor en el caso concreto deben incluirse en el juicio
sobre la creación de un riesgo no permitido. Es relevante la violación de ciertas normas de
cuidado, pues ellas delimitan el ámbito del riesgo permitido. Cuando la conducta del autor
es violatoria de alguna normativa específicamente reglada, como las llamadas reglas
técnicas, constituidas por las normas de tráfico (que regulan el transito, la construcción, la
higiene, la elaboración, etc.) y las reglas de la lex artis (regulan distintas actividades
profesionales como la medicina, la abogacía, etc.)
La violación de normas de cuidado o el carácter previsible del daño serán sólo indicios de
la creación de un riesgo no permitido, pero no la creación de ése riesgo en sí.
b) Disminución del riesgo Quien con su accionar ha disminuido el riesgo de lesión de un
bien jurídico no puede ser considerado responsable de la lesión efectivamente resultante
por su actuación. Ej.: A advierte que una se dirige hacia la cabeza de B, por lo que lo
intenta quitar de la trayectoria del proyectil, pero lo logra solo a medias, evitándole el
golpe en la cabeza pero produciendo una lesión leve en el brazo de B. No puede
considerarse a A responsable de las lesiones, ya que su conducta disminuyo el riesgo de
una lesión más grave.
c) ¿Generalización o individualización respecto de las incapacidades?
- Incapacidades: deficiencias, físicas o intelectuales, que aquejan al autor en el
momento del hecho, “incapacidades individuales”.
- Posición generalizadora: sostiene que para la determinación de la existencia de
culpa deben tomarse en cuenta solamente parámetros generales, relegando el tratamiento
de los problemas individuales del autor al nivel de la culpabilidad.
- Posición individualizadora: Una posición minoritaria sostiene que las incapacidades
individuales deben ser tenidas en cuenta ya en el tipo para decidir la existencia o no de la
culpa. La norma sólo puede exigir realizar aquello que es individualmente posible.
d) Deber general de información y de omisión. La llamada “culpa por asunción” -
Culpa por asunción: la culpa del autor ha consistido y se ha concretado ya en el hecho de
realizar una acción, sin estar suficientemente capacitado para ella, esto requiere que la
posibilidad de su incapacidad le sea cognoscible al autor al momento de decidirse a actuar.
La culpa por asunción obra como limite a la exoneración de responsabilidad penal por
incapacidad del autor. Ej.: si una persona de sesenta años, que hasta el momento no tuvo
ningún inconveniente para conducir, de pronto constata una disminución en sus reflejos y
provoca un accidente, no ha sido imprudente al asumir la responsabilidad de conducir ese
día, pues su incapacidad no le era cognoscible.
e) El principio de confianza - Se puede confiar en que los demás también se
comportarán prudentemente. La confianza en el actuar prudentemente del otro debe ceder
si existen indicios claros de que el tercero está a punto de cometer un hecho culposo, para
evitar en lo posible la lesión de bienes jurídicos. Ej.: el cirujano puede confiar en que su
asistente se comportara prudentemente durante la operación y le entregará el instrumental
correcto. Este principio permite confiar a quienes tiene deberes de vigilancia en ámbitos
regidos por la división del trabajo que los demás no cometan hechos dolosos.
f) La prohibición de regreso - La prohibición de regreso es un criterio de imputación y
no una teoría causal. El objetivo es impedir que un comportamiento inicial correcto sea
vinculado a consecuencias lesivas ulteriores a las que, causalmente, ha contribuido o
favorecido. Ejemplos:
- Un grupo terrorista amenaza a un juez, manifestándole que mataran a alguien si
lleva adelante un proceso en contra de un miembro del grupo. El juez da curso al
proceso y los terroristas cumplen su amenaza.
- Un parroquiano entra a la taberna y deja su rifle cargado colgado en un gancho, a la
vista de todos; el rifle es tomado por otro comensal y con él mata al dueño de la taberna.
Mediante la expresión “prohibición de regreso” quiere enfatizarse que la imputación de un
resultado desvalioso no puede ir tan atrás (temporalmente), de forma tal de alcanzar a
sujetos que si bien han causado el resultado, no pueden considerarse autores del hecho,
en sentido técnico. Se propone un criterio de imputación independiente: el “favorecimiento
de una reconocible propensión al hecho”, cuando la propensión a cometer el hecho
delictivo era objetivamente reconocible y en tales circunstancias se llevo a cabo la conducta
favorecedora.
2- Realización del riesgo no permitido en el resultado Para determinar si la conducta del
autor es objetivamente imputable al tipo culposo de que se trate, es necesario precisar si
ese riesgo creado se ha realizado en el resultado concreto. Ejemplo: un automovilista
atropella a un peatón provocándole una herida leve en la pierna, la ambulancia que lo
traslada al hospital se involucra en un choque y el paciente muere. El riesgo creado por el
automovilista no fue, por lo tanto, el que se realizó en el resultado.
a) El problema de los cursos casuales hipotéticos , especialmente el del
comportamiento alternativo conforme a derecho. Si quienes crearon un riesgo no permitido
se hubieran comportado conforme al derecho, muy probablemente el resultado desvalioso
se hubiera producido igual. Ej.: un camión se adelanta para sobrepasar a un ciclista sin
respetar la distancia lateral reglamentaria, el ciclista cae hacia el camión y es atropellado
causándole la muerte. Luego se comprueba que el ciclista estaba ebrio y que si se hubiera
respetado la distancia el resultado sería el mismo.
b) La teoría del nexo o de la evitabilidad Sólo se puede imputar el resultado del curso
causal real cuando sea seguro que el mismo resultado se hubiese evitado si el autor se
hubiese comportado correctamente.
c) La teoría del incremento del riesgo Fundada por ROXIN en 1962, que por más de
que no sea seguro el resultado se hubiera evitado con un comportamiento alternativo
correcto, debe imputarse igualmente al autor si es seguro que su conducta implico un
incremento del riesgo de lesión para el bien jurídico.
Objeciones contra esta teoría:
- Se dice que viola el principio in dubio pro reo, pues si no es seguro que el resultado
se hubiera evitado con un comportamiento correcto debe absolverse al autor por imperio
del principio citado;
- Se le acusa que transforma delitos de resultado en delitos de peligro, violando así el
principio de legalidad.
- Parte de comparar la conducta real, que ha creado un riesgo no permitido, con una
hipotética, ubicable dentro del riesgo permitido.
d) La teoría del fin de la norma Fundada por GIMBERNAT ORDEIG en 1962, según
ésta teoría debe tenerse en cuenta el fin de la norma de cuidado que rige el caso, hay que
preguntarse si el resultado concretamente ocurrido es precisamente un resultado que la
norma tenía por fin evitar. Esta propuesta logra resolver el problema sin acudir a cursos
causales hipotéticos, teniendo siempre en miras únicamente al suceso realmente ocurrido.
Ejemplo: un suicida se arroja delante de un automóvil conducido a una velocidad superior a
la máxima permitida y muere por efecto de la colisión. Debe negarse la imputación objetiva
y la existencia de la culpa, acudiendo al criterio del fin de la norma:
¿es el fin de la norma que impone un límite máximo de velocidad evitar suicidios? La
respuesta es negativa, por lo que se rechaza la imputación. Las críticas contra esta teoría
apuntan a lo dificultoso que resulta la mayoría de las veces determinar cuál es el fin de la
norma en el caso concreto.
3- Otros criterios de imputación - Estos criterios se ocupan de una serie de grupos de casos
que tienen características en común: en todos ellos autor y victima (titular del bien jurídico)
han contribuido conjuntamente a la afectación del bien jurídico. Se trata de determinar si,
conforme a las características de la contribución de la víctima, corresponde exonerar
completamente al autor y atribuirle únicamente a aquélla la lesión del bien jurídico, o no.
a) Hay “autopuesta en peligro” cuando la víctima conciente y voluntariamente asume
todo el riesgo de la acción, y por regla la autopuesta en peligro de la victima conduce a la
impunidad del autor. Ej.: A le entrega a B una jeringa con heroína, siendo ambos
perfectamente consientes de la peligrosidad de la sustancia. B se inyecta y muere por una
sobredosis. Partiendo del principio de autorresponsabilidad, se han elaborado pautas que
serían aplicables en nuestro derecho, sostiene que el suceso debe imputarse a la víctima
cuando:
- Haya sido organizado conjuntamente entre autor y víctima;
- Cuando la víctima haya obrado con plena conciencia del riesgo;
- Cuando no pese sobre el autor un específico deber de protección frente a la víctima.
b) Hay una “puesta en peligro de un tercero” aceptada por este o una “heteropuesta” en
peligro consentida cuando una persona no se pone en peligro a sí misma, sino que acepta
con plena conciencia del riesgo que otra la ponga en peligro. Ej.: A tiene sida y propone a
B tener relaciones sexuales sin protección. B que es consciente de la enfermedad acepta y
se infecta del virus. La imputación a la victima puede excluir completamente la imputación
al autor. Cuando ello no sea así y tenga lugar una autentica “concurrencia de culpas”,
habrá que analizar la culpa subsistente en el autor a dos niveles:
- En el ilícito, puede que su culpa sea insignificante y corresponderá su impunidad.
- En la culpabilidad y en la determinación de la pena, es posible que su intervención, en
razón del co-protagonismo de la víctima, merezca un reproche de culpabilidad menor y
la disminución de la pena.
¿Tentativa y participación en el delito culposo?
1- La tentativa culposa Conceptualmente la posibilidad de una tentativa debe
analizarse en función de los conceptos generales de desvalor de acción y de resultado. En
los delitos de resultado existe una tentativa toda vez que hay un desvalor en la acción y
que existe un delito consumado cuando a ese desvalor de acción se le suma el desvalor
del resultado. Ej.: El hecho de circular en automóvil por una calle de ciudad a 80km/h
constituye un desvalor de la acción, se ha creado un riesgo no permitido que constituye
una tentativa culposa. El legislador ha optado por no punir la tentativa culposa, ya que su
punición implicaría más costes que beneficios. La enorme dificultad probatoria y de
detección de meras tentativas culposas es uno de los costes. Las personas crean
permanentemente riesgos jurídicamente desaprobados, los cuales son perceptibles sólo si
tienen resultado dañoso.
2- La participación culposa - Nuestro C.P. no ofrece ningún inconveniente para la
adopción de un concepto restrictivo de autor en el delito culposo. Sería posible admitir la
punibilidad de las distintas formas de participación culposa. No es un obstáculo en nuestro
derecho positivo para la admisión de un concepto unitario de autor en el marco de la culpa.
- En la doctrina alemana, sólo se puede cometer un delito culposo como autor, y
exigen expresamente un actuar doloso en los partícipes.
- En la doctrina española, un concepto restrictivo de autor en el delito culposo, admite
que se distinga entre autor, cómplice, instigador, etc., pero con la expresa aclaración de
que toda forma de participación en el delito culposo que no sea de autoría es imputable.
B- ANTIJURIDICIDAD No resulta sencillo imaginar conductas que sean típicamente
culposas pero que estén cubiertas por una causa de justificación, por dos motivos:
- Los supuestos de hecho justificantes exigen voluntad de realización de la causa de
justificación;
- Porque muchos casos son considerados ya atípicos mediante el criterio de la
disminución del riesgo, y no es necesario analizar si medió una causa de justificación.
Hay algunas causas de justificación que pueden ser aplicadas a los delitos culposos,
porque permiten la consideración del elemento subjetivo de la justificación en el autor:
- La legítima defensa, ej.: A es agredido por B, y con ánimo de defenderse quiere
dispararle en la pierna, pero el tiro se desvía por el manejo culposo del arma provocando
la muerte de B. Esta muerte es amparada por la causa de justificación, que cubre las
consecuencias motivadas por el elemento subjetivo de defenderse (art. 35 C.P.)
- El estado de necesidad, ej.: un bombero ingresa a una casa que se incendia con el
objeto de salvar a un niño que se encuentra en la planta alta, al arrogar al niño por la
ventana lo hace sin mirar por lo que en lugar de caer en la red cae en el suelo y sufre
lesiones graves, pero se salva de morir entre las llamas. El resultado creado es un riesgo
no permitido que a su vez se ha realizado en el resultado, que puede quedar cubierto por
el estado de necesidad, dado que este apresurado bombero obró con el propósito de
evitar un mal mayor.
C- CULPABILIDAD La culpa es un elemento del tipo, se puede analizar las diferentes
causas de exclusión de la culpabilidad. Quien al momento del hecho culposo sea
inimputable obrara típica y antijurídicamente pero sin culpabilidad, salvo que se trate de un
caso de culpa por asunción. El error de prohibición resulta poco imaginable en el delito
culposo, porque normalmente presupone dolo. Puede concebirse hipótesis en casos de
culpa consciente como inconsciente. Ejemplos:
a) Una persona ve que unos niños invaden su jardín y destrozan sus plantas, y
entonces les lanza a un perro dogo, confiando que sólo los asustará y creyéndose
además cubierto por la causas de justificación de legítima defensa. El perro muerde a
los niños y les causa heridas graves. El autor con culpa consiente pero en error de
prohibición, pues la legítima defensa no cubre esos casos. Si era un error evitable
(atenuar su culpabilidad), si era inevitable (será impune por faltar culpabilidad).
b) Una persona circula a mayor velocidad de la permitida. Si provoca un accidente con
culpa inconsciente su conducta será típica, pues habrá creado un riesgo desaprobado,
pero en error de prohibición, que también podrá ser evitable o inevitable. La
inexigibilidad, también puede excluir la culpabilidad, en aquellos casos en que el autor
no llega a estar cubierto por la causa de justificación del estado de necesidad pero
tampoco se le puede exigir que actúe de otra manera. Ej.: un cochero que, por ordenes
 de s patrón bajo amenaza de pérdida del trabajo, utilizó un caballo que sabía que tenía
una tendencia a desbocarse, lo cual sucedió y por ello hirió a una persona. El cochero
actúa sin culpabilidad porque no se le podía exigir que actuara de otra manera (art. 34,
inc. 2º C.P.) Como causas adicionales de la inculpabilidad pueden incluirse las hipótesis
que manifiestan una incapacidad individual concreta del autor, que no llega a significar
imputabilidad.
7. DELITOS CULPOSOS DE PELIGRO ABSTRACTO Y DE ACTIVIDAD. Caracteres.
Remisión
8. EL DELITO CULPOSO DE OMISIÓN. Remisión

Lección 11: “La 1- Concepto. La antinormatividad. Relaciones propuestas entre el tipo y

antijuridicidad” la
antijuridicidad. Evolución del concepto de antijuridicidad: a) Antijuridicidad objetiva; b) Antijuridicidad
subjetiva; er “indiciario” de la tipicidad; e) La teoría del
c) Antijuridicidad formal y material; d) El caráct “injusto personal”
(disvalor de acción-disvalor de resultado) 2 - El bien jurídico como interés penalmente tutelado. Funciones.
La “adecuación social”. El principio de insignificancia. El obrar irrelevante y el obrar lícito.
1. ANTIJURIDICIDAD
La teoría del delito funciona como un sistema de filtros, de manera tal que sólo cuando comprobamos que
una categoría se encuentra presente pasamos a analizar la próxima. Existen tres preguntas básicas que
debemos hacernos para saber si nos encontramos frente a un delito:
1) ¿El hecho está prohibido por la norma? A ello lo responde la categoría de la tipicidad.
2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en que se realizó, ¿Estaba
autorizado por algún precepto legal? A ello lo responde la categoría antijuridicidad.
3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por un precepto legal, el autor,
¿Es responsable de ese hecho? A ello lo responde la culpabilidad.
De este modo, al constatar que un hecho es típico sólo hemos comprobado que se ha violado la norma
primaria deducida del tipo. Sin embargo, la violación de esa norma primaria (que implica la realización del
tipo) no es suficiente para establecer la ilicitud del comportamiento, porque para que exista ilicitud se requiere
que la realización del tipo no se encuentre jurídicamente autorizada.
El ordenamiento jurídico no sólo contiene normas prohibitivas, sino que también existen permisos otorgados
por el legislador para realizar un hecho típico. Estos permisos se conocen como causas de justificación.
Resumiendo: Una conducta es típica si con ella se infringe una norma, y será antijurídica si no está
justificada por una causa de justificación.
Una conducta es antijurídica si no existe una causa de justificación que excluya la antijuridicidad del
comportamiento. Sin embargo, la admisión de una causa de justificación no implica afirmar que la conducta
deba valorarse positivamente, sino sólo que la conducta no es desaprobada por el ordenamiento jurídico y
que es aceptada por éste, pero realizar otros juicios de valor sobre el hecho excede los cometidos del
derecho penal. Así, matar en legítima defensa justifica el hecho de matar a otro, pero la muerte de una
persona por otra sigue siendo un acontecimiento que no puede valorarse como algo valioso.
Por último, la verdadera importancia de ésta categoría radica en verificar, o no, la existencia de una causa de
justificación que la excluya.

Concepto - el positivismo jurídico sostiene que la antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su
oposición con el derecho. Cuando se hace referencia a “calidad del hecho”, se está indicando que al hecho
típico se le asigna una cualidad o característica especial: su oposición con el derecho, y ello es la
antijuridicidad misma.
De esta forma, la calidad de antijurídico de un hecho no existe porque el hecho sea simplemente típico.
Ejemplo: Quien mata en legítima defensa realiza un hecho típico. Sin embargo, ese comportamiento no es
antijurídico porque en esas circunstancias el hecho se encuentra justificado. Es decir, la justificación quitó esa
“calidad del hecho que determina su oposición con el derecho”: la antijuridicidad. En cambio, quien mata sin
que concurra una causa de justificación obrará antijurídicamente porque la calidad de antijurídico del hecho
no fue suprimido por una causa de justificación.
En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor sobre el hecho, donde
lo injusto se concibe como infracción a la "norma de valoración" del hecho objetivo. Recordemos que el
normativismo, otorgó contenidos materiales a cada una de las categorías de la estructura delictiva.
En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se pronuncia sobre la
conducta típica a partir de un criterio general: el orden jurídico. En este orden de ideas, luego de haber
establecido que un hecho es típico (recordemos el tipo complejo con que trabaja el finalismo), el mismo será
antijurídico salvo que opere una norma permisiva.
Por último, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el ámbito de las soluciones sociales
de los conflictos, el campo en el que chocan los intereses individuales opuestos, o las exigencias sociales con
las necesidades del individuo. Se trata siempre de la regulación de intereses contradictorios en que se
enfrentan diariamente los intereses de los individuos entre sí, o de los individuos y la sociedad.
Lo que comúnmente se denomina antijuridicidad no hace referencia a un estrato analítico
superador de la estructura del tipo prohibitivo o perceptivo. Sencillamente se trata de un
sector - el de la juridicidad general- a confrontar eventualmente con aquél como resultado
de una deficiente elaboración del supuesto de hecho concreto. Como característica del
supuesto de hecho abstracto:
- La antijuridicidad general (contradicción con el derecho) viene afirmada por la
comprobación de la tipicidad;
- La antijuridicidad específica (penal) implica verificar si el supuesto es merecedor de
la pena.
En nuestra elaboración confluyen los presupuestos de las teorías:
- Bipartitas, las cuales se conjugan en un solo estrato del tipo y la antijuridicidad. Es
válida en el ámbito de la antijuridicidad genérica;
- Tripartitas, separan en dos estratos el tipo de la antijuridicidad. Es válida en lo
relativo a la antijuridicidad específica.
El entuerto, para la doctrina mayoritaria, es la acción típicamente antijurídica. También se
denomina entuerto a un estrato más amplio: a la unidad en donde se resuelve la
subsunción del supuesto de hecho concreto en el supuesto de hecho abstracto de un tipo
antijurídico o de una causa de justificación.
El obrar irrelevante y el obrar lícito El art. 19 C.N. prevé que las acciones de los hombres
que de ningún modo ofendan el orden y la moral pública, ni perjudiquen a terceros. Se trata
de un conjunto de conductas que se declaran irrelevantes. El intérprete, a la hora de
subsumir una conducta en una figura delictiva, debe advertir prioritariamente si la conducta
no reúne las características apuntadas, pues la conducta es irrelevante. No se toma en
cuenta la sola lesión a un bien, sino que se lo pone en contacto con la posibilidad de la
lesión de otro bien y, en esta ponderación se autoriza llevar adelante u omitir lo que
normalmente es prohibido u obligatorio.
El obrar irrelevante, es aquel en donde el individuo realiza o deja de realizar una conducta
facultativa no descripta en forma particular por el legislador (Ej.: matar a un mosquito). El
obrar lícito, es el sector de conducta que la ley ha definido específicamente y, en atención a
una ponderación de valores, la ha permitido expresamente (Ej.: matar a una persona en
legítima defensa).
Unidad del ordenamiento jurídico - Una conducta ordenada por un sector del
ordenamiento jurídico no puede estar, a la vez, prohibida por otra norma de un sector
diferente del mismo ordenamiento jurídico. Una conducta prohibida no puede estar al
mismo tiempo ordenada, ni una conducta permitida puede estar prohibida o mandada.
La función de la antijuridicidad especial o penal es delimitar lo vedado merecedor de pena.
Sería una contradicción que una conducta autorizada en cualquier campo del derecho no
obstante fuera castigada penalmente. No solo se trata de la cuestión de si un
comportamiento (activo u omisivo) debe estar prohibido, sino de si debe estar prohibido
bajo pena.
La antijuridicidad general satisface los principios de legalidad y lesividad; la antijuridicidad
específica, los de subsidiariedad y mínima intervención.
Una causa de justificación puede proceder de cualquier área jurídica, que lo que un sector
del ordenamiento jurídico se considera justificado también tendrá que estarlo en el derecho
penal, cualquiera sea el órgano creador de las normas, si no sería contradictorio.
La antijuridicidad general es receptada como condición necesaria, pero no suficiente para
que exista entuerto penal. Es indispensable que se corrobore la antijuridicidad específica
(penal).
Antinormatividad, “teoría de la antinormatividad” Elaborada por HANS WELZEL, a
pesar de haber sido abandonada en la actualidad, es indispensable su conocimiento. Toda
realización del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente antinormativa, pero no siempre
es antijurídica. Existen preceptos permisivos que permiten la cultura típica, por ej.: matar a
un hombre en legítima defensa.
- Antijuridicidad, es la contradicción de una realización típica con el ordenamiento jurídico
en su conjunto. La conducta típica contradice la norma de determinación individual. De la
mano de los preceptos permisivos se decide si va en contra también de todo el
ordenamiento jurídico, con lo cual no sólo es antinormativo sino también antijurídico.
Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad
a) Tipo valorativamente neutro con relación a la antijuridicidad : Para BELING (1906), el
tipo tiene carácter puramente descriptivo y no se contesta la cuestión de la antijuridicidad
o de la licitud. Hay acciones adecuadas al tipo que no son antijurídicas y hay acciones
antijurídicas que no se adaptan al tipo. El tipo y la antijuridicidad estaban claramente
separados.
b) Tipo como ratio cognoscendi de la antijuridicidad : MAYER considera a la tipicidad
como indicio de la antijuridicidad. Para el finalismo, el tipo agota la caracterización fáctica
del hecho. La afirmación de la tipicidad expresa la contradicción del hecho con la norma
que supone una calificación valorativa por completo autónoma y se diferencia claramente
de la contradicción del hecho con el ordenamiento jurídico en su conjunto.
- El tipo es la “descripción concreta de la conducta prohibida. Figura puramente
conceptual”.
- La antijuridicidad es la “contradicción de una realización típica de una norma
prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto”.
c) Tipo como ratio essendi de la antijuridicidad: El tipo jurídico-penal es fundamento real y
de validez (ratio essendi) de la antijuridicidad, aunque a reserva de que la acción no
aparezca justificada por una causa especial de exclusión del injusto. Si tal cosa ocurre, la
acción no es antijurídica, a pesar de su tipicidad.
- La teoría negativa del tipo , por ADOLF MERKEL, estima que el tipo tiene dos partes:
1º- tipo positivo, equivale al tipo en sentido tradicional (conjunto de elementos que
fundamentan positivamente el entuerto) 2º- tipo negativo, la exigencia de que no ocurran
causas de justificación.
- La teoría de la antijuridicidad pretípica, por CREUS, el análisis del delito debe
comenzar por el tema de la antijuridicidad.
 - La teoría de la tipicidad conglobante , por ZAFFARONI, opera la comprobación de
que la conducta legalmente típica también es antinormativa a la luz de la consideración
de la norma conglobada con las otras ramas que integran el orden normativo. En su
elaboración se tiene en cuenta la relación de contrariedad entre supuestos de hecho
abstractos (prohibidos o mandados).
Evolución del concepto de antijuridicidad
- En 1590, T. DECIANUS, en su Tractatus Criminales formulo el concepto como
presupuesto independiente de delito; - En 1813, en C.P. del Reino de Baviera, se refiere al
dolo antijurídico y hablaba de las acciones antijurídicas individuales:
- En 1897, R. VON IHERING, encuentra el concepto del injusto, como la mera
contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico de donde germinó la noción de
antijuridicidad objetiva.
a) Antijuridicidad objetiva Es la contradicción del ámbito exterior del hecho
acontecido con el ordenamiento jurídico. Compartido por el pensamiento clásico, el
positivismo jurídico.
b) Antijuridicidad subjetiva Es la intención contraria a la norma de determinación
dirigida al individuo, manifestada a través del hecho externo. Apoyada por el
pensamiento neoclásico, el normativismo.
c) Antijuridicidad formal y material La antijuridicidad formal, hace referencia a la
relación entre la acción u omisión y la norma penal de determinación. Una acción u
omisión es formalmente antijurídica en la medida que contraviene una prohibición o
mandato legal. Confirmada la antijuridicidad formal, se verifica si se ha menoscabado el
bien jurídico protegido por la norma. La antijuridicidad material, hace referencia al
contenido disvalioso de ésta. Una acción u omisión es materialmente antijurídica en
tanto ella plasme una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede
combatir suficientemente con medios extrapenales. La antijuridicidad material, despliega
su eficacia mediante la interpretación del tipo, graduación del injusto y ponderación de
intereses dentro de los límites del derecho.
TERAN LOMAS, considera que cuando se habla de antijuridicidad sustancial se hace
referencia a la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. La antijuridicidad sustancial
se vincula con el planteamiento de la potencialidad dañosa a la acción como
característica de la concepción objetiva.
d) El carácter “indiciario” de la tipicidad - Límites del efecto indiciario de la
tipicidad - Si bien la doctrina mayoritaria sostiene aquel criterio que propone que la tipicidad es indicio
de la antijuridicidad, existen básicamente dos situaciones en las que la conducta atrapada por un tipo
penal no es todavía indicio de que la misma sea antijurídica.
La primera de estas situaciones es la aplicación del criterio de la adecuación social. Se afirma que un
hecho atrapado formalmente por un tipo penal no es típico si el comportamiento es socialmente adecuado.
El fundamento de ésta postura radica en que para que un comportamiento sea típico debe caer fuera del
orden social debido a que esa conducta constituye un peligro jurídicamente desaprobado. Así, la tipicidad
no es sólo formal, sino que tiene un contenido: su contrariedad al orden social.
Uno de los primeros ejemplos utilizados para ilustrar la adecuación social, es aquel en que una persona
envía a su tío en un viaje en avión con la esperanza que se produzca un accidente para de éste modo
heredar su fortuna. Respecto a éste ejemplo, se dice que enviar a una persona en un viaje en avión es
una conducta socialmente adecuada que no puede ser atrapada por el tipo del homicidio. Modernamente,
la doctrina considera que éste tipo de comportamientos no supera el análisis de la imputación objetiva,
porque el hecho no supera el riesgo permitido, salvo que se tengan conocimientos especiales, como por
ejemplo, saber que en el avión se colocó una bomba.
El otro supuesto en que se percibe un límite al efecto indiciario de la tipicidad es el de los tipos abiertos.
Recordemos que los tipos abiertos son aquellos que no describen suficientemente la conducta prohibida,
debiendo ser completados para su aplicación por el juez. El clásico ejemplo lo brinda el delito de coacción
descripto por el segundo párrafo del art. 149 bis del C.P. Amenazar a alguien para que haga algo no es
por sí solo un comportamiento que caiga fuera del orden social. Así, quien amenaza a sus compañeros
con no concurrir a una partida de naipes si no comienzan una hora más tarde de lo programado, no
coacciona a pesar de su adecuación formal a la conducta descripta por el tipo. Ello es así, porque falta la
reprochabilidad de la amenaza con relación al fin perseguido. Distinta sería la situación si quien quiere
retrasar la partida de naipes amenaza con poner una bomba en caso que no se acepte su pretensión,
porque en este caso, el uso de la amenaza implica el anuncio de un daño de carácter ilegítimo, idóneo y
futuro, mientras que en el primer caso no se dan esas características.

e) La teoría del injusto personal (disvalor de acción – disvalor de resultado) Para

WELZEL, “la antijuridicidad es la desaprobación de un hecho referido a un autor
determinado. Lo injusto es injusto de acción referido al autor, es injusto personal”… La
lesión de daño o de peligro para el bien jurídico, que constituye el núcleo material de la
antijuridicidad, se presenta como “disvalor de resultado”, pero este resultado es una
ofensa y no necesariamente un “efecto causal”. Los resultados jurídicos o se puede
prohibir independientemente de las conductas humanas y tampoco como consecuencias
solamente causales e incalculables de aquellas. El análisis de la antijuridicidad parte de
la constatación ex ante de la realización externo-interna de la acción prohibida o
mandada (tipo objetivo y subjetivo), para luego verificar ex post la lesión al bien jurídico
(tipo normativo). De esta forma, la antijuridicidad dejó de tener únicamente un carácter
objetivo, porque su exclusión no dependía ya sólo de la concurrencia de elementos
objetivos de las causas de justificación (valor de resultado), sino también, de la
concurrencia del elemento subjetivo de la justificación (valor de acción).
El tipo total de injusto - La teoría de los elementos negativos del tipo- Como contrapartida a la
postura que sostiene que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad nació la teoría de los elementos
negativos del tipo. Esta teoría afirma que la tipicidad y la antijuridicidad no constituyen dos momentos
valorativos diferentes, y por ello, tampoco dos diversos planos de análisis, por lo que resultaría lógico
reunirlos en una misma categoría, incluyendo en el tipo los presupuestos de las causas de justificación.
En este orden de ideas, se postula que las circunstancias de una causa de justificación forman parte del
tipo penal como elemento negativo del tipo. Así, el tipo penal está compuesto por elementos positivos (la
acción de matar a otro, el resultado muerte, y la imputación objetiva del resultado) y elementos negativos
(circunstancias de la legítima defensa).
Como consecuencia de éste razonamiento la tipicidad es antijuridicidad tipificada, cuya comprobación
requiere que se verifique la concurrencia de los elementos positivos, y la ausencia de los elementos
negativos. De esta forma, una conducta justificada no es típica, y de allí su nombre de “tipo total de
injusto”. Mientras la doctrina tradicional construye la teoría del delito a partir de tres categorías estratificas
secuencialmente: tipo, antijuridicidad y culpabilidad; la teoría de los elementos negativos del tipo estima
que la teoría consta de dos partes: Un tipo total de injusto y culpabilidad.
El tipo total de injusto consta de dos momentos, lo que no significa dos estratos diferentes, sino todo lo
contrario. El primer momento corresponde a la parte positiva: Concurrencia de los elementos que
configuran la conducta típica (la acción de matar a otro en el homicidio, el apoderamiento en el hurto,
etc.); mientras que el segundo momento corresponde a la parte negativa: ausencia de causas de
justificación. En nuestro ejemplo, que no se haya matado en legítima defensa, ni se haya hurtado en
estado de necesidad.
Corolario de la teoría de los elementos negativos del tipo sería el siguiente: Si bien las causas de
justificación se encuentran en la parte general por razones de técnica legislativa, al tipo del homicidio
previsto por el art. 79 del C.P. habría que leerlo del siguiente modo: Se aplicará prisión de 8 a 25 años al
que matare a otro, salvo que obre en legítima defensa.
Ante éste análisis, la doctrina mayoritaria replica que lo prohibido es dar muerte a una persona, y que la
legítima defensa no anula la prohibición sino la antijuridicidad de la conducta típica. Si como producto de
una causa de justificación anulamos la tipicidad, desaparecerían las diferencias esenciales de valor entre
lo permitido (matar a una persona en legítima defensa) y lo jurídicamente irrelevante (matar a un
mosquito).
 Ésta es la crítica más fuerte que se le realiza a la teoría, porque si la misma es consecuente con sus
postulados, sería lo mismo matar a un mosquito que a un hombre en legítima defensa, puesto que en
ambos casos la conducta sería atípica.
Sin embargo, la verdadera distinción radicaría en que matar a un mosquito es una facultad
otorgada por la segunda parte del art. 19 de la C.N.; facultad que puede utilizarse en cualquier
circunstancia, y por ende, la conducta de matar a un mosquito se encuentra excluida del ámbito
de la tipicidad, y dentro de lo que se denomina un obrar irrelevante. En tanto, matar a un
hombre en legítima defensa es un permiso que puede utilizarse en situaciones específicas, por
lo que nos encontraríamos frente a un obrar lícito.

Breve consideración de las normas jurídico-penales.

Vimos que la doctrina distingue dos tipos de normas:
- Norma primaria (norma de conducta): Dirigida a los ciudadanos en general en la que se establece la
forma en que deben comportarse. (No matar, no robar).
- Norma secundaria (norma de sanción): Dirigida a los jueces, establece como decidir los diferentes
casos y como castigar (8 a 25 años a quien viole la norma primaria que prohíbe matar).
Existe acuerdo doctrinal en que la norma secundaria es una norma imperativa porque le ordena al juez lo que
debe hacer. La discusión se plantea respecto a la norma primaria. ¿Es una norma de determinación o una
norma de valoración?
Una norma es sólo de valoración cuando se limita a expresar un juicio de valor sin imponer ningún imperativo
a su destinatario (es buena la vida, es malo matar). No pretende determinar la conducta de sus destinatarios.
Una norma es sólo de determinación si es la expresión de un mandato o prohibición que intenta determinar la
conducta de su destinatario (prohibido matar, prohibido robar). Son normas que se imponen de modo
imperativo o directivo.
Dado que vivimos en sociedad, es preciso que la misma funcione sin conflictos, respetando a todos sus
componentes. Por ello, se considera que la función de la norma primaria es de determinación. Sin embargo, y
al mismo tiempo, el derecho juzga como objetivamente desacertada la conducta del autor que viola la norma
primaria, por lo que realiza una valoración de esa conducta.
Conclusión: la norma primaria es una norma de determinación y de valoración. En este sentido, el derecho
penal intenta influir sobre la conducta humana con la finalidad de asegurar la paz social y garantizar a todos
la participación en los bienes creados por la sociedad.
Así, podemos realizar el siguiente análisis:
- Norma primaria: Desarticulada en norma de determinación y de valoración. Ejemplo: No matarás
porque es buena la vida o es malo matar.
- Norma secundaria: Comprende a la norma primaria, porque precisa que se den los requisitos de
aquella para que el juez pueda aplicar la norma secundaria.
Finalmente, no debe olvidarse que el delincuente no viola le ley penal, sino que actúa conforme a ella, porque
para ser castigado debe realizar algo que se ajuste a la descripción. La descripción del tipo (el que matare a
otro) no es una norma, pues ésta expresa: "no matarás". Conclusión: Lo violado por el homicida no es la ley
penal, sino la norma jurídico penal, norma que se diferencia de las restantes normas que componen el orden
jurídico porque posee la característica de amenazar con pena a quien la viole. Por ello, no es la violación de la
ley penal, sino la de la norma penal la que imprime al hecho su carácter de ilícito.

Se trata de saber si la norma de conducta es una norma de determinación o de valoración:

- Valoración: cuando se limita a expresar un juicio de valor, neoclasicismo;
- Determinación: si es la expresión del mandato o prohibición que trata a modo
imperativo o directivo, de determinar la conducta de su destinatario, imperativistas.
Las normas jurídicas ofrecen un doble carácter: como imperativos son normas de
determinación, y como medida de la desaprobación jurídica del comportamiento son
normas de valoración. Cuando no existe ninguna posibilidad de motivabilidad, no
faltara solamente la antijuridicidad (general y específica) sino también la acción.
2. EL BIEN JURÍDICO COMO INTERÉS JURÍDICAMENTE TUTELADO
Simplificando al máximo esta evolución -en donde por supuesto faltan 40, no solo etapas
intermedias (y por supuesto distintas posturas de escuelas penales alemanas e italianas –
por ejemplo-, y obviamente, las distintas líneas nacionales), sino también opiniones
individuales que sería interesante mencionar-, se podría decir que en una primera fase se
sostuvo que lo protegido por la norma eran los derechos subjetivos (siglo XIX) de la
persona. Con la aparición de la tesis de Birnbaum, que fundamentalmente cambia en
relación con el posible objeto de lesión –y por ende de protección-, de derechos subjetivos
pasamos a bienes que adquieren carácter de jurídicos al estar protegidos por el
ordenamiento. Birnbaum decía que el “derecho” no podía ser disminuido ni sustraído, esto
solo era posible respecto a lo que es “objeto de derecho”, es decir, un “bien” que
jurídicamente nos pertenece. Estos bienes no eran “creados” sino “reconocidos” por el
Estado, fruto de la naturaleza o del desarrollo mismo de la sociedad. Esta teoría vendría a
ser limitadora del poder estatal ya que los bienes protegidos estarían más allá del derecho
mismo. Luego Binding – como consecuencia lógica de su teoría de las normas- sostiene la
idea que el bien jurídico queda “establecido” en el contenido mismo de la norma (al
momento de su sanción). En consecuencia se deja en manos exclusivas del legislador la
“creación” de los bienes jurídicos que se generaban inmediatamente con la sanción de la
norma. Se podría decir entonces que el bien jurídico “se pierde” en la norma y abandona su
carácter limitador y autónomo, depende en definitiva del carácter limitador de la norma, no
hay más voluntad que la que surge del Estado. Luego de ellos von Liszt le devuelve el
carácter limitador que había perdido el concepto de la mano de Binding. Liszt definía a los
bienes jurídicos como los intereses protegidos por el Derecho, bien jurídico es el interés
jurídicamente protegido. Todos los bienes jurídicos eran para el autor intereses vitales,
intereses del individuo o de la comunidad. No era el ordenamiento jurídico el que había
generado el interés, sino la vida, pero la protección jurídica eleva el interés vital a bien
jurídico. Los bienes jurídicos vuelven a estar más allá del ordenamiento. Vuelve a dar un
contenido preciso al bien jurídico que le sirve como límite al ius puniendi, y a su vez, como
punto de unión entre las diferentes disciplinas que se preocupaban del delito y de la pena.
A continuación comienza lo que varios autores denominan como “la espiritualización del
concepto de bien jurídico”. Coincide esta etapa con los planteamientos de los autores
neokantianos. Estos –que paradójicamente habían logrado llevar al concepto al estado en
que se hallaba, y que consideraban que debía ser mantenido-, habrían sostenido una
enervada discusión con los representantes de la Kielerschule, para quienes el bien jurídico
era un concepto inútil (un estorbo) y contrario a los fines perseguidos por el régimen
nacionalsocialista. No obstante, según Zaffaroni, esta batalla teórica, no se trasladó a la
jurisprudencia alemana de la época, la que más bien se valió del sistema que
proporcionaban normativistas como Mezger, para quien la forma de penetrar en el sentido
más profundo del tipo particular era mediante la consideración del bien jurídico por el
protegido, definido como una figura ideológica, sin ataduras a ideas materialistas
(“espiritualización”). El avance de los teóricos del régimen nazi, acompañado de diferentes
medidas político criminales y la modificación de la legislación imperante, fue cercando al
concepto de bien jurídico, logrando destronarlo de su función teórico dogmática. Con
posterioridad a la segunda guerra mundial (habiendo resurgido el concepto trascendente en
Alemania poco tiempo antes -si bien no debemos olvidar que nunca fue abandonado por la
mayoría de la doctrina-) renació en forma amplia la teoría del bien jurídico y tuvo una
extraordinaria difusión y aceptación.
La evolución del concepto de bien jurídico puede analizarse en las siguientes etapas:
a) La doctrina de los derechos subjetivos, propuso la teoría iusnaturalista-racionalista,
al proponer la teoría contactualista del Estado, colocaría en un primer plano a los
 derechos naturales del hombre y el ente político sólo tenía como razón de ser su
protección.
b) Los derechos subjetivos fueron reemplazados por el bien jurídico, pues ates que al
derecho subjetivo se lesionaba el objeto sobre el que recaía la denominación.
c) Como consecuencia de las codificaciones, se fue reivindicando el derecho objetivo
en el sentido de darle prevalencia frente al derecho subjetivo. Se impuso la razón de
Estado sobre la razón del individuo.
d) Luego de la Segunda Guerra Mundial, se apeló al derecho natural para fundar la
dignidad de la persona como derecho esencial y fundante. Se dotó al bien jurídico de un
contenido dinámico. La nueva doctrina se denomina positivismo valorativo o crítico. El
Estado social y democrático de derecho y la generalización de los derechos
fundamentales a nivel internacional, llevan a un concepto universal de valores objetivos.
Tendencias actuales - 1°) Teorías jurídico-constitucionales - 2°) Teorías
Sociológicas 3°) Cambio de paradigma: fin del derecho penal como protección de
la vigencia de la norma (Jakobs).

1°) Teorías jurídico-constitucionales - Señala Bustos que entre estas tendencias se pone de relieve que
hay dos órdenes de valores dentro del ordenamiento jurídico, uno estaría fijado en la Constitución y otro en la
legislación penal. El orden de valores de lo penal solo coincidiría con los valores constitucionales en lo
nuclear “... vida, libertad, patrimonio, etc.), pero habría otros que no estarían estructurados como tales en la
constitución. Sin embargo, y en todo caso, la constitución fijaría la orientación básica del jus puniendi (así
Walter Sax). En este orden existen otras concepciones (entre las que se destacan Escrivá, González Rus,
Rudolphi, Roxín, Marx, Bricola), que plasman expresamente la existencia prepositiva (antes de la
Constitución) de los bienes jurídicos”.
Para Roxin la única restricción previamente dada al legislador, se encuentra en los principios de la
Constitución: "El texto constitucional engloba las valoraciones esenciales para la elaboración del concepto de
bien jurídico que, por tanto, será previo a la legislación penal y vinculante para ella". Sostiene que los bienes
jurídicos son "circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el
marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el
funcionamiento del propio sistema”. Esta definición, al atender a "circunstancias dadas y finalidades" en vez
de a "intereses" de modo general, quiere expresar que este concepto de bien jurídico abarca tanto los
estados previamente hallados por el Derecho como los deberes de cumplimiento de normas creados sólo por
él mismo, o sea que no se limita a la primera alternativa. De ese concepto de bien jurídico "que le viene
previamente dado al legislador penal, pero que no es previo a la Constitución", se pueden derivar una serie
de tesis concretas: las conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes jurídicos, las finalidades
puramente ideológicas no protegen bienes jurídicos, etc..
2°) Teorías sociológicas - Enrolados dentro de estas teorías encontramos un gran número de penalistas
(Amelung, Hassemer, Calliers, Muñoz Conde, Quintero Olivares, Mir Puig, Octavio de Toledo, Gómez
Benitez, entre otros). Bustos señala que para Jäger la protección sólo es concebible racionalmente cuando
antes del acto legislativo ya existía un bien vital y cultural, “la teoría del bien jurídico se basa por lo tanto en la
siguiente premisa: bien jurídico sólo puede ser lo que ya antes era bien (valor social) (p.21)”. Amelung, que
parte de una posición funcionalista, sostiene que el bien jurídico está constituido por “la dañosidad social", su
base está dada por la contraposición con las condiciones de existencia social, con lo cual se llega entonces a
una total formalización social del problema, como una función inmanente al sistema. Para este autor –citado
textualmente por Bustos- aún los tipos que protegen las piedras, o la raza aria satisfacen este requerimiento,
es decir de desarrollar una teoría de las condiciones de vida humana en común. Lapidariamente sostiene
Bustos: “Elimina toda trascendencia garantista y dogmática de la teoría del bien jurídico y pasa a ser un
simple axioma o dogma o bien una perogrullada, a nivel social pasa a ser lo mismo que la posición inmanente
de Binding a nivel jurídico”. Mir Puig entiende al bien jurídico desde dos perspectivas: político–criminalmente
(lege ferenda), como lo único que merece ser protegido por el Derecho Penal; y dogmáticamente (lege lata),
como objeto efectivamente protegido por la norma penal. Callies sostiene que los bienes jurídicos no son
sustanciales, ni valores, ni bienes cuasi cosificados sino una participación en la sociedad45. Hassemer
sostiene que “... el bien jurídico engloba los intereses humanos requeridos de protección penal y no más.
Partiendo de un enfoque personal del bien jurídico (teoría personalista) se allana a reconocer la existencia
paralela de bienes jurídicos colectivos, solo y en tanto se correspondan con los intereses del individuo y
brinden la posibilidad, a pesar de esa dimensión colectiva, de servir directamente a los interés del hombre...
los bienes jurídicos... proceden del acuerdo social basado en la experiencia...”. En general –indica Bustos-
todas estas tendencias sociológicas o sociales, ya sea funcionalista o bien interaccionista simbólica, tienden
solo a señalar determinadas condiciones para la existencia de un bien jurídico, ya sea en general o en
concreto, dentro de una sociedad democrática, o bien a intentar precisar su función garantizadora general.
3°) Cambio de paradigma: fin del derecho penal como protección de la vigencia de la norma. Günther
Jakobs (funcionalismo sistemático) - Recapitulando lo señalando en la unidad 1 puede decirse que Jakobs
sostiene que el derecho penal protege la expectativa de mantener la vigencia de la norma penal, y no un bien
jurídico determinado. El autor reconoce que la doctrina dominante entiende que el Derecho Penal protege
bienes, y que éstos serían preexistentes al derecho (vida, propiedad, etc.). Señala que el derecho no es un
muro de protección colocado alrededor de los bienes, sino que es la estructura de la relación entre personas,
por lo tanto, “el Derecho Penal como protección de bienes jurídicos significa que una persona, encarnada en
sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona”. Así entiende que el Derecho Penal garantiza
la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. El bien no ha de representarse como un objeto
físico, sino como norma, como expectativa garantizada, porque así se representa el derecho en cuanto a
estructura de la relación entre personas. La consigna será “el derecho penal garantiza la vigencia de la
norma, no la protección de bienes jurídicos”.
Como adelantáramos, Zaffaroni indica que para Jakobs el bien jurídico penal es la validez fáctica de las
normas que garantiza que se pueda esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz. Lo enrola en las
teorías que llevan a una minimización de la importancia del bien jurídico en la teoría del delito50.
Lascano señala que “la función del Derecho Penal para Jakobs es restablecer en el plano de la comunicación
la vigencia perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento a causa de la infracción misma. La
protección y confirmación de las normas, que configuran la identidad social, se logra a través de la pena, que
sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar
las consecuencias de la infracción a sus preceptos. Jakobs señala que "Lo que constituye una lesión de un
bien jurídico penal no es la causación de una muerte (ésta es simplemente lesión de un bien), sino la
oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el sentido de una
oposición a la norma subyacente en los delitos de homicidio, porque al autor se le hace responsable, a causa
de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia), de haber elegido realizar el comportamiento que
acarreará consecuencias en lugar de la alternativa inocua. "La norma obliga a elegir la organización a la que
no siguen daños, pero el autor se organiza de modo que causa daño imputablemente: su proyecto de
conformación del mundo se opone al de la norma". Considera además que los aportes de la teoría del bien
jurídico son mínimos y que lo propio para el Derecho penal se desarrolla bajo la teoría de la validez de la
norma.

El concepto de bien jurídico se utiliza por la doctrina penal en dos sentidos

diferentes:
- En el sentido político criminal, de lo único que merece ser protegido por la norma
penal vulnerada de que se trata.
- En el sentido dogmático, se hace referencia a un concepto formal metodológico de
bien jurídico, un etiquetamiento de la interpretación teleológica.
Todo delito presupone la lesión de un bien jurídico, deriva en que todo bien jurídico
lesionado por el delito está tutelado, lo que instiga a la penalización de lagunas. Los bienes
jurídicos son intereses vitales de la comunidad a los que el derecho penal otorga su
protección. El bien jurídico es un esquema de interpretación constitutivo de “…una síntesis
concreta de una relación social dinámica, con lo cual se comprende la posición de los
sujetos, sus formas de vinculación entre ellos y los objetos, sus interacciones y su
transcurso dentro del desarrollo histórico del contexto social”.
Funciones
- Función Limitadora: el bien jurídico tiene como objetivo limitar ex ante la actividad
del legislador, que no puede expedir leyes penales que no protejan un verdadero bien
jurídico o lo hagan de un modo excesivo o socialmente innecesario.
- Función sistemática: el C.P. parte de los distintos bienes jurídicos protegidos por
las distintas figuras delictivas.
- Función de guía de interpretación: permite excluir del tipo las conductas que no lo
lesionan o ponen en peligro.
- Función de criterio de medición de la pena: la mayor o menor lesión al bien
jurídico, o la mayor o menor peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en la
gravedad del hecho. Que una conducta encuadre en un tipo penal (objetivo-subjetivo) es
condición necesaria pero no suficiente de antijuridicidad (general).
La adecuación social - Esta teoría sostiene que las acciones ejecutadas con el cuidado
debido y situados por completo en el marco del orden de la vida en comunidad conformado
históricamente, no pueden incluirse en ningún tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven
peligros para los bienes protegidos jurídico-penalmente. Los tipos deben interpretarse de
tal modo que sólo encaje en ellos la conducta socialmente inadecuada. Creemos que el
lugar adecuado es después del análisis del tipo objetivo y del tipo subjetivo, en el tipo
normativo. Se analiza la superación del riesgo tolerado como exigencia de la norma
primaria. No superado el riesgo tolerado la conducta es irrelevante. La adecuación social
excluye la antijuridicidad general. Señala Bacigalupo que “[…] También el tipo penal ha
experimentado una fuerte transformación respecto al estado que había alcanzado con el finalismo. En
realidad, la teoría finalista no modificó sustancialmente el tipo objetivo, causalmente concebido por las teorías
positivistas y neokantianas, sino que en el delito doloso lo completó mediante el tipo subjetivo, que operaba –
como se vio- como un elemento limitador de la extensión de la causalidad. En el caso del tipo imprudente, por
el contrario, la limitación del aspecto causal de la infracción del deber de cuidado se logró mediante reglas
incipientes de imputación objetiva. Pero, la innovación fue más profunda.
Welzel introdujo, además, un elemento común a ambas especies de tipos: la adecuación social. De esta
manera, no obstante la aparente diferencia existente entre los tipos del delito doloso y del imprudente, ambos
tenían una función común: alcanzar sólo las conductas incompatibles con el orden jurídico. Socialmente
adecuada es toda conducta ejecutada dentro de los límites del riesgo permitido, con palabras de Welzel: una
conducta que se desarrolla en “el marco de la libertad de acción” […]”. Indica que desde ese momento Welzel
se plantea la necesidad dogmática de distinguir entre la autorización de acciones peligrosas excluyentes de la
tipicidad y las autorizaciones de acciones típicas (por lo tanto peligrosas) pero permitidas, es decir, entre
autorizaciones que excluyen la tipicidad y autorizaciones que excluyen la antijuricidad (causas de
justificación). Algunos autores consideran que la “adecuación social” más que una teoría, es un criterio
general de interpretación que le permitía al autor resolver casos que planteaban un significativo grado de
complicación o bien que -sin ser complicados- presentaban en su solución un resultado poco ajustado a
derecho.
En mismo Welzel fue variando el segmento de aplicación de su teoría. En un primer momento señalaba que
era de aplicación en el tipo penal, ya que los tipos eran descripciones de comportamientos antijurídicos, y por
ello, las acciones socialmente adecuadas no podían resultar típicas. Su teoría le permitía extraer del ámbito
del derecho penal conductas que, aunque literalmente eran subsumibles en el tipo, no podían ser
consideradas socialmente inadecuadas.
En un segundo momento histórico, y tras duras críticas, el autor consideró que la teoría de la adecuación
social podía funcionar como una causa de justificación, para luego volver a su primera postura, considerando
la adecuación social como causa de atipicidad, pero con una salvedad: ya no debía ser vista como la
interpretación de sentido de los tipos sino como el estado "normal" de libertad de actuación social que los
tipos tácitamente presuponen. En definitiva era un principio teórico que de interpretación del tipo. Ejemplo
clásico de conducta socialmente adecuada aunque subsumible pirma facie en el tipo penal era el presente
simbólico recibido empleados estatales en momentos determinados, por ejemplo los carteros o recogedores
de basura en época de navidad.

El principio de insignificancia
- Atípicas, aquellas conductas que importan una afectación insignificante del bien
jurídico. Permite excluir desde un principio daños de poca importancia. Las penas por las
bagatelas, serían en verdad un medio irracional, desproporcionado en relación a los
hechos a los que se aplica, que provocaría males inaceptablemente mayores que aquellos
que con la pena procura evitarse.
- La adecuación social, hace referencia a conductas que no elevan el riesgo tolerado
respecto de los bienes jurídicos protegidos por la figura.
- La insignificancia, se manifiesta en la elevación del riesgo de manera ínfima para
dicho bien, de tal modo que la conducta aparece como ilícita pero no al punto de merecer
la pena.
El principio de insignificancia excluye la antijuridicidad específica. Es necesario poner en
contacto el criterio de exclusión del entuerto penal (ilícito o injusto) con el principio de
subsidiariedad del derecho penal. Siendo la potestad represiva del Estado última o extrema
ratio del ordenamiento jurídico sólo aplicable en caso de grave afectación de los bienes
jurídicos, el principio de insignificancia no es más que su recepción dogmática a nivel de
teoría del delito en el estrato analítico de la antijuridicidad especifica.
Ámbitos de la normatividad