CAPÍTULO XXII

LA FLEXIBILIZACIÓN DEL ESTÁNDAR PROBATORIO

EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA:
INTEGRACIÓN DE PRONUNCIAMIENTOS DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Diana Marcela PEÑA
CUÉLLAR* Astrid Daniela
VIDAL LASSO**

1. INTRODUCCIÓN

Con el desarrollo de los distintos códigos de procedimiento en la modernidad para las

di- ferentes ramas del derecho (Penal, civil, administrativo, etc.), se ha empezado a hablar
de los estándares probatorios utilizados para que el juez adopte la resolución del caso. En la
búsque- da de la verdad, el funcionario judicial crea un umbral para determinar la veracidad
y certeza de las hipótesis formuladas en el proceso que está en conocimiento. En materia
contenciosa administrativa, rama del derecho donde existe un déficit en el estudio de los
estándares pro- batorios, jurisprudencialmente se ha establecido a partir de la equidad una
flexibilización de estándares probatorios en casos de violación a derechos humanos,
acogiendo la probabilidad de verdad dejando obsoleta la certeza absoluta, acogiéndose con
ello el estándar acogido y utilizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Para
la investigación se dio res-

*Abogada especialista en Responsabilidad y Daño Resarcible de la Universidad Externado de Colombia y en

Propiedad Industrial, Derecho de Autor y Nuevas Tecnologías de la misma casa de estudios. Docente de la
Universidad de la Amazonia, estudiante de Maestría en Justicia y Tutela de los Derechos Fundamentales con
Énfasis en Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia, Co- directora del Grupo de Investigación
FIBIDE de la Universidad de la Amazonia, Directora Regional Caquetá de la Asociación Colombiana de Derecho
Procesal Constitucional. Contacto: [email protected].
** Abogada especialista en Responsabilidad y Daño Resarcible de la Universidad Externado de Colombia y en
Derecho Laboral y Relaciones Industriales de las misma Universidad. Docente de la Universidad de la Amazonia,
estudiante de Maestría en Justicia y Tutela de los Derechos Fundamentales con Énfasis en Derecho Procesal, Co-
directora del Grupo de Investigación FIBIDE de la Universidad de la Amazonia. Contacto:
[email protected].
 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico)
53 Derecho Procesal Constitucional. Pruebas Judiciales

puesta al problema de investigación ¿Cómo la jurisprudencia interamericana ha permeado

el proceso judicial desde el estándar probatorio en materia contencioso administrativa en
casos de violación a derechos humanos? Teniendo como una de las conclusiones que la
equidad permite flexibilizar el estándar probatorio acercando a la realidad al juez a través
del contexto histórico dándole un amplio margen de encontrarla.

El presente artículo obedece al interés de realizar una investigación acerca de la

estructura utilizada por el funcionario judicial dentro del devenir probatorio para la toma de
decisiones racionales en la jurisdicción contenciosa administrativa. Es menester anotar que,
con el paso de las etapas procesales, existe con mayor necesidad la construcción de la
verdad mediante las pruebas que han sido llevadas a el proceso, y es por eso por lo que el
juez se encuentra en la tarea de establecer parámetros que le ayudarán a concluir el proceso
de una manera satisfactoria, mediante el uso de la lógica y la argumentación jurídica,
dejando a un lado la arbitrariedad.

Es así entonces, como los estudiosos del tema han identificado estos criterios como
estándares probatorios, teniendo diferentes bases en las distintas ramas del derecho.

Cabe aclarar que, en un principio los estándares probatorios se utilizaron bajo

razonabilidad moral-religiosa utilizada por los jurados a la hora de juzgar. Los funcionarios
judiciales de la época, situados entre el siglo XVI y XVII en Europa, hacían un análisis del
devenir procesal con el fin de tener una correcta motivación a la hora de dar sentencia. Era
común que los jueces condenaran a sus pares a la pena de muerte, y por la peligrosidad de
su labor, era menester realizar este análisis probatorio para “mantener su alma en paz” o
tener “comodidad moral” al momento de otorgar la pena capital. Pero, aun así, no era
posible determinar el momento en que estaba justificado aceptar como verdadera una
hipótesis.

Al pasar el tiempo, y en los distintos países, existía una problemática por la falta de
identificación conceptual del estándar probatorio y esto se debe a que, era una expresión sin
un contenido específico y que no está diseñada para cumplir con la función para la que
había sido diseñada.

En la actualidad, los estándares probatorios representan las reglas probatorias bajo las
cuales el juez tendrá que adoptar la decisión de la Litis.
 2. ESTANDAR PROBATORIO

El estándar de prueba puede ser definido como una “… herramienta legal que contiene
los criterios que indican cuando se ha conseguido la prueba de un hecho”1, vale decir,
establece el nivel de suficiencia probatoria requerida para que el juez se encuentre
legitimado a expresar que un hecho litigioso está probado2.

En general, los estándares probatorios buscan establecer parámetros para considerar o

no acreditados los hechos dentro de un proceso; “Michele Taruffo propone que los
estándares de prueba pueden variar en función de la estructura del contexto procesal, de las
finalidades (ideologías) que se asignen al proceso concreto, de los valores ético-políticos
que en él se consideren prioritarios y de la regulación procesal de las cargas probatorias
(instrumentos) que se atribuyan a las partes”3.

El estándar está inserto en un proceso de valoración racional y responde a la pregunta

¿Cuándo se ha alcanzado la prueba de un hecho?, o más precisamente, ¿Cuándo está
justificado aceptar como verdadera la hipótesis que lo describe? 4, algunos indican que la
mejor forma de concebir la finalidad de los estándares de prueba es, desde estas
perspectivas, como un mecanismo para distribuir la ratio de error 5. Los estándares de
prueba varían según la materia que se discuta, pues un estándar penal no es el mismo penal,
así como hoy por hoy tampoco es igual al estándar probatorio en materia contenciosa
administrativa, que se ha sido permeado por la jurisprudencia interamericana.

Existen diferentes sistemas que determinan el umbral para la aplicación de los

estándares probatorios dentro de las distintas ramas del derecho, verbigracia, en materia
penal se habla de “más allá de toda duda razonable”, teniendo en cuenta la presunción de
inocencia y el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. En contraposición de esto, Taruffo
expresa: “…todas las formulaciones que han sido propuestas para definir con precisión
cuando una duda sobre

1. Reyes, El juicio como herramienta epistemológica: el rol de la verdad en el proceso. Anuario de Filosofía
Jurídica y Social, 2012.
2. Reyes, Estándares De Prueba y “Moral Hazard”. http://www.catedradeculturajuridica.com/biblioteca/
items/1613_A/Sebastian_Reyes_Molina.pdf.
3. Taruffo, Tres observaciones sobre por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar.
http:// www.biblioteca.org.ar/libros/140957.pdf.
4. López Ojeda, Proceso, Verdad, Valoración Y Estándar Probatorio. https://www.academia.edu/34677647/_
PROCESO_VERDAD_VALORACI%C3%93N_Y_EST%C3%81NDAR_PROBATORIO.
5. Cumiz y Dei Vecchi, Estándares de prueba y ponderación de derechos en la Corte Penal Internacional.
Revista InDret, Revista para análisis del derecho. http://www.indret.com/pdf/1460-.pdf.
la culpabilidad del imputado es “razonable” o “no razonable” se resuelven en tautologías o
círculos viciosos, que en ocasiones rayan en lo ridículo o en la insensatez”6.

Algunos doctrinantes, sustentan que no es viable utilizar silogismos para llegar a la

certeza de la veracidad de la hipótesis. Por su parte, se lleva a cabo esta tarea mediante el
uso de las reglas de la experiencia. Es decir, la aplicación de todo el conocimiento que ha
sido adquirido por el jurista. Para Stein, éstas reglas de la experiencia cumplen las
siguientes funciones: “a) Para hacer valoración de los medios probatorios; b) Para que se
puedan indicar hechos que están fuera del proceso, por medio de otros; c) En todo lo que
tiene relación con el miramiento de si un hecho es imposible; d) En la formación de la
sentencia; e) Para integrar definiciones legales. Precisar el uso de determinados términos
como buena fe, etc”7.

3. FLEXIBILIZACIÓN DEL ESTÁNDAR PROBATORIO

3.1. La equidad como fuente del derecho

La Equidad deviene del latín Equitas, el cual traduce “igualdad de ánimo”. El principio
de
la equidad busca hallar una solución justa para el conflicto puesto en conocimiento.

La equidad es también un criterio integrador. Ya Aristóteles, en su Ética nicomáquea,

determina que es un instrumento que “sirve para rectificar o ablandar la ley, si fuera
necesario”. Es menester recordar que el derecho positivo está construido bajo la égida de
preceptos de carácter abstracto. Así las cosas, la norma no debe contemplar las vicisitudes
propias de cada caso particular, sino que se elabora en virtud de las situaciones que tienen
mayor frecuencia, lo cual implica que está construida de forma universal y fija8.

En Colombia la Constitución Política en su artículo 230 estableció que Los jueces, en

sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia,
los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad
judicial.

Desarrollando la equidad como principio de derecho la Corte Constitucional en

sentencia C-083 de 1995 señaló que el empleo de los principios de derecho natural y de la
equidad “sirven pues al propósito de que el fallo resulte siempre razonable y
proporcionado.”.

6. Ibídem.
7. Stein, El conocimiento privado del juez: investigaciones sobre el derecho probatorio en ambos procesos.
 8. Sánchez, G y otros, Flexibilización probatoria y equidad: propuestas para la justicia del posconflicto, Revista
Virtual VIeI Via Inveniendi et Iudicandi, https://www.Dialnet-FlexibilizacionProbatoriaYEquidad-6860276.pdf.
 Mas adelante en sentencia C-1547 de 2000, refirió

históricamente, la preocupación por integrar consideraciones de equidad al derecho

ha sido continua. En efecto, desde el derecho romano, mediante la labor de los pretores,
hasta nuestros días, legisladores y jueces se han preocupado continuamente por adecuar la
generalidad de las normas jurídicas a las particularidades de la realidad, introduciendo en
ellas matices y excepciones para integrar ciertas consideraciones de equidad. (...) En primer
lugar, la equidad le permite al operador jurídico evaluar la razonabilidad de las categorías
generales de hechos formuladas por el legislador, a partir de las situaciones particulares y
concretas de cada caso. En este sentido, la equidad se introduce como un elemento que hace
posible cuestionar e ir más allá de la igualdad de hecho que el legislador presupone. La
equidad permite al operador jurídico reconocer un conjunto más amplio de circunstancias
en un caso determinado. Dentro de dichas circunstancias, el operador escoge no sólo
aquellos hechos establecidos explícitamente en la ley como premisas, sino que,
además, puede incorporar algunos que, en ciertos casos “límites”, resulten pertinentes y
ponderables, y permitan racionalizar la igualdad que la ley presupone. En segundo lugar,
la equidad actúa como un elemento de ponderación, que hace posible que el operador
jurídico atribuya y distribuya las cargas impuestas por la norma general,
proporcionalmente, de acuerdo con aquellos elementos relevantes, que la ley no
considera explícitamente. La consecuencia necesaria de que esta ley no llegue a
considerar la complejidad de la realidad social, es que tampoco puede graduar conforme
a ésta los efectos jurídicos que atribuye a quienes se encuentren dentro de una
determinada premisa fáctica contemplada por la ley. Por ello, la equidad – al hacer parte
de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto permite una graduación
atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el
operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos
de su decisión entre las partes. (Negrita fuera del texto)

En sentencia de la Corte Constitucional C-284/15 indicó que la equidad en materia de

administración de justicia tiene su lugar “en los espacios dejados por el legislador” al paso
que “su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un
caso concreto. “La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso
cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda
para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales. La omisión
legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla
general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un
remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad
exige decidir como hubiera obrado el legislador. En la primera hipótesis la equidad corrige
la ley, en la segunda
integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la
ley resultaría una injusticia”.

3.2. Integración de Pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en la jurisdicción contenciosa administrativa

El artículo 93 de la constitución política de Colombia, estableció que los tratados y

convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

En ese orden de ideas, Colombia firmó la Convención Americana de Derechos Humanos

el 22 de noviembre de 1969 realizando ratificación el 28 de mayo de 1973 aceptando la
competencia tanto de la comisión como de la Corte Interamericana el 21 de junio de 1985.

Así las cosas, al haber aceptado la competencia de la Corte Interamericana, significa que
el Estado Colombiano quedó sujeto a que su ordenamiento jurídico debe ceñirse y ajustarse
a lo establecido por ella salvaguardando los derechos humanos.

A raíz de los conflictos y de las circunstancias fácticas, los casos que han sido sometidos a
la Corte han sido analizados a la luz de estándares probatorios flexibles en donde las
víctimas no quedan sometidas a un régimen probatorio donde implique que son ellos los
que tienen el control de los medios prueba, sino que corresponde a los jueces y al Estado
esclarecer lo ocurrido.

“Los criterios que debe seguir la Corte Interamericana sobre el ofrecimiento,

admisibilidad, presentación y valoración de los medios de prueba en el marco de su función
jurisdiccional, se encuentran en su Reglamento, jurisprudencia y práctica judicial. Al
respecto, la Corte ha ido estructurando un régimen probatorio en el cual, la gravedad
intrínseca de toda violación de derechos humanos es tenida en cuenta como variable
determinante”9.

La Corte IDH en el Caso Cantos vs. Argentina, la Corte precisó que para un tribunal
internacional, los criterios de valoración de la prueba son menos formales que en los
sistemas legales internos, y que dicho criterio es especialmente válido en relación con los
tribunales internacionales de derechos humanos los cuales disponen, para efectos de la
determinación

9. García, La prueba en la función jurisdiccional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. ISBN

obra completa: 978-607-8211-06-7. ISBN: 978-607-729-251-7; 2016.
de la responsabilidad internacional de un Estado por violación de derechos de la persona,
de una amplia flexibilidad en la valoración de la prueba rendida ante ellos sobre los hechos
pertinentes, de acuerdo con las reglas de la lógica y con base en la experiencia.

En el Caso Mapiripán vs. Colombia10, La Corte IDH determinó que los tribunales
internacionales gozan de una amplia potestad para apreciar y valorar las pruebas de acuerdo
con las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia, con el fin de evitar adoptar una
determinación demasiado rígida del quantum probatorio necesario para justificar un fallo
(Corte IDH, 2005)11.

En el Caso Espinoza Gonzáles vs. Perú 12 explicó la Corte IDH que ha conocido de
diversos contextos históricos, sociales y políticos que permitieron situar los hechos
alegados como violatorios de la Convención Americana en el marco de las circunstancias
específicas en que ocurrieron. En algunos casos el contexto posibilitó la caracterización de
los hechos como parte de un patrón sistemático de violaciones a los derechos humanos,
como una práctica aplicada o tolerada por el Estado, o como parte de ataques masivos y
sistemáticos o generalizados hacia algún sector de la población.

Otro caso de aplicación de flexibilización probatorio y que obliga al Estado Colombiano

adoptar los mismos estándares es el caso de la masacre de Pueblo Bello vs Colombia, en
dicho proceso se dio por probado a través del contexto histórico que en la vía que conducía
al pueblo estaba un retén militar. En efecto, si bien no se logró acreditar una participación
directa u omisiva de los elementos de las fuerzas militares que se encontraban en dicho
retén, haciendo uso de la lógica y la experiencia —el hecho de que dicha carretera fuese la
única posible para el desplazamiento de los rehenes— permitió inferir, como mínimo, la
omisión de la obligación de Colombia de proteger los derechos humanos contenidos en la
CADH.

En segunda medida, el contexto sirvió para acreditar que la zona era de alta influencia
paramilitar, que los campesinos desaparecidos se dedicaban a prácticas agrícolas y que
mediante esta actividad económica contribuían al sostenimiento de sus familias. Con base
en esto, la Corte IDH tasa el perjuicio patrimonial haciendo uso de la equidad para liquidar
la indemnización correspondiente a cada víctima y allegado del desaparecido (Corte IDH,
2006).

10. Sentencia de 15 septiembre de 2005.

11. Ibídem.
12. Sentencia de 20 de noviembre de 2014.
 En la misma línea, en el Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, Caso de la
Masacre de La Rochela vs. Colombia y Caso Valle Jaramillo vs. Colombia, el uso de un
contexto en el que se presentaron ataques hacia algún sector de la población en Colombia
y un patrón de violencia o violencia sistemática y de graves violaciones de los derechos
provenientes de los grupos paramilitares en una zona de conflicto, la Corte reiteró su
estándar sobre los deberes de prevención y protección de los derechos humanos.

Internamente, en materia contenciosa administrativa, se ha establecido que el

procedimiento o parámetro lógico a utilizar es la “probabilidad prevaleciente” que es aquel
análisis que permite escoger “la hipótesis que reciba el apoyo relativamente mayor de parte
del conjunto de los medios de prueba disponibles en el proceso” 13. La probabilidad
prevaleciente permite ponderar, analizar y clasificar la hipótesis que mejor se ajuste a la
verdad que determine al juez para tomar una decisión.

El estándar probatorio en materia administrativa entonces apunta a que los extremos

procesales deban “entregar la mayor cantidad de datos suasorios racionales que apoyen su
teoría, para así dotar al juez de una verdad probable, la que ponderada frente a la tesis de la
contraparte y sus pruebas debe prevalecer, pero no a través de la intuición judicial, sino de
un proceso lógico reconstructivo, que es en últimas el vehículo de la persuasión14.

Posteriormente, se abandona el criterio de certeza absoluta, dando paso a la probabilidad

de la verdad como modelo admitido. Es así como los juristas y estudiosos del tema argu-
mentan favorabilidad en el uso de los estándares probatorios para la correcta reconstrucción
de los hechos, concluyendo con una verdad relativa o más aproximada, y no la verificación
directa e instantánea de las hipótesis planteadas dentro del proceso. Esto se debe a que no
se puede dar paso al uso de silogismos matemáticos dentro de la etapa procesal, teniendo
en cuenta que ningún porcentaje es verídico para aprobar la certeza de cualquier hipótesis,
contrario sensu, con la aplicación del principio de equidad.

La consideración recurrente en toda la jurisprudencia del Consejo de Estado se relaciona

con los múltiples obstáculos que deben enfrentar las víctimas de infracciones a los derechos
humanos y al derecho internacional humanitario, por ello el Consejo de Estado como juez
convencional, en virtud del control de convencionalidad difuso ha integrado dentro de su
jurisprudencia los postulados establecidos por la Corte IDH.

13. Jorge Iván Peña Ayazo; Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”; Prueba judicial, análisis y valoración; 2008.
14. Sentencia del Consejo de Estado; Radicación número: 63001-23-31-000-2002-01058-01(38804);
Magistrada ponente: Marta Nubia Velásquez Rico.
 El Consejo de Estado en materia de derechos humanos o violaciones al derecho
internacional humanitario, desde el año de 1993 ha introducido en su jurisprudencia
el concepto de flexibilización del estándar probatorio con el ánimo de poder reparar
integralmente a víctimas de violación de derechos humanos bajo la óptica del principio de
verdad, justicia y reparación desde la aplicación del principio de equidad. Con sentencia de
la Magistrada Stella Conto Díaz Del Castillo, se mencionó:

Una vez comprobada fehacientemente la existencia del daño antijurídico –se destaca,
para fijar el quantum de la indemnización debe analizarse el caso concreto a la luz del
principio de equidad. Y, siempre que esto suceda de manera razonable, proporcionada, así
como suficientemente sustentada, ha de tomarse en cuenta la prueba circunstancial y a ella
deben sumarse, si es el caso, los indicios y las presunciones en la medida “que de [su
aplicación] pueda inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos”. Todo lo anterior
bajo estricta consideración de los principios de buena fe, favor debilis y efectividad de la
indemnización integral. Con todo, una muestra ilustrativa de que la aplicación del
principio de equidad no puede hacerse equiparable a un fallo sin pruebas es lo
consignado en la sentencia en la que se sienta un precedente en relación con la condena de
perjuicios materiales en equidad y, en consecuencia, se flexibiliza el estándar
probatorio. (…) Puestas las cosas en los términos anteriormente señalados y tratándose,
como en el presente caso, del deber de reparar integralmente a víctimas de graves
vulneraciones de derechos humanos y/o del derecho internacional humanitario, sean
directas o indirectas, resulta indispensable aplicar el principio de equidad y, en
consecuencia, flexibilizar el estándar probatorio. Es que las víctimas de graves violaciones
de derechos humanos, en un caso como el presente –en el que, además, como lo revelan los
hechos y lo reconoce la sentencia de primera instancia, las autoridades en lugar de facilitar
la búsqueda del desaparecido entorpecieron las labores de su madre y hermanos–, ocupan el
lado más débil de la balanza así que, de conformidad con lo ordenado por el artículo 13
superior, requieren mayor soporte y protección. Se reitera en este lugar lo ya afirmado
arriba y es que en estos casos los principios de verdad, de justicia y de reparación integral
han sido catalogados como derechos fundamentales que rigen en virtud del ius cogens, por
lo que no cabe alegar obstáculos de orden normativo interno para efectos de dificultar su
realización.

Lo anterior se fundamenta gracias a que Colombia ha venido sufriendo hace más de 50

años un conflicto armado interno, entre el Estado y grupos al margen de la Ley, en donde
los principales afectados independientemente de quien haya perpetrado la lesión al bien
jurídico sea de un bando o del otro, es la población civil que en últimas es la parte débil y
quien no termina consiguiendo todas las pruebas que en una justicia rogada se requieren.
 En sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, Exp. 32.988, MP. Ramiro de Jesús
Pazos Guerrero, indicó lo siguiente:

“Flexibilidad en la apreciación y valoración de los medios probatorios frente a graves

violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

En la gran mayoría de casos, las graves violaciones de derechos humanos e infracciones

al Derecho Internacional Humanitario en Colombia, cometidas en el marco del conflicto
armado interno, han acaecido en zonas alejadas de los grandes centros urbanos y en
contextos de impunidad15. Lo anterior ha producido que las víctimas, como sujetos de
debilidad manifiesta, queden en muchos casos en la imposibilidad fáctica de acreditar estas
afrentas a su dignidad humana. Más aun, cuando no se ha llevado una investigación seria
por parte de las autoridades competentes, como en este caso, lo cual se traduce en una
expresa denegación de justicia.

7.4.1. Por tal razón, el juez administrativo, consciente de esa inexorable realidad,
deberá acudir a criterios flexibles, privilegiar la valoración de medios de prueba
indirectos e inferencias lógicas guiadas por las máximas de la experiencia, a efectos de
reconstruir la verdad histórica de los hechos y lograr garantizar los derechos
fundamentales a la verdad, justicia y reparación de las personas afectadas.

7.4.2 Lo anterior resulta razonable y justificado, ya que en graves violaciones de

derechos humamos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se rompe el
principio de la dogmática jurídico procesal tradicional según el cual las partes acceden al
proceso en igualdad de condiciones y armas, pues en estos eventos las víctimas quedan en
una relación diametralmente asimétrica de cara a la prueba; estas circunstancias
imponen al juez de daños la necesidad de ponderar la situación fáctica concreta y
flexibilizar los estándares probatorios16.

15. En Colombia la violencia desencadenada por el conflicto armado interno se ha concentrado históricamente
en las zonas rurales. Ver: Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Colombia Rural, razones para la
esperanza, Informe Nacional de Desarrollo Humano, Bogotá, INDH-PNUD, 2011, p. 231; Centro Nacional de
Memoria Histórica, ¡Basta ya! Colombia: memorias de guerra y dignidad, Bogotá, 2013, p. 323 y s; BERRY,
Albert, “Aspectos jurídicos, políticos y económicos de la tragedia de la Colombia rural de las últimas décadas:
hipótesis para el análisis”, en Tierra, Guerra y Estado, Revista Estudios Socio-Jurídicos, n.° 1, volumen 16, junio
del 2014, Universidad del Rosario, Bogotá, pp. 7-23.
16. La Subsección B de la Sección Tercera en sentencia del 27 de septiembre del 2013, rad. 19939, M.P.
Stella Conto Díaz del Castillo, al resolver un caso de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al
Derecho Internacional Humanitario acudió a la flexibilización de los estándares probatorios en materia de prueba
documental: “Puestas las cosas en los términos anteriormente señalados y tratándose, como en el presente caso, del
deber de reparar integralmente a víctimas de graves vulneraciones de derechos humanos y/o del derecho
internacional humanitario, sean directas o indirectas, resulta indispensable aplicar el principio de equidad y, en
consecuencia, flexibilizar el
 Así las cosas, se observa con claridad que la jurisprudencia administrativa construye un
estándar probatorio desde la óptica de la probabilidad de verdad abandonando la teoría de la
certeza probatoria, permitiéndole al juez que a través de una inferencia lógica razonable se
reconstruya la verdad de los hechos y con ello se llegue a dar por probados.

El Consejo de Estado, ha definido la probabilidad como estándar probatorio, así.

Puede ser definida desde una perspectiva negativa - lo que no es-; esa probabilidad que
prevalece no podrá ser un ponderado probabilístico, que es el principal yerro en el que se
incurre cuando se trata de asimilar el concepto. Debe, en su lugar, afirmarse que se trata de
un proceso intelectivo del juez que se identifica con una construcción de inferencias
lógicas, que obligan a que el funcionario justifique la razón por la cual privilegia ciertas
descripciones de los hechos, lo que permite controlar ese proceso argumentativo, además,
por la elemental razón de que no podrá partirse de conjeturas, sino de hechos claramente
probados para arribar a la probabilidad lógica prevaleciente

La probabilidad como estándar probatorio ya ha sido asimilada por esta Corporación

como una posibilidad de prueba del nexo causal en casos de responsabilidad médica 17, tesis
que debe ser ampliada en la medida en que no se trata de un sucedáneo de prueba que deba
utilizarse únicamente en esos casos precisos, sino que se traduce en un estándar probatorio
universal que debe aplicarse en todos los casos y que no es una gracia en beneficio de una
de las partes, sino un racero lógico para todos los partícipes de la contienda.18.

De lo anterior surge el deber del juez administrativo acudir a criterios flexibles y privilegiar
la valoración de los medios de prueba indirectos, a fin de alcanzar la verdad histórica de los
hechos y lograr la satisfacción de los derechos fundamentales de las víctimas. En el
entender del alto tribunal, y acogiendo la postura de la Corte IDH, es el Estado el que tiene
el control de los medios de prueba para esclarecer lo ocurrido.

estándar probatorio. Es que las víctimas de graves violaciones de derechos humanos, en un caso como el presente
–en el que, además, como lo revelan los hechos y lo reconoce la sentencia de primera instancia, las autoridades en
lugar de facilitar la búsqueda del desaparecido entorpecieron las labores de su madre y hermanos–, ocupan el lado
más débil de la balanza así que, de conformidad con lo ordenado por el artículo 13 superior, requieren mayor
soporte y protección. Se reitera en este lugar lo ya afirmado arriba y es que en estos casos los principios de verdad,
de justicia y de reparación integral han sido catalogados como derechos fundamentales que rigen en virtud del ius
cogens, por lo que no cabe alegar obstáculos de orden normativo interno para efectos de dificultar su realización”.
17. Por todas, Cfr.: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de agosto de 2006, radicado 14.957,
C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
18 Colombia, Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Subsección A,
Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis
(2016), Radicación número: 63001-23-31-000-2002-01058-01(38804).
 4. CONCLUSIONES

La equidad al haber permeado la jurisdicción contenciosa administrativa permitió

generar un cambio trascendental, en donde el estándar probatorio en materia de reparación
por violación a derechos humanos ya no es a través de la certeza probatoria si no que se
transforma a una probabilidad de verdad, conllevando esto a que el juez teniendo una sana
crítica y respetando los postulados de derecho pueda tomar una decisión en derecho, pero
con base de justicia.

Así mismo, atiende las realidades de un país en donde el conflicto armado ha incidido
en las poblaciones más vulnerables, como mujeres, niños y niñas, ancianos y campesinos,
entendiendo así que existen carencias de pruebas por el entorno histórico – social el cual
ha vivido Colombia, y que tal vez en donde de una u otra forma la totalidad de medios que
hoy en día se contemplan no son suficientes o tal vez los existentes no conllevan a la
justicia material del caso.

Con la flexibilización probatoria se cumple con los estándares y directrices impartidas

por tribunales internacionales como la Corte Interamericana de derechos humanos, ya que
lo que se busca es una reparación integral a las víctimas a través de la verdad, justicia y
reparación, efectivizando la convencionalidad del juez. Es de recordar que Colombia como
Estado integrado al sistema interamericano y en cumplimiento del artículo 93 constitucional
está obligado a cumplir con la Convención Americana de Derechos Humanos y por ende a
las decisiones emanadas de los órganos judiciales internacionales en donde haya aceptado y
ratificado su competencia.

5. BIBLIOGRAFÍA

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