UNIVERSIDAD FRANCISCO DE PAULA SANTANDER OCAÑA

FACULTA D DE DERECHO

“DISPOSICIONES JURIDICAS DEL SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN DEL

ERROR, EN EL DERECHO PROCESAL COLOMBIANO’’

ANA FELINA SERRANO SALAZAR

GIOVANY ENRIQUE LÓPEZ NIÑO

JUAN MANUEL PINEDA ANGARITA

LIBIA ELENA CHICA GÓMEZ

MARÍA PAULA CANTILLO CARRASCAL

MAIRA LICETH CARREÑO CORONEL

MELISA FERNANDA PICÓN QUINTERO

PAULA ANDREA ANGARITA GONZALEZ

SARAH VALENTINA SÁNCHEZ FLOREZ

WILMAR GIRARDO USUGA

DIRECTOR DE SEMILLERO: HENRY CEPEDA RINCON

OCAÑA NORTE DE SANTANDER

2019
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‘’DISPOSICIONES JURIDICAS DEL SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN DEL

ERROR, EN EL DERECHO PROCESAL COLOMBIANO’’

1. Nociones de estándar de prueba

1.1. Concepto de estándar de prueba según la RAE

La frase “estándar de prueba", supone la siguiente conceptualización según la

composición gramatical y la unificación dada en el diccionario de la real academia de la
lengua española así: el estándar se define como: modelo, norma, nivel, patrón o referencia.

A su vez la expresión “prueba”, a pesar de las distintas acepciones posibles, significa

para el contexto de la investigación: razón, argumento, instrumento u otro medio con que se
pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo.

Ahora bien, al unir las dos expresiones de forma sintáctica, se puede entender en
primer orden que el estándar de prueba está concebido como un modelo o patrón de referencia
desde la prueba, que debe ser tenido en cuenta por el decisor en relación directa con la
corroboración de los hechos, para poder afirmar válidamente que un hecho de relevancia
jurídica está probado desde el nivel de conocimiento establecido como parámetro por el
legislador y que indudablemente permite predecir una decisión razonable.

Cabe resaltar, que la noción de ''estándar de prueba'' o ''estándares probatorios'' en

nuestro ordenamiento nacional, ha sido escasamente tratado debido a que su procedimiento
legal se circunscribe principalmente en el ámbito penal, y no en otras áreas del derecho como
el civil, laboral, entre otros.

1.2. Concepto de estándar de prueba desde la doctrina

La doctrina de rango nacional e internacional, considera el estándar de prueba como
un nivel de conocimiento necesario para poder decidir en los ámbitos procesales. Se
establecen las siguientes concepciones doctrinales:

Larroucau Torres, Jorge. Explica que el estándar de prueba “es el umbral que
permite saber si un relato puede considerarse probado dentro de un proceso. La elección del
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estándar de prueba supone siempre una decisión normativa, por lo que, nos exige saber cuáles
son las cuestiones valiosas que se perderían a causa de una sentencia errónea.”. También lo
define como; “la respuesta que ofrece la ley procesal ante la inquietud de cuándo una
narración se encuentra acreditada o descartada al concluir un litigio, en otras palabras, se trata
de una norma (legal o no) que reparte los riesgos de errores en escenarios cuyo rasgo común
es la incertidumbre”.
Daniela Accatino. Lo refiere como: “aquel umbral de suficiencia para valorar si las
pruebas disponibles son idóneas para decidir si está o no probada en un proceso una
determinada proposición sobre los hechos”.
Los anteriores autores, Larroucau y Accatino, concuerdan en que la elección del
estándar probatorio conlleva a decisiones políticas-normativas. La decisión normativa,
generalmente es adoptada por el legislador, definiendo éste los márgenes y parámetros dentro
de los cuáles debe moverse el juzgador. De esta forma, la tarea del derecho es hacer la
elección apropiada a la situación concreta, por ejemplo, el derecho puede tener como objetivo
minimizar los errores generales, disminuir los daños o perjuicios que se puedan generar, o
desfavorecer ciertas afirmaciones, o evitar un especial tipo de error como sería condenar a un
inocente, cualquiera sea la elección, ésta será una decisión política normativa.
Vásquez (2013) indica. ‘’El concepto de estándar de prueba, surge del acto de valorar
la prueba, de darle un peso demostrativo, o de asignarle por parte del juez – validez (con
respecto a la confirmación verdadera de uno o más hechos, materia de discusión en el
proceso) a través del sistema de valoración adoptado’’.

Laudan (2013) define. ‘’Los estándares de prueba como los criterios que indican
cuando se ha conseguido la prueba de los hechos, son además los criterios que indican cuándo
está justificado aceptar como verdadera hipótesis del caso en particular’’.

Ferrer (2007). ‘’Puntualiza que el estándar de prueba es un umbral a partir del cual se
acepte una hipótesis como probada’’.

Torres (2012) manifiesta. ‘’Un estándar probatorio es la respuesta que ofrece ley
procesal ante la inquietud de cuándo una narración se encuentra acreditada (o descartada) al
concluir el litigio”. Toda vez que para el juez aclarar dudas sobre los hechos que ocurrieron
acude a un estándar de prueba en el cual puede sustentar el sentido de su decisión.
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Precisa este autor que el estándar de prueba consiste en formular los criterios objetivos
que indican cuándo se alcanza ese grado de probabilidad, señala que los estándares de prueba
son criterios que indican cuando se ha conseguido la prueba de un hecho, son los criterios que
indican cuando está justificado aceptar como verdadera la hipótesis.

Tal como se evidencia, el concepto de estándar es pacífico, en cuanto a calificarlo

como nivel de conocimiento al que debe llegar el juez, pero dicho nivel debe estar en el plano
de la mayor posibilidad de objetividad, en aras de posicionar la decisión en espacios jurídicos
compatibles con la lógica y la racionalidad y sobre todo despojada en la mayor medida
posible de subjetividades revaluadas contemporáneamente como la íntima convicción, la
certeza o la persuasión personal del censor’’.

Michele Taruffo define. ‘’Es la herramienta o instrumento que permitirá al juzgador

saber cuándo se ha logrado el grado de certeza necesario a que debe llegar el órgano
jurisdiccional para poder inclinarse por una u otra versión de los hechos aportada por las
partes, grado de certeza que a su vez variará en atención a diversos factores’’.

Gascón Abellán Marina. “son los criterios que indican cuándo se ha conseguido la
prueba de un hecho: o sea los criterios que indican cuándo está justificado aceptar como
verdadera la hipótesis que lo describe”. Lo anterior, teniendo en cuenta que esto ocurrirá
cuando el grado de probabilidad o de certeza alcanzado por esa hipótesis se estime suficiente,
la construcción de un estándar de prueba implica dos cosas: a) en primer lugar implica decidir
qué grado de probabilidad o certeza se requiere para aceptar una hipótesis como verdadera; b)
en segundo lugar, implica formular objetivamente el estándar de prueba, es decir, formular los
criterios objetivos que indican cuándo se alcanza ese grado de probabilidad o certeza exigido.

1.3. Concepto de estándar de prueba según la jurisprudencia:

La Corte Constitucional en sentencia (SU636/2015), define el estándar como un

umbral que le permite al juez determinar las razones fundadas para tomar una decisión.

Por otro lado el Consejo de Estado define el estándar de prueba como el grado de
conocimiento que le permite al juez determinar la existencia de un hecho o hipótesis en la que
el juez sustenta la decisión. (Sentencia-(2362-12), 2016)
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Por su parte la Corte Suprema de Justicia (C.S.J., 2017), define el estándar de prueba
como:

El grado de conocimiento requerido para la condena (certeza - racional-) debe

considerarse frente al hecho jurídicamente relevante que se integra al tema de prueba (el
origen directo o indirecto de los bienes en alguna de las actividades ilícitas descritas en la
norma), que puede lograrse con “prueba directa” o con “prueba indiciaria”.

1.4. Estándares de prueba de la corte penal internacional

El exigido para dictar una orden de arresto o comparecencia ante el tribunal (Art. 58
del Estatuto de Roma), el correspondiente a la confirmación de cargos (Art. 61 Estatuto de
Roma) y el que debe satisfacerse para imponer una condena (Arts. 66 y 74).
Como lo demuestran las anteriores concepciones, se puede afirmar, que las nociones
son diversas, pero, todas ellas tienen una similitud y es que uno de los objetos, tal vez el
principal del proceso, es la búsqueda de la verdad, a través de unos márgenes o unos
parámetros dentro de los cuales debe moverse el juzgador. Lo anterior con el fin, de que el
juez al momento de tomar una decisión no sea arbitrario. Cabe aclarar que todas las
decisiones deben ser motivadas. Como puede observarse, los estándares de prueba se utilizan
en un proceso de valoración racional y cumple la función de guía de una valoración racional y
una función justificadora en cuantos criterios de la motivación.

2. Clases de estándar de prueba

El estándar de prueba se clasifica según la jurisdicción de que se trate el proceso,

depende además de las implicaciones de los juicios del juez a los derechos y también obedece
al grado de aceptación obtenido por la doctrina y la jurisprudencia, las cuales, jugaron un gran
papel al momento de hablar del tema aquí presente. A partir de esto se han clasificado los
estándares de prueba en mínimos o medios y máximos así:

2.1 Estándares mínimos o medios: Son aquellos que se utilizan para establecer
parámetros de corroboración y conocimiento como soporte a las decisiones medias o de
impulso procesal como es el caso penal donde se requieren niveles de conocimiento para
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disponer o autorizar actuaciones investigativas de búsqueda o descubrimiento de medios

cognoscitivos tales como: allanar inmuebles, ordenar capturas, imponer medidas de
aseguramiento, formular imputaciones, aplicar el principio de oportunidad, pedir preclusiones,
formular acusaciones (...)

También para el caso del proceso disciplinario, en el plano de pedir o disponer

medidas provisionales de suspensión de funcionarios de sus cargos, de la suspensión de la
ejecución de actos administrativos, o la formulación de pliegos de cargos, actuaciones para las
cuales se debe contar con pruebas de prevalencia y eficacia probatoria temprana que permita
derruir en nivel de progresividad del estatus de presunción de inocencia.

Para el caso de los procesos de las comisarías de familia, a pesar de la falta de

denominación jurídica de estándares de prueba aplicables de manera particular y por ausencia
de regulación normativa específica, es perceptible que tempranamente ello es, en las
decisiones de impulso, el comisario dispone medidas previas de protección de derechos de la
familia, según el contexto de los objetivos que se resuelven en el entorno de este informe,
pues son varios los 27 procesos que por competencia en estos funcionarios pueden ser prestos
a medidas provisionales de protección.(Ocampo y Restrepo, 2018, pág. 26)

Entonces se podría decir, que dentro del plano de la toma de decisiones de los jueces
que no resuelven un proceso como tal, sino que van a servir de impulso para encontrar la
verdad real también se debe de tener en cuenta los estándares de prueba, en este caso los
mínimos o medios que le indicaran al juez una certeza o un nivel de conocimiento sobre los
hechos facticos para aplicar medios de impulso para la solución del caso como los que se
mencionaban anteriormente para cada materia (penal, disciplinario y familia).

2.2 Estándares máximos: También son llamados estándares definitivos. Ocampo y

Restrepo (2018) afirman que ‘’están relacionados con los niveles de conocimiento que se
requiere sobre los hechos para decidir de fondo’’.

En consecuencia se puede manifestar que son opuestos a los estándares descritos

anteriormente, ya que las decisiones tomadas por los jueces con base a los indicios que han
alcanzado el nivel de exigibilidad por estos estándares van a ser concluyentes en el proceso y
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se espera que esta decisión obviamente sea coherente entre lo que declaran tanto demandante
como demandado y lo que las pruebas le revelan al juez.

Es importante mencionar que estos estándares no se encuentran demarcados como tal

sino que se hallan dentro del ordenamiento jurídico junto con su definición de una manera
más implícita sobre el compendio de normas. No obstante en materia penal se encuentra el
estándar ‘’más allá de toda duda razonable’’ que lo encontramos de manera un poco más
explícita en el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal.

Dentro de los estándares máximos encontramos los siguientes:

2.2.1. Conocimiento más allá de toda duda razonable: ‘’El estándar de prueba de
conocimiento, “más allá de toda duda razonable”, tiene su origen en el sistema del Common
Law, es decir en el derecho consuetudinario, basado primordialmente en las decisiones
adoptadas por los tribunales, un sistema eminentemente jurisprudencial’’ (Ocampo y
Restrepo, 2018, pág. 28).

Este estándar pretende que el juez únicamente pueda llegar a condenar a un imputado
en el caso que mediante las pruebas aportadas se haya alcanzado el nivel de certeza
obligatorio que demuestre su culpabilidad, pues de no ser así debido a la existencia de
dudadas razonables con respecto a su inocencia y a pesar de las pruebas en su contra, el
togado entonces; debe proceder a la absolución de la persona sobre la cual versa el proceso.

Así mismo se necesita de cabal precisión por parte del enjuiciador pues en materia
penal se busca demostrar la culpabilidad del acusado. En ese sentido, de acuerdo con Laudan
(2013) es crucial entender la lógica de la interacción entre el estándar de prueba y el beneficio
de la duda (Ocampo y Restrepo, 2018).

‘‘En el sistema penal colombiano, el estándar de prueba le permite al juez

profesional dictar sentencia condenatoria, cuando el mismo ha sido superado. El
mismo tiene desarrollo legislativo por consagración expresa en el código procesal
penal, sin embargo, su disposición normativa es vacía ya que no se ha dotado de
contenido situación que se evidencia al no encontrarse sustento de su creación en
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el proyecto de ley, ni en los debates realizados por el Congreso de la República’’

(Ocampo y Restrepo, 2018, Pág. 29).

2.2.2. Probabilidad Preponderante o Prevalente: También es conocido como ‘’más

probable que no’’ y en el caso de Colombia como se dijo en una oportunidad anterior no
existe norma específica que explique o conceptualice acerca de este estándar, no obstante es
aplicado de manera racional e innata por el juez.

Taruffo (2005) afirma ‘’ este tipo de estándar de prueba hace referencia a la relevancia
de una prueba cuando ésta tiende a hacer más probable o menos probable un hecho’’, es decir,
se trata de la autonomía que tiene el juez de inclinarse por cierta hipótesis sobre las demás
pues según este aquella está más ajustada a la razón y tiene un nivel de probabilidad superior
al de las otras, permitiendo así racionalizar la discrecionalidad del juzgador a la hora de tomar
una decisión sobre un caso en concreto.

2.2.3. Estándar de evidencia clara y convincente: Se podría decir que este es un

híbrido producto del estándar de probabilidad prevaleciente y el estándar penal de “más allá
de toda duda razonable”. En este caso, el togado para que pueda estimar una hipótesis como
cierta sobre una determinada realidad fáctica, es necesario que conforme a las pruebas
allegadas al proceso, estas le permitan concluir que es ‘’mucho más altamente probable’’ que
los hechos hubiesen ocurrido de determinada manera y no de otra. (Ramírez, 2017)

2.2.4 Certeza más allá de toda duda razonable: Este estándar de prueba fue
enunciado por el Consejo de Estado mediante la Sentencia 2362-12 del 06 de octubre de
2016- Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 2 Subsección dos. CP Sandra Lisset
Ibarra, afirmando que la veracidad de cierta teoría sobre un caso en concreto solo será
aceptable si se elimina la factibilidad de las demás a pesar de que estas sean probables, pero
solo la primera es la única que sostiene la decisión.
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3. Sistemas de valoración de la prueba en Colombia

Conforme al desarrollo del derecho probatorio, se han gestado varias teorías sobre los
sistemas para realizar la valoración de la prueba. Se caracterizó en una época anterior (edad
media), la tarifa legal, estructurada en el concepto de que la norma legal expresaba el valor
que se le debía asignar a la prueba, no existía una interpretación por parte del funcionario
judicial, él estaba atado a dicho parámetro y no se podía alejar del mismo.
Un sistema estricto que se justificó en la época por la falta de jueces profesionales y
preparados para la función. Se buscó una solución para administrar justicia con igualdad,
dándoles a las personas encargadas de dirimir litigios, las herramientas de valoración de
pruebas de tal forma que no tuvieran que realizar esfuerzos mentales ni de raciocinio que
afectara la estabilidad normativa. Esa tarifa legal significa que el valor de la prueba está
establecido en un estatuto o código, marcándole al juez el grado de eficacia que debe
atribuirse a determinado elemento probatorio. Conocida además como la llamada prueba
tasada, prueba legal o apreciación tasada.
Por otra parte está el sistema valorativo conocido como “íntima convicción” hace
referencia a que el juzgador interpreta las pruebas conforme a su parecer, no tiene límites y es
él quien impone el marco de referencia. Aquí se otorga un poder supremo al juez quien tiene
plenas facultades discrecionales para apreciar la prueba libremente, no está ligado a pautas
legalmente preestablecidas. El funcionario judicial se vale de intuiciones, sentimientos,
impresiones o de cualquier estado emocional para llegar a la decisión final; la sentencia se
encuentra instituida en una autonomía e independencia que puede contrariar la finalidad del
derecho porque se promociona el predominio de los sentimientos sobre la razón.
La “sana critica” (libre apreciación) es un sistema intermedio entre la tarifa legal y la
íntima convicción, que exige que el funcionario judicial, al momento de realizar el análisis
correspondiente, no esté sujeto a una norma para realizar la valoración y tampoco puede ser
producto de sus emociones y sentimientos propios, su decisión debe fundarse en la razón.
El juez debe llegar a la certeza de los hechos materia del litigio (de los hechos que
interesan al proceso), por medio de la lógica y criterios racionales, siendo el funcionario
totalmente coherente con el ordenamiento jurídico, garantizando la aplicación de la norma
sustancial (el derecho, prerrogativa, beneficio o sanción en ella consagrado).
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3.1. Criterios del sistema de valoración de la prueba

El criterio de valoración racional de las pruebas impone a los jueces la obligación de
motivar razonadamente su decisión sobre los hechos. Así lo estableció el artículo 304 del
Código de Procedimiento Civil, según el cual «la motivación deberá limitarse al examen
crítico de las pruebas y a l32os razonamientos legales, de equidad y doctrinarios
estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones (…)». Lo anterior fue reiterado
por el artículo 280 del Código General del Proceso, en los siguientes términos: «La
motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación
razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de
equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones (…)».

La motivación razonada de la decisión significa que las sentencias deben estar

constituidas por un razonamiento lógico cuya conclusión sea el resultado de la demostración
de los supuestos de hecho previstos en la norma sustancial que contiene las consecuencias
jurídicas que se reclaman en las pretensiones de la demanda. De ahí que las normas procesales
en materia probatoria están concebidas para la finalidad de la averiguación de la verdad en el
proceso; y, aunque tales reglas no garantizan estados de “certeza” ni “verdades absolutas” -
porque no las hay, ni dentro ni fuera del proceso-, sí ofrecen la posibilidad de corregir la
decisión sobre los hechos con relevancia jurídica a partir de su correspondencia con la base
fáctica del litigio.

Por esa misma razón, el artículo 187 del Código General de Proceso impone al juez la
obligación de sustentar razonadamente sus conclusiones sobre los hechos: «Las pruebas
deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin
perjuicio de la solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de
ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada
prueba».

Este mandato fue íntegramente reiterado por el artículo 176 del Código General de
Proceso.

La valoración de las pruebas, en suma, se da en dos momentos procesales, a saber:

i) al hacer el juez el juicio de admisibilidad de los medios de prueba mediante la

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verificación de los requisitos extrínsecos de licitud y legalidad (decreto, incorporación y

práctica),y el juicio de relevancia a través de la comprobación de los requisitos intrínsecos
(conducencia, pertinencia notoria y utilidad manifiesta); en cuyo caso las pautas de valoración
formal están dadas de antemano por la ley y el sentenciador se limita a su aplicación, pues si
llegare a separarse del mandato legal incurriría en violación del debido proceso.

ii) al apreciar la prueba en su materialidad, mediante la asignación del valor que cada
una de ellas posee segGún su contenido de verdad, y al estimarlas en conjunto y contexto
según las reglas de la ‘sana crítica’. En este caso la valoración no está dada de manera a priori
por la ley, sino que se determina a partir de la justificación (externa e interna) o motivación
razonada que el juez hace de las decisiones que toma sobre los hechos con base en su recto
raciocinio, experiencia, habilidades perceptivas e interpretativas, y pre concepciones
hermenéuticas que le permiten contar con un trasfondo de referencia o contexto que imprime
sentido a los datos arrojados por los medios de prueba.

3.2. Commun law y civil law

Para llevar a cabo una comparación en cuanto a los sistemas de valoración de la
prueba, Kevin M. Clermont y Emily Sherwin, realizaron un estudio que compara en forma
general los estándares de prueba utilizados en los países del commun law y del civil law,
usando como ejemplos, para el primer caso, a los países de Inglaterra y Estados Unidos de
Norteamérica y, para el segundo, como caso paradigmático, Francia. En las siguientes líneas,
se efectuará una breve referencia a las principales ideas que expone dicho estudio y que tienen
relación con la temática central que se aborda en esta tesis.

Primeramente, se afirma que en Inglaterra y Estados Unidos se utiliza un estándar de

prueba probabilístico, resolviéndose los conflictos de relevancia jurídica por regla general con
un estándar de prueba conocido como probabilidad prevaleciente. Ello es así, debido a que en
dichos países existe una marcada diferencia entre el estándar usado en casos civiles y penales
y además la doctrina y el sistema jurídico en general están contestes en que el establecimiento
de la verdad de los hechos alegados en la adjudicación es típicamente una cuestión de
probabilidades que no llega a la certeza absoluta.
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Además, la ley debe establecer la probabilidad requerida en niveles que sirvan a los
objetivos del sistema, que, en el caso de los Estados Unidos, es racional y deseable identificar
la verdad del caso, por lo tanto, la investigación es una cuestión de probabilidad y el sistema
debe tratar de optimizar sus estándares probabilísticos con ese objetivo. Así, hay tres tipos de
estándares que pueden ser aplicados en las diferentes circunstancias particulares de acuerdo a
los hechos, a saber:

(i) Estándar de preponderancia de la evidencia, que se traduce como “más

probable que no”. Es el estándar usual en litigación civil, y aparece a lo largo
de la ley. Un debate considerable gira en torno a su significado práctico, pero
actualmente casi todos aceptan la propiedad de este estándar como un extremo
de la escala de probabilidad usual.
(ii) Normas o estándares intermedios/ Evidencia clara y convincente: agrupados a
menudo bajo la bandera de pruebas claras y convincentes y se traduce como
“mucho más probable que no”. Este estándar se aplica en ciertas situaciones o
materias especiales, tales como la determinación de los derechos parentales y
el debate gira en torno también al significado práctico del mismo.
(iii) Estándar de más allá de toda duda razonable: implica alcanzar una suficiencia
probatoria que virtualmente equivale a certeza. Es poco común que este tipo
de estándar sea aplicado fuera del derecho penal. Los argumentos persisten
sobre su significado práctico, y representa el otro extremo de la escala de
probabilidad.

El mencionado estudio, señala que en los países del civil law la teoría de la
probabilidad se manifiesta a sí misma sólo a través del esquema de prueba legal, ajustada al
peso apropiado de cada clase de evidencia. La explicación de ello, en parte, se explica por la
idea fraguada en la Revolución Francesa, en que se instaló la desconfianza en los jueces y se
privilegió la idea de certeza jurídica, cuestión que ocasionó que los abogados civilistas
ignoraran o mostraran desinterés por los estándares de prueba. Mientras que en los países del
common-law, no se generó esta ruptura, logrando que el concepto de probabilidad se instalara
y desarrollara al punto de que se eligió conscientemente un estándar bajo para los casos
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civiles con el objetivo de minimizar los errores, eligiendo como regla general el estándar de
preponderancia de la evidencia.

En efecto, en los países del civil law prima la percepción de que el juez debe averiguar
la verdad, lo que ocasiona que ellos busquen algo similar a la certeza e incluso que ellos la
encuentren; en contraste, el commonlaw, al estar basado en un sistema adversarial, presentan
una parte o lo que consideran verdad, pudiendo sensibilizar a los jueces acerca de esta incierta
evidencia, lo que se combina con el estándar de preponderancia de la evidencia, que permite
aceptar dicha falta de certeza. De este modo, no es sorprendente que a los jueces de los países
del civil law les acomode más el estándar de íntima convicción que otro estándar, aunque los
autores del estudio advierten que dicha diferencia ya no estaría tan vigente pues los sistemas
del commonlaw y civil law reducen las facultades de los jueces únicamente a interrogar
testigos y expertos, derivando la responsabilidad de contrastar los hechos al abogado litigante,
por lo que esta teoría tampoco serviría como criterio de explicación.

4. Construcción epistemológica del conocimiento

La EPISTEMOLOGÍA es una rama de la filosofía que se encarga del estudio de la
teoría del conocimiento, valiéndose tanto al objeto y al sujeto (de la relación del
conocimiento) que accederán al conocimiento, y a los límites del saber mismo. Esta rama
tiene como función primordial el dilucidar las circunstancias en las que se puede conocer y
cuáles son sus límites, en otras palabras es el determinar el alcance y la validez del
conocimiento, para ello utiliza como medio para determinar la validez o invalidez del
conocimiento las argumentaciones, las mismas pueden ser demostrativas, intuitivas,
utilizando recursos de autoridad, entre otras (Raffino 2019).
La palabra epistemología se encuentra compuesta por las palabras griegas episteme y
logos. La primera hace referencia a la ciencia o al conocimiento riguroso y, la segunda se
refiere al estudio de un tema o cosa, por lo que podemos inferir que la palabra epistemología
es el estudio de la ciencia o del conocimiento (Raffino 2019).
A lo largo de la historia de la epistemología se han ido estructurado diversas escuelas
sobre la construcción del conocimiento, como son, el dogmatismo, el escepticismo y el
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criticismo, y de corrientes que se enfocan en la forma de cómo se consigue el conocimiento

como son el racionalismo, el empirismo, y el intelectualismo.
La Escuela del Dogmatismo; es aquella posición epistemológica para la cual no
existe todavía el problema del conocimiento, esta posición da por supuesta la posibilidad y la
realidad del contacto entre el sujeto y el objeto y, comprende que el sujeto (conciencia
cognoscente), aprehende su objeto. Esta posición se sustenta en una confianza en la razón
humana, todavía no debilitada por ninguna duda (Hessen, 1998), las personas que siguen esta
escuela se conocen como dogmáticos los cuales aceptan y asumen ciertos principios, ideas o
doctrinas de forma absoluta, sin admitir cuestionamiento alguno hacia ellas, en otras palabras
es una “fe ciega” de que lo que dicen o lo que creen es válido o verdadero, aun cuando estas
afirmaciones carecen de algún tipo de comprobación práctica o demostración real.
La Escuela del Escepticismo es una corriente en contraposición al dogmatismo, el
escepticismo es una corriente que niega la posibilidad de conocer la verdad debido a factores
externos al sujeto de conocimiento que no le permiten acceder a la realidad (Raffino 2019),
esta escuela nos dice que el sujeto no puede aprehender el objeto, que el conocimiento, en el
entendido de una aprehensión real del objeto, es imposible y que por eso no debemos
abstenernos a realizar ninguna clase de juicio (Hessen, 1998).
Como podemos observar las anteriores escuelas se pueden situar en dos extremos
opuestos que son de cierto punto radicales, ahora bien nace la Escuela del Criticismo como
un intento de unir el dogmatismo y el escepticismo. El criticismo extrae del dogmatismo la
fundamental confianza en la razón humana, por lo que se mantiene el convencimiento de que
es posible el conocimiento, y de que hay una verdad. y, También el criticismo se apoya del
escepticismo, une a la confianza en el conocimiento humano en general la desconfianza hacia
todo conocimiento determinado. Dando así que esta escuela examina todas las afirmaciones
de la razón humana y no acepta nada a la ligera, dondequiera pregunta por los motivos y pide
cuentas a la razón humana, la conducta de esta escuela es reflexiva y crítica (Hessen, 1998),
en síntesis los críticos no niegan que se puede acceder al conocimiento, a la verdad, para
llegar a este es necesario hacer un examen atento con una justificación racional. Esta escuela
fue desarrollada durante la época de la ilustración, cuyo máximo exponente es el filósofo
Immanuel Kant.
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Ahora pasaremos a determinar los modos principales establecidos para acceder al

conocimiento debemos recordar que en la teoría del conocimiento, existe una relación entre
un sujeto y un objeto, el sujeto es quien desea conocer y el objeto es el que se deja conocer
por el sujeto, y que por medio de esta relación se puede llegar al conocimiento, a la verdad.
La corriente del Racionalismo es una posición epistemológica en la que ve que el
pensamiento, en la razón, la fuente principal del conocimiento humano, según esta corriente
un conocimiento sólo merece, este nombre cuando es lógicamente necesario y universalmente
válido (Hessen, 1998), en otras palabras el racionalismo expone que el único medio para
alcanzar u obtener conocimiento es mediante el uso de la razón y la lógica que desarrolla el
sujeto cuando se relaciona con el objeto.
Mientras que el Empirismo se opone al racionalismo (anteriormente mencionado),
esta corriente nos dice que la única fuente del conocimiento humano es la experiencia. En
opinión del empirismo, no hay ningún patrimonio a priori (previo) de la razón, la conciencia
cognoscente no saca sus contenidos de la razón, sino exclusivamente de la experiencia. Los
empiristas sostienen que el espíritu humano está por naturaleza vacío, es una hoja por escribir
y en la que escribe la experiencia, y que todos los conceptos, incluso los más generales y
abstractos, proceden de la experiencia (Hessen, 1998), experiencia que se obtiene a través de
los órganos de los sentidos mediante la interacción del sujeto y del objeto.
La corriente del Intelectualismo podríamos igualar a lo que fue en su momento la
escuela del criticismo, en la concepción de que esta escuela fue un intento de regulación entre
dos escuelas antagónicas, entonces el Intelectualismo es ese punto intermedio entre el
racionalismo y el empirismo. El intelectualismo sostiene que el pensamiento (racionalismo) y
la experiencia (empirismo) son factores que tiene parte en la producción del conocimiento.
Esta corriente sostiene con el racionalismo que hay juicios lógicamente necesarios y
universalmente válidos, y tanto sobre objetos ideales como reales, pero mientras que el
racionalismo consideraba los elementos de estos juicios, los conceptos, como un patrimonio a
priori de nuestra razón, el intelectualismo los deriva de la experiencia. De este modo, la
experiencia y el pensamiento forman juntamente la base del conocimiento humano. (Hessen,
1998).
Teniendo en cuenta las escuelas y las corrientes expuestas anteriormente, nos llega a la
mente afirmar que la epistemología juega un papel muy importante en el momento en que el
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juez con base a los estándares de prueba debe crear su convencimiento de los hechos que
dieron lugar a la controversia que se decide en el proceso establecido. El juez deberá construir
con base a las pruebas debidamente aportadas al proceso y, ayudarse de su conocimiento y su
pensar racional, un convencimiento más allá de toda duda razonable o una probabilidad
prevalente, dependiendo si es un proceso penal u de otra naturaleza como contencioso, laboral
o civil. Es decir el deber de llegar a la verdad o al convencimiento con un alto grado de
probabilidad.
También podemos inferir que de las escuelas epistemológicas mencionadas
previamente, la que prevalece en la construcción del conocimiento de los jueces dentro del
proceso es la escuela del Criticismo, la cual permea los estándares de prueba en todo
momento, debido a que con estos estándares se busca una verdad en términos de probabilidad,
en el entendido de que algunos de los hechos se pueden confirmar efectivamente, mientras
que otros no dan tanta certeza. Por lo que si recordamos que el Criticismo cree en que se
puede llegar a la verdad, pero para llegar a esta es necesario un exhaustivo examen racional,
se puede fácilmente dilucidar que este examen racional es el que los jueces realizan cuando
aplica uno de los estándares de prueba, para construir su convencimiento, de los hechos.
Que las decisiones que debe proferir por medio de la sentencia que le ponga fin a la
contención o al conflicto, son tomados con gran influencia (inconscientemente) de la corriente
del Intelectualismo, por lo que estas decisiones son tomadas por los jueces usando la
apreciación que realizan de las pruebas y, de los hechos, de los cuales pueden inferir que son
verdaderos o que poseen un alto grado de probabilidad, y esto solo se lo da gracias a la
racionalidad y las leyes de las experiencias que puedan traer a colación para decidir sobre el
caso concreto.
En síntesis la construcción del conocimiento durante el juicio se realiza de una forma
epistemológica de corte del criticismo e intelectual, por lo que se busca un grado de
probabilidad alto para decidir (entre 90% y 95% en procesos penales y, un 51% en los demás
procesos), aun cuando se concibe la idea de que no se podrá llegar a la verdad absoluta del
caso (100% de certeza).
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5. Desarrollo jurisprudencial de la sana crítica

La SANA CRÍTICA como criterio de valoración de la prueba nos remonta a los
artículos 147 y 148 del Reglamento del Consejo Real de Español, el cual fijaba que el
Consejo debía apreciar; “según las reglas de la sana critica las circunstancias conducentes a
corroborar o disminuir la fuerza probatoria de las declaraciones”. Previsión normativa que
sirve de antecedente inmediato a la ley española de Enjuiciamiento Civil de 1855, cuyo
artículo 317 se estipuló que; “los jueces y tribunales apreciarán, según las reglas de la sana
critica, la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos”. No obstante, también el art
82 del decreto español del 20 de junio de 1852, que maneja la “jurisdicción de hacienda”
decretaba que la certeza de los hechos debía formarse por las “reglas ordinarias de la crítica
racional”, aplicada a los indicios, datos y comprobantes de toda especie que aparecieran en la
causa (Barrios, 2006).
Lo que hoy en día entendemos como sana citica, los autores Vicente y Caravantes, al
estudiar los orígenes de la sana critica, la enuncio como la “sana filosofía”, la “critica
racional” o, “sana crítica”, lo que se pudiera entenderse como términos etimológicamente
equivalentes (Barrios, 2006).
Al marchar por los caminos de la jurisprudencia la sana critica ha sido definida como
“la capacidad del juez para darle a las pruebas la mayor o menor credibilidad, según su
conexión con los hechos a demostrar y su capacidad de convencimiento” (Corte
Constitucional Sentencia T 237/2017 de 21 de abril), y en mérito de la cual, “el juez goza de
cierta libertad a la hora de apreciar el mérito probatorio de los medios de convicción, no
debiendo sujetarse, como en el sistema de la tarifa legal, a reglas abstractas preestablecidas e
indicadoras de la conclusión a la que se debe arribar, en presencia o en ausencia de
determinada prueba” (Corte Constitucional Sentencia T 237/2017 de 21 de abril).
Ahora hablaremos sobre las reglas de la sana critica; según el tratadista argentino
Santiago Sentis siempre ha existido una discusión en cuanto al planteamiento de dichas
reglas, saber cuáles son específicamente siempre ha sido un problema, y según el autor
anteriormente mencionado, no hay una respuesta concreta, los doctrinantes, siempre la
conocen como apreciación razonada de la prueba.
Como lo ha señalado la Corte Constitucional, las reglas o normas de la sana crítica
configuran una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción. Sin la excesiva
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rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, configura una formula,

elogiada por la doctrina, de regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba. De
acuerdo con lo dicho, las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto
entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la
experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el juez pueda analizar la
prueba (ya sea de testigos, peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no
es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas
(Corte Constitucional Sentencia C-222 de 1998).
Con todo lo anterior planteado tenemos que más allá de una herramienta de valoración
de la prueba la sana crítica es un arte, que aparte de un claro y sabio entendimiento que debe
poseer la persona que juzga, que además debe tener la unidad de valerse del conjunto de
preceptos y reglas necesarias para juzgar bien
Si analizamos fuera de la técnica, en realidad estamos hablando de una actividad
humana que va encaminada hacer las cosas bien o por lo menos lo correcto que va de la mano,
muy de la mano de la parte ética, a esa parte sensible del ser humano, de orientarse por las
virtudes, por hacer bien las cosas, donde se deja de lado prejuicios, mala fe, egoísmo, y llegar
a la justicia real, porque más allá de un proceso penal hablamos de un arte humano que busca
el juzgar bien y para lograrlo se debe atender a la bondad y a la verdad de los hechos, fuera de
vicio o error.
La justicia jamás podrá tener su principio y fin en la simple aplicación de la norma,
pues estamos dejando de lado principios y valores que a la hora de formar un criterio integral
es esencia.

6. Sistema de distribución del error, en el derecho procesal colombiano.

Existen hoy día dentro de los diversos sistemas procesales, así como dentro del mundo de los
estudiosos del derecho, diferentes posiciones en cuanto a cómo se debe distribuir el error para la
averiguación de la verdad de un enunciado.

La gran mayoría de los doctrinantes enfocan la distribución del error mayormente en la actividad
de los estándares de prueba, sin embargo, existe también un grupo minoritario de doctrinantes
(con los cuales estamos de acuerdo) que postulan que todas las reglas que regulan la prueba son
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un medio o mecanismo para distribuir el error. (Steín 1997-2005).

En el ordenamiento jurídico colombiano, solo se tiene conocimiento en materia procesal penal,

sobre un estándar de prueba establecido por el legislador en la (L. 906/04 Art. 7). Ese estándar de
prueba se le conoce como “Certeza más allá de todo duda razonable” sobre la responsabilidad
penal del acusado, este estándar de prueba es el que está llamado a distribuir el error en el
proceso penal. Pero existen a su vez diferentes jurisprudencias o normas jurídicas procesales que
están llamadas a cumplir con la misma función antes mencionada.

Comencemos por definir lo que puede ser o debe ser la prueba: en palabras del doctor Devis
Echandia “debe entenderse por prueba judicial: El conjunto de reglas que regulan la admisión,
producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al
juez la convicción sobre los hechos que interesan en el proceso” (Teoría general pág. 78).

Del anterior enunciado se puede extraer claramente que existen reglas que se desarrollan a lo
largo del proceso (antes de y después de), la apreciación valoratoria elaborada por el juez para el
convencimiento de los hechos y para la justificación de la decisión.

Un ejemplo de ello puede darse referente a la distinción entre un hecho genérico y un hecho
individual. El primero de ellos versa sobre si el hecho ocurrido corresponde a un hecho descrito
en una norma y que conlleva a una consecuencia jurídica, mientras que el segundo corresponde
directamente a lo que se debe establecer en un proceso judicial, esto es, que este hecho haya
tenido lugar.

Lo que quiere decir que dentro del proceso se utilizarán reglas para determinar si el hecho
individual realmente ha tenido lugar u ocurrió y de esta forma se determinará la verdad del
enunciado, a su vez también, dentro del mismo proceso el juez deberá examinar si ese hecho
individual se adecua o no, a uno establecido dentro de una norma jurídica y la adecuación de tal
compartimento consagrado en esa norma conlleva a una consecuencia jurídica.

El juez dentro del sistema procesal Colombiano, debe ceñirse a las diferentes reglas que regulan
la prueba y, que directa o indirectamente tiene unas consecuencias sobre la decisión que ha de
adoptar, dentro del proceso. Ejemplo de ello puede ser: La norma constitucional al debido
proceso, el principio de legalidad, el derecho de defensa y el principio de la cosa juzgada. Así
también, como los preceptos consagrados en el código general del proceso referentes a la
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prueba, tales como: la valoración de la prueba, los medios probatorios, el desistimiento de la

prueba y la oportunidad probatoria. En igual forma se debe predicar de la jurisprudencia que es
vinculante y obligatoria para el operador jurídico a la hora de tomar una decisión, valorar la
prueba, decretar la no pertinencia de la misma. Ejemplo. La Sentencia C- 393/94 de la corte
constitucional, cita:

“...La pertinencia, inutilidad y extralimitación en la petición de la prueba debe ser objetivamente

analizada por el investigador y ser evidente, pues debe tenerse presente que el rechazo de una
prueba que legalmente sea conducente constituye una violación al debido proceso y el derecho
de defensa…”

“…dado que la declaratoria de inconducencia de una prueba, puede conllevar a la violación del
derecho de defensa y el debido proceso, con innegables perjuicios para el inculpado, el
investigador debe proceder con extrema cautela y en caso de duda, optar por la admisión de la
prueba…”.

Cabe aclarar que toda decisión del juez debe ser motivada tal cual como lo exige la ley, y dicha
motivación también se predica en los casos en los que el juez declara inconducente o
impertinente una prueba. Al respecto la sentencia T-436/92 dice: “la exposición razonada de los
argumentos y las pruebas del sindicado no solo sirven al interés particular de este, sino también
al esclarecimiento de la verdad”. Lo que quiere decir que en el razonamiento judicial, la prueba
cumple de criterio de decisión para elegir racionalmente la hipótesis que ha de ser seleccionada
como fundamento empírico de la decisión judicial (Twining 1994 Pág. 179).

Todos y cada uno de los anteriores enunciados demuestran que el sistema jurídico procesal
colombiano contiene normas de obligatorio cumplimiento para el juez y que a lo largo del
proceso deben ser respetadas y garantizadas por él, que de forma directa tienen relación con su
decisión y evita que se cometa un error. También en otros casos, le permite distribuir el error
en la conclusión probable.

Ahora existen también reglas que en el contexto procesal operan como estándares de selección
de la descripción de los hechos que se enuncian. Estos se predican a la hora de probar si un
hecho es jurídicamente relevante y de él depende la decisión judicial. Estos criterios son de uso
exclusivo del juez para decretar la pertinencia o relevancia de una prueba.
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(Taruffo2006 pág. 256 -257).

Estos criterios son: criterio de relevancia jurídica y criterio de relevancia lógica, este juicio,
conocido “como el juicio de la relevancia de la prueba” sirve en el proceso para establecer de
forma hipotética si un medio de prueba debe ser admitido (Taruffo 2002 pág. 259).

En el artículo 168 del código general del proceso se faculta al juez para rechazar mediante
providencia motivada las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes las inconducentes y las
manifiestamente superfluas o inútiles.

En cuanto a la pertinencia: requiere que los hechos deben estar orientados a la demostración de
algo inmediato y especifico, pero a le vez debe tener una relación lógica con lo que es objeto de
prueba. El examen de esta relación lógica es elaborado por el juez y no es otra cosa, que el juicio
de la relevancia de la prueba, el cual es de carácter subjetivo y tiene incidencia directa tanto en
los medios de prueba como en la decisión.

El ejercicio de conocimiento empírico dentro del proceso judicial es un estado subjetivo del juez
y que según el grado en el que se acerque a la verdad puede producir certeza, probabilidad y
duda. En cuanto a la ultima es un estado de indecisión. Salir de la duda requiere de mayor
información, lo que quiere decir que al rechazar un medio probatorio por impertinente, puede
producir un mayor grado de duda en la conciencia del operador judicial o a su vez un mayor
grado de certeza lo que permite distribuir el error en cuanto al grado de acercamiento de la
verdad sobre un enunciado.

Al respecto de las pruebas ilícitas también mencionadas en el artículo 168 del código general del
proceso se dice que son nulas de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido
proceso (artículo 29 de la constitución política),tal cual como se predica de la norma
constitucional si una prueba relevante para lograr un convencimiento del juez ha sido obtenida
violando un derecho fundamental. Pese a su pertinencia y conducencia no podrá ser tenida en
cuenta por este dentro del proceso para tener como probada una hipótesis o tomar una decisión.
Al respecto (la corte suprema de justicia noviembre 15 de 2005 radicado 20487) cita: “la prueba
ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de
convicción que el juez sopese para adoptar la decisión, en el asunto sometido a su conocimiento
sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales”. Es
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menester recalcar que la exclusión de la prueba ilícita no es una regla imperativa y, por lo tanto,
en ciertos casos el juez dispone de cierta discrecionalidad para evaluar determinados factores o
circunstancias. El fallo del (9 de febrero del 2006 radicado 19219 de la sal de casación penal) ha
señalado “que es legitima la grabación de las conversaciones privadas de la víctima cuando a
través de esa operación técnica se pude pre-constituir prueba con la finalidad de denunciar o
enervar un hecho que se presume delictivo (…)”.

Así las cosas planteando esta excepción en cuanto a la prueba ilícita se requiere de una
aplicación moderada y cuidadosa del “criterio de proporcionalidad”, frente a situaciones
concretas conforme al cual corresponde al juez escrutar y sopesar los intereses en conflicto o
tensión y según la conclusión a que sobre el particular arribe.

En este caso se requiere de un análisis subjetivo del juez que determinará que la prueba necesaria
pero ilícita puede excepcionalmente ingresar al proceso y facilitar el mayor o menor grado de
acercamiento en cuanto a la verdad de un enunciado.

Como se ha expuesto a lo largo de este numeral todas y cada una de las normas de carácter
constitucional, legal y jurisprudencial así mismo como las reglas de la lógica y la epistemología
permiten que en el proceso judicial cuando el juez haga un razonamiento probatorio de: los
enunciados, los medios de prueba y los medios de información empírica. Pueda evitarse que se
cometa un error, o a su vez que con el conocimiento de más, o menos medios probatorios se
pueda distribuir el grado de certeza o de duda conforme a la determinación verdadera de los
hechos. Que son fundamentos necesarios para su decisión y la selección de una de las tantas
hipótesis manejadas. Esto es, la distribución del error.

7. Conclusiones
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