Hans Kelsen

Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881 – Berkeley, California, 19 de

abril de 1973) fue un jurista y filósofo austríaco. Es considerado el jurista más
influyente del siglo XX.

Vida
Estudió derecho en la Universidad de Viena en 1911, ahí mismo completó su
habilitación en derecho constitucional y filosofía del derecho. Cursó
un seminario complementario en la Universidad de Heidelberg, bajo la dirección
de Georg Jellinek.

En 1919 se convierte en profesor de derecho administrativo en la misma casa de

estudios vienesa, a la vez que el Canciller Karl Renner le encarga un diseño de
una nueva Constitución que es finalmente terminada en el año 1920. Después de
eso, Kelsen es nombrado como miembro vitalicio del Tribunal Constitucional
austríaco. Al clima de conservadurismo que se notaba en Austria en 1930, se
añade lo suscitado a raíz de la laguna legal en torno al divorcio en la legislación
austriaca, conflicto que el tribunal constitucional, presidido por Kelsen, resolvió
detectando un conflicto de competencias del ámbito administrativo respecto al
jurisdiccional. Esto ocasionaría la sustitución de Kelsen como miembro de dicho
tribunal.

Entonces, debido a los incidentes suscitados en torno a su destitución como juez y

al ambiente que se vivía en la Universidad de Viena, Kelsen decidió dejar Austria y
empezar tratos con universidades extranjeras para buscarse un nuevo espacio de
desenvolvimiento. En 1930, obtuvo una cátedra en la Universidad de Colonia, pero
la ascensión del nazismo le llevó a dejar Alemania debido a su origen judío (1933).
Tras partir a la Suiza francesa y algunos años enseñando en la Universidad de
Ginebra publica su obra Teoría pura del Derecho (Reine Rechtslehre) y partió a
la Universidad de Praga (1936). Es en estas nuevas cátedras donde Kelsen entra
en contacto con una nueva materia: el derecho internacional. Este acercamiento le
depararía reconocimiento debido a sus trabajos en este ámbito, y también durante
su posterior desempeño como profesor en la Academia de la Haya. Sumado a
esto, su virtual nombramiento como juez del Tribunal de la Haya (nombramiento
que no se concreta debido a que Austria no lo postula) patentan un
reconocimiento de la comunidad internacional respecto a Kelsen en este ámbito.
Finalmente, el estallido de la segunda guerra mundial lo llevó a abandonar Europa,
llegando a los Estados Unidos (1940) gracias a la fundación Rockefeller. Allí
ejerció la docencia en la Universidad de Harvard en donde fue titular de la cátedra
«Oliver Wendell Holmes». En esta nueva etapa, Kelsen entra en contacto directo
con la ciencia jurídica anglosajona: la Common law. Fruto de esto es su
trabajo The General Theory of Law and State (1945), publicado precisamente en
inglés.

Transcurridos dos años, la subvenciones otorgadas por la fundación Rockefeller y

los tratos con la Universidad de Harvard se agotan, en parte, debido a que la
permanencia de un año más en la cátedra que Kelsen ocupaba llevaría a un
compromiso de conservarlo, por parte de la directiva, en la universidad; cuestión
que no se podían permitir puesto que no había una cátedra para otorgarle.
Entonces, Kelsen empieza nuevos tratos y un antiguo discípulo suyo, el jurista
americano Roscoe Pound, lo acerca a la Universidad de California,
Berkeley donde ejercería como profesor titular del departamento de ciencia
política.

La Universidad de California, Berkeley le depararía un ambiente más sosegado,

además de incursiones a Washington como asesor del gobierno en torno a
asuntos jurisdiccionales relacionados con los Juicios de Núremberg. Asimismo, en
1945 se firma la Carta de las Naciones Unidas en EE. UU., precisamente, en
California. Respecto a este acontecimiento fundamental se sabe que Kelsen no
tomó parte, oficial al menos, en ella. Sin embargo, muchas delegaciones de
distintos países buscaron asesoría en él antes de las sesiones que se llevarían al
cabo, así: Roland Lebeau, de Bélgica; Eenco Van Kleffens, de Holanda; y Vladimir
Vochoc, de Checoslovaquia lo consultaron; por lo demás su libro, El Derecho de
las Naciones Unidas, tomó parte directo en los debates durante las sesiones. En
1965, ya bordeando los 85 años, Kelsen se dedica, en Berkeley, a escribir la
última de sus grandes obras: Teoría general de las normas (1994) que, sin
embargo, quedó incompleta.
 Obra
Kelsen tiene una visión positivista (o iuspositivista) que llamó Teoría pura del
Derecho: un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de
consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de Derecho
natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos,
Kelsen concluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen
último a una norma hipotética fundamental, que es para Kelsen una hipótesis o
presuposición trascendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho.
Sin embargo nunca consiguió enunciar una norma jurídica completa basada
solamente en su modelo. Más tarde, Kelsen situó dicha norma en el Derecho
internacional, de ahí que defendiese la primacía de este sobre los ordenamientos
nacionales.
Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente,
sino como un elemento interconectado con la Justicia (que es uno de los fines del
derecho); así, en su Teoría pura del Derecho dijo «en tanto la justicia es una
exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la
relación entre justicia y derecho».
Una de las ideas más notables de Kelsen —y que más legado ha dejado— ha sido
su sistema de revisión constitucional, que crea tribunales constitucionales
especializados a los que confía esta revisión. Kelsen propone originalmente un
cuerpo de jueces que no provengan del poder judicial. Esta institución se
diferencia del sistema norteamericano (que nace en los albores de la
independencia, con el caso Marbury vs Madison), en que el tribunal funciona como
«legislador negativo» invalidando los estatutos o legislaciones que considere
contrarios a la constitución y no procede necesariamente caso a caso. Este
sistema fue usado primero en Austria, pero luego se extendió
a España, Portugal e Italia y más adelante, incluso a repúblicas de Europa Central
y del Este. En el sistema de revisión constitucional de Chile, que se reglamenta a
partir de las modificaciones constitucionales del año 2005, se ve una fuerte
influencia del sistema kelseniano (o europeo como algunos lo llaman).
Su concepción de la democracia como técnica participativa de elaboración del
Derecho le convierte en uno de los principales teóricos de la democracia del siglo
XX. Entre sus obras destacan: De la esencia y valor de la
democracia (1920), Teoría general del Estado (1925) y Teoría pura del
Derecho (1935).
Kelsen, como defensor de la democracia y de un sistema de equilibrio entre
poderes estatales, se manifestó en contra de los sistemas presidencialistas muy
rígidos. Esto lo plasma en su comentario acerca de la constitución chilena de
1925:
La nueva constitución chilena es un producto de aquel movimiento
antiparlamentario que hoy se propaga también en Europa, por doquier... Ya la
forma de nominación del Presidente a través de elecciones directas y la fijación
del período de seis años dan muestra de la forma de organizar la democracia
chilena a través de una República presidencialista. Con todo, la constitución
incluye una serie de disposiciones que conducen desde ahí hasta muy cerca de
las fronteras de aquello que hoy se acostumbra a denominar una dictadura...
Hans Kelsen sobre la constitución de Chile de 1925
En esos mismos comentarios, más adelante, Kelsen critica la existencia de
atribuciones presidenciales como el derecho a veto, el manejo de las urgencias
legislativas y el derecho del presidente a llamar a un plebiscito en los casos de
"decretos de insistencia".
Otro gran aporte de Kelsen es su pirámide normativa, un sistema de jerarquía de
las normas que sustenta la doctrina positivista, según la cual toda norma recibe su
valor de una norma superior. Kelsen reconoce dos formas de control para este fin:

 Por vía de excepción: que son los que hacen los tribunales ordinarios, en
donde un juez dictamina —para un determinado caso— la aplicación de la
norma y su relación con las demás partes de la pirámide, pudiendo en ciertos
casos de justicia consuetudinaria, marcar un precedente en ciertas situaciones
(por ejemplo, en el derecho estadounidense).
 Por vía de acción: esta es la concepción de revisión judicial de Kelsen, en
donde un órgano especializado declara inconstitucional una norma y de esta
forma la norma pierde su entrada en vigor, no pudiendo formar parte del
ordenamiento jurídico.
En 1951, la Universidad Nacional Autónoma de México le otorgó el doctorado
honoris causa.1

Recepción y crítica de Kelsen

Kelsen ha dejado un gran influjo en la doctrina jurídica mundial, aunque no
siempre se lo ha entendido adecuadamente, como señala Diego López Medina.2
La influencia de Kelsen ha marcado profundamente al llamado Círculo de Viena, la
Escuela de Turín (véase Norberto Bobbio), la escuela de Brno (en Chequia) y en
Inglaterra, las teorías positivistas de Herbert Hart y de Joseph Raz. Hart se inspira
en la tesis kelseniana (según la cual las normas jurídicas forman un ordenamiento)
para sostener que el ordenamiento jurídico está caracterizado por normas
primarias y secundarias.
La obra de Kelsen ha sido refutada en sus aspectos filosóficos por el jurista
argentino Carlos Cossio, con quien el maestro vienés mantuvo una polémica
personal en Buenos Aires (1949) conocida como «la polémica antiegológica» [1].
Dicha polémica, oral y escrita, se mantuvo personalmente en los claustros de la
Universidad de Buenos Aires en 1949, y epistolarmente después hasta la muerte
de Kelsen [2]. Este reelaboró por completo su Teoría pura, al punto que la
segunda edición puede considerarse una «segunda teoría pura» con gran
influencia egológica [3].
Muchos autores comparten los desarrollos formalistas kelsenianos, aunque echan
en falta su compaginación con la teoría de los valores, de los fines y principios del
derecho, o una mejor conexión con la realidad jurídica. Riofrío ha intentado unir las
posiciones distantes del positivismo jurídico, las de los analíticos y cossianos en
una teoría más amplia del derecho, titulada "la pirámide invertida", que tiene bases
kelsenianas.3
La pirámide de Kelsen no da una idea de lo que es jerarquía normativa; el derecho
en su amplio contexto era una "maraña de reglas" antes de que Kelsen creara la
Teoría Pura del Derecho. Sin embargo, supongamos que en nuestra pirámide
cambia la cima con otra constitución, si tenemos una idea de pirámide esta no se
alterará ya que es pirámide. Ahora bien, imaginemos que es una pared de ladrillos
y nuestra constitución sea la base y los tratados de derechos humanos sea los
cimientos; los ladrillos que van encima de esta sería la normas con rango de ley y
encima de esta las normas con menor rango normativo. Así, estas le dan sustento
a las otras de menor rango normativo, asimismo complementa la idea de pirámide
de Kelsen.4Ya que si cambiamos nuestra constitución nuestra pared de ladrillos
caerá y la normas y reglas establecidas caigan en la in constitucionalidad ya que
la pared sin un base donde sustentarse caería.Ya que necesita que lo sustente
otra norma de mayor rango normativo.5

Fuente: wikipedia.com