CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCION A

CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez

Bogotá, D.C., febrero veintiuno (21) de dos mil doce (2012).

Radicación: 250002326000199900390 – 01 (22.933)

Demandante: Banco de Bogotá
Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro
Asunto: Apelación sentencia de reparación directa

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad

demandada contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sala de Descongestión para fallo el día 31 de octubre de
2001, mediante la cual se decidió:

Primero.- Declárase administrativamente responsable a la

SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO por la falla del
servicio consistente en varias irregularidades incurridas en las actuaciones
en el folio de matrículas inmobiliarias 050-1373996, 050-1373971, 050-
1373972, 050-1373973, 050-1373974 y 050-1373975 situados en la ciudad
de Bogotá D.C., y en los certificados de tradición que expidió y que
recogen las aludidas irregularidades.
Segundo.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénase en
concreto a la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO a
pagar, a título de indemnización de perjuicios materiales al Banco de
Bogotá, las sumas actualizadas conforme se dijo en la parte motiva de
esta sentencia de QUINIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES DE
PESOS ($541’000.000). Por concepto de daño emergente, éste que se
liquidará a partir del referido peritaje hasta la fecha de la sentencia.
Tercero.- Las sumas que se liquiden en forma definitiva devengarán
intereses comerciales corrientes dentro de los seis meses siguientes a la
ejecutoria de esta sentencia, y comerciales de ahí en adelante.
Cuarto.- Para el cumplimiento de esta sentencia EXPÍDANSE copias con
destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de
Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37
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del Decreto 359 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte
actora serán entregadas a su apoderado judicial que ha venido actuando.
Quinto.- Remítase el expediente al Director Seccional de Administración
Judicial para los efectos señalados en el artículo 7 del Acuerdo núm. 8 del
28 de junio de 2000.
Sexto.- En firme esta providencia, archívese el expediente.

I. A N T E C E D E N T E S :

1.- La demanda.

En escrito presentado el día 22 de enero de 1999 (fl. 5 a 11 c 2), el

apoderado judicial del Banco de Bogotá, formuló demanda de reparación
directa contra la Superintedencia de Notariado y Registro, con el fin de que
se le declare administrativamente responsable por los perjuicios materiales
ocasionados, como consecuencia de una presunta falla del servicio registral.

En este sentido, la parte actora solicitó que, como consecuencia de la

declaración de responsabilidad, “se ordene a la Superintendencia de
Notariado y Registro indemnizar al Banco de Bogotá los perjuicios que se
establezcan en el curso del presente proceso, de conformidad con los
artículos 16 y 55 de la ley 446 de 1998”; de la misma manera, solicitó “que
en el hipotético evento en el cual no se logré establecer total o parcialmente
la cuantía exacta del perjuicio en el presente proceso, se decrete un
incidente de liquidación de perjuicios para tal efecto” (fl. 7 c 2).

2.- Los hechos.

La parte actora narró, en síntesis, que la Sociedad Construcciones Metálicas

de Colombia Ltda. Safinsa Ltda. Safinsa solicitó desde el 15 de marzo de
1994 hasta el 23 de septiembre de 1996, varios créditos al Banco de Bogotá,
por un monto que se elevaba a más de siete mil millones de pesos con el fin
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de obtener recursos financieros para realizar proyectos de construcción
inmobiliaria.

Afirmó que el 8 de marzo de 1995, en la Notaría 42 de Bogotá, se constituyó

mediante escritura número 0978, hipoteca abierta a favor del Banco de
Bogotá sobre el apartamento 801 del Edificio Saint Paul, con un área de
657,30 metros cuadrados, así como de los garajes 34, 35, 36, 37 y 38 del
mismo edificio. La hipoteca buscaba “‘garantizar al Banco de Bogotá (de)
cualquier obligación que por cualquier motivo tuviere… Safinsa… a favor del
banco o de cualesquiera de sus filiales o subsidiarias nacionales o
extranjeras o las que llegare a tener, por cualquier concepto’, etc.” (fl. 6 c 2),
el monto garantizado con dicha garantía fue de $1.539’790.000.

Según la parte actora, “al apartemento 801 le correspondía el folio de

matrícula inmobiliaria número 50C-1373996, al garaje 34 el número 50C-
1373971, al garaje 35 el número 50C-1373972, al garaje 36 el número 50C-
1373973, al garaje 37 el número 50C-1373974 y, al garaje 38, el número
50C-1373975” (fl 6 c 2); Por su parte, el edificio fue construido en el lote de
terreno no 23 de la manzana B de la Urbanización Las Acacias Santafé de
Bogotá, que había tenido la matrícula inmobiliaria número 50C-320195.
Señaló que “en los folios de matrícula inmobiliaria que para la época de la
constitución de la hipoteca tuvo a su disposición el Banco de Bogotá,
aparecía libre el mencionado apartamento y sus garajes, esto es, exentos de
cualquier gravámen” (fl 6 c 2), adicionalmente, afirmó que esta situación del
predio fue la que la llevó a otorgar el préstamo y aceptar el bien que le fue
dado en garantía por la sociedad Safinsa para el pago de sus obligaciones
en caso de incumplimiento, como efectivamente ocurrió.

Sostuvo que “el 25 de noviembre de 1996 la Superintendencia de Notariado

y Registro, expresó mediante certificado número 016028, que el bien que
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había sido hipotecado a favor del Banco de Bogotá como libre, tenía una
inscripción anterior de hipoteca a favor de Concasa, ya que, ‘por una
inconsistencia en el registro o en el sistema de folios segregados del
reglamento de Propiedad Horizontal desde la matrícula 050-1373940 al 050-
13733996 no heredaron el gravámen citado’, es decir, el inscrito en la
matrícula 050-320195” (fl. 6 c 2). Según la demandante, a solicitud de
Concasa, la Superintendencia de Notariado y Registro corrigió los folios de
matrícula del apartamento y de los garajes, incluyendo como primera
anotación la hipoteca constituida a favor de Concasa.

Señaló, adicionalmente, que dado que la información inicialmente

suministrada por la Superintendencia de Notariado y Registro fue el factor
determinante para realizar el préstamo a Sofinsa Ltda., y que debido a que
Concasa había iniciado un proceso ejecutivo hipotecario contra Sofinsa S.A.,
“el Banco de Bogotá tuvo que comprarle en el mes de septiembre de 1998 el
crédito, para efectos de poder sustituirse procesalmente y continuar con el
cobro del suyo, que es mayor que aquél que existía a favor de Concasa…
La negociación la hizo el Banco de Bogotá por el saldo insoluto que debía
Safinsa a Concasa, es decir, 25.968,4972 Upacs. Dicha negociación se
realizó por el valor de trescientos millones de pesos ($300’000.000) el 23 de
septiembre de 1998” (fl. 7 c 2).

Afirmó, finalmente, que el 17 de noviembre de 1998 se solicitó audiencia de

conciliación ante la Procuraduría Judicial del Tribunal de Cundinamarca y
que se realizaron dos audiencias pero en ninguna de ellas se arrivó a una
conciliación (fl. 129 a 132 c 3).

A juicio de la parte actora, la “indebida certificación, registro e información

suministrados por la Superintendencia de Notariado y Registro ha causado y
sigue causando perjuicios a mi poderdante, no solo por haber realizado un
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préstamo basado en informaciones erradas, sino porque se vio obligada a
comprar el crédito que existía a favor de Concasa y porque además tuvo que
hacer las provisiones sobre las operaciones que le generaron un costo,
porque incurrió en gastos a partir del hecho dañino, etc.” (fl. 7 c 2).

3.- Contestación de la demanda.

Notificado del auto admisorio, la Superintendencia de Notariado y Registro,

actuando a través de apoderado judicial, contestó la demanda para
oponerse a las pretensiones de la misma (fl. 18 a 27 c 2), por cuanto
consideró que la falla del servicio registral esgrimida por la demandante no
puede ser imputada a dicha entidad pública.

Afirmó que no se puede endilgar la responsabilidad de la Administración a la

entidad demandada, “por cuanto no está contemplado legalmente que el
certificado de registro constituya parte formal o instrumental de los contratos,
inclusive de aquellos que se otorgan con garantía hipotecaría” (fl 22 c 2).

Señaló que, en este caso, el daño alegado no tiene origen directo en el error
cometido por la Superintendencia de Notariado y Registro.

Indicó, también, que en este caso se presentó una eximente de

responsabilidad tipificada como culpa exclusiva de la víctima ya que, a su
juicio, no se agotaron los medios necesarios para realizar un estudio
completo de títulos y escrituras que hubiera llevado a la parte actora a
indetificar la existencia de una hipoteca previa constituida a favor de
Concasa. Para la entidad demandada “[e]studiar títulos no es leer una
escritura o folio de matrícula inmobiliaria en la que se dice quién es el dueño
hoy: es necesario además, consultar y leer con detenimiento y cuidado las
escrituras de los dueños anteriores para establecer una cadena de títulos
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suficiente que dé plenas garantías de titularidad y en este caso sobre los
gravámenes que pesan sobre el bien inmueble cuado se tenía el
conocimiento de la existencia anterior de un predio de mayor extensión” (fl.
23 c 2). Por ello, según la entidad demandada, “si pasaron por alto [la
exitencia de la hipoteca anterior], es un error atribuible exclusivamente al
Banco de Bogotá, en cuanto le faltó diligencia y cuidado en el estudio de
títulos previsto para estos casos” (fl. 24 a 25 c 2).

Por otro lado, afirmó que el deudor hipotecario también tiene alguna
responsabilidad en este caso porque omitió informar del gravámen existente
sobre el predio, por ello, solicita “al Honorable Magistrado Ponente que no
declare la responsabilidad de la Superintendencia de Notariado y Registro,
por cuanto el presunto daño sufrido por el Banco de Bogotá, obedeció a la
falta de claridad con que actuó el deudor hipotecario” (fl. 25 a 26 c 2).

La entidad territorial demandada propuso, a título de excepciones, i) la de

falta de jurisdicción, ii) la de inexistencia de un daño actual, directo y cierto;
iii) la de culpa exclusiva de la víctima y, iv) la de culpa de un tercero.

4.- Alegatos de conclusión en primera instancia.

4.1.- La parte actora alegó de conclusión en los términos de ley, se refirió, en

primer lugar, a los hechos que consideró probados en el proceso; a renglón
seguido, realizó un análisis de los pasos necesarios para que se declare la
responsabilidad de la entidad demandada. Expresó, que en el caso concreto
se probó el daño por los “desembolsos hechos por el Banco de Bogotá que
aminoraron su patrimonio, y que en el estado actual y de la ley son
procedentes” (fl. 80 c 2), concluyó sobre este punto que “el daño que sufrió
el Banco de Bogotá fue entonces lo que tuvo que pagar a Concasa para no
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perder su crédito así como los honorarios profesionales de abogado de la
defensa”.

Indicó, también, que el daño es imputable a la Superintendencia de

Notariado y Registro, en el entendido de que la entidad demandada “dio
informaciones erradas al Banco de Bogotá sobre el estado de los inmuebles
que garantizaban una hipoteca que se suscribió gracias a dicha información”
(fl. 81 c 2); asimismo explicó que el argumento de la culpa exclusiva de la
víctima no es de recibo, por cuanto “el hecho dañino que aquí se imputa a la
demandada tiene la virtud de producir el daño, es decir, que el hecho de dar
una información a la cual se está obligada genera las consecuencias de tal
información, cual es la de que el destinario de la misma tenga confianza en
la misma” (fl. 82 c 2); con respecto a la excepción de culpa de un tercero,
estimó que ésta solo es predicable de aquellos casos en que ésta es la
causa única y exclusiva del daño, por lo que su aplicación en el caso
concreto no es de recibo.

Finalmente, afirmó que no estaba en el deber jurídico de soportar el daño

que se le causó. Alegó que “falla del servicio de la entidad demandada
consistió en expedir un folio de matrícula inmobiliario equivocado, asaltando
la confianza de los usuarios y rompiendo con la obligación de expedir
certificados fidedignos y confiables. En efecto, dicha superintendencia
incurrió en falla del servicio al certificar en la época de la suscripción de la
escritura de hipoteca que el bien sobre el cual se constituía gravámen
estaba libre, cuando en realidad existía una hipoteca a favor de Concasa,
suscrita con más de dos años de anterioridad” (fl. 85 c 2).

4.2.- La Superintedencia de Notariado y Registro, intervino en esta etapa

procesal, para reiterar que el “estudio de títulos no se limita al Certificado de
Libertad que en últimas no es título, sino la verificación de la tradición de un
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inmueble de los últimos veinte años que figuren inscritos en la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos” (fl. 68 c 2).

Afirmó, también, que “en el caso que nos ocupa, no se puede atribuir
responsabilidad extracontractual a la entidad que apodero, basada en la
expedición de una (sic) certificado libertad por parte de la oficina de registro,
por cuanto no está cotemplado legalmente que el certificado de registro
constituya parte formal o instrumental de los contratos, inclusive de aquellos
que se otorgan con garantía hipotecaria” (fl. 68 c 2). Sostuvo que, en este
caso, el régimen jurídico del contrato celebrado entre la sociedad Safinsa y
el Banco de Bogotá, parte de la noción de buena fe, por lo tanto, si se
presentó un daño, éste fue causado por la actividad dolosa de la sociedad
beneficiaria del préstamo hipotecario, por la omisión de proveer la
información veraz sobre la existencia de una hipoteca previamente
constituida sobre el predio en cuestión.

Como excepción nueva, la entidad demandada presentó la excepción de

ineptitud de la demanda por indebida acción, por cuanto, a su juicio, el actor
busca la declaratoria de nulidad del acto administrativo de registro, en cuyo
caso debió instaurar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho y
no, como lo hizo, una acción de reparación directa.

4.3.- El Ministerio Público no intervino en esta oportunidad.

5.- La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión,

accedió a las pretensiones de la demanda porque consideró probada la falla
del servicio de la Superintedencia de Notariado y Registro. En efecto, para el
a quo, “de los hechos así establecidos, infiere la Sala que la
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Superintendencia de Notariado y Registro en verdad incurrió en la falla del
servicio que se le imputa como determinante del daño que significó el
desembolso de trescientos millones de pesos ($300’000.000.oo) así como el
de veintidós millones de pesos (22’000.000.oo) correspondientes a los
honorarios profesionales del abogado, efectuados en orden a preservar y
sustituirse procesalmente dentro del proceso ejecutivo que CONCASA
adelantó contra Safinsa S.A.” (fl. 99 c 2).

Sustentó su declaratoria en la omisión de la entidad demandada de registrar

el contrato de hipoteca suscrito entre la sociedad Safinsa Ltda., y Concasa
en el folio de matrícula inmobiliaria de los bienes ubicados en el edificio
Saint Paul; consideró que ésta omisión fue determinante para el
otorgamiento del préstamo a la misma sociedad por parte del Banco de
Bogotá. Por ello, para el Tribunal “emerge con meridiana claridad que el
Banco de Bogotá sufrió un perjuicio de carácter económico como
consecuencia de la falla en la prestación del servicio por parte de la Oficina
de Registro de Instrumentos Públicos, dependencia que forma parte de la
Superintendencia de Notariado y Registro, falla que se dio en dos
momentos: en primer lugar, en el incumplimiento de la función registral que
le corresponde, al no haber realizado oportunamente todas las anotaciones
registrales; y en segundo lugar, con la expedición de unos certificados que
no correspondían a la real situación del bien” (fl. 101 c 2).

El Tribunal consideró que el argumento de la entidad demandada, según el

cual en este caso se le debe eximir de responsabilidad por la intervención de
un tercero, no es de recibo por cuanto fueron las certificaciones que emitió la
Superintendencia de Notariado y Registro las que llevaron al Banco de
Bogotá a otorgar el préstamos y las que obligaron a ésta última a adquirir
con posterioridad el crédito preexistente para “poder así ostentar en realidad
el grado de preferencia en la hipoteca que la entidad pública en alguna
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oportunidad le había dicho que tenía” (fl. 102 c 2). Según el Tribunal, el
perjuicio causado al Banco de Bogotá se configura, entonces, en el valor del
crédito que tuvo que comprar para mantener el primer renglón de preferencia
y en los honorarios profesionales en que incurrió para tal efecto.

Por lo tanto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo declaró la

responsabilidad de la Superintendencia de Notariado y Registro por la falla
en el servicio registral.

6.- La apelación.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la entidad demandada

interpuso, en los términos legales establecidos para ello, recurso de
apelación, recurso que fue admitido mediante auto de 16 de agosto de 2002
(fl. 142 c ppal).

La entidad demandada consideró que, a pesar de las posibles

inconsistencias en el registro de instrumentos públicos, el a quo omitió
pronunciarse sobre la conducta de la víctima, conducta que, a su juicio,
debió llevarlo a declarar la eximente de responsabilidad por la falta de
diligencia del Banco de Bogotá. En efecto, para la entidad apelante, el
“estudio de títulos comprende no solo leer unos certificados de libertad, sino
analizarlos para verificar que, por los derechos allí publicitados, son útiles a
los fines perseguidos” (fl. 129 c ppal). Afirmó que la entidad sí dio la
información correcta, pero no en el acto de registro solicitado, sino en el folio
de mayor extensión en el que aparecía el gravámen general sobre el predio.

Para el apelante, el Tribunal a quo erró, también, al no tener por probada la

culpa de un tercero, la sociedad Safinsa Ltda., la cual omitió dar información
veraz sobre la situación del predio que daba en garantía, por ello concluyó
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que el “hecho exclusivo del deudor, aunado a la inexistencia de prudencia y
diligencia del Banco demandante condujo al presunto daño” (fl. 130 c ppal).

Finalmente, indicó que “si bien, el Banco de Bogotá debió pagar un dinero a
CONCASA para adquirir su crédito y quedar con una garantía hipotecaria de
primer grado a su favor, no está demostrado que no haya recuperado su
dinero con el producto del remate de los inmuebles. Es necesario recordar
que los bienes siguen garantizando la deuda con el Banco de Bogotá, y solo
con la venta de ellos se puede determinar si el Banco perdió algún dinero
por cuenta de haber tenido que comprar la deuda garantizada con hipoteca
en primer grado… en consecuencia el daño aún no es cierto, sino eventual
en caso de que no sea recuperado el dinero” (fl. 130 c ppal).

Por lo anterior, la Superintendencia de Notariado y Registro demandada en

este proceso, solicita se revoque la sentencia de primera instancia.

7.- Alegatos de conclusión en segunda instancia.

7.1.- La Superintendencia de Notariado y Registro intervino en esta

oportunidad procesal para reiterar los argumentos presentados en el recurso
de apelación (fl. 151 a 153 c ppal). Afirmó que el Banco de Bogotá no realizó
de manera diligente y completa el estudio de títulos, por lo que se configura,
en el caso concreto, la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la
víctima. De haberlo hecho, a juicio de la entidad demandada, el Banco de
Bogotá habría descubierto la hipoteca preexistente a favor de Concasa que
gravaba el bien que se le ofreció en garantía.

7.2.- El Banco de Bogotá, parte actora en este proceso, intervino en esta

oportunidad procesal parar reiterar los argumentos expuestos en su
demanda (fl. 146 a 150 c ppal). Insistió en que la acción de reparación
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directa fue debidamente incoada, puesto que no se buscó atacar la legalidad
del acto, sino la omisión de la Superintendencia de dar informaciones
veraces sobre el estado de los predios; reiteró los argumentos presentados
en la demanda frente a las supuestas responsabilidades de la víctima y de
un tercero en el caso concreto. Solicitó a esta Sala realizar las
actualizaciones correspondientes de los perjuicios decretados en primera
instancia.

8. Intervención del Ministerio Público

El Ministerio Público intervino en esta etapa procesal para emitir concepto de

conclusión en este proceso (fl. 154 a 164 c ppal).

La Procuradoría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado manifestó su

inconformidad con la decisión del a quo por lo cual solicitó su revocatoria.
Sustentó su concepto, luego de un juicioso análisis de las pruebas aportadas
al proceso, en el hecho de que el estudio de las piezas procesales permite
afirmar que se acreditó la falla del servicio (fl 160 c ppal). Sin embargo, para
el Ministerio Público, en este caso concreto “no existe relación de causalidad
entre aquella y el perjuicio reclamado por el actor y, en consecuencia no
puede ser objeto de indemnización” (fl. 161 c ppal).

Según el Ministerio Público, “el hecho de no tener la prelación en esa

garantía, no implicaba, per se un daño de contenido económico, y para que
fuera viable el reconocmiento del valor de la compra de ese crédito, la parte
actora tenía la carga de probar que de no haberla efectuado, perdería total o
parcialmente su acreencia porque después de cancelar la deuda a Concasa
no alcanzaba para cancelar la del Banco, o, que la recuperación de su
crédito implicaba mayores erogaciones de no efectuar dicha compra” (fl. 162
c ppal). Por ello, el Ministerio Público, concluyó que en este caso concreto
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no se probó un perjuicio cierto, “es decir, el hecho de dejar de ser primer
acreedor no es un perjuicio cuantificable económicamente” (fl. 163 c ppal).
Así las cosas, en concepto de la Procuraduría General de la Nación, se
deben desestimar las pretensiones indemnizatorias de la parte actora.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por

la entidadad demandada contra la sentencia del Tribunal de Cundinamarca
proferida el 31 de octubre de 2001, en la que se declaró la responsabilidad
administrativa de la Superintendencia de Notariado y Registro.

1.- Las pruebas aportadas al proceso

- Copia auténtica de la escritura pública número 0978 del 8 de marzo

de 1995, cuyo original reposa en la Notaría 42 del Circuito de Bogotá,
mediante la cual se constituyó hipoteca abierta sobre el apartamento
801 y los garajes número 34, 35, 36, 37 y 38 del inmueble ubicado en
la carrera 2 número 70-41/51 de Bogotá, propiedad de
Construcciones metálicas de Colombia Ltda. Constructora Safinsa
Ltda., a favor del Banco de Bogotá (fl. 13 a 25 c 3).

- Copia auténtica de la escritura pública número 4711 del 30 de agosto

de 1995, cuyo original reposa en la Notaría 42 del Circuito de Bogotá,
mediante la cual se protocolizó el Reglamento de Propiedad
Horizontal del edificio Saint Paul, ubicado en la carrera 2 número 70-
41 de Bogotá (fl. 27 a 90 c 3).
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- Copia auténtica del folio de matrícula inmobiliaria número 50C-
1373996, correspondiente al apartamento 801 del inmueble ubicado
en la carrera 2 número 70-41, edificio Saint Paul, en el que se lee
como anotación número 24, fechada el 9 de marzo de 1995, la
constitución de una hipoteca abierta por un monto de $1,539,790,000
(fl. 91 c 3).

- Copia auténtica del folio de matrícula inmobiliaria número 50C-

1373996, correspondiente al apartamento 801 del inmueble ubicado
en la carrera 2 70-41, edificio Saint Paul, en el que se lee como
anotación número 2, la constitución de una hipoteca abierta por
Safinsa Ltda., a favor del Banco de Bogotá, fechada el 9 de marzo de
1995 (fl. 92 c 3).

- Copia auténtica del folio de matrícula inmobiliaria número 50C-

1373996, correspondiente al apartamento 801 del inmueble ubicado
en la carrera 2 número 70-41, edificio Saint Paul, en el que se lee
como anotación número 2, la constitución de una hipoteca abierta
entre Safinsa Ltda., y el Banco de Bogotá, fechada el 9 de marzo de
1995, así como una corrección realizada a la anotación número 2 el 7
de junio de 1995 (fl. 93 c 3).

- Copia auténtica del folio de matrícula inmobiliaria número 50C-

1373971, correspondiente al garaje 34 del inmueble ubicado en la
carrera 2 número 70-41, edificio Saint Paul, en el que se lee como
anotación número 24, fechada el 9 de marzo de 1995, la constitución
de una hipoteca abierta por un monto de $1,539,790,000 (fl. 94 c 3).

- Copia auténtica del folio de matrícula inmobiliaria número 50C-

1373971, correspondiente al garaje 34 del inmueble ubicado en la
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Radicación: 22.933
carrera 2 número 70-41, edificio Saint Paul, en el que se lee como
anotación número 2, fechada el 9 de marzo de 1995, la constitución
de una hipoteca abierta por Safinsa Ltda., a favor del Banco de
Bogotá (fl. 95 c 3).

- Copia auténtica del folio de matrícula inmobiliaria número 50C-

1373971, correspondiente al garaje 34 del inmueble ubicado en la
carrera 2 número 70-41, edificio Saint Paul, en el que se lee como
anotación número 2, fechada el 9 de marzo de 1995, la constitución
de una hipoteca abierta por Safinsa Ltda., a favor del Banco de
Bogotá, así como una corrección realizada a la anotación número 2 el
7 de junio de 1995 (fl. 96 c 3).

- Copia auténtica del folio de matrícula inmobiliaria número 50C-

1373972, correspondiente al garaje 35 del inmueble ubicado en la
carrera 2 número 70-41, edificio Saint Paul, en el que se lee como
anotación número 24, fechada el 9 de marzo de 1995, la constitución
de una hipoteca abierta por un monto de $1,539,790,000 (fl. 97 c 3).

- Copia auténtica del folio de matrícula inmobiliaria número 50C-

1373972, correspondiente al garaje 35 del inmueble ubicado en la
carrera 2 número 70-41, edificio Saint Paul, en el que se lee como
anotación número 2, fechada el 9 de marzo de 1995, la constitución
de una hipoteca abierta por Safinsa Ltda., a favor del Banco de
Bogotá (fl. 98 c 3).

- Copia auténtica del folio de matrícula inmobiliaria número 50C-

1373972, correspondiente al garaje 35 del inmueble ubicado en la
carrera 2 número 70-41, edificio Saint Paul, en el que se lee como
anotación número 2, fechada el 9 de marzo de 1995, la constitución
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Radicación: 22.933
de una hipoteca abierta por Safinsa Ltda., a favor del Banco de
Bogotá, así como una corrección realizada a la anotación número 2 el
7 de junio de 1995 (fl. 99 c 3).

- Copia auténtica del folio de matrícula inmobiliaria número 50C-

1373973, correspondiente al garaje 36 del inmueble ubicado en la
carrera 2 número 70-41, edificio Saint Paul, en el que se lee como
anotación número 24, fechada el 9 de marzo de 1995, la constitución
de una hipoteca abierta por un monto de $1,539,790,000 (fl. 100 c 3).

- Copia auténtica del folio de matrícula inmobiliaria número 50C-

1373973, correspondiente al garaje 36 del inmueble ubicado en la
carrera 2 número 70-41, edificio Saint Paul, en el que se lee como
anotación número 2, fechada el 9 de marzo de 1995, la constitución
de una hipoteca abierta por Safinsa Ltda., a favor del Banco de
Bogotá (fl. 101 c 3).

- Copia auténtica del folio de matrícula inmobiliaria número 50C-

1373973, correspondiente al garaje 36 del inmueble ubicado en la
carrera 2 número 70-41, edificio Saint Paul, en el que se lee como
anotación número 2, fechada el 9 de marzo de 1995, la constitución
de una hipoteca abierta por Safinsa Ltda., a favor del Banco de
Bogotá, así como una corrección realizada a la anotación número 2 el
7 de junio de 1995 (fl. 102 c 3).

- Copia auténtica del folio de matrícula inmobiliaria número 50C-

1373974, correspondiente al garaje 37 del inmueble ubicado en la
carrera 2 número 70-41, edificio Saint Paul, en el que se lee como
anotación número 2, fechada el 9 de marzo de 1995, la constitución
 17

Radicación: 22.933
de una hipoteca abierta por Safinsa Ltda., a favor del Banco de
Bogotá (fl. 103 c 3).

- Copia auténtica del folio de matrícula inmobiliaria número 50C-

1373974, correspondiente al garaje 37 del inmueble ubicado en la
carrera 2 número 70-41, edificio Saint Paul, en el que se lee como
anotación número 2, fechada el 9 de marzo de 1995, la constitución
de una hipoteca abierta por Safinsa Ltda., a favor del Banco de
Bogotá, así como una corrección realizada a la anotación número 2 el
7 de junio de 1995 (fl. 104 c 3).

- Copia auténtica del folio de matrícula inmobiliaria número 50C-

1373975, correspondiente al garaje 38 del inmueble ubicado en la
carrera 2 número 70-41, edificio Saint Paul, en el que se lee como
anotación número 2, fechada el 9 de marzo de 1995, la constitución
de una hipoteca abierta por Safinsa Ltda., a favor del Banco de
Bogotá (fl. 105 c 3).

- Copia auténtica del folio de matrícula inmobiliaria número 50C-

1373975, correspondiente al garaje 38 del inmueble ubicado en la
carrera 2 número 70-41, edificio Saint Paul, en el que se lee como
anotación número 2, fechada el 9 de marzo de 1995, la constitución
de una hipoteca abierta por Safinsa Ltda., a favor del Banco de
Bogotá, así como una corrección realizada a la anotación número 2 el
7 de junio de 1995 (fl. 106 c 3).

- Copia autenticada del oficio GJ-13-6485-95 del 2 de marzo de 1995

(fl. 107 a 110 c 3), dirigido a la Gerente del Banco de Bogotá, oficina
Antiguo Country, en el que se lee:
“Con base en los folios de matrícula inmobiliaria números 50C-
1373996 (apto. 801); 50C-1373971 (Garaje No. 34); 50C-1373972
 18

Radicación: 22.933
(Garaje No. 35); 50C-1373973 (Garaje No. 36); 50C-1373974
(Garaje No. 37); 50C-1373975 (Garaje No. 38) de la oficina de
Registro de Instrumentos Públicos de Santafé de Bogotá, expedidos
el 17 de enero de 1995, los inmuebles se encuentran libres de
gravámenes o limitación al dominio.
“De acuerdo con los documentos revisados los inmuebles
anteriormente descritos son aceptados como garantía hipotecaria de
primer grado a favor del Banco de Bogotá” (fl. 100 c 3).

- Copia auténtica del oficio número J-2449 del 25 de noviembre de

1996 (fl. 115 c 3), enviado por la Jefe de la División Jurídica de la
Superintendencia de Notariado y Registro a la represetante legal de la
Constructora Safinsa Ltda., en el que se lee:

“Cuando se realizan segregaciones de un folio en mayor extensión y

que para el caso es el 050-320195, con Reglamento de Propiedad
Horizontal, según escritura 4711, de 30.08.94, Notaría 42, los
gravámenes que se encuentren vigentes se trasladan a los folios
derivados, procedimiento realizado al calificar la escritura
anteriormente mencionada. Por una inconsistencia en el registro o en
el sistema de folios segregados del reglamento de Propiedad
Horizontal desde la matrícula 050-1373940 al 050-1373996 no
eredaron el gravámen anteriormente citado”

- Copia auténtica de la escritura pública número 6228 del 5 de

noviembre de 1992, radicada en la Notaría 23 del Circuito de Bogotá,
mediante la cual se constituye hipoteca abierta de primer grado de
cuantía indeterminada a favor de Concasa, sobre el lote ubicado en la
carrera 2 número 70- 41/51 de la ciudad de Bogotá (fl. 119 a 126 c 3).

- Copia auténtica del formulario de calificación de la matrícula número

0500320195, para la constitución de hipoteca abierta a cuantía
indeterminada por Construcciones metálicas de Colombia Ltda., a
favor de Concasa, fechada el 3 de diciembre de 1992 ((fl. 128 c 3).

- Copia auténtica del oficio 122430, del 30 de septiembre de 1992,

mediante el cual Concasa le comunica al representante legal de
 19

Radicación: 22.933
Construcciones Metálicas de Colombia Ltda., el otorgamiento del
crédito de constructor, por un valor de $1.000’000.000.oo ((fl. 131 a
132 c 3).

- Copia auténtica de la demanda instaurada en el proceso ejecutivo

hipotecario por Concasa contra Construcciones Metálicas de
Colombia Ltda., (Constructora Safinsa Ltda., Safinsa) y la sociedad
Financieros S.A., Serfinansa Compañía de Financiamiento Comercial,
ante el juez 15 Civil del Circuito de Bogotá, el 8 de septiembre de
1998 (fl. 133 a 136 c 3).

- Copia auténtica de un recibo fechado el 23 de septiembre de 1998 (fl.

136 c 3), en el que el representante legal de Concasa acepta haber
recibido del abogado de temas jurídicos de la Gerencia del Banco de
Bogotá, la suma de $300’.000.000.oo, suma que corresponde a:

“la transferencia que a título de compraventa hizo CONCASA en

favor (sic) del BANCO DE BOGOTÁ del crédito que aquella cobra a
la sociedad CONSTRUCCIONES METALICAS DE COLOMBIA
LTDA., SAFINSA LTDA, mediante proceso ejecutivo hipotecario que
cursa en el Juzgado 15 Civil del Circuito de esta ciudad”.

- Certificación expedida por la Gerente del Banco de Bogotá, Antiguo

Country, cuyo título reza “Saldo de provisiones de capital- Al corte de
octubre 31 de 1998 que respaldan la hipoteca por valor de
1.539’790.000” (fl. 137 c 3).

- Certificación expedida por la Gerente del Banco de Bogotá, Antiguo

Country, cuyo título reza “Saldo de intereses- Corte de octubre 31 de
1998” (fl. 138 c 3).

- Dictamen pericial presentado el el 22 de noviembre de 1999, por parte

de los contadores Humberto Puerta Gómez y Belarmina Prieto Parra,
 20

Radicación: 22.933
los cuales fueron nombrados mediante auto del 9 de agosto de 1999
(fl. 44 c 2) y posesionados el día 20 de septiembre de ese mismo año
(fl. 47 y 48 c 2); ese experticio se practicó con el propósito de
establecer el monto de los perjuicios causados a la demandante por
las provisiones de capital que respaldan la hipoteca adquirida por el
Banco de Bogotá a Concasa (fl. 10 c 2); en dicho dictámen se lee:

“EL BANCO DE BOGOTÁ, el día 28 de febrero de 1999 cargó a la

cuente (sic) de perdidas (sic) Ganancias la suma de TRESCIENTOS
MILLONES DE PESOS M/CTE ($300.000.000), correspondiente a la
calificación del crédito que hizo de la CONSTRUCTORA SAFINSA
S.A. LTDA, con lo cual afectó sus Estados Financieros en el ciento
por ciento (100%)”.
“En consecuencia la producción de capital que respaldó la Hipoteca
al crédito otorgado por el BANCO DE BOGOTÁ, se realizó por la
misma entidad financiera por la suma de TRESCIENTOS MILLONES
DE PESOS M/CTE ($300.000.000) atendiendo disposiciones de
orden Contable, Tributario y de la Superintendencia Bancaria, el día
28 de febrero de 1999, con lo cual castigó su Balance General en la
citada suma” (fl. 9 c 4).
“3. ¿SUPONEN LAS PROVISIONES DE CAPITAL LA
INUTILIZACIÓN POR PARTE DEL BANCO DEL DINERO QUE SE
PROVISIONA?”. La respuesta es NO, en razón que la PROVISIÓN
es únicamente un registro de carácter contable interno, esto es no
hay ningún desembolso o retiro del Banco; sin embargo sí perjudica
sus Estados Financieros, en razón que (sic) es una deducción que
disminuye los ingresos operacionales” (fl. 9 c 4).
“[L]as provisiones coresponden únicamente a un registro
contable de carácter interno, que no conlleva desembolso de
dinero” (fl. 11 c 4).

- Aclaración al dictámen pericial presentado por los expertos contables

el día 30 de marzo de 2000 (fl. 61 c 2), como respuesta a la solicitud
de la parte demandante con el fin de que se explicaran las
“consecuencias generadas para un Banco por la necesaria provisión
que, conforme al dictamen del cual pido aclaración, se realizó el 28 de
febrero de 1999” (fl. 55 c 2). En dicha aclaración se lee:

“…se reitera el hecho de que al no afectar el flujo de fondos, por no

haber desembolso real de dinero, su efecto solamente es de orden
 21

Radicación: 22.933
fiscal, al disminuir el impuesto sobre la renta a pagar por el
correspondiente año gravable.

“Por las razones expuestas, es imposible efectuar cálculo alguno en

cuanto a [los] efectos reales económicos para el Banco de Bogotá” (fl.
61 c 2).

2. Valoración del caudal probatorio

En el presente proceso se encuentra plenamente probado que la Sociedad

Safinsa Ltda., solicitó un préstamo al Banco de Bogotá por $1.539’790.000;
para garantizar dicho préstamo se constituyó hipoteca abierta de primer
grado sobre el apartamento número 801 y los garajes 34, 35, 36, 37 y 38,
ubicados en el edificio Saint Paul, carrera 2 No. 70-41, de la ciudad de
Bogotá, de propiedad de la sociedad Safinsa Ltda.; con el fin de establecer
la viabilidad de la constitución de dicha garantía real, la sociedad Sanfinsa
Ltda., presentó los certificados de libertad y tradición de los inmuebles de su
propiedad que serían objeto de hipoteca, en dichos certificados los bienes en
cuestión aparecían libres de todo gravámen (fl. 100 c 3), por lo cual se pasó
a realizar el préstamo y a constituir la garantía real sobre los bienes en
cuestió. Posteriormente, en oficio enviado al Banco de Bogotá, la
Superintendencia de Notariado y Registro reconoció que existían
inconsistencias en los certificados que había expedido y que los bienes eran
objeto de una garantía hipotecaria de primer grado preexistente a favor de
Concasa, el monto vigente de dicho crédito era de $300.000.000; el Banco
de Bogotá, con el fin de mantener la preferencia en el cobro de su crédito,
optó por comprar el préstamo preexistente.

Para determinar si proceden tanto la declaratoria de responsabilidad de la

Superintendencia de Notariado y Registro, como la consecuente condena
que fue decretada por el Tribunal a quo, esta Sala hará algunas
observaciones sobre la conducta de la entidad demandada, para luego
 22

Radicación: 22.933
entrar a determinar si se probó el perjuicio que alega la parte demandante.
Aspectos que fueron objeto del recurso de apelación que estudia la Sala en
esta instancia.

2.- La conducta de la Superintendencia de Notariado y Registro.

En el proceso se encuentra debidamente probado que por un error de la

Oficina de Registro competente se omitió inscribir en las matrículas
inmobiliarias número 50C-1373996, 50C-1373971, 50C-1373972, 50C-
1373973, 50C-1373974 y 50C-1373975, correspondientes al apartamento
801 y a los garajes 34 a 38 del edificio Saint Paul, la hipoteca abierta de
primer grado a favor de Concasa preexistente sobre el lote en que se
construyó el edificio Saint Paul (fl. 115 c 3), por lo que incumplió la norma
legal que establece que en caso de desagregación los bienes desagregados
deberán heredar los gravámenes que pesen sobre el bien. Por otro lado, se
acreditó dentro del proceso que la situación jurídica de los bienes fue un
factor determinante para el otorgamiento del préstamo por parte del Banco
de Bogotá (fl. 100 c 3), puesto que con la constitución de la hipoteca abierta
esperaba convertirse en titular de una garantía hipotecaria de primer grado
respecto de los bienes que aparecían en el certificado de libertad y tradición
como libres de todo gravámen.

Según la Superintendencia de Notariado y Registro, entidad demandada

dentro de este proceso, esta irregularidad no constituye falta alguna, por
cuanto “no está contemplado legalmente que que el certificado de registro
constituya parte formal o instrumental de los contratos, inclusive de aquellos
que se otorgan con garantía hipotecaria” (fl. 22 c 2).
 23

Radicación: 22.933
1
Esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la importancia
de la veracidad y adecuación a la realidad de los certificados de libertad y
tradición:

“Como es bien sabido, la tradición de dominio de los bienes inmuebles se

lleva a cabo por la inscripción del título en la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos, al tenor de lo preceptuado en el artículo 756 del
Código Civil2.

“En consonancia con este precepto el Decreto Ley 1250 de 1970 3, por el
cual se expide el estatuto del registro de instrumentos públicos, en su
artículo 2º numeral 1°, prevé que está sujeto a registro ‘[t]odo acto,
contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique
constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación,
limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio
u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la
cesión de crédito hipotecario o prendario’ y en el numeral 4° ‘[l]os actos,
contratos y providencias que dispongan la cancelación de las anteriores
inscripciones’; a su vez, el artículo 44 Ibídem prescribe que ‘[p]or regla
general ningún título o instrumento sujeto a registro o inscripción surtirá
efectos respecto a terceros, sino desde la fecha de aquel’.

“De conformidad con lo anterior, se ha señalado que uno de los fines más
importantes del servicio público registral es que sirve justamente de
publicidad4, en tanto da a conocer a terceros quién es el propietario del
bien y, en consecuencia, quién puede disponer de él, así como la real
situación jurídica del mismo, lo cual, otorga a los usuarios de dicho
servicio seguridad jurídica respecto de sus actuaciones sobre bienes
inmuebles, cuando éstas se fundamentan en los registros que lleva la
respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, de ahí que las
inscripciones deben adelantarse en forma cuidadosa respetando el
antiguo principio de los derechos reales de conformidad con el cual el
primero en el tiempo ha de prevalecer en el derecho -prius in tempore,
potior iure-.

“Sostuvo la Sala5:
1
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Exp. 16.744.
2
Así lo ha reiterado de tiempo atrás la Corte Suprema de Justicia: "La tradición del dominio
de un inmueble no puede verificarse sino a favor de la persona que como adquirente figura
en el título y en el registro del mismo", Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
sentencia de 30 de septiembre de 1919, G.J. XXVII, 311; sentencia citada en: Consejo de
Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, Exp. 16055, C.P. Ruth Stella
Correa Palacio.
3
Diario Oficial No. 33139 de 4 de septiembre de 1970.
4
VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo; Bienes, Editorial Temis, Bogotá, Novena
edición, 2004, p. 309.
5
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2009, Exp. 17119.
 24

Radicación: 22.933

‘No debe perderse de vista que precisamente el sistema de registro de

la propiedad inmobiliaria es un servicio público a cargo del Estado
cuyo propósito consiste precisamente en otorgar seguridad jurídica
para la comercialización y disposición de esta clase de bienes, a
efectos de lo cual resulta fundamental la publicidad de todas aquellas
situaciones que puedan incidir en el efectivo ejercicio de los derechos
reales que sobre éstos recaigan, pues solo de este modo resulta
verdaderamente eficaz dicha institución. De allí que por virtud de dicho
sistema la doctrina ha elaborado el principio de la ‘fe pública
registral’, en desarrollo del cual:

‘el registro se reputa siempre exacto en beneficio del adquirente que

contrató confiado en el contenido de los asientos, y lo protege de
manera absoluta en su adquisición, siempre y cuando se cumplan los
requisitos exigidos en la ley.

(…)

‘Con arreglo al principio de la fe pública, la ley transforma la

autenticidad de los asientos en una verdad casi incontrovertible
cuando se trata de asegurar a los terceros que contratan confiados en
lo que refleja el registro. La fe pública registral es la seguridad
absoluta dada a todo aquel que adquiere el dominio o un derecho real
del titular inscrito, de que su transferente era dueño o titular de los
derechos correspondientes en los mismos términos que resulten de
los asientos y subsana o convalida los defectos de titularidad, en caso
de que por inexactitud del registro no lo fuera verdaderamente o
tuviera su derecho limitado por causas que no resulten del mismo
registro’6.

‘De igual manera, se ha entendido que la inscripción resulta

determinante para el efectivo cumplimiento de los propósitos del
sistema de registro:

‘La inscripción proporciona una protección al titular inscrito y

unas garantías que son impensables fuera del Registro de la
propiedad. Al efecto declarativo de la inscripción y al efecto
probatorio, se añade toda la eficacia defensiva procedente de la
publicidad registral. Esta eficacia derivada de la publicidad
registral se crea por el Estado en orden a garantizar el interés
general, tanto en la seguridad jurídica (en sentido subjetivo, o
seguridad de las situaciones jurídico-subjetivas) como en la
seguridad del tráfico jurídico.’7”.

6
CAICEDO ESCOBAR, Eduardo. “Derecho Inmobiliario Registral”. Segunda Edición.
Editorial Temis. Bogotá. 2002. Págs. 60, 61.
7
JEREZ DELGADO, Carmen. “Tradición y Registro”. Colección Cuadernos de Derecho
Registral. Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de
España. Madrid. 2004. Págs. 280, 281.
 25

Radicación: 22.933

“Es así cómo cada folio de matrícula inmobiliaria, asignado a un bien

inmueble determinado, que se distingue “con un código o complejo
numeral indicativo del orden interno de cada oficina y de la sucesión en
que se vaya sentando”, según lo establece el artículo 5 del Decreto Ley
1250 de 1970, se gobierna por el principio de legalidad o calificación
registral8, según el cual el Registrador tiene la función de confrontar los
títulos con el ordenamiento jurídico y si advierte disconformidad, no
puede autorizar su otorgamiento e inscripción -arts. 24 y 37 Decreto Ley
1250 de 1970-. Es por ello que “el certificado del registrador es el único
medio de que disponen los usuarios del servicio para conocer la situación
jurídica de un inmueble; y, confían en que el certificado que les expide la
oficina de registro corresponde a la realidad”9.

“Además, al tenor de lo dispuesto por el artículo 27 Ibídem, la inscripción

debe hacerse “siguiendo con todo rigor el orden de radicación, con
anotación en el folio, en las correspondientes secciones o columnas,
distinguida con el número que al título le haya correspondido en el orden
del Diario Radicador y la indicación del año con sus dos cifras terminales.
En seguida se anotará la fecha de la inscripción, la naturaleza del título:
escritura, sentencia, oficio, resolución, etc., su número distintivo, si lo
tuviere, su fecha, oficina de origen, y partes interesadas, todo en forma
breve y clara, y en caracteres de fácil lectura y perdurables”.

“De manera que, la existencia de una deficiente anotación en cuanto

atañe a la descripción del predio, como su cabida y linderos, así como la
concurrencia con otro folio simultáneo sobre el mismo predio (doble
foliatura) o, en general, cualquier anomalía que se presente en este punto
y que lleve a generar confusiones en terceros de buena fe, configura
evidentemente una actuación irregular, que puede ser constitutiva de una
falla del servicio10.

“Con esta perspectiva la Sala ha considerado:

‘El registro de instrumentos públicos es la institución a través de la

cual se realiza la tradición de los derechos reales que recaen
sobre bienes inmuebles, mediante la inscripción del título
documental en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria 11
(artículo 756 CC). Está concebido también para darle publicidad a
los actos jurídicos que se produzcan respecto de los bienes
inmuebles y para que los mismos sean oponibles frente a terceros
(arts. 2 y 44 decreto ley 1250 de 1970). Para informar respecto de
la situación jurídica de un bien inmueble, la autoridad encargada
8
VELÁSQUEZ., op. cit. p. 318.
9
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 1996, Exp. 11246,
C.P. Daniel Suárez Hernández.
10
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, Exp. 16055, C.P.
Ruth Stella Correa Palacio.
11
Sin perjuicio de lo relativo a la entrega material del inmueble.
 26

Radicación: 22.933
del registro de instrumentos públicos tiene también la función de
expedir los correspondientes certificados que deben reflejar el
estado real del inmueble de que se trata (artículo 54 decreto ley
1250 de 1970)."12.

“Sin embargo, es importante precisar –como lo ha hecho la Sala

reiteradamente- que el actor debe acreditar la diligencia, previsión y
cuidado que ha debido observar con anterioridad a la celebración de
negocios jurídicos ‘mediante una prudente constatación del estado
jurídico’13 del inmueble que pretendió adquirir, hipotecar, embargar, etc.,
de modo que exista certeza de que el daño surgió, precisamente, de la
información errónea proporcionada al usuario a través de los certificados
que sobre los bienes raíces expide la correspondiente Oficina de Registro
de Instrumentos Públicos.

“En efecto, a juicio de la Sala para que se configure la responsabilidad

del Estado no es suficiente con acreditar la falla en la prestación del
servicio público registral, sino que es necesario, además, demostrar que
el daño alegado tuvo origen en una conducta –activa o de omisión- de la
Administración; en otras palabras, ‘la obligación indemnizatoria no surge
del manejo irregular de los folios en el registro, sino de la información
equivocada suministrada mediante la expedición de certificaciones sobre
dichos folios’14 y, ‘por tal motivo, el comportamiento omisivo o negligente
del usuario del servicio público registral determinante del daño, aún en
presencia de una falla del servicio, impide la declaratoria de
responsabilidad de la Administración’15.

Por lo tanto, para la Sala no son de recibo las afirmaciones de la entidad

demandada en el sentido de minimizar la importancia de sus funciones al
querer trasladar la responsabilidad de sus actuaciones a los particulares, ya
que la función registral es imprescindible para el cabal desarrollo del tráfico
jurídico. Es necesario, sin embargo, recalcar que las entidades financieras
deben actuar con prudencia y diligencia al momento de analizar los
documentos y certificaciones que le permiten identificar con certeza la

12
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de septiembre de 2003, Exp.
14438, C.P. Ricardo Hoyos Duque.
13
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de agosto de 2006, Exp. 15704,
C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
14
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de octubre de 1997, Exp. 11720,
C.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia del 30 de noviembre de 2000, Exp. 11895, C.P.
Alier Hernández; sentencia de abril 18 de 2002, Exp. 13932, C.P. Ricardo Hoyos Duque;
sentencia del 7 de diciembre de 2005, Exp. 14518, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y
sentencia del 3 de agosto de 2006, Exp. 14435.
15
Ibídem.
 27

Radicación: 22.933
situación jurídica del inmueble, pero ello no exime a las autoridades
administrativas encargadas de llevar el registro de su obligación de dar una
información veraz, completa y adecuada a la realidad, a los particulares que
la requieran.

Le corresponde, ahora, a esta Sala entrar a analizar la existencia del

perjuicio en cabeza del Banco de Bogotá, parte actora en este proceso.

3.- La inexistencia de un daño cierto que afecte el patrimonio del Banco

de Bogotá.

Es jurisprudencia constante de esta Sala que para poder declarar la

responsabilidad extracontractual del Estado, el juez debe verificar la
existencia de tres elementos, a saber: i) la existencia de un daño antijurídico;
ii) la imputación del daño a la acción u omisión a la Autoridad Pública; y iii)
el nexo de causalidad existente entre el daño y la imputación. De esta
manera, el primer elemento a analizar es el daño que debe ser existente y
cierto, actual o futuro. Le corresponde, entonces, a esta Sala determinar si
en el caso concreto el Banco de Bogotá sufrió un daño cierto.

Sobre el carácter cierto del perjuicio como elemento necesario para declarar
la responsabilidad administrativa, esta Sala afirmó:

“…el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no
otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces,
puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.
Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la
prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño,
por la actividad dañina realizada por la autoridad pública”16.

De las pruebas aportadas al proceso resulta acreditado que el Banco de

Bogotá realizó unas erogaciones para mantener la preferencia en el cobro
16
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp. 13.186.
 28

Radicación: 22.933
de un crédito frente a la sociedad Sanfinsa Ltda.; dichas erogaciones
ascienden, por un lado, a $300.000.000 derivados de la compra del crédito a
Concasa y, por el otro, a $22.000.000 por los gastos de honorarios que se le
generaron por la compra del mismo. Considera la demandante que esas
erogaciones no se hubieran realizado de haber tenido una información
correcta en los certificados de libertad y tradición de los inmuebles que le
fueron ofrecidos como garantía real.

La sucesión fáctica alegada por la parte actora es, de manera esquemática,

la siguiente: a) el Banco de Bogotá realizó un préstamo a la sociedad
Safinsa Ltda., con base en la información errada que dio la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos, según la cual los bienes dados en
garantía por la sociedad en cuestión se encontraban libres de cualquier
gravámen hipotecario; b) fue necesario realizar la compra de un crédito a
Concasa con el fin de lograr la preferencia que le hubiere dado la hipoteca
de primer grado que creyó constituir sobre los bienes dados en garantía; c)
esa compra le generó un perjuicio cierto, cuantificable en los gastos del
crédito que adquirió a Concasa y en los honorarios que tuvo que pagar para
tal efecto.

Para la Sala, si bien es cierto que el Banco de Bogotá tuvo que hacer las
erogaciones alegadas, éstas no constituyen un perjuicio cierto del cual se
pueda derivar la responsabilidad de la entidad demandada, sino que se trata
de un perjuicio eventual, por las razones que se procederá a explicar a
continuación.

En primer lugar, es necesario recalcar que la finalidad del proceso ejecutivo

hipotecario es la recuperación de los dineros cuyo pago fue garantizado por
la constitución de la hipoteca. En palabras de la Corte Constitucional:
 29

Radicación: 22.933
“la hipoteca no es otra cosa que una seguridad real e indivisible, que
consiste en la afectación de un bien al pago de una obligación, sin que
haya desposesión actual del constituyente, y que le permite al acreedor
hipotecario, vencido el plazo, embargar y hacer rematar ese bien, sea
quien fuere la persona que estuviere en posesión de él, para hacerse
pagar de preferencia a todos los demás acreedores con títulos
quirografarios”.

(…)

“El proceso ejecutivo con título hipotecario o prendario está diseñado y

concebido con el propósito específico de que una vez vencido el plazo de
la obligación, la seguridad jurídica real e indivisible del bien gravado
cobre su plenitud y pueda el acreedor con título real hacer efectivo su
crédito, independientemente de si el plazo del cumplimiento de la
obligación se pactó instantáneamente o por instalamentos; por ende, esta
acción se caracteriza por dirigirse únicamente sobre la garantía real ya
que previamente el acreedor la estima suficiente para cubrir su crédito,
sin que sea necesario perseguir otros bienes distintos del gravado con la
garantía real”17.

Sobre el derecho de preferencia la doctrina colombiana ha indicado que:

“El valor de una hipoteca estriba esencialmente en que el valor de la

finca se destina para el pago del crédito asegurado hipotecariamente, y
de esta suerte, el acreedor hipotecario no tiene por qué preocuparse si el
deudor contrae nuevas deudas, pues solo le debe interesar que el valor
de finca sea suficiente para la cancelación de la hipoteca…”

(…)

“Si la finca que se remata se encontraba gravada con varias hipotecas, y

el valor del remate es inferior al valor total de las hipotecas se aplica,
entonces, el principio de la prioridad. Este principio eneseña que cuando
sobre una misma finca existen varias hipotecas, estas no ocupan igual
posición, como sucede con los créditos no hipotecarios, sino que las
hipotecas anteriores prefieren a las hipotecas posteriores, ya que las
hipotecas valen según el tiempo de su constitución, y las constituidas
primeramente prevalecen sobre las posteriores”18.

17
Corte Constitucional, sentencia del 8 de junio de 2000, C-664/00, M.P.: Fabio Morón Díaz.
18
VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Alvaro, Derechos Reales, 11ª edición, Temis,
Bogotá, 2007, p. 530 y 531.
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Si bien el crédito y la hipoteca que lo garantiza se encuentran íntimamente
ligados, la extinción de la garantía real no trae forzosamente aparejada la
extinción del crédito que le sirve de fundamento. En efecto:

“En cuanto al ejercicio de la acción hipotecaria, debemos señalar que una

vez rematada la finca, se extingue la hipoteca, lo cual indica que el
adjudicatario la adquiere libre de la hipoteca que dio origen a la venta
judicial. Pero no ocurre lo mismo con el crédito que se encontraba
garantizado con la hipoteca, pues este solo se extingue cuando el valor
de la subasta alcanza para su cancelación total, no así cuando dicho
valor resulta insuficiente, ya que en este caso el crédito se extingue
parcialmente, y en lo que resta subsiste como crédito ordinario, esto es,
sin garantía hipotecaria”19.

De esta manera, se tiene que: i) el titular de una hipoteca de primer grado

sobre un bien determinado tiene derecho de preferencia y de prioridad en su
acreencia frente a los demás acreedores que hayan constituido hipoteca
sobre el mismo bien; ii) los titulares de hipotecas de grados distintos al
primero, tendrán derecho a pagarse con el remanente del producto de la
venta del bien, según su turno, luego de pagar al titular de la hipoteca de
primer grado; iii) de no alcanzar el producto del bien para pagar las
hipotecas sucesivas, los acreedores no pierden su crédito, sino que se
convierten en acreedores quirografarios y podrán, en virtud de esta calidad,
acudir a la prenda general de los acreedores del artículo 2488 del Código
Civil, con el fin de obtener el pago de su crédito.

Descendiendo al caso concreto, el Banco de Bogotá no logró probar el

primer elemento de la responsabilidad, cual es la certeza del daño, esto por
cuanto: i) no logró comprobar que la compra del crédito a Concasa era un
imperativo para poder recuperar su préstamo original, que fue aquél que
otorgó con base en la información errada dada por la entidad demandada; ii)
no presentó pruebas de las resultas del proceso ejecutivo hipotecario
instaurado en el Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá, mediante las cuales

19
Ibidem, p. 526.
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Radicación: 22.933
se pudiera acreditar que la suma que alega como perjuicio se había perdido
para el acreedor hipotecario; iii) no probó que el monto que se pudiere
recibir en el remate del bien no sería suficiente para cubrir el crédito
hipotecario de primer grado, crédito éste que adquirió para ubicarse en una
posición preferencial frente a los demás acreedores.

Por otro lado, como quedó explicado, la compra del crédito que hizo el
Banco de Bogotá a Concasa, que le permitió a aquél suborogarse en el
proceso ejecutivo hipotecario radicado en el Juzgado 15 Civil del Circuito de
Bogotá, le da derecho a buscar el pago de la acreencia que adquirió
mediante el remate del bien. Es decir, el Banco de Bogotá, de ser
reconocido como acreedor hipotecario dentro del proceso ejecutivo al que se
ha hecho referencia, podrá posiblemente recuperar los dineros que pagó
para hacerse titular de la garantía hipotecaria de primer grado.

La sola posibilidad de recuperar el dinero invertido en la compra del crédito

en el proceso ejecutivo instaurado en el Juzgado 15 Civil del Circuito
convierte al perjuicio alegado por la parte actora en eventual o meramente
hipotético. En este sentido, para la Sala no resulta suficiente alegar y probar
que se realizó un gasto para que el perjuicio sea cierto, sino que la parte
debe acreditar que sufrió una merma patrimonial que no pueda resarcirse de
otra manera que mediante la declaratoria de la responsabilidad de la entidad
demandada, si se configuran, evidentemente, los demás elementos que
caracterizan dicha responsabilidad.

Por otro lado, en el dictamen pericial rendido dentro del proceso quedó
establecido “que la PROVISIÓN es únicamente un registro de carácter
contable interno; esto es no hay ningún desembolso o retiro del Banco” (fl. 9
c 4), y se concluyó “que las provisiones corresponden únicamente a un
registro contable de carácter interno, que no conlleva ningún
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Radicación: 22.933
desembolso de dinero” (fl 11 c 4). Con lo cual se desvirtúa lo afirmado por
la parte actora en el sentido de considerar la provisión de fondos por un
monto de $300’000.000 como un perjuicio casuado por la actuación de la
entidad demandada.

Más aún, si, en gracia de discusión, se decidiera, por un lado, condenar en

esta instancia a la Superintendencia de Notariado y Registro por el monto
que solicita el Banco de Bogotá en este proceso y, por el otro, el proceso
ejecutivo hipotecario le resultare favorable a sus pretensiones, el Banco de
Bogotá se estaría enriqueciendo sin justa causa porque, en estricto sentido,
no habría sufrido perjuicio alguno y, al contrario, vería incrementado su
patrimonio sin causa jurídicamente válida en un monto equivalente a
$300.000.000.

Ahora bien, en lo atinente a los honorarios que alega el Banco de Bogotá

que tuvo que pagar para adquirir el préstamo, es necesario afirmar que
tampoco se probó en el proceso el perjuicio alegado. En efecto, aunque,
según el dictamen pericial, el Banco de Bogotá realizó erogaciones por
$22’000.000 (fl. 4 c 4) por concepto de honorarios, en el mismo documento
se lee que dicho monto se estableció a partir de dos documentos: i) el
“comprobante contable #2310036 del 23 de octubre de 1998 por SIETE
MILLONES DE PESOS M/CTE ($7.000.000) cancelados al Doctor Juan
Carlos Henao, apoderado del banco” (fl. 2 c 4); y, ii) la “Factura de venta #
0037 por concepto de honorarios, de Mayo 10 de 1999 del Doctor Juan
Carlos Henao, cancelada por el Banco de Bogotá del 15 de junio de 1999
por la suma de QUINCE MILLONES DE PESOS M/CTE ($15.000.000)” (Fl.
2 c 4). Se encuentra, entonces, acreditado en el proceso que se le pagó al
doctor Juan Carlos Henao la suma que el Tribunal a quo reconoció como
daño emergente por el pago de honorarios profesionales. Sobre este rubro la
Sala debe precisar que aunque el doctor Juan Carlos Henao fue el
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Radicación: 22.933
apoderado del Banco de Bogotá en el presente proceso, en las pruebas
aportadas al expediente no se encuentra acreditado que actuó como tal en
las diferentes diligencias tendientes a adquirir el crédito hipotecario original o
a defender los intereses del Banco de Bogotá en la subrogación que realizó
como parte demandante en el Proceso Ejecutivo hipotecario tramitado en el
Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá, en el que aparece como apoderado
judicial de la parte actora el abogado Francisco José Álvarez Gómez (fl. 116
c 3). Es decir, las sumas que se tomaron como base para determinar la
cuantía del daño emergente por honorarios profesionales corresponden a las
agencias en derecho de este proceso 20 y no de aquél destinado a obtener la
ejecución de la garantía hipotecaria, sumas que corresponden a las costas,
según lo dispuesto por el artículo 393 del C. de P. C., cuya condena sólo
puede ser realizada en los términos del artículo 55 de la ley 446 de 1998,
que no constituyen, por lo tanto, en estricto sentido, un daño emergente que
pueda ser reparado dentro del proceso que ahora ocupa a esta Sala.

En todo caso, para la Sala, aún de haberse probado el perjuicio causado, en

el caso concreto, dicha erogación obedeció a la voluntad unilateral de la
parte demandante para obtener el lugar preferencial en los créditos
hipotecarios que pesaban sobre los inmuebles en cuestión, gasto que no se
probó en este proceso que fuera necesario realizar para que se garantizara
el pago de sus acreencias. El Banco de Bogotá contaba con mecanismos
procesales alternativos para recuperar los dineros prestados por la actora a
la sociedad Safinsa Ltda., y que alega como constitutivos del daño
presuntamente causado por las actuaciones de la Superintendencia de
Notariado y Registro. Lo anterior no obsta para que la Sala, como lo ha
hecho en otras ocasiones21, reconozca los perjuicios causados por las

20
En los documentos que sirvieron de base para la realización del dictamen pericial se encuentra que
los alores pagados al doctor Juan Carlos Henao, se hicieron por concepto de “Concep (sic) jurídico
posibilidad de reclamar al Estado por DFC inform a Super de Not y Reg” (fl. 14 c 4), se encuentran
anotaciones similares en los folios 16 y 17 del cuaderno 4.
21
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Exp. 16.744.
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Radicación: 22.933
agencias en derecho causadas en otro proceso cuyo inicio o resultado se vio
afectado por una actuación u omisión de las autoridades administrativas,
pero, se reitera, en este caso concreto, no se probó que dichas erogaciones
fueran necesarias para obtener la protección de los derechos patrimoniales
del Banco de Bogotá, que se pudieron ver amenzados por la actuación de la
Superintendencia de Notariado y Registro.

Por lo tanto, para esta Sala, así se hubiere probado que existieron errores
protuberantes en el caso concreto por parte de la Superintendencia de
Notariado y Registro en la emisión de los certificados de libertad y tradición
de los inmuebles identificados con las matrículas número 50C-1373996,
50C-1373971, 50C-1373972, 50C-1373973, 50C-1373974 y 50C-1373975,
la parte actora no logró probar que dichas irregularidades le hubieren
causado un daño cierto.

4.- Condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55
de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas
cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub
lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a
imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en
nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:
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PRIMERO: Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, Sala de Descongestión, el día 31 de octubre de 2001 y,
en su lugar, dispónese lo siguiente:

“1. Decláranse probadas las excepciones de la Superintendencia de

Notariado y Registro.

2. Sin condena en costas”.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al

Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

HERNAN ANDRADE RINCON MAURICIO FAJARDO GÓMEZ