UNIVERSIDAD SAN PEDRO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

Aplicación del principio de proporcionalidad y razonabilidad

en la determinación de la pena en el delito de violencia y
resistencia a la autoridad policial, en los juzgados penales
unipersonales de la provincia de Huaraz, periodo 2017 - 2018

Tesis para obtener el título profesional de abogado

Autor:
Eredia Bedón Capristano

Asesor:
Vargas Camiloaga, Gustavo Adolfo
Huaraz – Perú
2018
 ii

“Los hombres políticos de estos tiempos han de tener dos épocas:

La una, de derrumbe valeroso de lo innecesario; la otra, de

elaboración paciente de la sociedad futura con los residuos del

derrumbe”

José Martí
 iii

DEDICATORIA

A mi madre Digna, abnegada y

tierna. Fuente de fortaleza, Amor y
justicia.

A mi padre, que, desde el cielo, me

cuida y guía mis pasos con sabiduría
y amor paternal.

A ellos, que inspiraron el Derecho en

mi ser.
 iv

PALABRAS CLAVES

TEMA Proporcionalidad y Razonabilidad

ESPECIALIDAD Derecho Procesal Penal

KEYWORDS

TOPIC Proportionality and Reasonableness

SPECIALTY Criminal Procedural Law

Línea de Investigación:
Derecho
 v

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD Y
RAZONABILIDAD EN LA
DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL
DELITO DE VIOLENCIA Y
RESISTENCIA A LA AUTORIDAD
POLICIAL, EN LOS JUZGADOS
PENALES UNIPERSONALES DE LA
PROVINCIA DE HUARAZ, PERIODO
2017 - 2018
 vi

RESUMEN

El presente trabajo de investigación tiene como propósito determinar y analizar el

tratamiento a nivel fiscal y judicial de la aplicación del principio de proporcionalidad y

razonabilidad en la determinación de la pena en el delito de violencia y resistencia a la

autoridad policial, en los juzgados penales unipersonales de la provincia de Huaraz,

periodo 2017 - 2018, empleando guías de observación y formato de encuesta. El

modelo procesal penal acusatorio, instaurado en nuestro país, posee la virtud de efectuar

una clara división de funciones y deberes entre las autoridades estatales que desarrollan

las tareas de persecución y decisión de fondo, con relación a la justicia penal;

encargando así al Ministerio Público la primera tarea mencionada, y la segunda, al Poder

Judicial, con lo que queda separado del jus puniendi. El caso debe constituir una figura

y un producto que deberá siempre adquirir el fiscal al finalizar la investigación

preparatoria para, con legitima intención, poder acusar al procesado y, por lo tanto,

comprometerse también a demostrar en la etapa intermedia encontrarse en posesión de

elementos de convicción suficientes como para acudir al juicio oral y conseguir una

condena. El presente estudio por su naturaleza metodológica responde a un estudio

dogmático jurídico.
 vii

ABSTRACT

The present of this research work is to determine and analyze the tax and judicial

treatment of the application of the principle of proportionality and reasonableness in

the determination of punishment in the crime of violence and resistance to the police

authority, in single-person criminal courts of the province of Huaraz, period 2017 -

2018, using observation guides and survey format. The accusatory criminal

procedure model, established in our country, has the virtue of effecting a clear

division of functions and duties among the state authorities that carry out the tasks of

persecution and in-depth decision, in relation to criminal justice; thus entrusting to

the Public Ministry the first mentioned task, and the second, to the Judicial Power,

with what is separated from the jus puniendi. The case must constitute a figure and a

product that the prosecutor must always acquire at the end of the preparatory

investigation to legitimately accuse the defendant and, therefore, also commit to

demonstrate in the intermediate stage to be in possession of elements of enough

conviction to go to the oral trial and get a conviction. The present study, due to its

methodological nature, responds to a legal dogmatic study.

 viii

INDICE Página

Dedicatoria………………………………………………………………….. iii
Palabras Claves……………………………………………………………… iv
Título del Trabajo…………………………………………………………… v
Resumen……………………………………………………………………… vi
Abstract………………………………………………………………………. vii
Indice…………………………………………………………………………. viii
CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN………………………………………… 09
1.1. Antecedentes y Fundamentación Científica…………………………… 10
1.1.1. Antecedentes…………………………………………………… 10
1.1.2. Fundamentación Científica…………………………………….. 22
1.2.-Justificación de la Investigación………………………………………. 56
1.3.- Problema………………………………………………………………. 58
1.4.- Definición Conceptual y Operacionalización de las variables….…….. 59
1.5.- Hipótesis……………………………………………………………….. 63
1.6.- Objetivos……………………………………………………………… 64
CAPÍTULO II : METODOLOGÍA……………..……………………….. 66
2.1. Paradigma epistemológico para interpretar el estado de la cuestión…… 67
2.2. Tipo de Investigación…………………………………………………… 67
2.3. Diseño de Investigación…………………………………………………. 68
2.4. Población y Muestra…………………………………………………….. 69
2.5. Métodos……………………..………………………………………….. 70
2.6. Técnicas e Instrumentos de Investigación…………………………………….. 72
CAPÍTULO III : RESULTADOS……………………………………………….. 74
CAPÍTULO IV: ANÁLISIS Y DISCUSIONES…………………………………. 82
CAPÍTULO V: CONCLUSIONES……………………………………………… 93
CAPITULO VI. RECOMENDACIONES……………………………………. 98
CAPITULO VII. AGRADECIMIENTO………………………………………. 100
CAPÍTULO VIII: REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS……………………… 102
CAPÍTULO VIII : ANEXOS……………………………………………… 114
 9

CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
 10

I. INTRODUCCIÓN.-

1.1. Antecedentes y Fundamentación del Problema.-

1.1.1. Antecedentes.-

En este tópico, referido a los antecedentes del presente trabajo de

investigación presentamos una síntesis de las investigaciones y trabajos
realizados, que guardan relación con nuestro tema de estudio, con el fin de dar a
conocer cómo ha sido abordado desde una perspectiva eminentemente dogmática
jurídica. Por lo que en el presente trabajo de investigación, se hizo una revisión
del estado de la investigación en torno al problema de investigación respecto a la
aplicación del principio de proporcionalidad y razonabilidad en la determinación
de la pena en el delito de violencia y resistencia a la autoridad policial, en los
Juzgados Penales Unipersonales de la provincia de Huaraz, periodo 2017 -
2018.

A nivel internacional.-

De la búsqueda en las bibliotecas virtuales de las universidades públicas y

privadas de los países latinoamericanos y de España, por medio del internet, se ha
encontrado las siguientes tesis o reportes de investigación que guardan relación
con las variables de estudio de nuestro trabajo de investigación.

a. (Rodriguez, 2017) , en la investigación sobre: “Atentado, Resistencia y Desobediencia”

 Resumen:
La denominación de atentado tiene múltiples significados en el campo jurídico-
penal, tales como la infracción delictiva que constituye un peligro para la
seguridad pública (atentado terrorista) o el ataque dirigido contra personas de
suprema importancia política o social, es decir, el atentado como acometimiento
contra la autoridad y sus agentes en general1. Pero no sólo en el campo de la
 11

jurisdicción penal encontramos la acepción “atentado”, sino también en el proceso

canónico, si bien en este sentido se limita al campo jurídico procesal y puede
entenderse como un acto prohibido en relación con la disponibilidad de la res
litigiosa, provocando un vicio litigioso, o un motivo de impugnación para
demostrar y defender el objeto litigioso.

El enfrentamiento entre los ciudadanos y los agentes del orden o funcionarios

públicos se producía históricamente a consecuencia de la arbitrariedad de éstos,
por lo que la protección de los mismos tiene repercusión desde el Ordenamiento
de Alcalá, el cual contiene penas contra los que maten o hieran a los alcaldes,
adelantados, merinos y jueces siendo tipificado por primera vez el atentado como
tal en el Código Penal de 1822.

Desde sus orígenes, el tipo de delito de atentado ha incriminado actitudes

violentas contra los agentes y funcionarios públicos, suscitando múltiples
interrogantes respecto del delito de desobediencia y del delito de resistencia.

Ello ha llevado a una variada y rica jurisprudencia sobre el tema, la cual

abordaremos en nuestro trabajo.

La doctrina, en origen, es unánime acerca del reconocimiento del principio de

autoridad como bien jurídico protegido, si bien desde la instauración de la
democracia ha ido evolucionando la concepción del bien jurídico protegido hasta
nuestros días, en que se estima la protección de la función pública, por lo que se
abordan la evolución y las discusiones doctrinales desarrolladas al respecto.
En el presente trabajo nos ocuparemos del análisis de los tipos penales
previstos en el Capítulo II, título XXII, de la LO 10/1995, de 23 de noviembre del
Código Penal, bajo la rúbrica “De los atentados contra la autoridad, sus agentes,
los funcionarios públicos y de la resistencia y desobediencia”, el cual ha sufrido
una importante reforma en sus preceptos con la reciente Ley Orgánica 1/20154.
No podemos obviar que se complementa con la Ley Orgánica 4/20155, la cual
 12

remite las antiguas faltas, las cuales han sido derogadas, remitiéndose esos hechos
a la vía administrativa. El tipo penal objeto de estudio se encarga de “castigar las
conductas de oposición al ejercicio de funciones públicas efectuadas por
funcionarios, autoridades o sus agentes”.

Así mismo se abordarán las cuestiones pragmáticas de mayor interés sobre el

tema, tales como los sujetos del delito, las circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, evolución jurisprudencial, concurso ideal, etc.

Nos interesa singularmente el examen de estos tipos delictivos desde el punto

de vista de la actuación profesional de los Funcionarios de los Cuerpos y Fuerzas
de Seguridad del Estado, pudiendo nacer estos tipos por la actuación de los
agentes en estos hechos, posicionándose por tanto como perjudicados en la causa.

Finalmente se introduce en un último capítulo el análisis de cuestiones

incidentales que con las que podemos encontrarnos en la práctica del día a día,
considerando de especial interés epígrafes como son el concurso ideal de delitos,
la falta de ofrecimiento de acciones al perjudicado o la actuación en la doble
condición de investigado/perjudicado, cuestiones que no encontramos resueltas en
los manuales y que producen problemas a la hora de solucionarlos.

 Conclusiones:

 Desde que comenzara la presente investigación, allá por el año 2013, en el

que ya teníamos conocimiento de un proyecto de reforma, hasta la aprobación
y entrada en vigor del mismo el 1 de julio de 2015 ha llovido mucho,
habiéndose vivido manifestaciones en contra de la LO 4/2015, de Seguridad
Ciudadana, la cual está directamente relacionada con la reforma penal operada
al haber tenido acogida en la misma los hechos que se han destipificado como
faltas, teniendo ahora una multas, económicamente muy superiores a las
previstas en el derogado artículo 634 del CP.
 13

 Igualmente considero que es perjudicial para el reo la tipificación como delito

leve de falta de consideración y respeto a la Autoridad del artículo 556.2 del
CP, por las graves consecuencias que tiene el delito a los efectos de registrar
los antecedentes penales, con lo que ello conlleva en el sentido de acceder a
convocatoria para plazas en la Administración o en el desarrollo profesional, si
solicitasen los antecedentes penales. Siempre y cuando no estuvieren
cancelados.

 A pesar de defenderse que las reformas son consecuencia del principio de

última ratio del Derecho penal, considero que tiene una finalidad recaudatoria y
perjudicial para el administrado que verá mermado el derecho a la defensa, ya
que en el procedimiento penal hay mayor garantía que, como es obvio en el
procedimiento administrativo. Si llegare el caso de tener que acceder a la
jurisdicción contencioso-administrativa hay que tener presente el riesgo de
costas, motivo por el cual muchos administrados desisten de seguir luchando.
Es más, se convierte a las autoridades administrativas en juez y parte,
independientemente del recurso a la jurisdicción contenciosa.

b. (Echevarria, 2002), en la investigación sobre: “ultractividad en la persecución

penal publica de las ofensas a la autoridad”

Las conductas de desacato a la autoridad en su modalidad de injurias fueron

expresamente despenalizadas como delitos de acción penal pública desde hace ya
tiempo. El antiguo delito de desacato del artículo 6 b de la Ley de Seguridad
Interior del Estado fue derogado el año 2001 mediante la llamada Ley de Prensa y
las figuras equivalentes contenidas en los artículos 263 y 264 del Código Penal y
417 del Código de Justicia Militar fueron abolidas el año 2005 a través de las
leyes 20.048 y 20.064.
 14

Pero como suele ocurrir, la fuerza de las instituciones no parece vivir en el

texto de las normas, sino más bien en el peso de su tradición histórica y, a juzgar
por los hechos, los efectos punitivos del desacato a la autoridad subsisten bajo
renovadas e ingeniosas fórmulas que ponen a prueba el derecho a defensa y
desafían garantías como la legalidad en materia penal.

Las visiones que entienden a la justicia penal como un límite al ejercicio del
poder estatal y aquéllas que, por el contrario, la conciben sólo como una eficaz
herramienta de defensa social vuelven a estrellarse de cara a las reacciones
permitidas por el derecho frente los atentados cometidos contra el honor de
autoridades y funcionarios públicos.

Si bien un ciudadano jurídicamente informado entiende que el desacato a la

autoridad, en su modalidad de injurias y calumnias, viene siendo derogado de
nuestra legislación interna desde comienzos de esta década, la ultractividad de
facto adquirida por ese tipo de delitos es la única explicación para entender la
buena salud de la que goza actualmente la persecución penal pública desplegada
en contra de quienes son sorprendidos en actuaciones deshonrosas y lesivas del
prestigio de ciertos funcionarios del Estado y cuando las detenciones,
formalizaciones y juzgamientos se han activado por este tipo de casos, las
resoluciones de los tribunales de justicia tampoco han aclarado con suficiente
vigor que en materia de protección penal del honor, nuestra democracia ya no
preserva privilegios especiales para ninguna autoridad y desde hace ya algún
tiempo el legislador prefirió estimular el control ciudadano sobre el modo como se
ejercen los cargos públicos, aun a riesgo de que esa actividad y sus expresiones
puedan aparecer ofensivas.

 Conclusión:

 Como se advierte, las afirmaciones de los viejos profesores de historia del

derecho no
 15

se equivocan cuando sostienen que la fuerza de las instituciones se preserva y

conserva en los códigos históricos antes que en aquellos redactados con papel y
tinta, de lo que esta ultractividad de facto advertida en materia de persecución
penal pública del desacato en su modalidad de injurias a la autoridad es una
demostración actual, que pone a prueba la eficacia del derecho a defensa y
desafía de modo flagrante la real vigencia de la reserva legal en materia penal.

c. (Támara, 2010), en la investigación sobre: “La aplicación del principio de

proporcionalidad por el Tribunal Constitucional chileno en el control
constitucional de leyes penales”.

En la doctrina y jurisprudencia comparada se ha mostrado la creciente

preocupación acerca de la restricción de derechos fundamentales en el marco de
un Estado Constitucional y Democrático de Derecho. Esto ha llevado a la creación
dogmática y posterior desarrollo jurisprudencial de un instrumento racionalizador
de los actos de todos los poderes del Estado –y especialmente del poder
legislativo- llamado principio de proporcionalidad.

Con el avance de los tiempos y la configuración de un nuevo modelo penal, en

el cual predominan los intereses patrimoniales, la imagen de los políticos frente a
la opinión pública y el desprecio por las personas que cometen delitos, tanto la
doctrina como la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales -especialmente
europeos- han descubierto la gran utilidad que presta la aplicación de este
principio en el control de los eventuales excesos que puede cometer la actividad
del Legislador Penal en desmedro de los derechos fundamentales.

En vista de aquello, el propósito general de esta investigación, es estudiar,

analizar, comprender y determinar si nuestro Tribunal Constitucional ha apreciado
esta realidad aplicando el principio de proporcionalidad en el control
constitucional de normas penales, siguiendo así las tendencias comparadas. Esto
resulta interesante si tenemos presente que la configuración de nuestro derecho
 16

penal, como un derecho cada vez más severo, es una realidad que compartimos
con gran parte de la legislación penal europea; como así también, compartimos la
existencia de un órgano que se preocupa de realizar el control constitucional de
dichas normas, de modo que éstas no sean contrarias a la Constitución ni afecten
en demasía los derechos fundamentales que en ella se reconocen.

Para ello, será imprescindible un estudio doctrinal acerca de este principio

desde una perspectiva amplia, es decir, como una herramienta de limitación a los
actos de los Poderes del Estado, lo que se concentrará en el primer capítulo de este
trabajo. Esto nos permitirá comprender de un mejor modo la aplicabilidad de la
proporcionalidad como un parámetro de control del legislador penal, análisis que
comprende el segundo capítulo de la presente investigación.

Finalmente, y sólo una vez realizado los estudios doctrinales ya descritos, nos
ocuparemos del estudio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno
en materia penal desde el año 1975, en el control preventivo de
constitucionalidad; y desde la reforma constitucional del año 2005, en el control
represivo de constitucionalidad.

Adicionalmente, y en observancia de la importancia de este principio no sólo

en materia penal, abordaremos sucintamente, y con un objetivo netamente
comparativo, la aplicación del principio de proporcionalidad en el control
represivo de constitucionalidad en otras materias diversas de la penal.

A nivel nacional.-

La búsqueda en las principales universidades nacionales y privadas del país, se

hizo a través de la plataforma virtual del portal de Cybertesis de la UNMSAM,
repositorio digital de tesis de la PUCP, repositorio digital de tesis de la Universidad
 17

San Martín, en el cual se ha podido encontrar los siguientes trabajos de

investigación:

a. (Juarez, 2017), en la Investigación sobre: “Análisis del delito de desobediencia

y resistencia a la autoridad en la legislación peruana”

 Resumen:

El delito de desobediencia y resistencia a la autoridad se encuentra previsto en

el artículo 368 del Código Penal, que sanciona la conducta del agente que no
cumple u obstruye la orden impartida por la autoridad en el ejercicio de sus
funciones. Estas figuras penales tienen como finalidad combatir las conductas
obstruccionistas de las personas frente a los actos ejecutivos de la administración
pública, que pone en marcha el aparato estatal para lograr el buen funcionamiento
de la administración pública y el bien común de las personas. Entre las figuras de
la desobediencia y resistencia existe una marcada diferencia. La primera de ellas
se produce cuando el agente no cumple a través de una conducta negativa una
orden emitida por la autoridad. En cambio, la modalidad de resistencia se suscita
cuando el sujeto activo con un accionar positivo se opone ante la ejecución de la
orden. Producto de la práctica diaria, en el presente trabajo se han escogido
algunas jurisprudencias y casos prácticos que se suscitan en el diario trajín de la
administración pública y la sociedad. Asimismo, estos delitos se invocan con
frecuencia en todas las instituciones y se denuncian ante el Ministerio Público; sin
embargo, en la vida práctica para su configuración se requieren ciertas
formalidades como que la orden legalmente impartida se encuentre establecida de
manera adecuada y que sea de pleno conocimiento del obligado.

 Conclusiones:

 El momento delictivo de la resistencia se demarca durante los actos ejecutivos

de la orden, pero no antes de su inicio ni mucho menos después de que la orden
 18

se hubiere cumplido. En nuestra opinión, los actos materiales de la resistencia

se dan en el mismo lugar y momento en que se pretende ejecutar la orden. Trae
consecuencias directas contra el funcionario que ejecuta la orden. En cambio,
“tratándose de los actos de desobediencia, el momento comisivo parte desde el
instante en que el destinatario toma conocimiento de su deber de acatamiento
hasta el vencimiento del plazo señalado para dar cumplimiento a lo ordenado,
incluidas las prórrogas del plazo debidamente ordenadas”.22 Por ende, se
configura el delito de desobediencia cuando el sujeto activo no cumple con la
orden en el tiempo exigido para ello.

En ese sentido, podríamos concluir que incurre en el delito de desobediencia a

la autoridad, quien cumple la orden impartida luego de vencido el plazo
otorgado. De igual modo, resistirse u oponerse a una orden que ya ha sido
ejecutada no constituye el delito de resistencia a la autoridad.
 Desobedecer o resistir no son palabras difíciles de conceptualizar, mucho
menos de entender; basta que el sujeto activo sea una persona de cualquier
nivel educacional para que lo sepa, ya que su definición obedece al común
conocimiento de cualquier persona. Esto es, no se requiere recurrir a
intrincadas fórmulas legales o discutibles interpretaciones para saber cuándo
estamos ante una desobediencia o frente a una resistencia.

Para que se externalice el supuesto de hecho contenido en el primer párrafo del

artículo 368° del CP, no basta con la sola verificación de la materialización de
los elementos objetivos del tipo en comento, sino que también se exige como
condición necesaria la concurrencia de la conciencia y voluntad en el ámbito
subjetivo del agente. Es decir, el delito bajo comentario, en sus dos
modalidades, sea resistencia o desobediencia, requiere de dolo, esto es, el
conocimiento por parte del agente infractor respecto del contenido de la orden
emitida por un funcionario público que dispone que realice o deje de realizar
un comportamiento determinado y la voluntad de realizar la desobediencia o la
resistencia a dicha orden, o sea, el agente, conociendo la orden, se resiste a la
 19

disposición funcionarial. Para que exista dolo, el agente tiene que haber
conocido plenamente la orden, con todos sus componentes (la obligación a
realizar, el plazo, que se encuentre plasmado de manera clara, expresa y
exigible).

 Es importante resaltar que la parte final del primer párrafo del artículo 368° del
CP prevé que en caso la desobediencia o resistencia se produzca con la
finalidad de impedir la propia detención del destinatario de la orden, dicha
conducta será atípica respecto del delito en comento. Es decir, el legislador
peruano, al legislar sobre el delito de desobediencia o resistencia a la autoridad,
consideró que no revisten mayor lesividad social aquellas conductas tendientes
a impedir la propia detención, lo cual, a decir de Alonso Raúl Peña Cabrera
Freyre, responde a un criterio de racionalidad, razonabilidad y ponderación en
la reacción punitiva, según el principio de mínima intervención, a fin de evitar
una doble amenaza sobre quien pende un mandato de detención, de ser privado
de su libertad personal: por un lado, la supuesta comisión de un hecho punible
y, por otro lado, por cometer el delito de desobediencia y resistencia a la
autoridad.26 Al respecto, la ejecutoria suprema se ha pronunciado de la
siguiente manera: “(…) en modo alguno puede constituir elemento probatorio
de la comisión del delito ni su responsabilidad, conforme erróneamente se
concluye en el considerando de la recurrida, pues la sustracción a la acción de
la justicia de cualquier inculpado representa un derecho natural a conservar su
propia libertad, que tiene sustento legal en el artículo 368 del Código Penal,
cuando prescribe que no comete delito de desobediencia o resistencia a la
autoridad aquel que evita su propia detención”. (R. N. N°2228-2003-Callao, de
fecha 7 de noviembre de 2003)

b. (Ticona, 2014) Publicado en revista virtual. Sostiene: “Vamos a presentar un

proyecto de ley para que se revise esa alegada desproporción de la pena, pero
nosotros (como jueces) hemos cumplido la Constitución y la ley. Si el delito es
 20

leve, pues será una pena menor, pero si es grave, por ejemplo, lesiones al
policía, sería una mayor pena.”

c. (Mosquera, 2016) “La incongruencia de algunas normas penales”. Publicado

en la Revista virtual La Ley. Sostiene: “Que las recientes sentencias por
violencia contra la autoridad en aplicación del proceso inmediato obligatorio
para casos de flagrancia resultan desproporcionales al compararlas con las
impuestas para otros delitos graves donde se afectan bienes jurídicos de mayor
trascendencia, tales como la vida y la salud.

Consideramos que las penas establecidas en el segundo párrafo del artículo

368 del Código Penal son desproporcionadas frente a las penas a imponerse por
la comisión de otros delitos donde se afectan bienes jurídicos de mayor
trascendencia. Así, por ejemplo, si un conductor infringiendo las normas de
tránsito causa lesiones a una persona, de no existir circunstancias agravantes ni
atenuantes o sólo existan éstas últimas, la pena se establecerá dentro del tercio
inferior de la pena establecida en el último párrafo del artículo 124 del Código
Penal, esto es, entre 4 años y 4 años 8 meses de pena privativa de libertad. Por
el contrario, si alguien abofetea a un efectivo policial, de no existir
circunstancias agravantes ni atenuantes o sólo existan éstas últimas, la pena se
establecerá dentro del tercio inferior de la pena establecida en el segundo
párrafo del artículo 368 del Código Penal, esto es, entre 8 años y 9 años 4
meses de pena privativa de libertad”.

d. (Palacios, 2016). “A cuanta pena la cachetada”. Blog virtual. Sostiene: “El

populismo penal, para responder una presión mediática, resulta siempre en
penas desproporcionadas al delito. La violencia y resistencia a la autoridad se
sanciona con pena mínima de 8 años y una máxima de 12 años. Eso, mientras
que hay modalidades de homicidio o violación con menos pena.
 21

Podían los jueces rebajar la pena aún más a Silvana Buscaglia? Yo creo que sí.
La ley les da un margen de discrecionalidad que no han querido usar. Cuatro
años de prisión suspendida, con limitación de derechos y reglas de conducta
hubiera sido suficiente. Ir a firmar todos los meses, perder el brevete, son
sanciones efectivas. Pero ¿6 años 8 meses en la cárcel?; disculpen, pero no
tiene sentido ni congruencia con el resto de normas del Código Penal.”

A nivel local. -

Luego de la búsqueda o revisión de las tesis para optar el grado de maestro en

la Escuela de Post Grado de la UNASAM, no se ha podido encontrar trabajos
similares; por lo que considero que el proyecto de investigación que presento es
original o por lo menos pretende serlo, más aún si se tiene en cuenta lo novedoso
de la regla de los tercios.

Adicionalmente, he buscado trabajos similares o iguales en las bibliotecas de

las escuelas de Post Grado de las Universidades Privadas: “ULADEH” y “San
Pedro”, “Cesar Vallejo”, “Alas Peruanas”; no encontrando mi propósito, por lo
que a nivel local es el primer trabajo a desarrollar y presentado en su oportunidad.

1.1.2. Fundamentación Científica.-

La realidad problemática que dio inicio a esta investigación, surge luego de

analizar las situaciones problemáticas que enfrenta la aplicación del principio de
proporcionalidad y razonabilidad en la determinación de la pena en el delito de
violencia y resistencia a la autoridad policial, en los juzgados penales
unipersonales de la provincia de Huaraz, periodo 2017 - 2018, como
discrepancias teóricas, discordancias normativas, carencias y limitaciones (Rojas,
2010).
 22

El problema se centra sobre el principio de proporcionalidad y razonabilidad

en la determinación de la pena en el delito de violencia y resistencia a la
autoridad policial, en los juzgados penales unipersonales de la provincia de
Huaraz, se encuentra previsto en el artículo 368 del Código Penal, que sanciona
la conducta del agente que no cumple u obstruye la orden impartida por la
autoridad en el ejercicio de sus funciones y se configura y materializa a través de
un desacato o rehusamiento por parte del sujeto activo, frente al mandato
impartido en forma expresa, directa y legítima por un funcionario público. En la
jurisprudencia se ha señalado que el delito en comentario “consiste en
desobedecer o resistir la orden impartida por un funcionario público en el
ejercicio de sus atribuciones; por lo tanto, para que se consuma dicha acción
típica basta el incumplimiento de la orden u omitir su realización, siempre y
cuando esta se encuentre dentro del marco de la ley”.

Su estructura típica contiene elementos que lo hacen fácilmente distinguible

frente a otras posiciones típicas relacionadas con actos contra la autoridad, y las
principales están contenidas en los verbos rectores “desobedecer” y “resistir”.
Estos comportamientos típicos pueden ser considerados como los medios que
utiliza el agente para lograr la finalidad preconcebida por aquel, de pretender que
la orden emanada de una autoridad quede sin ejecutarse, toda vez que producto
de la desobediencia o la resistencia la orden carece de la efectividad.

El delito de desobediencia y resistencia a la autoridad se encuentra previsto

en el artículo 368 del Código Penal, que sanciona la conducta del agente que no
cumple u obstruye la orden impartida por la autoridad en el ejercicio de sus
funciones. Estas figuras penales tienen como finalidad combatir las conductas
obstruccionistas de las personas frente a los actos ejecutivos de la
administración pública, que pone en marcha el aparato estatal para lograr el buen
funcionamiento de la administración pública y el bien común de las personas.
Entre las figuras de la desobediencia y resistencia existe una marcada diferencia.
 23

La primera de ellas se produce cuando el agente no cumple a través de una

conducta negativa una orden emitida por la autoridad.

En cambio, la modalidad de resistencia se suscita cuando el sujeto activo con

un accionar positivo se opone ante la ejecución de la orden. Producto de la
práctica diaria, en el presente trabajo se han escogido algunas jurisprudencias y
casos prácticos que se suscitan en el diario trajín de la administración pública y la
sociedad. Asimismo, estos delitos se invocan con frecuencia en todas las
instituciones y se denuncian ante el Ministerio Público; sin embargo, en la vida
práctica para su configuración se requieren ciertas formalidades, como que la
orden legalmente impartida se encuentre establecida de manera adecuada y que
sea de pleno conocimiento del obligado.

Es de conocimiento público que los integrantes de nuestra comunidad, en los

últimos años, no solo vienen desarrollando sus vidas en un ambiente de
inseguridad ciudadana sino también de inseguridad jurídica, el cual
mayormente es propiciado por la mala aplicación de la política criminal que
ejecutan los operadores de la argumentación jurídica: (i) la función legislativa;
(ii) la aplicación de las normas jurídicas, y; (iii) el conocimiento dogmático. No
obstante, a fin de delimitar el tema materia de opinión, vamos a enfocarnos en los
dos últimos puntos. (Ugaz, 2016)

Anotamos esto porque vemos, hoy en día, una incorrecta aplicación de las
normas jurídicas por parte de jueces, fiscales y abogados; incluso, nos atrevemos
a sostener que coexiste un estancamiento del conocimiento dogmático en muchos
de ellos.

Un ejemplo respecto de esta mala situación, tristemente, ha sido el caso de

Silvana Buscaglia Zapler (diciembre, 2015), suceso que la dejó mal parada como
persona por haber agredido a un policía, y al que se sumó el influjo de los medios
de comunicación (criminología mediática), para que al final de cuentas, reciba
 24

una gracia presidencial, vale decir, un indulto porque era «la primera vez que
comete un delito en donde el bien jurídico protegido es de mínima lesividad y la
pena que se le impuso es desproporcional en comparación con otros delitos que
vulneran bienes jurídicos de mayor valor, conllevando a penas menores».

Así también, otro ejemplo es el caso del empresario Víctor Chu Cerrato
(febrero, 2016), donde la Corte Superior de Justicia de Lima Sur lo sentenció a
cuatros años y cinco meses de prisión efectiva por haber agredido, verbalmente, a
un grupo de policías de la Comisaría de Punta Hermosa, lugar en el que se
encontraba en estado de ebriedad. Al respecto preguntamos: ¿cómo puede una
persona ebria realizar aquellos actos violentos y de resistencia que cuente con el
grado necesario de lesividad para configurar este tipo penal?, ¿los insultos
proferidos por personas en estado de ebriedad, pueden considerarse «amenazas»
que lesionan –gravemente– el bien jurídico protegido del delito en mención?

Así las cosas, es en este contexto que el Acuerdo Plenario (en adelante AP)
surge con la finalidad de poner orden en el «caos» de las distintas
interpretaciones que se hacían en torno a este delito.

Pues bien, manifestada la finalidad del AP conviene ahora analizar lo bueno,

lo rescatable y lo que aún falta por precisar en el AP. Desde un análisis
panorámico, podemos sostener que esta doctrina jurisprudencial direcciona su
desarrollo al otorgamiento de información sobre la correcta tipicidad del delito de
violencia y resistencia a la autoridad –policial– y, también, sobre la
determinación judicial de la pena para éste: es, en buena hora, un fin de carácter
emergente positivo, sin embargo, solamente ha quedado en una finalidad no
llegada a ser obtenida del todo, toda vez que no ha confeccionado una correcta
concordancia de la jurisprudencia final. Veámoslo:

Como primer punto, debemos precisar que hubiera sido interesante que el AP
sostenga correctamente cuál es el bien jurídico (en adelante BJ) de este tipo
 25

penal, mas no que de forma indirecta y errónea señale que este delito abarca
«únicamente aquellos actos que mediante amenazas o agresiones físicas rechazan
el ius imperium del Estado [3]»; esto es, pareciera que el AP apunta a que el
personal policial es el bien jurídico, lo cual es lamentable.

En el AP no se ha tenido en cuenta que hasta el momento no existe

uniformidad respecto al bien jurídico que tutela el delito mencionado (art. 366
CP). Apuntamos esto porque, como consecuencia de la influencia de la
criminalidad mediática, no se ha considerado como BJ a la disposición que tiene
el Estado (v.gr. el empleo de recursos materiales o humanos) para llegar a un
determinado fin.

Vale decir, es penoso que se considere como BJ a la autoridad estatal, en sí

misma (el recurso humano que utiliza el Estado para lograr un fin en específico:
funcionario público) y no a las funciones del recurso humano que dispone el
Estado (la actividad del funcionario público). De tal modo que, a fin de
direccionar de forma correcta esta opinión, dejamos en claro que el BJ tutelado
debe ser este último y no como se infiere del AP.

Bases Teóricas.-

Las bases teóricas denominado revisión de la literatura científica (Creswell,

2005; Merten, 2005 citado por Hernández Sampieri, Fernandez Collado, &
Baptista, 2010)), posee la dinámica de ser proceso y producto. Un proceso de
inmersión en el conocimiento existente y viable vinculado con el planteamiento
del problema; y un producto al ser condicionado sine quanom del reporte de
investigación (Yedigis y Winbach, 2005, citado por Hernández Sampieri,
Fernandez Collado, & Baptista, 2010).
La propuesta para la elaboración del marco teórico en el presente estudio,
responde al método por índices. La experticia en la elaboración del marco teórico
facilita la adaptabilidad en los contenidos propuestos. Así, asumir el proceso
 26

inductivo – deductivo es un algoritmo que favorece la creación, recreación y

producto final en la investigación. Desde la perspectiva de la metodología de la
investigación jurídica, debe entenderse el marco teórico, a todas aquellas teorías
explicativas o sistemas de ideas del que se vale el investigador para realizar su
tarea. Estas teorías se clasifican en principios, leyes, definiciones. Por otro lado
están vinculadas entre sí a través de conexiones de tipo lógico formal. Porque el
Derecho está firmemente enraizado en la lógica. Las teorías fueron contrastadas
con los hechos, sino también con otras teorías.

El marco teórico de la presente investigación, estuvo constituido por la teoría

que con la que se dispuso sobre el tema del mandato de prisión preventiva y los
delitos contra la administración pública – peculado -; respecto al nivel del marco
teórico se tomó en cuenta la calidad y su actualidad; y empíricamente
demostramos los referentes del marco teórico la automatización de las citas y la
referencia bibliográfica de acuerdo al estilo de redacción científica APA.

El garantismo penal.-

¿Qué es el Garantismo? – Sostiene (Ferrajoli L. , 2004), que el garantismo

nació en el derecho como una respuesta frente a la gran divergencia existente
entre lo que establecen las constituciones y demás normas superiores de los
ordenamientos jurídicos. que consagran derechos y garantías ideales para los
ciudadanos, y lo que acontece en la realidad, en donde tales derechos y
garantías muchas veces no se cumplen. (Rafecas, 2000)

El esquema garantista presenta numerosas aporías lógicas y teóricas que hacen

del mismo un modelo ideal, en gran parte ideológico que en varias ocasiones ha
provocado, que se pretenda su descalificación científica y política, por parte de
algunas culturas jurídicas.
 27

El garantismo constituye una completa filosofía del derecho que incluye tesis
metodológicas, conceptuales y axiológicas defendidas o sugeridas en otras
filosofías del derecho, si bien su presentación por parte de L. FERRAJOLI, ofrece
novedades importantes respecto de ellas. Pero como teoría de la justicia, propone
un ambicioso modelo que se encuentra llamado a culminar el proceso liberador de
la Ilustración y de la Revolución de 1789, que obliga al legislador, al juez y al
jurista. (Ferrajoli L. , 2004)

Como teoría jurídica es una teoría empírica y al mismo tiempo normativa sobre
él deber ser del derecho penal desde el punto de vista jurídico interno de los
principios de justicia incorporados en nuestros ordenamientos y particularmente
en nuestras constituciones.

Como paradigma de la filosofía jurídica y de la teoría del derecho, alcanza a

todo el ámbito de la persona. Todos los derechos fundamentales pueden ser
concebidos como leyes del más débil: Como técnica de tutela de los bienes
primarios de todos, sólo en presencia de las cuales se justifica ese artificio que es
el derecho positivo. Por "garantismo" se entenderá pues, un modelo de derecho
fundado sobre la rígida subordinación a la ley de todos los poderes y sobre los
vínculos impuestos a estos para garantía de los derechos consagrados en las
constituciones (Ferrajoli L. , 2004).

Se trata de un modelo ideal al que la realidad se puede acercar más o menos,

pues como modelo representa una meta que permanece tal, aunque no se la
alcance o no
pueda nunca ser del todo alcanzado.

Desde el punto de vista de la teoría general del derecho, su autor L. Ferrajoli,

pertenece a la familia de los positivistas en la tradición de Kelsen y Hart. Pero es
un positivismo particular, atento a diferenciar la validez formal (vigencia de las
normas) y su validez sustancial, es un positivismo bien consciente de que,
 28

sancionadas las constituciones modernas, se ha producido la constitucionalidad de

los derechos naturales, que ha perdido gran parte de su significado el tradicional
conflicto entre derecho positivo y derecho natural, entre positivismo jurídico e
iusnaturalismo, o sea la divergencia entre lo que el derecho es y lo que el derecho
debe ser, que tradicionalmente se ha expresado en el contraste entre la ley positiva
y la ley natural para transformarse entre lo que el derecho es y lo que debe ser en
el interior de un mismo ordenamiento, lo que Ferrajoli denomina como
efectividad y normatividad. Por lo que podríamos decir que es un positivismo
jurídico, corregido y menos intransigente pero más consecuente en el modo de
proceder en la argumentación.

Si bien es cierto que, se habla de garantismo en otras ramas del derecho, es en

el ámbito derecho penal donde él se ha desarrollado como teoría y como práctica
jurídica, en contraposición a las legislaciones totalitarias del S. XX y a las
numerosas leyes de excepción; a la vez que expresa la exigencia propia de la
Ilustración, de la minimización de ese terrible poder, que es el poder punitivo,
mediante el estricto sometimiento a la ley del poder judicial penal y el
sometimiento a las normas constitucionales del poder legislativo penal. (Ferrajoli
L. , 1995)

La nota común del garantismo, tanto en el derecho penal como el procesal, es

el respeto por las garantías fundamentales del ciudadano, así como la necesaria
racionalidad de la intervención penal.
Para el otrora profesor de Camerino y de Roma III, diez son los axiomas de un
sistema penal de estricta legalidad, fueron elaborados sobre todo por el
pensamiento iusnaturalista de los Siglos XVII y XVIII, que los concibió como
principios políticos, morales o naturales de limitación del poder punitivo.

Si decimos —en palabras de Ibáñez (l999)— que el derecho ha abandonado su

papel de racionalizador (crítico de la legalidad unidimensional del Estado
legislativo ¿el Derecho, derivando entonces de la nueva realidad normativa que
 29

brinda el modelo garantista de la democracia constitucional? la obligación para el

legislador de disponer los medios necesarios para procurar la satisfacción de las
expectativas generadas por éste. Parece indiscutible que el objeto de abordaje del
Derecho Penal. Tal como lo sostiene entre nosotros Binder (l997), debe
comprender no sólo el estudio de la norma penal indudable eje central del sistema
desde nuestro campo de conocimientos sino también cómo se la fundamenta
(valores jurídicos) y cómo es su funcionamiento real (las prácticas operativas
estatales). Para lograr de ese modo una visión abarcadora que nos permita ejercer
una suerte de falsación de dichas normas a la luz del contenido de los principios y
derechos fundamentales que en materia penal están consagrados en nuestra
Constitución. En un país donde los gobernantes y las usinas de poder logren
imponer la idea de que al Derecho Penal sólo le incumbe el estudio de la norma
penal, esto es que se insista con reducir su ámbito de análisis al paradigma
acrítico-formalista. Esto se verá acompañado por síntomas casi inevitables tales
como:

a) Escasa participación ciudadana en los asuntos penales, porque estos se

suponen sólo regidos por normas jurídicas, inaccesibles e incomprensibles
para el hombre común, y sólo reformables por mecanismos contenidos
también en normas de modo tal que, en definitiva, el cómo se apliquen esas
normas no es asunto de la comunidad, que se debe limitar a obedecer.

b) Consideración de la política criminal del Estado lejos de la importantísima

misión que le corresponde en un sistema garantista, dedicada más que nada a
administrar formalmente las cárceles: “política criminal" se la subviene por
“política del criminal" o cómo se trata al criminal desde el Estado.

c) Tribunales de justicia penal dedicados a la aplicación de la norma de un modo

automático, ciegos frente a la realidad social imperante y sin reaccionar frente
al hecho palmario de que las personas seleccionadas que son llevadas a juicio
son, en la gran mayoría de los casos, del mismo estrato social: pobres,
 30

desempleados. marginados, enfermos mentales, analfabetos, inmigrantes

ilegales; que juzgan siempre los mismos delitos (la denominada “pequeña
criminalidad urbana"), pese a que el catálogo de ilicitudes es amplísimo y que
las afectaciones más graves a los bienes jurídicos valiosos en nuestra
comunidad difícilmente llegan a ser juzgadas.

d) Cárceles y otros lugares de detención convertidos en muchos casos en sitios

que niegan toda dignidad humana. Pero claro, el momento de la reafirmación
de la derecha frente al acto antijurídico ya tuvo lugar con el acto
comunicativo constituido por la sentencia (o con el auto de procesamiento en
el caso de la prisión preventiva), y entonces no es cuestión del Derecho Penal
preocuparse mayormente acerca de cómo se ejecuta la pena en la realidad,
sólo importará... ¡que se cumpla la sentencia (o la prisión preventiva)
(Ferrajoli L. , 1995)

El Derecho Penal Peruano Constitucionalizado. -

La Constitución Política tiene determinadas disposiciones que, tanto directa

como indirectamente, conforman el sistema punitivo. Pues bien, los principios
generales –como postulados político–jurídicos y político– criminales–, servirán
para coadyuvar a entender e interpretar dichas disposiciones constitucionales; toda
vez que una lectura atomística y fraccionada de los preceptos constitucionales solo
puede servir a la tendencia siempre presenta neutralizar la carga innovadora que
representa la Constitución y, por tanto, a traicionar el espíritu constitucional.
(Gómez De La Torre & Arroyo, 2016)

Finalmente, podemos señalar que el profesor Arroyo Zapatero entiende los

principios generales de la Constitución y determinados preceptos de la misma
configuran un Derecho Penal Constitucional (Gómez De La Torre & Arroyo,
2016).
 31

Estos son preceptos sobre mandatos, prohibiciones y regulaciones que inciden

directamente sobre el sistema penal; disposiciones que reconocen Derechos
Fundamentales y que, por tanto, limitan y fundamentan el Ius Puniendi;
disposiciones constitucionales que de modo expreso regulan conceptos e
instituciones propias del sistema penal; y, finalmente, y a criterio de Arroyo
Zapatero, también debemos considerar al principio de interpretación conforme a la
Constitución de todo el ordenamiento penal vigente (Gómez De La Torre &
Arroyo, 2016), que a su vez es expresión del principio de Fuerza Normativa de la
Constitución y de su entendimiento como norma jurídica – política vinculante in
toto y que conlleva al criterio de interpretación del Derecho Penal conforme con la
Constitución.

En primer lugar, conlleva a establecer que la Constitución en general y los

Derechos Fundamentales en particular, constituyen el fundamento normativo de
criminalización de conductas socialmente dañosas (fundamentan el ejercicio del
Ius Puniendi Estatal); sin embargo, y aunque parezca contradictorio, también
constituyen un límite al ejercicio arbitrario del Ius Puniendi. Aquí, como ya debe
haber sido observado, reviste especial importancia la aplicación de los principios
de intervención mínima, razonabilidad y proporcionalidad. En segundo lugar,
el paradigma del Neoconstitucionalismo 25, conllevará que este modelo de
Derecho Penal. Constitucional limite lo estrictamente necesario un derecho
fundamental.

Esto podemos explicarlo de la siguiente manera. Los Derechos Fundamentales

constituirán límites materiales al ejercicio del Ius Puniendi, pero no en tanto
al procedimiento de elaboración de una ley penal, sino en cuanto a su contenido
mismo.

Así también, conllevará a la siguiente exigencia: “el ámbito de lo prohibido por

la ley penal debe tener por objeto la protección del contenido constitucionalmente
protegido de un Derecho Fundamental”. Finalmente, también ha de conllevar a
 32

limitar la aplicación de una ley penal, aunque resulte formal y materialmente

constitucional (en abstracto), si en la aplicación de un caso en concreto conlleve a
impedir el ejercicio libre y legítimo de un Derecho Fundamental. En tercer lugar,
conlleva a entender que no es tarea primaria del Derecho penal la de dar acogida a
los intereses, valores, principios y derechos constitucionales, asumiendo la ingente
tarea de asegurar su vigencia.

Comparte tal cometido con todo el ordenamiento jurídico, en el cual se integra

como limitado sector (Terradillos, 2010) . En cuarto lugar, este nuevo modelo de
sistema penal exige que la tutela de los derechos y libertades fundamentales
despliegue también su eficacia respecto al sujeto infractor, cuya dignidad personal
no puede desconocer el Estado democrático. Prevención y garantías son, así, dos
referencias ineludibles para los poderes públicos, tanto Legislativo como Judicial.
Lo que comporta la aplicación del Derecho positivo ha de responder a los nuevos
criterios político–criminales en que se inspira todo el sistema. A modo de
ejemplo, podemos señalar que esta nueva forma de entender al Derecho Penal,
conllevaría a afirmar que solo los bienes jurídicos de relevancia constitucional
serían merecedores de protección penal. Esto implica, claro está, seguir una teoría
constitucional del bien jurídico (Abanto, 2006).

Las teorías constitucionalistas del bien jurídico procuran formular criterios

capaces de imponerse de modo necesario al legislador penal al momento de
definir la conducta penalmente prohibida. Así, se postula que el concepto de bien
jurídico debe ser deducido en la Constitución, operándose una especie de
normativización de directivas político– criminales. Pueden ser agrupadas en
teorías de carácter general y de fundamento constitucional estricto (Regis, 2010) ,
según la referencia y fundamentación en el texto constitucional sea en modo
genérico, amplio, con remisiones a la forma de Estado Constitucional establecida
o a los principios de la Constitución Política; o, en el otro caso, cuando la
fundamentación en el texto constitucional se oriente en forma estricta, sobre la
base de prescripciones constitucionales específicas explícitas o implícitas. Así en
 33

las tesis “constitucionalistas” puede hablarse de un consenso cuando se trata de

vincular el concepto de “bien jurídico” y su contenido con la Constitución.

En tal medida se ha entendido que el Derecho penal equivaldría a un “Derecho

constitucional aplicado” y que, por ello, el penalista debe tratar de concretar el
ordenamiento objetivo de valores de la Constitución en las estructuras político
criminal y dogmático del Derecho penal. (Abanto, 2006)

En este sentido vemos que, al menos desde la perspectiva del máximo

intérprete de la Constitución, la teoría constitucional del bien se encuentra
plenamente aceptada por la praxis jurisprudencia. Por otro lado, el proceso de
constitucionalización del ordenamiento jurídico penal también conlleva a
brindarle mayor importancia al Principio de Proporcionalidad, específicamente
por su carácter de principio constitucional y penal, y su vinculación con los
principios de intervención mínima y exclusiva protección de bienes jurídicos.

El denominado Principio de Proporcionalidad, expresamente reconocido por

el artículo 200º numeral 6) de la Constitución Política, es de aplicación para
evaluar la constitucionalidad en la intervención de derechos fundamentales por el
Legislador en aras de la satisfacción de otro derecho fundamental, valor
constitucional o bien jurídico constitucional. En clave de Derecho Penal: El
principio de proporcionalidad coadyuvará a establecer cuando un bien jurídico es
merecedor de protección penal a través de la configuración de un delito (en el
plano de la tipificación de una conducta) por parte del legislador penal y cuando
esta tipificación no limita más allá de lo estrictamente necesario un derecho
fundamental (generalmente, el Derecho a la Libertad Ambulatoria). El Principio
de Proporcionalidad se conforma a su vez de tres subprincipios: Idoneidad,
Necesidad y Proporcionalidad en Sentido Estricto o Ponderación. El primer
subprincipio implica un doble análisis: En primer lugar, buscar un fin de
relevancia constitucional; y, es aquí donde cobra un rol protagónico el principio
de exclusiva protección de bienes jurídicos. En segundo lugar, se ha de analizar si
 34

la configuración de la conducta prohibida es adecuada para la protección del bien

jurídico de relevancia constitucional que se pretende tutelar. El segundo
subprincipio implica un análisis hipotético sobre la existencia posible de otros
medios alternativos igualmente idóneos, pero que limiten en menor medida el
derecho fundamental. Aquí el rol protagónico es el del principio de
Fragmentariedad del Derecho Penal. El tercero y último subprincipio implica el
análisis de ponderación en el sentido que el grado de satisfacción del bien jurídico
protegido con la conducta prohibición debe ser mayor al grado de no satisfacción
del derecho fundamental limitado (libertad ambulatoria). - STC Nº 00017-2011-
PI/TC, Caso Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el Fiscal de la
Nación contra algunas disposiciones de la Ley Nº 29703, FFJJ.14–21.- El proceso
de constitucionalización del ordenamiento jurídico penal también ha de conllevar
a fundamentar los fines de la pena a partir de los postulados constitucionales- STC
N° 0019-2005-PI/TC, Caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más
del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República contra la
Ley N.º 28568, cuyo Artículo Único modifica el artículo 47º del Código Penal,
FFJJ. 30–42- Por último, siguiendo una tendencia constitucionalista de la
conducta penalmente prohibida, quien niegue toda posibilidad de deducir normas
de comportamientos o deberes de establecimiento de normas de comportamiento a
partir de las normas de derechos fundamentales, se cierra a la discusión sobre la
fundamentación judicialmente operativa del ius puniendi en los derechos
fundamentales (Bascuñan, 2007)

Aspectos Generales respecto al delito de violencia contra la autoridad.-

Una sociedad necesita de respuestas judiciales rápidas y efectivas en el ámbito

penal importa hoy en día un deber inexcusable del sistema punitivo en su
conjunto, merced al contexto de inseguridad ciudadana que padece nuestro país.

Robos, secuestros, asesinatos, extorsiones, sicariato, etc. son una constante en

todo el territorio nacional, pues su reiterada y permanente comisión enrostran los
 35

titulares de todos los medios de comunicación social, generando angustia, temor y

zozobra en el colectivo social. Esta situación es aprovechada por los actores
políticos para ofrecer todo un abanico de propuestas de política criminal,
tendencialmente represivas, procurando ensanchar y magnificar los marcos
penales a extremos punitivos gravísimos. Proyección legislativa que se remonta a
un poco más de dos décadas, época en la que no se tuvo mejor idea que plantear la
sobre criminalización de las conductas delictivas de mayor incidencia criminal,
teniendo como umbral la pena de cadena perpetua (Peña, 2016). A partir de dicha
orientación reformista se fueron sentando las bases de una abierta incongruencia
penológica, tomando en consideración los principios de proporcionalidad,
culpabilidad, lesividad y jerarquía del bien jurídico; no en vano los delitos
preterintencionales pasaron a engrosar la lista de aquellos injustos penales objeto
de una mayor represión (igual a pena de muerte), al resultado sobreviniente: la
muerte o lesión grave el sujeto pasivo.

Los delitos contra la vida, como el asesinato y el parricidio reciben una menor
pena que los delitos preterintencionales – delito preterintencional como aquel que
resulta más grave que el propósito del autor, es decir, que el autor del delito
obtiene un resultado que no se esperaba y que sobrepasa a lo que el busco o tenía
como fin a cuando cometió el delito - devaluando el bien jurídico más importante
según el listado de valores consagrados constitucionalmente, situación que fue
desencadenado una notable asimetría punitiva conforme se fueron incluyendo
toda una variedad de tipos agravados en el núcleo de los delitos convencionales,
haciendo merma en el mandato de “determinación”. Un excesivo estilo casuístico
que genera zonas imprecisas de delimitación típica, como el caso de extorción y el
secuestro (Peña Cabrera, 2016) o el peculado por extensión y la apropiación ilícita
agravada.

Lo sucedido en el caso de robo agravado con muerte subsecuente y su

distinción con el asesinato para facilitar otro delito fue un claro ejemplo de
 36

infortunio que estaba propiciando, pues algunos operadores jurídicos, cegados por
el populismo punitivo, no dudaron en optar por el delito que otorga una mayor
represión, sin interesar la adecuada subsunción típica. Problemática que incidió en
la emisión del Acuerdo Plenario N° 3-2008/CJ-116, a fin de fijar líneas
interpretativas que permitan a los operadores jurídicos definir una subsunción
típica conforme al principio de legalidad y a los principios limitadores del ius
puniendi estatal.

La realidad criminológica en nuestro país – Perú- se agudiza en el tiempo, la

cual cobra cada vez más víctimas, hacen que las reformas punitivas se focalicen
en el plano estricto de la sanción, mediante la exacerbación de los marcos penales
de los tipos legales. Incremento de penalidad que desgaja los principios rectores
del derecho penal, en su aspecto medular dando pie a valoraciones que se alejan
del acto (aspecto de desvalor) por apreciación es caracterológicas, con el objetivo
de apaciguar el clamor ciudadano por mayor represión. Esta situación se
dramatiza al público cuando los actos que caracterizan este estado de inseguridad
ciudadana son difundidos por las cámaras de los medios de comunicación social,
lo cual genera el rechazo mayoritario del ciudadano ante actos que comprometen
los valores propios de una sociedad democrática de derecho, esto es, cuando se
impide u obstaculiza el normal desarrollo de la función policial. No es algo
novedoso que cuando se ejecutan lanzamientos en ciertos inmuebles los invasores
lancen piedras y palos a los agentes del orden, a fin de evitar el inminente
desalojo; así también cuando se entorpece el correcto funcionamiento de los
servicios públicos como el de transporte, colocando barricadas, piedras y otros
objetos en las carreteras a fin de impedir el tránsito de los vehículos automotores.
El legítimo derecho de protestar contra ciertas medidas públicas o la emisión de
una determinada ley no otorga derecho alguno a afectar derechos fundamentales
de terceros (abuso de un derecho). Lo visto en La Parada años atrás fue una
muestra de cómo algunos individuos muestran un total desacato a la Ley, al orden
representado por los efectivos policiales; la violencia que se expresa en dicha
 37

rebelde actitud llega a límites insospechados, al provocar lesiones de magnitud a

los custodios del orden.

El vandalismo de no pocos peruanos es el manifiesto de un irrespeto flagrante a

las normas que rigen a una sociedad mínimamente civilizada. A ello se suma la
poca confiabilidad de la ciudadanía hacia la Policía, en vista de la corrupción que
azota dicha institución así como la poca efectividad en su lucha contra el crimen.

Llevada dicha descripción a un examen estrictamente técnico, tenemos que

tales hechos se subsumen en el artículo 365 del Código Penal (En adelante CP.),
violencia contra autoridad pública, con la agravante contenida en el inc. 3 del art.
367 (in fine) de las segunda tabulación de dicho injusto penal; cuando la violencia
o amenaza recae sobre un miembro de la Policía Nacional. Incriminación del tipo
legal agravado que cuenta con un marco penal oscilante entre los ocho a doce
años de pena privativa de la libertad; sanción de excesiva drasticidad
considerando el desvalor del injusto confrontando con el delito como el homicidio
simple que tiene una pena no menor de seis ni mayor de veinte años o con el
homicidio culposo, cuya máxima pena puede llegar a los ocho años de privación
de la libertad, cuando el agente conduce el vehículo con influencia de ciertas dosis
de alcohol o sustancia psicotrópica. Entonces no se puede comparar la muerte
culposa o dolosa de una persona con la perturbación de la actuación policial, aun
cuando el sujeto pasivo es objeto de violencia o amenaza por parte del sujeto
activo. Se advierte una desproporción mayúscula entre una y otra respuesta penal,
lo cual resta seriedad a los dictados político criminales del legislador y del Poder
Ejecutivo, máxime si la gravedad de la sanción debe ir en estricta proporción con
la relevancia del bien jurídico tutelado, por lo que la vida y la salud constituyen
intereses jurídicos de mayor jerarquía que el normal funcionamiento de la
administración pública (cumplimiento estricto de la ley)
 38

Si es que la violencia que recae sobre un efectivo policial, como se ha visto un

efectivo policial, como se ha visto en algunos casos de asonada social, se orienta a
la lesión de los bienes jurídicos vitales del custodio del orden, la tipificación
correcta son los delitos de homicidio y lesiones, conforme corresponda. Este
criterio de medición tiene vinculación directa con el principio de lesividad, la
armonía que debe subyacer entre la intensidad de la reacción punitiva con el
contendido material del injusto típico, algo que en definitiva no ha sido respetado
por el legislador (y el Poder Ejecutivo) en las últimas reformas de la ley penal.
Sobre esto la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 1-
2016/CJ-116.

Aspectos dogmáticos del delito de violencia contra la autoridad pública.-

Las leyes simbolizan las formas en cómo una sociedad se regenta en todos los
ámbitos de la vida social, prescripciones que emanan de los poderes del Estado,
cuya validez se somete a los procesos formativos que el sistema democrático de
derecho define al respecto.

El ordenamiento jurídico importa una construcción legal de alto grado de

abstracción, por lo cual su real concreción se manifiesta cuando los sujetos
públicos competentes lo aplican en la vida cotidiana de los ciudadanos.

El Estado constitucional de derecho, por tanto, supone por un lado la sujeción

estricta de la Ley, por parte de los funcionarios o servidores públicos repartidos en
todos los estamentos de la administración pública y, por otro, el acatamiento de
los ciudadanos a los dictados de la Ley., por mor a la realización de un acto
público por parte de la autoridad competente. No existe derecho a la “anarquía” de
impedir de propia mano que un funcionario ejecute un acto propio del cargo que
desempeña, de manera que si un ciudadano no está conforme con cierta decisión
publica, ha de hacer uso de los mecanismos e instrumentos legales que la
 39

constitución y la Ley lo confiere. Sin embargo, tampoco existe derecho a la

arbitrariedad y al abuso público, si un funcionario o servidor público pretende
acometer un acto en franca lesión a un derecho fundamental de la persona, existe
pues el derecho de resistencia, lícito como la forma legítima de evitar una
afectación al contenido esencial de los bienes jurídicos fundamentales de los
ciudadanos; tampoco configuraría el delito el empleo de fuerza dirigida a resistor
o evitar un acto de abuso funcional por parte de la autoridad pública (Boumpadre,
2014).

La coacción ejercida contra el funcionario debe recaer sobre un campo de

absoluta ilegitimidad. Esto quiere decir que si ejerce violencia contra él para
impedir que agote una arbitrariedad o una injusticia, el autor no estará cometiendo
delito alguno, porque, en este caso, la violencia desempeña el papel de medio
defensivo de sus propios derechos. (Ferreira, 1995)

Aspecto importante a saber es la simultaneidad que debe subyacer entre el acto

de violencia (fuerza) que despliega el autor y el acto funcional de la autoridad, por
lo que una vez ejecutada la actuación pública ya no es posible de estar ante esta
figura del injusto penal, sin defecto de advertirse una tipificación penal común
(lesiones, coacciones, etc.) ; ejemplo,. El presunto delincuente ha sido ya
reducido por los agentes policiales y llevado a la comisaría, la violencia que ejerza
el pariente del detenido sobre sus custodios en la comisaría o dependencia
policial, no puede ser subsumido en los alcances normativos del art. 365 – 367 del
Código Penal. En la jurisprudencia comparada se adopta esta postura, al acotarse
que:

Para que exista atentado a la autoridad es menester que el acto funcional aún no
haya comenzado; en la residencia, que aquel haya sido iniciado. La
contemporaneidad entre la violencia y el acto del funcionario es, pues, el rasgo
 40

más firme que distingue la resistencia del atentado, que se caracteriza, a su vez,
por la prioridad de la violencia respecto del acto.

Constituyen actos que atentan contra el ejercicio de la actuación pública

perturbándose su naturaleza ejecutiva, cuando el agente – mediante violencia o
amenaza – impide a una autoridad el ejercicio de sus funciones, les obliga a
practicar un determinado acto de sus funciones, le obligan a practicar un
determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estas.
Comportan, por tanto, actos coactivos, que recaen sobre la persona del funcionario
o servidor público.

En conclusión, entonces no e protege aquí ni la función ni el cargo, sino la

persona del funcionario. Pero más que su integridad o su vida, lo que se protege es
su capacidad o facultad de autodeterminación, que podría verse constreñida o
limitada por el obrar (ilícito) del agente delictual (Molina, 2003).

La protección penal acordada por este tipo penal se asienta en la necesidad de

proteger el normal y buen desarrollo de las funciones que detentan las autoridades
y sus agentes para asegurar su completa y eficaz ejecución.

Lo previsto en el artículo 365 del CP tiene por finalidad proteger punitivamente

el normal desarrollo de las actuaciones públicas, sancionando con penal toda
actuación ciudadana tendiente a obstaculizar o impedirla, siempre que de por
medio exista violencia o amenaza; de no ser así, se carece de suficiente desvalor
que legítima la intervención del derecho penal en un orden democrático de
derecho.

En lo que respecta a la “violencia” entendida como el despliegue de una fuerza

física, ha de orientarse a coartar los mecanismos de defensa del funcionario o
 41

servidor público, en el sentido de imposibilitar la concreción de la voluntad de la

Administración, que es sustituida por la voluntad del particular.

No es indispensable dice Creus (1996) que la violencia implique un despliegue

muscular del agente; también lo es la provocada con procedimientos que no
requieran la conjunción temporal de la actividad física del autor con el agravio
corporal al funcionario (ejemplo: la realizada por medio de aparatos mecánicos
predispuestos para impedir su actividad)

La violencia en derecho penal puede ser clasificada de la siguiente manera:

como violencia personal, cuando recae directamente sobre las personas; como
violencia real, cuando se ejerce sobre las cosas; y, como violencia impropia, en la
cual no existe propiamente el ejercicio o aplicación de la fuerza , sino la
utilización de otros medios a través de los cuales, finalmente, se logra doblegar la
voluntad del individuo, como por ejemplo, cuando se le administra algún
narcótico , con la cual se priva de sus sentidos a la víctima. Así también, cuando
se atenta con fuerza sobre las cosas del ofendido, lanzar una piedra sobre el
vehículo que lo traslada u otra de semejante intensidad. La noción de violencia
también abarca la fuerza física sobre las cosas, cuando esta es usada como medio
para dificultar o imposibilitar el sujeto público el ejercicio de sus funciones.
(Reategui, 2015)

La violencia en cuanto fuerza muscular que dirige el autor sobre el cuerpo del
sujeto pasivo de la acción, sin necesidad de que exteriorice resultado lesivo
alguno.

Evolución histórica del Principio de Proporcionalidad.-

(Platon, 1987), al respecto señaló: Qué es lo que piensas cuando dices que es
preciso no hacer diferencia entre un: ¿Qué es lo que piensas cuando dices que es
preciso no hacer diferencia entre un robo grande y un robo pequeño, ni fijar tampoco
 42

la atención en si ha sido cometido en un templo o en otro lugar sagrado, ni en

ninguna de las demás circunstancias que alteran la condición del robo? Me parece
que el legislador debe dictar penas diferentes según la diversidad de las condiciones
del robo.

En el continente europeo, se realizó puntuales alusiones al principio de

proporcionalidad en la Carta Magna de 1215, en cuyos apartados XX y XXI, se
estableció la necesaria proporción entre la pena y la transgresión.

Sin embargo, el principio de proporcionalidad se reafirmó, en el Derecho Público

Europeo, en la época de la ilustración, en el ámbito del pensamiento contractualista
iusnaturalista, que concebía al hombre como un ser dotado de libertad, atributo que le
pertenecía desde antes de la conformación de las asociaciones políticas. En el estado
de naturaleza, sostuvo (Locke, 1994), que el hombre es: Señor absoluto de su propia
persona”, sin embargo, en este estado de absoluta libertad está expuesto a toda clase
de peligros, provocados por el ejercicio ilimitado de dicha libertad. A fin de superar
tal circunstancia, los individuos se ven compelidos a asociarse, sobre la base de un
pacto civil, mediante el cual restringen su libertad, a cambio de que su vida, sus
bienes, y su propia libertad, sean protegidos por el Estado frente a todo tipo de
amenazas.

De tal postulado respecto a la fundación del Estado, se derivan los dos

presupuestos filosófico-políticos más importantes del principio de proporcionalidad.

Por un lado, la directriz que en toda asociación política debe reconocerse la

posibilidad del hombre para comportarse de acuerdo a su propia determinación; y por
otro, como correlato de lo anterior, que el Estado debe intervenir en la libertad del
individuo, sólo en los casos necesarios y en la medida imprescindible para satisfacer
las exigencias derivadas
de los derechos de los demás, y de los intereses esenciales de la comunidad (Bernal,
2003).
 43

En ese sentido, (Montesquieu, 2003), señalaba que en el ámbito de la pena “es

esencial que las penas guarden entre sí cierta armonía, porque es esencial que se
tienda más a evitar un delito grave que uno menos grave; lo que más ofenda a la
sociedad que lo que menos la hiera”(pág.138).
Esta concepción, constituyó la base para que posteriormente en el ámbito jurídico,
se exigiera que la intervención del Estado en la libertad individual fuese
proporcionada.

Entre las primeras manifestaciones de esta exigencia, y en el ámbito del derecho

penal, se puede mencionar a (Becarria, 2015), quien sostuvo que “debe existir una
proporción entre los delitos y las penas” (pág.25). Esta doctrina fue recogida en el
artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que
establece “La ley no debe establecer otras penas que las estricta y evidentemente
necesarias”. Sin embargo, recién posteriormente y tomando como apoyo la filosofía
de la ilustración, dicho principio adoptó un concepto propio.

En el Derecho de Policía de Prusia, Carl Glottlieb Svarez, esbozó los sub

principios de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. Asimismo en dicho
país se consideró que el ejercicio del poder delegado en la Monarquía y en la
Administración sólo era legítimo, cuando se encaminaba hacia la persecución de
fines relevantes para la comunidad. A la confluencia de los principios de idoneidad,
necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto, que formaron parte de un único
concepto jurídico, se le dio el nombre del principio de proporcionalidad en sentido
amplio o de principio de prohibición de exceso, ya adquirió el rango del principio de
Derecho de Policía (Bernal, 2003).

A partir de ahí, el principio de proporcionalidad, se ha expandido incesantemente

en el Derecho Público Europeo, hasta convertirse en un instrumento imprescindible
para determinar el respeto a los derechos fundamentales por parte de los poderes
públicos estatales y comunitarios. Así, en el siglo XIX, comenzó a aplicarse en las
 44

diversas áreas del Derecho administrativo alemán. El principal factor, para que
tuviera lugar tal estado de cosas, fue la preponderancia que durante esta época
adquirió la reivindicación de los derechos individuales frente al Estado.
Un hito particularmente importante, tras la segunda guerra mundial, fue la
aprobación del Convenio Europeo de Derechos y Libertades Fundamentales de 1950,
donde el principio de proporcionalidad encuentra consagración al establecerse que
las injerencias a las libertades que reconoce, solo se admitirán cuando sean
necesarias en una sociedad democrática para el cumplimiento de los objetivos que se
precisan en los artículos 8, 9, 10 y 11 del mencionado Convenio.

Posteriormente, la utilización del principio de proporcionalidad se generalizó en

las jurisdicciones administrativas europeas, como criterio para fundamentarlas
decisiones de control sobre los actos de la Administración. Así, la jurisdicción
francesa e italiana aplican continuamente para controlar la legalidad de los actos
administrativos, en especial de aquéllos que son producto del ejercicio de poderes
discrecionales (Bernal, 2003)

E incluso en la jurisprudencia comunitaria el principio de proporcionalidad ha

tenido un desarrollo importante. En ese sentido (Barnes, 1994), afirma que: La
jurisprudencia comunitaria, por su parte, lo ha venido desarrollando sistemáticamente
desde 1970 en la revisión de las normas y resoluciones administrativas que le han
sido sometidas a su consideración, hasta el punto de poder calificarse como « el
principio más importante en el ámbito del Derecho económico del Mercado Común»
y de que sea considerado como un supra principio que sirve para enjuiciar la
legitimidad de toda medida de gravamen que emane la Comunidad. Y es que, en
efecto, entre los principios generales no escritos del Derecho Comunitario originario
que el TJCE ha inducido por la vía del análisis comparado de los ordenamientos
nacionales emerge, en lugar preeminente, el principio de proporcionalidad, al lado de
los principios de legalidad, igualdad, seguridad jurídica (confianza legítima) y de la
tabla de derechos y libertades, lo que ha terminado por reflejarse en el propio Tratado
de la Unión Europea al positivar el artículo 3B, párrafo 3.°, TCE (en el ámbito del
 45

ejercicio de competencias comunitarias) la proporcionalidad en los siguientes

términos: «ninguna acción de la Comunidad excederá delo necesario para alcanzar
los objetivos del presente Tratado»(pág.498).

Actualmente el principio de proporcionalidad se utiliza de modo

incuestionable, en el Derecho Administrativo: En particular en relación a la
imposición de sanciones disciplinarias, pero también, de modo general, en cualquier
ámbito de actuación estatal donde se restrinja libertades individuales, convirtiéndose
así en principio rector fundamental que opera, como límite material al ejercicio de
aquella actividad estatal que actúa sobre ámbitos de libertad de los ciudadanos y
como instrumento en el control jurídico de decisiones discrecionales (Perello, 1997)

La utilización del mencionado principio, se ha generalizado en todos los sectores

del ordenamiento jurídico. En el proceso penal, constituye el punto de partida para
delimitar la aplicación de cualquier medida de carácter cautelar o de indagación
probatoria que pueda adoptarse, obligando a atender el necesario equilibrio entre las
ideas de libertad y de seguridad y el correcto desarrollo de la búsqueda de una verdad
material que, no puede, pretenderse lograr a cualquier precio (Barona, 2005).

Asimismo, en el Derecho Europeo, su existencia se ha consolidado con el expreso

reconocimiento en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea,
aprobada en el año 2000 por el Parlamento Europeo, cuyo artículo 149, prescribe que
“(…) la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación a la
infracción”.

También es importante, agregar que la interpretación del Tribunal Constitucional

Alemán, junto a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sido
fundamental en la formulación actual del principio.

Aproximación al concepto del principio de proporcionalidad.-

 46

 Status jurídico.

En la doctrina se ha propuesto hasta tres tesis en relación al status jurídico del

principio de proporcionalidad: a) es un principio general del Derecho; b) es un
límite de los límites de los derechos fundamentales; y c) es un criterio estructural
para determinar el contenido de los derechos fundamentales. A continuación,
trataremos brevemente cada una de ellas.

a) Principio General del Derecho.-

El principio de proporcionalidad constituye un principio general del

ordenamiento jurídico en su conjunto (Aguado, 1999) con la finalidad
básicamente de limitar, en cualquier ámbito-y especialmente en los que se
vinculan al ejercicio de derechos fundamentales-,la discrecionalidad en el
ejercicio estatal de la actividad de control de toda clase de facultad es de
actuación.

Por esa razón (De la Mata, 2007) señala que: En la doctrina existe
consenso, en entender que se trata de un principio regulativo general,
consustancial a la misma esencia del Estado de Derecho y aplicable, por ello
a todo el ordenamiento jurídico. Su significado, ha de estar presente
especialmente en todo tipo de intervención estatal que implique la restricción
de derechos o libertades. El principio de proporcionalidad en cada sector
jurídico no es sino una especie o rama del tronco común, pero su alcance y
ámbito de aplicación si será diferente atendiendo al resto de principios que
informen cada uno de ellas y a los propios presupuestos que definan su
finalidad.

En nuestro país, el Tribunal Constitucional, en la sentencia N°010-2002-

AI/TC, fundamento195 y 197, al respecto precisó que:
 47

El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho

expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier
ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, éste se halla
constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución.
En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe sólo
al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción,
pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar
cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona,
independientemente de que aquel se haya declarado o no(…)En la medida
que el principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula del Estado de
Derecho, él no sólo comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también
concretas exigencias de justicia material.

Tal postura ha sido objeto de críticas en la doctrina, porque: Las

propiedades de los principios generales del Derecho son más crípticas,
ambiguas y evanescentes que los rasgos del principio de proporcionalidad, al
no existir claridad suficiente sobre su significado como categoría conceptual,
así como tampoco sobre el fundamento de validez jurídica de cada uno de
ellos, ni sobre la manera de identificarlos, ni de definir sus ámbitos y criterios
de aplicación (Bernal, 2003).

b) Límite de los límites a los derechos fundamentales.

El principio de proporcionalidad constituye una barrera tendiente a acotar

el ámbito de las limitaciones que el poder público impone a los derechos
fundamentales.

En ese sentido (Medida, 1997) considera que: Los derechos fundamentales

en su conjunto no imponen un sistema cerrado de límites al ejercicio del
poder legislativo. Tales derechos no deben ser concebidos como un catálogo
de tallado de mandatos y prohibiciones, destinados a regular la acción política
 48

del Parlamento. Por el contrario, el legislador dispone de una amplia libertad

para configurar o concretar los derechos, para intervenir en su órbita, de
acuerdo con los dictados de la conveniencia política. Sin embargo, como
quiera que el ejercicio de esta libertad puede implicar la limitación o la
restricción de los derechos fundamentales, la actividad legislativa debe estar a
su vez enmarcada dentro de unos límites. Tales límites están conformados por
el principio de proporcionalidad y la cláusula del contenido esencial
(pág.115).

En similar sentido, (Bacigalupo, 2007), señala que: La expresión "límite de

los límites de los derechos fundamentales" pone de relieve esencialmente, que
la habilitación constitucional al Legislador para que configure y restrinja tales
derechos de acuerdo con los criterios derivados de la conveniencia política,
no supone necesariamente el abandono de la libertad a las decisiones de las
mayorías políticas de turno. El Parlamento tiene un ámbito de actuación
discrecional, pero debe respetar los límites de los límites a los derechos
fundamentales (pág.299).

c) Criterio estructural para la determinación del contenido de los derechos

fundamentales vinculante para el legislador.-

Al respecto (Bernal, 2003) señala: Que el principio de proporcionalidad

cumple la función de estructurar el procedimiento interpretativo para la
determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta
vinculante para el Legislador y para la fundamentación de dicho contenido en
las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes. De este modo,
este principio opera como un criterio metodológico, mediante el cual se
pretende establecer qué deberes jurídicos imponen al Legislador las
disposiciones de los derechos fundamentales tipificadas en la Constitución
(pág.75).
 49

Es de añadir, conforme a esta postura que tal función del principio de

proporcionalidad, se puede extrapolar a cualquier medida que limite algún
derecho fundamental, a efecto de determinar si tal restricción es o no
constitucional.

El Tribunal Constitucional peruano, parece asumir esta posición, al

precisar en la sentencia N° 2192-2004-AA/TC, fundamento dieciocho, que:

El principio de proporcionalidad (…) está estructurado por tres

subprincipios: De necesidad, de adecuación y de proporcionalidad en sentido
estricto. “De la máxima de proporcionalidad en sentido estricto se sigue que
los principios son mandatos de optimización con relación a las posibilidades
jurídicas. En cambio, las máximas de la necesidad y de la adecuación se
siguen del carácter de los principios como mandatos de optimización con
relación a las posibilidades fácticas”. Esto supone que cuando el Tribunal se
enfrenta a un caso donde existe conflicto entre dos principios
constitucionales, deberá realizar no sólo un ejercicio argumentativo
enjuiciando las disposiciones constitucionales en conflicto (ponderación), si
no también deberá evaluar todas las posibilidades fácticas (necesidad,
adecuación), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los
hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego
que la decisión adoptada".

De la lectura de lo argumentado por el mencionado Tribunal, se aprecia,

que el principio de proporcionalidad constituye una herramienta de
interpretación que permite determinar el contenido esencial de los derechos o
bienes constitucionales en juego en un determinado caso, para luego aplicar,
el subprincipio de ponderación.

En conclusión, según esta tesis el principio de proporcionalidad, es un

criterio estructural para la determinación del contenido de los derechos
 50

fundamentales vinculante para el Legislador. Es decir, cumple la función de

fundamentar la concreción de las normas iusfundamentales adscritas en los
casos difíciles (Bernal, 2003)

El principio de proporcionalidad y la ponderación.-

En la doctrina y jurisprudencia constitucional, en muchos casos tales términos son

utilizados como sinónimos. Por eso (Bernal, 2003) afirma que: Con bastante
probabilidad una de las causas de este uso inconsistente estriba en la pluralidad de
significados que puede adscribirse al término ponderación. Por ponderación se puede
en tender una forma de tomar decisiones, consistente en sopesar razones que juegan a
favor y en contra de una específica solución, un método jurídico contra puesto a la
subsunción para aplicar las normas jurídicas, una forma de fundamentar decisiones
en derecho y el resultado que estas decisiones contienen (pág.563).
(Barnes, 1994), a firma al respecto que:

La ponderación constituye un género más amplio, que comprende y admite

juicios diferentes, mientras que la proporcionalidad en sentido propio no es más que
una de sus modalidades posibles, tan solo preocupada por la razonable relación de
costos y beneficios.

La ponderación consiste en el análisis comparativo entre diversos bienes,

derechos y valores jurídicos, íntimamente entrelazados por la Constitución y el resto
del ordenamiento jurídico, en el entendimiento de que en conjunto forman un sistema
unitario. Analiza los elementos en conflicto, sus recíprocas interacciones, y su línea
de frontera, lo cual, por lo pronto, requiere identificar el contenido básico de cada
una de las partes en juego (pág.35).

Para efecto del presente trabajo, tomaremos la diferencia entre ambos conceptos
que propone (Bernal, 2003), quien afirma que:
 51

La ponderación debe entenderse como una parte del principio de

proporcionalidad, su tercer subprincipio, que exige que las intervenciones en el
derecho fundamental reporten tales ventajas al derecho al bien constitucional que
favorecen, que sean capaces de justificar las desventajas que la intervención origina
al titular del derecho afectado (pág.564).

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en la sentencia N°045-2004-

PI/TC, fundamento 33, precisó que el principio de proporcionalidad en el análisis de
la igualdad: Ha de emplearse a través de sus tres subprincipios, de idoneidad,
necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. Conforme a esto, los pasos que
se han de efectuar para ello son los siguientes: (…) a) Determinación del tratamiento
legislativo diferente: la intervención en la prohibición de discriminación (…) b)
Determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad (…) c)
Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin) (…) d)
Examen de idoneidad (…) e) Examen de necesidad (…) f) Examen de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderación”, y en el fundamento 40, añadió
que “Proporcionalidad en sentido estricto. La proporcionalidad en sentido estricto o
ponderación (Abwägung), proyectada al análisis del trato diferenciado, consistirá en
una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y
la intensidad de la intervención en la igualdad. La comparación de estas dos variables
ha de efectuarse según la denominada ley de ponderación. Conforme a
ésta:(…)“Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o la afectación de un
principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro” (…)
Como se aprecia, hay dos elementos: la afectación–o no realización–de un principio
y la satisfacción-o realización-del otro.

El principio de proporcionalidad y la razonabilidad.-

La similitud entre ambos conceptos estriba en que apuntan al mismo objetivo de

evitar arbitrariedad, pero guardan ciertas diferencias, no sólo en su contenido, sino en
 52

su evolución histórica. La razonabilidad tiene su origen en el Derecho anglosajón y

la proporcionalidad en el derecho europeo continental.

Sobre la relación que existe entre ambos conceptos, en la literatura especializada

se ha señalado que: Parece existir una relación entre ambos principios, de género a
especie. Ello, porque la idea de razonabilidad abarca la proporcionalidad, siendo ésta
una consecuencia o manifestación de aquélla, mediante la cual se puede llegar a
determinar si una actuación estatal es o no jurídicamente la más adecuada para
perseguir un determinado fin (Ignacio & Zuñiga, 2011) Y respecto al procedimiento
y el ámbito de aplicación de los mencionados principios, se ha precisado que:

(…) si bien en Estados Unidos y en Alemania los principios de

razonabilidad y de proporcionalidad se manifiestan en estos parámetros concretos de
control de los actos potestativos de los poderes públicos, sus ámbitos de aplicación
son diferentes. Así (…) en Estados Unidos el test resulta aplicable fundamentalmente
a los actos de regulación o limitación de la actividad económica y de la propiedad.
Por su parte, en Alemania y en los países en que opera el juicio de proporcionalidad,
éste se aplica en general a todo acto de regulación o limitación del ejercicio de
derechos” (Ignacio & Zuñiga, 2011).

En nuestro país, el Tribunal Constitucional, en la sentencia N°0261-2003-AA/TC,

fundamento 3.2, al desarrollar el principio de igualdad ante la ley y el concepto de
diferenciación, señaló que: (…) la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la
existencia de normas diferenciadoras, a condición de que se acredite: a) la existencia
de una norma diferenciadora; b) la existencia de distintas situaciones de hecho y, por
ende, la relevancia de la diferenciación; c) una finalidad específica ;d) razonabilidad,
es decir, su admisibilidad desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios
constitucionales; e) racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho y
la finalidad que se persigue; y f) proporcionalidad; es decir, que la consecuencia
jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y
la finalidad”.
 53

Del análisis de tal postura, se puede inferir que: Para determinar si hay afectación
o no en un caso concreto al principio de igualdad, proporcionalidad, pues la
razonabilidad en su aspecto subjetivo, constituye la conclusión de un proceso de
interpretación, lleno de ponderaciones y meditaciones que realiza el juez, inspirado
en los valores o principios que informan su conciencia jurídica y atendiendo a las
circunstancias que con notan los hechos (Haro, 2001)

Posteriormente, el Tribunal Constitucional, en la sentencia N°2192-2004-AA/TC,

fundamento quince, dejó entrever que ambos conceptos son diferentes, pero que
tienen grandes convergencias, pese a que los asimila al derivarlos de los mismos
preceptos constitucionales, al precisar que:

El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social

y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en su artículo 3º y
43º, y plasmado expresamente en su artículo 200°, último párrafo. Si bien la doctrina
suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de
razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios
constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino
justa; puede establecerse, primafacie, una similitud entre ambos principios, en la
medida que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos
principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no
será razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una
valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su
decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la
aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres sub principios: de
adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

1.2. Justificación de la Investigación.-

 54

La investigación científica no es una inspiración poética o literaria, menos el

resultado de las buenas voluntades o caprichos de las personas. Ella surge por una
necesidad, como un propósito definido y ese propósito debe ser suficientemente
relevante o importante para que justifique su realización. (Aranzamendi, 2015)

La investigación que presentamos representa un estudio de tipo no experimental,

cuyo título es: “Aplicación del principio de proporcionalidad y razonabilidad en la
determinación de la pena en el delito de violencia y resistencia a la autoridad policial,
en los juzgados penales unipersonales de la provincia de Huaraz”, basa y justifica su
facticidad, factibilidad y relevancia social en lo siguiente:

Por su relevancia social: La investigación es de relevancia social por cuanto va

contribuirá a la mejor formación profesional de los estudiantes de pregrado, del
programa de Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
San Pedro – Filial Huaraz, y también coadyuvará al mejor desempeño
profesional de los operadores del derecho (Jueces, Fiscales y Abogados de la
defensa libre), en ejercicio.

Desde el punto de la implicancia práctica, esta investigación va a contribuir a la

mejor comprensión del tema referido a la aplicación del principio de
proporcionalidad y razonabilidad en la determinación de la pena en el delito de
violencia y resistencia a la autoridad policial, en los juzgados penales unipersonales
de la provincia de Huaraz, lo que repercutirá en el mejor desenvolvimiento de la
labor profesional de los operadores del derecho cuando tengan que abordar el tema
relacionado con la desobediencia y resistencia a la autoridad policial.

Desde el punto de valor teórico, el trabajo de investigación nos permitirá

conocer y analizar los aspectos dogmáticos jurídicos, jurisprudenciales de la
aplicación del principio de proporcionalidad y razonabilidad en la determinación de
la pena en el delito de violencia y resistencia a la autoridad policial, en los juzgados
penales unipersonales de la provincia de Huaraz, dado que la misma es una
 55

herramienta de trabajo para los operadores del sistema de justicia penal, así como
para quienes tienen la responsabilidad de diseñar nuestra política criminal, que desde
nuestra perspectiva, debe responder a la necesidad de enfrentar el incremento de la
violencia social en el marco del respeto de los derechos fundamentales de las
personas,. En este sentido, es importante analizar el delito de desobediencia y
resistencia a la autoridad forma parte de los delitos contra la administración
pública cometidos por particulares —entendidos estos como personas naturales
que actúan como tal o en representación de una persona jurídica—, pero
también puede ser cometido por funcionarios o servidores públicos, siempre
que estos se encuentren obligados de acatar la orden determinada impartida
por un funcionario público en el ejercicio legal de sus funciones. Es decir, se
trata de un ilícito penal que puede ser cometido tanto por particulares o
extraneus —que no tienen relación funcional con la administración pública—
como también por funcionarios o servidores públicos distintos —extraneus— de
la autoridad que imparte una orden o mandato de cumplimiento obligatorio;
para cuya configuración es condición necesaria la existencia de una orden o
mandato impartidos por funcionario competente en ejercicio legítimo de sus
funciones y que necesariamente debe ser de cabal conocimiento y cumplimiento
por parte del sujeto activo, quien, pese a conocer su deber de acatamiento,
incumple el mandato emanado por el funcionario estatal con poder de decisión.

Por su utilidad metodológica, esta investigación generará la aplicación correcta

de un método de investigación para organizar un conocimiento válido y confiable
dentro del área de la Ciencias Políticas – Derecho Penal y Derecho Procesal Penal.

Por otra parte, en cuanto a su alcance, esta investigación abrirá nuevos caminos
para los estudiantes de otras universidades y operadores jurídicos en el ejercicio
profesional que, por modificaciones permanentes de las normas jurídicas y los planes
de estudio no tuvieron la oportunidad de estudiar esta materia o a aquellos
abogados que no están especializados en derecho procesal penal y procesal penal.
 56

Por último, profesionalmente permitirá poner en manifiesto los conocimientos

adquiridos durante la carrera, a la vez que sentará las bases para otros estudios que
surjan partiendo de la problemática aquí especificada.

1.3. Problema.-

1.3.1. Formulación del Problema.-

Problema General.-

¿En qué medida existe la vulneración del Principio de Proporcionalidad y

razonabilidad en la determinación de la pena en el delito de violencia y
resistencia a la autoridad policía en el Sistema Penal Peruano

Problemas Específicos. -

a) ¿Cuáles son los factores objetivos que determinaron que el Legislador

señale una pena en abstracto superior para el Delito de violencia y
resistencia a la autoridad policial, en relación al Delito de violencia contra
la autoridad en el Sistema Penal Peruano, vulnerando así el principio de
proporcionalidad razonabilidad de las penas?

b) ¿Cuáles son los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en la

aplicación del principio de proporcionalidad y razonabilidad en la
determinación de la pena en el delito de violencia y resistencia a la
autoridad policial, en Sistema Penal Peruano?

1.4. Definición Conceptual y Operacionalización de las Variables.-

 57

Una variable no es otra cosa que una propiedad o condición que puede variar y
cuya variación es susceptible a ser medida. (Hernández Sampieri, Fernandez
Collado, & Baptista, 2010). Las variables adquieren valor para la investigación
científica cuando pueden ser relacionadas entre sí.

Las variables están ligadas con un concepto muy importante dentro de la

investigación científica, con el de operacionalización; ahora bien este proceso
consiste en establecer las variables y hacerlas susceptibles de un mejor manejo; esto
es posible a través de dividir las variables en elementos para que puedan ser mejor
utilizados en la investigación. (Ramos, 2014)

Empero, el uso de las variables en el campo de las investigaciones

jurídicas, es pertinente cuando se trata de trabajos de campo, a saber, la medición de
la población penitenciaria, el establecimiento estadístico de la violencia doméstica en
cierta área geográfica, la magnitud de la causa de adulterio en algún juzgado de
familia. (Ramos, 2014)

El uso de variables en investigaciones como la nuestra, que es de indole

dogmático – juridico es un desproposito, que solo satisface las exigencias de
esquemas de proyectos e informes de tesis de algunas universidades, que son el
reflejo de un marco positivismo inmaduro. Como lo puntualiza ademas (Hernández
Sampieri, Fernandez Collado, & Baptista, 2010), que el uso de variables
dependientes e independientes se da en el caso de hipótesis causales.

1.4.1. Variables.-

Las variables de la presente investigación son:

- Variable Independiente (X):

Principio de Proporcionalidad
 58

Principio de Razonabilidad
- Variable Dependiente (Y):

Y1: Delito de Violencia y Resistencia a la Autoridad Policial.

1.4.1.1. Operacionalización de Variables:

Definición Definición
Variables conceptual operacional Indicadores
X: El principio de Existe una - Doctrina
Principio de razonabilidad o relación entre - Normatividad.
Proporcionalidad proporcionalidad ambos principios, - Criterio de
y Razonabilidad es consustancial de género a aplicación
al Estado Social especie. Ello, - Problemas
Democrático de porque la idea de
Derecho, y está razonabilidad
configurado en la abarca la
Constitución en proporcionalidad,
sus artículos 3º y siendo ésta una
43º, y plasmado consecuencia o
expresamente en manifestación de
su artículo 200°, aquélla, mediante
último párrafo. la cual se puede
llegar a
determinar si una
actuación estatal
es o no
jurídicamente la
más adecuada
para perseguir un
determinado fin
 59

(Ignacio &
Zuñiga, 2011)
Y: El delito de Estas figuras - Doctrina
Delito de desobediencia y penales tienen - Número de
Violencia y resistencia a la como finalidad casos
Resistencia a la autoridad se combatir las - Normatividad
Autoridad Policial encuentra previsto conductas - Criterios de
en el artículo 368 obstruccionistas aplicación

del Código Penal, de las personas - Ejecución

que sanciona la frente a los actos - Problemas

conducta del ejecutivos de la - Modalidades
agente que no administración - Sentencias

cumple u pública, que pone

obstruye la orden en marcha el
impartida por la aparato estatal
autoridad en el para lograr el
ejercicio de sus buen
funciones. funcionamiento
de la
administración
pública y el bien
común de las
personas.

1.4.2. Delimitación Teórica, espacial y temporal de la investigación.-

Teórica.-

La presente investigación tiene como área de investigación el Derecho

Procesal Penal, para ellos se harán uso de las teorías jurídicas a fin de
 60

justificar el problema de investigación, desarrollándose contenidos temáticos

relacionados a los siguientes temas: principio de proporcionalidad, principio
de razonabilidad, teoría del delito, la pena, delito de violencia y resistencia a
la autoridad policial, garantismo penal, el derecho peruano
constitucionalizado.
Espacial.-

La presente investigación tiene como delimitación geográfica o espacial

el ámbito nacional

Temporal.-

La investigación se ejecutará durante el año 2017- 2018.

1.5. Hipótesis Jurídica.-

La hipótesis jurídica son proposiciones que se formulan en torno a los

fenómenos pertenecientes al mundo del Derecho. Tienen por ello algunas
características que les son particulares. En toda hipótesis jurídica debe haber una
base objetiva. Esta puede emanar de la legislación positiva sobre una institución, o de
un principio o base conceptual doctrinario aceptado por la ciencia jurídica. (Ramos,
2014).

En la presente investigación la base objetiva de nuestra hipótesis jurídica emana

en primer término sobre la base doctrinaria aceptada por la ciencia jurídica
contemporánea, referido a la los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional
respecto a la aplicación adecuadamente el principio de proporcionalidad y
razonabilidad al determinar la pena en el delito de violencia y resistencia a la
autoridad en el Sistema Penal Peruano, regulado en el artículo 367° del Código
Penal de 1991. Por lo que en el presente trabajo de investigación nos planteamos la
siguiente hipótesis jurídica.
 61

Sí se vulnera el Principio de Proporcionalidad y Razonabilidad de las sanciones

en el delito de violencia y resistencia a la autoridad policial, en relación al Delito de
violencia contra la autoridad en el Sistema Penal Peruano.

1.6. Objetivos.-

Los enunciados que pretendemos alcanzar en la investigación con relación al

objeto de estudio son:

1.6.1. Objetivo General.-

Determinar si existe la vulneración del Principio de Proporcionalidad y

razonabilidad en la determinación de la pena en el delito de violencia y
resistencia a la autoridad policial en el Sistema Penal Peruano.

1.6.2. Objetivos Específicos.-

- Precisar los factores objetivos que determinaron que el Legislador señale

una pena en abstracto superior para el Delito de violencia y resistencia a la
autoridad policial, en relación al Delito de violencia contra la autoridad en
el Sistema Penal Peruano, vulnerando así el principio de proporcionalidad
y razonabilidad de las penas.

- Determinar y describir los criterios establecidos por el Tribunal

Constitucional en la aplicación del principio de proporcionalidad y
razonabilidad en la determinación de la pena en el delito de violencia y
resistencia a la autoridad policial, en Sistema Penal Peruano.
 62

CAPÍTULO II
METODOLOGÍA
 63

II. METODOLOGÍA. -

2.1. Paradigma epistemológico para interpretar el estado de la cuestión.-

El modelo (paradigma) teórico que nos permitió explicar e interpretar la

situación de la realidad en el contexto científico, fue la postura del positivismo o
empirismo lógico. Optar por esté paradigma se debió –pese estar a favor del modelo
racionalismo crítico- a la exigencia administrativa y metodológica del esquema de
investigación de la Universidad San Pedro.

El principio fundamental del positivismo y el neopositivismo es: no existe

conocimiento que no provenga de la percepción. La importancia se da al rigor en las
técnicas para obtener el conocimiento; se insiste en la cuantificación, y se afirma la
unidad de la ciencia, es decir, la semejanza de todas las ciencias del hombre.

2.2. Tipo de Investigación.-

Corresponde a una investigación Dogmática Jurídica - Empírica (Solis, 1991),

que en esencia no le compete sólo conocer un derecho preestablecido, sino también
proporcionar soluciones jurídicas allí donde son necesarias y no están dadas de
antemano por el Derecho Positivo. Por lo que en la presente investigación nos
proponemos analizar y determinar el tratamiento a nivel judicial de las
características, tendencias y consecuencias de la aplicación del principio de
proporcionalidad y razonabilidad en la determinación de la pena en el delito de
violencia y resistencia a la autoridad policial, en el Sistema Penal Peruano,
 64

vulnerando así el principio de proporcionalidad y razonabilidad de las penas, y en su

dimensión empírica precisar los factores objetivos que determinaron que el
Legislador señale una pena en abstracto superior para el Delito de violencia y
resistencia a la autoridad policial, en relación al Delito de violencia contra la
autoridad en el Sistema Penal Peruano, vulnerando así el principio de
proporcionalidad y razonabilidad de las penas.
2.3. Diseño de Investigación.-

Con el propósito de resolver el problema, se partió del siguiente diseño de

investigación en la cual se obtuvo información a partir de un grupo y en la modalidad
de corte transversal en el tiempo.

Tipo de Diseño.-

Corresponde a la denominada No Experimental (Robles, 2012), debido a

que careció de manipulación intencional de la variable independiente, además no
paseó grupo de control ni experimental; su finalidad será estudiar el hecho
jurídico en el problema después de la ocurrencia.

Diseño General.-

Se empleó el diseño Transversal (Hernández Sampieri, Fernandez

Collado, & Baptista, 2010), cuya finalidad fue recolectar datos del fenómeno de
estudio del hecho jurídico en un sólo momento o en un tiempo único. Su
propósito es describir variables y analizar su incidencia e interrelación en un
momento dado; en el presente caso, está delimitado temporalmente para el
periodo 2017 - 2018.

Diseño Específico.-
 65

Se empleó el diseño causal - explicativo (Ramos, 2014), toda vez que se

establece una relación de cierta relación de causa efecto entre las variables
Principio de Proporcionalidad y Razonabilidad y el Delito de violencia y
resistencia a la autoridad policial, y desde el nivel explicativo se pretendió
establecer las causas de los eventos, sucesos o fenómenos jurídicos que se
estudian. Por lo que en la presente investigación fuimos más allá de la simple
descripción o del establecimiento de relaciones entre los conceptos. Responde
por las causas de los hechos o fenómenos jurídicos.

2.4. Población y Muestra.-

2.4.1. Clase de la Muestra.-

- Tipo de Muestra: No Probabilística

- Técnica Muestra: Intencional

- Unidad de Muestreo: Expedientes judiciales

Documentos:

- Sentencias del Tribunal Constitucional en relación al: Principio de

Proporcionalidad y Razonabilidad de las Penas.

 Tribunal Constitucional, en la sentencia N°010-2002-AI/TC,

 Tribunal Constitucional, en la sentencia N°0261-2003-AA/TC,
 Tribunal Constitucional, en la sentencia N°045-2004-PI/TC
 Tribunal Constitucional, en la sentencia N°2192-2004-AA/TC,

- Acuerdo Plenario Extraordinario 1-2016/CIJ-116, establecido por la

Corte Suprema.
 66

2.5. Método. -

El derecho está impregnado de sistemática, y como tal esconde una metódica

que le es inherente. El método se acerca al Derecho en dos momentos cruciales
cuando se investiga y cuando se interpreta (Ramos, 2014). Por lo que en la presente
investigación nos avocaremos a la primera antes mencionada – investiga-; respecto al
tema de la teoría de la argumentación jurídica y la motivación de las resoluciones
judiciales, la misma que se convirtió en el objeto de indagación científica en el
presente estudio.

Los métodos jurídicos (Zelayarán, 2000) específicos que se emplearon en la

presente investigación fueron:

Método Dogmático.- Encaminada al estudio e investigación de la doctrina con la

finalidad de realizar abstracciones (instrumentos lógicos, inducción, deducción,
análisis, síntesis, analogía, comparación), con la finalidad de pulir los aportes de los
juristas o lo que aparece en el campo normativo, estudiar las instituciones del
Derecho con la finalidad de realizar construcciones correctamente estructuradas y
proponerlas para su utilización.

El Derecho al estar conformado por instituciones, estos pueden ser explicados

para el método dogmático en términos jurídicos sin apelar a consideraciones
políticas, ideológicas o éticas. Este método se empleara en nuestra investigación para
tratar de entender el problema de investigación a la luz de la doctrina y los
planteamientos teóricos de los juristas.

Método Hermenéutico.- La hermenéutica jurídica presupone necesariamente el

manejo de los conceptos, nociones y dogmas que conforman la ciencia del Derecho.
Los aplicadores del derecho tienen la enorme pero a la vez honrosa responsabilidad
de otorgar sentido, a través de sus resoluciones judiciales, a la voluntad soberana del
 67

pueblo. En sentido amplio, éste método trata de observar algo y buscarle significado.
En sentido estricto, siempre que los datos o las partes de un todo se presten a
diferentes interpretaciones. En ese sentido, siendo nuestro objeto de estudio
susceptible de diversas interpretaciones será necesario para poder hacer la
teorización de nuestro trabajo emplear este método.

Método Exegético.- Tiene por objeto de estudio a la norma jurídica y cuya finalidad
es captarlas y comprenderlas dirigiéndolas a la idealidad; tiene además las
características de ser puramente formal o conceptual, en donde se libere a la Ciencia
Jurídica de elementos extraños pertenecientes a otras disciplinas. Este método será
aplicado en nuestro trabajo, toda vez que se hará el estudio la de normatividad
vigente sobre nuestro problema de investigación.

Método Argumentación Jurídica.- La argumentación jurídica es el medio con el

cual se sustenta el Derecho. La argumentación jurídica es la forma organizada de
demostrar lógicamente por medio de un razonamiento formulado con el propósito de
conseguir la aceptación o rechazo de una tesis o teoría determinada. La aceptación o
rechazo de esa tesis dependerá de la eficacia o ineficacia de la argumentación que le
sirve de apoyo. En los procesos judiciales es necesario establecer por medio de la
argumentación jurídica, el que se pueda probar los hechos, valiéndose de ciertos
medios o indicios, que a menudo se contraponen unos a otros. La argumentación
jurídica infiere, de los indicios, la existencia o inexistencia de otros hechos que son
considerados, por la experiencia, como la única explicación práctica posible de tales
indicios.

Método fenomenológico.- Para este método los fenómenos sociales y jurídicos

pueden ser objeto del conocimiento mediante la percepción de sus procesos de
manifestación en el contexto de la realidad social, hasta el conocimiento de su
naturaleza o esencia, que lo distingue de otros hechos o fenómenos en su dimensión
histórica, es decir, en sus modificaciones y cambios en el tiempo y en el espacio
 68

geográfico y social, las que determinan la validez de las concepciones, normas e

instituciones.

2.6. Técnicas e Instrumentos de Investigación.-

Son técnicas de investigación, los diversos procedimientos metodológicos,

estrategias y análisis documentales utilizados para acopiar procesar la información
necesaria. (Aranzamendi, 2015)

La técnica en la investigación jurídica tiene por objeto la aprehensión de datos

para el conocimiento sistemático, genérico o filosófico del Derecho, a cuyo efecto
dota al sujeto cognoscente con todas las nociones y habilidades atinentes a la
búsqueda, individualización y empleo de las fuentes del conocimiento jurídico; en la
hora de obtener de ellas los datos concretos para su ulterior elaboración
metodológica. (Bascuñan, 2011)

El recojo de información del trabajo de campo se realizó a través de la Técnica

documental, empleándose como su instrumento las fichas, especialmente las literales
y de resumen, en base al cual recogeremos la información suficiente sobre nuestro
problema de estudio. También se aplicó la ficha de análisis de contenido para poder
realizar el estudio, revisión y análisis de los problemas identificados en la
investigación referidos a la argumentación jurídica y la motivación de las
resoluciones judiciales (Tribunal Constitucional y Corte Suprema de Justicia).

Para el estudio de la normatividad se realizó a través de los métodos exegético y

hermenéutico, para tener una visión sistemática e integral del problema de estudio.
 69

Finalmente para la validación de las hipótesis, se formuló en base al logro de los

objetivos de investigación, cuyo diseño de trabajo operacional, implica trabajar con
la información encontrada en las diversas fuentes a fin de procesar dicha información
con la técnica de la argumentación jurídica.
 70

CAPÍTULO III
RESULTADOS
 71

III. RESULTADOS. -

3.1. Presentación de la unidad de análisis.-

La unidad muestral en la presente investigación estuvo constituida por

documentales tales como la doctrina, la jurisprudencia y la normatividad referente a
los fundamentos jurídicos dogmáticos de la los criterios establecidos por el Tribunal
Constitucional en la aplicación del principio de proporcionalidad y razonabilidad en
la determinación de la pena en el delito de violencia y resistencia a la autoridad
policial, regulado en el artículo 367 del Código Penal de 1991; así como sobre sus
modalidades agravadas específicas.

La unidad muestral en la presente investigación estuvo constituida por

documentales tales como las sentencias del Tribunal Constitucional en relación al:
Principio de Proporcionalidad y Razonabilidad de las Penas y el Acuerdo Plenario
Extraordinario 1-2016/CIJ-116, establecido por la Corte Suprema.

3.2. Resultados Teóricos.-

3.2.1. Fundamento constitucional del principio de proporcionalidad y

razonabilidad.-

El rango constitucional del principio de proporcionalidad ha sido

fundamentado a partir de diversos principios y valores contenidos en forma
expresa en las Constituciones de los Estados donde se aplicó para resolver un
determinado caso. En resumen, se puede afirmar que el rango constitucional
del principio de proporcionalidad, se puede sostener a partir de: a) el carácter
jurídico de los derechos fundamentales; b) la idea de justicia; c) el principio del
Estado de Derecho; y d) el principio de interdicción de la arbitrariedad.
A. El carácter jurídico de los derechos fundamentales. El principio de
proporcionalidad debe considerarse como un concepto implicado por el
 72

carácter jurídico de los derechos fundamentales. Los subprincipios de la

proporcionalidad son el correlato del carácter jurídico de mandatos de
optimización de las normas iusfundamentales de principio (Bernal, 2003).

La adhesión a esta postura por el Tribunal Constitucional peruano, se

puede inferir a partir de sus pronunciamientos donde ha trazado un nexo
entre el principio proporcionalidad y algunos derechos fundamentales
específicos, como el derecho a la libertad personal y el principio de
igualdad. Así por ejemplo en la sentencia N°02386- 2014-PHC/TC,
fundamento octavo, señaló que:

El derecho a la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es

absoluto. El artículo 2. °, inciso24), literales a) y b), de la Constitución
Política del Perú establece que está sujeto a regulación, de modo que
puede ser restringido o limitado mediante ley (…) la detención judicial
preventiva es una medida provisional que limita la libertad física, pero no
por ello es, perse, inconstitucional, en tanto no comporta una medida
punitiva ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado;
y, legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y
proporcionales para su dictado.

B. Premisa para la aplicación del principio de proporcionalidad:

considerar a los derechos fundamentales como principios.-

 Los ordenamientos jurídicos no están compuestos exclusivamente por

reglas, sino también por principios.
 El reconocimiento de la existencia de principios en un ordenamiento
jurídico implica, a su vez, el reconocimiento de una nueva forma de
aplicar el Derecho: la Ponderación.
 73

 Los principios son normas no entendidas en el sentido clásico, sino que

son mandatos de optimización que ordenan que algo sea realizado en la
mayor medida posible de acuerdo con las posibilidades jurídicas y
fácticas que juegan en sentido contrario.

 Los derechos fundamentales constituyen, en consecuencia, el ejemplo

más claro de principios en el ordenamiento jurídico. Por tanto, y como
dice Alexy, el principio de proporcionalidad resulta consustancial al
modelo de principios que representan los derechos fundamentales en el
Estado democrático.

 La Ponderación aparece como la forma en que se aplican los principios.

Es decir, como la actividad consistente en sopesar dos principios que
entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos
tiene un peso mayor en las circunstancias específicas, y por tanto, cuál
de ellos determina la solución para el caso

C. El Test de Proporcionalidad: estructura

 El principio de proporcionalidad también es una estructura, es decir,

una técnica argumentativa para resolver conflictos de derechos.

 Sin embargo, en tanto estructura ya no cabe hablar del principio de

proporcionalidad, sino del test de proporcionalidad.

 El objeto del Test de Proporcionalidad será establecer una correcta

relación de preferencia (o precedencia) condicionada entre los
principios o derechos en conflicto. Logrando, asimismo, la reducción de
los márgenes de discrecionalidad en la delimitación del contenido de
los derechos fundamentales.
 74

 Y para verificar las posibilidades fácticas y jurídicas de realización de

los principios (o derechos fundamentales como mandatos de
optimización), el Test de Proporcionalidad apela a tres sub principios:
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o
ponderación.

3.2.2. La agravante del delito de violencia y resistencia a la autoridad policial:

tipicidad y determinación judicial de la pena.-

En los últimos años, han ocurrido casos de delito de violencia y resistencia

contra la autoridad policial, en las cuales se ha impuesto penas de privativas de
la libertad que han generado debate en la opinión pública, respecto a la
proporcionalidad de la misma.

Se vienen manifestando conductas –supuestamente– delictivas contra los

miembros de la Policía Nacional del Perú, lo que viene generando un fuerte
impacto en la sociedad, más aun si del quantum de la pena se trata; lo que en
muchos casos obedece a actos arbitrarios al momento de determinar la sanción
penal. Ello, sin duda, demanda un análisis, en estricto, dogmático; y en relación
con criterios de política criminal, con el objeto de determinar una idónea
aplicabilidad del tipo penal que permita evaluar su verdadera naturaleza
jurídica.

Por su parte, el ex decano del Colegio de Abogados de Lima, Mario Amoretti;

refiriéndose a los hechos materia del delito de violencia y resistencia contra la
autoridad policial, opinó que la ley que establece las penas para este tipo de
comportamientos “es muy dura y no es proporcional”: “La ley está muy
dura y no es proporcional, porque si un Policía golpea y causa lesiones
graves a una persona, a un ciudadano común y corriente, el máximo de
 75

la pena es de ocho años (…) y el resistirse, en este caso, a la imposición

de una papeleta, la pena no es menor de ocho y máximo de 12 años.

Un caso notorio de violencia y resistencia contra la autoridad policial fue el

de Silvana Buscaglia Zapler, quien fue condenada a seis años y ocho meses de
pena privativa de la libertad, en aplicación de la nueva ley de flagrancia.

La Corte Suprema de Justicia de la República, en el II Pleno Jurisdiccional

Extraordinario de las Salas Penales Permanentes y Transitorias, expidió el
Acuerdo Plenario Extraordinario N° 1-2016/CIJ-116. El asunto fue “La
agravante del delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial:
Tipicidad y determinación judicial de la pena”; que se publicó en el diario
oficial “El Peruano”, el día 4 de agosto de 2016. En concreto, se analiza el
agravante configurado en el inciso 3 del segundo párrafo del artículo 367 del
Código Penal.

3.2.3. El delito de resistencia y violencia contra la autoridad policial.-

A. Descripción legal.-
Artículo 367.- Formas agravadas
En los casos de los artículos 365 y 366, la pena privativa de libertad
será no menor de cuatro ni mayor de ocho años cuando:

1. El hecho se realiza por dos o más personas. (…)

La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce
años cuando:

2. El hecho se comete a mano armada. (…)

 76

3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional

o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio Público, en el ejercicio de sus funciones (…).

El legislador peruano modificó, en cuatro oportunidades, el artículo

367 del Código Penal; siendo la primera oportunidad por Ley 27937,
publicada el 12 de febrero del 2003; la segunda ocasión por Ley
28878, publicada el 17 de agosto del 2006; la tercera vez por
el Decreto Legislativo 982 publicada el 22 de julio del 2007; y la
cuarta oportunidad, fue por la Ley 30054, publicada el 30 de junio del
2013.

Es en la segunda modificación, Ley 28878, que se incorpora el inciso 3

del artículo 367 del Código Penal: “El hecho se realiza en contra de un
miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado
del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el ejercicio de sus
funciones”.
Por otro lado, la pena también fue distinta en cada modificatoria:

LEY 28878 D. LEGISLATIVO 982 LEY 30054

La pena privativa de La pena privativa de La pena privativa de
libertad será no menor libertad será no menor libertad será no menor de
de cuatro ni mayor de de seis ni mayor de doce ocho ni mayor de doce
siete años.
años. años.

En consecuencia, la agravante del inciso 3 del artículo 367 se aplicará para

las conductas del tipo básico de los artículos 365 y 366 del Código Penal,
cuyo contenido es el siguiente:
 77

Violencia contra la autoridad Violencia contra la autoridad para

para obligarle a algo impedir el ejercicio de sus funciones

Artículo 365.- El que, sin Artículo 366.- El que emplea

alzamiento público, mediante intimidación o violencia contra un
violencia o amenaza, impide a funcionario público o contra la
una autoridad o a un funcionario persona que le presta asistencia en
o servidor público ejercer sus virtud de un deber legal o ante
funciones o le obliga a practicar requerimiento de aquél, para impedir
un determinado acto de sus o trabar la ejecución de un acto
funciones o le estorba en el propio de legítimo ejercicio de sus
ejercicio de éstas, será reprimido funciones, será reprimido con pena
con pena privativa de libertad no privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de dos años. mayor de cuatro años o con prestación
de servicio comunitario de ochenta a
ciento cuarenta jornadas.
 78

CAPÍTULO IV
ANÁLISIS Y DISCUSIÓN
 79

IV. ANÁLISIS Y DISCUSIONES.-

4.1. Análisis y Discusiones.-

4.1.1. Análisis del Acuerdo Plenario Extraordinario 1-2016/CIJ-116.-

A. Base Legal. -
Artículo 116 TUO LOPJ

B. Asunto,-
La agravante del delito de violencia y resistencia a la autoridad
policial: tipicidad y determinación judicial de la pena.

C. Doctrina Legal.-
Fundamentos jurídicos 16 al 23.

Lo primero que habría que tomar en cuenta, es que la Corte Suprema considera
que el problema principal, en el marco de la aplicación de los artículos 366 y 367 del
CP, fue el no apreciar adecuadamente la aplicación del “principio de
proporcionalidad” (fundamento 12), como “ayuda a la verificación constitucional de
la norma”; en tanto “no solamente se compone de elementos normativos y
descriptivos, en la misma cohabitan derechos fundamentales”, debiendo estar sujeta
y conforme a la Constitución.

El Supremo Tribunal sugiere hacer un test de proporcionalidad para determinar

la constitucionalidad de la norma (fundamento 13), pasando por un triple filtro: el
primero de adecuación o idoneidad (si la norma coadyuva a un fin
constitucionalmente legítimo); el segundo de necesidad (verificación de si no existe
un mecanismo alternativo que permita lograr el fin constitucional); y el tercero
de proporcionalidad (implica la evaluación de los efectos positivos o negativos de
la norma, de ello dependerá su constitucionalidad).
 80

Asimismo, se resalta que el sistema penal está sometido a la Constitución

(fundamento 14), debiendo interpretarse las normas que la componen (sean de
naturaleza material o procesal), de acuerdo a sus principios (se mencionan el
de legalidad, el de lesividad y el de culpabilidad). De esta manera, la característica
de última ratio de la norma penal (reiteramos cualquiera sea su naturaleza), no es
meramente enunciativa, sino que el comportamiento reprimido “cause un impacto lo
suficientemente importante para que se justifique la intervención penal”.

Tipicidad objetiva: conducta típica:

En principio, los fundamentos jurídicos del 16 al 20 abordan la conducta típica que

comprende la agravante del inciso 3 del párrafo segundo del artículo 367 del Código
Penal, específicamente el delito de violencia y resistencia contra la autoridad
policial, veamos las conclusiones que se tiene:

a) La agravante no sobrecriminaliza.-

Esta agravante NO FUE construida por el legislador para sobrecriminalizar actos

menores de resistencia, desobediencia o injurias contra efectivos policiales; los
cuales, de producirse, tendrían tipicidad formal y material:

 En el DELITO de resistencia o desobediencia a la autoridad, artículo 368 del

Código Penal; así como en el delito de injuria, tipificado en el artículo 130 del
Código Penal.
 FALTAS contra la tranquilidad pública, artículo 452 incisos 3 y 5 del Código
Penal.
 81

b) La agravante es residual y subsidiaria.-

El delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial SOLO puede

configurarse y ser sancionado cuando, en el caso judicial, no se den los
presupuestos objetivos y subjetivos que tipifican, de manera independiente, los
siguientes delitos:

 Homicidio calificado por la condición funcionarial del sujeto pasivo, artículo

108-A del Código Penal.

 Sicariato, artículo 108-C, inciso 5 del Código Penal.

 Lesiones graves dolosas, artículo 121 párrafos 5 y 6 del C.P.

 Lesiones Leves Dolosas, artículo 122 incisos 3, literal a y 4 del C.P.

 Artículo 130 del Código Penal.

 Artículo 152 inciso 3 del Código Penal.

Según la RAE, residual, significa “perteneciente o relativo al residuo”. Por su

parte, el significado de subsidiariedad es, “calidad de subsidiario” y este último
significa “que suple a otra principal”.

Es pertinente que el Acuerdo Plenario haya precisado la residualidad y

subsidiariedad de la agravante contemplada en el artículo 367 del Código Penal, que
debe operar siempre y cuando no haya eficacia de otros delitos dolosos, que
impliquen una mayor afectación a los bienes jurídicos como la vida, la salud o la
libertad de los efectivos policiales.
 82

c) Conducta típica

El delito de violencia y resistencia contra la autoridad, agravado en contra de un

miembro de la Policía Nacional; abarca únicamente aquellos actos que, mediante
amenazas o agresiones físicas, rechazan el ius imperium del Estado. Representando,
en el ejercicio del poder, competencias y facultades que aquella legalmente ostenta y
ejerce; es decir, formas de resistencia activa y violenta contra dicho poder y
autoridad.

La violencia es la fuerza física (vis absoluta) que se emplea directa o

indirectamente contra el agente estatal; implica el ejercicio de la fuerza sobre el
funcionario con entidad suficiente para impedir o trabar el acto de autoridad. La
violencia física solo se configura cuando el funcionario estatal, pese a los actos de
resistencia no es capaz de anular dicha fuerza, por ser grave, seria y actual (Mendoza,
2016).

Siguiendo a (Mendoza, 2016) , señalaremos:

Que la violencia será grave si se tiende a lesionar intereses vitales del sujeto
pasivo y que no admita una reparación más o menos rápida del bien jurídico. No
configuraría, por ejemplo, si la violencia ejercida por el sujeto activo, para impedir o
trabar el acto de autoridad, es vencida.

Que sea seria, implica que debe ser idónea para impedir o trabar la
ejecución del acto funcional; para ello, es necesario ponderar la intimidación o
violencia que emplea el sujeto activo con la capacidad de fuerza habilitada del
operador estatal. Nunca podría equipararse la violencia descontrolada de un ebrio,
con el acto de fuerza organizada y controlada del funcionario estatal.
 83

Que sea actual, supone que el acto de intimidación o violencia se produzca en el

momento en que el funcionario público está realizando un acto propio de su función
y con riesgo cierto de su no ejecución.

Por su parte, la intimidación es la amenaza (vis compulsiva) de un mal a la

persona del funcionario, a sus derechos o intereses; debe ser idóneo, con arreglo a las
circunstancias del hecho, para infundir miedo, justo temor en el funcionario y de
suficiente entidad para doblegar la voluntad del agente estatal. Este medio típico
requiere, para su configuración, también de la concurrencia de los requisitos de
gravedad, seriedad e inminencia; por ejemplo, la amenaza con una pistola para
impedir o trabar la realización del acto de autoridad (Mendoza, 2016).

El delito de violencia y resistencia a la autoridad es un delito de resultado.

Señala el Acuerdo, que la relevancia y punibilidad tienen que ser menores que
los que corresponden a otra clase de acciones de violencia que se dirigen a atentar
directamente contra la vida o la salud de efectivos policiales, que ejercen o
ejercieron sus funciones.

La proporcionalidad en la determinación judicial de la pena.-

Entre los fundamentos jurídicos 21 al 23, el Acuerdo hace un análisis, a fin de
sustentar la proporcionalidad en la determinación judicial de la pena; rol que
debemos asumir los jueces, al resolver un sub judice en el delito de violencia y
resistencia contra la autoridad policial conforme al agravante del inciso 3 del artículo
367 del Código Penal.
a) Bien jurídico protegido

(Donna, 2003) sostiene, refriéndose al delito de atentado contra la autoridad en

el Código Penal Argentino, que la protección para este tipo penal se asienta en la
necesidad de proteger el normal y buen desarrollo de las funciones que detentan
 84

las autoridades y sus agentes para asegurar su completo y eficaz ejecución. Agrega
que es preciso proteger las funciones que desempeña el funcionario público que, de
una manera más amplia, afirma que el bien jurídico protegido es la integridad de la
organización estatal de las autoridades.

(Manuel A. V., 2017), refiriéndose al bien jurídico en este delito, refiere que es
la libertad de determinación del funcionario en el ejercicio de sus funciones; pues el
sujeto activo quiere superponer (imponer) su voluntad a la voluntad del funcionario.

El bien jurídico tutelado es el libre ejercicio de la función pública, sin el cual

no es posible el normal desenvolvimiento de la administración. De manera que,
cuando el agente impide, obliga o estorba el ejercicio de las funciones públicas,
utilizando medios violentos físicos o psíquicos; no hace más que atacar la libertad
con que se debe prestar la administración pública (Hugo, 2017).

El Acuerdo refiere en el F.J. 19, que el objeto de protección penal en el delito de

violencia y resistencia contra la autoridad policial, está constituido por el poder
legítimo que ésta ostenta para el debido ejercicio de sus funciones ante
terceros. Indica que los jueces tienen el deber de determinar si la acción imputada, y
debidamente probada, configura o no una afectación al bien jurídico que justifique la
imposición de la sanción agravada.

b) Determinación judicial de la pena.-

En este punto, la Corte Suprema, ha establecido principios jurisdiccionales que

merecen la atención de los operadores jurídicos.

Pena por delito de violencia y

Conducta
resistencia contra la autoridad policial

1) Si es que la violencia ejercida contra la No sobrepasa la pena mínima fijada

 85

autoridad policial NO ocasionó siquiera para las lesiones leves en el artículo 122
lesiones leves. inciso 3 literal a del Código Penal.

La pena será privativa de libertad no

2) Si el agente con las violencias ejercidas
menor de tres ni mayor de seis
produjo dolosamente lesiones leves a la
años. Artículo 122 inciso 3 literal a del
autoridad policial.
Código Penal.

La pena privativa de libertad no menor

3) Si el agente con las violencias
de seis años ni mayor de doce años.
ejercidas produjo dolosamente lesiones
Artículo 121 segundo párrafo del Código
graves a la autoridad policial.
Penal.

(Prado, 2016), puntualiza al respecto:

El órgano jurisdiccional, en una sentencia penal emite hasta tres

juicios importantes. En un primer momento él se pronuncia sobre la
tipicidad de la conducta atribuida al procesado (juicio de subsunción).
Luego, a la luz de la evidencia existente decide sobre la inocencia o
culpabilidad de éste (declaración de certeza). Y, finalmente, si declaró
la responsabilidad penal deberá definir la calidad e intensidad de las
consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al autor o participe
de la infracción penal cometida (individualización de la sanción). La
determinación judicial de la pena tiene relación con esta última
decisión judicial. Su función, por tanto, es identificar y medir las
dimensiones cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurídicas
que corresponde aplicar al autor o participe de un delito.

Agrega (Prado, 2016) que la determinación judicial de la pena, alude a

“toda actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para
 86

identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sanción a imponer en

el caso sub judice”.

El punto de la determinación judicial de la pena, en el delito de violencia y

resistencia contra la autoridad policial, era el más debatible a nivel de la opinión
pública.

Las penas a imponerse para este delito, en comparación con otros tipos penales
aún más gravosos, resulta elevada. Asimismo, la legislación comparada –tomando
como referencia a dos Estados- muestra que el delito de violencia y resistencia contra
un policía, en España, tiene privativa de la libertad de 4 a 6 años; mientras que en
Chile, tiene una pena de 2 años a 500 días.

Considero vital citar a (Yenissey, 2017) quien señala que el concepto de

proporcionalidad de las penas es producto de una evolución histórica, introducida
para limitar al ius puniendi. Este principio ha sido denominado también como
prohibición de exceso, razonabilidad o racionalidad, proporcionalidad de medios,
proporcionalidad del sacrificio o proporcionalidad de la injerencia. Tiene su razón de
ser en los derechos fundamentales, cuya dogmática lo considera como límite de
límites; con lo que pretende contribuir a preservar la “proporcionalidad” de las
leyes, ligándolo con el principio de “Estado de derecho” y, por ende, con el valor
justicia. El principio de proporcionalidad caracteriza la idea de justicia en el marco
de un Estado de derecho.

El Acuerdo señala en su fundamento jurídico 21:

[L]a aplicación de una sanción más severa exige siempre la existencia de un

plus de lesividad que hace que la conducta realizada se diferencie del tipo básico. La
diferenciación, en este caso, reside en la idoneidad de la acción violenta para
impedir el ejercicio de la función pública de quien es efectivo policial, Por tanto,
aquellas otras acciones que en el caso concreto pueden significar un acto de
 87

intimidación o de violencia contra una autoridad policial en el ejercicio de sus

funciones, y estar destinadas a evitar que ella las cumpla, pero que por las
condiciones particulares de quien las ejecuta o por el contexto donde éstas se dan,
no resultan idóneas para impedir o frustrar el cumplimiento efectivo de las
actuaciones policiales no podrán configurar la agravante que regula la ley y sólo
pueden realizar el tipo penal del artículo 366º o ser una falta.

Un detalle muy importante, señalado en el Acuerdo, es respecto a hechos que

NO pueden ser considerados como formas agravadas, conforme al artículo 367
inciso 3 del Código Penal (F.J.21):

 Empujar a un miembro de la Policía Nacional del Perú cuando ejerce sus

funciones.

 Insultos o lanzar escupitajos a un miembro de la Policía Nacional del Perú.

Concluye, por tanto, la Corte Suprema:

Dichas conductas no son suficientemente idóneas para afectar el bien jurídico

con una intensidad o fuerza adecuadas para impedir que la autoridad cumpla sus
funciones.

Por otro lado, concuerdo con el Acuerdo cuando refiere que el juez debe aplicar
la responsabilidad restringida regulada en el artículo 21 del Código Penal: “En los
casos del artículo 20, cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para
hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el Juez podrá disminuir
prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal”; si el caso amerita
aplicar la suspensión de la ejecución de la pena, artículo 57 del Código Penal; así
como la pena limitativa de derechos, artículo 31 del Código Penal. Señala, por otro
lado, las reducciones de las bonificaciones procesales por: confesión sincera,
terminación anticipada, conclusión por conformidad de la audiencia.
 88

Finalmente, los magistrados de las Salas Penales Supremas recomiendan al

presidente del Poder Judicial, hacer una propuesta de lege ferenda para modificar el
artículo 367 del Código Penal, y se incluya una circunstancia atenuante
específica: “La pena será no menor de seis meses ni mayor de dos años de pena
privativa de la libertad o prestación de servicios a la comunidad de veinticuatro a
ciento cuatro jornadas, cuando los actos de intimidación o violencia no revisten
gravedad”.
 89

CAPÍTULO V
CONCLUSIONES
 90

V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.-

5.1. CONCLUSIONES.-

 PRIMERO: La aplicación de las penas en el Perú no obedece en términos

generales a la observancia del Principio de Proporcionalidad de la Pena, es
decir el criterio de proporcionalidad no es un elemento que se incorpora al
proceso de evaluación de la conducta ilícita que efectúa el juzgador. El
principio de proporcionalidad y razonabilidad se desprende de la
dignidad de la persona humana, del Estado de derecho social ,
democrático y constitucional, de la aplicación al ordenamiento jurídico
penal de los valores de justicia, libertad e igualdad.

 SEGUNDO: El principio de proporcionalidad y razonabilidad en muchos

casos se desvincula de la concepción de justicia puesto que dicho criterio
es estudiado y analizado a nivel de las teorías de la pena desvinculándose
de la dogmática penal, situación que marca un divorcio entre el derecho
penal y la aplicación de las penas. El Principio de Proporcionalidad de la
pena, requiere de una cultura que fomente los valores propios que motivan
la aplicación de una pena (prevención, resocialización, reinserción en la
sociedad) mientras no se tenga dicha mentalidad la aplicación del Principio
de Proporcionalidad se realiza en forma marginal.

La proporcionalidad y razonabilidad de las penas, radica en el

adecuado equilibrio entre la reacción penal o sus presupuestos, tanto en el
momento de la individualización legal de la penal, como en el de su
aplicación judicial

 TERCERO: La proporcionalidad y razonabilidad en la decisión por

parte de los magistrados específicamente para el delito de violencia y
resistencia a la autoridad policía en el Sistema Penal Peruano, no solo se
 91

debe valorar respecto de la magnitud de la pena que ha de imponerse, sino

también en cuanto a la utilidad social del objeto o bien lesionado. El bien
jurídico tiene un fundamente sociológico lo cual implica que su
determinación se haga conforme a cada sociedad y en un momento y
lugar determinado.

 CUARTO: A la actividad legislativa seria le corresponde identificar

plenamente el bien jurídico que se pretende tutelar o proteger, para poder
proteger adecuadamente los bienes jurídicos que protegen a cada uno de
los delitos tipificado en nuestra legislación, será necesario aplicar el
principio de proporcionalidad y razonabilidad para no cometerse los
errores como se vienen cometiendo en la actualidad. Haciendo de la
justicia penal mediática y no tomando en cuenta los alcances teóricos de la
dogmática penal.

 QUINTO: La presente investigación tuvo por objeto precisar si se

vulnera el principio de Proporcionalidad y razonabilidad de las
Sanciones con respecto al delito de violencia y resistencia a la autoridad
policía en el Sistema Penal Peruano, del mismo modo se determinó
cuáles son los factores que determinan que el Legislador establezca una
pena superior para el delito de violencia contra la autoridad en el Sistema
Penal Peruano

 SEXTO: El principio de proporcionalidad y razonabilidad, también

llamado prohibición de exceso, consiste en la búsqueda de un
equilibrio entre el poder penal del estado, la sociedad y el imputado.
Constituye un principio básico respecto de toda intervención gravosa de
este poder, directamente a partir del principio del Estado Constitucional
de Derecho. Desde el punto el punto de vista jurídico el principio de
proporcionalidad, puede ser entendida como la equivalencia entre una
prestación y su respectiva contraprestación o como la correspondencia
 92

valorativa entre un hecho y su consecuencia jurídica. Para el derecho

penal la proporcionalidad supone la correspondencia valorativa entre el
delito y la sanción respectiva.

 SÉPTIMO: En el delito de Violencia y Resistencia a la autoridad, algunas

veces los Magistrados actúan presionados por los medios, para que se
castigue ejemplarmente estos ilícitos atentando contra los criterios de
certeza y de conciencia que todo juzgador debe tener. Existen pocos casos
relacionados con los delitos de Violencia y Resistencia a la autoridad, en el
en los juzgados penales unipersonales de la provincia de Huaraz. Todo lo
contrario ocurre en la ciudad capital.

 OCTAVO: Respecto a los criterios establecidos por la Corte Suprema en

el Acuerdo Plenario Extraordinario 1-2016/CIJ-116, concluimos que: Era
pertinente que el órgano jurisdiccional supremo establezca pautas
necesarias para la tipificación y determinación judicial de la pena, en
el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial; ya que,
tal como se estaba aplicando anteriormente por los órganos
jurisdiccionales del país, las sanciones a los sujetos activos de este delito
vulneraban el principio de proporcionalidad y razonabilidad de la pena.

 NOVENO: Respecto a los criterios establecidos por la Corte Suprema en

el Acuerdo Plenario Extraordinario 1-2016/CIJ-116, concluimos que:
Ahora se tiene, conforme al Acuerdo, que la agravante configurada en el
inciso 3 del artículo 367 es residual y subsidiaria. Es decir, el delito de
violencia y resistencia contra la autoridad policial, solo puede configurarse
y ser sancionado como tal cuando, en el caso judicial, no se den
los presupuestos objetivos y subjetivos que tipifican de manera
independiente los siguientes delitos: homicidio calificado por la
condición funcionarial del sujeto pasivo, artículo 108-A del Código Penal;
sicariato, artículo 108-C inciso 5 del Código Penal; lesiones graves
 93

dolosas, artículo 121, párrafos 5 y 6 del C.P.; lesiones leves dolosas,

artículo 122, incisos 3, literal a y 4 del C.P; injuria, artículo 130 del
Código Penal; secuestro, artículo 152 inciso 3 del Código Penal.

 DÉCIMO: Respecto a bien jurídico protegido en el delito de violencia y

resistencia contra la autoridad policial, está constituido por el poder
legítimo que ésta ostenta para el debido ejercicio de sus funciones ante
terceros. Los jueces tienen el deber de determinar si la acción imputada, y
debidamente probada, configura o no una afectación al bien jurídico
que justifique la imposición de la sanción agravada.

 DÉCIMO PRIMERO: El Acuerdo establece que los jueces pueden

aplicar la responsabilidad restringida regulada en el artículo 21 del
Código Penal; si el caso amerita aplicar la suspensión de la ejecución de
la pena, artículo 57 del Código Penal, así como la pena limitativa de
derechos, artículo 31 del Código Penal. Por otro lado las reducciones de
las bonificaciones procesales también son aplicables: confesión sincera,
terminación anticipada, conclusión por conformidad de la audiencia.
 94

CAPÍTULO VI
RECOMENDACIONES
 95

VI. RECOMENDACIONES.-

 Recomendamos a los operadores del derecho penal y en especial a los

legisladores que para una mejor implementación y reglamentación de
la norma jurídica sustantiva penal, debe considerarse siempre los bienes
jurídicos protegidos para cada delito; en razón, a que ello posibilitara que
el intérprete determine si la medida es en sí misma capaz, idónea, apta,
adecuada o eficaz para garantizar el resarcimiento del daño causado.

 Recomendamos que los jueces, fiscales y abogados penalistas se actualicen

permanentemente en la correcta aplicación del Principio de
Proporcionalidad y Razonabilidad de las sanciones en el delito de
violencia y resistencia a la autoridad policial, en relación al Delito de
violencia contra la autoridad en el Sistema Penal Peruano.

 A los estudiantes de la facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la

Universidad San Pedro, deberían recurrir con frecuencia a revisar las
sentencias de Tribunal Constitucional, con la finalidad de percatarse de
como este Supremo interprete de la Constitución, resuelve los
conflictos, aplicando el principio de proporcionalidad y razonabilidad
(Test de Proporcionalidad)
 96

CAPÍTULO VII
AGRADECIMIENTO
 97

AGRADECIMIENTO.-

Mi agradecimiento personal a nuestra Universidad y a

nuestros Maestros que supieron con paciencia, sapiencia
y benevolencia transformar nuestra ignorancia en
conocimientos jurídicos válidos, que han de servir a la
sociedad, enmarcada dentro de la ética, moral y justicia
que todo sampedrano debe poner en vitrina de manera
constante en el ejercicio de la profesión.

También agradezco a todos los Señores Abogados y

Magistrados que hicieron posible el desarrollo,
conclusión y sustentación del presente Trabajo de
Investigación, facilitando de manera desinteresada y
benevolente la correspondiente bibliografía, opiniones,
comentarios, críticas y sugerencia que enriquecieron lo
que hoy está plasmado en la presente Tesis; siempre,
con paciencia y apoyo fraternal, en este inacabable y
perfectible camino del Derecho.
 98

CAPÍTULO VIII
REFERENCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
 99

VII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.-

Doctrina:

II. Bibliografía
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 109

CAPÍTULO IX
ANEXOS
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ANEXO 01

CORTE SUPREMA

ACUERDO PLENARIO EXTRAORDINARIO 1-2016/CIJ-116

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