SILVA BASCUÑÁN, Alejandro.: Tratado de Derecho Constitucional
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro.: Tratado de Derecho Constitucional
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REVISTA CHILENA DE DERECHO DEL TRABAjO YDE LA SEGURIDAD SOCIAL, Vol. 2, N° 4, 2011, pp. 165-170
Recemiones y Notas Bibliográficas
Sin pretensión de exhaustividad, reseñamos los aspectos más destacables sobre el con-
tenido del volumen: el primer derecho que el autor aborda es "el derecho de reunión", que
lo define como "la libertad que tienen las personas para congregarse accidental o transitoria-
mente con el objeto de comunicar un hecho, discutir cualquier asunto o manifestar algún
sentimiento u opinión", la definición es acertada pues considera los elementos esenciales del
derecho en cuestión, sobre todo, el aspecto de la "transitoriedad" pues quienes se reúnen
con el fin de generar vínculos de mayor pervivencia ejercen una libertad distinta, la de "aso-
ciación". Se agradece también la opinión garantista y respetuosa de esta libertad que defien-
de el autor al descartar de plano, cualquier tipo de intromisión estatal o de otra índole en el
ejercicio de este derecho: "Cabe por ello admitir esta libertad con amplísimo alcance. No ha
de haber límites en cuanto al objeto de la reunión, a lo que durante su celebración se trate,
a lo que en ella se acuerde", la cuestión a la que aludimos resulta clave, pues el derecho de
reunión es el vehículo por el cual se ejercen otras libertades que son fundamento mismo del
Estado de Derecho, y originaron el constitucionalismo moderno, a saber, libertad de expre-
sión, de movimiento, de culto, asociación, etc.
El ejercicio de este derecho, sin embargo, ofrece algunos comentarios especiales del
autor, pues la defensa de la libertad de reunión no implica aceptar expresiones pervertidas y
abusivas que se perpetran en su nombre, por ejemplo, no existe tal cosa como un derecho a
reunirse y/o manifestarse en lugares públicos. No puede, por ende, cualquier muchedumbre,
patulea, pandilla ocupar el espacio que sirve a otros para transitar con el supuesto fin de re-
unirse o manifestarse, pues, tratándose de bienes nacionales su uso corresponde a la Nación
toda, y su obstaculización es una forma de coacción: impedir hacer lo que la ley permite,
consecuencialmente, sólo cabe la disolución del tumulto por la policía. De este modo lo en-
tendió también el constituyente, que en la segunda oración del No 13 del art. 19 señala que:
"Las reuniones en plazas, calles y demás lugares de uso público, se regirán por las disposicio-
nes generales de policía'', entonces, las reuniones y manifestaciones en lugares públicos sólo
tienen cabida de forma excepcional y previo cumplimiento de las "disposiciones de policía".
La Constitución, en otras palabras, no ampara la privatización o uso particular (aunque sea
una muchedumbre, jamás la Nación) de los espacios públicos; en cambio, el constituyente
no impone límite alguno al ejercicio del derecho de reunión, tratándose de recintos priva-
dos. Compartimos la opinión del autor en el sentido que los requisitos para reunirse en es-
pacios públicos debieron ser materia reservada a la ley y no como ocurre hoy de un decreto.
El segundo derecho estudiado es el derecho de petición contemplado en el No 14
del art. 19 de la Constitución. Se trata de un derecho propio del constitucionalismo clásico
(Carta Magna de 1215), y que en nuestro medio se reconoció en la Ley de Reforma a la
Constitución de 1833, de 13 de agosto de 1874. Resulta un tanto extravagante la funda-
mentación de este derecho dada por el autor, pues sostiene que: "debe tenerse presente que
en la sociedad los distintos movimientos de las personas y de los grupos que surgen, en pos
de la satisfacción de sus respectivos objetivos, se proyectan en forma de requerimientos so-
bre el poder público estatal y sobre sus órganos, para conformar así los insumas, solicitudes
o inputs, según la terminología de David Easton, que deben ser procesados por las diversas
autoridades, para ser acogidos o desechados a través de las distintas decisiones, resoluciones,
outputs o productos del sistema político", -soslayando la esperpéntica terminología de Eas-
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ton citada por el autor- esta explicación del derecho de petición resulta un tanto desapegada
de la tradición constitucional que ve las libertades como un límite al poder estatal, y tam-
poco muestra un criterio claro para distinguir un requerimiento, solicitud, u otras formas
de inicio de un proceso administrativo o de otros órganos del Estado (una acción ante un
Tribunal, por ejemplo), del derecho de petición propiamente tal.
Concluye la primera parte de este tomo, con un exhaustivo análisis del derecho de
asociación, el que se encuentra debidamente actualizado a la Reforma constitucional de
201 O, que introdujo las primarias al interior de los partidos políticos y excluyó la posibili-
dad de presentarse a las elecciones a quienes fueran derrotados en estos procedimientos in-
ternos. Destaca en esta sección de la obra, el profundo conocimiento de la historia política
e institucional de nuestro país que el autor despliega y que ocupa buena parte del volumen.
El tratamiento del derecho de asociación y su parcelación en distintos apartados es adecuado
(régimen general del derecho de asociación, estatuto de los partidos políticos, límites al plu-
ralismo político), pero no es convincente la justificación filosófica que se hace del derecho,
acercándose en exceso a la idea aristotélica (que no se cita, por lo que la conjetura es mía)
del zoon politikon, de esta forma el autor sostiene: "La facultad de asociarse deriva, pues,
de la naturaleza social del hombre, para quien resulta imposible su propia conservación y
perfeccionamiento si se mantiene aislado ... La unión fortifica al individuo, acrecienta y mul-
tiplica el valor y eficacia del esfuerzo personal, permite la división del trabajo y posibilita la
consagración de cada cual a la vocación que le señalan sus aptitudes." Señalar que la socie-
dad tiene su origen en una "naturaleza social" como la de los rebaños de ovejas o los cardú-
menes de peces, es negar la racionalidad de las instituciones humanas, y, afirmar que de ello
derivan los beneficios de los intercambios con otros seres humanos, es ilógico. La relación
correcta -y en esto está más acertado Hayek-, es que el ser humano (racional) tiene concien-
cia de que le beneficia la división del trabajo y la convivencia con otros. Entonces, la causa
de la sociedad -que no el efecto-, y por extensión, del derecho de asociación, se encuentra en
el descubrimiento intelectual de los beneficios individuales que de ello derivan, no en una
especie de impulso (zoon politikon) ni tampoco en un supuesto pacto social (contractualis-
mo), aunque esta última no es opinión del autor.
La libertad de trabajo y su protección, es la siguiente materia en el estudio del autor:
comienza con los antecedentes históricos para la justificación del intervencionismo del Es-
tado en materia laboral, a saber: la Revolución Industrial, la cuestión social, las encíclicas
papales, el Edicto de Turgot, la Ley Chepellier, en fin, una elegía por la muerte del sistema
de servidumbre y corporativista que caracterizaba las relaciones productivas medievales (vi-
gentes hasta antes de la Revolución Industrial), lo más manido y ya superado por la moder-
na historia de la economía (Ashton, Hacker, Hutt, por citar los más conocidos). Lo cierto, y
nuestro autor lo pasa por alto, es que la Revolución Industrial sacó a las masas depauperadas
de la servidumbre en que habían vivido desde la caída del Imperio Romano, y las trans-
formó en trabajadores libres que podían disponer de su persona y del fruto de su trabajo,
obviamente, que las condiciones en aquellos prístinos años del maquinismo no fueron de
excelencia, pero eran lo suficientemente buenas como para que los trabajadores del campo
(la mayoría ex siervos de la gleba) decidieran abandonarlo voluntariamente, para ir en busca
de la libertad de la ciudad y la máquina. "El aire de la ciudad hace libre", pasó a masificarse
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nistración (Dirección del Trabajo) imponga relaciones laborales a empleadores que no han
manifestado su voluntad de vincularse con ellos.
A propósito de la "Prohibición de discriminación laboral" nuestro autor sostiene: " .. .la
no discriminación en materia laboral es concreción del principio general de igualdad ante
la ley (art. 19 No 2), como asimismo del deber del Estado de asegurar el derecho de las per-
sonas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional (art. 1o in c. final) ... "
Discrepamos de tal punto de vista que equipara la acción de los particulares (relaciones de
coordinación) con la acción del Estado (relación de hegemonía), imponiéndoles a los par-
ticulares parámetros en sus relaciones que son propios de la acción estatal. Los liberales del
siglo XIX tuvieron claro que en materia de derecho público sólo se puede hacer lo que la ley
manda, mientras que en derecho privado los particulares tienen amplia potestad para rela-
cionarse siempre que no esté prohibido. Sostener, como lo hace nuestro autor, que la igual-
dad ante la ley (que es una regla propia de la actuación del Estado) es el criterio que ha de
observar un particular, verbigracia, un empleador al ejercer su libertad de contratación, pa-
rece peligroso y reñido con las libertades que ha de garantizar y no limitar el Estado de De-
recho. Si hemos de aceptar la intromisión estatal en las relaciones particulares, para prohibir
ciertas preferencias abominables, esto ha de ser por vía excepcionalísima y sólo para excluir
conductas odiosas en la convivencia social que estén expresa, cierta y previamente tipifica-
das en la ley. El Código del Trabajo en esta materia es modélico pues en su art. 2° describe
exactamente cuáles son las conductas que no son tolerables en el acceso al empleo y durante
la relación de trabajo, a saber: "distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos
de raza, color, sexo edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad,
ascendencia nacional u origen social. .. "
Es erróneo lo señalado en la página 302, sobre la huelga, pues se sostiene que: "Du-
rante el desarrollo de la huelga se mantiene la relación laboral, por lo que el trabajador no
puede ser despedido, continúa percibiendo su remuneración, deben cancelársele sus imposiciones
de seguridad social, y, en fin, sigue obtenien(io todos los beneficios inherentes a su calidad de em-
pleado dependiente y sujeto a contrato" (destacado es nuestro), esta afirmación del autor está
en abierta contradicción con el actual texto del Código del Trabajo que en su art. 377 regula
la suspensión de la relación laboral por huelgua o lock out. A mi juicio, se trata de un gazapo
que el lector atento podrá soslayar, sin perjuicio de su corrección en futuras ediciones.
El autor finaliza su obra con un estudio del derecho de sindicación y a la seguridad
social. La sindicación, a juicio del autor, es resultado de la evolución de la sociedad con-
temporánea hacia sistemas democráticos que posibilitan el desarrollo de las "personas con el
objetivo de que lleguen a ser reales sujetos de su 'destino histórico"', otro de los puntos que
marcan el reconocimiento del derecho de sindicación, según el autor, es el papel del Estado,
cito: "Por otra parte, en la actualidad el Estado ha dejado de ser un mero árbitro en las re-
laciones sociales, asumiendo la función de regular, dirigir, controlar y supervisar la vida so-
cioeconómica, todo ello en la búsqueda del bien común". Lo primero, puede concederse al
autor, pero señalar que el fin de la democracia es llegar convertir a las personas en "reales su-
jetos" de un supuesto "destino histórico" suena a historicismo sismondiano. Ahora, felicitarse
por la mayor intervención, control y dirigismo del Estado en lo socioeconómico en pos de
una presunta búsqueda del bien común es un sinsentido, pues implica afirmar que el Estado
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es portador del bien común o, al menos, sabe cómo conseguirlo, lo que no es sostenible, sal-
vo que estemos poseídos por alguna estatolatría delirante.
El bien común que la Constitución otorga al Estado la función de promover (art. 1o
inc. 4°), no se relaciona con el intervencionismo, el control, ni la regulación de los diversos
aspectos de la vida de las personas; por el contrario, la Constitución dice que la finalidad
del Estado es: "promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condicio-
nes sociales que permitan a todos y cada uno de uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos
y garantías que esta Constitución establece", lo que ocurre solo cuando el Estado se limita a
aquellas actividades que le son propias (policía, justicia, defensa), absteniéndose de interve-
nir, y, dejando a los particulares y a sus órganos intermedios ejercer su libertad y autonomía
en todas las demás, pues es la única manera de respetar sus derechos y garantías establecidos
en la Constitución.
A propósito de lo mismo, Silva Bascuñán, señala que la sindicación constituye una
forma de asociación -ya nos hubiera ahorrado, el autor, lo de la democracia, el Estado y el
bien común- como explicación de la naturaleza del derecho de sindicación, lo que compar-
timos plenamente. Continúa el autor con una revisión histórica del papel de los sindicatos
en el mejoramiento de las condiciones de vida de los trabajadores, en la que, con ser ciertos
los hechos y estar bien documentados, no compartimos la interpretación que se da a sus al-
cances y consecuencias (ya dimos nuestra opinión sobre esa historiografía).
Finaliza el autor con el derecho a la seguridad social, el mayor mérito de este apartado
es que está actualizado a la reforma previsional de 2008 (Ley No 20.255), sin embargo, el
tratamiento es tan convencional que ha sido desilusionante su lectura.
Calibrando los pros y contras del libro, se sugiere una lectura precavida.
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