Sentencia No. 1067-17-EP-20
Sentencia No. 1067-17-EP-20
Sentencia No. 1067-17-EP-20
1067-17-EP/20
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría
SENTENCIA
I. Antecedentes y procedimiento
1. Galo Tito Japón Núñez es padre y cuidador del niño N.N., quien posee discapacidad
intelectual de 48%. Trabajó como cirujano pediátrico en el Hospital Básico de Ancón
perteneciente al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (“IESS”). El 25 de mayo
de 2016, el director médico le notificó con la terminación del nombramiento
provisional.
2. El 9 de diciembre de 2016, Galo Tito Japón Núñez (“el accionante”) presentó acción
de protección en contra de Francisca Cevallos Mora y Edison Gómez Reyes,
directora administrativa y responsable de la Unidad de Talento Humano del Hospital
Básico de Ancón, respectivamente. Alegó que tiene a su cargo el cuidado y la
manutención de su hijo que tiene discapacidad, que el hospital tardó en entregarle su
liquidación y que los valores recibidos no corresponden a la indemnización especial
establecida en el artículo 51 de la Ley Orgánica de Discapacidades (“LOD”).1
1
Acción de protección No. 24201-2016-01929. El accionante fue cesado de sus funciones mediante
acción de personal No. DNGT-2016-3527. Señaló que fue separado de su lugar de trabajo por
retaliaciones personales con el director y por denunciar actos de corrupción; que luego de 5 meses recibió
la liquidación por el valor de USD 3.481,70, que el Hospital de Ancón sabía de la discapacidad de su hijo
porque le otorgó el beneficio del estipendio de guarderías en la Fundación Comunicar. Véase demanda de
acción de protección, fojas 24 a la 28 del primer cuerpo de primera instancia.
1
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel.(593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: comunicació[email protected]
Sentencia No. 1067-17-EP/20
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría
5. El 24 de febrero de 2017, Galo Tito Japón Núñez (“el accionante”) presentó acción
extraordinaria de protección en contra de las sentencias de primera y segunda
instancia.
11. Por cuanto existen dos casos con hechos relacionados para resolución de la Corte, en
garantías jurisdiccionales diversas4, se convocó a una audiencia conjunta el 23 de
octubre de 2020. A la audiencia comparecieron el accionante y Karola Samaniego
Tello, representante de la Procuraduría General del Estado (“PGE”). Los jueces
demandados y los representantes del Hospital de Ancón no comparecieron a la
audiencia, pese a que fueron convocados y notificados de forma oportuna.5
2
Juez sustanciador, memorando No. 159-CCE-RAS-2020 de 17 de julio de 2020.
3
Pleno de la Corte Constitucional, memorando N°0770-CCE-SG-SUS-2020 de 23 de julio de 2020.
4
En los casos No. 1735-18-EP (jueza sustanciadora Carmen Corral Ponce) y No. 1067-17-EP (juez
sustanciador Ramiro Avila Santamaria) existen identidad de sujetos, acción y en cuanto al objeto, existe
coincidencia con el contexto de la desvinculación del Hospital de Ancón y la situación de vulnerabilidad
de su hijo, en cambio el primero deviene de una acción de hábeas data y el otro de una acción de
protección.
5
Autos de convocatoria a audiencia de 15 y 16 de octubre de 2020.
2
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel.(593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: comunicació[email protected]
Sentencia No. 1067-17-EP/20
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría
17. El accionante afirmó que fue despedido injustificadamente pese a que su empleador
conocía la situación de vulnerabilidad de su hijo desde el año 2012; que compareció
a la audiencia por sus propios derechos y se “desmereció la discapacidad de mi
hijo”; que su pretensión fue que se realice de forma correcta la liquidación y no
acceder al servicio público como afirmó la jueza; que solicitó copia de la grabación
de la audiencia, pero le fue negada; y que, como consecuencia del despido, no pudo
conseguir trabajo y esto afectó a la continuidad de las terapias que requería su hijo.
18. Sobre la sentencia de segunda instancia, el accionante señaló que la Sala no convocó
a audiencia para resolver por lo que “carece de eficacia jurídica”; que esta decisión
6
Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Santa Elena, sentencia de 19 de diciembre
de 2016, a fojas 352 a la 354, del expediente de primera instancia.
7
Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Santa Elena, sentencia de 10 de febrero de 2017, a fojas
13-16 del expediente de segunda instancia.
8
El accionante es padre y cuidador de N.N, quien tiene 12 años de edad. Su hijo tiene autismo, y
actualmente posee discapacidad intelectual severa del 61%.
9
Constitución, artículos 75, 76 (1), 76 (4), 76 (7)(d)(e)(h).
3
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel.(593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: comunicació[email protected]
Sentencia No. 1067-17-EP/20
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría
avala el “atropello del que fue víctima”; que se han distorsionado los hechos porque
su hijo es quien tiene discapacidad, y no él como consta en la sentencia. Solicita que
se acepte su demanda, se liquide la indemnización por despido injustificado
conforme a la LOD, que no es su pretensión regresar al lugar de trabajo, y que se
declare la nulidad de lo actuado por la jueza.10
19. La jueza señala que recibió en audiencia los fundamentos del accionante “en tres
puntos: 1) La discapacidad de su hijo; 2) Del despido; y, 3) La liquidación, para ello
realizó “las preguntas pertinentes a las partes procesales”; que el cargo de cirujano
pediátrico “en el Hospital de Ancón, corresponde a la clase de nombramientos
provisionales; nombramientos que de conformidad con lo establecido en el art. 17,
del Reglamento de la LOSEP, no generan derecho de estabilidad a la o al servidor, y
quienes lo ostenten se encuentran excluidos del sistema de la carrera del servicio
público, al tenor de lo dispuesto en el Art. 83, literal h), de la Ley Orgánica de
Servicio Público”; que la pretensión del accionante “era ingresar al servicio
público” para lo cual debió participar “en los concursos públicos y cumplir con los
demás requisitos que establece el art. 5 de la Ley Orgánica del Servicio Público”;
que de los hechos y pruebas aportadas “no se establece la violación de derechos
constitucionales, pudiendo el actor haber ser (sic) impugnado en la vía judicial
ordinaria, y la pretensión del accionante es la declaración de un derecho”. 11
20. La Sala remitió una extensa cita textual de varios considerandos de la sentencia y su
parte decisoria como informe de descargo.12
21. La PGE señaló que, en caso de verificarse una vulneración de derechos, la Corte
estaría habilitada para realizar una sentencia de mérito; que el accionante informó a
su empleador de la situación de discapacidad de su hijo y por tanto gozaba del
beneficio del cuidado de guardería; que el autismo requiere de cuidados especiales y
la calidad de vida mejora si es que se detecta oportunamente. Solicita que “los
señores jueces realicen una revisión integral del proceso y si consideran se emita
una sentencia de mérito”.13
10
Demanda de acción extraordinaria de protección, a fojas 20 a la 27 del expediente de segunda instancia;
e intervención en audiencia pública.
11
Kelly Flores Vera, jueza de la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez, Adolescencia y Adolescentes
Infractores con sede en el cantón Santa Elena, informe de descargo de 7 de agosto de 2020.
12
Rosario Franco Jaramillo y Kleber Franco Aguilar, jueces de la Sala Multicompetente de la Corte
Provincial de Justicia de Santa Elena, informe de descargo de 5 de agosto de 2020.
13
PGE, intervención en audiencia de 23 de octubre de 2020.
14
Constitución, artículo 94.
4
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel.(593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: comunicació[email protected]
Sentencia No. 1067-17-EP/20
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría
15
Corte Constitucional, sentencia No 1967-14-EP/20, párrafos 18 y 21. Un cargo configura una
argumentación completa, si este reúne, al menos, los siguientes elementos: i) una tesis o conclusión, en la
que se afirme cuál es el derecho fundamental cuya vulneración se acusa (el “derecho violado”, artículo
62.1 de la LOGJCC); ii) una base fáctica consistente en el señalamiento de cuál es la “acción u omisión
judicial de la autoridad judicial” cuya consecuencia habría sido la vulneración del derecho fundamental;
y, iii) una justificación jurídica que muestre por qué la acción u omisión judicial acusada vulnera el
derecho fundamental en forma “directa e inmediata”.
16
Constitución, artículo 76 (7) (l): “No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o
principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de
hecho”; Corte Constitucional, sentencia Nº. 1285-13-EP/20, párrafo 28.
17
Sentencia de primera instancia, considerando sexto. La jueza enunció la resolución N° 83-99 de 11 de
febrero de 1999, cuando la Primera Sala de Ex Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre la
valoración de la prueba, y los artículos 40 (3) y 42 (4 y 5) de la LOGJCC. La jueza señaló “no soy la
competente para analizarla”, concluyó que “no se ha demostrado de ningún modo, la inexistencia de otro
mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado”.
18
Sentencia de segunda instancia, considerando sexto y séptimo. La Sala enuncia la sentencia No. 258-
15-SEP-CC, la causal de remoción del cargo público de acuerdo al artículo 146 (f) del Reglamento de la
Ley Orgánica de Servicio Público, la regla de impugnación de los actos administrativos del artículo 173
5
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel.(593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: comunicació[email protected]
Sentencia No. 1067-17-EP/20
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría
27. La Corte determinó que para emitir una sentencia de mérito y resolver el fondo del
caso, se debe comprobar: (i) que la autoridad judicial haya violado el debido proceso
u otros derechos de las partes en el fallo impugnado o durante la prosecución del
juicio; (ii) que, prima facie, los hechos que dieron lugar al proceso originario puedan
constituir una vulneración de derechos que no fueron tutelados por la autoridad
judicial inferior; (iii) que el caso no haya sido seleccionado por esta Corte para su
revisión; y (iv) que el caso al menos cumpla con uno de los siguientes criterios:
gravedad del asunto, novedad del caso, relevancia nacional o la inobservancia de
precedentes establecidos por este Organismo.19
28. El caso cumple los requisitos para un análisis de mérito, porque i) se ha vulnerado el
derecho al debido proceso en la garantía de motivación, ii) los hechos del caso
podrían constituir una vulneración a los derechos de un cuidador sustituto prima
facie, iii) el caso no ha sido seleccionado para revisión, y iv) es relevante porque se
refiere a una persona a cuyo cargo se encuentra otra, que pertenece a dos grupos con
derecho a atención prioritaria (niñez y discapacidad), y se constata la inobservancia
de precedentes constitucionales.20 De este modo, la Corte verificará si existió una
vulneración al derecho a la estabilidad laboral del cuidador sustituto.
29. La Corte Constitucional ha determinado que “las personas con discapacidad tienen,
entre otros derechos, el de trabajar en condiciones de igualdad de oportunidades, en
un marco de estabilidad laboral, que permita alcanzar la realización económica y
personal de este grupo de personas con derecho a recibir atención prioritaria”.21
6
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel.(593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: comunicació[email protected]
Sentencia No. 1067-17-EP/20
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría
32. La Corte considera que la desvinculación de una persona sustituta o de una persona
con discapacidad constituye la última alternativa. Incluso ante necesidades
institucionales legítimas, previo a la desvinculación, se debe buscar, de ser posible, la
reubicación en la misma entidad, en otro puesto similar o de equivalente rango y
función, acorde con la circunstancia especial de la persona con discapacidad. Solo
frente a la imposibilidad de una reubicación, se puede efectuar una desvinculación y
se debe realizar el pago de la indemnización legal correspondiente.24
33. El accionante es padre del niño N.N., quien poseía discapacidad intelectual de 48% y
el cuidador sustituto era su padre.25 Trabajó en el Hospital Básico de Ancón, con un
nombramiento provisional en el cargo de “cirujano pediátrico”, con una
remuneración de USD 3.082,00 desde el 1 de enero de 2013 hasta el 25 de mayo de
2016, cuando le notificaron con la terminación del nombramiento provisional.26
34. De la revisión integral del expediente, se evidencia que el Hospital de Ancón desde
el año 2012 conocía de la discapacidad del niño N.N.,27 finalizó la relación laboral
con base a informes sobre la subutilización del accionante en su área de trabajo, sin
considerar que es cuidador sustituto de un niño con discapacidad, sin que se haya
procurado su reubicación y sin que, una vez desvinculado, se lo haya indemnizado
conforme al artículo 51 de la LOD.
23
Corte Constitucional, sentencia No. 689-19-EP/20, párrafos 35 y 48. LOD, artículo 51. “Las personas
con discapacidad, deficiencia o condición discapacitante gozarán de estabilidad especial en el trabajo.
En el caso de despido injustificado de una persona con discapacidad o de quien tuviere a su cargo la
manutención de la persona con discapacidad, deberá ser indemnizada con un valor equivalente a
dieciocho (18) meses de la mejor remuneración, adicionalmente de la indemnización legal
correspondiente [...]”.
24
Véase Corte Constitucional, sentencia No. 689-19-EP/20, párrafos 48-49. A las personas con
discapacidad, por su condición, se disminuyen las posibilidades materiales de conseguir un nuevo empleo
y de su salario depende el sostenimiento familiar y, como en el caso, el cuidado de un niño con doble
vulnerabilidad.
25
Véanse cédula de identidad del niño y carnet de discapacidad, expedido el 14 de marzo de 2012, a foja
1 del expediente de primera instancia; Certificado de cuidador sustituto expedido por el Ministerio de
Inclusión Económica y Social de 19 de octubre de 2016, a foja 11 del expediente de primera instancia.
Actualmente el niño posee 61% de discapacidad psicosocial de acuerdo con el carnet emitido el 8 de
febrero de 2019.
26
IESS, informe técnico No. DNGTH-IESS-2016-526 de 17 de mayo de 2016 suscrito por Mauricio
Guillermo Apolo Peñaloza, delegado de la Dirección Nacional de Gestión del Talento Humano; y Acción
de personal No. DNGT-2016-3527.
27
Corte Constitucional, expediente constitucional, Boleta de pago IESS, expedida el 4 de diciembre de
2012, en el que se constata que en el rol de pago del accionante, recibía del empleador el estipendio de
guarderías por el valor de USD 130,00, a foja 9 del primer cuerpo de primera instancia. Facturas por el
pago de pensiones en la Fundación COMUNICAR desde el mes de junio de 2012, a fojas 29 a la 36.
7
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel.(593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: comunicació[email protected]
Sentencia No. 1067-17-EP/20
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría
36. La Corte Constitucional encuentra que al afectar la estabilidad laboral reforzada del
padre, derecho del que es titular porque su hijo tiene discapacidad y pertenece a dos
grupos de protección prioritaria (niño y persona con discapacidad), también se
provocó vulneración a los derechos del niño N.N. a una protección reforzada como
persona con discapacidad y a la atención prioritaria. En consecuencia, se deja sin
efecto la sentencia de 19 de diciembre de 2016, expedida por la jueza de la Unidad
Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Santa Elena; y, la sentencia de
10 de febrero de 2017, expedida por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia
de Santa Elena dentro de la acción de protección No. 24201-2016-01929.
37. Una vez declarada la violación de derecho del padre y el hijo, corresponde establecer
una reparación adecuada al hecho violatorio del derecho. En primer lugar, el
reconocimiento de un derecho mediante sentencia es una forma de reparación. En
segundo lugar, el Hospital Básico de Ancón debe pagar al accionante la
indemnización que corresponde según la ley. Finalmente, para prevenir futuras
violaciones, el IESS, el Hospital Básico de Ancón y el Consejo de la Judicatura
deberán publicar la sentencia en sus portales web institucionales con un hipervínculo
que dirija al documento completo, por el periodo de 3 meses consecutivos.
V. Decisión
8
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel.(593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: comunicació[email protected]
Sentencia No. 1067-17-EP/20
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría
Notifíquese y cúmplase.
LUIS HERNAN Firmado digitalmente
por LUIS HERNAN
BOLIVAR BOLIVAR SALGADO
SALGADO PESANTES
Fecha: 2020.12.29
PESANTES 11:53:45 -05'00'
Razón: Siento por tal, que la Sentencia que antecede fue aprobada por el Pleno de la
Corte Constitucional con nueve votos a favor, de los Jueces Constitucionales Karla
Andrade Quevedo, Ramiro Avila Santamaría, Carmen Corral Ponce, Agustín Grijalva
Jiménez, Enrique Herrería Bonnet, Alí Lozada Prado, Teresa Nuques Martínez, Daniela
Salazar Marín y Hernán Salgado Pesantes; en sesión ordinaria de miércoles 16 de
diciembre de 2020.- Lo certifico.
AIDA Firmado
SOLEDAD digitalmente
por AIDA
GARCIA SOLEDAD
BERNI GARCIA BERNI
Dra. Aída García Berni
SECRETARIA GENERAL
9
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel.(593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: comunicació[email protected]