8entencia C-401/05

UNIDAD NORMATIVA-No integración

CONVENIO INTERNACIONAL DE TRABAJO RATIFICADO POR COLOMBIA-Evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de su

valor en el ordenamiento jurídico

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Noción

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN SENTIDO LATO-Concepto

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD STRICTO SENSU-Concepto

CONVENIO INTERNACIONAL DE TRABAJO RATIFICADO POR COLOMBIA-Integración a la legislación interna

No ofrece ninguna duda que todos los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia fueron integrados a la legislación interna, por
disposición expresa del inciso cuarto del artículo 53 de la Constitución. Esto significa que, de manera general, todos estos convenios adquieren el
carácter de normas jurídicas obligatorias en el derecho interno por el solo hecho de su ratificación, sin que sea necesario que se dicten nuevas
leyes para incorporar su contenido específico en el ordenamiento jurídico del país o para desarrollarlo.

CONVENIO INTERNACIONAL DE TRABAJO RATIFICADO POR COLOMBIA-Determinación de los que hacen parte del bloque de
constitucionalidad/CONVENIO INTERNACIONAL DE TRABAJO RATIFICADO POR COLOMBIA-Determinación de los que hacen parte del
bloque de constitucionalidad en sentido estricto y en sentido lato

Es preciso distinguir entre los convenios de la OIT, puesto que si bien todos los que han sido “debidamente ratificados” por Colombia, “hacen parte
de la legislación interna” -es decir, son normas jurídicas principales y obligatorias para todos los habitantes del territorio nacional, sin necesidad de
que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno- no todos los convenios forman parte del bloque de constitucionalidad, en razón a que
algunos no reconocen ni regulan derechos humanos, sino aspectos administrativos, estadísticos o de otra índole no constitucional. Igualmente, es
claro que algunos convenios deben necesariamente formar parte del bloque de constitucionalidad, puesto que protegen derechos humanos en el
ámbito laboral. Adicionalmente, la Corte Constitucional puede, como ya lo ha hecho, de acuerdo con criterios objetivos, indicar de manera
específica qué otros convenios forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato, en razón a que son un referente para interpretar los
derechos de los trabajadores y darle plena efectividad al principio fundamental de la protección del trabajador y al derecho al trabajo. Cuando
algún convenio prohíba la limitación de un derecho humano durante un estado de excepción o desarrolle tal prohibición, corresponde a la Corte
señalar específicamente su pertenencia al bloque de constitucionalidad en sentido estricto, como también lo ha realizado en sentencias anteriores.

CONVENIO INTERNACIONAL DE TRABAJO RATIFICADO POR COLOMBIA-Carácter normativo obligatorio impide que sean considerados
como parámetros supletorios ante vacíos en las leyes
De ninguna manera los convenios internacionales del trabajo pueden ser considerados simplemente como parámetros supletorios en el
ordenamiento laboral. Independientemente de la definición acerca de cuáles son los convenios que forman parte del bloque de constitucionalidad,
es claro que todos forman parte de la legislación interna, lo que significa que no pueden ser relegados, por regla general, a parámetros supletorios
de interpretación ante vacíos normativos en el orden legal. Adicionalmente, aquellos convenios que integran el bloque de constitucionalidad han de
ser aplicados por todas las autoridades y los particulares para asegurarse de que las leyes nacionales sean interpretadas de manera acorde con la
Constitución y tales convenios. Por lo tanto, al resolver “el caso controvertido” – en los términos del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo
acusado en el presente proceso-, tales convenios son norma aplicable de manera principal y directa, y han de incidir en la determinación del
alcance de las normas legales que también sean aplicables. Adicionalmente, los convenios que integran el bloque de constitucionalidad en sentido
estricto han de prevaler en el orden interno (C.P., art. 93, inc. 1).

CONVENIO INTERNACIONAL DE TRABAJO RATIFICADO POR COLOMBIA-Aplicación en la resolución de controversias

Los convenios de la OIT ratificados por Colombia son fuente principal y son aplicables directamente para resolver las controversias. Además, es
importante recalcar que los convenios que integran el bloque de constitucionalidad en sentido lato orientan la interpretación de la norma suprema,
y que aquellos convenios que forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto prevalecen en el orden interno. Así habrán de
valorarlos especialmente los jueces y los funcionarios administrativos.

Referencia: expediente D-5355

Demandante: Carlos Ernesto Molina

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 19 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo.

Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil cinco (2005).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el
Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Carlos Ernesto Molina demandó el artículo 19 (parcial) del Código Sustantivo
del Trabajo.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de
la demanda en referencia.

II. NORMA DEMANDADA

El texto de la disposición demandada es el siguiente:

Código Sustantivo del Trabajo
Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados por la Ley 141 de 1961 como legislación permanente

“Artículo 19. Normas de aplicación supletoria. Cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican las
que regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la
doctrina, los convenios y recomendaciones adoptadas por la organización y las conferencias internacionales del trabajo, en cuanto no se
opongan a las leyes sociales del país, los principios del derecho común que no sean contrarios a los del derecho del trabajo, todo dentro
de un espíritu de equidad.” (se subraya la parte demandada)

III. LA DEMANDA

El demandante solicita que se declare la inconstitucionalidad de la expresión “los convenios”, contenida en el artículo 19 del Código Sustantivo del
Trabajo, por ser violatoria del preámbulo y de los artículos 1, 2, 5, 9, 25, 53 (inciso 4), 93, 228 y 230 de la Constitución.

Asegura el actor que Colombia ingresó a la Organización Internacional del Trabajo – OIT – en el año 1920 y que al momento de entrar en vigencia
el Código Laboral (1950) el país ya había ratificado 22 de los 98 convenios aprobados hasta entonces por la Conferencia Internacional del Trabajo.
Anota que la OIT produce Convenios y Recomendaciones, y que mientras aquéllos tienen el carácter de tratados internacionales, “cuya
obligatoriedad para los Estados opera una vez hayan entrado para ellos en vigor subjetivo”, las recomendaciones “no poseen la fuerza vinculante
de los tratados, pero constituyen guías de acción para los Estados, en el terreno laboral.”

Expresa que el Código Sustantivo del Trabajo fue proferido mediante los decretos 2663 y 3742 de 1950, los cuales fueron adoptados como
legislación permanente a través de la ley 141 de 1961. Por eso, el mencionado Código respondió a los lineamientos de la Constitución de 1886,
bajo la cual “el tema de la incorporación de los tratados internacionales al ordenamiento jurídico interno se entendió predominantemente bajo la
denominada teoría dualista: es decir, los contenidos de un instrumento internacional perfeccionado (o sea, aprobados por el Congreso y ratificados
por el Ejecutivo), no se consideraban elementos integradores de la normatividad hasta tanto ellos no fueran transpuestos a ésta mediante leyes en
sentido material, posteriores a la respectiva ley aprobatoria del instrumento. Mientras ello no sucediera, dichas normas internacionales – aun en el
caso de estar ratificadas por el gobierno colombiano -, podían tener existencia y validez ante los sujetos de derecho internacional involucrados,
pero en el ámbito interno no tenían efectos, aún en contra de normas internas que les fueran contrarias.”

Anota que los artículos 21 y 215 de la anterior Constitución sirvieron de base para la teoría dualista y que, a pesar de los amplios debates que se
suscitaron entre las tesis monista y dualista, ésta última predominó durante la vigencia de la Constitución de 1886.

Agrega que tanto los decretos que le dieron vida al CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO como la ley que los incorporó de manera definitiva a la
legislación respondieron a la teoría dualista y que ello permite comprender “que el CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO en su artículo 19
considere a ‘los convenios’ de la OIT en sí mismos (se entiende que los ratificados por el Estado) como meras normas supletorias en la labor de
aplicar el Derecho del Trabajo.” En efecto, bajo las tesis dualistas no se podía admitir que un tratado internacional del trabajo “constituyera, por sí
mismo, ‘norma exactamente aplicable al caso controvertido’, aun en el caso de que hubiera sido perfeccionado. Por eso, según el artículo 19, el
operador jurídico sólo puede recurrir a ese convenio luego de que haya agotado la analogía legis o iuris, los principios derivados del Código, ‘la
jurisprudencia, la costumbre o el uso y la doctrina.”

Afirma entonces que la Constitución de 1991 dejó atrás la concepción dualista para acoger la tesis monista, de tal manera que “los tratados
internacionales en materia laboral (incluyendo desde luego los convenios de la OIT), una vez son ratificados y promulgados por Colombia, se
erigen en normas internas válidas y obligatorias, sin que sea necesario cumplir con el requerimiento dualista de transponer sus disposiciones a una
ley interna posterior.”

Luego de lo anterior, el actor expone sus argumentos acerca de la vulneración de los distintos artículos de la Constitución que él destaca, así:

Violación de los artículos 53 (inciso cuatro) y 93 de la Constitución. Asevera el demandante que, de acuerdo con estas normas constitucionales, los
convenios internacionales del trabajo que han sido ratificados por Colombia “no son simples normas de aplicación supletoria por parte de los
operadores jurídicos. En efecto, las normas superiores atrás citadas ordenan que los instrumentos internacionales en materia laboral que hayan
sido ratificados ‘hacen parte de la legislación interna’ (art. 53, cuarto inciso) o incluso pueden prevalecer sobre otras normas, es decir, pueden
hacer parte del bloque normativo superior, con jerarquía de normas constitucionales (artículo 93). Por tanto, esos convenios ratificados (y
añadimos nosotros, promulgados) constituyen normas directamente aplicables en Colombia al caso controvertido, contrariamente a lo dicho por el
artículo 19 del CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO.”

Expresa que esta posición ha sido avalada por la Corte Constitucional en múltiples sentencias, “al declarar que los convenios de la OIT,
debidamente ratificados por Colombia, son normas internas directamente aplicables y algunas de ellas hacen parte del bloque de
constitucionalidad en stricto o en lato sensu.”

Por lo tanto, concluye que “un convenio internacional del trabajo ratificado (y promulgado), es una norma jurídica válida y obligatoria, de carácter
erga omnes, en el ámbito interno estatal.” Para el efecto introduce la diferenciación entre las normas autoejecutivas o autoaplicables – que son las
que “una vez incorporadas al ordenamiento interno del país que las recibe, fundamentan directamente derechos subjetivos, es decir, pueden
aplicarse de inmediato sin necesidad de emitir normas internas que las adopten, desarrollen o potencien (vale decir, sin necesidad de desarrollo
reglamentario) – y las normas programáticas – que son aquellas que “[d]esde el punto de vista jurídico, exigen a los Estados que se obligan con
los tratados que las contienen, efectuar un desarrollo legislativo o reglamentario interno de las mismas (ley, decreto, resolución), para que puedan
aplicarse individualizada y directamente en sus ámbitos territoriales.”

Violación de los artículos 228 y 230 de la Constitución. Afirma que el art. 19 del CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO viola estos dos artículos al
reconocer a los convenios internacionales del trabajo un simple carácter supletorio, “porque ‘la ley’ a la que están sometidos los jueces (artículo
230) debe incluir a los [tratados] ratificados, ya que éstos se incorporan al derecho sustancial que debe prevalecer en sus decisiones (artículo
228)...”

Violación del Preámbulo y de los artículos 1, 2, 5 y 25 de la Constitución. Al respecto manifiesta que en todas estas normas constitucionales se cita
el trabajo, como un principio cardinal y fundante, y como un derecho y un deber. De allí se deriva la obligación de todas las autoridades de
“acogimiento sistemático de todas las fuentes válidas, de origen local o transfronterizo que busquen reconocerlo y reforzarlo.” Por lo tanto, el
artículo 19 del CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO vulnera todas las normas constitucionales mencionadas cuando le asigna un mero carácter
supletivo a los convenios internacionales del trabajo, puesto que “priva al ordenamiento jurídico de toda la potencia de los aportes provenientes
del ámbito internacional (...) En la práctica (...) los apartes atacados dentro de la citada norma del CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO devalúan
el trabajo como principio y derecho del Estado colombiano. Dentro de cualquier ordenamiento jurídico, los valores y principios que constituyen los
cimientos del Estado, no pueden ser ignorados, minimizados o trivializados por la legislación. Esos valores y principios tienen, a fortiori, que ser
acogidos por ella, con todo su vigor, y constituir parámetros obligatorios en la labor judicial.”

Violación del artículo 9 de la Constitución. Precisa que este artículo determina que las relaciones internacionales de Colombia se fundamentan en el
reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. Anota que la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados incorpora los principios del pacta sunt servanda y de la buena fe (art. 26) y la obligación de los Estados de no apoyarse en normas de su
derecho interno, contrarias a lo dispuesto en los tratados, para justificar su incumplimiento (art. 27). Anota que este último deber obliga al Estado
a “no mantener disposiciones en su ordenamiento que puedan ser contrarias a tales instrumentos.”

Agrega que los tratados internacionales imponen a los Estados las obligaciones de respetar, proteger y cumplir sus normas y que estas
obligaciones comportan exigencias de conducta y de resultados para el Estado. De allí deduce que “dentro de la obligación genérica de cumplir y,
dentro de ella, la específica de obtener un resultado, se impone al Estado, entre otras acciones, adoptar las medidas legislativas necesarias para
lograr la plena efectividad de los derechos contenidos en los tratados internacionales, mediante la adecuación de su ordenamiento interno con el
objetivo y las disposiciones del respectivo instrumento internacional.” Por consiguiente, considera que la expresión demandada del artículo 19 del
CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO deja al Estado colombiano como transgresor de los principios de la Convención de Viena y de las
obligaciones establecidas por la doctrina internacional para los Estados que han ratificado un tratado, con lo cual se vulneraría el artículo 9 de la
Constitución.

Con fundamento en todo lo anterior, el actor solicita que la Corte declare la inconstitucionalidad de la expresión “los convenios”, contenida en el
artículo 19 del CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, “por constituir una transgresión objetiva y verificable a lo que manda la Constitución, al
reconocer sólo carácter de derecho supletorio a normas que, según ésta, constituyen derecho sustancial y tienen, por tanto, plena fuerza
vinculante interna.”

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 numeral 5 de la Constitución Política, la Corte es competente para conocer de la presente
demanda.

Cuestión previa

2. Varios de los intervinientes solicitan que el pronunciamiento de la Corte se amplíe a otros segmentos del artículo 19 del Código Sustantivo del
Trabajo. Así, el participante en nombre de la Academia Colombiana de Jurisprudencia pide que se declare también la inconstitucionalidad de la
expresión “recomendaciones adoptadas por la organización y las conferencias internacionales del trabajo”; el Secretario General de la CGTD
solicita que el juicio de constitucionalidad se extienda a las frases “[c]uando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido” y
“adoptadas por la organización y las conferencias internacionales del trabajo”; los participantes en nombre de la Comisión Colombiana de Juristas
consideran que en el proceso debe estudiarse también la expresión “y recomendaciones adoptadas por la organización y las conferencias
internacionales del trabajo”; y los ciudadanos Edgar Fuentes y Diana Carolina Vélez estiman que es necesario ampliar el examen al vocablo
“recomendaciones.”

Si bien los planteamientos mencionados son de gran trascendencia, la Corte considera que el juicio de constitucionalidad de la expresión “los
convenios” no requiere extender el examen a otros fragmentos del artículo 19 demandado. El artículo 19 regula un aspecto del tema de las
fuentes del derecho laboral, lo cual hace posible analizar cada fuente de manera separada y autónoma. No existe, por lo tanto, necesidad de
recurrir a la figura de la integración normativa para hacer el estudio de la expresión demandada. Por ello, no se accederá a la petición de los
intervinientes de ampliar el objeto de análisis de este proceso a otros apartes del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo anterior no
impide que otros segmentos del mismo artículo sean posteriormente demandados ante la Corte, a través de la acción de inconstitucionalidad.

El problema jurídico que se plantea

3. Tanto el actor como la coordinadora del área laboral de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, el
interviniente en nombre de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, el Secretario General de la Confederación General de Trabajadores
Democráticos, los participantes en nombre de la Comisión Colombiana de Juristas y el director de la Escuela Nacional Sindical abogaron por la
declaración de inconstitucionalidad de la expresión demandada.

Por su parte, en las intervenciones del coordinador del Comité de Estudios Políticos y Legislativos del Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia, del
delegado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, del representante legal de la Asociación Nacional de Industriales y de los
ciudadanos Edgar Fuentes y Diana Vélez se solicita que se declare la constitucionalidad condicionada de la norma, en el entendido de que la
expresión demandada se refiere únicamente a los convenios internacionales del trabajo que, a pesar de haber sido suscritos por el Estado
colombiano, aún no han sido ratificados.

Finalmente, la Vista Fiscal y el delegado del Ministerio de la Protección Social abogan por la declaración de exequibilidad de la norma acusada.

4. En este proceso se trata de establecer si la expresión “los convenios”, contenida en el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo vulnera
distintas normas de la Constitución – según el actor, el preámbulo y los artículos 1, 2, 5, 9, 25, 53, inciso cuarto, 93, 228 y 230 - por cuanto su
incorporación en el mencionado artículo entraña que los mencionados convenios de la Organización Internacional del Trabajo son normas
supletorias, aplicables únicamente en el caso de que existan vacíos normativos. Por lo tanto, el problema por resolver se puede sintetizar en la
siguiente pregunta: ¿es contrario a la Constitución - y en especial al preámbulo y a los artículos 1, 2, 5, 9, 25, 53, inciso cuarto, 93, 228 y 230 –
que el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo establezca que “los convenios” de la Organización Internacional del Trabajo se aplican de
manera supletoria cuando no haya “norma exactamente aplicable al caso controvertido”?

5. Como se ha expuesto, el delegado del Ministerio de la Protección Social y el Procurador abogan por la declaración de exequibilidad de la norma
acusada. El primero afirma en su escrito que, conforme al art. 53 de la Carta, los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados por
Colombia forman parte de la legislación interna, pero son solamente aplicables en el caso de que exista un vacío normativo. Aclara, además, que
estos convenios no hacen parte del bloque de constitucionalidad, calidad reservada únicamente a los tratados de derechos humanos que no
pueden ser suspendidos durante los estados de excepción.

Por su parte, en el concepto del Procurador se expresa que la inclusión de la expresión “los convenios” dentro del artículo 19 del Código Sustantivo
del Trabajo no significa que se desconozca que los convenios internacionales del trabajo forman parte de la legislación interna. La norma persigue
fijar una regla de interpretación normativa, de acuerdo con la cual se recurrirá a los convenios – y a otras fuentes del derecho - en el caso de que
no exista una norma exactamente aplicable al caso controvertido. La creación de esta regla no significa, de ninguna manera, que los convenios
internacionales del trabajo debidamente ratificados por Colombia no sean, a su vez, parte del ordenamiento interno. Lo que ocurre es, entonces,
que el legislador – tal como lo hace en ocasiones con respecto a leyes que él mismo expide - quiso conferirle a estos convenios, de manera
expresa, la calidad de normas supletorias para el caso de que exista un vacío legislativo. Por eso, el Procurador estima que en este caso no es
necesario ocuparse del tema de la jerarquía normativa de los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados por Colombia.

6. Ahora bien, el mencionado artículo 19 dispone que cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido se recurrirá a distintas
fuentes del derecho. Entre ellas se encuentran los convenios internacionales del trabajo, “en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país.”
De esta norma se derivaría que los convenios solamente podrían aplicarse en el caso de que su contenido no fuera contrario a las normas del
Código Sustantivo del Trabajo y a las demás normas de carácter social. Precisamente esa condición hace evidente la necesidad de ocuparse de la
jerarquía normativa de los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados por Colombia antes de entrar a analizar los argumentos
expuestos por el demandante y los intervinientes. Por eso, a continuación la sentencia tratará sobre este tema.

La evolución de la jurisprudencia constitucional acerca del valor de los convenios internacionales del trabajo en el ordenamiento
jurídico colombiano

7. El artículo 53 de la Constitución estableció, en su inciso cuarto, que “[l]os convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen
parte de la legislación interna.” Ello condujo a que, desde sus inicios, la Corte Constitucional se refiriera a estos convenios como parte del
ordenamiento jurídico interno, sin hacer necesariamente referencia a su rango jerárquico. Así, en la sentencia C-221 de 1992, M.P. Alejandro
Martínez Caballero, que versó sobre una norma del Decreto 119 de 1.991, que fijaba las escalas de remuneración en el SENA, se señaló con
respecto al Convenio 111:

"El principio constitucional de igualdad de los trabajadores está desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo número 111 -aprobado por
Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969-, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho Convenio es
pues en Colombia fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, al decir: "los Convenios
Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna", cuyo contenido es norma interpretativa de los derechos
constitucionales en virtud del artículo 93 de la Carta Fundamental.” 1

Otro ejemplo de ello es la sentencia T-418 de 1992, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez, que resolvió una acción de tutela instaurada contra una
empresa por causa de las medidas que había tomado para desincentivar la afiliación de sus trabajadores a organizaciones sindicales. En la
sentencia se anota: “Según el artículo 53 de la Carta Política, los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la
legislación interna. Ello es aplicable al Convenio número 98 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo al derecho de sindicalización y de
negociación colectiva, aprobado por la Ley 27 de 1976 y ratificado por el Gobierno Nacional el 16 de noviembre de 1976, y el cual contempla las
mismas o similares conductas del artículo 354 del C. S. del T.”

8. En la sentencia C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se realizó el examen de constitucionalidad de la ley 171 de 1994, que aprobó
el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949. La sentencia se ocupó de definir en qué consistía el mandato del art. 93 de la
Constitución, que establece la prevalencia en el orden interno de los tratados internacionales ratificados por el Congreso que reconocieran los
derechos humanos y prohibieran su limitación en los estados de excepción. La cuestión era, entonces, “¿cómo armonizar (...) el mandato del
artículo 93, que confiere prevalencia y por ende supremacía en el orden interno a ciertos contenidos de los convenios de derechos humanos, con el
artículo 4º [de la Constitución] que establece la supremacía no de los tratados sino de la Constitución?”

Para ello recurrió a la noción del bloque de constitucionalidad, originaria del derecho francés, en los siguientes términos:

“Como vemos, el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del
texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados
a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto
es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del
articulado constitucional stricto sensu.

“En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la Vista Fiscal en que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de
prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP arts 93 y 214 numeral 2º) es que éstos forman con el
resto del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad", cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente
el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (CP art. 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que
reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (CP art. 93).”

9. La noción del bloque de constitucionalidad ha sido objeto de distintas precisiones y diferenciaciones por parte de la jurisprudencia de esta
Corporación. De esta forma, en la sentencia C-358 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz - que, entre otros puntos, resolvió una demanda contra un
artículo del Código Penal Militar de aquel entonces que regulaba el allanamiento de casas que gozaran de inmunidad diplomática -, se ocupó la Corte
de establecer diferenciaciones en torno a los tratados internacionales y el bloque de constitucionalidad, se expresó:

“6. Con arreglo a la jurisprudencia de esta Corporación, el bloque de constitucionalidad 2 está compuesto por aquellas normas y principios que, sin
aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes. Ello bien
sea porque se trata de verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, porque ‘son normas situadas en el nivel constitucional’, como
sucede con los convenios de derecho internacional humanitario 3, o bien porque son disposiciones que no tienen rango constitucional pero que la
propia Carta ordena que sus mandatos sean respetados por las leyes ordinarias, tal y como sucede con las leyes orgánicas y estatutarias en
determinados campos4.

“La Corte ha señalado con claridad ‘que siempre que se habla de bloque de constitucionalidad, se hace porque en la Constitución una norma suya así
lo ordena y exige su integración, de suerte que la violación de cualquier norma que lo conforma se resuelve en últimas en una violación del Estatuto

1
El silencio acerca del lugar que ocupaban los tratados internacionales dentro de la normatividad nacional también se presentó en relación con
los tratados de derechos humanos. Es así como en la misma sentencia C-221 de 1992 se hace referencia a disposiciones del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sin determinar cuál es su posición dentro de la jerarquía normativa.
2
Ver sentencias C-225/95 y C-578/95.
3
Ver sentencia C-225/95. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico No 12.
4
Ver sentencia C-578/95. MP Eduardo Cifuentes Muñoz, Fundamentos Jurídicos No 3 y 4.
Superior5’. Esto significa que la incorporación de una norma al bloque de constitucionalidad debe tener fundamento expreso en la Carta. Es lo que
ocurre con los tratados de derechos humanos, los cuales fueron integrados expresamente por la Constitución al bloque de constitucionalidad al
señalar que sus normas prevalecen en el orden interno y al prescribir que los derechos y deberes constitucionales serán interpretados de conformidad
con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia (CP art. 93) 6. Con todo, la Constitución colombiana no señala en ninguna de sus
disposiciones que el conjunto de los tratados ratificados por Colombia debe ser tenido en cuenta por la Corte al examinar la constitucionalidad de las
leyes. Esto significa, si se sigue el principio que permite identificar la normatividad que conforma el bloque de constitucionalidad, que no todos los
tratados internacionales forman parte de él.”

Luego, en la sentencia C-191 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se estableció la diferencia entre el bloque de constitucionalidad en sentido
estricto y en sentido lato, con el objeto de incluir dentro de los parámetros para el examen de la constitucionalidad las leyes de categoría especial. En
la providencia – que versó sobre una demanda contra la Ley 397 de 1997, referida al patrimonio cultural y al fomento de la cultura - se expresó lo
siguiente sobre esta figura, a propósito de los tratados internacionales sobre límites territoriales regulados por el art. 101 de la Constitución:

“En reiterada jurisprudencia, la Corte ha considerado que una norma de carácter legal puede vulnerar la Carta Política no sólo por violar directamente
unos de sus artículos sino, también, cuando conculca una serie de normas cuyo texto no forma parte del articulado constitucional, pero al que éste
otorga, expresamente, un cierto carácter de "supralegalidad". Lo anterior ocurre, particularmente, en el caso de los tratados internacionales de
derechos humanos a que se refiere el artículo 93 del Estatuto Superior 7, de las leyes orgánicas8 (C.P., artículo 151), de las leyes estatutarias9 (C.P.,
artículo 152) y, como se verá adelante, de los tratados que integran el contenido normativo del artículo 101 de la Carta. Podría afirmarse que el texto
de la Constitución, junto con el conjunto de normas antes mencionadas, conforman lo que la jurisprudencia y la doctrina han denominado el bloque
de constitucionalidad en sentido lato, es decir aquellas disposiciones que pese a no tener, todas ellas, rango constitucional, sirven de parámetro de
control de constitucionalidad10.

“Efectivamente, resulta posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad. En un primer sentido de la noción, que podría
denominarse bloque de constitucionalidad stricto sensu, se ha considerado que se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor
constitucional, los que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos
cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción (C.P., artículo 93)...

“(...) “Más recientemente, la Corte ha adoptado una noción lato sensu del bloque de constitucionalidad, según la cual aquel estaría compuesto por
todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme
a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados
internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias...

“(...) “7. El artículo 101 de la Carta, al definir los límites territoriales del Estado colombiano, remite por completo a lo establecido en los tratados
internacionales que sobre esta materia haya suscrito y ratificado Colombia. El anotado artículo se convierte así en una especie de norma en blanco
cuyo contenido debe ser completado a la luz de lo dispuesto en los mencionados instrumentos internacionales. Por vía de la remisión expresa que a
ellos efectúa el artículo 101 de la Constitución, los tratados que definen los límites del territorio colombiano entran a formar parte del bloque de
constitucionalidad lato sensu, y, por lo tanto, las normas que expidan las autoridades públicas no pueden contravenirlos a riesgo de ser declaradas
inexequibles por violar el artículo 101 del Estatuto Superior. Sin embargo, es menester precisar que, aun cuando se conviertan en parámetro para
llevar a cabo el control de constitucionalidad de las leyes, los tratados sobre límites no tienen valor constitucional sino un valor normativo similar al de
las leyes orgánicas y las leyes estatutarias, es decir, ostentan una jerarquía intermedia entre la Constitución y las leyes ordinarias. En esta medida, las
normas que expida el Congreso de la República no pueden modificar lo dispuesto en los anotados convenios internacionales, cuyo contenido sólo
puede ser alterado mediante la suscripción de otro tratado que expresamente lo modifique, según se desprende de lo dispuesto en el inciso segundo
del artículo 101 de la Carta.”

10. En relación con los convenios internacionales del trabajo la noción del bloque de constitucionalidad se aplicó por primera vez para hacer referencia
al convenio 169, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Así, en la sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell, 11
en la cual se concedió el amparo impetrado por el Defensor del Pueblo en favor de la comunidad indígena UWA, con el objeto de que fuera
consultada en relación con una licencia ambiental que había sido concedida para un proyecto de explotación petrolera en tierras de su resguardo, se
afirmó que el convenio hacía parte del bloque de constitucionalidad y se utilizó para fijar los alcances de la consulta:

"El derecho de participación de la comunidad indígena como derecho fundamental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio número 169,
aprobado por la ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores
culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo, el citado Convenio, que hace parte del
ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución, integra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a
asegurar y hacer efectiva dicha participación.

“(...) “Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la
institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales,
comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades
públicas, tendientes a buscar...”

Con base en ello se declaró que no se había configurado realmente una consulta, razón por la cual se concedió la tutela y se ordenó que se
practicara la mencionada consulta con la comunidad indígena.

5
Sentencia C-578/95. Fundamento Jurídico Nº 3.
6
Cabe aclarar que, de acuerdo con la sentencia C-295 de 1993, M.P. Carlos Gaviria, no todos los derechos humanos consagrados en los tratados
internacionales conforman el bloque de constitucionalidad, pues esta calidad sólo se predica de aquellos derechos que no pueden ser suspendidos
durante los Estados de Excepción.
7
Véanse, entre otras, las sentencias SC-295/93 (MP. Carlos Gaviria Díaz), SC-179/94 (MP. Carlos Gaviria Díaz), SC-225/95 (MP. Alejandro
Martínez Caballero), SC-578/95 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), SC-327/97 (MP. Fabio Morón Díaz).
8
Véanse, entre otras, las sentencias SC-337/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), SC-423/95 (MP. Fabio Morón Díaz), SC-600A/95 (MP.
Alejandro Martínez Caballero), SC-287/97 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
9
Véanse las sentencias SC-578/95 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SC-358/97 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
10
SC-358/97 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
11
Salvaron el voto los magistrados Hernando Herrera Vergara, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa, y el conjuez Jaime Vidal
Perdomo.
Las apreciaciones desarrolladas en la sentencia SU-039 de 1997 fueron retomadas en la sentencia T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz, en la
que se concedió la tutela impetrada a favor de la comunidad indígena Embera Katío, afectada por la construcción de la represa de Urrá. En la
sentencia se ordenó realizar un proceso de consulta con la comunidad y se determinó la inaplicación de un decreto, por ser violatorio de las normas
constitucionales y de “las normas incorporadas al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991 [que aprobó el convenio 169].”

Las precisiones contempladas en la sentencia SU-039 de 1997 fueron también retomadas en las sentencias C-418 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis,
y C-891 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería, que trataron sobre sendas demandas de inconstitucionalidad contra normas del Código de Minas.

La sentencia C-418 de 2002 versó sobre una demanda dirigida contra el inciso primero del Artículo 122 del Código, que establecía que la autoridad
minera delimitaría las zonas mineras indígenas, y acusaba la norma por cuanto no contemplaba la consulta para esa demarcación. En la sentencia la
Corte se refirió en distintas ocasiones a la necesidad de consultar con las comunidades indígenas cuando se trata de la explotación de recursos
naturales en sus territorios. Por lo tanto, consideró que para la delimitación debía “darse aplicación a la regla contenida en el artículo 330 de la
Constitución en armonía con los dispuesto en el convenio 169 de la OIT (ley 21 de 1991) y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 del
Estatuto Superior.” Por lo tanto, en la parte resolutiva la Corte declaró que la norma era constitucional, “bajo el entendido que en el procedimiento
de señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas se deberá dar cumplimiento al parágrafo del Artículo 330 de la Constitución y al
Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991.”

La sentencia C-891 de 2002 se ocupó de la demanda presentada por la Organización Indígena de Colombia contra numerosas normas del Código de
Minas por cuanto, a pesar de que su aplicación afectaba territorios indígenas, habrían sido expedidas sin surtirse la consulta con las comunidades
indígenas. La Corte estableció, entre otras cosas, que en todos los casos en los que se explotaran recursos naturales en los territorios indígenas
debía consultarse con las comunidades, a pesar de que las normas legales mineras no dijeran nada al respecto, pues éstas debían aplicarse
conforme a la Constitución y al bloque de constitucionalidad:

“31. El hecho de que las normas demandadas no indiquen de manera expresa que las disposiciones constitucionales -incluyendo los tratados
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como es el caso del Convenio 169 de la OIT- se deben respetar en tratándose de
asuntos mineros y de explotación de recursos naturales yacentes en territorios indígenas, en nada contradice la Carta Política, toda vez que la
prevalencia del ordenamiento superior no requiere del reconocimiento legal expreso.”

Con base en lo anterior, en la parte resolutiva de la sentencia se dispuso que varias normas eran constitucionales, en el entendido de que para su
aplicación debía procederse a la consulta con las comunidades que podían ser afectadas. 12

Finalmente, en la sentencia C-620 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, 13 la Corte conoció de la demanda contra una norma de la Ley 773
de 2003, en la que se contemplaba la creación de una sociedad de economía mixta para explotar las salinas del municipio de Manaure - que estaría
conformada por el Estado, el municipio y la comunidad Wayúu de Manaure, tradicionalmente vinculada a la explotación de esas salinas -, sociedad
a la cual, por ministerio de la ley, se le daría la concesión para la explotación de la sal. La norma fue demandada porque no habría sido consultada
con la comunidad indígena. En su sentencia, la Corte declaró que el análisis de la misma debía hacerse “frente a lo dispuesto por el parágrafo del
artículo 330 de la Constitución Política y por los artículos 6°, 7°, 13 y 15 del Convenio 169 aprobado por Conferencia General de la OIT”, por cuanto
este formaba parte del bloque de constitucionalidad, como ya se había señalado en distintas oportunidades. Luego de hacer el estudio respectivo,
la Corte concluyó que la norma era constitucional, por cuanto “no desconoce ni el parágrafo del artículo 333 de la Constitución Política, ni los
compromisos internacionales asumidos por Colombia en el Convenio 169 de la OIT, integrante del bloque de constitucionalidad.”

11. En la sentencia T-568 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, se planteó por primera vez la integración de los convenios internacionales del trabajo al
bloque de constitucionalidad para tratar sobre asuntos estrictamente laborales. La sentencia, que versó sobre el despido de trabajadores
sindicalizados de las Empresas Varias de Medellín que continuaron participando en un cese de labores - a pesar de que la asamblea permanente
que habían convocado había sido declarada ilegal por el Ministerio del Trabajo - concedió el amparo impetrado. En la ratio decidendi de la
providencia se expresó que, al analizar el caso, las autoridades gubernamentales y judiciales habían desconocido el derecho aplicable, por cuanto
no habían atendido lo dispuesto en los convenios internacionales del trabajo y en los tratados de derechos humanos:

“En este orden de ideas, para la revisión de los fallos de instancia proferidos en el trámite de este proceso, es claro que el bloque de
constitucionalidad debe construirse a partir del Preámbulo de la Carta Política, e incluir los artículos 1, 5, 39, 53, 56 y 93 de ese Estatuto Superior,
pues en esas normas están consagrados los derechos que reclama el Sindicato actor como violados; también procede incluir la Constitución de la
OIT y los Convenios 87 y 98 sobre libertad sindical (tratado y convenios debidamente ratificados por el Congreso, que versan sobre derechos que
no pueden ser suspendidos ni aún bajo los estados de excepción); además, los artículos pertinentes de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Convención Americana de Derechos Humanos...

“(...) “d) Alcance del bloque de constitucionalidad en este caso

“Si, como lo ordena la Constitución, los derechos y deberes allí consagrados deben ser interpretados "de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia "(art. 93), y "Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados
hacen parte de la legislación interna" (art. 53 inc 4), las autoridades nacionales de todos los órdenes (el Gerente de las Empresas Varias, el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y los Jueces de la República) cometieron un grave error  : ignoraron el derecho aplicable ; en su lugar,
escogieron normas desfavorables a los trabajadores, contrarias a la Constitución y a los deberes internacionales que el Estado se comprometió a
cumplir.

“Los derechos de asociación, sindicalización y huelga, como se explicó anteriormente, forman parte de la normatividad constitucional por una razón
doble: están expresamente consignados en la Carta, y ella integra a su texto los tratados internacionales sobre la materia.

12
En el numeral sexto se dispuso: “SEXTO. Declarar EXEQUIBLES, únicamente por los cargos analizados en esta sentencia, la expresión
“siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho
preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código; ” contenida en el
literal f) y el literal h) del artículo 35 de la Ley 685 de 2001, en el entendido de que las autoridades mineras deberán cumplir los parámetros
establecidos en torno a la consulta previa, esto es, dándole a los grupos étnicos las respectivas oportunidades para conocer, revisar, debatir y
decidir sobre el tema puesto a su consideración, pudiendo al efecto resolver autónomamente sobre el ejercicio de su derecho de preferencia.”
Igualmente, en el numeral decimotercero se resolvió: “DECIMO TERCERO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 127 de la Ley
685 de 2001, en el entendido de que el señalamiento de que trata este artículo deberá hacerse a más tardar dentro del proceso de
consulta establecido en el artículo 122 de esta ley, en términos de la sentencia C-418 de 2002.”
13
La sentencia contó con las aclaraciones de voto de los magistrados Álvaro Tafur Galvis y Jaime Araujo Rentería, y con el salvamento de voto
de los magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño y Clara Inés Vargas Hernández
“Colombia ha ratificado más de 50 Convenios de la OIT, entre ellos, los Convenios 87 y 98 y se comprometió a cumplirlos de buena fe; en conjunto
con las demás normas enunciadas, son el marco que se debe tener en cuenta al aproximarse a estos derechos.

“Por tanto, la interpretación y aplicación de los derechos laborales en Colombia, debe consistir en la integración de las normas constitucionales y los
tratados internacionales ratificados sobre la materia: el derecho a la sindicalización y el derecho a la huelga deben ser respetados, su ejercicio no se
puede perturbar con la injerencia externa (empleadores, autoridades administrativas, estatales o judiciales), y solamente se debe limitar cuando se
trate de servicios públicos esenciales.”

Contra la sentencia se elevó una solicitud de nulidad por parte del apoderado de las Empresas Varias de Medellín, la cual fue denegada mediante el
Auto de Sala Plena 078-A de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Entre los argumentos planteados por el recurrente se encontraba el de que la Sala
había modificado unilateralmente la jurisprudencia, “al incorporar dentro del bloque de constitucionalidad los convenios y recomendaciones de la
OIT, sin considerar la naturaleza jurídica de los mismos, ni el modus operandi que la propia Constitución prevé al respecto en el artículo 53." La
Sala Plena respondió este cargo de la siguiente manera:

“Para desvirtuar este cargo, basta citar un aparte de la sentencia impugnada:

‘d) Alcance del bloque de constitucionalidad en este caso

‘Si, como lo ordena la Constitución, los derechos y deberes allí consagrados deben ser interpretados "de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia"(art. 93), y "Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados
hacen parte de la legislación interna" (art. 53 inc 4), las autoridades nacionales de todos los órdenes (el Gerente de las Empresas Varias, el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y los Jueces de la República) cometieron un grave error : ignoraron el derecho aplicable ; en su lugar,
escogieron normas desfavorables a los trabajadores, contrarias a la Constitución y a los deberes internacionales que el Estado se comprometió a
cumplir.’

“Así, queda aclarado que el bloque de constitucionalidad se construyó para interpretar las normas que fijan el alcance de los derechos
comprometidos en este caso, y el de la protección que les brindan, tanto las normas internacionales como los convenios incorporados a la
legislación nacional, según lo establece el artículo 53 Superior.

“Es decir, el bloque de constitucionalidad se usó para los fines precisos que señala el artículo 93 de la Carta Política: para interpretar el alcance de
los derechos consagrados en ella "de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia" . Y los
Convenios 87 y 98 son parte de la legislación interna en cuanto fueron debidamente ratificados (C.P. art, 53), por lo que son normas aplicables en
cuya interpretación deben los jueces atender el criterio de los órganos de la OIT que son sus intérpretes legítimos y autoridades competentes para
vigilar el cumplimiento de las obligaciones que se desprenden de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo.” 14

12. A partir de las anteriores decisiones, se puede apreciar que los convenios internacionales del trabajo han sido invocados como elementos de
juicio en distintas sentencias de la Corte Constitucional sobre asuntos laborales. En varias providencias se ha mencionado expresamente que los
convenios forman parte del bloque de constitucionalidad.

13. En la sentencia SU-995 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, se concedió el amparo solicitado por numerosos docentes de un municipio que
reclamaban el pago de sus salarios y prestaciones sociales. En esta ocasión, se recurrió a un convenio del trabajo para interpretar el contenido del
vocablo salario, con el fin determinar la amplitud de la protección que pueden recibir a través de la acción de tutela los funcionarios que no han
recibido los pagos que les corresponden: 15

“Las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación
interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93
de la Carta Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de
constitucionalidad...

“(...) “En este orden de ideas, la noción de salario ha de entenderse en los términos del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo
-relativo a la protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992, que en el artículo 1 señala:

‘El término ´salario´ significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en
efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o
verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar’.

“Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del
derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las
modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes. Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual
percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas
extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio
prestado.

“Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los
diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos
fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho...”

El contenido de esta providencia ha sido reiterado en múltiples ocasiones.

14. Por otra parte, en distintas providencias se han invocado los convenios 87 o 95 (o ambos) al juzgar sobre la constitucionalidad de las normas
acusadas.

Así, en la sentencia C-567 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, entre otras decisiones, se declaró la inconstitucionalidad de una norma que prohibía
la coexistencia de dos o más sindicatos de base en una misma empresa. En la sentencia se indicó que “la Corte, al avocar el tema, sólo puede
realizar el examen de las normas legales impugnadas frente a la Constitución, y también, en este caso, al Convenio 87 de la O.I.T., que según

14
Salvaron el voto los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa. Aclaró su voto el magistrado Álvaro Tafur Galvis.
15
La sentencia contó con una aclaración de voto del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.
jurisprudencia de la Corporación, hace parte del denominado ‘bloque de constitucionalidad’ (sentencias T-418 de 1992; C-225 de 1995; y, T-568 de
1999, entre otras).” Por lo tanto, en la providencia se cotejó la norma demandada con el art. 39 de la Constitución y las disposiciones del convenio
87 de la OIT, luego de lo cual concluyó que la norma vulneraba el derecho de asociación sindical:

“Al comparar la norma constitucional y las del mencionado Convenio frente a la limitación establecida en los preceptos demandados, no se
requieren profundos análisis para llegar a la conclusión de que éstos, en principio, constituyen una limitación al derecho general de los trabajadores
a establecer las organizaciones sindicales que consideren convenientes.

“(...) “Entonces, al continuar con la comparación del artículo 39 de la Constitución, en cuanto que garantiza a todos los trabajadores el derecho de
constituir sindicatos, y de las disposiciones del Convenio 87 de la O.I.T., especialmente en el artículo 2, que dice que todos los trabajadores, sin
ninguna distinción, tienen derecho a constituir las organizaciones que estimen convenientes, se concluye que la prohibición legal de formar
sindicatos de base en una misma empresa, cuando ya exista otro, resulta injustificada a la luz de la garantía expresa de la Constitución de 1991.” 16

También en la sentencia C-797 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell, se invocó el convenio 87 al juzgar la constitucionalidad de múltiples
normas del Código Sustantivo del Trabajo que habían sido acusadas, en lo esencial, de desconocer la libertad de los sindicatos para dictar
autónomamente sus estatutos y establecer su forma de organización y funcionamiento, al igual que su derecho a obtener de manera automática su
personería. Varias de las normas acusadas fueron declaradas inexequibles. 17

A manera de ejemplo, en la sentencia se declaró inconstitucional la norma que regulaba la elección de las directivas sindicales, porque “ de acuerdo
con el artículo 3 del Convenio 87 a las organizaciones sindicales les asiste el derecho de elegir libremente sus representantes, e igualmente les
corresponde, a través de sus estatutos fijar las reglas de juego, concernientes con el proceso de elección de los miembros de las juntas directivas.”
También se declaró la inconstitucionalidad de una norma que expresaba que las federaciones y confederaciones tendrían derecho al reconocimiento
de su personería jurídica, por cuanto ellas “al igual que los sindicatos, tienen derecho al reconocimiento automático de su personería jurídica, sin la
intervención del Estado (art. 39 C.P. Convenio 87 de la OIT).” De la misma manera, se determinó la inexequibilidad de la norma que prohibía la
afiliación a varios sindicatos de la misma clase o actividad, por cuanto, “según el Convenio 87 de la OIT y lo establecido en el art. 39, una
restricción de esta naturaleza viola el derecho de la libertad sindical, por la circunstancia de que no existe razón objetiva y seria, y legitima desde el
punto de vista constitucional que justifique la referida disposición.” También se declaró la inconstitucionalidad de las normas que determinaban
que los sindicatos debían nombrar, de entre sus afiliados, a los miembros de las comisiones de reclamos, a sus delegados en las comisiones
disciplinarias y a las personas que debían negociar los pliegos de peticiones. Al respecto dijo la Corte que “[d] eterminar quienes deben representar
a la organización sindical es asunto que concierne exclusivamente a ésta en ejercicio de la libertad de que es titular. Las expresiones acusadas, por
lo tanto, violan el art. 39 de la Constitución y el Convenio 087 de la OIT.”

De la misma manera, en la sentencia C-1491 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz, que declaró la constitucionalidad de la norma que prohíbe suscribir
o prorrogar pactos colectivos en las empresas cuyos sindicatos agrupen más de la tercera parte de los trabajadores, 18 se determinó declarar
exequible el segmento normativo acusado del artículo 70 de la Ley 50 de 1.990, “por no ser violatorio de los artículos 13, 39, 55, 92 y 93
Superiores, así como por no contradecir las Convenciones 87 y 98 de la O.I.T., que conforman, se reitera, el bloque de constitucionalidad, según lo
ha precisado y reiterado múltiples veces esta Corporación, entre otras, en las sentencias C-385/2000, C-797/2000, T-441/92, SU-342/95 C-
567/2000.”19

Posteriormente, en la sentencia C-551 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, 20 que versó sobre la ley 796 de 2003, por la cual se convocó al
referendo sobre el proyecto de reforma constitucional, la Corte acudió a distintos convenios al efectuar el juzgamiento de algunas normas de la
ley, para determinar si representaban una sustitución de la Constitución, para lo cual eran relevantes los tratados que integran el bloque de
constitucionalidad. Las mencionadas normas fijaban topes máximos a las pensiones con cargo a recursos públicos, eliminaban los regímenes
pensionales especiales, determinaban la edad mínima para jubilarse, ordenaban la revisión de las pensiones otorgadas en contra del ordenamiento
vigente y congelaban por un período determinado los sueldos y pensiones pagados con recursos públicos. Por lo tanto, procedió también a analizar
las normas a la luz de los convenios sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (convenio 128) y sobre la negociación colectiva
(convenios 98, 151 y 154), de informes de la Comisión de Expertos de la OIT y de casos adelantados ante el Comité de Libertad Sindical, para
concluir finalmente que las normas juzgadas no constituían una sustitución de la Constitución.

15. También se ha señalado expresamente por la Corte que algunos convenios de la OIT forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido
estricto. Así se hizo en la sentencia C-170 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, que examinó una demanda de inconstitucionalidad contra las normas
del Código del Menor que prohíben el trabajo de los menores de 14 años y contemplan que, excepcionalmente, determinadas autoridades podrían
permitir el trabajo de niños mayores de 12 años, luego de obtener el concepto favorable del defensor de familia. En la demanda se anotaba que
la autorización del trabajo infantil vulneraba los derechos fundamentales de los niños.

En la sentencia se expresó en relación con los convenios 138 y 182 de la OIT:

“19. En desarrollo de estas últimas disposiciones, es decir, de los artículos 93 y 94 de la Carta Fundamental, la Corte Constitucional ha reconocido
que las normas contenidas en la Convención sobre los Derechos de Niño (Ley 12 de 1991), el Convenio 138 sobre la “Edad Mínima de Admisión de
Empleo” (Ley 515 de 1999) y el Convenio 182 sobre la “Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su
Eliminación” (Ley 704 de 2001), forman parte del bloque de constitucionalidad strictu sensu y, por lo mismo, no sólo sirven de parámetros de
validez constitucional de los preceptos legales, sino que también tienen fuerza vinculante.

“(...) “27. En este orden de ideas, los parámetros de validez del trabajo infantil y, por ende, la normatividad referente al señalamiento de la edad
mínima para acceder a la vida productiva, tienen su determinación en un marco constitucional compuesto por el preámbulo y los artículos 44, 45,

16
La sentencia contó con tres salvamentos parciales de voto, por parte de los magistrados José Gregorio Hernández Galindo, Vladimiro Naranjo
Mesa y Álvaro Tafur Galvis, y con una aclaración de voto suscrita por los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa.
17
La sentencia contó con salvamentos parciales sobre diferentes puntos de los magistrados Antonio Barrera Carbonell, Carlos Gaviria Díaz y
José Gregorio Hernández Galindo; Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo y Alfredo Beltrán Sierra; Eduardo Cifuentes Muñoz,
Vladimiro Naranjo Mesa y Álvaro Tafur Galvis; y Fabio Morón Díaz.
18
Aclaró su voto la Magistrada Cristina Pardo.
19
También se ocuparon del punto acerca del valor jurídico de los convenios internacionales del trabajo las sentencias C- 381 y C-385 de 2000,
ambas con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero; T-1211 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-474 y T-1303 de
2001, las dos con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra; C-201 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería; T- 135 de 2002, Álvaro
Tafur Galvis; y T-952 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
20
Salvaron parcialmente su voto los magistrados Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández.
67, 93 y 94 del Texto Superior, en armonía con las disposiciones previstas en la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley 12 de 1991) y en los
Convenios No. 138 sobre la “Edad Mínima de Admisión de Empleo” (Ley 515 de 1999) y No. 182 sobre la “Prohibición de las Peores Formas de
Trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su Eliminación” (Ley 704 de 2001), ambos proferidos por la O.I.T.

Luego, la sentencia recurre en forma extensa a los dos convenios de la OIT para analizar las normas demandadas. Ello la conduce a declarar la
inconstitucionalidad de una disposición, por ir en contravía de ellos, y a declarar la exequibilidad condicionada de otras dos, en el entendido de que
deben interpretarse a la luz de los convenios. 21

16. En otras sentencias se ha planteado que los convenios internacionales del trabajo integran el bloque de constitucionalidad en virtud del inciso
segundo del art. 93 de la C.P., que establece que los derechos y deberes consagrados en la Carta se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Así se hizo en la sentencia C-038 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, 22
que versó sobre la demanda de inconstitucionalidad contra diversos artículos de la Ley 789 de 2002, que reformaban el Código Sustantivo del
Trabajo. En la sentencia se expresó:

20- Ahora bien, y conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corte, para determinar cuáles son esos principios constitucionales mínimos del
trabajo que deben ser respetados por cualquier reforma laboral, es necesario tomar en cuenta también los tratados internacionales que integran
el bloque de constitucionalidad. En particular, en esta materia tienen mucha importancia los límites y deberes al Estado impuestos por los
convenios de la OIT ratificados por Colombia, por el PIDESC, y por el Protocolo de San Salvador, todos los cuales hacen parte del bloque de
constitucionalidad, de conformidad con lo ordenado por el artículo 93 de la Carta, que establece que los “ derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. ” Y es que esta
Corporación ha precisado que todo tratado de derechos humanos ratificado por Colombia, que se refiera a derechos constitucionales, tiene rango
constitucional y hace parte del bloque de constitucionalidad para efectos de determinar el alcance y contenido de los derechos constitucionales,
pues no otro puede ser el sentido de la cláusula de remisión del inciso segundo del artículo 93 superior. Ha dicho al respecto esta Corporación
que el inciso segundo del artículo 93-2 “constitucionaliza todos los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y referidos a derechos
que ya aparecen en la Carta y, en virtud de la regla hermenéutica sobre favorabilidad, el intérprete debe escoger y aplicar la regulación que sea
más favorable a la vigencia de los derechos humanos ”23. Y específicamente sobre la integración de los convenios de la OIT al bloque de
constitucionalidad, la sentencia T-1303, Fundamento 3°, MP Marco Gerardo Monroy Cabra, señaló al respecto:

‘La opinión de que los convenios internacionales que tienen que ver con el derecho al trabajo quedarían por fuera del bloque de constitucionalidad
porque en los Convenios de la OIT no hay mención expresa de que queda prohibida su limitación en los estados de excepción y porque su
prevalencia es en el orden interno (inciso 1° artículo 93 de la Constitución Política), es una opinión que se cae de su peso si se considera que el
bloque de constitucional se fundamenta en los dos incisos del artículo 93, el segundo de los cuales dice: “Los derechos y deberes consagrados en
esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”, lo cual significa
que es en virtud del inciso 2° del artículo 93 que los Convenios 87 y 98 de la OIT hacen parte del bloque de constitucionalidad (Ver C-010/2000).
La otra objeción consistente en que los Convenios de la OIT no harían parte del bloque de constitucionalidad porque el artículo 53 de la C.P. los
ubica dentro de la legislación interna , es inconsistente porque el inciso 4° del artículo 53 de la C.P. cuando determina que “Los convenios
internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna”, lo que hace es reafirmar aún más el deber de
interpretar los derechos humanos (dentro de ellos los derechos sociales) de conformidad con los tratados internacionales. No tendría coherencia
que se protegieran todos los derechos humanos menos los que se refirieran al derecho al trabajo, cuando en la Constitución de 1991 el trabajo es
un derecho fundante (artículo 1° C.P.), una finalidad de la propia Carta (Preámbulo), un derecho fundamental (artículo 25). En consecuencia, los
Convenios de la OIT integran el bloque de constitucionalidad en virtud del inciso 2° del artículo 93 de la C.P. y tal característica se refuerza con lo
determinado en el inciso 4° del artículo 53 ibídem.”

Un ejemplo similar ofrece el caso de la sentencia C-035 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, que examinó la demanda de inconstitucionalidad
incoada contra una norma de la Ley 787 de 2002, por cuanto establecía que cuando terminara el contrato de trabajo sólo procedía compensar en
dinero las vacaciones no disfrutadas, “por año cumplido de servicio y proporcionalmente por fracción de año.” En la sentencia se declaró la
inexequibilidad de la expresión “por año cumplido de servicio y”, de manera que la compensación deberá hacerse por la fracción de año que
indique el Congreso, sin que pueda ser superior a 6 meses. En la providencia se expresó acerca de los convenios de la OIT y el bloque de
constitucionalidad:

“...esta Corporación igualmente ha reconocido que dada la naturaleza abierta e indeterminada de las normas constitucionales, es una labor
compleja para el legislador desentrañar el sentido y finalidades de cada institución jurídica que pretende regular.

“Sin embargo, de igual manera se ha reiterado, que el legislador puede acudir a los Convenios proferidos al amparo de la Organización

21
Dicen así los numerales pertinentes de la parte resolutiva:

“Segundo.- Declarar EXEQUIBLE la expresión: ‘Prohíbese el trabajo de los menores de catorce (14) años y es obligación de
sus padres disponer que acudan a los centros de enseñanza’, contenida en el inciso 2° del artículo 238 del Decreto-Ley 2737 de
1989, siempre y cuando se entienda que la prestación subordinada de servicios por parte de menores de quince (15) años y
mayores de catorce (14), se encuentra sujeta a las condiciones previstas en los Convenios Nos. 138 ‘sobre la Edad Mínima de
Admisión al Empleo’ y 182 ‘sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil’ de la OIT, desarrolladas en los
fundamentos Nos. 31 y 33 de esta providencia.

“Tercero.- Declarar EXEQUIBLE la expresión: ‘Excepcionalmente y en atención a circunstancias especiales calificadas por el
defensor de familia, los mayores de doce años (12) podrán ser autorizados para trabajar por las autoridades señaladas en este
artículo’, en el entendido que los mayores de 12 años podrán trabajar, siempre y cuando se le de estricto cumplimiento a las
edades mínimas y a los requisitos contenidos en el Convenio No. 138 de la OIT, declarado exequible por la sentencia C-325 de
2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), y que no podrán hacerlo en las actividades a que se refiere el Convenio 183 de la OIT,
declarado exequible por la sentencia C-535 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería), según lo previsto en los fundamentos Nos. 31,
33 y 34 de esta providencia. Además, la constitucionalidad de la norma reseñada, se sujeta a que Colombia continúe acogiéndose
a la edad de 14 años.”
22
Los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño presentaron, cada uno, un salvamento parcial y una aclaración de voto con
respecto a puntos específicos de la sentencia. También salvaron parcialmente su voto Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández.
23
Sentencia T-1319 de 2001, MP Rodrigo Uprimny Yepes, Fundamento 12., tesis reiterada en las sentencias T-235ª de 2002 y C-04 de 2003.
Internacional del Trabajo, para encontrar en ellos guías ineludibles que le permitirán establecer, si la regulación que se pretende realizar se
adecua o no a la finalidad que se persigue con cada acreencia laboral o prestación social y, adicionalmente, si las condiciones impuestas logran
asegurar su adquisición, goce y disfrute al amparo de los hechos que le sirven de fundamento.

“Por ello, en varias oportunidades, esta Corporación le ha concedido a los convenios y tratados internacionales del trabajo, la naturaleza de normas
constitutivas del bloque de constitucionalidad por vía de interpretación, cuyo propósito consiste precisamente en servir de herramienta para
desentrañar la naturaleza abierta e indeterminada de los conceptos jurídicos previstos en el Texto Superior...

“(...) “Para desentrañar el límite máximo que tiene el legislador para proceder a su establecimiento, los Convenios Internacionales de protección al
trabajador se convierten en la herramienta apropiada para precisar el contenido abierto e indeterminado que en dicha materia reviste la
Constitución Política (C.P. art. 93, inciso 2°) 24. Luego, y en virtud de lo previsto en los artículos 5° y 11° del Convenio 132 de la O.I.T., es
indiscutible que cualquier plazo que fije el Congreso de la República, en ningún caso, puede superar el lapso de seis (6) de prestación de servicios
para tener derecho a vacaciones pagadas de forma proporcional.”

Los convenios internacionales del trabajo y el bloque de constitucionalidad en Colombia

17. De la exposición anterior se puede deducir que la jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca de los convenios internacionales del trabajo
ratificados por Colombia ha ido evolucionando gradualmente en la dirección de considerar que forman parte del bloque de constitucionalidad. Así,
en un primer momento se enfatizó que todos los convenios internacionales del trabajo hacen parte de la legislación interna – en armonía con lo
establecido en el inciso 4 del artículo 53 de la Constitución. Luego, varias sentencias empezaron a señalar que varios convenios de la OIT hacen
parte del bloque de constitucionalidad y, posteriormente, se hizo una distinción entre ellos para señalar que algunos pertenecen al bloque de
constitucionalidad en sentido estricto y otros al bloque de constitucionalidad en sentido lato.

No ofrece ninguna duda que todos los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia fueron integrados a la legislación interna, por
disposición expresa del inciso cuarto del artículo 53 de la Constitución. Esto significa que, de manera general, todos estos convenios adquieren el
carácter de normas jurídicas obligatorias en el derecho interno por el solo hecho de su ratificación, sin que sea necesario que se dicten nuevas leyes
para incorporar su contenido específico en el ordenamiento jurídico del país o para desarrollarlo.

La pregunta que surge de la demanda y de las intervenciones es la de si todos los convenios internacionales del trabajo deben considerarse
automáticamente incorporados no solo a la legislación interna sino, además, al bloque de constitucionalidad, sin ningún tipo de distinción o de
sustentación. En este proceso se han planteado varias posiciones al respecto que inciden en las tesis del demandante y de los intervinientes sobre
la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la expresión acusada - “los convenios.”

La Corte considera que la inclusión de los convenios internacionales del trabajo dentro del bloque de constitucionalidad debe hacerse de manera
diferenciada y fundamentada. Si bien todos los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia forman parte de la legislación interna,
varios integran también el bloque de constitucionalidad, en sentido lato o en sentido estricto.

El espectro de temas tratados en los convenios internacionales del trabajo es muy amplio y diverso. El ámbito que tratan se extiende desde el
relacionado con los derechos humanos fundamentales en el trabajo hasta el referido a puntos como la administración y las estadísticas del trabajo,
pasando por el de la protección contra riesgos específicos como la cerusa en la pintura, el benceno, el asbesto, la maquinaria y el peso máximo por
cargar.

Hasta el año 2002, Colombia había ratificado 55 convenios, de los 185 que había aprobado la OIT hasta 2003. Pues bien, los convenios ratificados
por Colombia también se refieren a una amplia diversidad de temas, que abarcan desde los derechos humanos fundamentales en el trabajo (como
los convenios Nos. 87 y 98, relativos a la libertad sindical, al derecho de sindicación y a la negociación colectiva; los Nos. 29 y 105, relativos a la
abolición del trabajo forzoso, etc.) hasta las estadísticas del trabajo (convenio 160), pasando por los asuntos de la simplificación de la inspección
de los emigrantes (convenio 21), de la inspección del trabajo (convenios 81 y 129) y de la preparación de las memorias sobre la aplicación de
convenios por parte del Consejo de Administración de la OIT (convenio 116).

Ello sugiere que para establecer cuáles convenios ratificados por Colombia integran el bloque de constitucionalidad es necesario que la Corte
proceda a decidirlo de manera específica, caso por caso, tal como lo ha venido haciendo en las sentencias anteriormente citadas.

18. Desde la perspectiva mencionada, la Corte comparte el concepto expuesto por varios intervinientes acerca de que algunos convenios
internacionales del trabajo forman parte del bloque de constitucionalidad. Estos convenios son los que la Corte ha indicado o señale en el futuro.

19. Así, pues, hacen parte del bloque de constitucionalidad aquellos convenios que la Corte, después de examinarlos de manera específica,
determine que pertenecen al mismo, en atención a las materias que tratan. De esta manera, los convenios internacionales del trabajo hacen parte
del bloque de constitucionalidad cuando la Corte así lo haya indicado o lo señale en forma específica. Así lo hizo, por ejemplo, en las sentencias que
se mencionaron atrás acerca del convenio 169, sobre pueblos indígenas y tribales, y de los convenios 87 y 98, sobre la libertad sindical y sobre la
aplicación de los principios de derechos de sindicalización colectiva.

A la Corte también le corresponde señalar si un determinado convenio de la OIT, en razón de su materia y otros criterios objetivos, forma parte del
bloque de constitucionalidad en sentido estricto, puesto que prohíbe la limitación de un derecho humano durante un estado de excepción o
desarrolla dicha prohibición contenida en un tratado internacional (C.P., art. 93, inciso 1). Así lo hizo, como ya se vio, en la sentencia C-170 de
2004, en relación con los convenios 138, sobre la edad mínima, y 182, sobre las peores formas del trabajo infantil.

20. En conclusión, es preciso distinguir entre los convenios de la OIT, puesto que si bien todos los que han sido “debidamente ratificados” por
Colombia, “hacen parte de la legislación interna” (C.P:, art. 53, inciso cuarto) -es decir, son normas jurídicas principales y obligatorias para todos
los habitantes del territorio nacional, sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno- no todos los convenios forman
parte del bloque de constitucionalidad (C.P., art. 93), en razón a que algunos no reconocen ni regulan derechos humanos, sino aspectos
administrativos, estadísticos o de otra índole no constitucional. Igualmente, es claro que algunos convenios deben necesariamente formar parte del
bloque de constitucionalidad, puesto que protegen derechos humanos en el ámbito laboral. Adicionalmente, la Corte Constitucional puede, como ya
lo ha hecho, de acuerdo con criterios objetivos, indicar de manera específica qué otros convenios forman parte del bloque de constitucionalidad en
sentido lato (C.P. art. 93, inciso 2), en razón a que son un referente para interpretar los derechos de los trabajadores y darle plena efectividad al
principio fundamental de la protección del trabajador (C.P., art. 1) y al derecho al trabajo (C.P. arts. 25 y 53). Cuando algún convenio prohíba la

24
Determina la citada norma: “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.
limitación de un derecho humano durante un estado de excepción o desarrolle tal prohibición, corresponde a la Corte señalar específicamente su
pertenencia al bloque de constitucionalidad en sentido estricto (C.P., art.93, inciso 1), como también lo ha realizado en sentencias anteriores.

El carácter normativo obligatorio de los convenios de la OIT ratificados por Colombia impide que sean considerados como
parámetros supletorios ante vacíos en las leyes.

21. Lo anterior indica que de ninguna manera los convenios internacionales del trabajo pueden ser considerados simplemente como parámetros
supletorios en el ordenamiento laboral. Independientemente de la definición acerca de cuáles son los convenios que forman parte del bloque de
constitucionalidad, es claro que todos forman parte de la legislación interna, lo que significa que no pueden ser relegados, por regla general, a
parámetros supletorios de interpretación ante vacíos normativos en el orden legal.

Adicionalmente, aquellos convenios que integran el bloque de constitucionalidad han de ser aplicados por todas las autoridades y los particulares
para asegurarse de que las leyes nacionales sean interpretadas de manera acorde con la Constitución y tales convenios. Por lo tanto, al resolver “el
caso controvertido” – en los términos del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo acusado en el presente proceso-, tales convenios son norma
aplicable de manera principal y directa, y han de incidir en la determinación del alcance de las normas legales que también sean aplicables.
Adicionalmente, los convenios que integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto han de prevaler en el orden interno (C.P., art. 93,
inc. 1), lo cual ha de ser reconocido y respetado al resolver “el caso controvertido.”

22. La norma acusada es anterior a la Constitución de 1991. Ello explica que genere dificultades interpretativas y que no exprese claramente lo
que se ha sentado en los párrafos anteriores, en aplicación de los artículos 53 y 93 de la Carta. Por eso, es necesario condicionar la interpretación
de la expresión “convenios”.

No siempre existe una norma exactamente aplicable a las controversias. Pues bien, para llenar el vacío específico, se puede también acudir a los
convenios ratificados por Colombia, no porque sean normas supletorias, sino porque son fuente principal y directa de derecho que pueden servir de
base para llenar el vacío. En este sentido, su aplicación, no su nivel normativo ni su fuerza jurídica, se torna, para ese caso, supletoria. En esta
eventualidad, el convenio también debe haber sido ratificado por Colombia (artículo 53 C.P.).

Así, en la parte resolutiva se declarará la constitucionalidad de la expresión demandada, pero se excluirá la interpretación que pueda llevar a que
los convenios de la OIT ratificados por Colombia, tengan carácter supletorio. Estos, al incorporarse a la legislación interna (art. 53), son fuente
principal y son aplicables directamente para resolver las controversias. Además, es importante recalcar que los convenios que integran el bloque de
constitucionalidad en sentido lato orientan la interpretación de la norma suprema, y que aquellos convenios que forman parte del bloque de
constitucionalidad en sentido estricto prevalecen en el orden interno. Así habrán de valorarlos especialmente los jueces y los funcionarios
administrativos.

Entonces, se condicionará la exequibilidad de la expresión “convenios” a que (i) no exista convenio aplicable directamente, como fuente principal o
prevalente, al caso controvertido, y (ii) el convenio que se aplique supletoriamente esté debidamente ratificado por Colombia.

23. Varios intervinientes plantean la necesidad de dictar una sentencia condicionada para salvaguardar la posibilidad de aplicar en forma supletoria
los convenios internacionales del trabajo. A algunos los anima especialmente que se defina la situación y los efectos de los convenios que si bien
han sido suscritos por Colombia, aún no han sido ratificados por el Estado colombiano.

Esta propuesta está inspirada en el propósito de garantizar el principio del derecho internacional según el cual el cumplimiento de los tratados ha
de hacerse de buena fe. Sin embargo, el derecho internacional y las normas internacionales sobre el derecho de los tratados ratificadas por
Colombia expresamente establecen dicha obligación. 25 Además, la Constitución indica que las relaciones internacionales de Colombia se regirán por
los principios del derecho internacional (C.P., art. 9). Por ello, no considera la Corte que sea necesario hacer este condicionamiento.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Declarar EXEQUIBLE la expresión “los convenios”, contenida en el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, en el entendido de que (i) no
exista convenio aplicable directamente, como fuente principal o prevalente, al caso controvertido, y (ii) el convenio que se aplique supletoriamente
esté debidamente ratificado por Colombia.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

25
La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, de 1969, contempla en sus artículos 18 y 27 los principios de la buena fe y del
pacta sunt servanda, así: “18. Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor. Un Estado deberá
abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que
constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el
tratado: o b) si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la entrada en vigor del mismo y
siempre que esta no se retarde indebidamente.” Y “26. ‘Pacta sunt servanda’. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por
ellas de buena fe.”
 Sentencia SU555/14

DERECHO A PENSION CONVENCIONAL DE JUBILACION-Caso de trabajadores que solicitan el reconocimiento de la pensión de

jubilación, con base a lo ordenado en la recomendación de la OIT

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de

jurisprudencia 

A la tutela se le aplica el principio de la subsidiariedad, lo que quiere decir que ésta no procede cuando el caso puede ser resuelto de manera
idónea por el juez ordinario de la causa a través de los mecanismos ordinarios establecidos por la ley. Sin embargo, se han contemplado dos
situaciones en las cuales resulta viable acudir a esta acción constitucional, a saber: (i) cuando se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable y (ii) cuando el medio ordinario de defensa no resulte idóneo o eficaz para proteger el derecho invocado.

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable 

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005-Contenido y alcance, particularmente respecto a las disposiciones sobre pensiones convencionales

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005-Vigencia

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005-Publicación con yerros caligráficos en su título 

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005-Finalidades

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005-Pactos y convenciones colectivas de trabajo

TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR COLOMBIA-Importancia y vinculatoriedad 

CARACTER VINCULANTE DE LAS RECOMENDACIONES DEL COMITE DE LIBERTAD SINDICAL DE LA OIT APROBADAS POR EL
CONSEJO DE ADMINISTRACION 

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Convenios de la OIT 

Los convenios de la OIT aprobados por Colombia hacen parte de la legislación interna, de conformidad con el inciso 4 del artículo 53 de la CP;
algunos de estos convenios integran el bloque de constitucionalidad, si cumplen con los requisitos consagrados en el artículos 93 Superior, es decir
que se traten de tratados derechos humanos intangible, que han sido aprobados por el Congreso y de conformidad con el procedimiento
constitucional establecido. Estos instrumentos serán parámetros de control constitucional y algunos tratados hacen parte del bloque de
constitucionalidad en sentido lato, y por tanto, sirven como referente para interpretar los derechos de los trabajadores y darle plena efectividad al
principio fundamental de la protección del trabajador y al derecho al trabajo.

CONVENIOS 87 Y 98 DE LA OIT SOBRE LIBERTAD SINDICAL Y NEGOCIACION COLECTIVA- Hacen parte del bloque de
constitucionalidad 

RECOMENDACIONES DE LA OIT-Naturaleza jurídica

Las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) no integran el bloque de constitucionalidad. Ello por cuanto, dichas
recomendaciones no son convenios ni tratados ratificados por el Congreso, y por tanto, no surtieron el procedimiento constitucional establecido,
requisito inequívoco consagrado en la Constitución para que un instrumento internacional haga parte del bloque de constitucionalidad. Por regla
general, las recomendaciones de la OIT recogen directrices que pueden llegar a orientar la política y las acciones nacionales, pero no son
instrumentos que obliguen a los Estados.

RECOMENDACIONES DEL COMITE DE LIBERTAD SINDICAL DE LA OIT APROBADAS POR EL CONSEJO DE ADMINISTRACION-
Contenido

DERECHO A PENSION CONVENCIONAL DE JUBILACION-Improcedencia para el reconocimiento por cuanto los accionantes cumplieron los
requisitos para acceder a la pensión convencional cuando ésta ya no se encontraba vigente

Referencia: expedientes acumulados T-3.052.705, T-3.082.235, T-3.188.131, T-3.188.267, T-3.186.139, T-3.149.088, T-3.177.642, T-3.239.357

Acciones de Tutela instauradas por María Cristina Ochoa Mendigaña y Marceliano Ramírez Yáñez contra el Banco de la República.

Acciones de Tutela instauradas por Alberto Rivera Arévalo, Mario Infante Bonilla, John Genoy Murillo, Jorge Omar Nieto Mora y Yolanda Moreno
Rivera contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. –E.T.B.-

Acción de Tutela instaurada por José Fernando Pabón Salcedo contra ECOPETROL S.A.

Derechos fundamentales invocados: vida digna, igualdad, trabajo en condiciones dignas y justas, seguridad social, negociación colectiva y libertad
sindical.

Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil catorce (2014).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Luís Ernesto Vargas Silva -quien la preside-, María Victoria Calle
Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio
Palacio y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Dentro del trámite de revisión de los fallos de tutela de la referencia, cuyo conocimiento en aplicación del artículo 54A del Reglamento de la
Corporación, fue avocado por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sesión del 14 diciembre de 2011, y que mediante providencia del 16 de
diciembre de 2011 se decidió ordenar la acumulación de varios expedientes al expediente T-3.082.235 (acumulado).
 
Los fallos materia de revisión se detallan a continuación:

a) Sentencia del 5 de abril de 2011, adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la providencia de
18 de marzo de 2011, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dentro la acción de tutela promovida por la ciudadana
María Cristina Ochoa Mendigaña contra el Banco de la República.

b) Sentencia del 10 de mayo de 2011, adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la providencia
de 13 de abril de 2011, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dentro la acción de tutela promovida por el ciudadano
Marceliano Ramírez Yañez contra el Banco de la República.

c) Sentencia del 30 de junio de 2011, adoptada por el Juzgado 6º Civil del Circuito de Bogotá, que confirmó la providencia de 17 de junio de
2011, proferida por el Juzgado 26 Civil Municipal de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por el ciudadano Jorge Omar
Nieto Mora contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. –E.T.B.-

d) Sentencia del 26 de Julio de 2011, adoptada por el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá, que confirmó la providencia de 20 de junio de
2011, proferida por el Juzgado 22 Civil Municipal de Bogotá, dentro de la acción de tutela presentada por el ciudadano John Genoy
Murillo contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. –E.T.B.-

e) Sentencia del 25 de Julio de 2011, adoptada por el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá, que confirmó la providencia de 22 de
junio de 2011, proferida por el Juzgado Veintidós Civil Municipal de Bogotá, dentro de la acción de tutela presentada por el ciudadano
Mario Eduardo Infante Bonilla contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. –E.T.B.-

f) Sentencia del 10 de agosto de 2011, adoptada por el Juzgado Veintiuno Civil del Circuito de Bogotá, que confirmó la providencia de 21 de
junio de 2011, proferida por el Juzgado Treinta Civil Municipal de Bogotá, dentro de la acción de tutela presentada por el ciudadano
Alberto Rivera Arévalo contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. –E.T.B.-

g) Sentencia del 18 de agosto de 2011, adoptada por el Juzgado Treinta y seis Civil del Circuito de Bogotá, que confirmó la providencia de 8
de julio de 2011, proferida por el Juzgado Veintiséis Civil Municipal de Bogotá, dentro de la acción de tutela presentada por la ciudadana
Yolanda Moreno Rivera contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. –E.T.B.-

h) Sentencia del 21 de Julio de 2011, adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, que revocó parcialmente la providencia
de 2 de junio de 2011, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, dentro de la acción de tutela presentada por el
ciudadano José Fernando Pabón Salcedo contra ECOPETROL S.A.

1. ANTECEDENTES DE LAS TUTELAS ACUMULADAS

Para efectos de la mejor comprensión de la presente sentencia, se expondrán de manera individual, los antecedentes de cada una de las acciones
de tutela acumuladas:

1.1. EXPEDIENTE T-3.052.705. MARÍA CRISTINA OCHOA MENDIGAÑA CONTRA EL BANCO DE LA REPÚBLICA

1.1.1. Solicitud

La señora María Cristina Ochoa Mendigaña, presentó acción de tutela contra el Banco de la República, por estimar vulnerados sus
derechos fundamentales a la vida digna, la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas y a la libertad sindical.

Por tal razón, solicitó que se ordenara al Banco de la República el reconocimiento a su favor, de la pensión de jubilación consagrada en la
cláusula 20 de la Recopilación de las Convenciones de Trabajo suscritas entre la Asociación Nacional de Empleados del Banco de la
República y el Banco de la República, en virtud de lo ordenado en la recomendación de la OIT. Sustentó su solicitud en los siguientes:

1.1.2. Hechos

1.1.2.1. Afirmó que ingresó a trabajar al Banco de la República el 1 de octubre de 1985 y que está afiliada a la organización sindical “Asociación
Nacional de Empleados del Banco de la República”.

1.1.2.2. Que la organización sindical mencionada y el Banco de la República suscribieron una convención colectiva de trabajo el 23 de
noviembre de 1997, para los períodos 1997 a 1999. Agrega, que al no ser denunciada, la convención se encuentra vigente en la
actualidad, como consecuencia de la prórroga automática.

1.1.2.3. Indicó que la cláusula 20 de la recopilación de las convenciones de trabajo celebradas por la organización y la entidad accionada,
establece:

“La trabajadora que se retire a disfrutar de su pensión de jubilación con veinticinco (25) años de servicios, sin
consideración a la edad, tendrá derecho a que su pensión se liquide en un 90% del promedio salarial.”

1.1.2.4. En virtud de lo anterior y por considerar que cumplía los requisitos convencionales para acceder a la pensión de jubilación, establecida en
la cláusula 20 de la recopilación de las convenciones colectivas de trabajo, el 19 de octubre de 2010, solicitó al Banco de la República
 el reconocimiento de la citada prestación, petición que fue negada mediante memorando DSGH-0067 del 26 de octubre de 2010. A juicio
del banco, el acto Legislativo 01 de 2005 le impide, a partir del 31 de julio de 2010, el reconocimiento de pensiones de origen
convencional.

1.1.2.5. Resaltó que el 28 de agosto de 2009, la Asociación Nacional de Empleados del Banco de la República coadyuvó ante el Comité de
Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en la aplicación de convenios y recomendaciones de la OIT, la queja presentada por otras
organizaciones sindicales, contra el Acto Legislativo 01 de 2005.26

1.1.2.6. Manifestó además, que el Consejo de Administración de la OIT aprobó mediante informe GB.301/8, una recomendación del Comité de
Libertad Sindical con relación al Acto Legislativo 01 de 2005, en la cual, dice, se decidió que el gobierno colombiano debía adoptar
medidas correctivas pertinentes para que las convenciones celebradas con anterioridad a la entrada en vigor de esa legislación, continúen
conservando todos sus efectos hasta su fecha de vencimiento, incluyendo los relativos a las cláusulas sobre pensiones, aunque éstas sean
posteriores al 31 de julio de 2010. Dicha recomendación, de conformidad con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, son de
obligatorio cumplimiento para el Estado Colombiano.

1.1.2.7. Posteriormente, el 15 de noviembre de 2010, la Directora del Departamento de Normas Internacionales del Trabajo Responsable de la
Libertad Sindical, informó a los coadyuvantes que teniendo en cuenta “ que para hacer efectivas las recomendaciones del Comité sería
necesario modificar la Constitución” se reiteraría la recomendación anteriormente citada.

1.1.2.8. Finalmente, manifestó que para acceder a la pensión legal, tendría que trabajar durante siete años más y recibiría un porcentaje inferior
al pactado en la convención. Razón por la que considera que tal situación, afectaría su mínimo vital y su nivel de vida.

1.1.3. Traslado y contestación de la demanda

1.1.3.1. Contestación del Banco de la República

El representante legal del Banco de la República dio respuesta a la demanda de tutela solicitando que se negaran las pretensiones de la
accionante por considerar que la presente tutela resulta temeraria, en la medida que la accionante adelantó ante el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, una acción de la misma naturaleza, por los mismos hechos y mismas pretensiones. Dicha corporación
negó el amparo tutelar y en segunda instancia, el Consejo de Estado confirmó la decisión impugnada.

Además, alegó que la tutela resulta improcedente, por existir otros medios de defensa judicial idóneos, pues la accionante tiene la
posibilidad de acudir a la jurisdicción laboral.

Finalmente, expuso que no se evidencia la posibilidad de sufrir un perjuicio irremediable, ya que se trata de una persona que “[…] goza
de un empleo estable, bien remunerado, y con la proyección que la trabajadora esté dispuesta a darse en el tiempo que le haga falta
para alcanzar su derecho pensional a cargo del Sistema de Seguridad Social Integral al cual se encuentra afiliada desde que inició su
relación laboral con el Banco.” Aunado a lo anterior, estableció que la accionante está en plena edad productiva y desde esa perspectiva,
encontrándose el actuar de la accionada dentro de los parámetros legales, no vislumbra vulneración de los derechos fundamentales de la
petente.

1.1.4. Decisiones judiciales

1.1.4.1. Primera instancia

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 18 de marzo de 2011, denegó la protección de los derechos de la señora
María Cristina Ochoa Mendigaña, por considerar que en el presente caso se configuraron los presupuestos de temeridad, al advertirse
identidad fáctica, de partes y la ausencia de justificación para interponer la nueva acción.

Estimó la Sala que en el caso objeto de análisis se configura la temeridad, puesto que “[…] al hacer una comparación de los hechos y
pretensión de la tutela conocida por la jurisdicción contencioso administrativa y la presentada ante esta Corporación y que es objeto de
estudio en este asunto, se evidencia una identidad fáctica, de demandante y accionado y tampoco se presentó una justificación del
motivo por el cual se instaura una nueva acción de igual naturaleza por los mismos hechos .”

1.1.4.2. Impugnación

Dentro del término legal, la accionante impugnó la anterior decisión, por considerar que el juez se limitó a verificar la identidad de partes,
pero no se detuvo a analizar si ambas tutelas compartían idénticas solicitudes y razones.

En este sentido, alegó que resulta evidente que en la primera acción de tutela presentada no solicitó el cumplimiento de las
recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT; asunto que constituyó la pretensión principal del presente amparo.

Además, señaló que los hechos en ambos casos no son idénticos, ya que al momento de instaurar la primera acción de tutela, la
accionante no cumplía con la exigencia de 25 años de servicios, situación que sí se cumple en este momento y que excluye la
configuración de temeridad en el presente caso.

1.1.4.3. Segunda instancia

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia proferida el 5 de abril de 2011, confirmó el fallo de primera instancia.
Argumentó que “la oportunidad para alegar la ausencia de temeridad en el ejercicio de la acción, radicaba en la demanda inicial y no en
la sustentación de la impugnación, pues tanto la libelista como su representante, eran conscientes de la existencia de la otra tutela, al
punto que la decisión que la resolvió fue puntualmente descrita en el recurso interpuesto ”.

Asimismo, consideró que la accionante debió agotar el proceso ante la jurisdicción ordinaria antes de acudir a la tutela, como mecanismo
para proteger sus derechos constitucionales

1.1.5. Pruebas

26
La queja fue presentada el 15 de junio de 2005.
 Obran en el expediente las siguientes pruebas relevantes:

1.1.5.1. Fotocopia del contrato de trabajo suscrito entre la accionante y el Banco de la República, el 1 de octubre de 1985

1.1.5.2. Certificación laboral expedida por el Banco de la República el 3 de febrero de 2011.

1.1.5.3. Registro Civil de Nacimiento de la accionante.

1.1.5.4. Comunicación elevada por María Cristina Ochoa Mendigaña al Banco de la República solicitando el reconocimiento de la pensión
convencional, del 8 de noviembre de 2010.

1.1.5.5. Contestación del Banco de la República negando el reconocimiento de la pensión convencional, del 25 de noviembre de 2010.

1.1.5.6. Convención Colectiva de Trabajo con nota de depósito, suscrita entre la Asociación Nacional de Empleados del Banco de la República y el
Banco de la República.

1.1.5.7. Recopilación de las Convenciones Colectivas de Trabajo con nota de depósito, suscritas entre la Asociación Nacional de Empleados del
Banco de la República y el Banco de la República.

1.1.5.8. Certificación expedida por la Asociación Nacional de Empleados del Banco de la República, mediante la cual se acredita que María Cristina
Ochoa Mendigaña es afiliada a dicha organización sindical.

1.1.5.9. Certificado de representación legal del señor Eduardo Reina Andrade como director asesor del Departamento Jurídico del Banco de la
República.

1.1.5.10. Declaración extrajuicio rendida ante la Notaría Primera de Bogotá el 8 de febrero de 2011 mediante la cual se certifica la calidad de
madre cabeza de familia de la accionante.

1.1.5.11. Fotocopia del folio del estado civil de la accionante, mediante el cual se certifica la cesación de efectos civiles del matrimonio
católico.

1.1.5.12. Registros Civiles de nacimiento de sus 3 hijos, Nicolás David, Álvaro Andrés y Juan Pablo Mestre Ochoa.

1.1.5.13. Fotocopia del Informe GB 298/7/1 del Consejo de la Administración de la OIT, mediante el cual se adoptan las recomendaciones
proferidas por el Comité de Libertad Sindical.

1.1.5.14. Coadyuvancia elevada por la Asociación Nacional de Empleados del Banco de la República ante la OIT, con relación a la queja
elevada contra el Acto Legislativo No. 01 de 2005.

1.1.5.15. Fotocopia de la comunicación expedida por la Directora del Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, mediante la cual
se adopta la participación de la participación de la Asociación Nacional de Empleados del Banco de la República.

1.1.5.16. Fotocopia del Informe GB 301 de 2008, del Consejo de la Administración de la Organización Internacional del Trabajo, mediante el
cual se adoptan las recomendaciones proferidas por el Comité de Libertad Sindical.

1.1.5.17. Fotocopia del Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, para el año 2010.

1.1.5.18. Fotocopia de la acción de tutela interpuesta por la accionante junto con otras personas, contra el Banco de la República, ante el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

1.1.5.19. Fotocopia del escrito de respuesta del Banco de la República a la acción de tutela antes mencionada.

1.1.5.20. Fotocopia de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección A, del 12 de Agosto de 2010,
por medio de la cual se deniega la tutela interpuesta por la accionante contra el Banco de la República.

1.1.5.21. Fotocopia de la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B, de la Sala Administrativa del Consejo de Estado, el 7 de
Octubre de 2010, por medio de la cual se confirma el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

1.2. T-3.082.235. MARCELIANO RAMÍREZ YAÑEZ CONTRA EL BANCO DE LA REPÚBLICA

1.2.1. Solicitud

El señor Marceliano Ramírez Yañez presentó acción de tutela contra el Banco de la República, por estimar vulnerados sus derechos
fundamentales a la vida digna, la igualdad, el trabajo en condiciones dignas y justas y a la libertad sindical.

Por tal razón, solicitó que se ordene al Banco de la República que reconozca a su favor la pensión de jubilación consagrada en la cláusula
18 de la Recopilación de las Convenciones de Trabajo suscritas entre la Asociación Nacional de Empleados del Banco de la República y el
Banco de la República, en virtud de lo ordenado en la recomendación de la OIT.

1.2.2. Hechos

1.2.2.1. Afirmó que labora en el Banco de la República desde el 8 de noviembre de 1988 y se encuentra afiliado a la organización sindical
Asociación Nacional de Empleados del Banco de la República.

1.2.2.2. Indicó que la organización sindical mencionada y el Banco de la República suscribieron una convención colectiva de trabajo el 23 de
noviembre de 1997, que hasta la fecha se encuentra vigente.

1.2.2.3. La cláusula 18 de la recopilación de las convenciones de trabajo celebradas por la organización y la entidad accionada establece:
“Los trabajadores que se retiren a partir del trece (13) de diciembre de mil novecientos setenta y tres (1973), a disfrutar de la pensión jubilatoria
con los requisitos legales de tiempo mínimo de servicios de veinte (20) años y edad mínima de cincuenta y cinco (55) años si son varones, y de
cincuenta (50) años si son mujeres, tendrán derecho a la liquidación, según la siguiente tabla: veintidós (22) años de tiempo de servicio – 83%.”

1.2.2.4. Por considerar que cumplía los requisitos para acceder a la pensión convencional, ya que cumplió cincuenta y cinco años de edad el 29
de septiembre de 2010, y cuenta con veintidós años de tiempo de servicio, solicitó el reconocimiento de dicha prestación, el cual
fue negado mediante memorando DSGH-0055 del 1 de febrero de 2011, por considerar que las reglas pensionales establecidas en pactos
o convenciones colectivas expiraron el 31 de julio de 2010 por virtud de lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005.

1.2.2.5. Expuso que el 28 de agosto de 2009, la Asociación Nacional de Empleados del Banco de la República coadyuvó ante el Comité de Libertad
Sindical y la Comisión de Expertos en la aplicación de convenios y recomendaciones de la OIT, frente a la queja elevada contra el Acto
Legislativo 01 de 2005 interpuesta el 15 de junio de 2005 por otras organizaciones sindicales.

1.2.2.6. Manifestó además, que el Consejo de Administración de la OIT aprobó, mediante el informe GB.298/7/1, una recomendación del Comité
de Libertad Sindical con relación al Acto Legislativo 01 de 2005, estableciendo que el gobierno colombiano deberá adoptar medidas
correctivas pertinentes para que las convenciones celebradas con anterioridad a la entrada en vigor de esa legislación, continúen
conservando todos sus efectos hasta su fecha de vencimiento, incluidos los relativos a las cláusulas sobre pensiones, aunque ésta sea
después del 31 de julio de 2010.

1.2.2.7. Posteriormente el Consejo de la Administración de la OIT, en el informe GB.301/8, reiteró la recomendación del Comité de Libertad
Sindical con relación al Acto Legislativo No. 01 de 2005.
1.2.3. Traslado y contestación de la demanda

1.2.3.1. Contestación del Banco de la República

El representante legal del Banco de la República respondió la tutela, argumentando que la misma resulta improcedente, pues existe otro
mecanismo de defensa judicial al cual el accionante no acudió. En este orden de ideas, al ser la jurisdicción ordinaria el medio para
reconocer un beneficio pensional extralegal, no es la acción de tutela el camino indicado para dirimir la controversia jurídica que está
planteando el accionante.

Por otra parte, expuso que la actuación del Banco de la República no ocasiona un perjuicio irremediable al accionante, quien “[…] goza de
un empleo estable, bien remunerado, y con la proyección que el trabajador esté dispuesto a darse en el tiempo que le haga falta para
alcanzar su derecho pensional a cargo del Sistema de Seguridad Social Integral, al cual se encuentra afiliado desde que inició su relación
laboral con el Banco.”

Por último, estableció que el banco ha actuado de conformidad con las disposiciones constitucionales vigentes, pues la negativa a
reconocer la pensión del accionante se sustenta en el Acto Legislativo 01 de 2005.

Lo anterior por considerar que “[…] quienes no hayan adquirido el derecho a la pensión por cumplimiento de los requisitos previstos para
el efecto en la Convención Colectiva antes del 31 de julio de 2010, no pueden válidamente pretender el reconocimiento de la misma con
posterioridad a la expiración del respetivo régimen, so pretexto de que en virtud de una respetable recomendación hecha al gobierno
nacional por un organismo de control de la Organización Internacional del Trabajo –OIT-, las normas convencionales referidas a
pensiones continúan vigentes hasta que la organización sindical así a bien lo tenga, puesto que se reitera, fue la propia Constitución la
que determinó que en todo caso tales normas perdían vigencia el 31 de julio de 2010.”

1.2.4. Decisiones judiciales

1.2.4.1. Primera instancia

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 13 de abril de 2011, negó la protección de los derechos del señor Marceliano
Ramírez Yañez.

Expuso la sala que para el caso concreto, no se cumplieron los presupuestos dispuestos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción
de tutela en materia de reconocimiento de pensiones, pues el actor dispone de un medio de defensa judicial alterno que es idóneo y eficaz para la
defensa de sus derechos.

Además, estableció que en este caso no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que justifique acudir a la tutela antes de agotar un
proceso ordinario laboral.

Por último, afirmó que “ esta Sala no desconoce las recomendaciones emitidas por el Comité de Libertad Sindical de la OIT, pero sí considera que
debe ser la jurisdicción ordinaria quien examine los casos concretos y determine su aplicación, máxime cuando livianamente se advierte que las
recomendaciones dadas en el informe 349° del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo
contradicen lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política. ”

1.2.4.2. Impugnación

El señor Ramírez Yañez impugnó la decisión de primera instancia, sosteniendo que la acción de tutela impetrada debe proceder.

Resaltó el accionante que las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical que han sido aprobadas por el Consejo de Administración de esta
organización internacional constituyen órdenes de obligatorio cumplimiento para todas las instituciones del estado colombiano.

En este sentido, afirmó que mediante sentencia T-603 de 2003 la Corte Constitucional ha establecido que en lo concerniente al cumplimiento de las
recomendaciones de la OIT, el único mecanismo jurídico existente es la acción de tutela.

Asimismo, alegó que hay una clara afectación a su mínimo vital, pues si el trabajador no es protegido por medio de la acción constitucional, la
norma aplicable para el reconocimiento de su pensión sería la Ley 797 de 2003 y no la convención colectiva, razón por la cual las condiciones de su
pensión se reducirían ostensiblemente.
1.2.4.3. Segunda instancia

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo de primera instancia. Consideró que la acción de tutela no puede entrar a resolver
conflictos de evidente complejidad técnica legal, pues el debate debe darse ante la justicia especializada.

Por esta razón, expuso la sala que los asuntos relacionados con la aplicación obligatoria de las recomendaciones de la OIT y los efectos concretos
que ello tendría en la situación pensional del accionante, deben inicialmente proponerse por la justicia ordinaria y si después de resolverse el
conflicto por esa vía, la parte accionante encuentra que existen situaciones que configuran vicios constitutivos de una vía hecho judicial, sería
procedente acudir a la tutela para que, respecto de los mismos, se pronuncie el juez constitucional.

Además, dijo, se estableció que el accionante no acreditó una situación de perjuicio irremediable que justificara acudir a la tutela sin agotar la
jurisdicción ordinaria, ya que se demostró que el accionante se encuentra trabajando y devengando un salario que resulta satisfactorio, razón por la
cual se descarta la existencia de una situación en la que la no satisfacción inmediata de sus pretensiones económicas, cause un estado de extrema
debilidad.

1.2.5. Pruebas

Obran en el expediente las siguientes pruebas relevantes:

1.2.5.1. Fotocopia del contrato de trabajo suscrito entre el accionante y el Banco de la República, el 8 de noviembre de 1988.

1.2.5.2. Certificación laboral expedida por el Banco de la República el 18 de enero de 2011.

1.2.5.3. Registro Civil de Nacimiento del accionante.

1.2.5.4. Contestación del Banco de la República negando el reconocimiento de la pensión convencional, del 1 de febrero de 2011.

1.2.5.5. Convención Colectiva de Trabajo con nota de depósito, suscrita entre la Asociación Nacional de Empleados del Banco de la República y el
Banco de la República.

1.2.5.6. Recopilación de las Convenciones Colectivas de Trabajo con nota de depósito, suscritas entre la Asociación Nacional de Empleados del
Banco de la República y el Banco de la República.

1.2.5.7. Certificación expedida por la Asociación Nacional de Empleados del Banco de la República, mediante la cual se acredita que Marceliano
Ramírez Yañez es afiliado a la organización sindical.

1.2.5.8. Fotocopia del Informe GB 298/7/1 del Consejo de la Administración de la OIT, mediante el cual se adoptan las recomendaciones
proferidas por el Comité de Libertad Sindical.

1.2.5.9. Coadyuvancia elevada por la Asociación Nacional de Empleados del Banco de la República ante la OIT, con relación a la queja elevada
contra el Acto Legislativo No. 01 de 2005.

1.2.5.10. Fotocopia de la comunicación expedida por la Directora del Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, mediante la cual
se adopta la participación de la Asociación Nacional de Empleados del Banco de la República.

1.2.5.11. Fotocopia del Informe GB 301 de 2008, del Consejo de la Administración de la Organización Internacional del Trabajo, mediante el
cual se adoptan las recomendaciones proferidas por el Comité de Libertad Sindical.

1.2.5.12. Fotocopia del Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, para el año 2010.

1.2.5.13. Fotocopia de la Circular No. 048 proferida por la Procuraduría General de la Nación el 6 de octubre de 2010.

1.2.5.14. Recibos que demuestran los gastos mensuales en los que incurre el accionante.

1.2.5.15. Certificado de representación legal del señor Eduardo Reina Andrade como director asesor del Departamento Jurídico del Banco de
la República.

1.3. T-3.149.088. JORGE OMAR NIETO MORA CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. –
E.T.B.-

1.3.1. Solicitud

El accionante, a través de apoderado, solicita la protección constitucional de sus derechos fundamentales de negociación colectiva, libertad sindical,
debido proceso buena fe y seguridad social y como consecuencia de ello, se ordene a la empresa accionada el reconocimiento de la pensión de
jubilación, de conformidad a la Convención Colectiva que le rige.

1.3.2. Hechos

1.3.2.1. Indicó que se vinculó a la empresa accionada de forma continua e interrumpida desde el 16 de julio de 1985, inicialmente mediante
contrato de aprendizaje27 y posteriormente a través de contrato a término fijo a partir del 3 de noviembre de 1987., siendo su último
cargo desempeñado el de Técnico Auxiliar G.

1.3.2.2. Que en el año 1992 se firmó una convención colectiva entre la empresa ETB y la Asociación Nacional de Técnicos en Telefonía y
Comunicaciones Afines –ATELCA-, estableciendo en el artículo 1º dos modalidades de pensión convencional: i) una, para trabajadores
que hayan laborado 15 años sin consideración a la edad o ii) otra, para trabajadores que hayan laborado 20 años y cumplan 50 años de
edad.

27
Este contrato finalizó el 15 de julio de 1987.
Una vez cumplidos los requisitos de alguna de las dos modalidades de pensión, la empresa incluiría al trabajador en nómina de pensionados.

1.3.2.3. Señaló que mediante la Convención llevada a cabo el 1 de marzo de 1996, la cláusula No. 25, reiteró lo ateniente a la pensión
convencional y la cláusula No. 46, hizo extensivo ese beneficio a los técnicos pertenecientes a ATELCA.

1.3.2.4. Sostuvo que es trabajador sindicalizado y beneficiario de la Convención citada, teniendo en cuenta que en las convenciones colectivas
posteriores no se modificó lo referente a la pensión convencional, de manera que esas condiciones se encuentran vigentes.

1.3.2.5. No obstante, expuso que la empresa demandada, mediante comunicación del 3 de mayo de 2011, negó el derecho pensional por él
solicitado, al considerar que si bien cumplió los 25 años de servicio el 3 de noviembre de 2010 28, la disposición convencional que
establecía este requisito perdió toda vigencia el 31 de julio de 2010 de conformidad a lo estipulado en el Acto Legislativo 1 de 2005,
motivo por el cual la entidad se negó a proceder al reconocimiento de la pensión.

1.3.2.6. Por lo anteriormente expuesto, considera que sus derechos fundamentales se encuentran vulnerados.

1.3.3. Traslado y contestación de la demanda

1.3.3.1. Contestación de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá - ETB

El doctor José Roberto Herrera Vergara, en calidad de apoderado de la empresa accionada, dio respuesta a la tutela solicitando denegar las
pretensiones, apoyándose en las siguientes razones:

En primer lugar, indicó que la parte accionante fundamenta los hechos en que la entidad puso en duda la exigibilidad del derecho a la pensión,
cuando en realidad, la entidad negó categóricamente la exigencia del presunto derecho convencional reclamado.

En segundo lugar, manifestó que la presente acción de tutela se torna improcedente al existir otros mecanismos de defensa, por medio de la cual
se pueden dirimir esta clase de conflictos. Si bien la parte accionante interpuso la acción como mecanismo transitorio, con el fin de evitar perjuicio
irremediable, del estudio del libelo no se encuentra acreditada la existencia del mismo, teniendo en cuenta que el actor devenga un salario en
promedio mensual de $7.631.748.

En tercer lugar, advirtió que el actor tenía una mera expectativa de poder disfrutar la pensión convencional, al cumplir con los 25 años de servicios
el 3 de noviembre de 2010, sin tener en cuenta que el Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que dichas Convenciones perderían su vigencia el 31
de julio de 2010, motivo por el cual se evidencia la imposibilidad jurídica de prosperidad de la presente acción de tutela.

En conclusión, solicitó denegar el amparo constitucional pretendido y en su lugar, declarar la improcedencia de la presente acción. Adicionalmente,
ante el conocimiento de la existencia de sendas acciones de tutela en contra de esta entidad, por los mismos hechos, con identidad de argumentos
y razones de defensa, solicitó la acumulación de las mismas.

1.3.4. Decisiones judiciales

1.3.4.1. Primera instancia

El Juzgado 26 Civil Municipal de Bogotá D.C., en sentencia del 17 de junio de 2011, negó las pretensiones de la acción de tutela al considerar que
del estudio del expediente se desprende que el accionante se encuentra vinculado a la empresa ETB, con una asignación mensual que supera los
siete millones de pesos, por lo que no se evidencia la presencia de un perjuicio irremediable que afecte su derecho al mínimo vital, de manera que
debe acudir a la jurisdicción ordinaria y a o a este mecanismo subsidiario y excepcional.

1.3.4.2. Impugnación

El apoderado del accionante impugnó el fallo del A-quo al considerar que el Juez no tuvo en cuenta la extensa argumentación que obra en la
demanda.

Consideró que el juzgado basa su fallo en la no vulneración al derecho al mínimo vital, el cual afirma no haber siquiera invocado, ya que si se
manifestó que el accionante actualmente cuenta con un contrato de trabajo, no tiene sentido que se encuentre afectado este derecho fundamental.

Expuso que su poderdante “aspira a pasar de activo a pasivo (jubilado), pero sería insólito que mientras solicita la pensión y se le reconozca el
derecho fundamental tuviera que renunciar al trabajo y agravar su situación.”

Indicó que lo que se busca con la acción de tutela es que ETB reconozca la pensión a la cual tiene derecho el accionante de conformidad a las
cláusulas convencionales. Consideró que hubo equivocación en el fallo en cuanto a la afirmación “ La Corte Constitucional ha sido reiterativa en
sostener que la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de derechos laborales…” teniendo en cuenta que esta Corporación
se ha pronunciado en casos de salarios, estabilidad laboral, protección de la libertad sindical, negociación colectiva, pronto reconocimiento de la
pensión, etc.

1.3.4.3. Segunda instancia

El Juzgado 6º Civil del Circuito de Bogotá D.C., mediante providencia del 30 de junio de 2011 confirmó la decisión del juez de instancia. Compartió
el criterio expuesto por el a quo, en el sentido que frente a la existencia de un medio judicial idóneo y efectivo que resguarden los derechos de la
parte accionante, la acción de tutela no puede proceder.

1.3.5. Pruebas
Obran en el expediente las siguientes pruebas relevantes:

1.3.5.1. Copia del derecho de petición de JORGE OMAR NIETO MORA contra ETB. (F.3 al 19)

1.3.5.2. Copia respuesta derecho de petición (FL 20 y 22)

28
Fecha reconocida por el accionante a folio 5 del cuaderno principal.
1.3.5.3. Copia certificado de Asociación Sindical de Técnicos en Telefonía y Comunicaciones Afines -ATELCA- (FL 24 al 30)

1.3.5.4. Copia Acta Final Arreglo Directo (FL 27 al 30)

1.3.5.5. Copia Convención Colectiva de Trabajo 1992-1993 (FL 33 al 45)

1.3.5.6. Copia Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997 (FL 45 al 52)

1.3.5.7. Copia Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997 (FL 53 al 92)

1.3.5.8. Copia Convención Colectiva 2009-2012 (FL 93 al 106)

1.3.5.9. Copia Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (FL 127 al 142)

1.4. T-3.186.139. JOHN GENOY MURILLO CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. –E.T.B.-

1.4.1. Solicitud

Por intermedio de apoderado judicial, el señor John Genoy Murillo y la asociación sindical ATELCA, presentaron acción de tutela contra la Empresa
de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B., al considerar que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, debido
proceso, acceso a la justicia, igualdad. Sustentan su solicitud en los siguientes.

Así, solicitaron que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá le reconozca la pensión convencional y se protegieran sus derechos a la seguridad
social en pensiones, libertad sindical, igualdad, debido proceso, acceso a la justicia y al principio de favorabilidad.

1.4.2. Hechos

1.4.2.1. Indicó que John Genoy Murillo, se vinculó a la empresa accionada desde el 16 de julio de 1985, inicialmente mediante contrato de
aprendizaje29 y posteriormente a través de contrato a término indefinido a partir del 4 de noviembre de 1987. Que es trabajador activo y
actualmente ocupa el cargo de Técnico F Jefe, y percibe un sueldo básico, que sumando todos los elementos que integran el salario,
corresponde a $6.568.018

1.4.2.2. Que el 10 de abril de 1974, mediante arreglo directo entre la ETB y ATELCA, se pactó que la empresa pensionaría a todos aquellos
trabajadores que hubieren laborado 25 años en la entidad. Posteriormente, en 1992, se firmó una convención colectiva entre ETB,
ATELCA y SINTRATELEFONOS, que estableció varias modalidades de pensión, entre ellas una, sin consideración a la edad para quienes
laboraran 25 años y otra, para quienes laboraran 20 años y cumplieran 50 años de edad.

1.4.2.3. Señaló que el 1 de marzo de 1996, ETB y ATELCA suscribieron una nueva convención, sin que se denunciara lo correspondiente a las
pensiones, quedando vigente lo pactado anteriormente, situación que se mantuvo en las convenciones siguientes.

1.4.2.4. Expresó que en la última convención celebrada, firmada en el año 2009 y vigente hasta el 31 de diciembre de 2012, la empresa siguió
con la obligación de reconocer las pensiones convencionales a aquellos trabajadores que cumplieran 25 años de servicio, sin
consideración de la edad o a aquellos que tuvieran 20 años de servicio y 50 años de edad.

1.4.2.5. Manifestó que no obstante cumplir los requisitos el 4 de noviembre de 2010 30, la empresa le negó el derecho a la pensión solicitada
mediante comunicación del 3 de mayo de 2011. A su juicio, ETB no ha negado la existencia de la pensión convencional, sino que plantea
que a partir del 31 de julio de 2010 no es exigible.

1.4.3. Traslado y contestación de la demanda

1.4.3.1. Contestación de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá

La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, en escrito de fecha 10 de junio de 2011, dio respuesta a la tutela manifestando que la E.T.B,
contrario a lo afirmado por el accionante, sí había negado la existencia del derecho convencional reclamado por éste.

Adicionalmente señaló que la tutela es improcedente, ya que a través de ella el actor pretende desplazar a los jueces ordinarios que son los
competentes para dirimir los conflictos de las cláusulas convencionales.

Igualmente, indicó que no existe un perjuicio irremediable por cuanto no se observan las consecuencias de inminencia, urgencia y gravedad que
resultarían de la actuación de la empresa en contra de los derechos del accionante. Por el contrario, resaltó que el actor devenga en la actualidad
un salario en promedio mensual de $6.568.018.

Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en la respuesta dada al actor el día 3 de mayo de 2011, señalando que no existe ninguna disposición
vigente que estipule alguna condición diferente a la establecida en las leyes del Sistema General de Pensiones desde el 31 de julio de 2010, de
acuerdo con lo estipulado por el acto legislativo 1 de 2005, parágrafo 3. Así mismo, indicó que en esa comunicación, la E.T.B., informa al
accionante que la disposición convencional que invocaba había perdido vigencia el 31 de julio de 2010 y que ésta no le era aplicable toda vez que el
actor había cumplido los 25 años de servicio el 4 de noviembre de 2010, teniendo en cuenta que dicho acuerdo legislativo regía a partir de su
publicación, el 22 de julio de 2005.

1.4.3.2. Ministerio de la Protección Social

El Coordinador del Grupo de Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social,
solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela contra el Ministerio de la Protección Social, al considerar que esta entidad no es competente
para resolver la petición del accionante.

Adujo que de acuerdo a la ley 489 de 1998, articulo 61, literal h, le corresponde al Ministro de esa cartera ejercer como superior inmediato de los
29
Este contrato finalizó el 15 de julio de 1987.
30
Afirmación del accionante visible a folio 4 del cuaderno principal.
representantes legales de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al respectivo ministerio, esto es, del orden Nacional y la Empresa de
Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. no corresponde a ese ministerio en ninguna de las anteriores modalidades.

1.4.4. Decisiones judiciales

1.4.4.1. Primera instancia

La acción de tutela fue conocida por el Juzgado Veintidós Civil Municipal de Bogotá, despacho que mediante sentencia del 20 de junio de 2011,
negó las pretensiones del actor al considerar que el presente caso no era competencia del juez constitucional, toda vez que el reconocimiento de la
pensión de jubilación era competencia del juez laboral. Señaló que la acción de tutela era un mecanismo de carácter residual y subsidiario, que
procede cuando no se cuenta con los mecanismos legales efectivos o ante la existencia de un perjuicio inminente, el cual no encontró demostrado
en el presente caso.

1.4.4.2. Impugnación

Inconforme con la anterior decisión, el actor solicita que la misma sea revocada en la medida que la protección constitucional invocada sí resulta
procedente. Considera que el tema tiene relevancia constitucional toda vez que el Acto Legislativo No. 1 de 2005 afecta sus derechos adquiridos
con la cláusula convencional. En consecuencia, no cuenta con un mecanismo judicial que solucione a profundidad y de manera urgente, como se
requiere, el presente caso ya que de no concederse el amparo, el trabajador no puede retirarse de su actual trabajo y gozar de su jubilación.

1.4.4.3. Segunda instancia

El Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de Bogotá, el 26 de Julio de 2011 confirmó el fallo del a-quo al considerar que la tutela no es útil para
obtener el reconocimiento o pago de prestaciones sociales. Indicó que en el caso en cuestión, los derechos tienen carácter legal o están en la
esfera patrimonial de la persona por lo que la protección constitucional es improcedente, resaltando que la pretensión del accionante puede
obtenerse ante una jurisdicción diferente a la constitucional.

1.4.5. Pruebas
Obran en el expediente las siguientes pruebas relevantes:

1.4.5.1. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo, 99.a reunión,
2010.

1.4.5.2. Comunicación de la Oficina Internacional del Trabajo de 25 de mayo de 2009, donde se anexa un ejemplar del 353er informe del Comité,
aprobado por el Consejo de Administración en su 304a reunión.

1.4.5.3. Certificación en la que se señala que el señor JOHN GENOY MURILLO está afiliado desde 1987 a la Asociación Nacional de Técnicos en
Telefonía y Comunicaciones afines, ATELCA.

1.4.5.4. Respuesta al Derecho de petición por parte de la E.T.B. el día 3 de mayo de 2011

1.5. T-3.188.267. MARIO EDUARDO INFANTE BONILLA CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A.
E.S.P. –E.T.B.-

1.5.1. Solicitud

Por intermedio de apoderado judicial, el señor Mario Eduardo Infante Bonilla, en su condición de trabajador y de presidente y representante legal
de la asociación sindical ATELCA, presentó acción de tutela contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B., al considerar que la entidad
accionada vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso, acceso a la justicia, igualdad.

Solicitó que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá le reconozca la pensión convencional y le de protección constitucional a sus derechos a la
seguridad social en pensiones, libertad sindical, igualdad, debido proceso, acceso a la justicia y al principio de favorabilidad.

1.5.2. Hechos

1.5.2.1. Indicó que se vinculó a la empresa accionada desde el 16 de julio de 1985, inicialmente mediante contrato de aprendizaje 31 y
posteriormente a través de contrato a término indefinido a partir del 19 de octubre de 1987. Que es trabajador activo y actualmente
ocupa el cargo de Técnico Auxiliar G., con un sueldo básico, que sumando todos los elementos que integran el salario, corresponde a
$7.631.748.

1.5.2.2. Manifestó que el 10 de abril de 1974, mediante arreglo directo entre la ETB y ATELCA, se pactó que la empresa pensionaría a todos
aquellos trabajadores que hubieren laborado 25 años en la entidad. Posteriormente, en 1992, se firmó una convención colectiva entre
ETB, ATELCA y SINTRATELEFONOS, que estableció varias modalidades de pensión, entre ellas, una, sin consideración a la edad para
quienes laboraran 25 años y otra, para quienes laboraran 20 años y cumplieran 50 años de edad.

1.5.2.3. Que el 1 de marzo de 1996, ETB y ATELCA suscribieron una nueva convención, sin que se denunciara lo correspondiente a las pensiones,
quedando vigente lo pactado anteriormente, situación que se mantuvo en las convenciones siguientes.

1.5.2.4. Expresó que en la última convención celebrada, firmada en el año 2009 y vigente hasta el 31 de diciembre de 2012, la empresa siguió
con la obligación de reconocer las pensiones convencionales a aquellos trabajadores que cumplieran 25 años de servicio, sin
consideración de la edad o a aquellos que tuvieran 20 años de servicio y 50 años de edad.

1.5.2.5. Manifestó que no obstante cumplir los requisitos el 19 de octubre de 2010 32, la empresa le negó el derecho a la pensión solicitada
mediante comunicación del 3 de mayo de 2011. A su juicio, ETB no ha negado la existencia de la pensión convencional, sino que plantea
que a partir del 31 de julio de 2010 no es exigible.

31
Contrato que finalizó el 15 de julio de 1987.
32
Afirmación hecha por el accionante a folio 4 del cuaderno principal.
1.5.3. Traslado y contestación de la demanda

1.5.3.1. Contestación de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá

La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, en escrito de fecha 13 de junio de 2011, dio respuesta a la tutela manifestando que la E.T.B,
contrario a lo afirmado por el accionante, sí había negado la existencia del derecho convencional reclamado por éste.

Señaló que la tutela es improcedente, ya que a través de ella el actor pretende desplazar a los jueces ordinarios que son los competentes para
dirimir los conflictos de las cláusulas convencionales.

gualmente, indicó que no existe un perjuicio irremediable por cuanto no se observan las consecuencias de inminencia, urgencia y gravedad que
resultarían de la actuación de la empresa en contra de los derechos del accionante. Por el contrario, resalta que el actor devenga en la actualidad
un salario en promedio mensual de $7.631.748.

Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en la respuesta dada al actor el día 3 de mayo de 2011, señalando que no existe ninguna disposición
vigente que estipule alguna condición diferente a la establecida en las leyes del Sistema General de Pensiones desde el 31 de julio de 2010, de
acuerdo con lo estipulado por el acto legislativo 1 de 2005, parágrafo 3. Así mismo, indicó que en esa comunicación, la E.T.B., informa al
accionante que la disposición convencional que invocaba había perdido vigencia el 31 de julio de 2010 y que ésta no le era aplicable toda vez que el
actor había cumplido los 25 años de servicio el 19 de octubre de 2010, teniendo en cuenta que dicho acuerdo legislativo regía a partir de su
publicación, el 22 de julio de 2005.

1.5.4. Decisiones judiciales

1.5.4.1. Primera instancia

La acción de tutela fue conocida por el Juzgado Veintidós Civil Municipal de Bogotá, despacho que mediante sentencia del 22 de junio de 2011,
negó las pretensiones del actor al considerar que el presente caso no era competencia del juez constitucional, toda vez que el reconocimiento de la
pensión de jubilación era competencia del juez laboral. Señaló que la acción de tutela era un mecanismo de carácter residual y subsidiario, que
procede cuando no se cuenta con los mecanismos legales efectivos o ante la existencia de un perjuicio inminente, el cual no encontró demostrado
en el presente caso.

1.5.4.2. Impugnación

Inconforme con la anterior decisión, el actor solicitó que la misma fuera revocada en la medida que la protección constitucional invocada sí resulta
procedente. Consideró que el tema tiene relevancia constitucional toda vez que el Acto Legislativo No. 1 de 2005 afecta sus derechos adquiridos
con la cláusula convencional. En consecuencia, no cuenta con un mecanismo judicial que solucione a profundidad y de manera urgente, como se
requiere, el presente caso, ya que de no concederse el amparo el trabajador no puede retirarse de su actual trabajo y gozar de su jubilación.

1.5.4.3. Segunda instancia

El Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá, confirmó la decisión del a quo mediante sentencia del 25 de Julio de 2011. Consideró que la
tutela no es el único medio judicial con el que cuenta el accionante para hacer valer sus derechos fundamentales, ya que tiene la posibilidad de
acudir a la jurisdicción ordinaria. Además, destacó que no existe un perjuicio irremediable, en la medida que actualmente se encuentra vinculado
laboralmente devengando un salario de $7.631.748.

1.5.5. Pruebas
Obran en el expediente las siguientes pruebas relevantes:

1.5.5.1. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo, 99.a reunión,
2010.

1.5.5.2. Copia del Acta de Acuerdo Convencional 2009-2012 suscrita entre ETB y SINTRATELEFONOS.

1.5.5.3. Certificación en la que se señala que el señor Mario Eduardo Infante Bonilla está afiliado desde 1987 a la Asociación Nacional de Técnicos
en Telefonía y Comunicaciones afines, ATELCA.

1.5.5.4. Respuesta al Derecho de petición por parte de la E.T.B. el día 3 de mayo de 2011.

1.6. T-3.188.131. ALBERTO RIVERA AREVALO CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. –
E.T.B.-

1.6.1. Solicitud

Por intermedio de apoderado judicial, el señor Alberto Rivera Arevalo, en su condición de trabajador de la accionada, y la asociación sindical
ATELCA, presentaron acción de tutela contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B., al considerar que la entidad accionada vulneró
sus derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso, acceso a la justicia, igualdad.

Solicitó que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá le reconozca la pensión convencional y se le de protección constitucional a sus derechos
a la seguridad social en pensiones, libertad sindical, igualdad, debido proceso, acceso a la justicia y al principio de favorabilidad. Sustentaron la
solicitud en los siguientes:

1.6.2. Hechos

1.6.2.1. Indicó que se vinculó a la empresa accionada desde el 16 de julio de 1985, inicialmente mediante contrato de aprendizaje 33 y
posteriormente a través de contrato a término indefinido, el 14 de septiembre de 1987. Que es trabajador activo y actualmente ocupa el
cargo de Técnico F. Jefe, y percibe un sueldo básico, que sumando todos los elementos que integran el salario, corresponde a
$6.544.000.
33
Este contrato finalizó el 15 de julio de 1987.
1.6.2.2. Manifestó que el 10 de abril de 1974, mediante arreglo directo entre la ETB y ATELCA, se pactó que la empresa pensionaría a todos
aquellos trabajadores que hubieren laborado 25 años en la entidad. Posteriormente, en 1992, se firmó una convención colectiva entre
ETB, ATELCA y SINTRATELEFONOS, que estableció varias modalidades de pensión, entre ellas una, sin consideración a la edad para
quienes laboraran 25 años y otra, para quienes laboraran 20 años y cumplieran 50 años de edad.

1.6.2.3. Señaló que el 1 de marzo de 1996, ETB y ATELCA suscribieron una nueva convención, sin denunciar lo correspondiente a las pensiones,
quedando vigente lo pactado anteriormente, situación que se mantuvo en las convenciones siguientes.

1.6.2.4. Expresó que en la última convención celebrada, firmada en el año 2009 y vigente hasta el 31 de diciembre de 2012, la empresa siguió
con la obligación de reconocer las pensiones convencionales a aquellos trabajadores que cumplieran 25 años de servicio, sin
consideración de la edad o a aquellos que tuvieran 20 años de servicio y 50 años de edad.

1.6.2.5. Que no obstante cumplir los requisitos a partir del 17 de Septiembre de 2010 34, la empresa le negó el derecho a la pensión solicitada
mediante comunicación del 3 de mayo de 2011. A su juicio, ETB no ha negado la existencia de la pensión convencional, sino que planteó
que a partir del 31 de julio de 2010 no es exigible.

1.6.3. Traslado y contestación de la demanda

1.6.3.1. Contestación de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá

La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, en escrito de fecha 13 de junio de 2011, dio respuesta a la tutela manifestando que la E.T.B,
contrario a lo afirmado por el accionante, sí había negado la existencia del derecho convencional reclamado por éste.

Señaló que la tutela es improcedente, ya que a través de ella el actor pretende desplazar a los jueces ordinarios que son los competentes para
dirimir los conflictos de las cláusulas convencionales.

Igualmente, indicó que no existe un perjuicio irremediable por cuanto no se observan las consecuencias de inminencia, urgencia y gravedad que
resultarían de la actuación de la empresa en contra de los derechos del accionante. Por el contrario, resalta que el actor devenga en la actualidad
un salario en promedio mensual de $6.544.000.

Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en la respuesta dada al actor el día 3 de mayo de 2011, señalando que no existe ninguna disposición
vigente que estipule alguna condición diferente a la establecida en las leyes del Sistema General de Pensiones desde el 31 de julio de 2010, de
acuerdo con lo estipulado por el acto legislativo 1 de 2005, parágrafo 3. Así mismo, indicó que en esa comunicación, la E.T.B., informa al
accionante que la disposición convencional que invocaba había perdido vigencia el 31 de julio de 2010 y que ésta no le era aplicable toda vez que el
actor había cumplido los 25 años de servicio el 17 de octubre de 2010, teniendo en cuenta que dicho acuerdo legislativo regía a partir de su
publicación, el 22 de julio de 2005.

1.6.4. Decisiones judiciales

1.6.4.1. Primera instancia

La acción de tutela fue conocida por el Juzgado Treinta Civil Municipal de Bogotá, despacho que mediante sentencia del 21 de junio de 2011, negó
las pretensiones del actor al considerar que el presente caso no era competencia del juez constitucional, toda vez que el reconocimiento de la
pensión de jubilación era competencia del juez laboral. Señaló que la acción de tutela era un mecanismo de carácter residual y subsidiario, que
procede cuando no se cuenta con los mecanismos legales efectivos o ante la existencia de un perjuicio inminente, el cual no encontró demostrado
en el presente caso. No obstante lo anterior, concedió el amparo del derecho de petición al considerar que la entidad accionada no dio respuesta de
fondo ni mediante un verdadero acto administrativo a la solicitud del actor.

1.6.4.2. Impugnación

Inconforme con la anterior decisión, el actor solicitó que la misma sea revocada en la medida que la protección constitucional invocada sí resulta
procedente. Consideró que el tema tiene relevancia constitucional toda vez que el Acto Legislativo No. 1 de 2005 afecta sus derechos adquiridos
con la cláusula convencional. En consecuencia, no cuenta con un mecanismo judicial que solucione a profundidad y de manera urgente, como se
requiere, el presente caso ya que de no concederse el amparo el trabajador no puede retirarse de su actual trabajo y gozar de su jubilación.

1.6.4.3. Segunda instancia

El Juzgado Veintiuno Civil del Circuito de Bogotá, confirmó la decisión del a quo mediante sentencia del 10 de agosto de 2011. Consideró que el
reconocimiento de la pensión convencional no podía discutirse a través de la acción constitucional, por tratarse de una controversia de índole
laboral, frente a la cual, debe agotarse el trámite previsto por el legislador. Además, resaltó que no existe un perjuicio irremediable, en la medida
que actualmente se encuentra vinculado laboralmente devengando un salario de $6.544.000.

1.6.5. Pruebas
Obran en el expediente las siguientes pruebas relevantes:

1.6.5.1. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo, 99.a reunión,
2010.

1.6.5.2. Copia del Acta de Acuerdo Convencional 2009-2012 suscrita entre ETB y SINTRATELEFONOS.

1.6.5.3. Certificación en la que se señala que el señor Alberto Rivera Arévalo está afiliado desde 1987 a la Asociación Nacional de Técnicos en
Telefonía y Comunicaciones afines, ATELCA.

1.6.5.4. Respuesta al derecho de petición por parte de la E.T.B. el día 3 de mayo de 2011.

1.7. T-3.239.357. YOLANDA MORENO RIVERA CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. –

34
Afirmación del accionante visible a folio 4 del cuaderno principal.
 E.T.B.-

1.7.1. Solicitud

Por intermedio de apoderado judicial, la señora Yolanda Moreno Rivera presentó acción de tutela contra la Empresa de Telecomunicaciones de
Bogotá E.T.B., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso, acceso a la justicia, igualdad.

Solicitó que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá le reconociera la pensión convencional y le protegiera sus derechos a la seguridad social
en pensiones, libertad sindical, igualdad, debido proceso, acceso a la justicia y al principio de favorabilidad. Sustentó su solicitud en los siguientes:

1.7.2. Hechos

1.7.2.1. Indicó que se vinculó a la empresa accionada desde el 16 de julio de 1985, inicialmente mediante contrato de aprendizaje 35 y
posteriormente a través de contrato a término indefinido a partir del 19 de noviembre de 1987. Que es trabajadora activa y actualmente
ocupa el cargo de Profesional 3 y percibe un sueldo básico, que sumando todos los elementos que integran el salario, corresponde a
$6.032.695.

1.7.2.2. Que el 10 de abril de 1974, mediante arreglo directo entre la ETB y ATELCA, se pactó que la empresa pensionaría a todos aquellos
trabajadores que hubieren laborado 25 años en la entidad. Posteriormente, en 1992, se firmó una convención colectiva entre ETB,
ATELCA y SINTRATELEFONOS, que estableció varias modalidades de pensión, entre ellas, una, sin consideración a la edad para quienes
laboraran 25 años y otra, para quienes laboraran 20 años y cumplieran 50 años de edad.

1.7.2.3. Señaló que el 1 de marzo de 1996, ETB y ATELCA suscribieron una nueva convención, sin que se denunciara lo correspondiente a las
pensiones, quedando vigente lo pactado anteriormente, situación que se mantuvo en las convenciones siguientes.

1.7.2.4. Que en la última convención celebrada, firmada en el año 2009 y vigente hasta el 31 de diciembre de 2012, la empresa siguió con la
obligación de reconocer las pensiones convencionales a aquellos trabajadores que cumplieran 25 años de servicio, sin consideración de la
edad o a aquellos que tuvieran 20 años de servicio y 50 años de edad.

1.7.2.5. Manifestó que cumplió los requisitos convencionales el 30 de noviembre de 2010. No obstante lo anterior, la empresa le negó el derecho
a la pensión solicitada mediante comunicación del 3 de mayo de 2011. A su juicio, ETB no ha negado la existencia de la pensión
convencional, sino que planteó que a partir del 31 de julio de 2010 no es exigible.

1.7.3. Traslado y contestación de la demanda

1.7.3.1. Contestación de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá

La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, en escrito de fecha 30 de junio de 2011, dio respuesta a la tutela manifestando que la E.T.B,
contrario a lo afirmado por la accionante, sí había negado la existencia del derecho convencional reclamado por ésta.

Señaló que la tutela es improcedente, ya que a través de ella la actora pretende desplazar a los jueces ordinarios que son los competentes para
dirimir los conflictos de las cláusulas convencionales. Que no existe un perjuicio irremediable por cuanto no se observan las consecuencias de
inminencia, urgencia y gravedad que resultarían de la actuación de la empresa en contra de los derechos de la accionante. Por el contrario, resaltó
que devenga en la actualidad un salario en promedio mensual de $6.032.695.

Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en la respuesta dada al actor el día 3 de mayo de 2011, señalando que no existe ninguna disposición
vigente que estipule alguna condición diferente a la establecida en las leyes del Sistema General de Pensiones desde el 31 de julio de 2010, de
acuerdo con lo estipulado por el acto legislativo 1 de 2005, parágrafo 3. Así mismo, indicó que en esa comunicación, la E.T.B., informa a la
accionante que la disposición convencional que invocaba había perdido vigencia el 31 de julio de 2010 y que ésta no le era aplicable toda vez que el
actor había cumplido los 25 años de servicio el 30 de noviembre de 2010, teniendo en cuenta que dicho acuerdo legislativo regía a partir de su
publicación, el 22 de julio de 2005.

1.7.4. Decisiones judiciales

1.7.4.1. Primera instancia

La acción de tutela fue conocida por el Juzgado Veintiséis Civil Municipal de Bogotá, despacho que mediante sentencia del 8 de julio de 2011, negó
el amparo solicitado por la accionante al considerar la acción de tutela era un mecanismo de carácter residual y subsidiario, que procede cuando no
se cuenta con los mecanismos legales efectivos o ante la existencia de un perjuicio inminente, el cual no encontró demostrado en el presente caso,
ya que se encuentra acreditado que aún labora para la empresa y que devenga más de tres salarios mínimos.

1.7.4.2. Impugnación

Inconforme con la anterior decisión, la accionante solicitó que la misma fuera revocada en la medida que la protección constitucional invocada sí
resulta procedente. Consideró que el tema tiene relevancia constitucional toda vez que el Acto Legislativo No. 1 de 2005 afecta sus derechos
adquiridos con la cláusula convencional. En consecuencia, no cuenta con un mecanismo judicial que solucione a profundidad y de manera urgente,
como se requiere, el presente caso ya que de no concederse el amparo, no puede retirarse de su actual trabajo y gozar de su jubilación.

1.7.4.3. Segunda instancia

El Juzgado Treinta y seis Civil del Circuito de Bogotá, confirmó la decisión del a quo mediante sentencia del 18 de agosto de 2011. Consideró que el
reconocimiento de la pensión convencional le corresponde dilucidarlo al juez laboral ordinario y no al juez constitucional. Además, señaló que no se
advierte un perjuicio irremediable, en la medida que la accionante no es una persona de la tercera edad, ni prueba sumariamente que exista alguna
circunstancia de salud o de otro tipo que no le permita adelantar la controversia que plantea ante la jurisdicción competente.

1.7.5. Pruebas
Obran en el expediente las siguientes pruebas relevantes:
35
Este contrato finalizó el 15 de julio de 1987.
1.7.5.1. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo, 99.a reunión,
2010.

1.7.5.2. Copia del Acta de Acuerdo Convencional 2009-2012 suscrita entre ETB y SINTRATELEFONOS.

1.7.5.3. Certificación en la que se señala que la señora Yolanda Moreno Rivera está afiliada desde 1987 a la Asociación Nacional de Técnicos en
Telefonía y Comunicaciones afines, ATELCA.

1.7.5.4. Respuesta al Derecho de petición por parte de la E.T.B. el día 3 de mayo de 2011.

1.8. T-3.177.642. JOSÉ FERNANDO PABÓN SALCEDO CONTRA ECOPETROL S.A.

1.8.1. Solicitud

Por intermedio de apoderado judicial, el señor José Fernando Pabón Salcedo presentó acción de tutela contra la Ecopetrol S.A., al considerar que la
entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso y a la igualdad, como consecuencia del no
reconocimiento de la pensión de jubilación convencional.

En tal virtud, solicita que se protejan los derechos fundamentales invocados y se ordene a Ecopetrol S.A., el reconocimiento de la pensión
convencional. Sustentó su solicitud en los siguientes:

1.8.2. Hechos

1.8.2.1. Manifestó que es trabajador activo de la empresa accionada y que actualmente ocupa el cargo de Supervisor II VIT en la Unidad
Organizativa de la Coordinación Planta Caño Limón.

1.8.2.2. Señaló que la empresa contempla un sistema de retiro para acogerse al beneficio de la pensión de jubilación por vejez, denominado “Plan
70” y consistente en reunir 70 puntos si es hombre y 68 si es mujer, para lo cual, cada año de servicios y cada año de edad representan
un punto. A su juicio, reunió los requisitos señalados en el artículo 109 de la Convención Colectiva de Trabajo de Ecopetrol S.A., la cual,
dice, aún está vigente.

1.8.2.3. Al respecto, indicó que tiene 46 años de edad y una antigüedad de 25 años, razón por la cual cuenta con un total de 71 puntos,
sobrepasando los exigidos por la convención colectiva para acceder al plan 70.

1.8.2.4. Expuso que solicitó a la accionada el reconocimiento de la pensión, petición que fue negada por considerar que el cumplimiento de dichos
requisitos debía acontecer antes del 31 de julio de 2010. A su juicio, la anterior respuesta es contraria al parágrafo 4 del acto Legislativo
01 de 2005, según el cual, el “régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes que desarrollen
dicho régimen, no podrán extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen,
tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a
los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”.

1.8.2.5. Como consecuencia de lo anterior, alegó que se está causando un perjuicio irremediable toda vez que está perdiendo la opción de
beneficiarse de la pensión de jubilación de vejez, bajo la figura del plan 70, desconociendo un derecho adquirido y obligándolo a trabajar
hasta la edad de 62 años, de conformidad con la normatividad vigente.

1.8.3. Traslado y contestación de la demanda

1.8.3.1. Contestación de Ecopetrol S.A.

La empresa accionada, en escrito de fecha 1 de junio de 2011, dio respuesta a la tutela y solicitó que se negara el amparo solicitado. Manifestó que
el accionante pretende amañar las normas vigentes en la materia, para conseguir beneficios que por ley no le corresponden y que Ecopetrol no
puede reconocer.

Señaló que después de realizar el estudio respectivo, se determinó que el accionante, al 31 de julio de 2010, plazo máximo para haber causado el
derecho pensional extralegal, no cumplía con los requisitos mínimos establecidos en la convención, reuniendo una antigüedad de 24 años, 2 meses
y 28 días y 45 años de edad, es decir, alcanzó 69 de los 70 puntos exigidos. Por lo tanto, en la actualidad el actor es afiliado al Sistema General de
Seguridad Social en pensiones.

Indicó que en cumplimiento de lo ordenado en el Acto Legislativo 01 de 2005, la empresa afilió al accionante al Instituto de Seguros Sociales, para
garantizar su retiro.

Expuso que la Convención Colectiva de Trabajo, firmada en el año 2009 entre Ecopetrol S.A. y la Unión Sindical Obrera, USO, no extendió la
vigencia de la pensión extralegal denominada “Plan 70” hasta el año 2014, ya que de la lectura del parágrafo 3 del Acto Legislativo, las
disposiciones que establecieran requisitos distintos a los del Sistema General de Seguridad Social, para acceder a una prestación pensional,
fenecerían a más tardar el 31 de julio de 2010.

Finalmente manifestó que no existía un perjuicio irremediable, pues el actor no se encuentra en circunstancias que ameriten la especial protección,
ya que tiene 46 años y su salario, con los beneficios y prestaciones legales, asciende a más de 5 salarios mínimos.

1.8.4. Decisiones judiciales

1.8.4.1. Primera instancia

La acción de tutela fue conocida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, despacho que mediante sentencia del 2 de junio de 2011,
concedió el amparo solicitado por el accionante. Consideró que Ecopetrol le ha dado un trato jurídico diferente al tutelante, quien es
convencionado, afectando así su derecho a la igualdad al no reconocer que es beneficiario del plan 70. Señaló que resulta inequitativo obligarlo a
renunciar a sus prestaciones y garantías laborales, causándole un perjuicio irremediable, toda vez que ha demostrado cumplir con los requisitos
exigidos por la convención.
En consecuencia, ordenó el reconocimiento de la pensión de conformidad con la convención colectiva.

1.8.4.2. Impugnación

Inconforme con la anterior decisión, Ecopetrol solicitó que la misma fuera revocada en la medida que el señor Pabón no cumplió con los requisitos
convencionales para acceder a la pensión de jubilación dentro del plazo señalado por el Acto Legislativo 01 de 2005.

Señaló que la perención de los sistemas pensionales especiales y exceptuados fue una decisión de la autoridad legislativa y no de Ecopetrol, razón
por la cual la empresa está en la obligación de acatar la orden sin ningún tipo de excepción.

1.8.4.3. Segunda instancia

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, revocó parcialmente la decisión del a quo mediante sentencia del 21 de julio de 2011. Consideró
que, no obstante estar cobijado por el régimen de transición del Acto Legislativo 01 de 2005, el actor no cumplía los requisitos convencionales a 31
de julio de 2010, motivo por el cual tiene hasta el 31 de diciembre de 2014 para completarlos y de esta forma, acceder a la pensión del Plan 70.

En consecuencia, revocó la orden del a quo y en su lugar, ordenó a Ecopetrol a respetar los términos del parágrafo transitorio 4 del citado Acto
Legislativo, disponiendo lo necesario para que el accionante tuviera la posibilidad de reunir los requisitos necesarios para acogerse a la pensión
convencional.

1.8.5. Pruebas
Obran en el expediente las siguientes pruebas relevantes:

1.8.5.1. Certificación del Jefe de la Regional de Servicios al Personal Oriente de Ecopetrol S.A., relacionada con el tiempo de servicios, de fecha 4
de mayo de 2011.

1.8.5.2. Copia de la respuesta al derecho de petición de solicitud pensional, por parte de Ecopetrol, de fecha 9 de marzo de 2011.

1.8.5.3. Copia de la convención colectiva de trabajo 2006-2009 suscrita entre Ecopetrol y la Unión Sindical Obrera, USO.

2. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN

2.1. El 14 de febrero de 2014, el Magistrado sustanciador requirió a las entidades accionadas para que informaran a la Sala lo siguiente:

1. Las pensiones convencionales que han pagado con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de
2005.
2. Las pensiones convencionales que han pagado entre el año 2005 y el año 2010.
3. Si han pagado pensiones convencionales a beneficiarios de las prórrogas de las convenciones colectivas, con
posterioridad a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

3.2. Las entidades accionadas dieron respuesta al anterior requerimiento de la siguiente manera:

3.2.1. Banco de la República

La directora del Departamento de Servicios de Gestión Humana empezó por contextualizar la situación en la que se encuentra el Banco respecto de
la última convención colectiva vigente.

Manifestó que “con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta entidad desde 1999 (…) hasta la expedición del Acto Legislativo
No. 1 de 2005, presentó denuncia de las disposiciones convencionales relativas a pensiones dentro del plazo previsto por la ley, ante la autoridad
administrativa competente, con la finalidad de lograr la armonización que en materia de regímenes pensionales convencionales contempló la
mencionada ley. Sin embargo, ello no fue posible en razón a que la organización sindical, desde el año 1999 (…) se abstuvo de presentar al Banco
el correspondiente pliego de peticiones, lo cual ha impedido que se pueda llegar a una negociación que consulte las nuevas realidades, en esta y
otras materias. Como consecuencia de ello, la convención colectiva de trabajo del Banco de la República se ha venido prorrogando hasta la fecha,
como lo dispone la ley y, en materia de pensiones, atendiendo lo dispuesto por la norma constitucional referida, se han reconocido y se
reconocerán las pensiones convencionales a quienes con anterioridad al 31 de julio de 2010, cumplieron los requisitos previstos en la
correspondiente norma convencional para acceder al beneficio convencional ”.

Con relación al primer interrogante, indicó que en la actualidad se reportaban 1.638 pensiones convencionales activas, incluyendo sustituciones
pensionales contabilizadas como una sola pensión, las cuales fueron reconocidas antes del 25 de julio de 2005.

Respecto de las pensiones convencionales pagadas entre el año 2005 y 2010, la entidad las discriminó de la siguiente manera:

“a. 525 pensiones convencionales reconocidas y pagadas entre el 25 de julio de 2005 y el 31 de julio de 2010.

b. 9 pensiones convencionales causadas con anterioridad al 31 de julio de 2010 y reconocidas y pagadas con posterioridad a esa fecha.

c. 23 pensiones convencionales causadas con anterioridad al 31 de julio de 2010 y pendientes por reconocer, como quiera que sus
beneficiarios no se han retirado del servicio del Banco.”

Finalmente, indicó que las pensiones reconocidas y pagadas a beneficiarios de las respectivas prórrogas corresponden a las mencionadas en las
respuestas anteriores. Igualmente, reitera que las prórrogas legales de la convención colectivas en pensiones estuvieron vigentes hasta el 31 de
julio de 2010, y por tanto, a partir de esa fecha la entidad no ha reconocido pensiones a quienes no adquirieron el derecho con anterioridad a dicho
límite.

3.2.2. ECOPETROL

La Directora de Relaciones Laborales de la entidad manifestó, frente al primer interrogante que el total de pensiones pagadas bajo el régimen
convencional anterior al 25 de julio de 2005 fueron 6.497.
Aclaró que en virtud de lo estipulado en la Ley 797 de 2003 36, la entidad sólo mantuvo a su cargo el régimen pensional de aquellos trabajadores
que ingresaron con anterioridad al 29 de enero de 2003 y que fueran beneficiarios del régimen convencional y cumplieran las condiciones
estipuladas en la convención colectiva de trabajo.

De otra parte, manifiesta que el total de pensiones reconocidas bajo el régimen convencional entre el 25 de julio de 2005 y el 31 de julio de 2010
asciende a 1.502.

Por último señala que con posterioridad a la entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2005, “ únicamente operó una prórroga en el mes de
diciembre de 2005, por indebida denuncia y hasta el mes de junio de 2006; a partir de esta última fecha y como resultado de dos procesos de
negociación, se han pactado nuevas convenciones colectivas de trabajo con vigencia 2006 - 2009 y 2009 – 2014, respectivamente. No obstante, las
cláusulas convencionales que regulaban el tema pensional, no fueron materia de discusión ni negociación, teniendo en cuenta la prohibición
establecida en el Acto Legislativo 01 de 2005”.

En virtud de lo indicado, precisa que la entidad cuenta con 141 personas cobijadas por el régimen convencional que cumplieron de manera
concurrente antes del 31 de julio de 2010 las condiciones allí previstas para acceder al beneficio pensional y que, por lo tanto, tienen un derecho
adquirido.

3.2.3. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá –ETB-

El apoderado judicial de la empresa dio respuesta al requerimiento de la Corte indicando que (i) antes del 29 de julio de 2005 la entidad reporta un
total de 2.666 pensionados y (ii) entre esa fecha y el 31 de julio de 2010, 430 pensionados.

Frente al tercer interrogante, señala que la empresa, con posterioridad al Acto Legislativo 01 de 2005, sólo ha efectuado reconocimiento de
pensiones convencionales a las personas que adquirieron el derecho dentro de los límites temporales fijados en la norma constitucional, de manera
que en la actualidad se aplican las disposiciones del Sistema General de Pensiones.

3.3. En auto del 25 de febrero, el Magistrado ponente requirió a la ETB la siguiente información relacionada con los accionantes que solicitan
de ella el reconocimiento de sus pensiones convencionales:

1. Si los contratos de aprendizaje de los accionantes que se relacionan a continuación, fueron debidamente liquidados.
4. Jorge Omar Nieto Mora, vinculado mediante contrato de aprendizaje del 16 de julio de 1985 al 15 de julio de 1987 y,
posteriormente mediante contrato indefinido el 3 de noviembre de 1987;
5. John Genoy Murillo, vinculado mediante contrato de aprendizaje del 16 de julio de 1985 al 15 de julio de 1987 y,
posteriormente mediante contrato indefinido el 4 de noviembre de 1987;
6. Mario Eduardo Infante Bonilla, vinculado mediante contrato de aprendizaje del 16 de julio de 1985 al 15 de julio de
1987 y, posteriormente mediante contrato indefinido el 19 de octubre de 1987:
7. Alberto Rivera Arévalo, vinculado mediante contrato de aprendizaje del 16 de julio de 1985 al 15 de julio de 1987 y,
posteriormente mediante contrato indefinido el 14 de septiembre de 1987;
8. Yolanda Moreno Rivera, vinculado mediante contrato de aprendizaje del 16 de julio de 1985 al 15 de julio de 1987 y,
posteriormente mediante contrato indefinido el 19 de noviembre de 1987.

1. Si, como consecuencia de lo anterior, existió solución de continuidad en la vinculación de los accionantes referidos con
la empresa una vez finalizó el periodo de aprendizaje.

2. Las razones por las cuales, una vez finalizado el contrato de aprendizaje, no se suscribió inmediatamente el contrato
laboral a término indefinido.

3.3.1. La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá –ETB- dio respuesta informando que los contratos de aprendizaje celebrado con los
accionantes fueron liquidados. Para el efecto, anexa copias de los siguientes documentos:

 Comunicación de terminación del contrato de aprendizaje “con ocasión de haber expirado el plazo pactado con la Empresa en la cláusula
segunda del respectivo contrato.
 Resoluciones mediante las cuales se reconoce y se ordena el pago de salarios, prestaciones sociales y cesantías definitivas a los
aprendices de la entidad.
 Liquidación final del contrato de aprendizaje.

En los mencionados documentos se puede apreciar que los accionantes fueron liquidados de la siguiente manera:

Jorge Omar Nieto Mora: recibió por concepto de liquidación definitiva (incluyendo prestaciones sociales, cesantías y descuentos) la suma de:
Doscientos cincuenta y cinco mil doscientos sesenta y cinco pesos con sesenta y nueve centavos ($255.265.69).

John Genoy Murillo: recibió por concepto de liquidación definitiva (incluyendo prestaciones sociales, cesantías y descuentos) la suma de:
Doscientos sesenta y dos mil setecientos cincuenta y tres pesos con un centavo ($262.753.01).

Mario Eduardo Infante Bonilla: recibió por concepto de liquidación definitiva (incluyendo prestaciones sociales, cesantías y descuentos) la suma
de: Doscientos cuarenta y un mil quinientos setenta y nueve pesos con cincuenta centavos ($241.579.50).

Alberto Rivera Arévalo: recibió por concepto de liquidación definitiva (incluyendo prestaciones sociales, cesantías y descuentos) la suma de:
Doscientos ochenta y un mil novecientos cuarenta y cuatro pesos con treinta y un centavos ($281.944.31).

Yolanda Moreno Rivera: recibió por concepto de liquidación definitiva (incluyendo prestaciones sociales, cesantías y descuentos) la suma de:
Doscientos ochenta mil ochocientos diecinueve pesos con treinta y un centavos ($280.819.31).

36
Artículo 3: También serán afiliados en forma obligatoria al sistema General de Pensiones credo por la Ley 100 de 1993, y se
regirán por todas las disposiciones contenidas en esta ley para todos los efectos, los servidores públicos que ingresen a
ECOPETROL, a partir de la vigencia de la presente ley”.
Seguidamente, manifiesta que los accionantes fueron contratados laboralmente por la empresa en fecha posterior a la finalización del contrato de
aprendizaje, particularmente 2 o 4 meses después. Por consiguiente, considera que “ no es posible equiparar el lapso que medió entre la
finalización de cada contrato de aprendizaje y la suscripción de los contratos de trabajo con el concepto de solución de continuidad laboralmente
empleado para reconocer la diferencia temporal entre un vínculo laboral y otro, e incluso, reconocer la existencia de un solo vínculo laboral real,
toda vez que, en los casos consultados, el vínculo que finalizó en julio de 1987 con cada uno de los accionantes, era de aprendizaje y no se trataba
de un contrato de trabajo”.

Finalmente, frente a la pregunta relacionada con las razones por las que no se suscribió inmediatamente contrato de trabajo con los aprendices
indica que la empresa cuenta con plena discrecionalidad para vincular o no a las personas que han sostenido contrato de aprendizaje,
“discrecionalidad que incluso fue objeto de reconocimiento expreso por parte de la Asociación Nacional de Técnicos en Telefonía y Comunicaciones
Afines ATELCA a la que pertenecen los trabajadores vinculados en la carrera técnica de ETB, en la medida en que en el marco de un Comité de
carácter convencional se señaló y quedó constancia del carácter no laboral de los contratos de aprendizaje y, en consecuencia, la improcedencia de
que dichos contratos, así como la probabilidad de la vinculación laboral de los aprendices, fuese objeto de regulación convencional ”.

Para ilustrar el tema, cita un acta del Comité de Carrera técnica No. 8 del 13 de marzo de 1981 suscrita por la ETB y ATELCA, según la cual “ le es
vedado al ‘Comité de Reestructuración de Carrera Técnica’ reglamentar lo referente a las condiciones de admisión, ingreso, estudios, intensidad
horaria y demás requisitos que deba reunir quienes aspiren a formar parte del personal becario que entrena la Empresa, ya que este personal no
tiene vinculación laboral alguna con la Empresa de Teléfonos de Bogotá, y lo más importante, aún no ha adquirido la categoría de
‘técnico’ es decir quien ha superado y aprobado la etapa de ‘becario’ y se halle vinculado laboralmente a la Entidad ”.

Igualmente cita el artículo 1 del reglamento interno del año 1949, vigente para la época de contratación de los accionantes, que dispone:

“Quien aspire a ingresar al servicio de la Empresa deberá matricularse en el respectivo registro de la Oficina de Personal; exhibir la cédula
de ciudadanía y la tarjeta de identidad, según el caso; presentar a solicitud de la Empresa los comprobantes de edad, idoneidad y
certificado de trabajo de sus patrones anteriores sobre el tiempo durante el cual prestaron sus servicios, la índole de trabajo desempeñado
y salario devengado, y someterse a los reconocimientos médicos que la Empresa prescriba. Presentar a juicio del Gerente o de la Junta
Directiva, o cuando los reglamentos internos de la Empresa lo exijan, certificado de personas honorables sobre capacidad, buena conducta
y honorabilidad del trabajador”.

Por último, hace relación a un memorando No. 044344 del 24 de agosto de 1987 de la Subgerencia de Operaciones de ETB, por medio del cual se
solicitó que todo proceso de contratación de aprendices “ se desarrollara en el orden de los puestos obtenidos entre 32 aprendices según sus notas
y listado, ‘el cual se hizo teniendo en cuenta los cursos perdidos y con el fin de practicarles examen de habilitación a los nueve (09) últimos’
aportándose así un listado de 32 personas entre os cuales se encuentran los accionantes ”.

En ese sentido, señala que aunque no existía una disposición que obligara a la empresa la vinculación laboral de los aprendices, los accionantes
fueron contratados en virtud de los puntajes y notas obtenidos durante su práctica, según la necesidad o requerimiento de cada área.

3.4. En auto del 5 de marzo de 2014 el magistrado ponente ordenó correr traslado de las pruebas solicitadas en el numeral anterior, con el fin
de que, si lo estimaban, se pronunciaran sobre las mismas.

3.4.1. El apoderado de los accionantes, descorrió el traslado manifestando lo siguiente:

En primer lugar, con relación a los contratos de aprendizaje señaló que para el momento en que se celebró dicho contrato estaba vigente la Ley
188 de 1959. La duración podía ser hasta de tres años pero para el caso de ETB se aplicaba el numeral 3 del artículo 7 el cual señalaba que
“cumplido satisfactoriamente el término del aprendizaje, preferirlo en igualdad de condiciones para llenar las vacantes que ocurran relativas a la
profesión u oficio que hubiere aprendido”. Además, dice, según el artículo 4 de la citada ley se trataba de un contrato de trabajo y no de uno
especial, como hoy en día se entiende.

Igualmente, considera que, “dentro de la terminología propia del derecho laboral, no se puede hablar propiamente de liquidación del contrato de
aprendizaje. Salvo que se piense en una de las formas especiales señaladas en el artículo 10 de la mencionada ley, lo cual no aconteció en el caso
de mis poderdantes. La continuidad entre el contrato de aprendizaje y el contrato a término indefinido debería ser lo lógico, en una interpretación
teleológica del artículo 1 de la Ley 188 de 1959. Las razones para que el empleador hubiere roto la continuidad no son del conocimiento de mis
poderdantes y es algo que corresponde explicarlo al empleador, ya que no fue por culpa de los trabajadores .”

En segundo lugar, hace referencia al caso de los pensionados de la ETB. Al respecto, señala que el fondo propio que la empresa tenía para el
pago de las pensiones pasó al capital financiero con los peligros que, dice, ello conlleva.

A su juicio, la ETB desconoció el artículo 55 de la Constitución y los Convenios 87 y 98 de la OIT; no cumplió las recomendaciones y mediante la
conmutación pensional, los pensionados de la empresa, a partir del 1 de septiembre de 2013 fueron ubicados en el régimen de ahorro individual
“por voluntad unilateral del empleador, con sospechosa complicidad del Ministerio del Trabajo ”.

Continúa indicando que las reiteradas violaciones de la empresa dieron lugar a varias tutelas presentadas por casi 1500 pensionados, de las cuales
tres llegaron a esta Corporación sin tener el éxito de ser seleccionadas.

En tercer lugar, se refiere a la conmutación pensional indicando que la ETB “ en septiembre de 2013 violó, entre varios derechos fundamentales,
el de libertad (el cambio de régimen pensional solo le corresponde al trabajador o al pensionado, no al empleador), debido proceso, para el cambio
de régimen se requiere autorización por escrito y para la conmutación se debe actuar de acuerdo con la autorización que el Ministerio de Trabajo
indique, el Ministerio señaló para la conmutación al ISS (hoy Colpensiones) pero la ETB pasó a los pensionados a POSITIVA (que maneja el régimen
de ahorro individual), de derecho adquirido (al régimen seleccionado) de seguridad social a un régimen pensional. Se violaron además, los
principios de buena fe (respeto al acto propio) y de favorabilidad. La ETB hizo uso indebido de su condición dominante ”.

En cuarto lugar, considera que no se pueden eludir las recomendaciones de la OIT para Colombia. En efecto, señala que ellas son claras al
vincular el derecho a la negociación colectiva con el tema pensional y, por lo tanto, se resalta la conservación de los efectos de las cláusulas
convencionales sobre pensiones, se piden medidas correctivas, se aboga por la armonía en las relaciones laborales, con soluciones negociadas
aceptables para las partes interesadas, respetándose, por supuesto, los convenios de la OIT ratificados por Colombia, siendo pertinentes el de
libertad sindical y protección del derecho de sindicación (No. 87), el de derecho de sindicación y de negociación colectiva (No. 98), el de relaciones
d trabajo en la administración pública (No. 151) y el de negociación colectiva (No. 154).
Por lo anterior, solicita que se ordene a la ETB que informe todo lo relacionado con la conmutación pensional y si la misma se predica de los que
están por jubilarse; que se certifique por Secretaría General de la Corte que los casos por él indicados no fueron seleccionados; que se indague a
Ecopetrol sobre el fondo para pago de pensiones de la empresa y que, se ordene a la ETB un informe sobre el dinero que tenía para el pago de
pensiones.

3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
3.1. COMPETENCIA

Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de
la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en las demás disposiciones pertinentes, así como por haberse
escogido por las respectivas Salas de Selección.

3.2. METODOLOGÍA DE LA DECISIÓN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO

3.2.1. Los accionantes consideran que su empleador –Banco de la República, Empresa de Teléfonos de Bogotá – ETB – o ECOPETROL S.A.,
según el caso, vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, y a la libertad
sindical, al negarles el reconocimiento de su pensión de jubilación, a la que tenían derecho de acuerdo con las condiciones establecidas
en las convenciones colectivas de trabajo que les regían. Esto, en cuanto dichas entidades hicieron caso omiso de la recomendación del
Comité Sindical de la OIT, aprobado por el Consejo de Administración de dicha organización internacional, según la cual el término de
expiración preceptuado por el Acto Legislativo 01 de 2010 de los regímenes pensionales establecidos en pactos y convenciones colectivas,
no puede afectar la vigencia de aquellos pactos o convenciones celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha reforma
constitucional, de manera que éstos deberían expirar en la fecha inicialmente prevista.

3.2.2. Los jueces de instancia consideraron, en la mayoría de los casos, que las acciones de tutela son improcedentes por existir otros medios de
defensa judicial, esto es, la jurisdicción contencioso administrativa o la jurisdicción laboral ordinaria. Las entidades accionantes consideran
que además de que las acciones de tutela deben declararse improcedentes por ausencia de subsidiariedad, la decisión de negar el
reconocimiento de la pensión de jubilación en los casos bajo estudio se debe al estricto cumplimiento de una norma constitucional, esto
es, del artículo 48 Superior tal como fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005.

3.2.3. La Comisión Colombiana de Juristas intervino dentro del proceso de revisión de las acciones de tutela para señalar que sí deben
entenderse procedentes en cuanto es el único medio para reclamar la aplicación de una recomendación del Comité de Libertad Sindical.
Y, además, señaló que en este asunto se presenta un conflicto entre una norma constitucional y una obligación internacional del Estado
derivada de la recomendación que expidiera el Comité de Libertad Sindical de la OIT, la cual es vinculante internamente. Concluyó que
este caso debe resolverse de acuerdo al principio de favorabilidad y, en este orden de ideas, prevalece lo establecido por la OIT, de
manera que las tutelas deben ser concedidas. En similar sentido se expresó el ciudadano Gabriel Bayona para quien la Corte
Constitucional debe sentar jurisprudencia en relación con el poder vinculante de las recomendaciones de la OIT.

Por su parte, el Procurador General de la Nación intervino dentro del proceso de revisión ante la Corte Constitucional señalando que las acciones de
tutela no están llamadas a prosperar por cuanto la decisión de negar el reconocimiento de las pensiones en los casos bajo estudio, se basa en un
mandato claro y expreso de la Carta Política. Para el jefe del Ministerio Público, las recomendaciones de la OIT, sin bien tienen un innegable valor
hermenéutico, las mismas no están llamadas a hacer parte del bloque de constitucionalidad.

El Ministerio del Trabajo, también afirmó que las acciones de tutela pretenden cuestionar la exequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2005 por
supuestamente contrariar normas derivadas del bloque de constitucionalidad, en este caso, Convenios de la OIT. Sostuvo que no es este el
mecanismo procedente para ese fin y que, de todas maneras, la oportunidad para cuestionar la constitucionalidad de dicho Acto se encuentra
caducada. Señaló, además, que de todas maneras el Acto Legislativo no es contrario a los Convenios de la OIT pues éstos no prohíben la limitación
de contenido de las convenciones o pactos colectivos en materia de reglas pensionales, éstas están únicamente previstas para el mejoramiento de
las condiciones laborales de los trabajadores. Por último, afirmó que la norma constitucional fue expedida en ejercicio de la libertad de
configuración del constituyente derivado que tiene poder de reforma.

3.2.4. Para efectos de hacer sencilla la lectura y comprensión de esta providencia, se propone como metodología de la decisión comenzar por
plantear y resolver los problemas jurídicos generales que conciernen todos los casos objeto de estudio y, luego, en la etapa de
estudio de cada uno de los expedientes, se resolverán aquellos problemas jurídicos que surjan de las particularidades del caso concreto.

En cuanto a los problemas jurídicos de carácter general, corresponde a la Sala Plena determinar:

3.2.4.1. En primer lugar, si las acciones de tutela bajo revisión son procedentes o si, por el contrario, existen otros medios de defensa judicial
para la protección de los derechos fundamentales invocados por los distintos accionantes.

3.2.4.2. En segundo lugar, en caso de que el primer problema jurídico se resuelva positivamente, esta Sala deberá establecer si los derechos
fundamentales fueron en efecto vulnerados por las entidades accionadas al negar a varios de sus trabajadores el reconocimiento de la
pensión de jubilación pese a lo establecido en las convenciones colectivas a las que se ha hecho referencia y, además, si estas decisiones
están en contravía de lo manifestado por la recomendación del Comité Sindical de la OIT.

Ahora bien, sobre el anterior problema jurídico subyace la necesidad de resolver uno adicional que se traduce en la cuestión de si la recomendación
de la OIT se aparta de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 y, si ello fuese así, también habrá que disiparse cuál de las disposiciones
prevalece para la solución de los asuntos bajo estudio y, por tanto, será necesario establecerse qué tipo de vinculatoriedad tienen estas
recomendaciones y qué lugar ocupan en el ordenamiento jurídico interno.

3.2.4.3. Finalmente, ya en el estudio de cada uno de los casos concretos, se aplicarán las reglas que surjan de la resolución de los problemas
jurídicos generales y, además, se resolverán los problemas jurídicos particulares de cada uno de ellos.

3.3. PROCEDENCIA DE LAS ACCIONES DE TUTELA BAJO REVISIÓN

3.3.1. Como exigencia general de procedencia de la acción de tutela, conforme al artículo 86 de la Carta, se tiene que ésta está revestida de un
carácter subsidiario, esto es, tal como lo ha expresado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, que puede ser utilizada ante la
vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando: i). No exista otro medio judicial a través del cual se pueda resolver un
conflicto relacionado con la vulneración de un derecho fundamental, ii). Cuando existiendo otras acciones, éstas no resulten eficaces o
idóneas para la protección del derecho de que se trate, o, iii). Cuando existiendo acciones ordinarias, resulte necesaria la intervención del
 juez de tutela para evitar que ocurra un perjuicio irremediable.  

3.3.2. En este sentido, la subsidiariedad y excepcionalidad de la acción de tutela permiten reconocer la validez y viabilidad de los medios y
recursos ordinarios de protección judicial como mecanismos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales
mecanismos, a ellos se debe acudir preferentemente, siempre que sean conducentes para conferir una eficaz protección constitucional a
los derechos fundamentales de los individuos. De allí que, quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales por esta vía, debió
agotar los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto. Exigencia que pretende asegurar que una acción tan expedita
no sea considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el
legislador 37.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-262 de 1998 38 dijo que:

“En efecto, la acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un
mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen
deficientemente. Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomará el lugar de las otras jurisdicciones (...)39”. (Subrayado fuera del
texto).

Entonces, el agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa judicial constituye un requisito ineludible para la procedencia de la acción de
tutela como mecanismo extraordinario, salvo que por razones excepcionales, el juez constitucional compruebe que los otros medios judiciales no
son idóneos para la protección de las garantías invocadas.

Al respecto, en la misma sentencia la Corte manifestó:

“(…) la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no implica automáticamente la improcedencia de la acción de tutela, porque
como se dijo, el medio judicial debe ser idóneo y eficaz para la defensa de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si el juez
constitucional constata que el otro medio de defensa no resulta conducente para la protección efectiva de los derechos invocados, - al no asegurar,
por ejemplo, la eficacia necesaria para su defensa real -, el fallador puede válidamente garantizar la protección preeminente y efectiva de los
derechos fundamentales, admitiendo la procedencia en estas circunstancias, de la acción de tutela ”40.

En la sentencia T-161 de 200541, una vez más esta Corporación enfatizó que:

“(…) la tutela no fue creada para sustituir los mecanismos de defensa ordinarios. Para el Tribunal, la acción del artículo 86 de la Carta tiene carácter
excepcional en la medida en que únicamente responde a las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos ni sustituirlos . De allí
que la Corte haya afirmado que dicha acción constituye un instrumento democrático con que cuentan los ciudadanos para reclamar ante los jueces
dicha protección de sus derechos constitucionales, pero de la cual, en razón a su excepcionalidad, no puede abusarse ni hacerse uso cuando
existan otros medios judiciales idóneos para la definición del conflicto asignado a los jueces ordinarios con el propósito reiterado de obtener, entre
otras consideraciones, un pronunciamiento más ágil y expedito”.

3.3.3. En efecto, la acción de tutela es improcedente como mecanismo de protección de derechos fundamentales cuando lo que se quiere es
evadir el proceso laboral contemplado por el ordenamiento jurídico como la herramienta idónea para el conocimiento de un referido
asunto. En esta medida, en la sentencia T-580 de 2006, la Corte expresó que:

“(…) la tutela no  puede ser percibida como un  medio para desplazar otros mecanismos jurídicos de protección o para usurpar competencias
ordinarias, sino que resulta ser una acción que puede fungir como recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas
circunstancias presenta el orden jurídico en materia de protección de derechos fundamentales. El juez de tutela, en consecuencia, no entra a
reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley, especialmente si los mecanismos no han sido utilizados ni
ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias legales. Por lo que, en conclusión, ante otro medio de defensa idóneo y
efectivo, la acción de tutela resulta improcedente”42.

3.3.4. De lo dicho en precedencia se tiene que, a la tutela se le aplica el principio de la subsidiariedad, lo que quiere decir que ésta no procede
cuando el caso puede ser resuelto de manera idónea por el juez ordinario de la causa a través de los mecanismos ordinarios establecidos
por la ley. Sin embargo, se han contemplado dos situaciones en las cuales resulta viable acudir a esta acción constitucional, a saber: (i)
cuando se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y (ii) cuando el medio ordinario de defensa no resulte idóneo o eficaz
para proteger el derecho invocado.

3.3.5. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, la tutela se ha admitido como mecanismo transitorio, cuando se compruebe la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual ha de ser inminente, urgente y grave. Respecto a ello, en estos términos se pronunció la
Corte en la sentencia T-225 de 199343:

“A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente".   Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un
posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas
para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética (…).  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso
iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en
que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se
desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.
 
B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que
hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.   Es apenas una
adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda
alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la
37
Sentencia T- 417 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa.
38
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
39
Sentencia T-262 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
40
Ídem.
41
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
42
Sentencia T- 580 del 26 de julio de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
43
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la
urgencia.
 
C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el
haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su
protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no
se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se
anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces
inconveniente.
 
D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social
justo en toda su integridad (…). Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las
autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.
 
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar las circunstancias de 
hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la
protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”.

Entonces, es en este punto cuando esta Corporación ha manifestado que la acción de tutela pasa de ser un mecanismo subsidiario de
protección de derechos fundamentales, para convertirse en el mecanismo idóneo de protección de las garantías constitucionales.

3.3.6. Por otra parte, este Tribunal ha sido constante en exaltar que aun existiendo otro medio de defensa judicial para otorgar el amparo, la
tutela puede ser procedente si dicho medio existe teóricamente, pero en la práctica no es apto para amparar el derecho, bien sea por la
tardanza en la resolución de los conflictos (no permite proteger oportuna y eficientemente las afectaciones a los derechos
fundamentales)44, o porque no ofrece el mismo grado de protección que se lograría a través de la acción de tutela 45. Entonces, la
idoneidad del medio de defensa significa que “debe ser materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos
fundamentales. Además, debe ser un medio eficaz, esto es, que debe estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una
protección al derecho”46.

3.3.7. Ahora bien, en cuanto a la idoneidad de la jurisdicción ordinaria laboral para reclamar el cumplimiento de recomendaciones proferidas
por la OIT, la jurisprudencia ha admitido que aunque en principio dicha jurisdicción es la primera llamada a definir tales asuntos, existen
situaciones en la que los mecanismos no son idóneos, especialmente cuando lo que se persigue es la protección de derechos desde la
óptica del Bloque de Constitucionalidad.

En este orden de ideas, a pesar que las sentencias T-568 de 1999 y T-603 de 2003 se refieren a la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria
para obtener el cumplimiento de las referidas recomendaciones, las tutelas se encontraron procedentes porque la justicia ordinaria no garantizó los
derechos fundamentales invocados. Al respecto, en la sentencia T-261 de 2012 se dijo expresamente que cuando lo que se persigue es “ amparar
los derechos fundamentales colectivos radicados en cabeza del sindicato accionante, desde la óptica de los convenios y las recomendaciones de un
organismo internacional”, es la acción de tutela el mecanismo judicial efectivo.

En ese contexto, en la sentencia T-568 de 1999, 47 la Corte explicó que: “(…) los trabajadores agotaron todas las vías posibles para reivindicar sus
derechos, en los tribunales nacionales. En cada una de las oportunidades en que se presentaron ante los jueces, invocaron las normas de derecho
constitucional y las de derecho internacional que les asisten; en todos los casos, sin excepción, los tribunales desdeñaron las normas
internacionales que les reconocen derechos a los demandantes, y citaron nuevamente las disposiciones de derecho interno (preconstitucional,
modificado de manera importante por la nueva Carta) como fundamento para negar sus peticiones.”

Lo mismo se verificó en la demanda estudiada en la Sentencia T-603 de 2003, 48 caso en el cual, a pesar de la existencia del fuero sindical, los
actores formularon demanda ante la justicia laboral ordinaria para que se adelantara el proceso especial de fuero sindical, con resultados negativos.

Sin embargo, no ocurrió lo mismo en la sentencia T-261 de 2012 49, caso en el que, aunque estaban pendientes de resolución 51 procesos laborales
ordinarios por parte de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sede de casación y el recurso de súplica ante la Sala Plena del Consejo de
Estado, la Sala de Revisión consideró que “ el objeto de esta tutela no está encaminado a controvertir los fallos proferidos por la jurisdicción
ordinaria, ni por la contenciosa administrativa; tampoco está orientado a proteger los derechos individuales de cada uno de los trabajadores. Por el
contrario, lo que se busca es amparar los derechos fundamentales colectivos radicados en cabeza del sindicato accionante, desde la óptica de los
convenios y las recomendaciones de un organismo internacional, los primeros debidamente ratificados por el Congreso de la República y que por
tratarse de derechos laborales han sido incorporados al bloque de constitucionalidad; y las segundas por gozar de fuerza vinculante en el derecho
interno según lo ha reconocido de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ”.

En esa oportunidad, se concluyó que aunque no se habían agotado todos los mecanismos judiciales posibles, la acción de tutela era procedente
para proteger el amparo de los derechos fundamentales del ente colectivo y definir la fuerza vinculante de los convenios y recomendaciones de los
órganos internacionales de control.

3.3.8. Lo anterior quiere decir que el juez de tutela tiene competencia para resolver asuntos en que medie la actividad sindical, entre otras
causas: i) cuando los demás medios judiciales no sean idóneos ni efectivos, bien sea porque los jueces ordinarios, quienes son los
primeros llamados a aplicar los postulados de la Carta Política, incluido el bloque de constitucionalidad, desconocen sus mandatos, los

44
Sentencia T-342 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
45
Sentencia T-113 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
46
Ibídem.
47
M.P. Carlos Gaviria Díaz. Se estudió la solicitud de reintegro con base en la recomendación consignada por el Comité de
Libertad Sindical de la OIT, instaurada por trabajadores sindicalizados de las Empresas Varias de Medellín que fueron despedidos
por participar en el cese de labores cuya asamblea permanente fue declarada ilegal por el Ministerio del Trabajo.
48
M.P. Jaime Araujo Rentaría. El Presidente de la Asociación Sindical de Empleados del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario (ASEINPEC) y otros, demandaron al INPEC, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo y a la
libertad sindical por el hecho de haberse sustraído la entidad al cumplimiento de las recomendaciones emitidas por el Comité de
Libertad Sindical de la OIT que ordenaban el reintegro a sus cargos de los que fueron desvinculados.
49
M.P. Jorge Iván Palacio.
 inaplican o les dan un alcance equívoco; ii) cuando el contenido de las normas que desarrollan derechos fundamentales es contrario a los
compromisos adquiridos por el Estado colombiano en los instrumentos internacionales; iii) cuando se busque amparar los derechos
fundamentales colectivos radicados en cabeza del sindicato accionante, desde la óptica de los convenios y las recomendaciones de un
organismo internacional,50 o iv) cuando el ordenamiento jurídico no establece un procedimiento particular y específico para obtener el
cumplimiento de las decisiones de los órganos internacionales.

Cuando se configura alguna de estas causales, se activa la competencia del juez de tutela para examinar la posible vulneración de esos derechos
fundamentales.

3.3.9. Con relación al caso objeto de estudio, la pretensión de los accionantes va dirigida a exigir el cumplimiento de la recomendación del
Consejo de Administración de la OIT con relación al Acto Legislativo 01 de 2005. En tal virtud, la Sala resalta que en el derecho interno de
Colombia no existe medio judicial idóneo que permita exigirle a los órganos integrantes del Estado el cumplimiento de las
recomendaciones proferidas por los órganos de control de los organismos internacionales, encargados de proteger los derechos
fundamentales, y que han sido creados mediante tratados o convenios internacionales suscritos o adheridos, y debidamente ratificados,
por Colombia.

En esa medida, ante la falta de idoneidad de un instrumento jurídico interno específico para proteger los derechos de los accionantes,
presuntamente vulnerados por las empresas demandadas, las acciones de tutela iniciadas por aquellos, resultan procedentes para definir el carácter
vinculante y exigir el cumplimiento de la recomendación de la OIT.51

3.4. CONTENIDO Y ALCANCE DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005, PARTICULARMENTE EN CUANTO A LAS DISPOSICIONES
SOBRE PENSIONES CONVENCIONALES.

3.4.1 Cuestión previa: Vigencia del Acto Legislativo

Este Acto Legislativo se publicó por primera vez el 25 de julio de 2005 en el Diario Oficial No. 45980 de esa fecha. Sin embargo, en dicha
oportunidad hubo un yerro en el encabezado y en lugar de decir “ACTO LEGISLATIVO” decía “PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO”; igualmente, en
la publicación decía entre paréntesis “(segunda vuelta)”. Como consecuencia de lo anterior, se expidió el Decreto 2576 de julio 27 de 2005, que
ordenó corregir el error y publicar nuevamente, orden que fue cumplida en el Diario Oficial No. 45984 del 29 de julio de 2005.

En virtud de lo expuesto, y para efectos de determinar la caducidad de la acción pública contra este Acto Legislativo, en sentencia C-180 de 2007 52
esta Corte señaló que la fecha de promulgación del mismo sería el 29 de julio de 2005.

En esta oportunidad, en consonancia con la anterior posición y en aplicación del principio de favorabilidad laboral 53, esta Sala tendrá, para todos los
efectos que ello produzca, la segunda publicación (29 de julio de 2005), ya corregida, como fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01
de 2005.

3.4.2 Finalidades del Acto Legislativo 1 de 2005

3.4.2.1 Como se indicó en la sentencia C-258 de 2013, para la fecha de promulgación del Acto Legislativo 1 de 2005, “ Colombia tenía el cuarto
pasivo pensional más alto del mundo con un 170 % del Producto Interno Bruto (PIB) con un nivel de cobertura muy bajo que
correspondía al 23% de las personas mayores de 60 años. Del mismo modo, la reforma legislativa se justificaba ya que las cifras
macroeconómicas indicaban que en Colombia el número de afiliados era de 11.5 millones de personas, de los cuales solamente eran
cotizantes activos 5,2 millones, frente a una población económicamente activa de 20,5 millones de personas. Estas cifras daban lugar a
que el número de pensionados en Colombia alcanzara solo a un millón de personas, frente a cuatro millones de personas en edad de
jubilación”.

La exposición de motivos del proyecto de acto legislativo, explica las razones que justificaban la necesidad imperiosa de llevar a cabo una reforma
constitucional que sentara unas nuevas reglas en materia del régimen de pensiones. En ella se puede advertir que el principal objetivo de la
reforma de 2005 fue homogeneizar los requisitos y beneficios pensionales en aras de lograr una mayor equidad y sostenibilidad en el sistema. Esta
finalidad se buscó de la siguiente manera 54: “(i) la eliminación de los regímenes especiales; (ii) la anticipación de la finalización del régimen de
transición reglamentado en la Ley 100 de 1993 -acortó su finalización del 2014 al 2010, salvo en la hipótesis de personas que tenían cotizadas al
menos 750 semanas a la entrada en vigencia de la reforma-; eliminación de la mesada 14; y (iii) el establecimiento de la regla para las personas
que no estuvieran cobijadas por el régimen de transición, de que las semanas cotizadas necesarias para pensionarse irían en un incremento
constante, estableciéndose 1.200 semanas para el 2011, 1.225 para el 2012, 1.250 para el 2013, 1.275 en 2014 y de 2015 en adelante, 1.300
semanas o lo equivalente a 26 años.”

3.4.2.2 Debe tenerse en consideración que el principal objetivo de la reforma de 2005 fue homogeneizar los requisitos y beneficios
pensionales en aras de lograr una mayor equidad y sostenibilidad en el sistema.

De igual manera, se establecen presupuestos básicos para el funcionamiento del sistema general de pensiones, entre los que se encuentran: (i) la
garantía de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, es decir, las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a
la entrada en vigencia de este Acto Legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas; (ii) cumplimiento de los
requisitos legales para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el
capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia.
Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema
General de Pensiones; (iii) unificación de requisitos y beneficios pensionales. Todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por
actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo
alguno para apartarse de lo allí establecido, (iv) imposibilidad de hacer pactos o convenciones colectivas con beneficios pensionales
superiores. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o
acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones, (v) liquidación sobre
los factores efectivamente cotizados. En relación con la liquidación de las pensiones, el Acto Legislativo dispuso que sólo se tendrán en cuenta
para determinar la base de liquidación, los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones y (vi) Límite en el valor de
50
Sentencia T-261 de 2012. M.P. Jorge Iván palacio Palacio.
51
Ver sentencia T-435 de 2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
52
M.P. Rodrigo Escobar.
53
Artículo 53 Superior.
54
Sentencia C-258 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
 las pensiones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. El artículo 48 también señala, de forma tajante en el
parágrafo 10, que a partir del 31 de julio de 2010 no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública.

Finalmente, es importante resaltar que la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones fue una preocupación transversal a la
reforma. Ella motivó la unificación de las reglas y la eliminación de beneficios desproporcionados. El establecimiento expreso de que el Estado debe
garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional y de que las leyes futuras deben guiarse por este criterio, además buscó prevenir la
práctica de creación de beneficios pensionales desproporcionados con cargo a los aportes de las generaciones venideras.

Ese criterio –del que ya se venía hablando desde antes de la reforma constitucional-, en conjunto con principios constitucionales de la seguridad
social como la universalidad y la solidaridad, ha entendido la Corte, justifica importantes medidas tales como la obligatoriedad de la afiliación al
Sistema General de Pensiones55, la limitación temporal del régimen de transición y la posibilidad de variar algunas de las reglas aplicables a sus
beneficiarios56, y el establecimiento de requisitos estrictos para el retorno al régimen de prima media en el caso de personas próximas a reunir los
requisitos para pensionarse57.

3.4.3 Los pactos y convenciones colectivas de trabajo en el Acto Legislativo 1 de 2005

3.4.3.1 El Acto Legislativo 1 de 2005 dispuso en materia de pensiones convencionales lo siguiente:

(Inciso 1) "El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la
ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con
posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas".

(…) (Inciso Séptimo) A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable
a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo".

"Parágrafo 2º. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o
acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones".

"Parágrafo transitorio 2o. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la
República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como
cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010".

PARÁGRAFO TRANSITORIO 3o. <Parágrafo adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:> Las reglas
de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o
acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban
entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se
encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.

De otra parte, en el parágrafo transitorio 4º el Acto Legislativo dispone:

“El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31
de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente
en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014 ”.

3.4.3.2 De lo anterior puede observarse que, en armonía con los propósitos generales de la reforma, el artículo 48 Superior, tal como fue
modificado por el Acto Legislativo en mención, establece, como regla general, que a partir de su entrada en vigencia no existirán más
regímenes especiales ni exceptuados. Esto “sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido
en los parágrafos del presente artículo”.

En ese mismo sentido, el parágrafo transitorio 2° dispone:

"Parágrafo transitorio 2o. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de
la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como
cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010".

3.4.3.3. En cuanto a pensiones convencionales, tema que ocupa la atención de esta Sala, el parágrafo 2° señala, también como regla general,
lo siguiente:

"Parágrafo 2o. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o
acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones".

55
Ver sentencias C-1089 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-138 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo. De esta última,
se destaca el siguiente aparte: “Tanto en el régimen de prima media con prestación definida como en el régimen de ahorro
individual con solidaridad, esa irrenunciabilidad de la pensión de vejez, y más precisamente de las figuras alternas de la
indemnización sustitutiva o la devolución de aportes, tiene otra finalidad relacionada con la sostenibilidad financiera del
sistema, que también es un propósito constitucional explícito. De permitirse la renuncia a estos derechos en casos individuales,
se empezaría a desmoronar gradualmente el delicado diseño técnico, financiero y actuarial del sistema, que presupone un tiempo
suficiente de aportes, y unos requisitos de edad mínimos, de tal manera que, en promedio, sea dable pagar pensiones en forma
que no se imponga una carga excesiva sobre el sistema que pondría en riesgo los derechos pensionales de la gran mayoría de
quienes a él contribuyen. La renuncia voluntaria a la pensión de vejez implicaría, por ejemplo, la desaparición de la obligación
de cotizar al sistema, con grave riesgo para el fondo común y solidario en que se basa el sistema de prima media, y también para
la satisfacción de las garantías ofrecidas por el sistema de ahorro individual, el cual, por lo demás, también tiene un componente
solidario que depende de la disciplina en los aportes.”
56
Ver Sentencia C-242 de 2009. M.P. Mauricio González Cuervo.
57
Ver Sentencia T-489 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
 3.4.3.4. Ahora bien, la primera frase del parágrafo transitorio 3° protege tanto los derechos adquiridos como las expectativas legítimas de
acceso a la pensión de jubilación contenida en los pactos o convenciones colectivas existentes antes de la entrada en vigencia del Acto
Legislativo, señalando que seguirán rigiendo hasta el término inicialmente pactado en la respectiva convención o pacto colectivo.
Textualmente señala:

"Parágrafo transitorio 3°. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos,
convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado”.

3.4.3.5. Por otro lado, la segunda parte de este parágrafo transitorio crea una norma de transición para las reglas de carácter pensional
contenidas en los pactos o convenciones colectivas que se suscriban entre el 29 de julio de 2005 58 hasta el 31 de julio de 2010, señalando
que en ellas no podrán consagrarse reglas pensionales que resulten más favorables a las que se encontraban vigentes a esa fecha,
resaltando, de manera inequívoca, que las mismas perderán su vigor el 31 de julio de 2010, de manera que, después de esa
fecha, sólo regirán las normas contenidas en las leyes del Sistema General de Pensiones.

En este punto, es necesario aclarar que dentro de este período de transición es posible que se presenten prórrogas automáticas de las
convenciones o pactos que se encontraban vigentes al 29 de julio de 2005, las cuales conservarán los beneficios pensionales que venían rigiendo
con el fin de proteger igualmente, las expectativas y la confianza legítimas de quienes gozaban de tales prerrogativas. No obstante, dichas
prórrogas no podrán extenderse más allá del 31 de julio de 2010, con independencia de la fecha en la que, sin este imperativo
constitucional, hubieran expirado. Lo anterior, por cuanto el parágrafo consagra de manera indiscutible que todas las pensiones especiales finalizan
el 31 de julio de 2010.

Así, la segunda parte del parágrafo tercero dispone:

“En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse
condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de
2010”. (Resaltado fuera del texto original).

3.4.4. Del análisis de los mandatos constitucionales descritos, es posible concluir que después del 31 de julio de 2010 ya no podrán aplicarse
ni disponerse reglas pensionales en los pactos y convenciones colectivas, salvo que los existentes antes de la entrada vigencia
del Acto Legislativo estipularan como término inicial, una fecha posterior.

Lo anterior, sin perjuicio de lo consagrado para el régimen de transición de las pensiones legales, en el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo,
que dispone:

“El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31
de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente
en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014 ”.

3.5. VINCULATORIEDAD DE LAS RECOMENDACIONES DE LA OIT

3.5.1. Jurisprudencia constitucional sobre la obligatoriedad de los convenios internacionales

3.5.1.1. La Constitución Política establece en el artículo 53 que “los Convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de
la legislación interna”; y en el 93 señaló que “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno…”.

3.5.1.2. En sus primeros pronunciamientos, la Corporación al analizar la obligatoriedad de los convenios internacionales del trabajo debidamente
ratificados, se refería a los mismos como parte del ordenamiento jurídico interno, sin hacer necesariamente referencia a su rango
jerárquico. En este orden de ideas, la Sentencia C-221 de 199259 que analizó una norma del Decreto 119 de 1.991, que fijaba las escalas
de remuneración en el SENA, se señaló con respecto al Convenio 111:

"El principio constitucional de igualdad de los trabajadores está desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo número 111 -aprobado por
Colombia mediante  la Ley 22 de 1967 y ratificado  en 1969-, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho Convenio es
pues en Colombia fuente de derecho de  aplicación  directa en virtud del artículo 53  de la Constitución  Política, al decir: "los Convenios
Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna", cuyo contenido es norma interpretativa de los derechos
constitucionales en virtud del artículo 93 de la Carta Fundamental.”

Es sólo hasta la Sentencia SU-039 de 199760, en la que la Corporación entra a estudiar el rango normativo de los convenios internacionales del
trabajo y específicamente al análisis de si dichos instrumentos hacían o no, parte del llamado bloque de constitucionalidad. Allí se dijo que el
Convenio 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, integraba el bloque y por tanto, concedió el amparo
impetrado por el Defensor del Pueblo en favor de la comunidad indígena UWA, con el objeto de garantizar su derechos a la consulta previa en el
trámite de una licencia ambiental que había sido concedida para un proyecto de explotación petrolera en tierras de su resguardo.

3.5.1.3. El rango normativo de bloque de constitucionalidad del Convenio 169 de la OIT, fue posteriormente reiterado, en las Sentencias T-652
de 199861, C-418 de 200262, y C-891 de 200263 ,C-620 de 200364, C-030 de 200865, C-208 de 200766, C-461 de 2008,67 C-

58
Entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.
59
M.P. Alejandro Martínez Caballero
60
M.P. Antonio Barrera Carbonell
61
M.P. Carlos Gaviria Díaz
62
M.P. Álvaro Tafur Galvis
63
M.P. Jaime Araujo Rentería
64
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
65
M.P. Rodrigo Escobar Gil
66
M.P. Rodrigo Escobar Gil
67
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
 864 de 200868, C- 175 de 200969, T-973 de 200970, C-615 de 200971, C-063 de 201072, C-915 de 201073, T- 693 de 201174,
C-882 de 201175, T-921 de 201376, entre otras.

3.5.1.4. Es en la sentencia T-568 de 199977, en donde se planteó por primera vez la inclusión en el bloque de constitucionalidad de los
convenios del trabajo en materias laborales. En dicha providencia, los miembros del sindicato de las Empresas Varias de Medellín E.P.S.
(EEVVM) interpusieron acción de tutela por el despido del que fueron objeto, debido a que continuaron participando en un cese de
labores, aún cuando la asamblea permanente que habían convocado, había sido declarada ilegal por el Ministerio del Trabajo. En tal
ocasión, la Corte indicó:

"En este orden de ideas, para la revisión de los fallos de instancia proferidos en el trámite de este proceso, es claro que el bloque de
constitucionalidad debe construirse a partir del Preámbulo de la Carta Política, e incluir los artículos 1, 5, 39, 53, 56 y 93 de ese Estatuto Superior,
pues en esas normas están consagrados los derechos que reclama el Sindicato actor como violados; también procede incluir la Constitución de la
OIT y los Convenios 87 y 98 sobre libertad sindical (tratado y convenios debidamente ratificados por el Congreso, que versan sobre derechos que
no pueden ser suspendidos ni aún bajo los estados de excepción); además, los artículos pertinentes de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Convención Americana de Derechos Humanos. Se
confrontarán con ellos los artículos 430 y el 450 del Código Laboral, subrogado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990 ("casos de ilegalidad y
sanciones"), puesto que en ellos se basaron el despido, los fallos de los jueces ordinarios y, en parte, las providencias bajo revisión; y, claro está, la
recomendación del Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo".

Por lo anterior, en tal pronunciamiento se afirmó que efectivamente los derechos a la sindicalización y a la huelga de los trabajadores habían sido
vulnerados al no haber actuado conforme con lo establecido en los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, entre otros
instrumentos internacionales.

En cuanto a las recomendaciones de la OIT, en tal sentencia se afirmó que existe una diferencia entre las Recomendaciones de la OIT y las
recomendaciones de sus órganos de control. Con relación a esto, indicó:

La OIT se manifiesta a través de Convenios y Recomendaciones, según el artículo 19 de su Constitución.   La Corte Constitucional ha reiterado,
siguiendo los lineamientos de la Carta de la OIT, que a diferencia de los Convenios, las Recomendaciones no son normas creadoras de obligaciones
internacionales, sino meras directrices, guías o lineamientos que deben seguir los Estados Partes en busca de condiciones dignas en el ámbito
laboral de sus países. (…) Como se explicó atrás, los órganos de control también emiten recomendaciones y, en ocasiones son vinculantes. Es el
caso, por ejemplo, de las que profiere la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: "La Comisión es competente, en los términos de las
atribuciones que le confieren los artículos 41 y 42 de la Convención, para calificar cualquier norma del derecho interno de un Estado Parte como
violatoria de las obligaciones que éste ha asumido al ratificarla o adherir a ella"

Y añadió: “Como se enunció anteriormente, el Comité de Libertad Sindical es un órgano de control de la OIT; confronta las situaciones de hecho
que se le presentan o las normas internas de los Estados, con las normas internacionales aplicables según los Tratados ratificados por los Estados
involucrados (en este caso, la Constitución de la OIT y los Convenios sobre libertad sindical); luego, formula recomendaciones y las somete al
Consejo de Administración, ya que éste es el órgano que puede emitir recomendaciones de carácter vinculante según las normas que rigen la
Organización”

Afirmó entonces, lo siguiente: Sin embargo, erróneamente, invocando para este caso el artículo 19 de la Constitución de la OIT y la jurisprudencia
de la Corte Constitucional al respecto, las entidades demandadas manifestaron al fallador a quo que la diferencia anotada entre recomendaciones
de la OIT  y las emitidas por sus órganos de control es intrascendente, puesto que para ellas ni siquiera las recomendaciones del Consejo de
Administración tienen fuerza vinculante; la posición que todas asumieron puede ejemplificarse con lo manifestado por el Ministerio de Relaciones
Exteriores: "pero más aún: si en gracia de discusión se aceptara que el informe rendido por el Comité de Libertad Sindical de la OIT ante la
bicentésima septuagésima primera (271°) reunión del Consejo de Administración realizada en marzo del año en curso en Ginebra,   pudiera
constituir una verdadera 'recomendación', igual tendríamos que concluir que éstas no tienen fuerza vinculante para el Estado colombiano..." (folio
141). Si esta fuera la doctrina aplicable,  ninguno de los derechos consagrados en los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados
podrían exigirse a través del mecanismo de la queja, o de las acciones consagradas en el ordenamiento interno, y nunca alguno de ellos haría parte
de la legislación interna como lo prevé el artículo 53 de la Carta Política.

Esta Sala encuentra entonces que la posición asumida por las entidades demandadas es contraria al ordenamiento jurídico colombiano -en el que
se incluyeron los Convenios 87 y 98 de la OIT-, y a los compromisos asumidos por nuestro Estado en el plano internacional, por lo que debe insistir
en resaltar que las recomendaciones de los órganos de control y vigilancia de la OIT, no pueden ser ignoradas: cuando resultan de actuaciones del
Estado contrarias a los tratados internacionales aludidos en el artículo 93 Superior, aunque no sean vinculantes directamente, generan una triple
obligación en cabeza de los Estados: deben 1) ser acogidas y aplicadas por las autoridades administrativas; 2) servir de base para la presentación
de proyectos legislativos; y 3) orientar el sentido y alcance de las órdenes que el juez de tutela debe impartir para restablecer los derechos violados
o amenazados en ése y los casos que sean similares.”

Con lo anterior, se puede afirmar que en esta sentencia se empezó a hablar del carácter vinculante de las mencionadas recomendaciones.

3.5.1.5. De otro lado, resulta relevante mencionar la sentencia SU- 995 de 199978, en la cual los profesores vinculados a la Secretaría de
Educación de un Departamento, presentaron acción de tutela por cuanto, según afirmaron, la administración municipal no les había
cancelado determinadas sumas de dinero, correspondientes a algunos salarios, y, además, les adeudaba porcentajes de las prestaciones
sociales.

68
M.P. Marco Gerado Monroy Cabra
69
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
70
M.P. Mauricio González Cuervo
71
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
72
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
73
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
74
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
75
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
76
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
77
M.P. Carlos Gaviria Díaz
78
M.P. Carlos Gaviria Díaz
 En este pronunciamiento, la Corte aseveró que las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en
los artículos de la Constitución y la legislación interna; sino también en los instrumentos de derecho internacional que se encargan de desarrollar
materias laborales y que, por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través
de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad.

En este orden de ideas, para definir la noción de salario, explicó que dicho concepto ha de entenderse en los términos del Convenio 95 de la
Organización Internacional del Trabajo -relativo a la protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992.

Se observa cómo en tal oportunidad, para la Corte, dicho Convenio efectivamente integra el bloque de constitucionalidad, pues anota que las razones
para adoptar una noción de salario expresada en los términos del convenio, se encuentran entre otras, la necesidad de integración de los diferentes
órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad.

3.5.1.6. Años más tarde, mediante sentencia T-1211 de 200079, los trabajadores de Avianca, pertenecientes al Sindicato Sintrava consideraron
vulnerados su derecho de sindicalización toda vez que, según señalaron, Avianca no les retuvo las cuotas sindicales de los beneficiados
por la convención colectiva.

En ese caso, al analizar la trascendencia de las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical la OIT, la Corte manifestó que efectivamente
constituye jurisprudencia de la Corporación la fuerza vinculante de las Recomendaciones del mencionado Comité. Esto en virtud del llamado
bloque de constitucionalidad. A este respecto, citó lo dicho por esta Corporación en la sentencia ya referida, T- 568 de 1999, ya mencionado
anteriormente80.

3.5.1.7. En la sentencia C-567 de 200081, en la cual se demandó la inconstitucionalidad del artículo 26, parcial, del Decreto Legislativo 2351 de
1965, y los artículos 45, parcial, 46, 47 y 50 de la ley 50 de 1990, , al considerar el demandante que dichos artículos violaban la libertad
de asociación sindical, la Corte resaltó que, teniendo en cuenta que tal derecho se encuentra consagrado tanto en la Constitución
(artículo 39), como en la Convención 87 de la OIT (artículos 2,8,10), el análisis de constitucionalidad se haría frente a la Carta y también
frente al Convenio en mención. A ese respecto señaló que dicha Convención, “según jurisprudencia de la Corporación, hace parte del
denominado "bloque de constitucionalidad"(sentencias T-418 de 1992; C-225 de 1995; y, T-568 de 1999, entre otras).”

Así, la Corte examinó cada uno de los cargos con lo establecido tanto en el artículo 39 de la Carta, como en los artículos citados del Convenio 87
de la OIT, y manifestó:

“Al comparar la norma constitucional y las del mencionado Convenio frente a la limitación establecida en los preceptos demandados, no se
requieren profundos análisis para llegar a la conclusión de que éstos, en principio, constituyen una limitación al derecho general de los
trabajadores a establecer las organizaciones sindicales que consideren convenientes.

“(...) “Entonces, al continuar con la comparación del artículo 39 de la Constitución, en cuanto que garantiza a todos los trabajadores el derecho
de constituir sindicatos, y de las disposiciones del Convenio 87 de la O.I.T., especialmente en el artículo 2, que dice que todos los trabajadores,
sin ninguna distinción, tienen derecho a constituir las organizaciones que estimen convenientes, se concluye que la prohibición legal de formar
sindicatos de base en una misma empresa, cuando ya exista otro, resulta injustificada a la luz de la garantía expresa de la Constitución de 1991.”

Así, se declaró la inconstitucionalidad de la norma demandada que prohibía la coexistencia de dos o más sindicatos de base en una misma
empresa.

3.5.1.8. Por otro lado, es relevante hacer referencia a la sentencia T-1303 de 200182, en la cual los trabajadores pertenecientes al sindicato de
la empresa Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. interpusieron acción de tutela en contra de dicha empresa por considerar
vulnerados sus derechos a la libertad de asociación sindical, al trabajo y a la dignidad entre otros, pues les fueron terminados sus
contratos de trabajo en razón a que se trataba de contratos a término fijo, aun cuando, según afirmaban los accionantes, se
encontraban cobijados por la Convención Colectiva que establecía que todos los contratos suscritos con ellos serían celebrados a término
indefinido.

En dicha providencia, al referirse, en su parte considerativa, al bloque de constitucionalidad en materia de derechos de asociación y
sindicalización, afirmó que, entre otros instrumentos internacionales, de él hacen parte los Convenios de la OIT 87 y 98. Así, manifestó:

“La opinión de que los convenios internacionales que tienen que ver con el derecho al trabajo quedarían por fuera del bloque de
constitucionalidad porque en los Convenios de la OIT no hay mención expresa de que queda prohibida su limitación en los estados de excepción
y porque su prevalencia es en el orden interno (inciso 1° articulo 93 de la Constitución Política), es una opinión que se cae de su peso si se
considera que el bloque de constitucional se fundamenta en los dos incisos del artículo 93, el segundo de los cuales dice: “ Los derechos y
deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia”, lo cual significa que es en virtud del inciso 2° del artículo 93 que los Convenios 87 y 98 de la OIT hacen parte del bloque de
constitucionalidad.83

Además de lo anterior, al analizar la objeción consistente en que los Convenios de la OIT no harían parte del bloque de constitucionalidad porque
el artículo 53 de la C.P. los ubica dentro de la legislación interna, esta Corporación explicó que dicha afirmación era inconsistente por cuanto “el
inciso 4° del artículo 53 de la C.P. cuando determina que “Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la
legislación interna”, lo que hace es reafirmar aún más el deber de interpretar los derechos humanos (dentro de ellos los derechos sociales) de
conformidad con los tratados internacionales . No tendría coherencia que se protegieran todos los derechos humanos menos los que se refirieran
al derecho al trabajo, cuando en la Constitución de 1991 el trabajo es un derecho fundante (artículo 1° C.P.), una finalidad de la propia Carta
(Preámbulo), un derecho fundamental (artículo 25). En consecuencia, los Convenios de la OIT integran el bloque de constitucionalidad en virtud
del inciso 2° del artículo 93 de la C.P. y tal característica se refuerza con lo determinado en el inciso 4° del artículo 53 ibidem.”

79
M.P. Alejandro Martínez Caballero
80
M.P.Carlos Gaviria Díaz
81
M.P. Alfredo Beltrán Sierra
82
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
83
Ver C-010/2000
 3.5.1.9. En la sentencia T-603 de 200384, providencia en la cual el presidente de la Asociación Sindical de Empleados del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario de Medellín interpuso acción de tutela por considerar que a pesar de la existencia de fuero sindical varios
integrantes de la asociación fueron desvinculados sin que mediara justa causa.

En la parte considerativa de dicha sentencia, tuvo oportunidad de analizar la naturaleza y alcances de las recomendaciones del Comité de Libertad
Sindical de la OIT y concluyó que se trataba de verdaderas órdenes vinculantes, cuyo cumplimiento, en Colombia sólo podía ser solicitado a través
de la acción de tutela. A ese respecto, señaló:

“Por lo anterior, las recomendaciones de los órganos de control –como las emitidas por el Comité de Libertad Sindical en el caso
objeto de estudio por la Corte Constitucional en la sentencia citada– no son meras directrices, guías o lineamientos que debe
seguir el Estado colombiano, sino que ellas constituyen una orden expresa vinculante para el Estado y cada uno de sus órganos.

Esta obligación surge de los compromisos adquiridos por el Estado colombiano en el ámbito internacional. Así, la Constitución Política de 1991
establece como un principio fundamental que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en el reconocimiento de los principios del
derecho internacional aceptados por Colombia (art. 9°). En ese sentido Colombia reconoce como un principio del derecho internacional lo previsto
en el artículo 26 de la Convención de Viena de los Derechos de los Tratados, aprobada por la Ley 32 de 1985, en el sentido de que “[ t]odo
tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. 

De esa manera Colombia queda sujeta a las obligaciones que adquiere en virtud de los tratados y convenios que celebra y que son ratificados por
el Congreso de la República. Los Convenios 87 y 98 de la OIT, sobre libertad sindical y derecho de sindicalización, aprobados por el Congreso de
la República mediante las Leyes 26 y 27 de 1976, deben ser respetados y cumplidos por Colombia, y obviamente sujetarse a lo que dispongan los
órganos de Control de la Organización Internacional del Trabajo, a cuyas determinaciones también se sujetó, al hacer parte del convenio
constitutivo de dicha organización.”

3.5.1.10. Posteriormente, la Corte también se pronunció acerca de la naturaleza de los Convenios de la OIT, especialmente al referirse al convenio
132 de tal organización, en la sentencia C-035 de 200585. En tal oportunidad, se demandó parcialmente el artículo 27 de la Ley 789 de
2002. En este caso, al analizar lo relativo a la constitucionalidad de la disposición acusada, la Corte reconoció que dada la naturaleza
abierta de las normas constitucionales, el legislador puede acudir a los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo para
encontrar en ellos guías que le permitirán establecer, si la regulación que se pretende realizar se adecua o no a la finalidad que se
persigue.

Asimismo, en la misma providencia, la Corte anotó:

“Por ello, en varias oportunidades, esta Corporación le ha concedido a los convenios y tratados internacionales del trabajo, la naturaleza de
normas constitutivas del bloque de constitucionalidad por vía de interpretación, cuyo propósito consiste precisamente en servir de herramienta
para desentrañar la naturaleza abierta e indeterminada de los conceptos jurídicos previstos en el Texto Superior. Al respecto, se ha dicho que:

“Ahora bien, y conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corte, para determinar cuáles son esos principios constitucionales mínimos del trabajo
que deben ser respetados por cualquier reforma laboral, es necesario tomar en cuenta también los tratados internacionales que integran el
bloque de constitucionalidad. En particular, en esta materia tienen mucha importancia los límites y deberes al Estado impuestos por los convenios
de la OIT ratificados por Colombia, por el PIDESC, y por el Protocolo de San Salvador, todos los cuales hacen parte del bloque de
constitucionalidad, de conformidad con lo ordenado por el artículo 93 de la Carta, que establece que los " derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”
(…)

“Para desentrañar el límite máximo que tiene el legislador para proceder a su establecimiento, los Convenios Internacionales de protección al
trabajador se convierten en la herramienta apropiada para precisar el contenido abierto e indeterminado que en dicha materia reviste la
Constitución Política (C.P. art. 93, inciso 2°) 86. Luego, y en virtud de lo previsto en los artículos 5° y 11° del Convenio 132 de la O.I.T., es
indiscutible que cualquier plazo que fije el Congreso de la República, en ningún caso, puede superar el lapso de seis (6) de prestación de servicios
para tener derecho a vacaciones pagadas de forma proporcional.”

Por lo explicado, en esta ocasión, la Corte no sólo examinó la constitucionalidad de la norma acusada de cara al articulado de la Constitución
Política, sino también frente a los convenios de la OIT, específicamente, el convenio 132 de la mencionada Organización Internacional.

3.5.1.11. De la misma manera, vale la pena mencionar lo establecido por esta Corporación en sentencia C-401 de 200587 en cuanto a la
aplicación de los convenios de la OIT en el ordenamiento jurídico colombiano. En aquella ocasión se demandó la constitucionalidad del
artículo 19 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo acerca de las normas de aplicación supletoria. En esta oportunidad, el problema
jurídico a resolver era el siguiente:

“¿es contrario a la Constitución - y en especial al preámbulo y a los artículos 1, 2, 5, 9, 25, 53, inciso cuarto, 93, 228 y 230 – que el artículo 19
del Código Sustantivo del Trabajo establezca que “los convenios” de la Organización Internacional del Trabajo se aplican de manera supletoria
cuando no haya “norma exactamente aplicable al caso controvertido”?”

Con relación a lo anterior, y refiriéndose al Convenio 111 de la OIT, la Corte señaló:

"El principio constitucional de igualdad de los trabajadores está desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo número 111 -aprobado por
Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969-, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho Convenio es
pues en Colombia fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, al decir: "los Convenios
Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna", cuyo contenido es norma interpretativa de los
derechos constitucionales en virtud del artículo 93 de la Carta Fundamental.” 88

84
M.P. Jaime Araujo Rentería
85
M.P. Rodrigo Escobar Gil
86
Determina la citada norma: “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.
87
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
88
“El silencio acerca del lugar que ocupaban los tratados internacionales dentro de la normatividad nacional también se presentó en relación
con los tratados de derechos humanos. Es así como en la misma sentencia C-221 de 1992 se hace referencia a disposiciones del Pacto
 En tal pronunciamiento, luego de reiterar lo dicho en las sentencias aquí citadas, la Corte concluye en esta providencia:

De la exposición anterior se puede deducir que la jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca de los convenios internacionales del trabajo
ratificados por Colombia ha ido evolucionando gradualmente en la dirección de considerar que forman parte del bloque de constitucionalidad. Así,
en un primer momento se enfatizó que todos los convenios internacionales del trabajo hacen parte de la legislación interna – en armonía con lo
establecido en el inciso 4 del artículo 53 de la Constitución. Luego, varias sentencias empezaron a señalar que varios convenios de la OIT hacen
parte del bloque de constitucionalidad y, posteriormente, se hizo una distinción entre ellos para señalar que algunos pertenecen al bloque de
constitucionalidad en sentido estricto y otros al bloque de constitucionalidad en sentido lato.

No ofrece ninguna duda que todos los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia fueron integrados a la legislación interna,
por disposición expresa del inciso cuarto del artículo 53 de la Constitución. Esto significa que, de manera general, todos estos convenios
adquieren el carácter de normas jurídicas obligatorias en el derecho interno por el solo hecho de su ratificación, sin que sea necesario que se
dicten nuevas leyes para incorporar su contenido específico en el ordenamiento jurídico del país o para desarrollarlo.

Añade esta Corporación que para establecer qué tratados internacionales integran el bloque de constitucionalidad se debe acudir a lo manifestado
jurisprudencialmente a ese respecto de manera concreta:

“Hasta el año 2002, Colombia había ratificado 55 convenios, de los 185 que había aprobado la OIT hasta 2003. Pues bien, los convenios
ratificados por Colombia también se refieren a una amplia diversidad de temas, que abarcan desde los derechos humanos fundamentales en el
trabajo (como los convenios Nos. 87 y 98, relativos a la libertad sindical, al derecho de sindicación y a la negociación colectiva; los Nos. 29 y
105, relativos a la abolición del trabajo forzoso, etc.) hasta las estadísticas del trabajo (convenio 160), pasando por los asuntos de la
simplificación de la inspección de los emigrantes (convenio 21), de la inspección del trabajo (convenios 81 y 129) y de la preparación de las
memorias sobre la aplicación de convenios por parte del Consejo de Administración de la OIT (convenio 116).

Ello sugiere que para establecer cuáles convenios ratificados por Colombia integran el bloque de constitucionalidad es necesario que la Corte
proceda a decidirlo de manera específica, caso por caso, tal como lo ha venido haciendo en las sentencias anteriormente citadas.

A la Corte también le corresponde señalar si un determinado convenio de la OIT, en razón de su materia y otros criterios objetivos, forma parte
del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, puesto que prohíbe la limitación de un derecho humano durante un estado de excepción o
desarrolla dicha prohibición contenida en un tratado internacional (C.P., art. 93, inciso 1). Así lo hizo, como ya se vio, en la sentencia C-170 de
2004, en relación con los convenios 138, sobre la edad mínima, y 182, sobre las peores formas del trabajo infantil.

En conclusión, es preciso distinguir entre los convenios de la OIT, puesto que si bien todos los que han sido “debidamente ratificados” por
Colombia, “hacen parte de la legislación interna” (C.P:, art. 53, inciso cuarto) -es decir, son normas jurídicas principales y obligatorias para todos
los habitantes del territorio nacional, sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno- no todos los convenios forman
parte del bloque de constitucionalidad (C.P., art. 93), en razón a que algunos no reconocen ni regulan derechos humanos, sino aspectos
administrativos, estadísticos o de otra índole no constitucional. Igualmente, es claro que algunos convenios deben necesariamente formar parte
del bloque de constitucionalidad, puesto que protegen derechos humanos en el ámbito laboral. Adicionalmente, la Corte Constitucional puede,
como ya lo ha hecho, de acuerdo con criterios objetivos, indicar de manera específica qué otros convenios forman parte del bloque de
constitucionalidad en sentido lato (C.P. art. 93, inciso 2), en razón a que son un referente para interpretar los derechos de los trabajadores y
darle plena efectividad al principio fundamental de la protección del trabajador (C.P., art. 1) y al derecho al trabajo (C.P. arts. 25 y 53). Cuando
algún convenio prohíba la limitación de un derecho humano durante un estado de excepción o desarrolle tal prohibición, corresponde a la Corte
señalar específicamente su pertenencia al bloque de constitucionalidad en sentido estricto (C.P., art.93, inciso 1), como también lo ha realizado
en sentencias anteriores.”

Adicionalmente, en la misma sentencia, esta Corporación enfatiza en que los convenios que integran el bloque de constitucionalidad deben ser
aplicados por todas las autoridades y los particulares para asegurarse de que las leyes nacionales sean interpretadas de manera acorde con la
Constitución y tales tratados. Por lo tanto, al resolver “el caso controvertido” – en los términos del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo
acusado en el presente proceso-, tales convenios son norma aplicable de manera principal y directa, y han de incidir en la determinación del
alcance de las normas legales que también sean aplicables. Además, los convenios que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido
estricto han de prevalecer en el orden interno, lo cual ha de ser reconocido y respetado al resolver “el caso controvertido.”

La Sala concluye, en tal asunto, que se condicionaría la exequibilidad de la expresión “convenios” a que (i) no exista convenio aplicable
directamente, como fuente principal o prevalente, al caso controvertido, y (ii) el convenio que se aplique supletoriamente esté debidamente
ratificado por Colombia.

3.5.1.12. En la Sentencia T-285 de 200689, la Corte revisó la acción de tutela interpuesta por un antiguo trabajador de Bancafé miembro de la
Unión Nacional de Empleados Bancarios UNEB, contra el Liquidador del Banco, la Presidencia de la República y otras entidades, a quien
después de la liquidación de la entidad bancaria, le fue terminado el contrato de trabajo. El actor alegaba que la liquidación de la entidad
financiera no era una justa causa de terminación del contrato de trabajo, y que gozaba de estabilidad reforzada, toda vez que según la
convención colectiva, los trabajadores que atendieran cursos de sindicalismo –como él- gozaban de estabilidad durante los 6 meses
siguientes al respectivo curso.

Antes de resolver el caso concreto, la Corporación (i) recordó que el derecho a la libertad de asociación sindical es fundamental; (ii) reiteró que el
Convenio 98 de la OIT sobre negociación sindical, incorporado mediante la Ley 27 de 1976, hace parte del bloque de constitucionalidad; (iii) indicó
que los convenios de la OIT que no hacen parte del bloque en sentido estricto en todo caso tienen rango legal –porque han sido incorporados
mediante leyes aprobatorias- y, por tanto, son vinculantes en Colombia y no simple criterios supletorios de interpretación; y (iv) explicó que el
artículo 39 superior, así como varias disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, otorgan cierta estabilidad laboral a los directivos y otros
miembros de organizaciones sindicales, acogiendo así la Recomendación 143 de la OIT “sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los
representantes de los trabajadores en la empresa”.

Con fundamento en dichas consideraciones, la Sala de Revisión declaró procedente la tutela, ya que como se indicó en la sentencia SU-388 y 389
de 2005, este mecanismo constitucional es el idóneo para hacer cumplir las previsiones superiores sobre fuero sindical ante la inminente liquidación
de Bancafé. A continuación, la Sala concedió el amparo y ordenó el reintegro del peticionario sin solución de continuidad, junto con el pago de los
salarios, reajustes y prestaciones sociales dejados de pagar, pues en el proceso se demostró que efectivamente era miembro del sindicato, asistió a

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sin determinar cuál es su posición dentro de la jerarquía normativa.”
89
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
 un curso de formación sindical y por ello gozaba de estabilidad al momento de la terminación del contrato. Además, se declaró que el despido del
actor, en tanto no fue con justa causa y no fue acompañado de un procedimiento previo en el que pudiera contradecir, alegar y probar a su favor,
constituía una forma de discriminación sindical reprochable a la luz de la Recomendación 113 de la OIT. En este orden de ideas se confirmaron
parcialmente los fallos de instancia90.

Debe resaltarse que la sentencia usa la Recomendación 113 en el caso concreto para reprochar la conducta del liquidador, de lo que se colige que
le otorga valor jurídico y la emplea como fuente primaria para resolver el caso; sin embargo, no hay un pronunciamiento expreso sobre el valor
jurídico de las recomendaciones.

3.5.1.13. Posteriormente, en la Sentencia C-280 de 200791, al examinar una demanda de inconstitucionalidad contra el literal f) del artículo 2 del
Decreto Ley 254 de 2000 que prohíbe a los representantes de entidades públicas del orden nacional en liquidación realizar cualquier tipo
de actividad que implique la celebración de pactos o convenciones colectivas 92, la Corte reiteró las consideraciones de la Sentencia C-401
de 2005 sobre el valor normativo de los convenios de la OIT y precisó que el Convenio 154 sobre negociación sindical, si bien hace parte
de la normativa interna, no pertenece al bloque de constitucionalidad en sentido estricto, ya que la negociación colectiva no es de
aquellos derechos humanos que no pueden ser suspendidos en los estados de excepción –requisito exigido por el artículo 93 superior-. Al
respecto se sostuvo:

“Ahora bien, en lo que hace referencia al Convenio 154 de la OIT no cabe duda que hace parte de la legislación interna, tanto a la luz del artículo
53 constitucional, como por haber sido aprobado por medio de la Ley 524 de 1999 93, sin embargo, hasta la fecha esta Corporación no ha declarado
que haga parte integrante del bloque de constitucionalidad ni en sentido estricto ni en sentido lato.

(…) No obstante, a pesar que expresamente no se ha hecho una manifestación en tal sentido es posible verificar que esta Corporación en algunas
decisiones ha empleado sus estipulaciones para establecer el alcance del derecho de negociación colectiva 94, tal como ocurre por ejemplo en las
sentencias C-1234 de 200595 y SU-1185 de 200196. Esta Corporación entiende que tal utilización se ajusta al carácter del Convenio 154 de la OIT
pues si bien es un tratado internacional sobre un derecho humano –el derecho de negociación colectiva- no prohíbe su suspensión bajo los estados
de excepción y en consecuencia no hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto” (negrilla fuera del texto).

La Sala Plena declaró exequible el literal, entre otras razones, por cuanto consideró que el precepto (i) si bien es cierto limita el derecho de
negociación colectiva, no lo anula ni priva totalmente de contenido en tanto restringe sólo de manera específica unas de sus manifestaciones; y (ii)
tampoco conlleva una restricción desproporcionada dado su carácter temporal y su finalidad de protección de intereses generales como los
principios de la función administrativa.

3.5.1.14. En la Sentencia C-063 de 200897, la Corte se ocupó nuevamente de la materia al estudiar una demanda de inconstitucionalidad contra
el numeral 2 del artículo 26 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, sobre representación sindical en el caso de coexistencia de un sindicato
de base y uno gremial en una misma empresa. El demandante alegaba que el precepto restringía la participación democrática de las
organizaciones sindicales en la discusión de las prerrogativas laborales de la contratación colectiva y menoscababa la participación
pluralista de las organizaciones sindicales de industria cuando eran minoritarias. La Corporación encontró que efectivamente el
impedimento absoluto a los sindicatos minoritarios de negociar colectivamente, no atendía a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, y vulneraba los derechos de negociación colectiva y libertad sindical, razones por las cuales declaró inexequible la
disposición.

En ese fallo la Corte recordó que el contenido del derecho de negociación colectiva ha sido delimitado por la jurisprudencia constitucional con base
en Convenio 154 y la Recomendación 153 de la OIT, el primero de los cuales hace parte del bloque en sentido lato.

3.5.1.15. Meses después, en la Sentencia C-465 de 200898, con ocasión de una demanda promovida contra los artículos 370 –que exige que las
modificaciones de los estatutos sindicales se depositen en el Ministerio del Trabajo- y 371 –sobre la forma de notificación de los cambios
de las juntas directivas de los sindicatos- del Código Sustantivo del Trabajo, bajo el argumento de que lesionaba la autonomía sindical,
este Tribunal reiteró que el contenido del derecho de libertad sindical es delimitado tanto por el artículo 39 superior, como por el Convenio
87 de la OIT, el cual hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto y por tanto sirve de parámetro para el control de
constitucionalidad de las leyes. También se recordó que dicho Convenio prohíbe la exigencia de autorizaciones previas para la constitución
de un sindicato, prohibición que, en consecuencia, es vinculante para el legislador.

En el caso concreto, la Sala Plena declaró exequibles los preceptos –salvo las expresiones “Validez de la” y “tiene validez ni” del artículo 370-, ya
que consideró que, en el primer caso, no era cierto que permitiera al Ministerio del Trabajo impedir el registro de un sindicato, y en el caso del
segundo caso, tampoco era cierto que autorizara a ese Ministerio a abstenerse de registrar a nuevos directivos sindicales, quienes además deben
gozar de fuero sindical desde que al Ministerio o al empleador les haya sido comunicada la designación.

90
También se ordenó informar a la Procuraduría y a la Fiscalía General de la Nación sobre las perturbaciones en el ejercicio de los
derechos de libertad sindical y negociación colectiva denunciados por el actor, para que se adelantaran las investigaciones
pertinentes y se adoptaran los correctivos del caso.
91
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
92
Entre otros cargos, el demandante alegaba que el literal acusado restringe de manera desproporcionada, hasta el punto de
anularlos, los derechos constitucionales de negociación colectiva y de asociación sindical consagrados en distintas disposiciones
constitucionales y en el Convenio 154 de la OIT.
93
Así se reconoce en la sentencia C-1234 de 2005.
94
Precisamente la jurisprudencia constitucional ha entendido que el derecho de negociación colectiva no se agota en la
celebración de convenciones o pactos colectivos en virtud de la definición amplia del derecho en cuestión contenida en los
artículos 2º y 6º del Convenio, sobre esta aspecto son esclarecedoras las sentencias SU-1185 de 2001 y C-1234 de 2005.
95
En esta decisión la Corte se pronuncia in extenso sobre el alcance del Convenio 154 de la OIT para establecer el alcance del
derecho a la negociación sindical con ocasión del examen de constitucionalidad del artículo 416 del C.S.T.
96
En esta sentencia se emplea el artículo 2º del Convenio 154 para definir el derecho de negociación colectiva.
97
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
98
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
3.5.1.16. En la Sentencia C-466 de 200899, a propósito de una demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1º del artículo 391, los
artículos 398 y 434, y contra el numeral 4º del artículo 448 del Decreto Ley 3743 de 1950 Código Sustantivo del Trabajo, la Corte reiteró
las consideraciones de la Sentencia C-401 de 2005 sobre el valor normativo de los convenios de la OIT y acudió a los convenios 87 y 98
de la OIT -que sostuvo hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto- para definir el contenido protegidos de los
derechos de libertad y asociación sindical, así como al Convenio 154 –que recordó hace parte del bloque y por tanto constituye “ un
referente necesario para la interpretación de los derechos de los trabajadores ”100- para referirse al derecho a la negociación colectiva.

En el caso concreto, la Sala declaró inexequibles las expresiones “ en papeleta escrita”, “y aplicando el sistema de cuociente electoral” contenidas
en el numeral primero del artículo 391, la exequibilidad condicionada del artículo 398 101, y la inexequibilidad de la expresión “ en cuyo caso”
contenida en el numeral 4 del artículo 448, así como la exequibilidad condicionada del resto del numeral 102, ya que concluyó que debe ser la
organización de trabajadores la que determine en sus estatutos según su propia autonomía el mecanismo o sistema para garantizar la
representación de las minorías; las papeletas escritas se oponen a la garantía del voto secreto; y si bien es cierto la facultad de expulsar miembros
de una organización sindical es una expresión y desarrollo de la libertad sindical, debe hacerse con sujeción al debido proceso; entre otras
razones.

3.5.1.17. En la Sentencia C-617 de 2008103, al analizar varias demandas acumuladas contra el artículo 362 del Código Sustantivo del Trabajo
sobre el contenido de los estatutos sindicales 104, la Corporación manifestó nuevamente que el Convenio 87 de la OIT hace parte del
bloque de constitucionalidad en sentido estricto y delimita el contenido del derecho fundamental a la asociación sindical.

La Sala declaró exequible el numeral, puesto que estimó que la autonomía sindical no es absoluta y, en este caso, exigir que en los estatutos de
las organizaciones sindicales se contemplen aspectos tales como la denominación del sindicato, su domicilio, su objeto, las condiciones de
admisión, las obligaciones y derechos de los asociados, la denominación, período y funciones de los miembros de la junta directiva central y de las
seccionales, la organización de las comisiones reglamentarias o accidentales, la cuantía y la periodicidad de las cuotas ordinarias, el procedimiento
para decretar y cobrar cuotas extraordinarias, las sanciones disciplinarias y los procedimientos de expulsión, las épocas de celebración de las
asambleas, las reglas para la administración de los bienes o las normas para la liquidación del sindicato, no resulta desproporcionado o irrazonable,
y tampoco vacían el contenido del derecho reconocido en el Convenio 87, toda vez que las organizaciones están facultadas para establecer reglas
adicionales.

3.5.1.18. Para terminar el año 2008, en la Sentencia C-696 de 2008105, a propósito de una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo
444 del Código Sustantivo del Trabajo –se cuestionaba el término dado por la norma para resolver sobre la continuidad de la huelga o
sobre una solicitud de arbitramento después de concluida la etapa de acuerdo directo-, este Tribunal afirmó que las recomendaciones del
Comité de Libertad Sindical de la OIT deben ser tenidas en cuenta para interpretar el contenido protegido del derecho fundamental a la
huega106, y por ello examinó las limitaciones a dicho derecho que el Comité ha encontrado admisibles.

En el caso concreto, con fundamento en el examen de esas limitaciones admisibles, la Sala concluyó que el precepto se ajustaba a la Carta, toda
vez que “(…) el plazo fijado en el artículo demandado no se orienta a limitar el derecho de huelga o a obstaculizar su ejercicio, sino que, por el
contrario, busca que dentro de las etapas previstas en la ley, los trabajadores expresen su decisión de acudir a ese medio de promoción de sus
intereses, sin que el término de diez días hábiles fijado por la norma acusada para ese efecto pueda tenerse como irrazonable o desproporcionado,
ni comporte una restricción que dificulte el ejercicio del derecho por los trabajadores ”.

3.5.1.19. En la Sentencia C-195 de 2009107, se realizó el examen previo de constitucionalidad del instrumento de Enmienda a la Constitución de la
Organización Internacional del Trabajo´, adoptado en la octogésima quinta (85ª) reunión de la Conferencia General de la Organización
Internacional del Trabajo, en Ginebra, el diecinueve (19) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997)” y la Ley aprobatoria No.
1197 del 5 de junio de 2008. El objeto del Convenio, era establecer que por iniciativa del Consejo de Administración, la Conferencia podrá
derogar, por mayoría de dos tercios de los votos emitidos por los delegados presentes, todo convenio adoptado con arreglo a las
disposiciones del presente artículo si se considera que ha perdido su objeto o que ya no representa una contribución útil a la consecución
de los objetivos de la Organización.” Allí la Corporación no estableció la integración de dicho Convenio al bloque y se limitó en señalar que
el acuerdo respondía “adecuadamente a los objetivos fundamentales de la OIT, para garantía de los derechos constitucionales laborales
(Preámbulo y artículos 1º, 25, 48 y 53, entre otros, de la Constitución) y de los principios que soportan las relaciones exteriores del
Estado colombiano (art. 9º superior).”

99
M.P. Jaime Araujo Rentería.
100
La Corte sostuvo: “(…) es claro para la Corte que el Convenio 154 de la OIT hace parte del bloque de constitucionalidad,
esto es, sirve como referente necesario para la interpretación de los derechos de los trabajadores, en aras de darle plena
efectividad a la libertad sindical, al principio fundamental de protección a los trabajadores y al derecho al trabajo. Lo anterior,
no sólo se demuestra por la naturaleza misma de este tratado sobre el fomento de la negociación colectiva como expresión tanto
de la libertad sindical como del derecho fundamental de asociación sindical, sino en la utilización que esta misma Corporación
ha hecho del Convenio en cuestión en reiteradas decisiones como patrón normativo para el restablecimiento de los derechos de
los trabajadores y del orden constitucional”
101
“(…) bajo el entendido de que la expulsión de miembros de las organizaciones sindicales de que trata esta disposición deberá
efectuarse con plena garantía del derecho al debido proceso, en los términos expuestos en la presente sentencia”.
102
“(…) en el entendido de que la obligación que tienen los trabajadores de reanudar el trabajo dentro del término allí previsto,
se contará a partir de la fecha en que el tribunal de arbitramento profiera el laudo respectivo.”
103
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
104
Las demandas también se dirigían contra el artículo 432, numeral 2º, del Código Sustantivo del Trabajo; sin embargo, el
precepto ya había sido declarado inexequible en la Sentencia C-797 de 2000.
105
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
106
En el pie de página 7, la Corporación formuló la siguiente aclaración: “Tal como de manera reiterada se ha señalado por la
Corte, las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT no tienen carácter vinculante para los estados miembros
de esa organización, pero si sirven como elementos de apoyo para la interpretación de los Convenios de la OIT que hacen parte
del bloque de constitucionalidad.”
107
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
3.5.1.20. En la Sentencia C-349 de 2009108, se estudió la constitucionalidad del numeral 4 del artículo 448 del Código Sustantivo del Trabajo que
establecía que si una huelga, en razón de su naturaleza o magnitud, afecta de manera grave la salud, la seguridad, el orden público o la
economía en todo o en parte de la población, el Presidente de la República, previo concepto favorable de la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, podía ordenar en cualquier momento la cesación de la huelga y que los diferendos que la provocaron sean sometidos
a fallo arbitral.

Los ciudadanos demandantes consideraban que el segmento normativo demandado era violatorio de los Convenios 87, 98 y 154 de la OIT, del
Preámbulo y los artículos 1, 4, 53, 55, 56, 188, 189, 234, 235, 159, 160, 161, y 162 de la Constitución. Lo anterior, por cuanto otorgaba una
facultad ilimitada al Presidente de la República que dejaba la valoración del cese de la huelga a criterios objetivos. De igual forma, aducen que se
desconocía el derecho a la negociación colectiva.

La providencia hace una síntesis del rango normativo de los Tratados de la OIT. En este orden de ideas, reitera y sintetiza las reglas señaladas en
la jurisprudencia.

En primer término, señaló que los convenios de la OIT hacen parte de la legislación interna, de conformidad con el inciso 4° del artículo 53 de la
constitución. En segundo lugar, puntualizó que varios convenios de la OIT hacen parte del bloque de constitucionalidad. En tercer lugar, ha
realizado una distinción entre los convenios de la OIT, para señalar que “ algunos de ellos pertenecen al bloque de constitucionalidad en sentido
estricto (Art. 93 CN inciso 1°) en tanto que otros los son en sentido lato (Art. 93 CN inciso 2º). Los convenios que hacen parte del bloque de
constitucionalidad en sentido estricto prevalecen en el orden interno, en cuanto prohíben la limitación de un derecho humano bajo los estados de
excepción y en consecuencia hacen parte del parámetro de control constitucional de las normas legales que regulan la materia. Los convenios que
forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato “sirven como referente para interpretar los derechos de los trabajadores y darle plena
efectividad al principio fundamental de la protección del trabajador (C.P., art. 1) y al derecho al trabajo (C.P. arts. 25 y 53)” 109.

En cuarto lugar, ha establecido la jurisprudencia, que hacen parte del bloque de constitucionalidad aquellos convenios que la propia Corte
determine que pertenecen a ese estándar normativo, de conformidad con las materias de que traten. En este sentido señaló: “(…) La Corte
comparte el concepto expuesto por varios intervinientes acerca de que algunos convenios internacionales del trabajo forman parte del bloque de
constitucionalidad. Estos Convenios son los que la Corte ha indicado o señale en el futuro” 110.

Así las cosas, esta Corporación reiteró nuevamente que los convenios 87 y 98 de la OIT, hacen parte del bloque de constitucionalidad 111.

Al hacer un análisis de la disposición acusada consideró que “ la norma acusada desconoce la reserva legal en materia de huelga, en tanto confiere al
Ejecutivo una facultad abierta para definir campos en los cuales este derecho constitucional de los trabajadores deja de estar garantizado, pese a
que, conforme a la Constitución y a la jurisprudencia de esta Corporación, se trata de una competencia exclusiva del Congreso. De esta manera, la
atribución al Gobierno de una competencia propia del Congreso, vulnera además, el principio de separación de poderes previsto en el artículo 113
de la Carta Fundamental.”

3.5.1.21. En la Sentencia T-171 de 2011112, se analizó el despido de varios trabajadores de Ecopetrol que fueron despedidos a través de procesos
disciplinarios por participar en una huelga. Los trabajadores interpusieron queja ante la OIT. Las recomendaciones del Comité de Libertad
Sindical aprobadas por el Consejo de Administración de la OIT ordenaron al Estado Colombiano, el reintegro al cargo del cual fueron
destituidos. No obstante, el Ministerio había sido insistente en su negativa de reintegrar a todos los despedidos, reiterando su posición de
considerar la ausencia de carácter vinculante de las recomendaciones. Dicha providencia es de suma importancia por cuanto se analizó la
fuerza vinculante que tienen las recomendaciones realizadas por la Organización Internacional del Trabajo una vez las quejas elevadas por
un sindicato han sido objeto de estudio por el Comité de Libertad Sindical y han sido sometidas a consideración del Consejo de
Administración de la Oficina Internacional del trabajo.

En primer lugar, la providencia estudió la composición de la Organización Internacional del Trabajo:

“La Organización Internacional del Trabajo OIT creada en 1919 como un organismo especializado de las Naciones Unidas, tiene como función
principal la de fomentar la justicia social y los derechos humanos y laborales internacionalmente reconocidos. Cuenta con una estructura tripartita,
en tanto que en sus órganos de administración confluye “la participación, en un plano de igualdad, de trabajadores, empleadores y gobiernos” 113.
Se encuentra conformada por tres órganos principales a saber:

- La Conferencia General encargada de proferir normas internacionales del trabajo, bien a través de convenios o de recomendaciones, en las
que se fijan condiciones mínimas en materia de derechos laborales fundamentales y en los demás asuntos relacionados con el trabajo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución de la OIT, los convenios son tratados internacionales que están sujetos a la
ratificación de los Estados miembros de la organización. Las recomendaciones, aunque regularmente versan sobre las mismas materias de los
convenios, recogen directrices que pueden llegar a orientar la política y las acciones nacionales, pero no son instrumentos vinculantes para los
Estados Miembros. Ambos instrumentos normativos inciden en las condiciones y en las prácticas de trabajo de todos los países del mundo. Además,
la Constitución de la OIT prevé las Recomendaciones formuladas por los órganos de control que, en ocasiones son vinculantes como se verá
enseguida.

La Oficina Internacional del Trabajo: es el secretariado permanente de la Organización. Es el centro de registro y distribución de los documentos
sobre la reglamentación del trabajo y las condiciones laborales en todo el mundo, y entre sus funciones están las de realizar investigaciones y
publicaciones y absolver consultas.

108
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
109
Ibidem.
110
Sentencia C- 401 de 2005. En esta sentencia la Corte puntualizó, que el carácter normativo obligatorio de los convenios de la
OIT, ratificados por Colombia impide que sean considerados como parámetros supletorios ante vacíos en las leyes, y que deben
ser aplicados por todas las autoridades y los particulares.
111
Sentencias C-1491 de 2000, C-385 de 2000, C-797 de 2000, C- 567 de 2000, T-441 de 1992, SU-342 de 1995,
112
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
113
Ver sentencia T-979 de 2004.
El Consejo de Administración: es el órgano ejecutivo de la Organización. Fija el orden del día de la Conferencia, nombra al Director General de la
Oficina Internacional del Trabajo, elabora el programa y presupuesto de la Organización, y constituye e integra las comisiones y comités que
considera necesarios, entre otras atribuciones y funciones.

6.2. Además de los órganos principales, la OIT se conforma de tres organismos facultados para conocer de las quejas por violación de la libertad
sindical: a) el propio Consejo de Administración; b) la Comisión de Investigación y de Conciliación en materia de Libertad Sindical y c) el Comité de
Libertad Sindical.

De igual manera, reseñó el procedimiento que se adelanta una vez recibida la queja:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Convenio Constitutivo de la OIT y de los Convenios 87 y 98 de la OIT corresponde a esa
instancia, examinar las quejas que se reciben sobre situaciones de hecho que se tomen en los Estados relacionadas con la violación a la libertad
sindical, estudiar la legislación y buscar junto con el gobierno interesado, las posibilidades de solucionar las dificultades frente a casos concretos,
por vía de acuerdo. Únicamente los gobiernos y organizaciones de empleadores o de trabajadores pueden presentarlas, caso en el cual se sigue el
siguiente procedimiento:

- Recibida la queja y una vez verificada la información y documentación que la sustente y fundamente, se notifica al gobierno respectivo para que
aclare o presente sus comentarios y observaciones en un plazo determinado.

- Si el Comité, considera que la información suministrada por el gobierno es poco clara o es contradictoria con la queja y no aporta elementos de
prueba, el Director General está facultado para obtener informaciones complementarias, más precisas, sobre los términos de la queja.

- Cuando el gobierno se demora en el envío de sus observaciones sobre las quejas que les fueron comunicadas o sobre las informaciones
complementarias que les fueron solicitadas, el Comité menciona el hecho en un párrafo especial de la introducción de sus informes en el que hace
un llamamiento especial a los gobiernos interesados, y seguidamente se les envían comunicaciones urgentes del Director General en nombre del
Comité.

- Cuando no se ha recibido respuesta, la Oficina Regional o de Área puede intervenir ante los gobiernos interesados a fin de obtener las
informaciones solicitadas de estos últimos, ya sea en el curso del examen del caso, ya sea en lo que concierne al curso dado a las recomendaciones
del Comité aprobadas por el Consejo de Administración.

- Con base en la información enviada tanto por los querellantes como por el gobierno, el Comité elabora informes provisionales o definitivos en los
que formula conclusiones y recomendaciones que permitan restablecer y garantizar el ejercicio de los derechos sindicales, los cuales presenta al
Consejo de Administración para su aprobación. El carácter vinculante de las recomendaciones contenidas en dichos informes depende
de que el procedimiento ante el Comité haya sido agotado, que se trate de un Estado parte, y que las recomendaciones hayan sido
adoptadas por el Consejo de Administración. No obstante, aún en el evento de recomendaciones de carácter vinculante, el
gobierno conserva un margen para adoptar las medidas que mejor cumplan con esas recomendaciones. La amplitud de dicho
margen varía según el grado de especificidad de la recomendación y si ésta prevé alternativas de acción.

Sobre el tipo de recomendaciones se precisó que las conclusiones y recomendaciones contenidas en el Informe Definitivo del Comité de Libertad
Sindical, son adoptadas como tales por el Consejo de Administración, momento en el cual se hacen obligatorias para los Estados. Dijo la
providencia:

- Así entonces, el Comité puede elaborar 3 tipos de informes: (i) Provisionales; (ii) Definitivos; y (iii) en los que se Solicita Mantener Informado al
Comité sobre la Evolución del Asunto. Si se trata de Informes Provisionales, las conclusiones y recomendaciones también tienen este carácter. Si se
trata de Informes Definitivos o de los Informes en los que se solicita mantener informado al Comité sobre la evolución del asunto, las conclusiones
y recomendaciones del Comité tienen un carácter definitivo.

- Una vez elaborados los Informes, el Comité somete a consideración del Consejo de Administración las conclusiones y recomendaciones
contenidas en ellos, para que una vez adoptadas, sean transmitidas al gobierno respectivo. El Comité también puede recomendar la inadmisibilidad
de la queja o puede determinar que no existió violación a la libertad sindical. Si se trata de Informes Provisionales, el asunto sigue a consideración
del Comité de Libertad Sindical, quien continúa solicitando información y observaciones tanto a los querellantes como al gobierno hasta que el
Comité considere que cuenta con información suficiente para resolver de fondo y de manera definitiva el asunto objeto de queja.

- Las conclusiones y recomendaciones contenidas en el Informe Definitivo del Comité de Libertad Sindical, son adoptadas como tales por el
Consejo de Administración, que se encarga de las informaciones al gobierno respectivo, para que sean atendidas en un plazo razonable y,
generalmente, solicita mantenerlo informado sobre las medidas adoptadas por el gobierno.

De igual manera, se explica que si después de transcurrido un plazo prudencial resulta claro que el gobierno no tiene la intención de atender de
buena fe las recomendaciones del Comité o si el gobierno rechaza las recomendaciones, el Consejo de Administración puede solicitar que la
Conferencia Internacional del Trabajo tome medidas para lograr el cumplimiento de las recomendaciones, o incluso someter el caso ante la Corte
Internacional de Justicia para que determine la responsabilidad del Estado por incumplimiento de sus obligaciones Internacionales.

Se concluye entonces que el Comité de Libertad Sindical no está facultado para proferir, de manera directa, recomendaciones vinculantes para los
Estados Miembros. Por el contrario, para que éstas sean de obligatorio cumplimiento para los Estados, se requiere que sus conclusiones y
recomendaciones sean sometidas para adopción por el Consejo de Administración, quien a su vez es encargado de señalar las anomalías al
gobierno en cuestión y solicitar que tome medidas para corregirlas.

Específicamente, sobre la obligatoriedad para el Estado colombiano de acatar estas recomendaciones dijo expresamente que “ La jurisprudencia de la
Corte Constitucional contenida en las sentencias T-568 de 1999, T-1211 de 2000 y T-603 de 2003, en las que se concedió el amparo solicitado, ha
sido uniforme al considerar que las recomendaciones proferidas por el Comité de Libertad Sindical de la OIT debidamente
aprobadas por el Consejo de Administración, tienen una orden expresa de carácter vinculante para el Estado colombiano y por
tanto es imperativo el acatamiento de lo allí ordenado. La sustracción de su cumplimiento implica la violación de derechos
fundamentales alegados, además de desconocer el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que fija los
alcances de los derechos fundamentales.” (Resaltado fuera del texto)
3.5.1.22. La Sentencia T-261 de 2012114, reitera lo señalado por esta Corporación en la Sentencia T-171 de 2011. En dicha oportunidad, la Corporación
estudia la acción de tutela interpuesta por el presidente del Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali –SINTRAEMCALI-
contra EMCALI EICE ESP, al considerar que dicha entidad había vulnerado los derechos fundamentales al trabajo, a la asociación sindical y a la
huelga de dicha colectividad, por cuanto ha sido renuente a cumplir con las recomendaciones hechas por la Organización Internacional del
Trabajo a través del Consejo de Administración, previa sugerencia del Comité de Libertad Sindical, en las cuales se solicitaba al Estado
Colombiano que en virtud de la aplicación de los convenios 87 y 98 ratificados por Colombia, procediera a buscar mecanismos que permitiera el
reintegro de los 51 trabajadores despedidos con ocasión del cese de actividades que se presentó en dicha empresa en el mes de mayo del año
2004. Ello atendiendo a que no se adelantaron procesos penales ni disciplinarios en contra de los participantes del paro laboral y a que el
Consejo de Estado en el año 2008 decidió declarar la nulidad de la Resolución 1696 de 2004, mediante la cual el Ministerio de Protección Social
calificó como ilegal la huelga realizada por los miembros de SINTRAEMCALI y por tanto, procedió a su desvinculación.

Es de resaltar que en dicha oportunidad, la Corporación consideró que pese a que no se habían agotado los recursos judiciales, la acción de tutela
resultaba el medio idóneo para amparar “los derechos fundamentales colectivos radicados en cabeza del sindicato accionante, desde la óptica de los
convenios y las recomendaciones de un organismo internacional, los primeros debidamente ratificados por el Congreso de la República y que por
tratarse de derechos laborales han sido incorporados al bloque de constitucionalidad; y las segundas por gozar de fuerza vinculante en el derecho
interno según lo ha reconocido de manera reiterada la jurisprudencia constitucional .” Dijo expresamente:

11.7. En el presente caso, si bien están pendientes de resolución los 51 procesos laborales ordinarios por parte de la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia en sede de casación, y se encuentra sin resolver el recurso de súplica ante la Sala Plena del Consejo de Estado, se debe
precisar que el objeto de esta tutela no está encaminado a controvertir los fallos proferidos por la jurisdicción ordinaria, ni por la contenciosa
administrativa; tampoco está orientado a proteger los derechos individuales de cada uno de los trabajadores. Por el contrario, lo que se busca es
amparar los derechos fundamentales colectivos radicados en cabeza del sindicato accionante, desde la óptica de los convenios y las
recomendaciones de un organismo internacional, los primeros debidamente ratificados por el Congreso de la República y que por tratarse de
derechos laborales han sido incorporados al bloque de constitucionalidad; y las segundas por gozar de fuerza vinculante en el derecho interno
según lo ha reconocido de manera reiterada la jurisprudencia constitucional.

La Sentencia T-261 de 2012 sintetizó nuevamente las reglas sobre el valor normativo de los convenios de la OIT. De igual manera, se dejó nuevamente
establecido las recomendaciones emitidas por el Comité de Libertad Sindical, una vez aprobadas por el Consejo de Administración de la
Organización Internacional del Trabajo, tienen fuerza vinculante para el Estado Colombiano y se hacen extensivas a todas las entidades
administrativas y judiciales que deben dar aplicación al derecho internacional contenido en los convenios debidamente ratificados por el Congreso.

3.5.2 Reglas jurisprudenciales sobre la incorporación de convenios y tratados al bloque de constitucionalidad

Del anterior recuento jurisprudencial pueden deducirse las siguientes conclusiones.

3.5.2.1. Como se ha podido demostrar, el tema referente a la posición de los convenios internacionales de trabajo en el ordenamiento colombiano
ha sido objeto de una evolución jurisprudencial. En sus inicios, la Corte no analizó la posición jerárquica de los convenios dentro del
ordenamiento, sino que se limitó a reiterar lo establecido en el artículo 53 acerca de su incorporación y de los instrumentos
internacionales de trabajo al ordenamiento interno. Posteriormente, esta Corporación, al hacer un análisis sobre su jerarquía normativa,
empezó a afirmar que tales instrumentos internacionales pertenecían al llamado bloque de constitucionalidad, sin embargo, no se
especificaba sobre la materia objeto del tratado.

3.5.2.2. Posteriormente, la jurisprudencia de la Corte deja claro que hay una distinción, pues dependiendo de la materia tratada por los convenios
en mención, algunos pertenecen al bloque de constitucionalidad en sentido estricto, otros, al mismo bloque pero en sentido lato y existen
algunos que no harían parte de ninguno de los dos, sino que en virtud del artículo 53 Superior entran de forma automática al
ordenamiento jurídico interno, sin que sea necesario que se dicten nuevas leyes para incorporar su contenido específico en el
ordenamiento jurídico del país o para desarrollarlo. Específicamente, se tendrían las siguientes subreglas:

Primero, los convenios de la OIT aprobados por Colombia hacen parte de la legislación interna, de conformidad con el inciso 4 del artículo 53 de la
CP. Algunos de estos convenios integran el bloque de constitucionalidad.

Segundo, harán parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, los tratados y convenios de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) que cumplan las condiciones del artículo 93 115 Superior, esto es: (i) que dichos Tratados hayan sido ratificados por el Congreso, es
decir, que hayan surtido la totalidad del trámite constitucional establecido para los convenios internacionales y (ii) que tales tratados se refirieran a
materias de derechos humanos que no pueden ser suspendidos en estados de excepción.

Como consecuencia, dichos convenios y tratados internacionales son parámetro de control constitucional de las normas legales que regulan la
materia, al encontrarse en el mismo nivel de la Constitución.

En este orden de ideas, al verificar el cumplimiento de estos dos requisitos constitucionales, la jurisprudencia ha incorporado al bloque de
constitucionalidad, en sentido estricto, el Convenio 87 sobre libertad sindical y el derecho de sindicación 116; el Convenio 98 sobre aplicación de los

114
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
115
ARTICULO  93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y
que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.
Adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2001, con el siguiente texto: El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de
la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia
de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento
establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma
con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada
en él.
116
Ver sentencias C-567 de 2000, T-418 de 1992, C-225 de 1995, T.568 de 1999.
 principios de derecho de sindicación y de negociación colectiva; el 138 relativo a la edad mínima de admisión de empleo 117; el Convenio 182 relativo
a las peores formas de trabajo infantil; y, el Convenio 169 118 sobre el derecho de participación de las comunidades indígenas.

De igual manera, tal y como lo ha reiterado esta Corporación, la inclusión de un determinado convenio internacional del trabajo dentro del bloque
de constitucionalidad debe hacerse de manera diferenciada y fundamentada. Por tanto, ello sugiere que para establecer cuáles convenios
ratificados por Colombia integran el bloque de constitucionalidad es necesario que la Corte proceda a decidirlo de manera específica, caso por
caso, tal como lo han señalado expresamente las sentencias referidas.

Tercero, aquellos convenios del trabajo ratificados por el Congreso que no regulan derechos humanos intangibles, servirán entonces de parámetro
de interpretación constitucional, por pertenecer al bloque de constitucionalidad en sentido lato.

3.5.2.3. En conclusión: (i) los convenios de la OIT aprobados por Colombia hacen parte de la legislación interna, de conformidad
con el inciso 4 del artículo 53 de la CP; (ii) algunos de estos convenios integran el bloque de constitucionalidad, si cumplen con los
requisitos consagrados en el artículos 93 Superior, es decir que se traten de tratados derechos humanos intangible, que han sido
aprobados por el Congreso y de conformidad con el procedimiento constitucional establecido. Estos instrumentos serán parámetros de
control constitucional y (iii) algunos tratados hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato, y por tanto, sirven como
referente para interpretar los derechos de los trabajadores y darle plena efectividad al principio fundamental de la protección del
trabajador y al derecho al trabajo.

3.5.3 Naturaleza jurídica de las recomendaciones de la OIT

Resulta preciso concluir cuál es el valor normativo de las recomendaciones de la OIT, subreglas que también se pueden deducir de las providencias
anteriormente reseñadas.

Primero, debe inicialmente señalarse que al no cumplir con los requisitos consagrados en el artículo 93 Superior, las recomendaciones de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) no integran el bloque de constitucionalidad. Ello por cuanto, dichas recomendaciones no son
convenios ni tratados ratificados por el Congreso, y por tanto, no surtieron el procedimiento constitucional establecido, requisito inequívoco
consagrado en la Constitución para que un instrumento internacional haga parte del bloque de constitucionalidad.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución de la OIT, los convenios son tratados internacionales que están
sujetos a la ratificación de los Estados miembros de la organización, situación que no ocurre con las recomendaciones.

Segundo, por regla general, las recomendaciones de la OIT recogen directrices que pueden llegar a orientar la política y las acciones
nacionales, pero no son instrumentos que obliguen a los Estados.

Tercero, la Corporación ha considerado de forma uniforme que de acuerdo con lo indicado en sentencias T-568 de 1999 119, T-1211 de 2000120, T-
603 de 2003121, T-171 de 2011122 y T-261 de 2012,123, sólo las recomendaciones proferidas por el Comité de Libertad Sindical de la OIT
debidamente aprobadas por el Consejo de Administración son vinculantes para el Estado colombiano. No obstante, tanto el gobierno como los
jueces conservan un margen de apreciación para analizar su compatibilidad con nuestro ordenamiento constitucional.

Cabe recordar que el Consejo de Administración es el órgano ejecutivo de la Organización Internacional del Trabajo. Fija el orden del día de la
Conferencia, nombra al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, elabora el programa y presupuesto de la Organización, y
constituye e integra las comisiones y comités que considera necesarios, entre otras atribuciones y funciones. Además de los órganos principales, la
OIT se conforma de tres organismos facultados para conocer de las quejas por violación de la libertad sindical: a) el Consejo de Administración; b)
la Comisión de Investigación y de Conciliación en materia de Libertad Sindical y c) el Comité de Libertad Sindical.

En otras palabras: (i) las recomendaciones, por regla general, no son normas creadoras de obligaciones internacionales, sino meras directrices,
guías o lineamientos que deben seguir los Estados Partes en busca de condiciones dignas en el ámbito laboral de sus países; y (ii) sólo las
emitidas por el Comité de Libertad Sindical, una vez aprobadas por el Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo son
vinculantes, pero las autoridades nacionales conservan un margen de apreciación para determinar su compatibilidad con el ordenamiento
constitucional, y para la adopción de las medidas concretas para hacerlas efectivas.

3.6. CONTENIDO DE LAS RECOMENDACIONES DEL COMITÉ SINDICAL DE LA OIT, APROBADAS POR EL CONSEJO DE
ADMINISTRACIÓN

3.6.2. Los accionantes basan gran parte de su argumentación en el contenido de las recomendaciones que expidiera el Comité de Libertad
Sindical, debidamente aprobadas por el Consejo de Administración, como consecuencia de varias quejas presentadas por distintos
sindicatos y asociaciones de sindicatos de empresas colombianas por las reglas introducidas en el Acto Legislativo 01 de 2005 en materia
de vigencia de las reglas pensionales contenidas en pactos y convenciones colectivas.

3.6.3. El 15 de junio de 2005 la Asociación Nacional de Técnicos en Telefonía y Comunicaciones ATELCA, el Sindicato Nacional de Trabajadores
de Interconexión Eléctrica S.A. SINTRAISA, el Sindicato Nacional de Trabajadores de CHIVOR, SINTRACHIVOR y el Sindicato Nacional de
Trabajadores de ISAGEN S.A. ESP SINTRAISAGEN, interpusieron ante el Comité de Libertad Sindical de la OIT una queja contra el Acto
Legislativo 01 de 2005.

El 28 de agosto de 2009, la Asociación Nacional de Empleados del Banco de la República ANEBRE coadyuvó ante el Comité Sindical de Libertad
Sindical y la Comisión la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT la queja elevada contra el Acto
Legislativo 01 de 2005. El Consejo de Administración de la OIT aprobó la recomendación mediante el informe GB.301/8 y desde ese mismo año y
en forma consecutiva hasta el 2010 el Comité de Libertad Sindical ha recomendado al gobierno colombiano que:

117
Ver Sentencia C-325 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-170 de 2004
118
Ver entre otras Sentencias la C-620 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, SU-039 de 1997, T-652 de 1998, C-418 de
2002 y C-891 de 2002
119
M.P. Carlos Gaviria Díaz
120
M.P. Alejandro Martínez Caballero
121
M.P. Jaime Araujo Rentería
122
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
123
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
 adopte las medidas necesarias a fin de que los convenios colectivos que contienen cláusulas sobre pensiones, cuya vigencia va más allá del 31 de
julio de 2010, mantengan sus efectos hasta su vencimiento; y

que realice consultas para encontrar una solución negociada aceptable para todas las partes interesadas en el tema de las pensiones, asegurando
que a través de la negociación colectiva se pueden mejorar las prestaciones legales sobre pensiones.

3.6.4. Lo anterior, fue concluido por el Comité tras argumentar, en primer lugar, que la negociación colectiva, en cuanto manifestación de la
autonomía de las partes en la negociación, es un aspecto fundamental dentro de los principios de libertad sindical.

3.6.4.1. En relación con la primera recomendación, aclara que si bien no tiene competencia en materia de seguridad social, la nueva
legislación tiene efectos tanto hacia el pasado como hacia el futuro ya que establece que si bien son válidos los pactos, convenios o
laudos celebrados con anterioridad al Acto Legislativo que establezcan condiciones pensionales, los mismos expirarán
indefectiblemente el 31 de julio de 2010. Al respecto afirma que una disposición jurídica que modifica unilateralmente el contenido
de los convenios colectivos firmados, o que exige su renegociación, es contraria a los principios de la negociación colectiva así como al
principio de los derechos adquiridos por las partes.

Igualmente afirma que debe tenerse en cuenta la realidad de la negociación colectiva, que implica un proceso de concesiones mutuas y una certeza
razonable de que se mantendrán los compromisos negociados, al menos mientras dure el convenio , ya que éste es resultado de compromisos
contraídos por ambas partes sobre ciertas cuestiones, y de la renuncia a determinadas exigencias de negociación con el fin de obtener otros
derechos considerados prioritarios por los sindicatos y sus miembros. Si estos derechos, a cambio de los cuales se han hecho concesiones en otros
puntos, pueden cancelarse unilateralmente, no podría haber ninguna expectativa razonable de estabilidad en las relaciones laborales, ni confianza
suficiente en los acuerdos negociados. Además, las partes negociadoras son las mejor preparadas para evaluar las razones y determinar las
modalidades de las cláusulas relativas a las pensiones.

En estas condiciones, el Comité concluye que los convenios anteriormente negociados deberían continuar conservando todos sus efectos, incluidos
los relativos a las cláusulas sobre pensiones, hasta su fecha de vencimiento, aunque ésta sea después del 31 de julio de 2010.

3.6.4.2. Para llegar a la segunda recomendación, el Comité comienza por explicar, en cuanto a los convenios celebrados después de la
entrada en vigor del Acto Legislativo, que un sistema generalizado de pensiones, no va necesariamente en contra de la negociación
colectiva. En efecto, si bien el sistema general establece un estándar mínimo obligatorio garantizado a la población en general, nada
impediría establecer, por medio de la negociación colectiva, un sistema complementario que venga a agregarse al sistema general. El
Comité estima que debe diferenciarse entre las empresas privadas y el sector público. En el primer caso, el empleador negociará con el
sindicato el posible otorgamiento de una pensión complementaria, teniendo en cuenta sus posibilidades y perspectivas económicas.

En cualquier caso, el Comité considera que tanto en el sector privado como en el público, cualquier limitación a la negociación colectiva por parte de
las autoridades debería estar precedida de consultas con las organizaciones de trabajadores y de empleadores, intentando buscar el acuerdo de
ambas. En ese sentido, el Comité observa que según los alegatos de los querellantes, la reforma introducida por el acto legislativo se llevó a cabo a
pesar de la oposición de los interlocutores sociales.

En estas condiciones, pide al Gobierno realizar de nuevo consultas detalladas con las partes interesadas acerca de las jubilaciones y las pensiones, a
fin de encontrar una solución negociada aceptable para todas las partes, de conformidad con los convenios sobre libertad sindical y negociación
colectiva ratificados por Colombia.

3.7. LA PRIMERA RECOMENDACIÓN DE LA OIT ES COMPATIBLE CON EL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005, AMBOS PROCURAN
EL RESPETO POR LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Y LAS EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS.

3.7.2. La primera recomendación que la OIT dirige al gobierno colombiano consiste en que se mantengan hasta su vencimiento los efectos
de las convenciones y pactos colectivos cuyo término haya sido fijado para una fecha posterior al 31 de julio de 2010. Esto es
exactamente lo que establece la primera parte del parágrafo transitorio tercero cuando indica que " Las reglas de carácter pensional que
rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos
válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado”. Lo anterior se traduce en que el Acto Legislativo
no está desconociendo los derechos adquiridos en materia pensional derivados de pactos y convenciones colectivas. Y está siguiendo lo
establecido en el artículo 58 Superior, así como en la jurisprudencia constitucional, especialmente lo señalado en la Sentencia C-314 de
2004.

3.7.3. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente en el
patrimonio de la persona. Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama
el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no
consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen
derechos adquiridos sino meras expectativas124.

En cuanto a su ámbito de protección, la Corte ha dicho que, por disposición expresa del artículo 58 constitucional, los derechos adquiridos son
intangibles, lo cual implica que no pueden ser desconocidos por leyes posteriores, no obstante lo cual ésta pueda modificar o, incluso, extinguir los
derechos respecto de los cuales los individuos tienen apenas una simple expectativa 125.

En ese mismo orden de ideas, ha dicho la Corte:

“se vulneran los derechos adquiridos cuando una ley afecta situaciones jurídicas consolidadas que dan origen a un derecho de carácter subjetivo
que ha ingresado, definitivamente, al patrimonio de una persona. Sin embargo, si no se han producido las condiciones indicadas, lo que existe es
una mera expectativa que puede ser modificada o extinguida por el legislador” 126.

La sentencia C-314 de 2004 establece que los derechos surgidos de pactos o convenciones colectivas configuran derechos adquiridos. Así, señala:

124
Ver Sentencia C-168 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz
125
Sentencia C-584 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
126
Sentencia C-453 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis
 “Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que
respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha
convención conserva su vigencia.”

3.7.4. En hilo de lo expuesto, la Sala observa que cuando la primera frase del parágrafo tercero señala que “se mantendrán [las reglas de
carácter pensional] por el término inicialmente estipulado” , la Constitución protege dos situaciones: (i) la de quienes tenían derechos
adquiridos provenientes de pactos o convenciones colectivas suscritas antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01de 2005; y
(ii) la situación de quienes tenían una expectativa legítima de acceder a la pensión, de acuerdo con las condiciones establecidas en
pactos o convenciones vigentes a la entrada en vigor del Acto Legislativo.

3.7.4.1. Así, frente a la primera de las situaciones, es preciso señalar que pueden considerarse derechos adquiridos aquellos surgidos de las
convenciones vigentes antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y a las que tengan acceso las personas que
cumplían los requisitos por ellas establecidos a la entrada en vigencia del Acto Legislativo, si éstas continuaban vigentes para ese
momento. Es una situación jurídica consolidada claramente protegida por el parágrafo tercero del Acto Legislativo pues establece que
dichas condiciones se mantendrán por el término pactado, es decir que quienes ya cumplían requisitos para ese momento no se les
puede negar el reconocimiento pensional si la fuente del derecho (el pacto o la convención) continuaba rigiendo.

Frente a las anteriores afirmaciones, es necesario traer a colación la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, del 3 de abril de
2008127, que abordó el asunto de los derechos adquiridos frente a lo regulado en el Acto Legislativo 01 de 2005 128:

"El cargo somete a la consideración de la Corte este problema jurídico: ¿en fuerza de los mandatos del Acto Legislativo 01 de 2005, los derechos,
los beneficios, las prerrogativas o las condiciones, de estirpe pensional, legítimamente adquiridos al amparo de convenciones colectivas, se
extinguen definitivamente al perder éstas su vigencia? Su solución demanda un examen ponderado, reflexivo y sensato de ese acto reformatorio de
la Carta.

(…) Lo que si queda claro es el celo del constituyente por salvaguardar los derechos adquiridos, esto es, aquellos que han entrado en el patrimonio
de las personas y que no les pueden ser arrebatados o quebrantados por quien los creó o reconoció legítimamente.

Y ello tenía que ser así, en cuanto traduce el respeto a la propia carga de principios y valores reflejados en la Carta; concretamente, el Acto
Legislativo puso a buen recaudo el valor de la seguridad jurídica que permea el artículo 58, en cuanto garantiza la propiedad privada y los demás
derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, "los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores".

(…)Entonces, la pérdida de vigencia de las reglas de carácter pensional contenidas en convenciones colectivas de trabajo, en pactos colectivos de
trabajo, en laudos arbitrales y en acuerdos válidamente celebrados, no comporta la pérdida de los derechos válidamente adquiridos mientras esas
reglas estuvieron en vigor.”

3.7.4.2. Además, como se indicó en precedencia, también con el parágrafo transitorio tercero se respeta incluso la expectativa legítima de
aquellos trabajadores que, si bien no cumplían requisitos a la entrada en vigencia del Acto Legislativo, sí se encontraban cobijados por
pactos o convenciones colectivas celebradas antes del 29 de julio de 2005 y con fecha de vencimiento posterior al año 2005 o, incluso, al
31 de julio de 2010 fecha límite fijada por el constituyente. Éstos tenían una legítima expectativa de ser pensionados de acuerdo a las
reglas del pacto o convención colectiva que firmaron mientras continuara vigente, y así lo reconoce la norma constitucional al
establecer que seguirán rigiendo hasta el término de su vencimiento.

Esto es justamente lo que está recomendando el Comité Sindical de la OIT, que las pensiones convencionales que contengan reglas de carácter
pensional mantengan sus efectos hasta la fecha de su vencimiento. En últimas, que se respeten los derechos adquiridos y las expectativas
legítimas, que es lo mismo que garantiza el Acto Legislativo 01 de 2005 tanto en el Parágrafo transitorio segundo como en el tercero, en los que
establece una regla para derechos adquiridos y también una regla de transición para garantizar que se satisfagan las expectativas legítimas de
pensión.

Y todo lo anterior, garantiza también la protección de la negociación colectiva en cuanto no ignora lo hasta ese momento negociado y decidido en
un contexto de libertad sindical.

3.7.5. Con relación a la segunda parte de este parágrafo transitorio: “ En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de
este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren
actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010 ” la Constitución también protege las expectativas de
aquellos que cumplieron los requisitos para acceder a la prestación convencional entre el 29 de julio de 2005 y el 31 de julio de 2010,
como consecuencia de las prórrogas de aquellas convenciones que se encontraban vigentes antes de la entrada en rigor del Acto
Legislativo. Prórrogas que conservarán los mismos beneficios que venían rigiendo, teniendo en cuenta la prohibición de pactar
condiciones más favorables.

En estos eventos, teniendo en cuenta que por virtud del artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo 129 las convenciones colectivas podrán
prorrogarse automáticamente cada seis meses cuando sesenta días antes de su vencimiento las partes no manifiestan su voluntad expresa de

127
M. P. Gustavo José Gnecco Mendoza, Radicación 29907.
128
Mediante esta providencia, la Sala Laboral de la Corte Suprema resolvió un recurso de casación interpuesto por la
ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. ESP, “ELECTROCOSTA S.A. ESP”, contra la sentencia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, de fecha 29 de marzo de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral
promovido en su contra por ESCOLÁSTICO ROMERO REY, quien inició demanda laboral por el no reconocimiento de su
pensión convencional, negada con base en el Acto Legislativo 01 de 2005. La Sala no casó la sentencia por cuanto: “aquí se trata
de un pensionado que adquirió el derecho antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005, cuyo parágrafo
transitorio 2 lo protegió, como también lo hace el artículo 58 de la Constitución Política, lo que no puede ser de otra manera ni
afectar situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, circunstancias todas éstas que conducen a la
improsperidad del cargo planteado por la recurrente.”
129
ARTICULO 478. PRÓRROGA AUTOMÁTICA. A menos que se hayan pactado normas diferentes en la convención colectiva,
si dentro de los sesenta (60) días inmediatamente anteriores a la expiración de su término, las partes o una de ellas no hubieren
hecho manifestación escrita de su expresa voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos
sucesivos de seis en seis meses, que se contarán desde la fecha señalada para su terminación.
 terminarlas, existiría la expectativa legítima de pensionarse incluso cuando los requisitos no se cumplen antes del término inicialmente pactado sino
también después de él por la acostumbrada renovación sucesiva de los pactos y convenciones.

Sin embargo, teniendo en cuenta el imperativo que contempla el Acto Legislativo, relacionado con la expiración de toda regla pensional distinta a
las consagradas en el sistema general de pensiones el 31 de julio de 2010, todas las prórrogas que se produzcan de manera automática con
posterioridad al 29 de julio de 2005, quedarán sin efectos inexcusablemente en la fecha límite estipulada en el artículo 48 Superior. Es decir, si una
regla pensional se consignó en una convención con fecha de vencimiento de febrero de 2003, se fue renovando automáticamente cada seis meses,
la última renovación expira el 31 de julio de 2010, con independencia de que al contabilizar los seis meses, éstos finalicen en una fecha posterior.

Bajo ese entendido, este parágrafo transitorio sólo protegería los derechos y expectativas de aquellos que cumplen los requisitos para acceder a las
pensiones convencionales contempladas, entre el 29 de julio de 2005 y el 31 de julio de 2010. Por el contrario, no podría constituir una expectativa
legítima la de aquel trabajador que, en virtud de una renovación automática de la convención, que, sin la citada prohibición vencería con
posterioridad al 31 de julio de 2010, adquirió su derecho después de dicho límite.

Lo anterior, por cuanto una vez empezó a regir el Acto Legislativo como norma constitucional que es, el artículo 478 del Código Sustantivo del
Trabajo debe ser interpretado conforme a la Constitución Política, entonces, la sucesiva prórroga automática de los pactos y convenciones
colectivas –específicamente las reglas de carácter pensional en ellas contenidas – no podía seguir dándose después del 31 de julio de 2010. Es
insostenible dentro de un Estado constitucional que una norma de rango legal pueda prevalecer frente a una de superior jerarquía.

De manera que, con base en el principio de supremacía constitucional que conlleva al de interpretación conforme a la Constitución y al de eficacia
de la misma, es posible concluir que quienes pretendan el reconocimiento de la pensión de jubilación de acuerdo con una convención colectiva cuyo
término inicialmente pactado es anterior a julio de 2005 pero que se renovó automáticamente durante varios años consecutivos por seis meses,
sólo tendrían derecho a pensionarse si adquieren su derecho antes del 31 de julio de 2010.

3.7.6. Ahora bien, no podría pensarse que configura ni siquiera una mera expectativa ni mucho menos un derecho adquirido, aquella
situación que surja después de la fecha límite señalada en el Acto Legislativo, pues en ese caso no existen expectativas de
pensión especial cuando a su entrada en vigencia, el mandato constitucional es claro en que después del 31 de julio de 2010 no existirán
reglas diferentes a las de las leyes del Sistema General de Pensiones. Lo anterior, sin perjuicio de lo consagrado para el régimen de
transición de las pensiones legales, en el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo.

Una vez entra en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, que es una norma constitucional, quienes ejerzan la negociación colectiva tienen claro que
existe un mandato de rango constitucional que no permite la inclusión de reglas de carácter pensional distintas a las de las leyes generales de
pensiones.

3.7.7. De manera que la primera recomendación de la OIT no cobija: (i) a los trabajadores que soliciten pensiones consagradas en nuevos
pactos o convenciones celebrados después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo; o, (ii) a aquellos que cumplen los requisitos
para acceder a la prestación convencional con posterioridad al 31 de julio de 2010, pues no pueden alegar que esperaban recibir
pensiones especiales en la medida que para ese momento ya se encontraban vigentes las nuevas reglas constitucionales, por lo tanto
sería menos que una expectativa.

A continuación, se resolverán los problemas jurídicos que se presentan en cada uno de los casos concretos sometidos a consideración de esta Sala
Plena.

4. ANÁLISIS DE LOS CASOS CONCRETOS

Para el estudio de los casos sometidos a consideración de esta Corte, es decir, para determinar si los accionantes, en virtud de la interpretación que
realizan de la recomendación de la OIT respecto del Acto Legislativo 01 de 2005, tienen derechos adquiridos de conformidad con los pactos o
convenciones celebradas por sus empleadores o si por el contrario, no se evidencia ni siquiera una mera expectativa, se tendrán en cuenta las
reglas fijadas en el punto anterior de esta providencia.

Bajo ese entendido, para esta Sala Plena:

a) Se considerarán derechos adquiridos, aquellos surgidos de las convenciones vigentes antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo
01 de 2005 y, a las que tengan acceso las personas que cumplían los requisitos para esa misma época.

b) Se considerarán expectativas legítimas las de aquellos trabajadores que cumplieron los requisitos durante las prórrogas automáticas de
las convenciones (vigentes, es decir, cuyos términos iniciales no se vencieron a la entrada en vigencia del acto legislativo) que se
realizaron entre el 29 de julio de 2005 y el 31 de julio de 2010.

c) Finalmente, no se tendrá, ni siquiera como una mera expectativa, aquella situación que surja después de la fecha límite señalada en el
Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, el 31 de julio de 2010.

4.1. EXPEDIENTE T-3.052.705. MARÍA CRISTINA OCHOA MENDIGAÑA CONTRA EL BANCO DE LA REPÚBLICA

4.1.1. Teniendo en cuenta que en el año 2010, antes de la interposición de la acción que ocupa la atención de la Corte, la peticionaria había
presentado otra tutela contra el Banco de la República, la Corte, previo al estudio del derecho pensional convencional analizará si existe o
no temeridad en el ejercicio de la presente acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, cuando una persona o su representante presente una misma acción de
tutela ante varios jueces o tribunales, sin que exista un motivo expresamente justificado, se rechazarán o resolverán desfavorablemente las
solicitudes.

Bajo ese entendido, se considera temerario el ejercicio de la acción cuando el peticionario acude en más de una oportunidad ante el aparato judicial
del Estado con el fin de exponer un mismo caso y con iguales pretensiones, y, además, cuando la tutela se interpone sin motivo expresamente
justificado. En esos eventos la consecuencia es el rechazo o la decisión desfavorable. 130

130
Sobre la acción temeraria pueden consultarse entre muchas otras, las sentencias T-518 del 9 de octubre de 1996. M.P. José
Gregorio Hernández Galindo; T-082 del 24 de febrero de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara; T-707 del 14 de agosto de 2003.
M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-336 del 15 de abril de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras.
  
Lo anterior encuentra fundamento en los artículos 83 y 95 de la Carta Política, que establecen que las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe y que, dentro de los deberes de las personas, está el de respetar los derechos
ajenos y no abusar de los propios. No le es dable a los peticionarios abusar del ejercicio de la acción, pues -tal como ha señalado la Corte- “el
abuso desmedido e irracional del recurso judicial, para efectos de obtener múltiples pronunciamientos a partir de un mismo caso, ocasiona un
perjuicio para toda la sociedad civil, porque de un 100% de la capacidad total de la administración de justicia, un incremento en cualquier
porcentaje, derivado de la repetición de casos idénticos necesariamente implica una pérdida directamente proporcional en la capacidad judicial del
Estado para atender los requerimientos del resto de la sociedad civil”.131

Para establecer si una tutela es temeraria, es decir, que existe identidad de hechos, partes, y pretensiones, el juez constitucional debe realizar un
examen detallado de los procesos de tutela correspondientes, de las circunstancias o hechos nuevos que puedan advertirse e inclusive, analizar el
contenido de los fallos judiciales proferidos dentro de la acción de tutela anterior.

En diferentes pronunciamientos esta Corporación se ha manifestado acerca de la inexistencia de temeridad cuando los hechos, las pretensiones o
los derechos invocados en la nueva acción de tutela no son idénticos.

En la sentencia T-1034 de 2005 132, esta Corte estudió el caso de una persona que instauró acción de tutela en contra del Banco Granahorrar, por
considerar que dicha entidad había vulnerado su derecho al debido proceso, al reversar unilateralmente la decisión de reconocimiento del pago total
de la obligación de un crédito hipotecario, obligación que había sido objeto del alivio previsto en la Ley 546 de 1999.

En aquella oportunidad, al existir dos acciones de tutela contra la misma entidad por parte de la accionante, se analizó si existía o no temeridad. En
dicho momento concluyó esta Corporación que la tutelante no había incurrido en temeridad, ya que es necesario que medie una actuación de mala
fe o una intención de burlar la justicia para que se dé un actuar temerario. Además, la peticionaria puso de presente en su escrito de amparo la
existencia de la anterior acción de tutela y adujo que si bien se trataba de los mismos hechos, los derechos eran distintos. De igual forma indicó:

“[…] es posible que, luego de presentada una acción de tutela en donde se exponen unos hechos y derechos concretos, con posterioridad pueda
presentarse otra por el mismo solicitante y con base en similares hechos y derechos, pero con la connotación de que han surgido elementos nuevos
o adicionales que varían sustancialmente la situación inicial. En esos casos sí es procedente la acción y no podría ser catalogada como temeraria

Así, la justificación para la interposición de una nueva demanda puede derivarse de la presencia de nuevas circunstancias fácticas o jurídicas, o del
hecho de que la jurisdicción constitucional al conocer de la primera acción no se pronunció sobre la real pretensión del accionante. Es más, un
hecho nuevo puede ser, y así lo ha considerado la Corte, la consagración de una doctrina constitucional que reconoce la violación de derechos
fundamentales en casos similares […]”

Posteriormente, mediante Sentencias como la T-515 133 y la T-507 de 2011 134, la Corte Constitucional con la finalidad de esclarecer las actuaciones
temerarias dentro del ejercicio de la acción de tutela y partiendo de la presunción de buena fe del accionante, enfatizó en los elementos que
configuran la existencia de temeridad. En dicha ocasión, concluyó que dichos elementos deben hacerse evidentes en el análisis de cada caso en
concreto, toda vez que, “[L]a conducta temeraria debe encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la
tutela o revisando asuntos meramente formales” 135, razón por la cual, requiere de un examen minucioso de la pretensión de amparo de los hechos
en que se funda y del acervo probatorio que repose en el proceso.  

De igual forma, indicó que no es suficiente con el cumplimiento formal de los elementos, sino que se hace necesario, constatar las particularidades
del caso y la condición especial del gestor específico de cada amparo, para determinar si una actuación se erige o no como temeraria y si es
necesaria la imposición de sanciones136.

En ese contexto, se resalta el caso resuelto por la Sentencia T-718 de 2011 137, ocasión en que la Corte fue clara en afirmar que la actuación
temeraria solo se predica en aquellos casos en que exista duplicidad de acciones de tutela con identidad de sujetos, hechos y pretensiones, y
cuando por lo menos una de ellas haya sido resuelta de fondo por el juez constitucional configurando el fenómeno de la cosa juzgada.

En síntesis, esta Corte ha sido reiterativa al indicar que no existe temeridad cuando una misma persona interpone acción de tutela contra el mismo
accionado por: (i) hechos o pretensiones diferentes a las planteadas en la tutela inicial, o (ii) por el surgimiento de elementos nuevos o adicionales
que varían sustancialmente la situación inicial. Así mismo, ha señalado que no basta con el cumplimiento de los elementos que configuran la acción
temeraria, sino que se debe estudiar cada caso en particular, para concluir si existe o no un actuar temerario.

Ahora, en el presente caso se advierte lo siguiente:

En el año 2010, la accionante junto a otro grupo de personas, interpuso acción de tutela contra el Banco de la República con el fin de solicitar el
reconocimiento de la pensión convencional, a la que consideró, tenía derecho, luego de completar 20 años de servicios y la edad requerida. En
dicha oportunidad, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca138 negó por improcedente la acción al considerar que no se evidenciaba un perjuicio
irremediable que impidiera que la actora acudiera a la jurisdicción ordinaria. Esta decisión fue confirmada por la Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado.

En esta ocasión, aunque la acción se dirige contra la misma entidad financiera, la accionante pretende el cumplimiento de la recomendación del
Consejo de Administración de la OIT, con relación al Acto Legislativo 01 de 2005.

De conformidad con lo anterior y después de examinar los fallos emitidos por las autoridades judiciales en la tutela reseñada, se concluye que la
peticionaria no actuó de mala fe pues a pesar de que los hechos expuestos en ambas tutelas son similares, la pretensión en la nueva acción es
diferente, razón por la que existe un motivo justificado para su presentación.

131
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-010 del 22 de mayo de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
132
MP, Dr. Jaime Córdoba Triviño
133
MP, Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.
134
MP, Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.
135
Sentencia T-515 de 2011.
136
Sentencia T-507 de 2011.
137
MP, Dr. Luis Ernesto Vargas Silva
138
Ver folios 216 al 223 del expediente.
Adicionalmente, se observa que los jueces constitucionales en la primera oportunidad no se pronunciaron sobre la posibilidad de acudir a este
mecanismo para solicitar el cumplimiento de la recomendación ahora invocada.

En consecuencia, para la Corte la demandante no incurrió en temeridad en el uso del mecanismo de protección de los derechos fundamentales, ya
que es necesario que medie una actuación de mala fe o una intención de burlar la justicia para que se dé un actuar temerario, lo cual se echa de
menos en el presente caso.

4.1.2. De otra parte, con relación a la pretensión de la accionante, la Sala encuentra lo siguiente:

El Banco de la República y la Asociación Nacional de Empleados de dicha entidad financiera, celebraron convención colectiva de trabajo el 23 de
noviembre de 1997.

Dicha convención, tal como lo resalta la accionante en su escrito de tutela, no fue denunciada por las partes y se prorrogó automáticamente de
conformidad con el artículo 478 del CST, por periodos sucesivos de 6 meses. Sin embargo, como se explicó en el acápite pertinente, 139 los acuerdos
en materia pensional, extralegales, perdieron vigencia con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, es decir, que a partir del 31 de julio de
2010, en este punto en particular, no operaría la mencionada prórroga.

En consecuencia, las reglas pensionales convencionales estuvieron vigentes hasta el 31 de julio de 2010,140 fecha de expiración de la última
prórroga automática de la cláusula 20 de la convención, toda vez que el mandato constitucional es claro al eliminar cualquier derecho distinto a las
contenidos en las leyes generales de pensiones.

La accionante María Cristina Ochoa Mendigaña solicitó, el 19 de octubre de 2010, el reconocimiento de la pensión establecida en el artículo 20 de
la citada convención colectiva de trabajo. El 26 de octubre de 2010, la entidad financiera negó el reconocimiento por considerar que en virtud del
Acto Legislativo 01 de 2005, la convención no se encontraba vigente.

De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, la peticionaria ingresó a trabajar a la entidad accionada el 1 de octubre de 1985 y
cumplió los requisitos para acceder a la pensión convencional, es decir, los 25 años de servicio, el 30 de septiembre de 2010. Fecha para la cual
ya no se encontraba vigente la citada convención, en lo que tiene que ver con las reglas de carácter pensional señaladas en la cláusula 20. 141

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto en párrafos precedentes y con las reglas planteadas al inicio de este punto, para esta Sala la señora
María Cristina Ochoa Mendigaña no cuenta con un derecho adquirido ni con una expectativa legítima, en la medida que para el 31 de julio de
2010 tenía 24 años y nueve meses de servicio y en la fecha en que reunió los requisitos convencionales (30 de septiembre de 2010), la cláusula
relacionada con la prestación social se encontraba sin vigencia, en virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005.

Conforme a lo anterior, se negará el amparo solicitado y se revocará, por las razones ya indicadas, la decisión objeto de revisión, proferida por la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de fecha 5 de abril de 2011, que confirmó la providencia de 18 de marzo de 2011 del
Tribunal Superior de Bogotá.

4.2. EXPEDIENTE T-3.082.235. MARCELIANO RAMÍREZ YAÑEZ CONTRA EL BANCO DE LA REPÚBLICA

Con relación a la pretensión del actor, la Sala encuentra lo siguiente:

El Banco de la República y la Asociación Nacional de Empleados de dicha entidad financiera, celebraron convención colectiva de trabajo el 23 de
noviembre de 1997.

Dicha convención, tal como lo resalta el actor en su escrito de tutela, no fue denunciada por las partes y se prorrogó automáticamente de
conformidad con el artículo 478 del CST, por periodos sucesivos de 6 meses. Sin embargo, como se explicó en el acápite pertinente, 142 los acuerdos
en materia pensional, extralegales, perdieron vigencia con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, es decir, que a partir del 31 de julio de
2010, en este punto en particular, no operaría la mencionada prórroga.
En consecuencia, las reglas pensionales convencionales estuvieron vigentes hasta el 31 de julio de 2010,143 fecha de expiración de la última
prórroga automática de la cláusula 18 de la convención, toda vez que el mandato constitucional es claro al eliminar cualquier derecho distinto a las
contenidos en las leyes generales de pensiones.

El señor Marceliano Ramírez Yañez solicitó el reconocimiento de la pensión establecida en el artículo 18 144 de la convención colectiva de trabajo
mencionada. El 1 de febrero de 2011, la entidad financiera negó el reconocimiento por considerar que en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, la
convención no se encontraba vigente.

De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, el petente nació el 29 de septiembre de 1955, ingresó a trabajar en la entidad accionada
el 8 de noviembre de 1988 y cumplió los requisitos para acceder a la pensión convencional, es decir, los 20 años de servicio y 55 años de edad,
el 29 de septiembre de 2010. Fecha para la cual ya no se encontraba vigente la citada convención, en lo que tiene que ver con las reglas de
carácter pensional señaladas en la cláusula 18.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto en párrafos precedentes y con las reglas planteadas al inicio de este punto, para esta Sala el señor
Marceliano Ramírez Yañez no cuenta con un derecho adquirido ni con una expectativa legítima, en la medida que para el 31 de julio de 2010,
tenía 21 años y 8 meses de servicio y 54 años y 10 meses de edad y, para la fecha en que reunió los requisitos convencionales la cláusula
relacionada con la prestación social se encontraba sin vigencia, en virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005.

139
Ver numeral 6 de las consideraciones.
140
Aunque su vencimiento, contabilizando los últimos 6 meses, fuera el 23 de noviembre de 2010.
141
“La trabajadora que se retire a disfrutar de su pensión de jubilación con veinticinco (25) años de servicios, sin consideración a
la edad, tendrá derecho a que su pensión se liquide en un 90% del promedio salarial”.
142
Ver numeral 6 de las consideraciones.
143
Aunque su vencimiento, contabilizando los últimos 6 meses, fuera el 23 de noviembre de 2010.
144
“Los trabajadores que se retiren a partir del trece (13) de diciembre de mil novecientos setenta y tres (1973), a disfrutar de la
pensión jubilatoria con los requisitos legales de tiempo mínimo de servicios de veinte (20) años y de edad mínima de cincuenta y
cinco (55) años si son varones, y de cincuenta (50) años si son mujeres, tendrán derecho a la liquidación, según la siguiente
tabla: veintidós (22) años de tiempo de servicio ochenta y tres por ciento (83%)”.
Conforme a lo anterior, se negará el amparo solicitado y se revocará, por las razones ya indicadas, la decisión objeto de revisión, proferida por la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal de fecha 10 de mayo de 2011, que confirmó la providencia de la Sala Penal del Tribunal Superior
de Bogotá el 13 de abril de 2011.

4.3. EXPEDIENTE T-3.149.088. JORGE OMAR NIETO MORA CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A.
E.S.P. – ETB –

En el presente caso, frente a la pretensión del actor la Sala encuentra lo siguiente:

La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB y ATELCA, suscribieron la recopilación de convenciones colectivas de trabajo el 1 de marzo de
1996.

De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, el último acuerdo convencional suscrito por las partes se suscribió el 20 de mayo de
2009, con vigencia para los años, 2009, 2010 y 2012. En dicho documento, no se denunció la cláusula sobre pensión de jubilación, por lo que se
entendió prorrogada, la regla que venía vigente en la convención anterior.

El actor Jorge Omar Nieto Mora solicitó a la ETB, el reconocimiento de la pensión establecida en el artículo 25 145 de la recopilación de convenciones
colectivas de trabajo referida, por considerar que cumplía los requisitos allí exigidos. El 3 de mayo de 2011, la entidad negó el reconocimiento por
considerar que en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, la disposición convencional no se encontraba vigente.

De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el peticionario ingresó a trabajar (i) del 16 de julio de 1985 al 15 de julio de 1987
mediante contrato de aprendizaje; (ii) dicho contrato fue debidamente liquidado y se cancelaron las prestaciones sociales causadas a su favor, tal
como se observa en la Resolución No. 2074 del 23 de septiembre de 1987; (iii) posteriormente, se vinculó mediante contrato indefinido el 3 de
noviembre de 1987. De manera que, teniendo en cuenta el tiempo en que su vinculación estuvo interrumpida, cumplió los requisitos para
acceder a la pensión convencional, es decir, los 25 años de servicio, el 3 de noviembre de 2010.

Bajo ese entendido y de acuerdo con lo expuesto en el acápite pertinente, 146 para el 3 de noviembre de 2010, fecha en que el señor Nieto Mora
cumplió los requisitos señalados en el artículo 25, dicha cláusula ya no se encontraba en vigor.

En efecto, cuando se suscribió el acuerdo el 20 de mayo de 2009, ya estaba vigente el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual, en el parágrafo 2,
prohíbe expresamente que se consagren beneficios distintos a los establecidos en la Ley General de Pensiones.

No obstante, como el parágrafo transitorio 3 del Acto Legislativo señala que “ en los pactos o convenciones o laudos que se suscriban entre la
vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2012, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren
actualmente vigentes”, las reglas pensionales convencionales estuvieron vigentes hasta el 31 de julio de 2010,147 fecha de expiración de la última
prórroga automática de la citada cláusula 25.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto en párrafos precedentes y con las reglas planteadas al inicio de este punto, para esta Sala el señor
Jorge Omar Nieto Mora no cuenta con un derecho adquirido ni con una expectativa legítima, en la medida que para el 31 de julio de 2010 tenía
24 años y 8 meses de servicio y para la fecha en que reunió los requisitos convencionales, se repite, la cláusula relacionada con la prestación
social se encontraba sin vigencia.
Conforme a lo anterior, se negará el amparo solicitado y se revocará, por las razones ya indicadas, la decisión objeto de revisión, proferida por el
Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá de fecha 30 de junio de 2011, que confirmó la providencia dictada por el Juzgado Veintiséis Civil
Municipal de Bogotá el 17 de junio de 2011.

4.4. EXPEDIENTE T-3.186.139. JOHN GENOY MURILLO CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A.
E.S.P. – ETB –
En el presente caso, frente a la pretensión del actor la Sala encuentra lo siguiente:

La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB y ATELCA, suscribieron la recopilación de convenciones colectivas de trabajo el 1 de marzo de
1996.

De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, el último acuerdo convencional suscrito por la ETB y ATELCA se suscribió el 20 de mayo de
2009, con vigencia para los años, 2009, 2010 y 2012. En dicho documento, no se denunció la cláusula sobre pensión de jubilación por lo que se
entendió prorrogada, la regla que venía vigente en la convención anterior.

El actor John Genoy Murillo solicitó a la ETB, el reconocimiento de la pensión establecida en el artículo 25 148 de la recopilación de convenciones
colectivas de referida, por considerar que cumplía los requisitos allí exigidos. El 3 de mayo de 2011, la entidad negó el reconocimiento por
considerar que en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, la disposición convencional no se encontraba vigente.

De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el peticionario ingresó a trabajar (i) del 16 de julio de 1985 al 15 de julio de 1987
mediante contrato de aprendizaje; (ii) dicho contrato fue debidamente liquidado y se cancelaron las prestaciones sociales causadas a su favor, tal
como se observa en la Resolución No. 20099 del 28 de septiembre de 1987; (iii) posteriormente, se vinculó mediante contrato indefinido el 4 de
noviembre de 1987. De manera que, teniendo en cuenta el tiempo en que su vinculación estuvo interrumpida, cumplió los requisitos para
acceder a la pensión convencional, es decir, los 25 años de servicio, el 4 de noviembre de 2010.

145
“PENSIÓN DE JUBILACIÓN. A partir del 1 de enero de 1974, la Empresa procederá de inmediato a pensionar a los
trabajadores que hayan laborado veinticinco (25) años continuos o discontinuos al servicio de la entidad, sin consideración a la
edad. La tabla que se relaciona con el derecho adquirido en materia de porcentaje para los trabajadores que han rebozado los
veinte (20) años de servicio, seguirá vigente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación”.
146
Ver numeral 6 de las consideraciones.
147
Aunque su vencimiento, contabilizando los últimos 6 meses, fuera el 20 de noviembre de 2010
148
“PENSIÓN DE JUBILACIÓN. A partir del 1 de enero de 1974, la Empresa procederá de inmediato a pensionar a los
trabajadores que hayan laborado veinticinco (25) años continuos o discontinuos al servicio de la entidad, sin consideración a la
edad. La tabla que se relaciona con el derecho adquirido en materia de porcentaje para los trabajadores que han rebozado los
veinte (20) años de servicio, seguirá vigente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación”.
Bajo ese entendido y de acuerdo con lo expuesto en el acápite pertinente, 149 para el 4 de noviembre de 2010, fecha en que el señor Murillo cumplió
los requisitos señalados en el artículo 25, dicha cláusula ya no se encontraba vigente.

En efecto, cuando se suscribió el acuerdo el 20 de mayo de 2009, ya estaba vigente el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual, en el parágrafo 2,
prohíbe expresamente que se consagren beneficios distintos a los establecidos en la Ley General de Pensiones.

No obstante, como el parágrafo transitorio 3 del Acto Legislativo señala que “ en los pactos o convenciones o laudos que se suscriban entre la
vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2012, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren
actualmente vigentes”, las reglas pensionales convencionales estuvieron vigentes hasta el 31 de julio de 2010,150 fecha de expiración de la última
prórroga automática de la citada cláusula 25.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto en párrafos precedentes y con las reglas planteadas al inicio de este punto, para esta Sala el señor
John Genoy Murillo no cuenta con un derecho adquirido ni con una expectativa legítima, en la medida que para el 31 de julio de 2010 tenía 24
años y 8 meses de servicio y para la fecha en que reunió los requisitos convencionales la cláusula relacionada con la prestación social se
encontraba sin vigencia.

Conforme a lo anterior, se negará el amparo solicitado y se revocará, por las razones ya indicadas, la decisión objeto de revisión, proferida por el
Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de Bogotá de fecha 26 de julio de 2011, que confirmó la providencia del 20 de junio de 2011 dictada por el
Juzgado Veintidós Civil Municipal de Bogotá.

4.5. EXPEDIENTE T-3.188.267. MARIO EDUARDO INFANTE BONILLA CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE
BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB –
Frente a la pretensión del actor, la Sala encuentra lo siguiente:
La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB y ATELCA, suscribieron la recopilación de convenciones colectivas de trabajo el 1 de marzo de
1996.

De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, el último acuerdo convencional suscrito por la ETB y ATELCA se suscribió el 20 de mayo de
2009, con vigencia para los años, 2009, 2010 y 2012. En dicho documento, no se denunció la cláusula sobre pensión de jubilación por lo que se
entendió prorrogada, la regla que venía vigente en la convención anterior.

El actor Mario Infante Bonilla solicitó a la ETB, el reconocimiento de la pensión establecida en el artículo 25 151 de la recopilación de convenciones
colectivas de trabajo referida, por considerar que cumplía los requisitos allí exigidos. El 3 de mayo de 2011, la entidad negó el reconocimiento por
considerar que en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, la disposición convencional no se encontraba vigente.

De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el peticionario ingresó a trabajar (i) del 16 de julio de 1985 al 15 de julio de 1987
mediante contrato de aprendizaje; (ii) dicho contrato fue debidamente liquidado y se cancelaron las prestaciones sociales causadas a su favor, tal
como se observa en la Resolución No. 1985 del 16 de septiembre de 1987; (iii) posteriormente, se vinculó mediante contrato indefinido el 19 de
octubre de 1987. De manera que, teniendo en cuenta el tiempo en que su vinculación estuvo interrumpida, cumplió los requisitos para acceder a
la pensión convencional, es decir, los 25 años de servicio, el 16 de octubre de 2010.

Bajo ese entendido y de acuerdo con lo expuesto en el acápite pertinente, 152 para el 19 de octubre de 2010, fecha en que el señor Infante Bonilla
cumplió los requisitos señalados en el artículo 25, dicha cláusula ya no se encontraba vigente.

En efecto, cuando se suscribió el acuerdo el 20 de mayo de 2009, ya estaba vigente el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual, en el parágrafo 2,
prohíbe expresamente que se consagren beneficios distintos a los establecidos en la Ley General de Pensiones.

No obstante, como el parágrafo transitorio 3 del Acto Legislativo señala que “ en los pactos o convenciones o laudos que se suscriban entre la
vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2012, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren
actualmente vigentes”, las reglas pensionales convencionales estuvieron vigentes hasta el 31 de julio de 2010,153 fecha de expiración de la última
prórroga automática de la citada cláusula 25.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto en párrafos precedentes y con las reglas planteadas al inicio de este punto, para esta Sala el señor
Mario Eduardo Infante Bonilla no cuenta con un derecho adquirido ni con una expectativa legítima, en la medida que para el 31 de julio de 2010
tenía 24 años y 9 meses de servicio y para la fecha en que reunió los requisitos convencionales la cláusula relacionada con la prestación social se
encontraba sin vigencia.

Conforme a lo anterior, se negará el amparo solicitado y se revocará, por las razones ya indicadas, la decisión objeto de revisión, proferida por el
Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá de fecha 25 de julio de 2011, que confirmó la providencia del 22 de junio dictada por el Juzgado
Veintidós Civil Municipal de Bogotá.

4.6. EXPEDIENTE T-3.188.131. ALBERTO RIVERA ARÉVALO CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A.
E.S.P. – ETB –
Frente a la pretensión del actor, la Sala encuentra lo siguiente:

La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB y ATELCA, suscribieron la recopilación de convenciones colectivas de trabajo el 1 de marzo de
1996.

149
Ver numeral 6 de las consideraciones.
150
Aunque su vencimiento, contabilizando los últimos 6 meses, fuera el 20 de noviembre de 2010
151
“PENSIÓN DE JUBILACIÓN. A partir del 1 de enero de 1974, la Empresa procederá de inmediato a pensionar a los
trabajadores que hayan laborado veinticinco (25) años continuos o discontinuos al servicio de la entidad, sin consideración a la
edad. La tabla que se relaciona con el derecho adquirido en materia de porcentaje para los trabajadores que han rebozado los
veinte (20) años de servicio, seguirá vigente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación”.
152
Ver numeral 6 de las consideraciones.
153
Aunque su vencimiento, contabilizando los últimos 6 meses, fuera el 20 de noviembre de 2010
De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, el último acuerdo convencional suscrito por la ETB y ATELCA se suscribió el 20 de mayo de
2009, con vigencia para los años, 2009, 2010 y 2012. En dicho documento, no se denunció la cláusula sobre pensión de jubilación por lo que se
entendió prorrogada, la regla que venía vigente en la convención anterior.

El actor Alberto Rivera Arévalo solicitó a la ETB, el reconocimiento de la pensión establecida en el artículo 25 154 de la recopilación de convenciones
colectivas de trabajo referida, por considerar que cumplía los requisitos allí exigidos. El 3 de mayo de 2011, la entidad negó el reconocimiento por
considerar que en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, la disposición convencional no se encontraba vigente.

De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el peticionario ingresó a trabajar (i) del 16 de julio de 1985 al 15 de julio de 1987
mediante contrato de aprendizaje; (ii) dicho contrato fue debidamente liquidado y se cancelaron las prestaciones sociales causadas a su favor, tal
como se observa en la Resolución No. 2081 del 25 de septiembre de 1987; (iii) posteriormente, se vinculó mediante contrato indefinido el 14 de
septiembre de 1987; (iv) en todo el tiempo de vinculación solicitó 3 días de licencia no remunerada. De manera que, teniendo en cuenta el
tiempo en que su vinculación estuvo interrumpida, cumplió los requisitos para acceder a la pensión convencional, es decir, los 25 años de servicio,
el 17 de septiembre de 2010.

Bajo ese entendido y de acuerdo con lo expuesto en el acápite pertinente, 155 para el 17 de septiembre de 2010, fecha en que el señor Rivera
Arévalo cumplió los requisitos señalados en el artículo 25, dicha cláusula ya no se encontraba vigente.

En efecto, cuando se suscribió el acuerdo el 20 de mayo de 2009, ya estaba vigente el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual, en el parágrafo 2,
prohíbe expresamente que se consagren beneficios distintos a los establecidos en la Ley General de Pensiones.

No obstante, como el parágrafo transitorio 3 del Acto Legislativo señala que “ en los pactos o convenciones o laudos que se suscriban entre la
vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2012, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren
actualmente vigentes”, las reglas pensionales convencionales estuvieron vigentes hasta el 31 de julio de 2010,156 fecha de expiración de la última
prórroga automática de la citada cláusula 25.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto en párrafos precedentes y con las reglas planteadas al inicio de este punto, para esta Sala el señor
Alberto Rivera Arévalo no cuenta con un derecho adquirido ni con una expectativa legítima, en la medida que para el 31 de julio de 2010 tenía
24 años y 10 meses de servicio y para la fecha en que reunió los requisitos convencionales la cláusula relacionada con la prestación social se
encontraba sin vigencia.

Conforme a lo anterior, se negará el amparo solicitado y se revocará, por las razones ya indicadas, la decisión objeto de revisión, proferida por el
Juzgado Veintiuno Civil del Circuito de Bogotá, de fecha 10 de agosto de 2011, que confirmó la providencia dictada el 21 de junio por el Juzgado
Treinta Civil Municipal de Bogotá.

4.7. EXPEDIENTE T-3.239.357. YOLANDA MORENO RIVERA CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A.
E.S.P. – ETB –

Frente a la pretensión de la accionante, la Sala encuentra lo siguiente:

La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB y ATELCA, suscribieron la recopilación de convenciones colectivas de trabajo el 1 de marzo de
1996.

De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, el último acuerdo convencional suscrito por la ETB y ATELCA se suscribió el 20 de mayo de
2009, con vigencia para los años, 2009, 2010 y 2012. En dicho documento, no se denunció la cláusula sobre pensión de jubilación por lo que se
entendió prorrogada, la regla que venía vigente en la convención anterior.

La petente Yolanda Moreno Rivera solicitó a la ETB, el reconocimiento de la pensión establecida en el artículo 25 157 de la recopilación de
convenciones colectivas de trabajo referida, por considerar que cumplía los requisitos allí exigidos. El 3 de mayo de 2011, la entidad negó el
reconocimiento por considerar que en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, la disposición convencional no se encontraba vigente.

De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el peticionario ingresó a trabajar (i) del 16 de julio de 1985 al 15 de julio de 1987
mediante contrato de aprendizaje; (ii) dicho contrato fue debidamente liquidado y se cancelaron las prestaciones sociales causadas a su favor, tal
como se observa en la Resolución No. 2073 del 23 de septiembre de 1987; (iii) posteriormente, se vinculó mediante contrato indefinido el 19 de
noviembre de 1987; (iv) en todo el tiempo de vinculación solicitó 11 días de licencia no remunerada. De manera que, teniendo en cuenta el
tiempo en que su vinculación estuvo interrumpida, cumplió los requisitos para acceder a la pensión convencional, es decir, los 25 años de servicio,
el 30 de noviembre de 2010.

Bajo ese entendido y de acuerdo con lo expuesto en el acápite pertinente, 158 para el 30 de noviembre de 2010, fecha en que la señora Moreno
Rivera cumplió los requisitos señalados en el artículo 25, dicha cláusula ya no se encontraba vigente.

En efecto, cuando se suscribió el acuerdo el 20 de mayo de 2009, ya estaba vigente el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual, en el parágrafo 2,
prohíbe expresamente que se consagren beneficios distintos a los establecidos en la Ley General de Pensiones.

154
“PENSIÓN DE JUBILACIÓN. A partir del 1 de enero de 1974, la Empresa procederá de inmediato a pensionar a los
trabajadores que hayan laborado veinticinco (25) años continuos o discontinuos al servicio de la entidad, sin consideración a la
edad. La tabla que se relaciona con el derecho adquirido en materia de porcentaje para los trabajadores que han rebozado los
veinte (20) años de servicio, seguirá vigente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación”.
155
Ver numeral 6 de las consideraciones.
156
Aunque su vencimiento, contabilizando los últimos 6 meses, fuera el 20 de noviembre de 2010
157
“PENSIÓN DE JUBILACIÓN. A partir del 1 de enero de 1974, la Empresa procederá de inmediato a pensionar a los
trabajadores que hayan laborado veinticinco (25) años continuos o discontinuos al servicio de la entidad, sin consideración a la
edad. La tabla que se relaciona con el derecho adquirido en materia de porcentaje para los trabajadores que han rebozado los
veinte (20) años de servicio, seguirá vigente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación”.
158
Ver numeral 6 de las consideraciones.
No obstante, como el parágrafo transitorio 3 del Acto Legislativo señala que “ en los pactos o convenciones o laudos que se suscriban entre la
vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2012, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren
actualmente vigentes”, las reglas pensionales convencionales estuvieron vigentes hasta el 31 de julio de 2010,159 fecha de expiración de la última
prórroga automática de la citada cláusula 25.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto en párrafos precedentes y con las reglas planteadas al inicio de este punto, para esta Sala la señora
Yolanda Moreno Rivera no cuenta con un derecho adquirido ni con una expectativa legítima, en la medida que para el 31 de julio de 2010 tenía
24 años y 8 meses de servicio y para la fecha en que reunió los requisitos convencionales la cláusula relacionada con la prestación social se
encontraba sin vigencia.

Conforme a lo anterior, se negará el amparo solicitado y se revocará, por las razones ya indicadas, la decisión objeto de revisión, proferida por el
Juzgado Treinta y seis Civil del Circuito de Bogotá de y 18 de agosto de 2011, que confirmó la providencia dictada por el Juzgado Veintiséis Civil
Municipal de Bogotá el 8 de julio de 2011.

4.8. EXPEDIENTE T-3.177.642. JOSÉ FERNANDO PABÓN SALCEDO CONTRA ECOPETROL S.A.

En el presente caso, la Sala encuentra lo siguiente:

ECOPETROL S.A. y la USO suscribieron una convención colectiva de trabajo el 7 de julio de 2006, con vigencia contada a partir del 9 de junio de
2006 hasta el 9 de junio de 2009. En dicho documento, se estipuló una pensión especial de jubilación en el artículo 109. 160

El 7 de marzo de 2011, el actor José Fernando Pabón Salcedo solicitó a Ecopetrol el reconocimiento de la pensión jubilación “Plan 70” consagrada
en el artículo 109 de la convención referida, por considerar que cumplía los requisitos allí exigidos. El 9 de marzo de 2011, la entidad negó el
reconocimiento por considerar que, a 31 de julio de 2010, el actor no cumplía con los requisitos exigidos, fecha en la cual, expiró la vigencia del
citado artículo.

Bajo ese entendido y de acuerdo con lo expuesto en el acápite pertinente, 161 cuando se suscribió el acuerdo el 7 de julio de 2006, ya estaba
vigente el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual, en el parágrafo 2, prohíbe expresamente que se consagren beneficios distintos a los establecidos en
la Ley General de Pensiones. Por lo tanto, para esa fecha las partes no podían pactar condiciones pensionales especiales, ni podían prorrogarse
automáticamente las señaladas en convenciones anteriores, en virtud del artículo 478 del CST.
Es más, el parágrafo transitorio 3 del Acto Legislativo, reitera que “ en los pactos o convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este
acto legislativo y el 31 de julio de 2012, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren
actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010 ”.

Conforme a lo expuesto, la regla pensional convencional no tendría validez en cuanto desconoce abiertamente el mandato constitucional del artículo
48.

No obstante y en gracia de discusión, la Sala destaca que el parágrafo transitorio 3 del Acto Legislativo contempla una prórroga perentoria hasta el
31 de julio de 2010, para aquellas condiciones pensionales especiales vigentes a la fecha de publicación del acto. Límite que no se aplica al caso
del señor Pabón Salcedo, en la medida que la convención colectiva tenía vigencia hasta el 9 de junio de 2009, fecha a partir de la cual, en caso
de darse una prórroga automática, la misma no cobijaba el artículo 109.

De esta manera, para que pueda hablarse de una expectativa legítima a favor del accionante, era necesario que éste cumpliera los requisitos
exigidos en el artículo 109 del pacto, antes de la fecha de vencimiento de la convención (9 de junio de 2009) o a más tardar el 31 de julio de 2010,
situación que no se cumple, tal como se advierte en el expediente.

Al respecto, de conformidad con los documentos obrantes en el expediente, el señor Pabón Salcedo nació el 27 de septiembre de 1964 e
ingresó a trabajar el 17 de julio de 1987. Por lo tanto, para acceder a la pensión convencional, a 9 de junio de 2009, el actor debía cumplir los 70
puntos exigidos, situación que no se evidencia por cuanto para esa fecha, tenía 22 años, es decir, 22 puntos y 44 años de edad o 44 puntos, los
cuales sumados arrojan un total de 66 puntos.

Aún así, a 31 de julio de 2010, plazo máximo de vigencia de las pensiones convencionales, el accionante tampoco reunía los requisitos exigidos en
la convención ya que contaba con 23 años de servicio y 45 años de edad para un total de 68 puntos.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto en párrafos precedentes y con las reglas planteadas al inicio de este punto, para esta Sala el señor
José Fernando Pabón no cuenta con un derecho adquirido ni con una expectativa legítima, en la medida que para la fecha en que reunió los
requisitos convencionales la cláusula relacionada con la prestación social se encontraba sin vigencia.

Conforme a lo anterior, se negará el amparo solicitado y se revocará, por las razones ya indicadas, la decisión objeto de revisión, proferida por la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta de fecha 21 de julio de 2011, que confirmó la providencia dictada por el Juzgado Cuarto Laboral del
Circuito de Cúcuta el 2 de junio de 2011.

5. CONCLUSIONES

De conformidad con lo analizado, la Sala concluye que no existe vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes ni desconocimiento
de la recomendación que la OIT dirige al gobierno colombiano, en relación con el Acto Legislativo 01 de 2005.

Como se expuso en líneas precedentes, el artículo 48 Superior, modificado por el Acto Legislativo en mención, establece, como regla general, que a
partir de su entrada en vigencia (29 de julio de 2005) no existirán más regímenes especiales ni exceptuados.

159
Aunque su vencimiento, contabilizando los últimos 6 meses, fuera el 20 de noviembre de 2010.
160
“ARTÍCULO 109.- La Empresa continuará reconociendo la pensión legal vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente al
setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio (…). Con todo, la Empresa
reconocerá la pensión plena a quienes habiendo prestado servicios por más de veinte (20) años, reúnan setenta (70) puntos en un
sistema en el cual cada año de servicio a Ecopetrol S.A. equivale a un (1) punto y cada año de edad equivale a otro punto. Esta
pensión de jubilación se reconocerá a solicitud del trabajador o por decisión de la Empresa.”
161
Ver numeral 6 de las consideraciones.
De un análisis del mandato constitucional descrito, es posible concluir que después del 31 de julio de 2010 ya no podrán aplicarse ni
disponerse reglas pensionales en los pactos y convenciones colectivas, salvo que los existentes antes de la entrada vigencia del Acto
Legislativo estipularan como término una fecha posterior. Y, los que se prorroguen después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo no podrán
establecer condiciones diferentes a las que venían rigiendo pero, de todas maneras perderán vigencia el 31 de julio de 2010.

Lo anterior, sin perjuicio de lo consagrado para el régimen de transición de las pensiones legales, en el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo.

Ante las quejas elevadas por las diferentes organizaciones sindicales, el Consejo de Administración de la OIT recomendó al gobierno colombiano: i)
que se mantengan hasta su vencimiento los efectos de las convenciones y pactos colectivos cuyo término haya sido fijado para una fecha posterior
al 31 de julio de 2010; ii) realizar de nuevo consultas detalladas con las partes interesadas acerca de las jubilaciones y las pensiones, a fin de
encontrar una solución negociada aceptable para todas las partes, de conformidad con los convenios sobre libertad sindical y negociación colectiva
ratificados por Colombia.

La primera de las recomendaciones, cuyo cumplimiento exigen los accionantes, es compatible con el Acto Legislativo, toda vez que lo allí exhortado
es exactamente lo que establece el parágrafo transitorio tercero cuando indica que “Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de
vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se
mantendrán por el término inicialmente estipulado”.

Bajo ese entendido, el Acto Legislativo no está desconociendo los derechos adquiridos en materia pensional derivados de pactos y convenciones
colectivas. Y está siguiendo lo establecido en el artículo 58 Superior, así como en la jurisprudencia constitucional, especialmente lo señalado en la
Sentencia C-314 de 2004.

De conformidad con lo anterior, en el presente caso, como quedó explicado, las acciones de tutela resultan procedentes por no existir un
instrumento idóneo en el ordenamiento jurídico interno que permita garantizar el cumplimiento de la citada recomendación. No obstante, el análisis
de los casos concretos permite concluir que ninguno de los accionantes cuenta con un derecho adquirido o con una expectativa legítima para
acceder a las pensiones de jubilación convencionales, en la medida que las mismas, al momento en que los petentes cumplieron los requisitos, ya
no se encontraban vigentes, de conformidad con las nuevas reglas constitucionales.

Así las cosas, por las razones indicadas en la presente providencia, la Sala considera que las decisiones objeto de revisión, deben ser revocadas. En
su lugar, se negará el amparo de los derechos invocados por los accionantes.

6. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la
Constitución Política,

RESUELVE:

PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos ordenada en el presente proceso.

SEGUNDO: REVOCAR por las razones ya indicadas, la decisión objeto de revisión, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia de fecha 5 de abril de 2011, que confirmó la providencia de 18 de marzo de 2011 del Tribunal Superior de Bogotá que declaró
improcedente la acción. En su lugar, NEGAR el amparo solicitado por la señora María Cristina Ochoa Mendigaña.

TERCERO: REVOCAR por las razones ya indicadas, la decisión objeto de revisión, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal de fecha 10 de mayo de 2011, que confirmó la providencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 13 de abril de 2011 que
declaró improcedente la acción. En su lugar, NEGAR el amparo solicitado por el señor Marceliano Ramírez Yañez.

CUARTO: REVOCAR por las razones ya indicadas, la decisión objeto de revisión, proferida por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá de
fecha 30 de junio de 2011, que confirmó la providencia dictada por el Juzgado Veintiséis Civil Municipal de Bogotá el 17 de junio de 2011 que
declaró improcedente la acción. En su lugar, NEGAR el amparo solicitado por el señor Jorge Omar Nieto Mora.

QUINTO: REVOCAR por las razones ya indicadas, la decisión objeto de revisión, proferida por el Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de Bogotá de
fecha 26 de julio de 2011, que confirmó la providencia del 20 de junio de 2011 dictada por el Juzgado Veintidós Civil Municipal de Bogotá que
declaró improcedente la acción. En su lugar, NEGAR el amparo solicitado por el señor John Genoy Murillo.

SEXTO: REVOCAR por las razones ya indicadas, la decisión objeto de revisión, proferida por el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá de
fecha 25 de julio de 2011, que confirmó la providencia del 22 de junio dictada por el Juzgado Veintidós Civil Municipal de Bogotá que declaró
improcedente la acción. En su lugar, NEGAR el amparo solicitado por el señor Mario Eduardo Infante Bonilla.

SÉPTIMO: REVOCAR por las razones ya indicadas, la decisión objeto de revisión, proferida por el Juzgado Veintiuno Civil del Circuito de Bogotá,
de fecha 10 de agosto de 2011, que confirmó la providencia dictada el 21 de junio por el Juzgado Treinta Civil Municipal de Bogotá que declaró
improcedente la acción. En su lugar, NEGAR el amparo solicitado por el señor Alberto Rivera Arévalo.

OCTAVO: REVOCAR por las razones ya indicadas, la decisión objeto de revisión, proferida por el Juzgado Treinta y seis Civil del Circuito de Bogotá
de y 18 de agosto de 2011, que confirmó la providencia dictada por el Juzgado Veintiséis Civil Municipal de Bogotá el 8 de julio de 2011 que declaró
improcedente la acción. En su lugar, NEGAR el amparo solicitado por la señora Yolanda Moreno Rivera.

NOVENO: REVOCAR por las razones ya indicadas, la decisión objeto de revisión, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta de
fecha 21 de julio de 2011, que confirmó la providencia dictada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta el 2 de junio de 2011 que
declaró improcedente la acción. En su lugar, NEGAR el amparo solicitado por el señor José Fernando Pabón Salcedo.

DÉCIMO: LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Presidente
 Con salvamento de voto

Sentencia T-575/16
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS-Procedencia

DERECHO A LA LIBERTAD DE CULTOS Y DERECHO A LA LIBERTAD DE CONCIENCIA-Parámetro constitucional

La Corte ha señalado que la libertad de conciencia constituye la base de la libertad religiosa y de culto. Esto, bajo el entendido que la libertad de
conciencia confiere a las personas un amplio ámbito de autonomía para que adopte cualquier tipo de decisión acerca de sus opiniones, sentimientos o
concepciones incluyendo, entre muchas otras cosas, la posibilidad de negar o afirmar su relación con Dios, así como adoptar o no determinados
sistemas morales para la regulación de su propia conducta (libertad religiosa y de culto).

LIBERTAD DE CONCIENCIA-Consagración en instrumentos internacionales

LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS EN EL AMBITO LABORAL-Protección

PROTECCION A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS-Jurisprudencia constitucional

LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS-Alcance de la protección

La libertad religiosa no puede entenderse exclusivamente desde la perspectiva de la permisión, en virtud de la cual el hombre no puede ser obligado a
actuar contra su creer y su sentir, sino que también debe comprenderse desde el punto de vista de una prerrogativa, de acuerdo con la cual nadie
puede impedirle obrar de acuerdo con sus creencias y sentimientos, salvo que existan razones constitucionalmente validas que justifiquen su
restricción (razones de seguridad, orden, moralidad y salubridad públicos y, el ejercicio de los derechos constitucionales y libertades de los demás). En
efecto, la Constitución reconoce el derecho a toda persona para que crea en lo que quiera, sin ningún tipo de restricción. No obstante, las facetas de
acción (poder realizar ciertos actos) y omisión  (no ser obligado a hacer algo, en razón a sus creencias) del derecho a la libertad religiosa tienen
límites, pese a que también se garantizan constitucionalmente.

LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS-Ámbitos de protección

El ámbito de protección del derecho a la libertad religiosa cobija aquellas creencias fundamentales para la religión que se profesa y que sean serias,
sólidas y no acomodaticias. De ahí que la persona tiene derecho no solo a exteriorizar sus convicciones religiosas a través de actos individuales o
colectivos, sino también a gozar de inmunidad frente a las actuaciones que busquen imponer un patrón de conducta contrario a los dogmas de la
religión que profesa. En todo caso, este derecho de raigambre fundamental no es absoluto, en tanto “puede ser limitado legítimamente de
conformidad con el ordenamiento, a fin de garantizar el pluralismo y respetar el conjunto material y perceptible de condiciones públicas de seguridad,
salubridad, moralidad y tranquilidad, que no sólo hacen posible la pacífica convivencia sino que permiten simultáneamente, el desenvolvimiento de la
libertad colectiva y el ejercicio eficaz de la autoridad”.

DERECHO A LA LIBERTAD DE CULTOS Y DERECHO A LA LIBERTAD DE CONCIENCIA-Requisitos para que proceda la acción de tutela

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el análisis de la vulneración del derecho a la libertad religiosa y de culto en diferentes escenarios
implica, cuanto menos, la verificación de cuatro aspectos esenciales para efectos de determinar si procede o no la concesión del amparo, a saber: (i)
la importancia de la creencia invocada frente a la religión que se profesa. Consiste en que el comportamiento o la manifestación de culto constituya
un elemento fundamental de la religión que se profesa y, que la creencia de la persona es seria y no acomodaticia; (ii) la exteriorización de la
creencia. El derecho a la libertad de conciencia, base de la libertad religiosa y de cultos implica no sólo la protección de sus manifestaciones privadas,
sino la de su ejercicio público y divulgación; (iii) la oportunidad de la oposición frente al acto contrario a la libertad religiosa. Debe manifestarse dentro
de un término razonable respecto del acto u omisión que resulta contrario a los dogmas de la religión que profesa la persona, so pena de que, la
divulgación tardía del impedimento fundado en creencias relacionadas con un culto, sobrepasen el ámbito de protección del derecho a la libertad
religiosa y de culto; (iv) el principio de razón suficiente aplicable. Incluye dos etapas: (i) si el medio elegido es necesario para llegar al fin, precisando
si no existe otro medio alternativo que no implique afectar en tal grado el derecho a la libertad religiosa y (ii) si la afectación es desproporcionada.

CONTRATO DE TRABAJO-Requisitos para pactar válidamente el periodo de prueba

Los requisitos del periodo de prueba consisten en que: (i) puede pactarse por escrito para acreditar su existencia, o “en caso contrario los servicios se
entienden regulados por las normas generales de trabajo”; (ii) tiene un término legal máximo de dos meses en contratos a término indefinido, o la
quinta parte de la duración del acuerdo para los convenios a término fijo inferior a un año;  (iv) sólo puede pactarse por una vez mientras subsistan
las mismas partes, esto es, que “cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos de trabajo sucesivos, no es válida la
estipulación del periodo de prueba, salvo para el primer contrato”(arts. 77 a 80 del C.S.T.).

PERIODO DE PRUEBA EN CONTRATO DE TRABAJO-Límites constitucionales a la facultad del empleador de terminar unilateralmente el
vínculo laboral

A la luz de la jurisprudencia constitucional, la facultad que le confiere al empleador el periodo de prueba debe aplicarse conforme a los postulados
constitucionales que garantizan los derechos del trabajador, en especial, la prohibición de terminar de manera unilateral el vínculo laboral con base en
un criterio discriminatorio, por ejemplo, por razón de la religión que profesa. Por esta razón, a cualquier acto que resulte contrario a esta garantía
constitucional, no podrá otorgársele los efectos jurídicos fijados en la legislación laboral, en razón a que constituye una vulneración de los derechos
fundamentales del trabajador.

DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS-No vulneración por cuanto no se acreditó que la creencia religiosa relacionada con
el uso de la falda fuera la causa de terminación de contrato laboral en periodo de prueba
 Referencia: Expediente T-5.612.985

Acción de tutela interpuesta por la ciudadana Ninfa Luz Monterrosa Rosales, a través de
apoderada judicial, contra la Empresa Metrotel S.A. E.S.P. y Centro Aseo Mantenimiento
Profesional S.A.S.

Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil dieciséis (2016)

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

1. I.ANTECEDENTES

1. A. LA DEMANDA DE TUTELA

1. La señora Ninfa Luz Monterrosa Rosales, por intermedio de apoderada judicial, presentó acción de tutela contra las empresas Metrotel S.A. E.S.P.
(en adelante “Metrotel”) y Centro Aseo Mantenimiento Profesional S.A.S. (en adelante “Centro Aseo”), al considerar que estas vulneraron sus derechos
fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la dignidad humana, a la libertad de culto y al libre desarrollo de la personalidad, por imponer el uso
obligatorio de pantalón en el sitio de trabajo cuando, por la religión que profesa, estaría obligada a utilizar falda, y por terminar de manera unilateral
el contrato de trabajo invocando la facultad que se deriva del período de prueba.

2. Como pretensiones de su demanda, solicitó al juez de tutela ordenar a la empresa que le correspondiera, Centro Aseo o Metrotel, la reincorporación
a su puesto de trabajo y la cancelación de los salarios dejados de percibir desde el momento de la terminación del contrato hasta el momento en que
se reintegrara a su cargo.

1. B. HECHOS RELEVANTES

3. La apoderada de la señora Ninfa Luz Monterrosa Rosales, de 48 años de edad, afirma que su poderdante inició labores el 5 de noviembre de 1994,
siempre en calidad de trabajadora en misión en la empresa Metrotel, aunque contratada laboralmente por varias empresas encargadas de la provisión
del servicio de aseo y cafetería a aquella.

4. Afirma que las empresas suministradoras del personal de cafetería y aseo para Metrotel entre noviembre de 1994 y febrero de 2015 fueron Gente
Caribe S.A., Prontoaseo del Caribe S.A., Organización Nacional de Servicios S.A.S y Centro Aseo. El contrato mediante el cual se acordó la prestación
de los servicios mencionados entre Metrotel y Centro Aseo fue suscrito el 23 de diciembre de 2014 y debía tener duración de un año, contado a partir
del 1º de enero 2015.

5. El 23 de diciembre de 2014, Centro Aseo entregó a la accionante la dotación para el cumplimiento del contrato que suscribirían pocos días después.
Se entregaron a la señora Monterrosa dos blusas, dos pantalones y unos zapatos, sin que la accionante se pronunciara en manera alguna sobre los
uniformes puestos a disposición suya.

6. El 1º de enero de 2015, la actora celebró contrato de trabajo a término indefinido con la empresa Centro Aseo, con el fin de desempeñar las
funciones de aseo y cafetería en la empresa Metrotel. No existe prueba en el expediente acerca de observaciones o salvedades planteadas por la
accionante respecto del contenido del contrato o de las obligaciones derivadas del mismo, relacionadas por ejemplo, con el cumplimiento del
Reglamento Interno de Trabajo, en el cual se establece el uso diario del uniforme, o del memorando de prohibiciones, suscrito el mismo día de la
firma del contrato de trabajo, en el que la accionante se comprometió expresamente a cumplir con el uso de la dotación entregada por la empresa.

7. El 8 y 15 de enero de 2015, el empleador llamó la atención a la señora Monterrosa Rosales, por no cumplir con el deber que tiene todo trabajador
de usar de manera completa el uniforme. Esto, debido a que la accionante utilizaba falda en lugar del pantalón entregado con la dotación. No consta
en el expediente oposición, observación o salvedad alguna planteada por la accionante respecto de los llamados de atención.

8. El 23 de febrero de 2015, Centro Aseo comunicó a la accionante la terminación de su vinculación, con efectos a partir del 26 de febrero del mismo
año. Para ello, invocó como fundamento la cláusula séptima del contrato de trabajo, de acuerdo con la cual el empleador, en cualquier momento de
los dos meses de período de prueba, puede terminar unilateralmente la relación laboral.

9. El 30 de abril de 2015, la señora Ninfa Luz Monterrosa Rosales, por intermedio de apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra las
empresas Metrotel y Centro Aseo, al considerar que vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la dignidad humana, a la
libertad de culto y al libre desarrollo de la personalidad, por obligarla a usar pantalón en el sitio de trabajo, en lugar de la falda que utiliza por la
religión que profesa y, por terminar de manera unilateral el contrato de trabajo, aplicando la figura del período de prueba.

10. La apoderada alegó que Centro Aseo no podía invocar el período de prueba para dar por terminada la relación laboral, porque la actora ha
trabajado para la empresa Metrotel durante veintiún (21) años, aduciendo que si bien lo hizo como trabajadora en misión, en este caso se configura
un contrato realidad respecto de esta última. Por esto, señaló que la terminación de su contrato carecería de justa causa y se habría dado vulnerando
sus derechos fundamentales.

11. La señora Monterrosa Rosales argumentó también que “ profesa la religión cristiana y por ello no usa pantalón ”. Afirmó que “la empresa tiene
conocimiento de ello y por ello durante los 21 años que [la actora] ha laborado para Metrotel como trabajadora en misión, nunca ha tenido problemas
ni llamados de atención por no usar pantalón, siempre le han respetado y permitido usar falda ”.

12. Por lo anterior, solicitó al juez de tutela que ordenara a la empresa que correspondiera, Centro Aseo o Metrotel: (i) que reincorpore a la accionante
a su puesto de trabajo y, (ii) que cancele los salarios dejados de percibir desde el momento de la terminación del contrato hasta el momento en que
se reintegre a su cargo.
 1. D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

Primera instancia: sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla (Atlántico), el 18
de junio de 2015.

27. El Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla denegó por improcedente el amparo invocado, en
síntesis, por considerar que las pretensiones de la accionante tienen por escenario natural uno diferente a la acción de tutela. Manifestó que el hecho
de haber perdido el trabajo no es una razón suficiente para que proceda el amparo constitucional.

Impugnación

28. La apoderada de la accionada reiteró lo expuesto en la demanda de tutela y reprochó al juez de primera instancia que su fallo no se ajustaba a
los hechos que motivaron la tutela ni al derecho invocado, básicamente, porque se fundó en consideraciones inexactas y erróneas. Al respecto,
manifestó que el a quo citó jurisprudencia constitucional fijada en materia de estabilidad laboral reforzada en situación de debilidad manifiesta,
cuando lo cierto es que la accionante no fue desvinculada por problemas de salud, pues no padece enfermedad alguna, sino como consecuencia del
uso de la falda en lugar del pantalón recibido como dotación.

Segunda instancia: sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla (Atlántico), el 28 de
septiembre de 2015.

29. El Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla, confirmó la sentencia proferida en primera instancia, por las
siguientes razones:

30. En primer término, señaló que el asunto es en esencia laboral y no constitucional, bajo el argumento de que si bien la actora alega la violación del
derecho a la libertad de cultos, lo cierto es que la empresa Centro Aseo argumentó que desconocía lo relacionado con los anteriores vínculos laborales
de la trabajadora y que no estaba en contra del uso de faldas, sino que la misma accionante no manifestó cuáles eran sus preferencias frente a la
dotación entregada.

31. En segundo término, sostuvo que no existe prueba de que la trabajadora hubiese manifestado a Centro Aseo su desacuerdo con el uniforme.
Aclaró el juez que el argumento planteado por la actora frente al conocimiento de Centro Aseo de la limitación respecto del uso del uniforme buscó
trasladar el supuesto conocimiento de sus convicciones religiosas de otras empresas a su actual empleador, argumentando que en el pasado nunca la
obligaron al uso del pantalón; el ad quem destacó que esta circunstancia no es oponible a Centro Aseo pues es una persona jurídica distinta e
independiente de otras que supuestamente si estarían al tanto de las creencias de la accionante respecto de la vestimenta.

32. En tercer término, manifestó que la actora debió haber comunicado a Centro Aseo su inconformidad con el uniforme, a fin de que fuera evaluada
su situación. Dado que esto no ocurrió, corresponde a la tutelante acudir a la jurisdicción laboral ordinaria para dirimir el presente conflicto. Además,
sostuvo que no existe perjuicio irremediable que justifique la procedencia transitoria de la acción, pues como lo señaló la apoderada de la demandante
en la impugnación, aquella no tiene ningún problema de salud que la aqueje.

1. E. ACTUACIÓN ADELANTADA ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN

33. En desarrollo del trámite de revisión, el magistrado ponente consideró necesario disponer de mayores elementos de juicio que le permitieran
esclarecer la situación fáctica del asunto sometido a estudio. Para ello, ordenó:

“PRIMERO-. Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE a la señora Ninfa Luz Monterrosa Rosales, accionante en el presente proceso
de tutela, para que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente auto informe a este despacho:

(i) ¿A qué iglesia o comunidad religiosa pertenece? Suministre la dirección y el teléfono de la misma. Así mismo, indique el
nombre del Pastor que la dirige.
(ii) ¿Desde hace cuánto tiempo es miembro activo de dicha iglesia o comunidad religiosa?”

34. En atención a lo anterior, la apoderada de la señora Ninfa Monterrosa Rosales informó, (i) primero, que la accionante pertenece a la Iglesia Luz
del Mundo Trinitaria de Colombia, la cual es dirigida por el pastor Pedro Julio Ropero Guerrero, quien tiene por asistente a la señora Rosa María
Carrillo; y (ii) segundo, que aquella es miembro activo de la comunidad religiosa mencionada desde el año 1994. Finalmente, adujo que “ desde el
momento de la terminación del contrato de trabajo por parte de la empresa Metrotel S.A.…no ha laborado ”.

35. Teniendo en cuenta la información suministrada, el Magistrado sustanciador consideró necesario recaudar pruebas adicionales. Por lo tanto,
dispuso:

“PRIMERO-. Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE a la Iglesia Luz del Mundo Trinitaria de Colombia de Barranquilla, para que en el
término de las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación del presente auto informe a este despacho:

(i) Si la señora Ninfa Luz Monterrosa Rosales, pertenece a su comunidad religiosa.

(ii) ¿Qué religión prédica la Iglesia Luz del Mundo Trinitaria de Colombia?
(iii) ¿Dentro de las formas de profesar la fe practicadas en la Iglesia Luz del Mundo Trinitaria de Colombia, se encuentra la de usar la
falda en las mujeres?
(iv) ¿Desde la óptica de la Iglesia Luz del Mundo Trinitaria de Colombia, el uso de la falda en las mujeres constituye una medida
esencial o fundamental para la vivencia de su religión? Por favor justificar la respuesta.
(v) ¿La Iglesia Luz del Mundo Trinitaria de Colombia exige el uso de la falda a las mujeres que hacen parte de su comunidad
religiosa?”

36. El pastor de la Iglesia Luz del Mundo Trinitaria de Colombia, respondió los interrogantes planteados en los siguientes términos: “ (i) sí, la señora
Ninfa Monterrosa Rosales hace parte de nuestra comunidad cristiana hace 22 años; (ii) somos cristianos, predicamos el evangelio de Cristo según nos
enseña las sagradas escrituras (biblia); (iii) sí, hace parte de nuestra práctica religiosa que la mujer vista con falda; este es un principio interno de
nuestra iglesia; (iv) desde nuestra óptica espiritual y religiosa la falda en la mujer constituye una medida fundamental ya que esta hace parte de los
principios internos y al cumplirla le permite estar activo dentro de nuestra congregación. Nos basamos en lo que dice la biblia en Deuteronomio 22:5
“No vestirá la mujer traje de Varón, ni el hombre traje de mujer; porque abominación es a Jehová el que hace esto”; (v) no lo exigimos, sin embargo
lo enseñamos porque hace parte de nuestros principios y cada creyente decide, bajo sus propias convicciones, si lo hace o no ”.

1. II. CONSIDERACIONES

1. A. COMPETENCIA

37. Esta Corte es competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del 14 de julio de 2016, expedido por la Sala de
Selección de Tutela Número Siete de esta Corte, que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.

1. B. CUESTIONES PREVIAS – PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA

38. En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada en la materia y los artículos
concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual, sólo procede excepcionalmente
como mecanismo de protección definitivo cuando: (i) el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, (ii) existiendo otro
mecanismo, carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias
del caso concreto; de otro lado, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez
ordinario.

Procedencia de la acción de tutela – Caso concreto

39. Legitimación por activa. La señora Ninfa Luz Monterrosa Rosales, titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, presentó la
acción de tutela a través de apoderado judicial debidamente acreditado; por tanto, se cumple el requisito de la legitimación en la causa por activa
(C.P. 86°, Decreto 2591 de 1991 art. 1° y art. 10°).

40. Legitimación por pasiva. La jurisprudencia constitucional ha señalado que la legitimación por pasiva se refiere a la aptitud legal que tiene la
persona contra la que se dirige la acción de tutela y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando
esta resulte demostrada. En el presente caso se debe analizar la procedibilidad de la acción respecto de dos empresas distintas: (i) Metrotel, que es
una empresa pública dedicada a las telecomunicaciones, y (ii) Centro Aseo, que es un particular.

41. El artículo 5 del Decreto 2591/91 establece que “[l] a acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas ”, dentro de
las que se encuentran las empresas de servicios públicos con participación del Estado. En virtud del criterio subjetivo, la acción de tutela frente a
Metrotel cumple el requisito de legitimación en la causa por pasiva.

42. Con relación a la procedencia de la acción de tutela contra Centro Aseo, deben analizarse las reglas de procedencia de la acción de tutela contra
particulares. Así, de acuerdo con el artículo 42 del Decreto 2591/91, la acción de tutela procede contra las acciones u omisiones de particulares, entre
otros casos, “cuando la solicitud sea para tutelar a quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el
cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela ” (Numeral 9). La Corte ha entendido que el concepto de la
subordinación se refiere a “una condición que permite a una persona una relación de dependencia con otra persona producto de situaciones derivadas
de una relación jurídica cuya fuente es la ley, por ejemplo en el caso de los padres con los hijos, o una relación contractual entre las partes, como el
trabajador con [su empleador]”.

43. Ahora bien, el 1º de enero de 2015, la accionante celebró contrato de trabajo a término indefinido con Centro Aseo, con el objeto de prestar los
servicios de aseo y cafetería en la empresa Metrotel S.A. E.S.P., bajo la dirección y en los términos que definiera el empleador (Centro Aseo). En el
contrato se acordó que se el objeto del mismo se desarrollaría por un (1) año, contado a partir del primero (1º) de enero de 2015, que se podría
prorrogar de manera automática. El 23 de febrero de 2015, Centro Aseo resolvió terminar de manera unilateral la relación laboral con la accionante,
invocando la figura del período de prueba contenida en la cláusula séptima del contrato de trabajo.

A partir de lo anterior, es claro que en el presente caso existe una relación laboral entre la empresa Centro Aseo y la señora Ninfa Luz Monterrosa, por
medio de la cual se buscaba prestar a la empresa contratante los servicios de cafetería y aseo. Sobre la base de lo anterior, en lo que respecta a la
legitimación por pasiva respecto de Centro Aseo, concluye la Sala que esta empresa puede ser sujeto pasivo de la acción de tutela, pues la actora se
encontraba en situación de subordinación, originada en la relación trabajadora-empleador.

44. Inmediatez. Este requisito de procedibilidad impone la carga al demandante de interponer la acción de tutela en un término prudente y
razonable respecto del hecho o la conducta que causa la vulneración de sus derechos fundamentales. En el caso concreto, se observa que entre la
conducta que presuntamente causó la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante, esto es, la terminación del contrato de
trabajo por parte de Centro Aseo S.A.S. que se hizo efectiva a partir del 26 de febrero de 2015, y la fecha de la interposición de la acción de tutela, 30
de abril de 2015, trascurrieron aproximadamente dos (2) meses, término que la Sala considera prudente y razonable para reclamar la protección de
los derechos vulnerados.

45. Subsidiariedad. En el caso sub examine, el juez de tutela de primera instancia declaró improcedente la protección solicitada, al considerar que
el accionante puede acudir a la jurisdicción ordinaria para formular las pretensiones de orden laboral que planteó en la acción de tutela. Por su parte,
el juez de segunda instancia confirmó el fallo del a quo, bajo el argumento de que el presente asunto era en esencia laboral y no constitucional,
además, porque no existía un perjuicio irremediable que justificara la procedencia transitoria del amparo, pues como lo señaló la apoderada de la
demandante en la impugnación, aquella no tiene ningún problema de salud que la aqueje.

46. Contrario a la tesis expuesta por los jueces de tutela en ambas instancias , la Sala considera que no es cierto que la demanda de tutela plantee un
asunto estrictamente laboral que escape de la órbita de competencia del juez constitucional. No se trata únicamente de una discusión de orden
contractual relacionada con las consecuencias patrimoniales del incumplimiento de un contrato, o de la existencia de un contrato realidad. De los
fundamentos fácticos del caso concreto, se evidencia que el caso bajo estudio adquiere una relevancia iusfundamental que activa la competencia del
juez de tutela, en tanto se estudia la posible vulneración del derecho fundamental a la libertad religiosa de una trabajadora, como consecuencia de las
decisiones del empleador de exigir el uso completo del uniforme (pantalón en lugar de falda) y la consiguiente terminación del contrato de trabajo.

47. En estos casos, la Corte ha determinado que cuando se persigue la protección del derecho a la libertad religiosa dentro del ámbito de una relación
laboral, la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo para hacerlo efectivo. La Corte en la Sentencia T-982 de 2001 señaló:
 “Los fallos de primera y segunda instancia coinciden en afirmar que en el presente caso la acción de tutela no es procedente, puesto que
existe otro medio de defensa judicial. A juicio de ambos jueces, los derechos que están en juego surgen de una relación laboral contractual,
por lo que es la justicia laboral ordinaria donde el asunto debe ser ventilado (…) No comparte la Sala esta posición. Ana Chávez Pereira, como
lo precisó en su impugnación, busca mediante su acción que se proteja su derecho a la libertad religiosa, el cual constituye un derecho
fundamental constitucional (artículo 19, C.P.) y, por lo tanto, susceptible de que su defensa sea invocada mediante una acción de tutela. No
pretende ella que se le protejan derechos legales emanados del contrato de trabajo, ni existe otro medio de defensa judicial para atender el
derecho reclamado que haga improcedente la tutela.”

48. Por las razones anotadas, la Sala considera que la acción de tutela es el medio que, además de otorgar de forma célere la protección, brinda la
solución definitiva que requiere esta problemática iusfundamental, en la que se involucra el goce y ejercicio del derecho a la libertad religiosa y de
culto.

49. Por otro lado, en la demanda de tutela también se adujo que fueron vulnerados los derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital de la
señora Monterrosa Rosales como consecuencia de la terminación del contrato de trabajo suscrito con Centro Aseo. En ese sentido, alegó la accionante
que dicha empresa no podía invocar el período de prueba para dar por terminada la relación laboral, primero, porque ha trabajado para la empresa
Metrotel durante veintiún (21) años y, segundo, si bien es cierto lo hizo como trabajadora en misión, también lo es que se configuró un contrato
realidad con esta última empresa. Por estas razones, alegó que la terminación de su contrato laboral se hizo sin que mediara justa causa.

50. Conforme a lo anterior, es claro que el cargo por vulneración de los derechos al trabajo y al mínimo vital de la accionante, se basa en que la
empresa Centro dio por terminado el contrato de trabajo sin justa causa y que se estructuró un contrato realidad con la empresa Metrotel. Al
respecto, advierte la Sala que en virtud de la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art. 86 C.P.), tales asuntos de naturaleza
estrictamente legal deben someterse a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, salvo que el juez de tutela llegue a comprobar que los mismos
carecen de idoneidad y/o eficacia para reconocer el derecho reclamado, por la situación particular del accionante.

51. En ese sentido, la Sala considera, por un lado, en cuanto a la idoneidad de los medios ordinarios de defensa judicial, que en la jurisdicción
ordinaria laboral se encuentran las acciones pertinentes para dirimir los conflictos que se deriven del contrato de trabajo, así como, los escenarios
probatorios adecuados para que se demuestre la existencia de los elementos que conforman el contrato realidad (subordinación, prestación personal
del servicio, salario); y por otro, en relación con la eficacia de las acciones laborales, que dichos medios judiciales ordinarios tienen la potencialidad de
ofrecer una oportuna solución al litigio planteado sin que se comprometan los derechos fundamentales de la accionante, en tanto fue acreditado que
aquella tiene 48 años de edad, que goza de un buen estado de salud, por consiguiente, que tiene plena capacidad para laborar y, que no hace parte
de ninguno de los grupos a los cuales la Constitución y la jurisprudencia les reconocen una especial protección.

52. En esa dirección, en lo que respecta a la pretensión consistente en la cancelación de los salarios dejados de percibir por la señora Monterrosa
Rosales desde el momento de la terminación del contrato de trabajo hasta el momento en que se reintegre a su cargo, la apoderada de la
demandante, en el escrito de impugnación del fallo de primera instancia, reconoció que dicha controversia debía ser dirimida por la justicia ordinaria.

53. Sobre la base de las anteriores razones, la Sala considera que, a diferencia de lo que ocurre con la procedencia del análisis de la vulneración del
derecho a la libertad religiosa y de culto, resulta improcedente la acción de tutela para dirimir el conflicto estrictamente legal en el que se sustenta la
violación de los derechos al trabajo y al mínimo vital de la accionante.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN

54. Acorde con los fundamentos fácticos expuestos en la Sección I de esta providencia, le corresponde a la Sala Tercera de Revisión determinar si
alguna de las empresas accionadas vulneró el derecho a la libertad religiosa y de culto de la señora Ninfa Luz Monterrosa Rosales, al disponer el uso
obligatorio del pantalón para el cumplimiento de sus funciones, en lugar de la falda que utiliza la accionante conforme a los usos de la religión que
profesa, y al terminar el contrato de trabajo, con fundamento en la facultad que le confiere al empleador la ley laboral, al consagrar el período de
prueba en los contratos de trabajo.

55. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala (i) analizará ámbitos de protección del derecho fundamental a la libertad religiosa, (ii)
se ocupará de revisar las facultades del empleador para terminar el contrato de trabajo en periodo de prueba, y (iii) finalmente, resolverá el caso
concreto sometido a estudio.

1. C. PARÁMETRO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTO.

56. La Constitución Política de 1991 consagra la libertad de conciencia y la libertad religiosa y de culto como derechos fundamentales: (i) El artículo 18
de la Constitución prescribe que se garantiza la libertad de conciencia, consagrando una absoluta inmunidad frente a cualquier intento de molestar a
las personas por razón de sus convicciones o creencias; además, establece una prohibición de exigir la revelación de las convicciones que pretendan
mantenerse en el ámbito íntimo del individuo o de imponer una actuación en contra de la propia conciencia. (ii) Por su parte, el artículo 19 Superior
establece que se garantiza la libertad de culto, reconociéndose que toda persona tiene derecho a profesar libremente la religión y, en desarrollo de
ello, a difundirla en forma individual y colectiva. Así mismo, se incorpora un mandato específico de igualdad ante la ley de todas las confesiones
religiosas e iglesias.

57. En lo que respecta a la relación entre los preceptos constitucionales mencionados, la Corte ha señalado que la libertad de conciencia constituye la
base de la libertad religiosa y de culto. Esto, bajo el entendido que la libertad de conciencia confiere a las personas un amplio ámbito de autonomía
para que adopte cualquier tipo de decisión acerca de sus opiniones, sentimientos o concepciones incluyendo, entre muchas otras cosas, la posibilidad
de negar o afirmar su relación con Dios, así como adoptar o no determinados sistemas morales para la regulación de su propia conducta (libertad
religiosa y de culto).

58. El reconocimiento positivo de la libertad de conciencia y religiosa no es exclusivo de nuestro ordenamiento jurídico interno. También normas
contenidas en instrumentos internacionales -integradas al bloque de constitucionalidad por vía del artículo 93 de la Constitución- han definido el
alcance de esta libertad.

59. En el Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 18, establece:

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de
adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente,
tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza.
2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su
elección.
 3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para
garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”.

60. En esa misma dirección, en el ámbito regional, la Convención Americana de Derechos Humanos, en cuanto a la libertad de conciencia y de
religión, en su artículo 12 prescribe:

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus
creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o
colectivamente, tanto en público como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar
de religión o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo
con sus propias convicciones”.

61. En armonía con lo anterior, en desarrollo de las competencias previstas en el artículo 152 de la Constitución, se expidió la Ley Estatutaria 133 de
1994, por la que se desarrolla la libertad religiosa y de cultos.

62. Conforme a esta ley, el Estado debe garantizar el derecho reconocido en el artículo 19 de la Constitución y realizar su interpretación de acuerdo
con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia (art. 1). Advierte que a pesar de que ninguna iglesia o confesión será oficial o estatal,
ello no implica que el Estado sea ateo, agnóstico o indiferente ante los sentimientos religiosos de los colombianos, de ahí que el poder público tiene la
obligación de proteger a las personas en sus creencias y a las diferentes iglesias y confesiones (art. 2).

63. Con relación al alcance de la libertad religiosa y de culto, establece que el ejercicio de los derechos que se derivan de dicha libertad puede
limitarse para proteger los derechos y libertades de los otros, y para salvaguardar la seguridad, la salud y la moralidad pública (art. 4). La misma ley
estatutaria dispone que el ámbito de protección de la libertad religiosa y de culto comprende, entre otros, (i) el derecho de profesar creencias
religiosas libremente elegidas o no profesar ninguna, (ii) el derecho de cambiar de confesión o abandonar la que se tiene, (iii) el derecho de
manifestar libremente su religión o creencias o no hacerlo, (iv) el derecho de practicar individual o colectivamente, privada o públicamente, actos de
oración y culto, (v) el derecho de recibir sepultura digna y seguir los preceptos religiosos en materia de costumbres funerarias, (vi) el derecho de
contraer y celebrar matrimonio y establecer una familia conforme a su religión, (vii) el derecho a no ser obligado a practicar actos de culto o recibir
asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales y (viii) el derecho de reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse
para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas (art. 6º).

64. En consonancia con las disposiciones precitadas, vale mencionar que, en el ámbito laboral, el Código Sustantivo del Trabajo, en el numeral 3º,
literal b) del artículo 62, establece una protección a favor de la libertad religiosa y de culto, al autorizar al trabajador para que termine el contrato de
trabajo con justa causa, cuando el empleador lo induzca a cometer un acto contrario a sus convicciones religiosas. Dicha prerrogativa está en armonía
con lo previsto en el artículo 23 del mismo Estatuto del Trabajo, cuando define que la subordinación es un elemento esencial del contrato laboral, en
virtud del cual el empleador puede exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes e imponerle reglamentos, sin que se afecte la dignidad, el honor
y los derechos mínimos del empleado.

65. Unido a lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que a partir de las disposiciones normativas precitadas, es posible definir el
alcance del derecho a la libertad religiosa y de culto y, en efecto, identificar las diferentes garantías y posiciones iusfundamentales que se derivan del
ejercicio de este derecho. Por ello, y teniendo en cuenta la pertinencia e importancia que tiene para la solución del caso concreto, procede la Sala a
reiterar las conclusiones a las que arribó la Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia SU-626 de 2015, respecto del respeto y la protección del
derecho objeto de estudio, como se hará a continuación.

1. D. RESPETO Y PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTO EN LA JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL

66. En una reciente oportunidad, la Sala Plena de esta Corte se pronunció acerca del respeto y la protección de la libertad de religión y de cultos. A
partir de una interpretación conjunta de las normas constitucionales a las que se adscriben la libertad religiosa, el pluralismo y el principio de laicidad
(arts. 1, 7 y 19), el Tribunal Constitucional, en la sentencia SU-626 de 2015, concluyó:

“1. La libertad de conciencia confiere un amplio ámbito de autonomía para que el individuo adopte cualquier tipo de decisión acerca de sus
opiniones, sentimientos o concepciones incluyendo, entre muchas otras cosas, la posibilidad de negar o afirmar su relación con Dios así como
adoptar o no determinados sistemas morales para la regulación de su propia conducta.

2. El derecho a la religiosidad es un derecho de libertad: (i) no puede consistir en una imposición ni del Estado ni de otra persona; (ii)
tampoco puede ser objeto de prohibición por parte de la autoridad o de particulares.

3. El derecho a la religiosidad es un derecho subjetivo, fundamentalmente, a: (i) adherir a una fe o profesar un sistema de creencias
trascendental -libertad de conciencia-; (ii) practicar individual o colectivamente un culto -libertad de expresión y culto-; (iv) divulgarla,
propagarla y enseñarla -libertad de expresión y enseñanza-; (iv) asociarse y pertenecer a una congregación o iglesia -libertad de asociación-;
y (v) a impartir, los padres, determinada formación religiosa a sus hijos.

4. Los derechos de libertad religiosa y de cultos imponen deberes de protección y respeto al Estado y los particulares, cuanto menos, así: (i) el
Estado, a no imponer una religión o culto oficiales; los particulares, a no obligar a otros profesar una fe; (ii) los particulares y el Estado, a
respetar las creencias, manifestaciones del culto, elementos sagrados del mismo y la divulgación y enseñanza religiosas ; y
(iii) el Estado, a proteger los derechos de libertad religiosa y garantizar su ejercicio pacífico y tranquilo.

5. Los titulares de derechos religiosos -creyentes, padres de familia, pastores o ministros del culto, sacerdotes, iglesias, etc-, tienen un
derecho a: (i) que el Estado se abstenga de ofender o perseguir una determinada iglesia o confesión religiosa; (ii) que el Estado y los
particulares se abstengan de ejecutar comportamientos que constituyan un agravio al conjunto de símbolos u objetos de veneración
vinculados a los diferentes sistemas de creencias; (iii) recibir protección de las autoridades estatales –deber de protección- frente a
 determinadas conductas que impidan o coarten la profesión de una fe religiosa o las manifestaciones de culto; y (iv) que el Estado proteja
igualmente las iglesias y confesiones, sin discriminaciones ni favorecimientos especiales.

6. El ejercicio de los derechos de libertad religiosa y de cultos admite limitaciones, por razones de: (i) seguridad, orden, moralidad y
salubridad públicos; (ii) el ejercicio de los derechos constitucionales y libertades de los demás” [negrilla fuera del texto original].

67. En estos términos, la libertad religiosa no puede entenderse exclusivamente desde la perspectiva de la permisión, en virtud de la cual el hombre
no puede ser obligado a actuar contra su creer y su sentir, sino que también debe comprenderse desde el punto de vista de una prerrogativa, de
acuerdo con la cual nadie puede impedirle obrar de acuerdo con sus creencias y sentimientos, salvo que existan razones constitucionalmente validas
que justifiquen su restricción (razones de seguridad, orden, moralidad y salubridad públicos y, el ejercicio de los derechos constitucionales y libertades
de los demás). En efecto, la Constitución reconoce el derecho a toda persona para que crea en lo que quiera, sin ningún tipo de restricción. No
obstante, las facetas de acción (poder realizar ciertos actos) y omisión  (no ser obligado a hacer algo, en razón a sus creencias) del derecho a la
libertad religiosa tienen límites, pese a que también se garantizan constitucionalmente.

Ámbito de protección del derecho a la libertad religiosa y de culto.

68. Como quedó expuesto, la Constitución, los instrumentos de derecho internacional y la jurisprudencia constitucional han reconocido que una de las
características esenciales de un Estado Constitucional radica en que las autoridades públicas y los particulares sean responsables de garantizar el
respeto a la libertad religiosa y de culto de las personas.
69. La Corte ha señalado que al entender la religión como el " conjunto de creencias o dogmas acerca de la divinidad, de sentimientos de veneración y
temor hacia ella, de normas morales para la conducta individual y social, y de prácticas rituales de culto " es claro y entendible que el ejercicio de esta
libertad, en razón a su naturaleza intrínseca y personalísima, le confiera a las personas el derecho a no ser, por parte del Estado o de particulares,
“objeto de constreñimientos arbitrarios o de prohibiciones injustas en el desenvolvimiento interno y externo de su vida como seres religiosos ”. En
efecto, lo “religioso no es un valor accesorio, sino esencial de la persona y por consiguiente se encuentra garantizado por la Constitución." .

70. En ese orden de ideas, en cumplimiento de su función constitucional de revisión de fallos sobre acciones de tutela, la Corte ha tenido la
oportunidad de estudiar casos en los que se alega la vulneración del derecho a la libertad religiosa y de culto, como consecuencia de actos u
omisiones que fueron desplegadas por entidades públicas o particulares, en diversos contextos, como por ejemplo, en relaciones laborales, en materia
de educación, en asuntos de objeción de conciencia al servicio militar, entre otros. Para el análisis de estos casos, la Corte, al verificar la eventual
afectación del derecho a la libertad religiosa, se enfocó en cuatro aspectos esenciales para efectos de determinar si procedía o no la concesión del
amparo, a saber: (i) la importancia de la creencia invocada frente a la religión que se profesa; unido a ello, (ii) la exteriorización de la creencia; (iii) la
oportunidad de la oposición frente al acto contrario a la libertad religiosa, y (iv) el principio de razón suficiente aplicable.

71. En cuanto al primer ítem, la Corte ha señalado que en un caso en el que se analiza la eventual vulneración de la libertad religiosa es importante
establecer si quien reclama la protección de tutela, no usa sus creencias como pretexto y de forma estratégica y coyuntural para incumplir con sus
obligaciones u obtener beneficios contrarios a la igualdad. Para evitar este peligro, la Corte ha determinado que se debe comprobar que el
comportamiento o la manifestación de culto constituya un elemento fundamental de la religión que se profesa y, que la creencia de la persona es seria
y no acomodaticia, es decir, que las razones de la oposición a hacer un determinado acto o a abstenerse del cumplimiento de un deber, se basen en
convicciones serias, solidas, esenciales o fundamentales para la religión que profesa la persona que reclama el amparo.

72. La jurisprudencia constitucional ha precisado que no se trata de que el juez de tutela evalúe si, desde un punto de vista religioso, determinada
acción social es buena o mala, toda vez que eso es un asunto que corresponde a los creyentes de la religión o secta concernida, sino que, por el
contrario, en atención a la naturaleza intrínseca y personalísima del derecho a la libertad religiosa, la actuación del juez constitucional “ se limita a
constatar que la objeción que se formula sea sincera y genuina, esto es, se exprese de manera seria y no como pretexto para obviar la aplicación de
una carga social general o de un mandato legítimo ”.

73. Así lo ha determinado la Corte, por ejemplo, al revisar casos en los que miembros de la Iglesia Adventista del Séptimo Día han presentado acción
de tutela contra sus empleadores, por considerar vulnerado su derecho a la libertad religiosa y de culto como consecuencia de la imposición de la
obligación de laborar los sábados, en desarrollo de la subordinación de la que hablan los artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Para los
accionantes, las órdenes impuestas por el empleador se presentaban en contraposición a lo establecido por los dogmas de su religión, que disponen
que ese día debe ser dedicado a Dios (sabath). Ante la oposición de los accionantes para trabajar el día sábado, los empleadores resolvieron terminar
el contrato de trabajo. Sobre el particular, en la sentencia T-982 de 2001, la Corte concluyó:

“…el derecho fundamental a la libertad religiosa de toda persona, incluye la protección de guardar un día de descanso para la adoración de
Dios cuando (i) éste constituye un elemento fundamental de la religión que se profesa y (ii) la creencia de la persona es seria y
no acomodaticia, y no puede ser desconocido por el patrono imponiendo horario de trabajo el día de adoración, cuando existen medios
alternativos a su alcance menos onerosos para la libertad y proporcionados al beneficio buscado por él”.

74. Ese análisis también ha sido realizado en otros ámbitos distintos al laboral. Por ejemplo, la Corte en la sentencia T-598 de 1998 tuvo que definir si
eran sólidas las convicciones de un grupo de estudiantes pertenecientes a la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia que se rehusaban a participar, por
razones religiosas, en una serie de danzas que les enseñaban en el colegio. En esa ocasión, a partir de la conducta que asumieron las estudiantes
frente a la imposición del profesor, la Corte concluyó que “ la objeción que oponen…a la práctica escolar se origina en profundas convicciones
religiosas y que ellas se esgrimen de manera seria y no acomodaticia ”.

75. Con relación al segundo aspecto, sobre la exteriorización de las convicciones, creencias o manifestaciones de culto, la Corte ha señalado que, a
partir de una interpretación sistemática de la Constitución, las normas de derecho internacional y la ley estatutaria, el derecho a la libertad religiosa o
de culto “implica no sólo la posibilidad de profesar de manera privada y silenciosa el credo de la preferencia, sino que la garantía se extiende a la
difusión y realización de actos públicos asociados con las convicciones espirituales ”. En otros términos, la jurisprudencia constitucional ha reconocido
que “esta garantía se concreta en acciones y omisiones con proyección social y colectiva, y no puede limitarse a las dimensiones espirituales internas
del ser humano sin tener repercusiones reales, pues en tal caso la protección sería inocua ”.

76. Así, el derecho a la libertad de conciencia y de cultos implica no sólo la protección de sus manifestaciones privadas, sino la de su ejercicio público
y divulgación, por ejemplo, adelantar actividades de oración, desarrollar ritos que considera valiosos o ejecutar conductas expresivas asociadas con su
religión.

77. Como quedó visto anteriormente, la libertad religiosa protege la decisión del individuo, tanto de comunicar a los demás sus creencias y prácticas,
como también de mantenerlas privadas, es decir, restringidas a su esfera íntima. Sin embargo, la posibilidad de oponerse a las actuaciones de
terceros con base en las convicciones propias, presupone la socialización del elemento de la creencia, como elemento necesario para brindar al otro la
posibilidad de conocer las razones por las cuales debería desistir de realizar una determinada conducta. Al respecto, no resultaría admisible atribuir la
comisión de un trato discriminatorio por razones religiosas, cuando al sujeto al que se le reprocha tal actuación, no tuvo o no tiene la posibilidad de
conocer si el comportamiento, manifestación o conducta social de la persona responde a un fundamento teológico.

Igualmente, conviene destacar que el campo de protección del derecho de libertad religiosa depende de la interacción social del individuo, de su
relación con otros sujetos, por lo que una creencia privada no puede protegerse más que para evitar su revelación por imposición de un tercero, pues
es la propia persona la única dueña y señora de su consciencia interna, y el Estado debe abstenerse de invadir aquel espacio íntimo de la dimensión
moral del sujeto.

78. En efecto, el hecho de que la persona opte válidamente por abstenerse de darle un alcance social a estas circunstancias, impide a su vez que a
otros sujetos de la colectividad se les imponga una manera de actuar distinta a la corriente, pues tal circunstancia equivaldría a obligarlos a lo
imposible. Así, como la discriminación ocurre en el ámbito social, y la esfera íntima del individuo es ajena a la intromisión de terceros, la imposibilidad
de conocer una determinada condición implica también la inviabilidad de censurar la actuación de una persona cuya motivación no pudo haber
provenido de la circunstancia mantenida en secreto. Por lo anterior, en casos en los que se alega la discriminación, esta debe ser la causa eficiente de
la consecuencia jurídica que se argumenta contraria a la igualdad, lo que supone una intencionalidad en quien comete la conducta, y por lo mismo, un
conocimiento previo o concomitante de la circunstancia por la que se estaría discriminando.

79. Igualmente, dada la pluralidad de credos y religiones, así como el sentido que cada persona le atribuye a los principios que inculcan las mismas,
resulta imposible para un tercero anticipar o prever que cierto acto u omisión de una persona tiene una motivación de naturaleza religiosa. De ahí que
resulte fundamental para la protección judicial de la conducta, que quien pretende oponer su sentimiento religioso frente a una obligación impuesta
por otro, deba manifestar su objeción para ser relevado de la consecuencia jurídica de la no realización de su deber.

80. En lo relativo al tercer aspecto, vale decir que el tema de la oportunidad de la oposición frente al acto contrario a la libertad religiosa fue estudiado
por la Corte en la sentencia T-026/05, al conocer sobre una solicitud de amparo presentada por una estudiante del SENA, miembro de la Iglesia
Adventista del Séptimo Día, a quien se le había sido cancelado su matrícula por no cumplir con sus actividades académicas del día sábado. La
accionante alegaba que informó oportunamente sobre sus creencias religiosas tanto al profesor como al jefe del centro de comercio y servicios de la
institución educativa, sin embargo, los jueces resolvieron negar el amparo del derecho a la libertad religiosa y de culto, por considerar que la tutelante
manifestó, de manera extemporánea, a las respectivas autoridades, las creencias religiosas por las cuales le resultaba imposible asistir a clase los
sábados.

81. Sobre este punto, una vez comprobado que la estudiante sí había informado oportunamente a la institución educativa sobre su impedimento para
asistir a las clases de los sábados por razón de sus creencias religiosas, la Corte señaló:

“…el acuerdo entre las partes como condición de posibilidad del disfrute del Sabath, sin recibir por ello sanciones posteriores debido a la
inasistencia académica en ese lapso, es elemento definitorio del derecho a la libertad religiosa de los miembros de la iglesia adventista del
séptimo día y se encuentra, por tanto, dentro del ámbito de protección constitucional de la garantía. Lo anterior significa entonces, que si el
estudiante que profesa esta religión informa al momento de la matrícula o dentro de un término razonable al inicio del calendario académico
su imposibilidad de asistir durante el Sabath a clases, las directivas y profesores no podrán negarse a llegar a un acuerdo como negación a
priori de un posible arreglo sobre el punto.

Es decir, frente a un aviso tardío a la institución de los motivos de su inasistencia –por ejemplo, una vez ya han sido superadas
el número de fallas fijadas por el reglamento para perder una materia- o durante días o periodos que no comprende el Sabath
sin justa causa, el ámbito de protección constitucional del derecho habrá sido sobrepasado ”. [El subrayado y la negrilla no hacen
parte del texto original]

82. Posteriormente, en la sentencia T-448 de 2007, la Corte al estudiar un caso de supuestos fácticos similares al mencionado, reiteró que tanto las
entidades educativas de carácter público como privado, están vinculadas por el deber de procurar el acuerdo con los estudiantes que, por razón de
sus convicciones religiosas, no pueden cumplir regularmente el calendario académico u otras obligaciones estudiantiles, siempre y cuando el
interesado lo solicite desde el primer momento y demuestre que es miembro activo de una iglesia o confesión religiosa previamente reconocida por el
Estado colombiano.

83. Conforme a lo anterior, es claro que la oposición por razones de convicciones religiosas debe manifestarse dentro de un término razonable
respecto del acto u omisión que resulta contrario a los dogmas de la religión que profesa la persona, so pena de que, como lo ha establecido la
jurisprudencia, la divulgación tardía del impedimento fundado en creencias relacionadas con un culto, sobrepasen el ámbito de protección del derecho
a la libertad religiosa y de culto.

84. Finalmente, con relación al análisis del principio de razón suficiente aplicable, lo primero que se debe señalar es que el derecho a la libertad
religiosa y de culto no es un derecho absoluto, pues al igual que los demás derechos fundamentales se encuentra sujeto a ciertos límites, cuya
imposición es necesaria a fin de garantizar el ejercicio de los derechos constitucionales y libertades de los demás, así como, las condiciones de
seguridad, orden, moralidad y salubridad en la comunidad.

85. En ese sentido, respecto a las limitaciones del derecho a la libertad religiosa, la Corte ha precisado que la “ persona que profesa o difunde sus
creencias u convicciones religiosas dentro de un régimen democrático tiene derecho al máximo de libertad y el mínimo de restricción, lo cual no
significa irresponsabilidad ni excesos". En esa medida, quien profesa una religión y manifiesta su práctica, debe someterse a las normas de conducta
dictadas por la autoridad pública y a los límites necesarios para el ejercicio armónico de sus derechos, en comunidad.

86. No obstante, la restricción a esta garantía iusfundamental no puede aplicarse en abstracto y de manera formalista. La jurisprudencia constitucional
ha dispuesto que las limitaciones al derecho a la libertad religiosa y de culto deben estar justificadas en un principio de razón suficiente aplicable, en
especial, a la relación entre el fin buscado y el medio para alcanzarlo (juicio de razonabilidad).  A fin de realizar en la mayor medida posible la norma
de derecho fundamental involucrada (art.19 C.P.), el juicio incluye dos etapas que evalúan las diferentes variantes relacionadas con la restricción, a
saber: (i) si el medio elegido es necesario para llegar al fin, precisando si no existe otro medio alternativo que no implique afectar en tal grado el
derecho a la libertad religiosa y (ii) si la afectación es desproporcionada.

87. En aplicación de ese juicio, se podrá determinar si una obligación laboral, académica, o de cualquier otra índole, constituye un obstáculo a una
práctica religiosa, precisamente, por no atender a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En el ámbito laboral o educativo, la verificación
de las etapas del juicio de razonabilidad conducirá al juez constitucional a realizar un ejercicio de ponderación entre el respeto del derecho de la
persona que trabaja a practicar su propia fe o creencia y la necesidad de cumplir con las exigencias inherentes al empleo, las necesidades de la
empresa o del proceso educativo que adelante.
88. En conclusión, el ámbito de protección del derecho a la libertad religiosa cobija aquellas creencias fundamentales para la religión que se profesa y
que sean serias, sólidas y no acomodaticias. De ahí que la persona tiene derecho no solo a exteriorizar sus convicciones religiosas a través de actos
individuales o colectivos, sino también a gozar de inmunidad frente a las actuaciones que busquen imponer un patrón de conducta contrario a los
dogmas de la religión que profesa. En todo caso, este derecho de raigambre fundamental no es absoluto, en tanto “ puede ser limitado legítimamente
de conformidad con el ordenamiento, a fin de garantizar el pluralismo y respetar el conjunto material y perceptible de condiciones públicas de
seguridad, salubridad, moralidad y tranquilidad, que no sólo hacen posible la pacífica convivencia sino que permiten simultáneamente, el
desenvolvimiento de la libertad colectiva y el ejercicio eficaz de la autoridad ”.

1. E. Límites constitucionales a la facultad del empleador de terminar unilateralmente el vínculo laboral en periodo de
prueba. reiteración de jurisprudencia

89. El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 76 otorga la posibilidad de pactar durante el inicio de la vigencia del contrato de trabajo un periodo
de prueba. Esta etapa “tiene por objeto, por parte del patrono, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de éste, las conveniencias de las
condiciones del trabajo”. De igual forma, la ley establece que la previsión de los contratos es de carácter facultativo, de modo que depende de las
partes de la relación laboral.
 
90. Los requisitos del periodo de prueba consisten en que: (i) puede pactarse por escrito para acreditar su existencia, o “en caso contrario los
servicios se entienden regulados por las normas generales de trabajo” ; (ii) tiene un término legal máximo de dos meses en contratos a término
indefinido, o la quinta parte de la duración del acuerdo para los convenios a término fijo inferior a un año;   (iv) sólo puede pactarse por una vez
mientras subsistan las mismas partes, esto es, que “cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos de trabajo sucesivos, no es
válida la estipulación del periodo de prueba, salvo para el primer contrato” (arts. 77 a 80 del C.S.T.).
 
91. En cuanto al efecto jurídico del periodo de prueba, el Código Sustantivo del Trabajo señala que el contrato de trabajo puede terminarse
unilateralmente por cualquiera de las partes, sin previo aviso. Sin embargo, el trabajador, durante su vigencia, goza de todas las prestaciones
laborales previstas en la ley.
 
92. Respecto del alcance del periodo de prueba, la Corte ha señalado que “ su aplicación no es absoluta en razón a que su ejercicio está limitado por
los derechos del trabajador, con el fin de evitar que la parte débil de la relación laboral quede a merced del arbitrio del empleador ”. Los principios
constitucionales que sustentan esta interpretación son la igualdad de oportunidades para los trabajadores, la primacía de la realidad sobre
formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, la protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad
(Art. 53 C.P.) y las obligaciones estatales de propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los discapacitados el
derecho a un trabajo acorde con sus condiciones (Art. 54 C.P.) . 
 
93. En esa dirección, la Corte ha manifestado que “el uso ilimitado de las facultades legales antes mencionadas puede sustentar el ejercicio de actos
discriminatorios fundados en las categorías prohibidas por el inciso segundo del artículo 13 Superior (prohibición de la discriminación por género,
raza origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política a religiosa) o servir de excusa para dejar de cumplir con los deberes de promoción
hacia los grupos sociales tradicionalmente excluidos o personas en circunstancia de debilidad manifiesta, de conformidad con los mandatos contenidos
en la misma disposición” (negrilla fuera del texto original).
 
94. Unido a lo anterior, esta Corporación ha reconocido que el entendimiento ilimitado y absoluto de la posibilidad de resolver el contrato durante el
periodo de prueba contradice convenios internacionales en materia laboral, que hacen parte de la legislación interna por haber sido debidamente
ratificados (art. 53 C.P.). Es el caso del Convenio No. 111 de la Organización Internacional del Trabajo, “ relativo a la discriminación en materia de
empleo y ocupación” que en su artículo 2 impone “ al Estado la obligación de formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por
métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con
objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto”. 
 
95. Así, la terminación unilateral del contrato de trabajo durante la vigencia del periodo de prueba por parte del empleador, “si bien es una facultad
discrecional, no puede ser entendida como una licencia para la arbitrariedad, sino que, en contrario, debe fundarse, de acuerdo con las normas
legales que regulan la materia, en la comprobación cierta de la falta de aptitudes suficientes por parte del trabajador para el desempeño de la labor
encomendada”.
 
96. A partir de lo anterior, se puede colegir que, a la luz de la jurisprudencia constitucional, la facultad que le confiere al empleador el periodo de
prueba debe aplicarse conforme a los postulados constitucionales que garantizan los derechos del trabajador, en especial, la prohibición de terminar
de manera unilateral el vínculo laboral con base en un criterio discriminatorio, por ejemplo, por razón de la religión que profesa. Por esta razón, a
cualquier acto que resulte contrario a esta garantía constitucional, no podrá otorgársele los efectos jurídicos fijados en la legislación laboral, en razón
a que constituye una vulneración de los derechos fundamentales del trabajador.

1. F. SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO

La ausencia de responsabilidad de Metrotel respecto de la vulneración alegada.

97. En el caso bajo estudio, la empresa Metrotel fue señalada por la apoderada de la accionante como la responsable de la vulneración de derechos
fundamentales puesto que (i) la señora Monterrosa Rosales trabajó durante veintiún años para Metrotel, a través de otras varias empresas con las
que tuvo vínculo laboral desde 1994 hasta 2015, (ii) existió un contrato realidad que la empresa accionada pretende desconocer, y (iii) se configuró
una terminación de contrato de trabajo sin justa causa.

98. Para determinar si Metrotel resulta responsable de la vulneración alegada por la accionante, es necesario analizar las relaciones jurídicas
establecidas en el caso concreto, con el fin de determinar si existió un contrato realidad respecto de la accionante, o si bien existe evidencia de que el
despido se produjo por instrucción suya. Para ello, la Sala abordará brevemente el tema de los contratistas independientes y de las obligaciones
laborales que se derivan de su funcionamiento.

99. De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, entre Metrotel y Centro Aseo existió un contrato para la provisión de los servicios de aseo
y cafetería, suscrito el 23 de diciembre de 2014, y con efectos desde el 1° de enero de 2015. El contrato establece en su cláusula primera,
relacionada con el objeto, que el contratista (Centro Aseo) prestará al contratante (Metrotel), los servicios de aseo, cafetería y oficios varios en
diferentes sedes de la empresa contratante; labor que será prestada “ en su calidad de contratista independiente, y por tanto, verdadero patrono de
las personas que contrate para la ejecución de dicho objeto contractual, asumiendo todos los riesgos para realizarlo con sus propios medios y con
libertad y autonomía técnica y directiva”. Adicionalmente, en la cláusula quinta se establece una exclusión laboral a favor de Metrotel y la obligación
de Centro Aseo de responder por cualquier reclamación laboral que se dirija contra la empresa contratante. Por otra parte, la cláusula décima del
contrato celebrado entre las empresas accionadas, establece que las partes declaran que el contrato es de carácter civil y que entre Metrotel y el
contratista (Centro Aseo) y sus empleados, no existe vínculo laboral alguno. Además, reitera que el contratista cumplirá sus obligaciones de manera
autónoma e independiente y que utilizara en el cumplimiento de su labor el propio personal, “ sin que haya subordinación jurídica alguna entre sus
colaboradores y dependientes y Metrotel”. En ese sentido, continua el parágrafo señalando que “ conforme a lo dispuesto en el artículo 34 del Código
Sustantivo del Trabajo, y en atención al objeto del presente contrato, las Partes aceptan que no aplica la figura de la solidaridad laboral frente al
personal que contrate el contratista para el desarrollo del contrato, en razón a que se trat [a] de labores extrañas a las actividades normales del giro
ordinario de Metrotel”.

100. Teniendo en cuenta que la figura pactada corresponde a la del contratista independiente, corresponde recordar lo dispuesto en el artículo 34 del
Código Sustantivo del Trabajo, que regula la materia en los siguientes términos:

“Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas
que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo
todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o
dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio , será solidariamente
responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores,
solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos
trabajadores. (…)” (subrayas fuera del texto original).

101. Conforme a lo anterior, los contratistas independientes, en su condición de verdaderos empleadores, son los que deben asumir el pago de todos
los salarios, prestaciones sociales y si es el caso, de las indemnizaciones a las que haya lugar, en relación con los trabajadores que contraten para
prestar los servicios o ejecutar la obra o prestar el servicio; en suma, la relación laboral surge entre los trabajadores y los contratistas independientes,
de manera que no se trata de una figura de intermediación laboral.

102. En armonía con lo establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, esta Corte Constitucional se
ha referido a las relaciones anotadas, en los siguientes términos:

“En relación con la primera, [la que se produce entre la persona que encarga la prestación de un servicio o ejecución de una obra
y la persona que la lleva a cabo] se configura un contrato de obra que implica que el contratista desarrolle el trabajo con libertad,
autonomía técnica y directiva y con asunción de todos los riesgos de su propio negocio. Como contraprestación, recibe el pago de un precio
determinado previamente. En este sentido, como elemento fundamental de la relación de obra es el hecho que el contratista debe ejecutar la
labor encomendada con sus propios medios, sin utilizar los de la empresa contratante.

En relación con la segunda, [la relación laboral entre la persona que la lleva a cabo la obra o suministra el servicio y sus
empleados] se genera un contrato laboral entre el contratista independiente y sus empleados, y por tanto, se encuentra obligado al pago del
total de los salarios y de sus prestaciones sociales.

En relación con el contrato de obra puede darse dos situaciones (i) la obra o labor es extraña a las actividades normales de quien encargó su
ejecución; y por tanto, dicho negocio jurídico sólo produce efectos entre los contratantes y (ii) la labor hace parte del giro ordinario de los
negocios del beneficiario del trabajo. Aquí se produce una responsabilidad solidaria entre el dicho beneficiario y los trabajadores del
contratista”.

103. Ahora bien, la norma y la jurisprudencia advierten que aquél que se beneficie de la obra o labor será solidariamente responsable por la totalidad
de las obligaciones laborales, a menos que las funciones que realicen los trabajadores sean extrañas al giro ordinario de sus negocios. Sobre las
condiciones para que aplique la solidaridad laboral, la Corte Suprema de Justicia ha determinado que quien se presente a reclamar obligaciones a
cargo del beneficiario, emanadas de un contrato laboral celebrado con el contratista independiente, debe probar: “ (i) el contrato individual de trabajo
entre el trabajador y el contratista independiente; (ii) el contrato de obra entre el beneficiario del trabajo y el contratista independiente; y (iii) la
relación de causalidad entre los dos contratos, es decir que la obra o labor contratada pertenezca a las actividades normales de quien encargó su
ejecución”.

104. Teniendo en cuenta lo anterior y con base en los elementos probatorios aportados por los sujetos procesales, la Sala encuentra que la relación
jurídica entre las empresas accionadas corresponde a la figura del contratista independiente, no a algún mecanismo de intermediación laboral
prohibido por el ordenamiento jurídico, y mucho menos en un contrato realidad entre la accionante y Metrotel.

105. En efecto, se tiene que entre agosto de 1994 y agosto de 2014, la accionante estuvo vinculada laboralmente con varias empresas, diferentes a
las accionadas, y es de resaltar, nunca bajo la subordinación de Metrotel. Si bien es cierto el 1º de enero de 2015, la accionante celebró contrato de
trabajo a término indefinido con Centro Aseo, con el objeto de prestar los servicios de aseo y cafetería en la empresa Metrotel, también lo es que,
conforme a las clausulas estipuladas en el contrato laboral aludido, la accionante debía desarrollar sus funciones bajo la dirección y en los términos
que definiera Centro Aseo, por su calidad de empleador.

106. La Sala observa que no reposa en el expediente ningún elemento de prueba que demuestre la existencia de una relación laboral entre la señora
Monterrosa Rosales y Metrotel. Por el contrario, los soportes allegados por las empresas demandadas comprueban que la relación laboral existió entre
la accionante y Centro Aseo, y que entre esta última y Metrotel se celebró un contrato en los términos de la figura de contratista independiente, en el
que se delimitaron las responsabilidades de ambas empresas y se especificaron las condiciones en las que se debía ejecutar el contrato.

107. Por ejemplo, la cláusula primera del contrato celebrado entre las empresas accionadas, relacionada con el objeto contractual, señala que el
contratista (Centro Aseo) prestará al contratante (Metrotel), los servicios de aseo, cafetería y oficios varios en diferentes sedes de la empresa
contratante; labor que será prestada “en su calidad de contratista independiente, y por tanto, verdadero patrono de las personas que contrate para la
ejecución de dicho objeto contractual, asumiendo todos los riesgos para realizarlo con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y
directiva”. Dicha labor se acordó que se desarrollaría por un (1) año, contado a partir del primero (1º) de enero de 2015, que se podrá prorrogar de
manera automática.

108. En concordancia con lo anterior, la cláusula décima del contrato mencionado, establece que las partes declaran que el contrato es de carácter
civil y que entre Metrotel y el contratista (Centro Aseo) y sus empleados, no existe vínculo laboral alguno. Además, reitera que el contratista cumplirá
sus obligaciones de manera autónoma e independiente y que utilizara en el cumplimiento de su labor el propio personal, “ sin que haya subordinación
jurídica alguna entre sus colaboradores y dependientes y Metrotel”. En ese sentido, continua el parágrafo señalando que “ conforme a lo dispuesto en
el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, y en atención al objeto del presente contrato, las Partes aceptan que no aplica la figura de la
solidaridad laboral frente al personal que contrate el contratista para el desarrollo del contrato, en razón a que se trat [a] de labores extrañas a las
actividades normales del giro ordinario de Metrotel”.
109. A partir de lo anterior, es claro que en el presente caso existen dos relaciones jurídicas, a saber: (i) la que se produjo entre Metrotel, empresa
contratante que encargó la prestación del servicio de aseo y cafetería, y Centro Aseo, contratista independiente responsable de prestar el servicio
solicitado; y (ii) la relación laboral entre la empresa Centro Aseo y la señora Ninfa Luz Monterrosa, por medio de la cual se buscaba prestar a la
empresa contratante los servicios mencionados, que vale la pena mencionar no hacen parte de las actividades normales que desarrolla Metrotel.

110. En ese orden de ideas, advierte la Sala que el análisis de la presunta vulneración del derecho a la libertad de cultos se circunscribe a la relación
laboral que existió entre la señora Monterrosa y la empresa Centro Aseo, en tanto fue esta última quien desplegó las actuaciones que, a juicio de la
accionante, restringen sus creencias religiosas. En efecto, las pruebas aportadas al proceso demuestran que no fue la empresa Metrotel, sino Centro
Aseo la encargada de entregar la dotación a la accionante, celebrar el contrato de trabajo, llamar la atención a la trabajadora por no utilizar de
manera completa el uniforme y terminar unilateralmente el vínculo laboral, invocando las facultades que le conferían el periodo de prueba.

111. De esta manera, no es posible endilgar a la empresa Metrotel la violación del derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto, ni atribuirle
la realización de un acto discriminatorio por razones religiosas contra la trabajadora, toda vez que fue demostrado que aquella no ha celebrado
contrato de trabajo con la señora Monterrosa Rosales, además, que no es posible inferir a partir del material probatorio que reposa en el expediente
que durante la ejecución del contrato celebrado entre Centro Aseo y Metrotel hubiera surgido una relación de subordinación entre esta última y la
accionante. Por estas razones, la Sala estima que la acción de tutela es improcedente respecto de Metrotel y, en consecuencia, no es factible acceder
a las pretensiones elevadas por la tutelante.

112. En todo caso, se advierte que la señora Monterrosa Rosales puede acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para exponer los conflictos de orden
legal que considere hayan surgido durante el tiempo que prestó sus servicios en las instalaciones de la empresa Metrotel. Considera la Sala que ese es
el escenario judicial idóneo y eficaz para que el accionante solicite el reconocimiento de sus derechos de contenido prestacional o económico, pues fue
acreditado que tiene 48 años de edad, que goza de un buen estado de salud, por consiguiente, que tiene plena capacidad para laborar y, que no hace
parte de ninguno de los grupos a los cuales la Constitución y la jurisprudencia les reconocen una especial protección.

La ausencia de discriminación en la terminación del contrato de trabajo por parte de Centro Aseo.

113. En el caso sub examine se encuentra probado que la señora Ninfa Luz Monterrosa Rosales es miembro activo de la Iglesia Luz del Mundo
Trinitaria de Colombia, desde el año 1994. La religión que profesa propende por la diferenciación en el vestido de los varones y las mujeres,
imponiendo a estas últimas el uso de la falda.

114. Igualmente, resulta claro que la accionante recibió el 23 de diciembre de 2014, de parte de Centro Aseo, una dotación para el desempeño de sus
labores, compuesta, entre otros, por un pantalón; la accionante no se manifestó respecto de la entrega de un uniforme de estas características.
Posteriormente, celebró contrato de trabajo el 1° de enero de 2015 con la empresa Centro Aseo S.A.S., con el fin de prestar sus servicios a la
empresa Metrotel S.A. E.S.P., en el área de aseo y cafetería; por vía de la obligatoriedad del cumplimiento del reglamento interno de trabajo, el
contrato imponía a la accionante el uso del uniforme proveído por la empresa contratante, sin que esta se manifestara respecto del uso del pantalón.
En desarrollo del contrato laboral, la empresa empleadora amonestó en dos ocasiones (8 y 15 de enero de 2015) a la accionante por incumplir con su
obligación de usar de manera completa el uniforme, específicamente, por utilizar falda en lugar del pantalón que le fue suministrado con la dotación;
la accionante no se pronunció ni opuso a la suscripción del memorando. Más adelante, el 23 de febrero de 2015, Centro Aseo comunicó a la
accionante la terminación del vínculo laboral, con efectos a partir del 26 del mismo mes y año. Para ello, el empleador invocó la facultad que le
confiere el periodo de prueba, consagrada en la cláusula séptima del contrato de trabajo; la accionante tampoco se opuso a la medida, acudiendo
luego a la acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales.

115. Centro Aseo solicitó a la Corte que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, indicando que la terminación del contrato de trabajo
operó con base en la facultad que otorga el período de prueba regulado por el artículo 76 del C.S.T. y pactado en el contrato de trabajo. Además,
resaltó que su intención al exigir el uso de la falda era la de brindar la mayor seguridad para el trabajador en desarrollo de sus funciones, atendiendo
los protocolos de seguridad definidos en la Resolución 2400 de 1979. La empresa accionada destacó que, a pesar de que a la trabajadora se le
informó sobre las prendas que debía utilizar para el desarrollo de las funciones, esta no manifestó inconformidad alguna.

116. Con base en los anteriores hechos, resulta necesario determinar si Centro Aseo S.A.S. vulneró el derecho a la libertad de religiosa y de culto de la
señora Ninfa Luz Monterrosa Rosales, al disponer el uso obligatorio del pantalón para el cumplimiento de sus funciones, en lugar de la falda que utiliza
la accionante conforme a los dogmas de la religión que profesa, y por terminar el contrato de trabajo, con fundamento en la facultad que le confiere
al empleador el período de prueba.

117. Para definir esto, la Sala deberá determinar, en primer lugar, si el uso de la falda respecto de la religión que profesa la accionante es una razón
esencial, seria y fundamental y no acomodaticia. En segundo lugar, analizará si la creencia religiosa consistente en el uso de la falda fue la causa
eficiente de la terminación del vínculo laboral, para lo cual es imperioso constatar (i) si el empleador tuvo o podía tener conocimiento de las
convicciones religiosas de la trabajadora, y (ii) si esta cumplió con las cargas de exteriorización y oportunidad en la oposición frente al acto contrario a
la libertad religiosa exigidas por la jurisprudencia. Y en tercer lugar, siempre y cuando se acrediten los asuntos precitados, realizará la caracterización
de la afectación al derecho a la libertad religiosa y hará un análisis de constitucionalidad para decidir si en el caso concreto dicha limitación resulta
razonable en términos constitucionales.

El carácter esencial del uso de la falda en la religión profesada por la accionante.

118. En lo que respecta al primer asunto, la Sala advierte que con el fin de determinar si la creencia religiosa invocada por la accionante es seria,
esencial y no acomodaticia, se deben tener en consideración los siguientes elementos de juicio:

119. Para empezar, vale resaltar que la apoderada de la accionante únicamente manifestó en la demanda de tutela que su poderdante “ profesa la
religión cristiana y que por eso no usa pantalón”. Por este motivo, ante la falta de información, en sede de revisión ante la Corte, se dispuso recaudar
pruebas que permitieran dilucidar la importancia de la manifestación de culto invocada por la accionante.

120. Como consecuencia de ello, la Iglesia Luz del Mundo Trinitaria de Colombia manifestó que son cristianos y que predican el evangelio de Cristo en
los términos que dispone la biblia. Además, certificó que la señora Monterrosa Rosales hace parte de su comunidad desde hace 22 años. En relación
con el fundamento teológico de la creencia consistente en el uso de la falda, el pastor de la iglesia señaló que “hace parte de nuestra práctica
religiosa que la mujer vista con falda; este es un principio interno de nuestra iglesia”. En ese sentido, explicó que “la falda en la mujer constituye una
medida fundamental ya que esta hace parte de los principios internos y al cumplirla le permite estar activo dentro de nuestra congregación ”, ello, con
base en lo previsto en la biblia, específicamente, en Deuteronomio 22:5, que reza “ No vestirá la mujer traje de Varón, ni el hombre traje de mujer;
porque abominación es a Jehová el que hace esto ” . Por último, precisó que la iglesia no exige el uso de la falda, pero sí enseñan a sus fieles dicha
creencia en razón a que hace parte de los principios de su religión, lo que significa que “ cada creyente decide, bajo sus propias convicciones, si lo
hace o no”.
121. De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que el uso de la falda para la religión que predica la accionante como parte de la Iglesia Luz del
Mundo Trinitaria de Colombia, es una práctica religiosa que tiene soporte en la interpretación que hacen de la biblia y que se erige en un elemento
importante de la profesión de la fe de esta comunidad religiosa. Con base en ello, se puede concluir que existen elementos de juicio para considerar
que el uso de la falda para el accionante se basa en convicciones religiosas sólidas y por lo mismo, que no invoca dicha práctica como pretexto para
eludir el cumplimiento de obligaciones laborales, o de forma estratégica y coyuntural para obtener un beneficio indebido.

122. En esos términos, la Sala estima que se cumple el primer presupuesto relacionado con el ámbito de protección del derecho a la libertad religiosa
y de culto, debido a que en el presente asunto fue demostrado que el uso de la falda por parte de la señora Monterrosa Rosales, primero, constituye
práctica importante de la religión que predica la iglesia a la cual pertenece desde hace 22 años y, segundo, al tratarse de una práctica religiosa que es
seria y no acomodaticia, no se aprecia un ánimo acomodaticio de parte de la accionante al oponer el uso de la falda al cumplimiento de sus
obligaciones laborales.

En el caso concreto, el uso de la falda como práctica religiosa, no fue la causa eficiente de la terminación del vínculo laboral.

123. Con relación al segundo punto de análisis, para definir si la creencia religiosa consistente en el uso de la falda fue la causa eficiente de la
terminación del contrato de trabajo suscrito entre la señora Monterrosa Rosales y la empresa Centro Aseo, es necesario analizar las circunstancias de
modo, tiempo y lugar en las ocurrió el presunto acto contrario a la libertad religiosa y de culto de la accionante. Para ello, como se mencionó en
párrafos anteriores, el análisis de la presunta discriminación por razones religiosas se circunscribe a la relación laboral entre Centro Aseo y la
trabajadora demandante.

124. Sobre el particular, reposan en el expediente los siguientes elementos probatorios:

1. (i) Copia del formato de solicitud y entrega de entrega de dotación, expedida el 23 de diciembre de 2014, en la cual consta que
Centro Aseo entregó a la accionante 2 blusas, 2 pantalones y 1 par de zapatos. Esta acta de entrega fue suscrita por la representante
de la empresa y por la empleada, sin observación alguna;
2. (ii) Copia de un memorando de prohibiciones expedido por la Dirección de Talento Humano de Centro Aseo y dirigido a los auxiliares
de aseo y cafetería, que en el numeral 8, establece “ Me comprometo a cumplir con las normas disciplinarias y uso de la dotación dada
por la empresa”. Este documento fue firmado por la accionante al momento del inicio del contrato laboral, sin hacer ninguna
observación;
3. (iii) Copia del contrato de trabajo a término indefinido, celebrado el 1 de enero de 2015 entre la señora Monterrosa Rosales y Centro
Aseo, en el cual, entre otras cosas, se acordó que la trabajadora se obligaba a “ observar los preceptos del reglamento interno de
trabajo y de higiene y seguridad industrial”, además, “a dar estricto cumplimiento a las obligaciones y prohibiciones impuestas en el
Código Sustantivo del Trabajo y en el Reglamento Interno de Trabajo”;
4. (iv) Copia del Reglamento Interno de Trabajo de Centro Aseo, que en el numeral 12 del artículo 45, sobre las obligaciones especiales
del trabajador, estipula: “Para aquellos trabajadores a quienes Centro Aseo S.A.S. suministre dotación, es obligatorio su uso diario de
acuerdo a la programación que asigne la empresa, conservándolo en buenas condiciones ”.
5. (v) Copia del formato de amonestación del 8 de enero de 2015, en el cual consta que el supervisor de Centro Aseo llamó la atención a
la accionante por motivo de la presentación personal, específicamente, señaló “ se rehúsa a usar el pantalón del uniforme después de
haber firmado acuerdo en el contrato de llevar el uniforme completo. Se le ha hecho llamado verbal, pero dice firmemente que no lo
va a utilizar”. Este documento fue firmado por la trabajadora, sin observación alguna.
6. (vi) Copia del formato de amonestación del 15 de enero de 2015, en el cual consta que el supervisor de Centro Aseo llamó la atención
por segunda vez a la accionante, por motivo de la presentación personal. En concreto, manifestó “ No acata el reglamento, insiste en
no utilizar el uniforme completo. No se coloca el pantalón ”. Igualmente, el escrito fue firmado por la actora, sin manifestar ninguna
objeción.
7. (vii) Copia del oficio del 23 de febrero de 2015, mediante el cual Centro Aseo informó a la accionante sobre la terminación del contrato
de trabajo por aplicación del periodo de prueba, con efectos a partir del 26 de febrero de 2015.

125. A partir de una cuidadosa revisión de las pruebas referidas, la Sala observa que la accionante nunca puso en conocimiento del empleador
razones basadas en sus creencias religiosas para oponerse al cumplimiento del reglamento de trabajo, que imponía el uso del pantalón como uniforme
para el desempeño de las labores. Por el contrario, se aprecian varios escenarios en los que la empleada acepta el uso del uniforme suministrado
como dotación, sin manifestar razón alguna por la que no podría utilizarlo, el 23 de diciembre de 2014. Más adelante, el 1 de enero de 2015, ya
habiendo podido reflexionar sobre el impacto del uso del pantalón sobre sus creencias religiosas, suscribe el contrato de trabajo, aceptando de paso el
reglamento incorporado, y expresando su consentimiento sin reparos a las obligaciones derivadas del mismo, incluida la de utilización del uniforme de
dotación. La accionante no expresa reparos en una tercera oportunidad, al momento de iniciar labores, cuando suscribió el memorando de
prohibiciones (ver supra num.6), en el que se comprometió expresamente a cumplir con la obligación de usar la dotación suministrada por la empresa.
Aún más, la accionante no expresa su inconformidad con el uso del pantalón en tres ocasiones adicionales, cuando se redactaron los memorandos por
no uso del uniforme, así como al momento de la terminación del contrato de trabajo.

126. En ese sentido, llama la atención de la Sala que la accionante no expusiera a su empleador, Centro Aseo, al inicio, durante o al final de la
relación laboral, las razones por las cuales se oponía al uso del pantalón del uniforme que le fue entregado antes de la celebración del contrato de
trabajo y cuyo uso le fue exigido mientras duró la ejecución del mismo. Adicionalmente, a partir del análisis del conjunto probatorio obrante en el
expediente, no se puede inferir razón alguna por la cual la accionante no hubiera podido expresar su inconformidad con las instrucciones y mandatos
dictados por su empleador, mucho menos, alguna condición que le imposibilitara comunicar al empleador su inconformidad con el uso del pantalón.

127. En suma, es claro que la accionante aceptó de manera voluntaria y por escrito usar el uniforme suministrado por la empresa, al mismo tiempo
que guardó silencio frente a cada uno de los momentos en los que el empleador reclamó el cumplimiento de la obligación pactada y, en los cuales, la
trabajadora pudo haber informado a Centro Aseo sobre el fundamento teológico y la importancia que tiene el uso de la falda tanto para ella como
para la religión que profesa, máxime, cuando no existía una condición que le imposibilitara hacerlo.

128. Ahora bien, en ausencia de manifestación alguna respecto de las instrucciones del empleador, resulta claro que la accionante no cumplió el
requisito de oportunidad (ver supra nums. 72-75), puesto que no se opuso a la imposición de obligaciones que consideraba contrarias a sus prácticas
religiosas. Como se detalló anteriormente, la accionante tuvo al menos seis oportunidades de oponerse motivadamente al uso del pantalón, tres de las
cuales fueron anteriores al inicio de las labores, absteniéndose sin justificación alguna de exponer al empleador las razones religiosas que le
impedirían usar el uniforme provisto por Centro Aseo.

129. En ese orden de ideas, la creencia religiosa consistente en el uso de la falda por parte de la accionante, no integra el ámbito de protección del
derecho a la libertad religiosa y de culto, en razón a que, si bien es cierto fue demostrado que se trata de una manifestación de culto seria y no
acomodaticia, no se acreditó que la accionante haya puesto en conocimiento del empleador (Centro Aseo) la oposición entre las prácticas de la
religión que profesa y el uso del pantalón, que justificaran el incumplimiento de la obligación de utilizar la dotación recibida. Por el contrario, se
comprobó que la accionante expresó su consentimiento respecto de la obligación de utilizar el uniforme de la empresa, y no se demostró que aquella
hubiera una oposición frente a las medidas tomadas por el empleador o al menos expuesto reparos.

130. A partir de las anteriores consideraciones se tiene que la accionante incumplió la carga que le correspondía de acuerdo con la jurisprudencia (ver
supra nums. 70-75), de manifestar oportunamente la oposición de sus prácticas religiosas frente a la obligación impuesta por el empleador en
ejercicio de la subordinación que supone el contrato de trabajo. A raíz de esta omisión, no es posible proteger el derecho que ahora se reclama en
sede de tutela, pues como lo estableció la Corte en precedentes relevantes para el caso analizado, el aviso o manifestación inoportuna al empleador, a
la autoridad o a la institución que imponga una obligación contraria a las creencias o prácticas religiosas del obligado, frente a cuya omisión no se
evidencie una justa causa, hace que la situación de supuesta vulneración de la libertad religiosa se constituya en un escenario que está más allá del
ámbito de protección de este derecho, y por lo mismo, se hace imposible de acceder a la tutela del derecho reclamado.

131. Ahora bien, la omisión en el cumplimiento de los requisitos de manifestación y oportunidad por parte de la accionante conducen a una razón
adicional para denegar el amparo, que consiste en la falta de conocimiento del empleador respecto de la oposición sus órdenes relacionadas con el
uniforme de trabajo, y las creencias de la trabajadora.

132. Como quedó expuesto en la parte considerativa de esta providencia, no se puede imponer la carga de trato diferencial a quien no tiene la
posibilidad de conocer una condición o cualidad de una persona que obligue a ello, cuando esta, en desarrollo de sus derechos a la intimidad o
libertad de conciencia, opta por mantener en secreto una creencia, dogma, posición política o filosófica o una condición determinada. El hecho de que
la persona opte válidamente por abstenerse de darle un alcance social a estas circunstancias, impide a su vez que a otros sujetos de la colectividad se
les imponga una manera de actuar distinta a la corriente, pues tal circunstancia equivaldría a obligarlos a lo imposible.

Así, como la discriminación ocurre en el ámbito social, y la esfera íntima del individuo es ajena a la intromisión de terceros, la imposibilidad de conocer
una determinada condición implica también la inviabilidad de censurar la actuación de una persona cuya motivación no pudo haber provenido de la
circunstancia mantenida en secreto. Por lo anterior, en casos en los que se alega la discriminación, esta debe ser la causa eficiente de la consecuencia
jurídica que se argumenta contraria a la igualdad, lo que supone una intencionalidad en quien comete la conducta, y por lo mismo, un conocimiento
previo o concomitante de la circunstancia por la que se estaría discriminando.

133. Teniendo lo anterior presente, la Sala considera que en este caso Centro Aseo no conoció que la práctica religiosa de la accionante le impedía el
uso del pantalón, pues no existe prueba alguna en el expediente que apunte a tal circunstancia. A pesar de esto, la apoderada de la señora
Monterrosa Rosales manifestó en la demanda de tutela que “ la empresa tiene conocimiento de ello y por ello durante los 21 años que mi poderdante
ha venido laborando para Metrotel como trabajadora en misión, nunca ha tenido problemas ni llamados de atención por no usar pantalón, siempre se
le ha respetado y le han permitido uso de la falda ”, razón por la cual la Sala ahondará en el tema de la falta de conocimiento del empleador, como
sustento adicional de la falta de discriminación en el caso concreto.

134. Debe indicar esta Sala, en primera medida, que la afirmación en cuanto al supuesto conocimiento de las creencias religiosas por parte de la
empresa empleadora carece de sustento fáctico y jurídico. Esto, por cuanto, la apoderada de la accionante parte de una premisa equivocada, cual es
la de considerar que por el hecho de que las empresas con las que estuvo vinculada la accionante hasta el 31 de diciembre de 2014, no exigían el uso
del pantalón como parte del uniforme, la empresa Centro Aseo, con la cual inició la relación laboral desde el 1 de enero de 2015, también tenía que
permitir el uso de la falda o conocer que el uso de la falda por parte de la señora Monterrosa Rosales respondía a una convicción sólida de la
accionante, fundada en los principios que le inculcan en la religión que profesa.

135. Al respecto hay que reiterar que la accionante laboró para diferentes empresas desde 1994 hasta agosto de 2014, siendo la última la empresa
Organización Nacional de Servicios S.A.S.; durante el desempeño de las labores de la accionante, las relaciones laborales se establecieron entre ella y
personas jurídicas distintas a Centro Aseo S.A.S., por lo que es fácil advertir que el accionado no tuvo, ni tenía, posibilidad de conocer que el uso de la
falda por parte de la accionante se fundaba en sus creencias religiosas, así previamente tal circunstancia hubiese sido clara y conocida por anteriores
empleadores. En virtud de esto, no es posible afirmar que existiera un nexo causal entre la terminación del contrato de trabajo y el ejercicio de la
libertad de culto por parte de la trabajadora, puesto que la contradicción del uniforme de dotación y sus prácticas religiosas, permaneció en secreto
para Centro Aseo, hasta la interposición de la acción de tutela, meses después de operada la terminación del contrato de trabajo.

136. Finalmente, hay que indicar que dado que en el presente caso no se acreditó que la creencia religiosa relacionada con el uso de la falda fuera la
causa eficiente de la terminación unilateral del contrato de trabajo, dicha decisión del empleador no tuvo origen en un ánimo de discriminar a la
accionante por su creencia religiosa, sino como consecuencia del ejercicio de la facultad dispuesta en el artículo 76 del C.S.T. y pactado entre las
partes en la cláusula séptima del contrato laboral.

137. Aunque Centro Aseo sostuvo que la finalización del contrato se dio exclusivamente en virtud de la facultad discrecional que confiere el periodo de
prueba, las dos amonestaciones por el uso incompleto del uniforme constituyen indicios a partir de los cuales es razonable pensar que el empleador
dio por terminado el vínculo laboral por el incumplimiento reiterado de las obligaciones de la trabajadora, no así por razón de la creencia religiosa de
aquella, pues como quedo explicado en líneas anteriores, este no tuvo ni tenía la forma de conocer sobre dicha circunstancia. De esta manera,
contrario a los sostenido por la apoderada de la tutelante, no es posible asegurar que la empresa Centro Aseo, en calidad de empleador, hubiera
utilizado la facultad discrecional que le otorga el periodo de prueba, como una licencia para despedir a la accionante por razón de sus creencias
religiosas, en cuyo caso si hubiera sido procedente la concesión del amparo por violación del derecho a la libertad religiosa y de culto, además, por
desconocimiento de la prohibición de discriminación prevista en el artículo 13 Superior.

138. Sobre la base de las razones expuestas, se verifica que la accionante no cumplió los requisitos de manifestación y oportunidad, necesarios para la
protección que reclama, a la vez que se verifica la falta de conocimiento de parte del empleador del culto que profesa la accionante, y por lo mismo,
de intención de discriminar. En consecuencia, la Sala estima innecesario adelantar el cuarto paso del análisis del ámbito de protección del derecho a la
libertad religiosa y de culto, consistente en la caracterización de la afectación y el estudio de la razonabilidad de la medida, por haber quedado clara la
ausencia de vulneración del derecho.

139. Con todo, se recuerda a la accionante que cuenta con otros mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral, para dirimir los
conflictos de carácter legal que puedan haber ocurrido en la ejecución del contrato de trabajo con Centro Aseo, así como la presunta configuración del
contrato realidad con Metrotel o con las empresas con las cuales estuvo antes vinculada, por referirse esta providencia exclusivamente a la eficacia de
sus derechos fundamentales.

1. G. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

140. Conforme con los supuestos fácticos y los medios probatorios visibles en el expediente de la referencia, la terminación unilateral del contrato de
trabajo por parte de la empresa Centro Aseo no se produjo como consecuencia de la creencia religiosa -uso de la falda- que practica la señora Ninfa
Luz Monterrosa Rosales, sino en virtud de la facultad discrecional que le confiere al empleador el periodo de prueba (art. 76 del C.S.T.). Por lo tanto,
no procede la protección del derecho constitucional fundamental a la libertad religiosa y de culto solicitada por la accionante.

141. Como resultado de las sub-reglas jurisprudenciales analizadas en la parte motiva de esta providencia, observa la Sala lo siguiente:

1. a) Con relación al requisito de subsidiariedad, cuando se persigue la protección del derecho a la libertad religiosa y de culto dentro
del ámbito de una relación laboral, la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo para su protección.
2. b) La libertad de conciencia constituye la base de la libertad religiosa y de culto.
3. c) El derecho a la libertad religiosa y de culto imponen deberes de protección y respeto al Estado y los particulares, por ejemplo, a
respetar las creencias, manifestaciones del culto, elementos sagrados del mismo y la divulgación y enseñanza religiosas. Este derecho
admite limitaciones por razones de: (i) seguridad, orden, moralidad y salubridad públicos; (ii) el ejercicio de los derechos constitucionales y
libertades de los demás.
4. d) De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el análisis de la vulneración del derecho a la libertad religiosa y de culto en
diferentes escenarios implica, cuanto menos, la verificación de cuatro aspectos esenciales para efectos de determinar si procede o no la
concesión del amparo, a saber:

1. (i) La importancia de la creencia invocada frente a la religión que se profesa. Consiste en que el comportamiento
o la manifestación de culto constituya un elemento fundamental de la religión que se profesa y, que la creencia de la
persona es seria y no acomodaticia.
2. (ii) La exteriorización de la creencia. El derecho a la libertad de conciencia, base de la libertad religiosa y de cultos
implica no sólo la protección de sus manifestaciones privadas, sino la de su ejercicio público y divulgación.
3. (iii) La oportunidad de la oposición frente al acto contrario a la libertad religiosa. Debe manifestarse dentro de un
término razonable respecto del acto u omisión que resulta contrario a los dogmas de la religión que profesa la persona,
so pena de que, la divulgación tardía del impedimento fundado en creencias relacionadas con un culto, sobrepasen el
ámbito de protección del derecho a la libertad religiosa y de culto.
4. (iv) El principio de razón suficiente aplicable. Incluye dos etapas: (i) si el medio elegido es necesario para llegar al
fin, precisando si no existe otro medio alternativo que no implique afectar en tal grado el derecho a la libertad religiosa
y (ii) si la afectación es desproporcionada.

1. e) No es posible imponer la carga de trato diferencial a quien no tiene la posibilidad de conocer una condición o cualidad de una
persona que obligue a ello. Así, cuando una persona opta por mantener en secreto una creencia, dogma, posición política o filosófica o una
condición determinada, resulta inviable censurar la actuación de la persona a la que se le reprocha el acto discriminatorio, cuando no ha
habido previamente una manifestación que permita conocer de dicha situación. Por este motivo, en casos en los que se alega la
discriminación, ha de verificarse que esta sea la causa eficiente de la consecuencia jurídica que se argumenta contraria a la igualdad, lo que
supone una intencionalidad en quien comete la conducta, y por lo mismo, un conocimiento previo o concomitante de la circunstancia por la
que se estaría discriminando.
2. f) La facultad que le confiere al empleador el periodo de prueba (Art. 76 del CST), debe aplicarse conforme a los postulados
constitucionales que garantizan los derechos del trabajador, en especial, la prohibición de terminar de manera unilateral el vínculo laboral
con base en un criterio discriminatorio, por ejemplo, por razón de la religión que profesa.

142. En este orden de ideas, dado que en el presente caso no se acreditó que la creencia religiosa relacionada con el uso de la falda fuera la causa
eficiente de la terminación del contrato de trabajo, es decir, que no se incurrió en una violación de la prohibición de discriminación por razón de la
religión, la Sala revocará la sentencia de segunda instancia de tutela que confirmó la sentencia de primera instancia, que a su vez denegó por
improcedente la acción de tutela presentada por la señora Ninfa Luz Monterrosa Rosales. En su lugar, negará la protección del derecho fundamental a
la libertad religiosa y de culto de la accionante.

1. III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2015 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de
Barranquilla, que confirmó el fallo emitido el 18 de junio de 2015 por el juzgado Dieciséis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Barranquilla, mediante los cuales se denegó por improcedente la acción de tutela formulada por la señora Ninfa Luz Monterrosa Rosales, y en su
lugar, NEGAR la protección del derecho fundamental a la libertad religiosa y de cultos solicitada por la accionante.

Segundo.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
 
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado
Con salvamento de voto

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada
 MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General

Sentencia SU049/17
DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA-No se circunscribe a quienes han sido calificados con pérdida de capacidad
laboral moderada, severa o profunda

La jurisprudencia constitucional ha amparado el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada de quienes han sido desvinculados sin autorización
de la oficina del Trabajo, aun cuando no presenten una situación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, ni cuenten con
certificación que acredite el porcentaje en que han perdido su fuerza laboral, si se evidencia una situación de salud que les impida o dificulte
sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares.

DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA-Alcance

El derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada tiene arraigo constitucional directo y aplica a quienes estén en condiciones de debilidad
manifiesta, incluso si no cuentan con una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. 

DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA EN LOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS, Y LA

APLICACION DE LAS PRESTACIONES DE LA LEY 361 DE 1997-Interpretación constitucional

Todas las Salas de Revisión han afirmado que se tiene derecho al pago de la indemnización de 180 días de salario, contemplada en el artículo 26
de la Ley 361 de 1997, o la han ordenado directamente, cuando la relación es de trabajo dependiente y se vulnera el derecho a la estabilidad
laboral reforzada. Esta protección no aplica únicamente a las relaciones laborales de carácter dependiente, sino que se extiende a los contratos de
prestación de servicios independientes.

UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA DE

PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD FISICA, SENSORIAL Y PSIQUICA

El derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud
que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si tienen una calificación
de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. La estabilidad ocupacional reforzada es aplicable a las relaciones originadas en contratos de
prestación de servicios, aun cuando no envuelvan relaciones laborales (subordinadas) en la realidad. La violación a la estabilidad ocupacional reforzada debe dar
lugar a una indemnización de 180 días, según lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, interpretado conforme a la Constitución, incluso en el contexto
de una relación contractual de prestación de servicios, cuyo contratista sea una persona que no tenga calificación de pérdida de capacidad laboral moderada,
severa o profunda.

DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA-Orden a compañía renovar el contrato de prestación de servicios con el
accionante, cancelar las remuneraciones que se dejaron de pagar y la indemnización equivalente a 180 días de honorarios

Pese a que el actor era titular del derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada, se le dio por terminado el vínculo contractual sin
autorización de la oficina del Trabajo y sin justa causa probada

Referencia: expediente T-4632398

Acción de tutela presentada por Ángel María Echavarría Oquendo contra Inciviles S.A.

Magistrada ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados María Victoria Calle Correa –Presidenta–, Aquiles Arrieta Gómez(e) Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Alberto Rojas Ríos, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván
Palacio Palacio, y Luis Ernesto Vargas Silva, en  uso de sus facultades constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
 SENTENCIA

En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Treinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías
de Medellín, el 8 de julio de 2014 y, en segunda instancia, por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Medellín, el 14 de agosto de 2014, 162 en el
proceso de tutela que inició el señor Ángel María Echavarría Oquendo contra la empresa Inciviles S.A. En sesión del 11 de marzo de 2015, y con
fundamento en el artículo 54A del Reglamento vigente para ese entonces, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió asumir el conocimiento de este
proceso con el fin de unificar su jurisprudencia sobre el tema. Mediante auto del 19 de marzo de 2015, se suspendieron los términos de dicho proceso
hasta que la Sala Plena adoptara la decisión correspondiente.

I. DEMANDA Y SOLICITUD

El señor Ángel María Echavarría Oquendo, de 73 años de edad, se desempeñaba como conductor de vehículos de carga para la firma Inciviles S.A.,
con un contrato de prestación de servicios. Inciviles S.A. terminó unilateralmente el vínculo sin autorización previa del inspector de trabajo, en un
momento en el cual se encontraba incapacitado como consecuencia de un accidente de origen profesional que le ocasionó una lesión completa del
músculo supraespinoso, ubicado en su hombro izquierdo, y que le dificultaba realizar sus labores desde hacía algún tiempo. Instauró acción de
tutela por considerar vulnerado su derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada.

1. Los hechos del caso son los siguientes:

1.1. Ángel María Echavarría Oquendo tiene 73 años de edad 163 y prestó sus servicios a la compañía Inciviles S.A. por cerca de año y medio,
conduciendo los vehículos de dicha empresa que transportan los materiales de construcción requeridos para el desarrollo de su objeto social 164.
Para tal efecto, celebró dos contratos de prestación de servicios. El primero desde el 3 de enero de 2013 hasta el 30 de noviembre del mismo
año165. El segundo contrato lo inició el 1º de enero de 2014 y, según su cláusula sexta, tenía una duración de once meses contados a partir de la
fecha de celebración166. Sin embargo, fue terminado de manera anticipada el 14 de marzo del mismo año, cuando sólo habían transcurrido dos
meses y medio de su ejecución.167

1.2. Inciviles S.A. decidió terminar el segundo contrato de manera unilateral sin solicitar autorización previa del inspector de trabajo alegando la
existencia de una justa causa relacionada con el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del contratista. Específicamente, en la
comunicación del despido, se anotó: “[e]l día 13 de marzo de 2014, el Sr. ECHAVARRÍA estaba a cargo del vehículo con placas STZ-215, siendo las
12:00pm en el BOTADERO TERRIGENO el Sr. ECHAVARRÍA, dejó rodar y chocó una volqueta que estaba parqueada detrás, dañando la persiana y
causando daños a otro vehículo particular” (Mayúsculas en el texto).

1.3. La carta mediante la cual la empresa dio por terminado el contrato de prestación de servicios, con fecha del 14 de marzo de 2014, le fue
notificada al accionante el día 18 del mismo mes. Para ese momento, se encontraba incapacitado como consecuencia de un accidente laboral que
sufrió mientras realizaba sus labores el 27 de enero de ese año 168. Cuando descargaba los materiales que se encontraban dentro de uno de los

162
El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Doce (12) de la Corte
Constitucional, con fundamento en el artículo 49 del reglamento interno de la Corporación que se encontraba vigente para la
época.
163
Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia de su cédula de ciudadanía, con número 8.249.372 de Medellín,
Antioquia. Según este documento, nació el tres (3) de agosto de mil novecientos cuarenta y tres (1943). Folio 11 del cuaderno
principal (de ahora en adelante, siempre que se haga alusión a un folio de este Expediente, se entenderá que hace parte del
cuaderno principal, salvo que se diga otra cosa).
164
La compañía Inciviles S.A. fue constituida el veintitrés (23) de octubre de mil novecientos ochenta (1980) como una sociedad
de responsabilidad limitada (posteriormente se transformó en sociedad anónima) y su objeto principal es “[e]l desarrollo de
actividades tales como la construcción de puentes, carreteras, canales, acueductos, alcantarillado, plantas de tratamiento, redes de
energía, teléfonos, vías, vivienda y en general todo tipo de obras de ingeniería civil y de Arquitectura”.
165
El objeto del contrato celebrado el tres (3) de enero de dos mil trece (2013), fue el siguiente: “[el contratista ha] celebrado el
contrato de prestación de servicios para desempeñar el cargo de SUPERNUMERARIO, y que se regirá por las siguientes
cláusulas: PRIMERA: - El contratista adquiere con el contratante las siguientes obligaciones: a) velar por el buen desarrollo de la
labor encomendada (s) a su responsabilidad. b) velar por el correcto trato y uso del equipo, herramienta, materiales y bienes de El
Contratante. c) velar por todo aquello que colabore al desarrollo y correcta utilización de los recursos de Inciviles S.A.” Como
causales de terminación, pactaron las siguientes: “El presente contrato se dará por terminado entre las partes, sin reclamación
alguna por parte de EL CONTRATISTA, en cualquiera de los siguientes casos: a) por liquidación unilateral de INCIVILES S.A.;
b) por cualquiera de las causales contempladas en el código sustantivo del trabajo y en el reglamento interno de trabajo de
INCIVILES S.A.”. Como contraprestación a dicha labor, el accionante recibía un pago mensual de un millón treinta y dos mil
cuatrocientos veintiséis pesos ($1.032.426), sin incluir el subsidio de transporte, el cual se lo pagaban una vez al año. Folio 5.
166
El objeto del contrato de prestación de servicios celebrado el primero (1º) de enero de dos mil catorce (2014), fue el siguiente:
“EL CONTRATISTA se compromete para con la parte CONTRATANTE, a poner a disposición sus conocimientos y experiencia
en el servicio de SUMINISTRAR TRANSPORTE DE MATERIALES […] Es obligación del CONTRATISTA: […] cuidar y
mantener en perfecto estado de funcionamiento, los elementos y máquinas de propiedad del CONTRATANTE, que el
CONTRATISTA podrá usar para la ejecución del Contrato”. Como causales de terminación, pactaron las siguientes: “[…] son
justas causas para dar termino a este contrato, por parte del CONTRATANTE: a) La inadecuada ejecución por parte del
CONTRATISTA del objeto del Contrato, que afecte los intereses del CONTRATANTE y/o de sus clientes, b) los daños causados
por el CONTRATISTA, a los elementos, maquinarias o equipos de propiedad del CONTRATANTE, […]”. Como
contraprestación a la labor mencionada, el accionante recibía un pago mensual de un millón ciento cincuenta y seis mil cuarenta y
siete pesos ($1.156.047), sin incluir el subsidio de transporte, el cual se lo pagan una vez al año. Folios 13 al 15.
167
Ver. Folio 43, en el que obra copia de la carta de terminación del contrato de prestación de servicios por parte de Inciviles S.A.
168
El actor fue diagnosticado el diecisiete (17) de marzo de dos mil catorce (2014) por el Dr. Juan Sebastián Penagos, médico
general, y recibió una incapacidad comprendida entre tal fecha y el día veintisiete (27) del mismo mes. Folio 18 –reverso-.
vehículos que operaba, le cayó encima una llanta que lo arrojó al piso, con la mala fortuna de que lo atropelló un vehículo particular que transitaba
por alla169.
1.4. El actor sufrió una lesión completa del músculo supraespinoso, en su hombro izquierdo 170. Inició tratamiento físico, con ingestión de
analgésicos y controles de ortopedia 171, y fue incapacitado en cuatro oportunidades, comprendidas entre: (i) el 28 de enero y el 6 de febrero de
2014172; (ii) el 7 y el 26 de febrero de 2014173; (iii) el 17 y el 27 de marzo de 2014174, y (iv) el 20 y el 30 de junio de 2014175.

1.5. Todos los servicios médicos fueron cubiertos por el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT), que amparaba al vehículo particular
implicado en el accidente, así como por la EPS del régimen contributivo a la cual estaba afiliado el accionante como trabajador independiente 176.

1.6. Durante el año 2014, el actor no estuvo afiliado a un Fondo de Pensiones y Cesantías, ni a una Administradora de Riesgos Laborales. A su
juicio, esos gastos debían correr por cuenta de la compañía, toda vez que, a pesar de que el contrato decía ser de prestación de servicios, él
consideraba que se trataba de un contrato laboral porque existía subordinación. Particularmente, el señor Echavarría Oquendo manifestó (i) haber
recibido órdenes de manera constante por parte de los funcionarios de la empresa; (ii) cumplir con un horario habitual de 7:00 a.m. a 5:30 p.m.,
hasta completar cuarenta y ocho (48) horas semanales, y (iii) recibir el pago de horas extras cuando era necesario atender una tarea específica por
fuera del horario establecido. Aunque en el expediente obran copias de los contratos de prestación de servicios, no aportó pruebas de sus
aserciones referidas a órdenes, horarios y pagos de horas extras.

1.7. Inconforme con la terminación unilateral del contrato, el 18 de marzo de 2014 el accionante acudió ante la Dirección Territorial del Ministerio
del Trabajo en el Departamento de Antioquia para denunciar a Inciviles S.A. por haber desconocido la estabilidad laboral de la que gozaba al tener
tratamientos médicos pendientes y estar incapacitado para trabajar 177. Como consecuencia, solicitó el reintegro al cargo. El 3 de junio del 2014, el
inspector de trabajo178 citó a ambas partes a una audiencia de conciliación, programada para el día 12 del mismo mes 179. En la diligencia, la
empresa manifestó que no le asistía ánimo conciliatorio debido a la naturaleza del contrato (de prestación de servicios) que según su criterio podía
terminarse en cualquier momento180. Por esa razón, la audiencia finalizó sin acuerdo.

1.8. Teniendo en cuenta los anteriores hechos, el 24 de junio de 2014 el señor Echavarría Oquendo presentó acción de tutela contra la compañía
Inciviles S.A. por considerar vulnerado su derecho fundamental al trabajo. Específicamente, denunció la terminación unilateral y sin autorización
previa del inspector de trabajo de su contrato de prestación de servicios mientras estaba incapacitado como consecuencia de un accidente laboral.
Solicitó el reintegro sin solución de continuidad, que el contrato celebrado en el 2013 fuera declarado como un contrato laboral vigente hasta la
fecha, y que Inciviles S.A. realizara los aportes atrasados al Sistema General de Seguridad Social.

2. Respuesta de la entidad accionada

En escrito presentado el 1º de julio del 2014, Inciviles S.A. argumentó que (i) era responsabilidad del contratista realizar los aportes al Sistema
General de Seguridad Social; (ii) para la fecha en que se dio por terminado el contrato, el accionante no estaba incapacitado; (iii) considera que no
hay lugar a la estabilidad laboral reforzada en los contratos de prestación de servicios, y (iv) finalmente, argumentó que la discusión de la
naturaleza jurídica del contrato celebrado le correspondía al juez laboral, mas no al juez de tutela.

3. Decisión del juez de tutela en primera instancia

Mediante Sentencia del 8 de julio de 2014, el Juzgado Treinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín declaró que la
acción era improcedente. A su juicio, el actor no cumplió con el principio de subsidiariedad toda vez que (i) la definición de la naturaleza jurídica de
la relación laboral, el reintegro y el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social, son competencia del juez laboral, y (ii) en el caso
no se presenta un perjuicio irremediable a raíz del cual los medios ordinarios de defensa judicial resulten inidóneos.

4. Impugnación

169
Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia del informe policial del accidente de tránsito ocurrido el veintisiete
(27) de enero de dos mil catorce (2014). Folios 9 y 10.
170
Según la epiciris elaborada el veinte (20) de junio de dos mil catorce (2014) en el servicio de urgencias de la Clínica Las
Américas por la Dra. Jackeline Andrea Delgado Torres, médica cirujana, la ecografía de hombro que se le practicó al accionante
evidencia una lesión completa del músculo supraespinoso izquierdo, que le impide elevar el brazo y que le genera una incapacidad
funcional. Folios 25 y 26.
171
Ver la epicrisis elaborada el veinte (20) de junio de dos mil catorce (2014) en el servicio de urgencias de la Clínica Las
Américas, por la Dra. Jackeline Andrea Delgado Torres, médica cirujana. Folios 25 y 26.
172
Incapacidad otorgada el veintisiete (27) de enero de dos mil catorce (2014) por el Dr. Eduardo González Ríos, ortopedista y
traumatólogo de la Clínica Las Américas, ubicada en la ciudad de Medellín, Antioquia. Folio 18.
173
Incapacidad otorgada el diez (10) de febrero de dos mil catorce (2014) por el Dr. Eduardo González Ríos, ortopedista y
traumatólogo de la Clínica Las Américas, ubicada en la ciudad de Medellín, Antioquia. Folio 18.
174
Incapacidad otorgada el diecisiete (17) de marzo de dos mil catorce (2014) por el Dr. Juan Sebastián Penagos, médico general.
Folio 18.
175
Incapacidad otorgada el veinte (20) de junio de dos mil catorce (2014) por la Dra. Jackeline Andre Delgado Torres, médica
cirujana de la Clínica Las Américas, ubicada en la ciudad de Medellín, Antioquia. Folios 23 y 24.
176
Como anexos, aportó el comprobante de pago de seguridad social en salud, correspondientes a los meses de enero, marzo, abril,
mayo y junio de dos mil catorce (2014). Folio 21. Así mismo, en el escrito de impugnación que presentó el once (11) de julio de
dicho año, afirmó que “[e]l accidente laboral (y de tránsito) ocurrió el día 27 de enero; para la fecha sólo tenía como protección el
ítem de salud, por el pago hecho [por mí] en forma oportuna a favor de la correspondiente entidad prestadora del servicio
indicado”. Folio 53.
177
Ver copia del acta levantada por la Dirección Territorial del Ministerio del Trabajo, ubicada en el Departamento de Antioquia.
Folio 8.
178
El señor Leonardo Múnera.
179
Ver copia de la citación enviada al representante legal de Inciviles. S.A. por parte del Inspector del Trabajo. Folio 6.
180
Acta no conciliada No. 446, suscrita por el accionante. Los apoderados del reclamante de la empresa y el inspector del trabajo,
el doce (12) de junio de dos mil catorce (2014). Folio 20.
El accionante impugnó esta decisión el 11 de julio de 2014, afirmando que la acción era procedente porque existe un perjuicio irremediable dado
que sus derechos fundamentales a la salud y a una vida en condiciones mínimas de dignidad, se encuentran comprometidos, y es un sujeto de
especial protección constitucional por tener más de 70 años de edad.

5. Decisión del juez de tutela en segunda instancia

Mediante Sentencia del 14 de agosto de 2014, el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Medellín, confirmó la decisión inicial por considerar que la
acción de tutela era improcedente lo que sustentó con similares argumentos a los expuestos por el juez de primera instancia.

6. Pruebas aportadas por las partes y evaluadas por los jueces de tutela

(i) Copia del contrato de prestación de servicios celebrado en el 2013 181; (ii) copia de la citación que hizo el Ministerio del Trabajo a una audiencia
de conciliación182; (iii) copia del comunicado enviado por el accionante a Inciviles S.A. informándole sobre la futura realización de la audiencia de
conciliación183; (iv) copia de la solicitud presentada por el accionante ante el Ministerio del Trabajo, donde le pidió que programara una audiencia de
conciliación184; (v) copia del informe del accidente de tránsito que ocurrió el 27 de enero de 2014 185; (vi) copia de la cédula de ciudadanía y de la
licencia de conducción del peticionario 186; (vii) copia de la cédula de ciudadanía, de la licencia de conducción y del SOAT del tercero que atropelló al
actor187; (viii) copia del contrato de prestación de servicios celebrado en el dos mil catorce (2014) 188; (ix) copia del documento a través del cual
Inciviles S.A. notificó al accionante sobre la terminación unilateral del contrato de prestación de servicios 189; (x) copia del comunicado por medio del
cual la compañía le informó al actor que iba a proceder a descontar los costos de reparación de un daño que él le ocasionó al vehículo que estaba a
su cargo en el 2013190; (xi) copia del registro del siniestro presentado ante Allianz Seguros S.A. el 13 de marzo de 2014 191; (xii) copia de las
incapacidades y valoraciones médicas 192; (xiii) copia del formulación de afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales 193; (xiv) copia del acta
levantada en la audiencia de conciliación 194, y (xv) copia de los recibos de pago al Sistema General de Seguridad Social en Salud 195.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sala Plena es competente para estudiar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de referencia con fundamento en lo dispuesto en el
inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de
1991 y 61 del Reglamento Interno de la Corporación.

2. Presentación del caso, motivos de la unificación, planteamiento de los problemas jurídicos y estructura de la decisión

2.1. En el presente caso, el señor Ángel María Echavarría Oquendo con 72 años de edad se desempeñaba como conductor de vehículos de carga
para Inciviles S.A., en virtud de un contrato de prestación de servicios pactado con una duración de once meses. No obstante, el vínculo fue
terminado cuando sólo había trascurrido dos meses y catorce días de su ejecución, de manera unilateral por parte de la compañía contratante y sin
autorización previa del inspector del trabajo. Al momento de finalizarse la relación contractual, el actor sufría una grave afectación en su estado de
salud como consecuencia de un accidente de origen profesional que le ocasionó una lesión completa del músculo supraespinoso, ubicado en su
hombro izquierdo, y que le dificultaba realizar sus labores desde hacía algún tiempo. El señor Echavarría Oquendo interpuso la acción de tutela
objeto de revisión por la presunta vulneración de su derecho fundamental al trabajo al considerarse sujeto de estabilidad laboral reforzada. Por su
parte, la firma demandada señaló que (i) para la fecha en que se dio por terminado el contrato, el accionante no estaba incapacitado, (ii) el actor
no es sujeto de estabilidad reforzada predicable de los contratos de prestación de servicios, y (iii) la discusión de la naturaleza jurídica del contrato
le corresponde al juez laboral, no al de tutela.

2.2. La Sala Plena de esta Corte asumió el conocimiento del presente asunto, con el fin de unificar la interpretación constitucional en torno a las siguientes
tres cuestiones que encuentran diferentes respuestas en la jurisprudencia nacional: (i) si la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la cual son
titulares solo las personas que cuentan con una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda; (ii) si la estabilidad ocupacional
reforzada es aplicable a las relaciones originadas en contratos de prestación de servicios, aun cuando no envuelvan relaciones laborales (subordinadas) en la
realidad; y (iii) si, en caso de ser afirmativas las respuestas a las cuestiones anteriores, la violación a la estabilidad ocupacional reforzada en el contexto de una
relación contractual de prestación de servicios debe dar lugar a una indemnización de 180 días, según lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997,
interpretado conforme a la Constitución.

2.3. La contestación de estas cuestiones se puede agrupar en la resolución del siguiente problema jurídico: ¿Vulnera un contratante (Inciviles S.A.) el
derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada de un contratista (el señor Ángel María Echavarría Oquendo) al terminar su contrato de
prestación de servicios de manera unilateral y anticipada sin obtener autorización previa del inspector del trabajo, en un momento en el cual
padecía los efectos de un accidente de origen profesional que le dificultaba significativamente desarrollar sus funciones en condiciones regulares?
En el caso de comprobarse la alegada vulneración, se deberá precisar si es dable, además de las protecciones restantes, decretar el reconocimiento

181
Folio 5.
182
Folio 6.
183
Folio 7.
184
Folio 8.
185
Folios 9 y 10.
186
Folio 11.
187
Folio 12.
188
Folios 13 al 15.
189
Folio 16.
190
Folio 17.
191
Folio 17.
192
Folios 18, 23, 24, 25 y 26.
193
Folio 19.
194
Folio 20.
195
Folio 21 y 22.
de la indemnización por despido injustificado que se encuentra estipulado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 196 o, en su defecto, determinar
qué sumas deben cancelársele al trabajador y por qué concepto.

2.4. Con este propósito, la Sala (3) definirá la procedibilidad de la acción de tutela. Luego de lo cual, precisará la interpretación constitucional en las
cuestiones antes indicadas, referidas al alcance de la estabilidad ocupacional reforzada respecto: (4) de las personas que no cuentan con calificación de
pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda; (5) de si en casos como los referidos procede una indemnización de 180 días, prevista en el artículo
26 de la Ley 361 de 1997, interpretada conforme a la Constitución; (6) de si ambas garantías -estabilidad reforzada e indemnización- aplican a las relaciones
originadas en contratos de prestación de servicios que no envuelven vínculos laborales (bajo subordinación) en la realidad. Finalmente, (7) resolverá el caso
concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela – Reiteración de jurisprudencia y solución del caso concreto–

3.1. La acción de tutela procede cuando (i) el actor no dispone de otros medios judiciales de defensa; o (ii) dispone de ellos pero se requiere evitar
un perjuicio irremediable; 197 o (iii) los recursos disponibles no son idóneos o eficaces, toda vez que su sola existencia formal no es garantía de su
utilidad en el caso concreto. En este último caso, la determinación de la eficacia e idoneidad de los recursos ordinarios no debe obedecer a un
análisis abstracto y general. Es competencia del juez constitucional examinar cuál es la eficacia que, en concreto, tiene el otro instrumento de
protección.198 Y para determinar esto último la jurisprudencia de esta Corte ha señalado dos pautas generales: primero, debe verificarse si los otros
medios de defensa proveen un remedio integral, y segundo si son expeditos para evitar un perjuicio irremediable. 199

3.2. La procedibilidad de la acción de tutela está, igualmente, supeditada al cumplimiento del requisito de inmediatez. Éste exige que la acción sea
interpuesta de manera oportuna en relación con el acto que generó la presunta vulneración. La inmediatez encuentra su razón de ser en la tensión
existente entre el derecho constitucional a presentar una acción de tutela en todo momento y el deber de respetar la configuración de aquella
acción como un medio de protección inmediata de los derechos fundamentales. Es decir, que pese a no contar con un término de prescripción por
mandato expreso del artículo 86 superior, debe existir necesariamente una correspondencia entre la naturaleza expedita de la tutela y su
interposición oportuna.

3.3. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el examen de procedencia de la tutela debe ser más flexible cuando están
comprometidos derechos fundamentales de sujetos de especial protección, o en circunstancias de debilidad manifiesta 200. En desarrollo del derecho
fundamental a la igualdad, el Estado les debe garantizar a estas personas un tratamiento diferencial positivo y analizar los requisitos de
subsidiariedad e inmediatez desde una óptica menos estricta, pues en estos casos el actor experimenta una dificultad objetiva y
constitucionalmente relevante para soportar las cargas procesales que le imponen los medios ordinarios de defensa judicial 201.

196
Por medio de la cual se establecen mecanismos de integración social de la personas con limitación y se dictan otras
disposiciones.
197
El perjuicio irremediable debe ser (i) inminente; (ii) grave; (iii) requerir de medidas urgentes para su supresión, y (iv)
demandar la acción de tutela como una medida impostergable. Por inminencia se ha entendido algo que amenaza o que está por
suceder prontamente. Es decir, un daño cierto y predecible cuya ocurrencia se pronostica objetivamente en el corto plazo a partir
de la evidencia fáctica y que justifica la toma de medidas prudentes y oportunas para evitar su realización. Así pues, no se trata de
una simple expectativa o hipótesis. El criterio de gravedad, por su parte, se refiere al nivel de intensidad que debe reportar el daño.
Esto es, a la importancia del bien jurídico tutelado y al nivel de afectación que puede sufrir. Esta exigencia busca garantizar que la
amenaza o violación sea motivo de una actuación extraordinariamente oportuna y diligente. El criterio de urgencia, por otra parte,
está relacionado con las medidas precisas que se requieren para evitar la pronta consumación del perjuicio irremediable y la
consecuente vulneración del derecho. Por esta razón, la urgencia está directamente ligada a la inminencia. Mientras que la primera
alude a la respuesta célere y concreta que se requiere, la segunda hace referencia a la prontitud del evento. La impostergabilidad
de la acción de tutela, por último, ha sido definida como la consecuencia de la urgencia y la gravedad, bajo el entendido de que un
amparo tardío a los derechos fundamentales resulta ineficaz e inoportuno. Sobre los elementos constitutivos del perjuicio
irremediable se pueden ver las consideraciones hechas en las siguientes Sentencias: T- 225 de 1993 (MP. Vladimiro Naranjo
Mesa), T-789 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-761 de 2010 (MP. María Victoria Calle Correa), T-424 de 2011
(MP. Juan Carlos Henao Pérez), T-206 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-471 de 2014 (MP. Luis Guillermo Guerrero
Pérez), entre muchas otras.
198
El artículo 6 numeral 1° del Decreto 2591 de 1991 ofrece un desarrollo admisible de la Constitución Política, y de acuerdo con
su texto, la disponibilidad de dichos medios debe ser “apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias
en que se encuentra el solicitante” (Dcto 2591 de 1991, art. 6.1).
199
Sentencia SU-961 de 1999 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa. Unánime). En esa ocasión, la Corte debía definir si una acción
contenciosa era eficaz para resolver una determinada pretensión, y concluyó que no lo era. Por esa razón, juzgó que la acción de
tutela debía considerarse el medio de defensa idóneo. En ese contexto definió los criterios para determinar si los otros medios de
defensa judicial, distintos a la tutela, son eficaces. Lo hizo en el siguiente sentido: “[…] En cada caso, el juez está en la obligación
de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone.   Si no es así, si los
mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de
la situación de que se trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un
remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este
caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La
segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral”.
200
Ver por ejemplo sentencias T-719 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1042 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo), T-167 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), T-352 de 2011 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva), T-206 de
2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-269 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa), entre otras.
201
Ver Sentencias T-1316 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes), T-719 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-456 de
2004 (MP. Jaime Araujo Rentería), T-015 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-515A de 2006 (MP. Rodrigo Escobar
Gil), T-700 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-972 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-167 de 2011 (MP. Juan
Carlos Henao Pérez), T-352 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-206 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), entre
otras.
3.4. En este caso la tutela solicita un reintegro, declarar que el contrato celebrado en 2013 era laboral y está vigente, y que se ordene a la
accionada realizar los aportes atrasados al Sistema General de Seguridad Social. Para tramitar estas pretensiones el ordenamiento prevé en
abstracto otros medios de defensa judicial susceptibles de instaurarse ante la justicia ordinaria. 202 No obstante, la tutela ha sido excepcionalmente
declarada procedente por esta Corporación, en casos como este, cuando la parte activa es una persona en circunstancias de debilidad manifiesta, o
un sujeto de especial protección constitucional que considera lesionados sus derechos fundamentales con ocasión de la terminación de su relación
contractual203. Especialmente procede cuando el goce efectivo de su derecho al mínimo vital o a la salud se ve obstruido.

3.5. En el caso objeto de estudio, la Sala Plena encuentra que el señor Ángel María Echavarría Oquendo (i) tiene más de 70 años de edad; 204 (ii) se
desempeñaba como conductor y sufrió un accidente de origen profesional que le dejó una lesión completa del músculo supraespinoso, ubicado en
su hombro izquierdo, y que le dificultaba realizar sus labores desde hacía algún tiempo; (iii) carece de otras fuentes de recursos económicos para
asegurar su propia subsistencia, pues no cuenta con empleo o relación contractual vigente, con pensión ni rentas de otra naturaleza, y carece de
cesantías205; y (iv) finalmente no está afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo. 206 En tales circunstancias,
la acción de tutela es el mecanismo eficaz de protección, toda vez que el peticionario es una persona de la tercera edad y con problemas de salud,
lo cual le hace difícil retornar al mercado de trabajo. Por otra parte, no cuenta con recursos para satisfacer sus necesidades básicas. Se hace
entonces indispensable tomar acciones urgentes e impostergables para evitar un perjuicio sobre el mínimo vital del actor, que sería una
consecuencia grave y, por sus condiciones existenciales, inminente. En consecuencia, la Corte pasará a pronunciarse sobre las cuestiones referidas.

4. Primera cuestión: la estabilidad ocupacional reforzada no se circunscribe a quienes han sido calificados con pérdida de
capacidad laboral moderada, severa o profunda –reiteración de jurisprudencia-

4.1. En la jurisprudencia nacional hay diferencias en torno a si la estabilidad ocupacional reforzada protege solo a quienes tienen determinado
rango de porcentaje de pérdida de capacidad laboral, o si por el contrario su ámbito de cobertura es más amplio y no requiere una calificación de
esta naturaleza. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido al menos desde la sentencia del 15 de julio
de 2008 (Radicado 32532) que la estabilidad laboral reforzada es una garantía derivada estrictamente de la Ley 361 de 1997, 207 en cuyos
preceptos, a su juicio, se dispone que sólo se aplica a quienes tienen la “ condición de limitados por su grado de discapacidad ”. Lo cual, a su turno,
remite a la reglamentación contenida en el Decreto 2463 de 2001 que clasifica los “[g] rados de severidad de la limitación” así: moderada la que
está entre el 15% y el 25% de capacidad laboral; severa la mayor al 25% e inferior al 50%; y profunda la igual o superior al 50%. En la sentencia
citada, al resolver un caso en el cual una persona que aún sufría las consecuencias de un accidente de origen profesional fue desvinculada de su
empleo sin autorización del Ministerio -entonces de la Protección Social-, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema sostuvo:

“Es claro entonces que la preci[t]ada Ley se ocupa esencialmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus
artículos 1 y 5; de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para
aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo.
|| Ahora, como la ley examinada no determina los extremos en que se encuentra la limitación moderada, debe recurrirse al Decreto 2463 de 2001
que sí lo hace, aclarando que en su artículo 1º de manera expresa indica que su aplicación comprende, entre otras, a las personas con derecho a
las prestaciones y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993, 361 de 1997 y 418 de 1997. Luego, el contenido de este Decreto

202
El Código Procesal del Trabajo establece, en su artículo 2º que la jurisdicción laboral conoce de “Los conflictos jurídicos que
se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo” (num 1º), y de “Los conflictos jurídicos que se originan en el
reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación
que los motive”. Por su parte, el Código General del Proceso dice en su artículo 15 que “Corresponde a la jurisdicción ordinaria en
su especialidad civil, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra especialidad
jurisdiccional ordinaria”.
203
La Corte ha puesto de presente esta excepcional procedencia de la tutela en las siguientes Sentencias: T-198 de 2006 (MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra), T-661 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-1038 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto),
T-812 de 2008 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-263 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), T-467 de 2010 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio), T-996 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-292 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), T-910 de 2011
(MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-263 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), T-440A de 2012 (MP. Humberto
Antonio Sierra Porto), T-484 de 2013 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-445 de 2014 (MP. María Victoria Calle
Correa. AV Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez) y T-673 de 2014 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio y
SPV. Gloria Stella Ortiz Delgado), entre muchas otras.
204
Según el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y el Ministerio del Trabajo, la tasa de desempleo de
las personas mayores de cincuenta y cinco (55) años es menor a aquella de los demás grupos etarios. Su nivel de ingresos
promedio es, a la vez, mayor que aquel de personas más jóvenes. Sin embargo, cuando una persona adulta es despedida, encuentra
más obstáculos para regresar al mercado laboral. Razón por la cual, las personas mayores de cincuenta y un (51) años permanecen
casi el doble de tiempo desempleadas. Ver Indicadores del Mercado Laboral” en
http://www.mintrabajo.gov.co/empleo/indicadores-del-mercado-laboral.html; Juan Carlos Guataquí, Andrés Felipe García y
Mauricio Rodríguez. 2009. Estimaciones de los determinantes de los ingresos laborales en Colombia con consideraciones
diferenciales para asalariados y cuenta propia. Universidad del Rosario, Facultad de Economía.
http://www.urosario.edu.co/urosario_files/92/924d7a77-2ee8-49d0-80b7-f910b406801e.pdf (2 de marzo de 2014); y Jaime Tenjo
Galarza, Martha Misas Arango, Alfredo Contreras Eitner, Alejandro Gaviria Jaramillo. 2012. Duración del Desempleo en
Colombia. Universidad Jorge Tadeo Lozano.
http://virtual.utadeo.edu.co/programas/pregrados/economia/working_paper/duracion_
%20del_desempleo_en_colombia_julio_2012.pdf (1 de marzo de 2014); Juan Carlos Guataquí, Nohora Forero y Andrés Felipe
García. 2009 ¿A quiénes afecta el desempleo? Análisis de la tasa de incidencia en Colombia. Lecturas de Economía No. 70.
http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/lecturasdeeconomia/article/view/2257/1818 (1 de marzo de 2014).
205
Al haber tenido un contrato de prestación de servicios, y al éste verse terminado por una presunta justa causa, el accionante no
gozaba de auxilio de cesantías y no recibió el pago de una indemnización.
206
El accionante todavía sufre las consecuencias de la lesión completa del músculo supraespinoso, ubicado en su hombro
izquierdo, que le ocasionó el accidente de tránsito sufrido el veintisiete (27) de enero de dos mil catorce (2014). Folio 25 y 26.
207
“Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras
disposiciones”.
en lo que tiene que ver con la citada Ley 361, es norma expresa en aquellos asuntos de que se ocupa y por tal razón no es dable acudir a preceptos
que regulan de manera concreta otras materias.

Pues bien, el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 señala los parámetros de severidad de las limitaciones en los términos del artículo 5 de la Ley 361
de 1997; define que la limitación “moderada” es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%; “severa”, la que
es mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad labora y “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%. […] Surge
de lo expuesto que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser
despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas
consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un ado de invalidez superior a la limitación moderada”. 208
Esta posición se ha reiterado en la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, por ejemplo en las
sentencias del 25 de marzo de 2009 (Radicado 35606), 209 del 3 de noviembre de 2010 (Radicado 38992) 210 y del 28 de agosto de 2012 (Radicado
39207).211

4.2. Por el contrario, la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada no deriva únicamente de la Ley 361
de 1997, ni es exclusivo de quienes han sido calificados con pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. Desde muy temprano la
jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que el derecho a la estabilidad laboral reforzada tiene fundamento constitucional y es predicable de
todas las personas que tengan una afectación en su salud que les “ impid[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las
condiciones regulares”,212 toda vez que esa situación particular puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta y, en
consecuencia, la persona puede verse discriminada por ese solo hecho. Por lo mismo, la jurisprudencia constitucional ha amparado el derecho a la
estabilidad ocupacional reforzada de quienes han sido desvinculados sin autorización de la oficina del Trabajo, aun cuando no presenten una
situación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, ni cuenten con certificación que acredite el porcentaje en que han perdido
su fuerza laboral, si se evidencia una situación de salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones
regulares. Al tomar la jurisprudencia desde el año 2015 se puede observar que todas las Salas de Revisión de la Corte, sin excepción, han seguido
esta postura, como se aprecia por ejemplo en las sentencias T-405 de 2015 (Sala Primera), 213 T-141 de 2016 (Sala Tercera), 214 T-351 de 2015 (Sala

208
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 15 de julio de 2008. Radicado 32532 (MP. Elsy del Pilar
Cuello Calderón).
209
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 15 de julio de 2008. Radicado 35606. (MP. Isaura Vargas
Díaz). En esa ocasión la demanda que originó el proceso buscaba, primero, la declaratoria de que al momento de la terminación de la
relación laboral el actor se encontraba en situación de discapacidad y, segundo, que por desvincularlo de modo irregular, la demandada
fuera condenada a reconocerle y pagarle la indemnización establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. La Corte consideró que
no había lugar a conceder la protección de la Ley 361 de 1997, porque al terminarse el vínculo el empleador no sabía si la
limitación del empleado era severa o profunda.
210
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 3 de noviembre de 2010. Radicado 38992. (MP. Camilo
Tarquino Gallego). En esa oportunidad se estudiaba el caso de una persona que fue desvinculada de su trabajo cuando sufría los
efectos de un problema de salud que le ocasionaba una pérdida de capacidad laboral del 21.55%, sin autorización de la autoridad
del trabajo. La Corte Suprema reiteró que la Ley 361 de 1997 no protegía cualquier clase de disminución, y aunque en ese caso
era moderada, encontró que la terminación del contrato se dio por haber superado el actor 180 días de incapacidad.
211
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 28 de agosto de 2012. Radicado 39207. (MP. Jorge
Mauricio Burgos Ruíz). En este fallo se sostuvo: “esta Sala reitera su posición contenida en la sentencia 32532 de 2008,
consistente en que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la
Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad
necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sea excluidos del ámbito del trabajo, pues,
históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que ha sido objeto de
discriminación. Por esta razón, considera la Sala que el legislador fijó los niveles de limitación moderada, severa y profunda
(artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral”
212
Sentencia T-1040 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil). La Corte Constitucional en este asunto dijo que una mujer debía ser
reintegrada al cargo del cual había sido desvinculada sin autorización del inspector de trabajo, porque a pesar de que no había sido
calificada como inválida, tenía una disminución suficiente en su salud que la hacía acreedora de una protección especial.
213
Sentencia T-405 de 2015 (MP. María Victoria Calle Correa. SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez). En esa ocasión se resolvían
varios casos acumulados. Entre ellos, estaba el correspondiente al caso en el que una persona fue diagnosticada con síndrome del
túnel del carpo bilateral severo, fue sometida a una cirugía cuando estaba pendiente de otra intervención y de una valoración del
hombro derecho, y entre tanto fue desvinculada sin contar con la autorización del inspector de trabajo. El actor se desempeñaba
como jardinero, y la enfermedad era de origen profesional. No acreditó un porcentaje de pérdida de capacidad, pero la Corte
reconoció que era titular de la estabilidad laboral reforzada mientras experimentara por su salud dificultades sustanciales para
desarrollar sus funciones en condiciones regulares.
214
Sentencia T-141 de 2016 (MP. Alejandro Linares Cantillo). En ese fallo la Sala Tercera resolvió dos casos, uno de los cuales
era de una persona que fue desvinculada sin autorización del Inspector del Trabajo en un momento en que experimentaba las
consecuencias médicas de una cirugía que le desencadenó un proceso infeccioso. El actor se desempeñaba como asesor comercial,
y para desarrollar sus funciones requería caminar periodos y tramos prolongados. La Corte le reconoció como titular del derecho a
la estabilidad laboral reforzada, pese a no encontrarse en el expediente referencias a su porcentaje de calificación de pérdida de
capacidad laboral.
Cuarta),215 T-106 de 2015 (Sala Quinta), 216 T-691 de 2015 (Sala Sexta), 217 T-057 de 2016 (Sala Séptima), 218 T-251 de 2016 (Sala Octava) 219 y T-594
de 2015 (Sala Novena).220 Entre las cuales ha de destacarse la sentencia T-597 de 2014, en la cual la Corte concedió la tutela, revocando un fallo de
la justicia ordinaria que negaba a una persona la pretensión de estabilidad reforzada porque no tenía una calificación de pérdida de capacidad
laboral moderada, severa o profunda. Se sostuvo en esa sentencia:

“[…] al momento de analizar si en efecto procede la garantía de la estabilidad laboral reforzada en un caso concreto, no obsta que el trabajador
carezca de un dictamen de pérdida de capacidad laboral si se acredita su circunstancia de debilidad manifiesta.  En este sentido, teniendo en cuenta
que la providencia cuestionada de un u otro modo exigió al [peticionario] demostrar   que al momento de su desvinculación existiere la calificación
de su pérdida de capacidad laboral o grado de discapacidad, la Sala concluye que el juez ordinario a través de la sentencia en cuestión, limitó el
alcance dado por la jurisprudencia de esta Corte al derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, apartándose del contenido
constitucionalmente vinculante de dicha garantía”.221

4.3. Existen entonces diferencias objetivas en la jurisprudencia nacional. Ahora bien, la Corte Constitucional ha señalado que el de estabilidad
ocupacional reforzada es un derecho constitucional, y por tanto esta Corporación en su calidad de órgano de cierre en la materia tiene competencia
para unificar la interpretación correspondiente, cuando haya criterios dispares en la jurisprudencia nacional (CP art 241). Este caso fue seleccionado
y sometido a la Sala Plena de la Corte para esos efectos, lo cual procede a hacerse.

4.4. La Corte decide reiterar su jurisprudencia para casos como este, esta vez en su Sala Plena, con el fin de unificar la interpretación
constitucional. El derecho a la estabilidad ocupacional reforzada no tiene un rango puramente legal sino que se funda razonablemente y de forma
directa en diversas disposiciones de la Constitución Política: en el derecho a “la estabilidad en el empleo ” (CP art 53); 222 en el derecho de todas las
personas que “se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta ” a ser protegidas “especialmente” con miras a promover las condiciones que
hagan posible una igualdad “real y efectiva” (CP arts. 13 y 93);223 en que el derecho al trabajo “en todas sus modalidades ” tiene especial protección
del Estado y debe estar rodeado de “ condiciones dignas y justas” (CP art 25); en el deber que tiene el Estado de adelantar una política de
215
Sentencia T-351 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). La Sala Cuarta revisaba el caso de una persona que sufrió
un “trauma en el pie derecho” mientras operaba una máquina guadañadora, en desarrollo de su trabajo al servicio de una empresa
dedicada a la siembra de palma para usos alimenticios. La Corte le reconoció el derecho a la estabilidad laboral reforzada, sin que
se hubiera considerado como relevante el hecho de que no contaba con un certificado del porcentaje de pérdida de capacidad
laboral.
216
Sentencia T-106 de 2015 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado). El caso entonces resuelto correspondía al de una persona que fue
desvinculada mientras sufría las consecuencias adversas de una discopatía lumbar múltiple y una neumoconiosis. El peticionario
se desempeñaba como minero y su médico le recomendó, entre otras cosas, evitar “la exposición a material particulado, humo o
vapores durante la actividad laboral”. La Corte reconoció su derecho a la estabilidad laboral reforzada, sin que estuviera una
calificación de pérdida de capacidad laboral.
217
Sentencia T-691 de 2015 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio). En esa oportunidad se resolvía un asunto relativo a una persona que
fue desvinculada sin autorización del Ministerio del Trabajo, en un contexto en el cual padecía las secuelas de un “ganglio en el
dorso de la mano derecha”, así como de “dolencias en las articulaciones de manos, brazos, pies, piernas, cintura y en general en todo
el cuerpo”, por lo cual se le diagnosticó con “lumbalgia en los miembros inferiores, compromiso inflamatorio de todas las vértebras
lumbares, […] artritis gotosa degenerativa”. La actora era recolectora de residuos sólidos de un municipio. La Corte la reconoció
como titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, pese a no contar con certificación sobre el porcentaje de pérdida de
capacidad laboral.
218
Sentencia T-057 de 2016 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). La tutela decidida en ese caso la presentó una persona que fue
desvinculada de su trabajo, sin la autorización del inspector del trabajo, pese a que padecía “Hipertensión esencial primaria, goma
y úlceras de frambesia, hipertensión arterial, hipertropia ventricular izquierda, cardiopatía hipertensiva, pólipos gástricos”, además
de las consecuencias de un accidente mientras trabajaba en la línea de producción de la compañía, en el cual sus dedos de la mano
derecha se afectaron y uno de ellos resultó atrapado. La Corte sostuvo que la persona tenía derecho a la estabilidad laboral
reforzada, aun cuando no obrara certificado de porcentaje de pérdida de capacidad laboral.
219
Sentencia T-251 de 2016 (MP. Alberto Rojas Ríos). En uno de los casos acumulados el actor fue desvinculado, sin autorización
institucional, cuando experimentaba las secuelas de un “síndrome del túnel carpiano, lumbago no especificado y cervicalgia”. En
su trabajo se desempeñaba como “andamiero”, por lo cual sus labores eran “cargar elementos pesados como andamios y tablas,
subir materiales, escalar, etc.”. La Corte lo consideró titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, aun sin porcentaje de
pérdida de capacidad laboral.
220
Sentencia T-594 de 2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). En esa ocasión, en uno de los casos, la actora fue desvinculada sin
autorización del Ministerio, mientras experimentaba las consecuencias de diversas afectaciones de salud [“(i) trastorno mixto de
ansiedad, por el exceso de trabajo, (ii) amigdalitis y faringitis, debido a la exposición al frio, (iii) bocio tiroideo, (iv) gastritis
antral eritematosa, (v) asimetría de la altura de las rodillas, (vi) quiste aracnoideo en fosa nasal posterior (vii) escoliosis toraco-
lumbar de ceonvejidad el riesgo osteomuscular por la postura y movimientos repetitivos”]. La peticionaria se desempeñaba como
vendedora, y entre las recomendaciones médicas estaba la de “no exponerse al frio”. La Corte la consideró titular del derecho a la
estabilidad laboral reforzada, pese a que no se expuso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral.
221
Sentencia T-597 de 2014 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
222
Sentencia T-1219 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño). En ella, la Corte examinaba si una persona que sufría de diabetes y
ocultaba esa información en una entrevista de trabajo para acceder al empleo, tenía derecho fundamental a la estabilidad laboral
reforzada frente a la decisión de la empresa de desvincularlo por haber ocultado dicha información. Para decidir, la Corte
consideró que cuando se trata de personas en “circunstancias excepcionales de discriminación, marginación o debilidad
[m]anifiesta”, la estabilidad en el empleo contemplada en el artículo 53 Superior tiene una relevancia especial y puede ser
protegida por medio de la acción de tutela, como garantía fundamental.  Concluyó que, en ese caso, a causa de las condiciones de
debilidad, sí tenía ese derecho fundamental. En consecuencia, ordenó el reintegro del trabajador.
223
Sentencia T-520 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En esa oportunidad, al examinar si un accionante de tutela tenía
derecho a la estabilidad laboral reforzada, la Corte concluyó que sí, debido a sus condiciones de salud, pero que no se lo había
violado su empleador. Para fundamentar el derecho a la estabilidad laboral reforzada, la Corte aludió al derecho a la igualdad de
“integración social” a favor de aquellos que pueden considerarse “ disminuidos físicos, sensoriales y síquicos ” (CP art 47);224 en el derecho
fundamental a gozar de un mínimo vital, entendido como la posibilidad efectiva de satisfacer necesidades humanas básicas como la alimentación, el
vestido, el aseo, la vivienda, la educación y la salud (CP arts. 1, 53, 93 y 94); en el deber de todos de “ obrar conforme al principio de solidaridad
social” (CP arts. 1, 48 y 95).225

4.5. Estas disposiciones se articulan sistemáticamente para constituir el derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada, en la siguiente
manera. Como se observa, según la Constitución, no solo quienes tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o
profunda, definida con arreglo a normas de rango reglamentario, deben contar con protección especial. Son todas las personas “ en circunstancias
de debilidad manifiesta” las que tienen derecho constitucional a ser protegidas “ especialmente” (CP art 13). Este derecho no se circunscribe
tampoco a quienes experimenten una situación permanente o duradera de debilidad manifiesta, pues la Constitución no hace tal diferenciación,
sino que se refiere genéricamente incluso a quienes experimentan ese estado de forma transitoria y variable. Ahora bien, esta protección especial
debe definirse en función del campo de desarrollo individual de que se trate, y así la Constitución obliga a adoptar dispositivos de protección
diferentes según si las circunstancias de debilidad manifiesta se presentan por ejemplo en el dominio educativo, laboral, familiar, social, entre otros.
En el ámbito ocupacional, que provoca esta decisión de la Corte, rige el principio de “ estabilidad” (CP art 53), el cual como se verá no es exclusivo
de las relaciones estructuradas bajo subordinación sino que aplica al trabajo en general, tal como lo define la Constitución; es decir, “ en todas sus
formas” (CP art 53). Por tanto, las personas en circunstancias de debilidad manifiesta tienen derecho a una protección especial de su estabilidad en
el trabajo. El legislador tiene en primer lugar la competencia para definir las condiciones y términos de la protección especial para esta población,
pero debe hacerlo dentro de ciertos límites, pues como se indicó debe construirse sobre la base de los principios de no discriminación (CP art 13),
solidaridad (CP arts. 1, 48 y 95) e integración social y acceso al trabajo (CP arts. 25, 47, 54).

4.6. Pues bien, la protección especial debe en primer término fundarse en los principios de solidaridad e integración social (CP arts. 1, 43 y 95). La
solidaridad supone asumir como propias causas en principio ajenas, cuando el titular de ellas no puede por razones objetivas ejercer su defensa y
protección individualmente de forma integral. El hecho de elevar a deber constitucional el principio de solidaridad implica que incluso si, en tales
casos, las causas ajenas no se asumen voluntariamente por otras personas, pueden ser adjudicadas por las instituciones del Estado entre distintos
individuos, grupos o entidades. Un posible detonante del deber constitucional de solidaridad puede ser la pérdida de capacidad laboral en un grado
considerable, o la experimentación objetiva de una dolencia o problema de salud que afecte sustancialmente el desempeño en condiciones
regulares de las labores de las cuales uno o más seres humanos derivan su sustento. En tales eventos, obrar solidariamente implica hacerse cargo
total o parcialmente de los costos humanos que implica para la persona su situación de salud. Si no se observa una asunción voluntaria del deber
de solidaridad, el Estado puede distribuir las cargas de la persona afectada de forma razonable entre otras personas. La Constitución, la ley y la
jurisprudencia han tenido en cuenta para tal efecto los vínculos prexistentes a la situación que motiva el obrar solidario. Así, por ejemplo, cuando
una persona experimenta una afectación de salud relevante, el principio de solidaridad implica para sus familiares la asunción de su cuidado y
asistencia personal;226 para las instituciones de salud con las que estaba vinculado y venía recibiendo tratamiento, el deber de continuar la
prestación de servicios que requiera;227 y para sus empleados y contratantes, el deber de preservarlo en el empleo a menos que concurra justa
causa convalidada por la oficina del Trabajo, sin perjuicio de la obligación de reubicarlo, capacitarlo y ajustar las condiciones de su trabajo al
cambio en sus condiciones existenciales, pues esto además se acompasa con el principio de integración social (CP art 43).

4.7. Según lo anterior, la Constitución consagra el derecho a una estabilidad ocupacional reforzada para las personas en condiciones de debilidad
manifiesta por sus problemas de salud. Ahora bien, como se pudo observar, la jurisprudencia constitucional ha señalado que se encuentran en
condiciones de debilidad manifiesta no solo quienes han tenido una pérdida ya calificada de capacidad laboral en un grado moderado, severo o
profundo –definido conforme a la reglamentación sobre la materia-, sino también quienes experimentan una afectación de salud que les “ impide o
dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares ” (sentencia T-1040 de 2001). La experiencia acumulada por la
jurisprudencia muestra que estas personas están también expuestas a perder sus vínculos ocupacionales solo o principalmente por ese motivo y, en
consecuencia, a ser discriminados a causa de sus afectaciones de salud. Personas que trabajan al aire libre o en socavones de minería y son

las personas que por su condición física o mental “se encuentr[a]n en circunstancias de debilidad manifiesta”, consagrado en el
artículo 13 Superior.
224
Sentencia T-263 de 2009 (MP Luís Ernesto Vargas Silva). Al estudiar el caso de una mujer que había sido desvinculada de su
trabajo sin autorización de la autoridad competente, a pesar de que tenía cáncer, la Corte Constitucional señaló que se le había
violado su derecho a la estabilidad laboral reforzada y ordenó reintegrarla en condiciones especiales. En sus fundamentos, la Corte
indicó que una de las razones hermenéuticas que sustentan el derecho fundamental a la “estabilidad laboral reforzada” es el deber
del Estado de adelantar “una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”, contemplado en el artículo 47 Superior.
225
Sentencia T-519 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy), citada. La Corte vinculó los fundamentos del derecho fundamental a
la estabilidad laboral reforzada al principio de solidaridad. Dijo, a este respecto, que el derecho a la estabilidad especial o
reforzada, que se predica respecto de ciertos sujetos, “se soporta, además […] en el cumplimiento del deber de solidaridad; en
efecto, en estas circunstancias, el empleador asume una posición de sujeto obligado a brindar especial protección a su empleado
en virtud de la condición que presenta”.
226
Sentencia T-154 de 2014 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez). En esa ocasión la Corte consideró que la solicitud presentada
por los familiares de una persona, para que el sistema de salud le proporcionara a esta un cuidado permanente, constituía una
carga soportable que en principio debía ser asumido por los parientes: “El principio de solidaridad atribuye a los miembros de una
sociedad el deber de ayudar, proteger y socorrer a sus parientes cuando se trata del goce de sus derechos fundamentales a la salud
y a la vida digna. Deber que a su vez contiene un mayor grado de fuerza y compromiso cuando se trata de personas que se
encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, debido a los padecimientos propios de su edad o a las enfermedades que los
agobian, y que por tanto no están en capacidad de proveer su propio cuidado, requiriendo de alguien más que les brinde dicho
cuidado permanente y principal”.
227
Sentencia C-800 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Unánime). En ese caso la Corte resolvía la demanda contra una
norma que autorizaba a las entidades promotoras e instituciones prestadoras de salud a interrumpir indiscriminadamente los
servicios de salud de las personas, después de seis meses de verificada una mora en los aportes. La Corte señaló que si está en
curso un tratamiento del cual dependa la integridad o la vida de la persona, es inconstitucional a la luz del principio de solidaridad
interrumpirlo aduciendo mora: “Si el paciente ha sido desvinculado laboralmente, por ejemplo, el servicio de salud específico que
venía recibiendo, y del cual depende su vida o su integridad, debe continuar prestándose en virtud del principio de solidaridad, el
cual impide que la vida o la integridad de una persona gravemente enferma quede desprotegida debido a que la compensación
proveniente de los aportes ya no opera para continuar financiando el servicio”.
desvinculadas al presentar problemas respiratorios (T-594 de 2015 y T-106 de 2015); que en su trabajo deben levantar o trasladar objetos pesados
y pierden el vínculo tras sufrir hernias o dolencias al levantar pesos significativos (T-251 de 2016); que operan artículos, productos o máquinas con
sus extremidades y resultan sin vínculo tras perder completamente miembros o extensiones de su cuerpo o únicamente su funcionalidad (T-351 de
2015, T-057 de 2016 y T-405 de 2015); que recolectan objetos depositados en el suelo y deben agacharse y levantarse con suma frecuencia y son
desvinculadas luego de sufrir problemas en las articulaciones, dolores generalizados y afectaciones en la espalda y las rodillas (T-691 de 2015); que
en su trabajo deben desplazarse largas distancias y son despedidas tras presentar dolores inusuales atribuibles al esfuerzo físico extenso (T-141 de
2016).

4.8. La posición jurisprudencial que circunscribe el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada únicamente a quienes tienen una pérdida de
capacidad laboral moderada, severa o profunda considera como constitucionalmente indiferente que a una persona se le termine su vínculo
contractual solo o fundamentalmente por contraer una enfermedad o problema de salud que acarree un grado de pérdida de capacidad inferior,
aunque ciertamente interfiera en el desarrollo de sus funciones y los exponga a un trato especial adverso únicamente por ese hecho. La Corte
Constitucional, en contraste, considera que una práctica de esa naturaleza deja a la vista un problema constitucional objetivo. Los seres humanos
no son objetos o instrumentos, que solo sean valiosos en la medida de su utilidad a los fines individuales o económicos de los demás. Las personas
tienen un valor en sí mismas, y al experimentar una afectación de salud no pueden ser tratadas como las mercancías o las cosas, que se desechan
ante la presentación de un ‘desperfecto’ o ‘problema funcional’. Un fundamento del Estado constitucional es “ el respeto de la dignidad humana ” (CP
art 1), y la Constitución establece que el trabajo, “ en todas sus modalidades”, debe realizarse en condiciones dignas y justas (CP art 25). Estas
previsiones impiden que en el trabajo las personas sean degradadas a la condición exclusiva de instrumentos.

4.9. Quien contrata la prestación de un servicio personal –con o sin subordinación- debe tener presente que adquiere con la persona que se lo
presta una relación relevante a la luz de la Constitución, pues adquiere el deber de actuar con solidaridad cuando las circunstancias se lo requieran,
y sus relaciones deben entonces trascender el principio de utilidad que en general es válido observar en los actos contractuales que desarrolle, y en
las relaciones patrimoniales de disposición de sus bienes económicos. Una persona en condiciones de salud que interfieran en el desempeño
regular de sus funciones se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta no solo porque esto puede exponerla a perder su vínculo, como lo
muestra la experiencia relacionada en la jurisprudencia constitucional, sino además porque le dificulta la consecución de una nueva ocupación con
base en sus facultades, talentos y capacidades humanas, que le depare los bienes suficientes para satisfacer sus necesidades básicas, con lo cual
está en riesgo no solo su estabilidad y su dignidad, sino incluso su propia subsistencia, y su seguridad social. En la sentencia T-1040 de 2001, una
de las primeras sobre la materia, se dijo:

“La construcción de la solidaridad humana y no la competencia mal entendida por sobrevivir, es el principio de razón suficiente del artículo
95 de la Carta Política y por ello, en lugar de rechazar a quien está en situación ostensible de debilidad, es deber positivo de todo
ciudadano - impuesto categóricamente por la Constitución- el de socorrer a quien padece la necesidad, con medidas humanitarias. La
acción humanitaria es aquella que desde tiempos antiquísimos inspiraba a las religiones y a las sociedades filantrópicas hacia la compasión
y se traducía en medidas efectivas de socorro, que hoy recoge el derecho internacional humanitario. En el caso sub-judice, lo solidario, lo
humanitario, lo respetuoso de los derechos fundamentales implicados era, se insiste, mantener al trabajador en su cargo o trasladarlo a
otro similar que implicara menos riesgo hipotético”.

4.10. Por lo anterior, la Corte Constitucional considera que la estabilidad ocupacional reforzada no se ha de limitar a quienes tienen una calificación
de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, definida con arreglo a normas de rango reglamentario, sino a todas las personas en
condiciones de debilidad manifiesta, evaluadas conforme a los criterios antes indicados y desarrollados por la jurisprudencia constitucional. Ahora
bien, resta por preguntarse si esta protección se prodiga no solo en virtud de la Constitución, sino que implica incluso la posibilidad de aplicar las
prestaciones estatuidas en la Ley 361 de 1997.

5. Segunda cuestión: la estabilidad ocupacional reforzada en los contratos de prestación de servicios, y la aplicación de las
prestaciones de la Ley 361 de 1997, interpretada conforme a la Constitución

5.1. La jurisprudencia constitucional ha usado de forma dominante la expresión “ estabilidad laboral reforzada” para hacer alusión al derecho
fundamental antes caracterizado. En nuestro medio jurídico, la locución ‘ laboral’ se asocia legislativamente a las relaciones de trabajo dependiente,
caracterizadas por la prestación de servicios personales bajo subordinación jerárquica. No obstante, esta Corte ha señalado que el derecho a la
estabilidad laboral reforzada aplica no solo a quienes tienen un vínculo de trabajo dependiente estrictamente subordinado y sujeto al derecho
laboral, sino también a quienes están insertos en relaciones ocupacionales divergentes, originadas por ejemplo en un contrato de prestación de
servicios o en un contrato de aprendizaje. En efecto, desde la sentencia T-1210 de 2008 la Corte ha sostenido que “ aún en el seno del contrato de
prestación de servicios, puede predicarse ciertas garantías de la que gozan las relaciones laborales, al cobrar importancia los principios de
estabilidad laboral a ciertos sujetos ”.228 Luego esta posición se ha reiterado en distintas ocasiones, como por ejemplo en las sentencias T-490 de
2010,229 T-988 de 2012,230 T-144 de 2014231 y T-310 de 2015. 232 En la sentencia T-040 de 2016, la Sala Tercera de Revisión de la Corte tuteló el
derecho a la estabilidad reforzada de una persona a quien se le terminó sin causa justificable y sin autorización de la oficina del Trabajo su contrato

228
Sentencia T-1210 de 2008 (MP Clara Inés Vargas Hernández). En esa ocasión la Corte señaló que no estaban dadas las
condiciones para declarar la existencia de un contrato realidad, lo cual no obstaba para señalar que la tutelante, por estar en
circunstancias de debilidad manifiesta, era titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada. Sin embargo, concluyó que la
desvinculación no se debió a las condiciones de salud de la peticionaria, por lo cual negó la tutela de los derechos fundamentales
invocados.
229
Sentencia T-490 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). La Corte en ese caso reconoció el derecho a la estabilidad laboral
reforzada en el contexto de la prestación de servicios.
230
Sentencia T-988 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa). Al conocer la tutela de una persona desvinculada irregularmente
en condiciones de debilidad manifiesta señaló: “la estabilidad no depende de la denominación del vínculo por el cual la persona
logra ejercer una alternativa productiva”.
231
Sentencia T-144 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos). Concedió entonces la tutela a una persona a la que se le terminó su contrato
de prestación de servicios mientras estaba en circunstancias de debilidad manifiesta: “la terminación de un contrato de prestación
de servicios no puede servir de criterio objetivo para despedir a una persona en situación de discapacidad”, dijo la Sala Octava de
Revisión.
232
Sentencia T-310 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En el caso de unas personas a quienes se les terminó su contrato
de prestación de servicios mientras persistían las condiciones de salud que les dificultaban el desarrollo regular de sus funciones,
la Corte indicó: “la protección constitucional de la cual deben gozar los trabajadores que se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta […] cobija no solo los casos de contratos laborales, sino también los asuntos en los que se trate de contratos
de prestación de servicios”.
de prestación de servicios, mientras estaba en condiciones de debilidad manifiesta. Sostuvo entonces que “ la estabilidad laboral reforzada para
personas en situación de debilidad manifiesta por su estado de salud aplica a todas las alternativas productivas, incluyendo al contrato de
prestación de servicios”.233

5.2. En las relaciones de prestación de servicios independientes no desaparecen los derechos a “la estabilidad” (CP art 53), a una protección
especial de quienes “se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta ” (CP arts. 13 y 93), a un trabajo que “ en todas sus modalidades ” esté
rodeado de “condiciones dignas y justas” (CP art 25) y a gozar de un mínimo vital (CP arts. 1, 53, 93 y 94). Tampoco pierden sentido los deberes
que tienen el Estado y la sociedad de adelantar una política de “ integración social” a favor de aquellos que pueden considerarse “ disminuidos
físicos, sensoriales y síquicos” (CP art 47), o de “obrar conforme al principio de solidaridad social ” (CP arts. 1, 48 y 95). Por este motivo, más que
hablar de un principio de estabilidad laboral reforzada, que remite nominalmente por regla a las relaciones de trabajo dependiente, debe hablarse
del derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada, por ser una denominación más amplia y comprehensiva .234 Esta garantía tiene,
como se dijo, arraigo constitucional directo y aplica a quienes estén en condiciones de debilidad manifiesta, incluso si no cuentan con una
calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. Este proceso, sin embargo, provoca una pregunta: (i) por una parte, si
en el contexto de relaciones originadas en contratos de prestación de servicios la vulneración de la estabilidad ocupacional reforzada activa las
prestaciones de la Ley 361 de 1997; y, en caso afirmativo, (ii) si aplica, en tales hipótesis, incluso a quienes sin tener calificación de pérdida de
capacidad laboral moderada, severa o profunda están en circunstancias de debilidad manifiesta por sus problemas acreditados de salud. Sobre
estas materias hay diferencias jurisprudenciales, que la Corte en primer lugar (a) identificará, y luego (b) resolverá.

a. Identificación de las diferencias jurisprudenciales: aplicación de las prestaciones de Ley 361 de 1997 a (i) las relaciones originadas en contratos
de prestación de servicios y (ii) de personas en condiciones de debilidad manifiesta que no tienen pérdida de capacidad moderada, severa o
profunda

5.3. Recuérdese para el efecto que según el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o
su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina del Trabajo. Si no se cumple este requisito, las
personas desvinculadas tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones
e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen,
complementen o aclaren. Esta disposición fue objeto de control en la sentencia C-531 de 2000, en la cual la Corte sostuvo que contemplar solo una
indemnización de ciento ochenta días para remediar la discriminación de una persona en situación de discapacidad resulta insuficiente a la luz de
los estándares constitucionales. Por ese motivo, resolvió que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 era exequible pero con la condición de que se
entendiera que “carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista
autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del
respectivo contrato”.235 Por lo mismo, lo que se pregunta en primer lugar la Corte es si en los contratos de prestación de servicios la desvinculación,
sin autorización de la oficina del trabajo, de una persona en condiciones de debilidad manifiesta acarrea la ineficacia de la terminación del contrato
y la indemnización de 180 días.

5.4. (i) En la jurisprudencia constitucional parece no haber desacuerdo en torno a que, en tales casos, procede la ineficacia de la desvinculación y,
por consiguiente, la renovación del contrato de prestación de servicios en condiciones aceptables. En las sentencias T-490 de 2010 (Sala
Séptima),236 T-988 de 2012 (Sala Primera),237 T-144 de 2014 (Sala Octava),238 T-310 de 2015 (Sala Séptima) 239 y T-040 de 2016 (Sala Tercera) 240 se
resolvieron asuntos de personas vinculadas mediante un contrato de prestación de servicios, a quienes se les dio por terminado el vínculo
contractual sin autorización de la oficina del Trabajo, pese a estar en condiciones de debilidad manifiesta por problemas de salud que les impedían
o les dificultaban sustancialmente el desempeño de sus funciones en las condiciones regulares. En todos ellos, al no haberse demostrado justa
causa para poner fin al vínculo, la jurisprudencia consideró ineficaz la terminación de la relación contractual y ordenó la renovación del contrato de
prestación de servicios.241 No obstante, no ha habido la misma consistencia con la indemnización de 180 días a la cual se refiere el artículo 26 de la
233
Sentencia T-040 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo. SAPV Gloria Stella Ortiz Delgado). En esa ocasión concluyó que se
viola “el derecho a la estabilidad reforzada cuando (i) una entidad del Estado, (ii) no prorroga el contrato de prestación de
servicios de un sujeto en condición de debilidad manifiesta por padecer de fibrosis quística, (iii) teniendo conocimiento de la
enfermedad de la persona, (iv) sin demostrar una causal objetiva, diferente al simple vencimiento del término para la terminación
del vínculo contractual, y (v) ante la continuidad del objeto del contrato.”
234
Sentencia T-881 de 2012. En esa oportunidad, la Sala Primera de Revisión debía resolver el caso de una persona que fue
desvinculada mientras se encontraba en condiciones de debilidad manifiesta, en el contexto de un “contrato de aprendizaje”. En
vista de que este último tenía características legales y contractuales que permitían diferenciarlo, conforme a la jurisprudencia
constitucional, del contrato laboral en sentido estricto, la Corte señaló que en vez de hablar de derecho fundamental a la
estabilidad laboral reforzada se haría “referencia al derecho a la estabilidad ocupacional reforzada”. En ese caso concedió la
tutela de este derecho.
235
Sentencia C-531 de 2000 (MP Álvaro Tafur Galvis. Unánime). El condicionamiento se fundó constitucionalmente en “los
principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como los mandatos constitucionales
que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54)”.
236
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, S.P.V. Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva.
237
M.P. María Victoria Calle Correa.
238
Sentencia T-144 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos). Concedió entonces la tutela a una persona a la que se le terminó su contrato
de prestación de servicios mientras estaba en circunstancias de debilidad manifiesta: “la terminación de un contrato de prestación
de servicios no puede servir de criterio objetivo para despedir a una persona en situación de discapacidad”, dijo la Sala Octava de
Revisión.
239
Sentencia T-310 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En el caso de unas personas a quienes se les terminó su contrato
de prestación de servicios mientras persistían las condiciones de salud que les dificultaban el desarrollo regular de sus funciones,
la Corte indicó: “la protección constitucional de la cual deben gozar los trabajadores que se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta […] cobija no solo los casos de contratos laborales, sino también los asuntos en los que se trate de contratos
de prestación de servicios”.
240
M.P. Alejandro Linares Cantillo, S.P.V. Gloria Stella Ortiz Delgado.
241
Sentencia T-490 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub): en esa ocasión, ante la desvinculación irregular de una persona
que no había sido calificada con una pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, se confirmó un fallo de instancia
que ordenó la renovación del contrato de prestación de servicios. Sentencia T-988 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa): en
ese caso, tras constatar la irregular terminación del vínculo contractual de una persona en un contexto en que no se exhibía
Ley 361 de 1997. En efecto, mientras en las sentencias T-144 de 2014 y T-310 de 2015 las Salas Octava y Séptima de Revisión ordenaron el pago
de la indemnización en contextos de prestación de servicios, en contraste, en las sentencias T-490 de 2010, 242 T-988 de 2012243 y T-040 de 2016244
las Salas Séptima, Primera y Tercera respectivamente se abstuvieron de ordenarla. De hecho, en las dos últimas se señaló de forma expresa que si
bien la naturaleza del vínculo (laboral o de prestación de servicios) no es relevante a efectos de definir si se aplica la estabilidad ocupacional
reforzada, sí lo es para determinar si procede la indemnización de 180 días consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997:

“Finalmente, en lo atinente al ámbito material de protección, la Corporación ha señalado de manera reiterada y uniforme que la estabilidad no
depende de la denominación del vínculo por el cual la persona logra ejercer una alternativa productiva. […] La naturaleza del vínculo, sin embargo,
posee importancia al momento de determinar el alcance del amparo, una vez constatada la violación al derecho a la estabilidad laboral reforzada
pues, a manera de ilustración, resulta claro que la terminación de un vínculo de carácter laboral indefinido debe dar lugar al reintegro sin solución
de continuidad y, en caso de hallarse plenamente comprobada la actitud discriminatoria del empleador, puede dar lugar a la condena al pago de la
indemnización de 180 días de salario. A su turno, cuando la opción productiva es un contrato o una orden de prestación de servicios, el amparo se
concreta en declarar la ineficacia de la terminación del mismo, y ordenar su renovación por un período igual al inicialmente pactado. Obviamente, si
persiste el estado de debilidad manifiesta del actor por razones de salud, la terminación del nuevo contrato estará sometida a la existencia del
permiso de la autoridad del trabajo”.

5.5. (ii) Esta diferencia se profundiza además, si se tiene en cuenta que en la jurisprudencia de la Corte también ha habido posiciones enfrentadas
en torno a si la indemnización de 180 días de salario o remuneración aplica solo a quienes presentan una calificación de pérdida de capacidad
laboral moderada, severa o profunda, o si también es predicable de quienes no la tienen pero están en condiciones de debilidad manifiesta por
afectaciones de salud que les impiden o les dificultan sustancialmente el desempeño de sus funciones en las condiciones regulares. En términos
generales, todas las Salas de Revisión han afirmado que se tiene derecho al pago de la indemnización de 180 días de salario, contemplada en el
artículo 26 de la Ley 361 de 1997, o la han ordenado directamente, cuando la relación es de trabajo dependiente y se vulnera el derecho a la
estabilidad laboral reforzada, incluso en casos como los indicados. Esto puede apreciarse en las sentencias T-692 de 2015 (Sala Primera), T-302 de
2013 (Sala Segunda), T-040 de 2016 (Sala Tercera), T-646 de 2015 (Sala Cuarta), T-593 de 2015 (Sala Quinta), T-899 de 2014 (Sala Sexta), T-098
de 2015 (Sala Séptima), T-316 de 2014 (Sala Octava) y T-594 de 2015 (Sala Novena). 245 No obstante, en otras oportunidades, no se ha ordenado
la indemnización, como por ejemplo en las sentencias T-597 de 2014 (Sala Tercera) o T-106 de 2015 (Sala Quinta). 246 Más aún, en salvamentos y
aclaraciones de voto, algunos magistrados de la Corporación han sostenido que las previsiones de la Ley 361 de 1997 sólo aplican a las personas
que tienen pérdida de capacidad suficiente para quedar en condiciones de discapacidad, que sería la calificada como moderada, severa o profunda.
En la sentencia T-040 de 2016 se reconstruyó esta posición disidente así:

“algunos magistrados han salvado o aclarado su voto, dando un enfoque diferente a la estabilidad laboral reforzada para personas en situación de
debilidad manifiesta247. || En dichos disentimientos se ha expuesto que es diferente la protección brindada a las personas discapacitadas -que se

calificación de pérdida de capacidad laboral, se declaró la ineficacia de la desvinculación y se ordenó renovar el contrato.
Sentencia T-144 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos): en esa decisión se ordenó el reintegro al cargo que, por prestación de
servicios, ejercía la actora en condiciones de debilidad manifiesta. Sentencia T-310 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub):
en esa oportunidad, en dos casos de la misma naturaleza de los antes referidos, se ordenó renovar el contrato de prestación de
servicios previa asunción de la ineficacia de la terminación del vínculo. Sentencia T-040 de 2016 (MP Alejandro Linares
Cantillo): en esa ocasión, ante la terminación irregular de un contrato de prestación de servicios de una persona en condiciones de
debilidad manifiesta, sin acreditar pérdida de capacidad laboral moderada, severa y profunda, se ordenó celebrar con el actor un
nuevo contrato.
242
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, S.P.V. Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva.
243
M.P. María Victoria Calle Correa.
244
M.P. Alejandro Linares Cantillo, S.P.V. Gloria Stella Ortiz Delgado.
245
En todos los fallos citados, la Corte resuelve casos de personas en condiciones de debilidad manifiesta que o bien no tienen
calificación de pérdida de capacidad laboral, o bien la tienen pero no es siquiera moderada (inferior al 15%). La Corte en esos
eventos concede el amparo de la estabilidad laboral reforzada, y en algunos ordena directamente la indemnización de 180 días de
salario de la Ley 361 de 1997, o dice que no es por regla improcedente para casos así, aunque en el caso no la conceda por
excepción. Ha ordenado la indemnización en casos así en las sentencias T-692 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa. SPV
Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-302 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo. SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-646 de
2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-899 de 2014 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado), T-098 de 2015 (MP Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub), T-316 de 2014 (Alberto Rojas Ríos) y T-594 de 2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). En las sentencias
T-040 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo), T-593 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado), se ha señalado que la
indemnización de 180 días es procedente en estos casos de relaciones laborales con personas en debilidad manifiesta, pero no se
ha concedido, en el primer fallo, por tratarse un contrato de prestación de servicios y, en el segundo, por ser improcedente el
amparo.
246
En la sentencia T-597 de 2014 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), la Corte concedió la tutela de la estabilidad laboral
reforzada, pero solo declaró ineficacia y ordenó el reintegro, pero no la indemnización, sobre la base de que “para efectos de
analizar la garantía de la estabilidad laboral reforzada, nuestro sistema jurídico diferencia los trabajadores discapacitados a
quienes se les ha dictaminado el porcentaje de pérdida de su capacidad laboral, de aquellos que únicamente han padecido un
deterioro físico durante el desarrollo del contrato de trabajo. Así entonces, con fundamento en lo dispuesto por la Ley 361 de 1997
la estabilidad laboral reforzada, en principio, se predicaba de los trabajadores discapacitados calificados”. En la sentencia T-106
de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado) la Corte concedió la tutela del derecho a la estabilidad laboral reforzada, pero no ordenó
la indemnización de 180 días de salario.
247
Cita de la sentencia T-040 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo): “Ver las aclaraciones y salvamentos de voto presentados
por el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez a las siguientes Sentencias: Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-302 de 2013
(M.P. Mauricio González Cuervo y S.P.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez); Sala Primera de Revisión, Sentencia T-773 de 2013
(M.P. María Victoria Calle Correa, A.V. María Victoria Calle Correa y A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez); Sala Primera de
Revisión, Sentencia T-217 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa y S.P.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez); Sala Primera de
Revisión, Sentencia T-445 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa, A.V. Mauricio González Cuervo y A.V. Luis Guillermo
Guerrero Pérez), Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-453 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo, SV. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo y AV. Luis Guillermo Guerrero Pérez), Sala Primera de Revisión, Sentencia T-837 de 2014 (M.P. María
entienden calificadas-, a la protección otorgada a las personas en situación de debilidad manifiesta, quienes si bien no han sido calificadas ven
disminuido su estado de salud. De esta manera, (i) la estabilidad reforzada del primer grupo se otorga en aplicación de la Ley 361 de 1997 y por
tanto, ante el despido de una persona calificada como discapacitada sin la autorización de la autoridad laboral competente, procede el pago de la
indemnización prevista en la Ley y el reintegro correspondiente. (ii) Respecto del segundo grupo, su protección no se desprende de la ley sino
directamente de la Constitución, por ello, al comprobarse el despido de una persona en debilidad manifiesta no es procedente el pago de una
indemnización sino simplemente el reintegro, teniendo en cuenta que la sanción se genera por la presunción contenida en la ley 248”.

5.6. Pues bien, en vista de las diferencias de criterio, es entonces preciso unificar la jurisprudencia en esta materia. Ciertamente, para la Corte
Constitucional no pasa inadvertido que en apariencia las discrepancias referidas se originan únicamente en la determinación de los alcances de la
Ley 361 de 1997. Si esto fuera así, y el asunto no tuviera entonces relevancia constitucional, las competencias de esta Corte estarían limitadas,
pues su función en contextos como este es unificar la interpretación de la Constitución para casos similares. Sin embargo, lo que subyace a esta
discrepancia es más que una diferencia hermenéutica sobre los alcances de las normas contenidas en la Ley 361 de 1997. En el fondo busca definir
si la las lecturas encontradas de la Ley 361 de 1997 se ajustan a la Constitución. La Corte procede a resolver esta diferencia.

b. Unificación de jurisprudencia constitucional. El artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y sus garantías de estabilidad reforzada, conforme a la
Constitución

5.7. El artículo 26 de la Ley 361 de 1997 establecía en su versión original garantías de estabilidad laboral reforzada para toda persona con
“limitación” o “limitada”. En esto seguía una terminología general usada por todo el cuerpo de la misma Ley, que utilizaba originalmente los
vocablos “discapacidad” y “personas con limitaciones”249 para definir el universo de individuos beneficiarios de sus garantías. No obstante, en la
sentencia C-458 de 2015250 la Corte Constitucional conoció de la acción pública dirigida contra varias disposiciones de la Ley 361 de 1997, y de
otras leyes, las primeras porque empleaban vocablos tales como “Personas con limitación”, “limitación”, “minusvalía”, “población con limitación”,
“limitados”, “disminución padecida”, “trabajadores con limitación ”, “normal o limitada ”, “individuos con limitaciones”, lo cual en criterio de los
actores tenía un marcado sesgo discriminatorio y proyectaba una concepción de las personas que estimaban contraria a la igual dignidad de todos
los seres humanos. La Corte declaró exequibles los vocablos “limitación”, “limitaciones” o “disminución padecida” contenidos en los artículos 5º, 7º,
8º, 9º, 11, 12, 14, 18, 22, 26, 27, 31, 34, 35, 36, 43, 45, 50, 51, 59, 60, 63, 67 de la Ley 361 de 1997, “ en el entendido de que deberán
reemplazarse por las expresiones “discapacidad” o “en situación de discapacidad” ”. Como fundamento de su decisión expuso lo siguiente:

“Los fragmentos acusados generan discriminación porque corresponden a un tipo de marginación sutil y silenciosa consistente en usar expresiones
reduccionistas y que radican la discapacidad en el sujeto y no en la sociedad. Con ello, definen a los sujetos por una sola de sus características, que
además no les es imputable a ellos, sino a una sociedad que no se ha adaptado a la diversidad funcional de ciertas personas. || No cabe ninguna
duda del poder del lenguaje y más del lenguaje como forma en la que se manifiesta la legislación, que es un vehículo de construcción y
preservación de estructuras sociales y culturales. Ese rol de las palabras explica que las normas demandadas puedan ser consideradas
inconstitucionales por mantener tratos discriminatorios en sus vocablos. Cabe recordar que el mandato de abstención de tratos discriminatorios
ostenta rango constitucional (art. 13 CP) y por tanto cualquier acto de este tipo –incluso cuando se expresa a través de la normativa- está proscrito.
 
[…] La discriminación aludida se manifiesta porque las expresiones acusadas […] contribuyen a la generación de una mayor adversidad para las
personas en situación de discapacidad, pues ubican su situación como un defecto personal, que además los convierte en seres con capacidades
restringidas que tienen un menor valor. Esta carga propia de las palabras citadas hace que los procesos de dignificación, integración e igualdad
sean más complejos. || En efecto, las expresiones usadas por el Legislador no son neutrales, tienen una carga no sólo peyorativa en términos de
lenguaje natural, sino violatoria de derechos en términos de las últimas tendencias del DIDH que ha asumido el enfoque social de la discapacidad.
En ese sentido no podrían ser exequibles expresiones que no reconozcan a las personas en condición de discapacidad como sujetos plenos de
derechos, quienes a pesar de tener características que los hacen diversos funcionalmente, deben contar con un entorno que les permita
desenvolverse con la mayor autonomía posible, pues son mucho más que los rasgos que los hacen diversos y pueden ser parte de la sociedad si
ella se adapta a sus singularidades y les da el valor que les corresponde como individuos, en concordancia con el derecho a la dignidad humana
[…].”

5.8. Puede entonces afirmarse que las garantías de estabilidad reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se aplican, de conformidad con la
sentencia C-458 de 2015,251 a las personas en situación de discapacidad. No obstante, debe tenerse en cuenta que esa decisión de control
constitucional no buscaba agravar las condiciones de acceso a las prestaciones de la Ley, sino ajustar el lenguaje y la concepción legislativa a las
previsiones superiores. Ahora bien, la Ley 361 de 1997 no define qué características debe tener una persona para considerarse en situación de
discapacidad, pero sí parece consagrar en sus artículos 1º y 5º que sus previsiones aplican a quienes están en condiciones de discapacidad
moderada, severa y profunda. En efecto, por una parte, el artículo 1º de la Ley 361 de 1997 señala que “ la presente ley” se inspira en los derechos
de las personas en situaciones de discapacidad, y en la necesidad de garantizar la asistencia y protección necesaria a quienes estén en situaciones
de discapacidad “severas y profundas”. Por su parte, el artículo 5º ídem prevé que las personas en situación de discapacidad deben entonces
“aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud ”, y que dicho carné especificará el carácter de persona en
situación de discapacidad y el grado de discapacidad, y por tanto si es “moderada, severa o profunda”. A partir de estas dos previsiones se ha
llegado a concluir, como antes se indicó, que la estabilidad reforzada contenida en la Ley 361 de 1997 aplica solo a quienes tienen una pérdida de
capacidad moderada, severa o profunda.

5.9. Sin embargo, es preciso resaltar los siguientes aspectos. En primer lugar, la Ley 361 de 1997 no define directamente las características de una
discapacidad moderada, severa o profunda, cuestión que ha quedado entonces a la determinación del reglamento. En esa medida, según se indicó,

Victoria Calle Correa y S.P.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez), y Sala Primera de Revisión, Sentencia T-405 de 2015 (MP. María
Victoria Calle Correa y S.P.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez), entre otras”.
248
Ver los salvamentos de voto presentados por el Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo a las siguientes Sentencias: Sala
Tercera de Revisión, Sentencia T-166 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez y S.PV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), Sala
Segunda de Revisión, Sentencia T-850 de 2011 (MP. Mauricio González Cuervo y S.P.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),
entre otras.
249
Léase, por ejemplo, el artículo 1º de la Ley 361 de 1997, el cual dispone lo siguiente: “Los principios que inspiran la presente
Ley, se fundamentan en los artículos 13, 47, 54 y 68 que la Constitución Nacional reconocen en consideración a la dignidad que le
es propia a las personas con limitación en sus derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales para su completa
realización personal y su total integración social y a las personas con limitaciones severas y profundas, la asistencia y protección
necesarias” (negrillas fuera del texto).
250
Sentencia C-458 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo).
251
MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
el universo efectivo de personas beneficiarias de la Ley 361 de 1997 no ha sido definido por el legislador, sino por el Ejecutivo mediante el Decreto
reglamentario 2463 de 2001, que precisa cuándo una pérdida de capacidad es moderada, severa o profunda. En segundo lugar, debe señalarse
que en la sentencia C-606 de 2012 252 la Corte declaró exequible el artículo 5 (parcial) antes mencionado, según el cual en el carné debía
identificarse el grado de discapacidad de la persona. La Corporación sostuvo que la norma era constitucional, por cuanto establecía un mecanismo
para facilitar la identificación de los beneficiarios de la Ley. No obstante, al mismo tiempo sostuvo que la tenencia o no de un carné no podía
convertirse en requisito necesario para acceder a las prestaciones y garantías establecidas en la misma:

“se debe resaltar que el carné de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud es una prueba declarativa pero no constitutiva y por ende no se
puede configurar de ningún modo como una barrera de acceso para la garantía de los derechos establecidos en la Ley 361 de 1997 para las
personas en situación de discapacidad. Por tanto se debe entender que el carné solo sirve como una garantía y una medida de acción positiva de
los derechos contenidos en la Ley 361 de 1997 y no se puede convertir en una limitación, restricción o barrera de los derechos o prerrogativas de
que son portadoras las personas en situación de discapacidad”.253

5.10. Finalmente, debe resaltarse que en la sentencia C-824 de 2011 254 la Corte Constitucional conoció además de una demanda contra los
vocablos “severas y profundas” del artículo 1º, Ley 361 de 1997, por cuanto en criterio de los accionantes excluía de su aplicación a quienes
estaban en situaciones de discapacidad “clasificadas de leves y moderadas ”, y que tenían incluso “entre un 5% y 25%”, a quienes por tanto se los
marginaba de la protección especial a su estabilidad ocupacional. Tras efectuar una interpretación sistemática de la Ley, pero ante todo luego de
efectuar un entendimiento de la misma conforme a la Constitución, la Corte declaró exequible la disposición (parcial) demandada. No obstante, en
sus consideraciones fue clara en que esta decisión se fundaba en la circunstancia notoria de que el artículo 1º simplemente ratificaba el hecho de
que sus previsiones aplicaban a las personas en situaciones de discapacidad clasificadas como severas y profundas, pero que esto no significaba
que excluyera su aplicación a otras personas en situaciones de discapacidad no clasificadas de ese modo . En otras palabras, la Corte señaló que el
artículo 1º era inclusivo y no excluyente, pues debía entenderse en el sentido de que asegura la protección de quienes tienen una pérdida de
capacidad severa o profunda, pero esto no implica que los demás carezcan del derecho a beneficiarse de las previsiones allí contempladas.
Exactamente, en lo relevante, la sentencia C-824 de 2011 dice al respecto:

“Al realizar una interpretación sistemática del artículo 1º de la Ley 361 de 1997 y de las expresiones “severas y profundas” con el resto de las
disposiciones contenidas en la misma normativa que se acaba de reseñar, la Sala concluye lo siguiente: […] Los beneficiarios de la Ley 361 de 1997
no se limitan a las personas con limitaciones severas y profundas, sino a las personas con limitaciones en general, sin entrar a determinar ni el tipo
de limitación que se padezca, ni el grado o nivel de dicha limitación, esto es, sin especificar ni la clase, ni la gravedad de las limitaciones . || Así, en
todo el cuerpo normativo de la Ley 361 de 1997, la Sala constata que los artículos relativos a la protección de la salud, educación y en materia
laboral, así como en aspectos relativos a la accesibilidad, al transporte, y a las comunicaciones, hacen siempre referencia de manera general a las
personas con limitación, a estas personas o a ésta población, sin entrar a realizar tratos diferenciales entre ellas, que tengan origen en el grado de
limitación o nivel de discapacidad” (énfasis añadido).

5.11. Además, en la sentencia C-824 de 2011 la Corte sostuvo que esta interpretación amplia del universo de beneficiarios de la Ley 361 de 1997,
definible “sin entrar a determinar ni el tipo de limitación que se padezca, ni el grado o nivel de dicha limitación ”, era la misma que había inspirado
la jurisprudencia constitucional sobre estabilidad laboral reforzada, expresada en una de sus primeras decisiones en la sentencia T-198 de 2006. En
esta última decisión, la Corte Constitucional había señalado que “ en materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están
en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les
impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa
que acredite su condición de discapacitados o de invalidez ” (énfasis añadido). Esta aproximación, según la sentencia C-824 de 2011, no atañe
exclusivamente a la determinación de los alcances de la estabilidad ocupacional reforzada sino también a la interpretación de la Ley 361 de 1997,
con el fin de no introducir discriminaciones en el grupo de personas que por su situación de salud experimenten impedimentos o dificultades
relevantes para cumplir sus funciones en condiciones regulares. Por eso la Sala Plena dijo que la jurisprudencia constitucional “ ha acogido una
concepción amplia del término limitación, en el sentido de hacer extensiva la protección de la que habla la Ley 361 de 1997 a las personas de las
que se predique un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad que no necesariamente acarree una pérdida de la capacidad para
trabajar”.255

5.12. Todo lo cual, en síntesis, quiere decir que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, y con los propios términos legales, una
interpretación de la Ley 361 de 1997 conforme a la Constitución tiene al menos las siguientes implicaciones. Primero, dicha Ley aplica a todas las
personas en situación de discapacidad, sin que esto implique agravar las condiciones de acceso a sus beneficios que traía la Ley en su versión
original, que hablaba de personas con “ limitación” o “limitadas” (Sentencia C-458 de 2015). Segundo, sus previsiones interpretadas conforme a la
Constitución, y de manera sistemática, se extienden a todas las personas en situación de discapacidad, así entendida, “ sin entrar a determinar ni
el tipo de limitación que se padezca, ni el grado o nivel de dicha limitación ” (sentencia C-824 de 2011). Tercero, para exigir la extensión de los
beneficios contemplados en la Ley es útil pero no necesario contar con un carné de seguridad social que indique el grado de pérdida de capacidad
laboral (sentencia C-606 de 2012). Cuarto, en todo caso no es la Ley expedida en democracia la que determina cuándo una pérdida de capacidad
es moderada, severa o profunda, pues esta es una regulación reglamentaria.

5.13. De acuerdo con lo anterior, no es entonces constitucionalmente aceptable que las garantías y prestaciones de estabilidad reforzada del
artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se contraigan a un grupo reducido, cuando la Corte encontró en la sentencia C-824 de 2011 que el universo de
sus beneficiarios era amplio y para definirlo no resulta preciso “ entrar a determinar ni el tipo de limitación que se padezca, ni el grado o nivel de
dicha limitación”. Cuando se interpreta que es necesario contar con un porcentaje determinado de pérdida de capacidad laboral para acceder a los
beneficios de la Ley 361 de 1997, ciertamente se busca darle un sustento más objetivo a la adjudicación de sus prestaciones y garantías. No
obstante, al mismo tiempo se levanta una barrera también objetiva de acceso para quienes, teniendo una pérdida de capacidad relevante, no
cuentan aún con una certificación institucional que lo establezca, o padeciendo una pérdida inferior a la estatuida en los reglamentos experimentan
también una discriminación objetiva por sus condiciones de salud. La concepción amplia del universo de destinatarios del artículo 26 de la Ley 361
de 1997 busca efectivamente evitar que las personas sean tratadas solo como objetos y por esa vía son acreedores de estabilidad reforzada con
respecto a sus condiciones contractuales, en la medida en que su rendimiento se ve disminuido por una enfermedad o limitación producto de un
accidente.

5.14. Una vez las personas contraen una enfermedad, o presentan por cualquier causa (accidente de trabajo o común) una afectación médica de
sus funciones, que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares, se ha constatado de manera
objetiva que experimentan una situación constitucional de debilidad manifiesta, y se exponen a la discriminación. La Constitución prevé contra
prácticas de esta naturaleza, que degradan al ser humano a la condición de un bien económico, medidas de protección, conforme a la Ley 361 de

252
MP. Adriana María Guillén Arango.
253
Sentencia C-606 de 2012 (MP (e) Adriana Guillén Arango. Unánime).
254
Sentencia C-824 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Unánime).
255
Sentencia C-824 de 2011, citada.
1997. En consecuencia, los contratantes y empleadores deben contar, en estos casos, con una autorización de la oficina del Trabajo, que certifique
la concurrencia de una causa constitucionalmente justificable de finalización del vínculo. 256 De lo contrario procede no solo la declaratoria de
ineficacia de la terminación del contrato, sino además el reintegro o la renovación del mismo, así como la indemnización de 180 días de
remuneración salarial o sus equivalentes.

5.15. Esta protección, por lo demás, no aplica únicamente a las relaciones laborales de carácter dependiente, sino que se extiende a los contratos
de prestación de servicios independientes propiamente dichos. En efecto, esto se infiere en primer lugar del texto mismo del artículo 26 de la Ley
361 de 1997, el cual establece que “ ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de
su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo ”. Como se observa, la norma establece una condición para la terminación
del contrato de una persona en situación de discapacidad, y no califica la clase de contrato para reducirla únicamente al de carácter laboral, propio
del trabajo subordinado. Ciertamente, el inciso 2º de la misma disposición dice que, en caso de vulnerarse esa garantía, la persona tiene derecho a
una indemnización “equivalente a ciento ochenta días del salario”. Dado que el salario es una remuneración periódica inherente a las relaciones de
trabajo dependiente, podría pensarse que esta indemnización es exclusiva de los vínculos laborales que se desarrollan bajo condiciones que
implican vinculación a la planta de personal. Sin embargo, esta interpretación es claramente contraria a la Constitución pues crea un incentivo
perverso para que la contratación de personas con problemas de salud se desplace del ámbito laboral al de prestación de servicios, con
desconocimiento del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas y de las garantías propias de las relaciones de trabajo dependiente.

5.16. Con base en estos fundamentos se resolverá el caso concreto.

6. El señor Ángel María Echavarría Oquendo es titular del derecho a la estabilidad ocupacional reforzada y su contrato debe ser
renovado – Resolución del caso concreto–

6.1. El señor Ángel María Echavarría tiene 72 años de edad y se desempeñaba como conductor de vehículos de carga de Inciviles S.A., empresa del
sector de la construcción con quien ha celebrado dos contratos de prestación de servicios. El primero se suscribió el 3 de enero de 2013 y duró
hasta el 30 de noviembre del mismo año. El segundo contrato se firmó el 1º de enero de 2014 y estaba llamado a durar once meses, pero la
compañía resolvió darlo por terminado mediante memorial del 14 de marzo de 2014, con base en una serie de hechos: (i) daño de un vehículo de
propiedad de la compañía el 20 de junio de 2013; (ii) daño de un vehículo ajeno el 13 de septiembre de 2013; (iii) daño de un vehículo de la
empresa el 18 de septiembre de 2013; (iv) contravención de tránsito el 13 de octubre de 2013; (v) accidente vehicular el 13 de marzo de 2014. La
empresa invocó entonces la cláusula séptima del contrato de prestación de servicios, que establecía como “ justas causas” para terminar el contrato
“a) La inadecuada ejecución por parte del contratista del objeto del contrato, que afecte los intereses del contratante y/o de sus clientes, b) Los
daños causados por el contratista, a los elementos, maquinaria o equipos de propiedad del contratante ”. El escrito de terminación del contrato de
prestación de servicios se le dio a conocer al actor el 18 de marzo de 2014.

6.2. Ahora bien, para la fecha en que se le informó de la terminación del vínculo el señor Echavarría Oquendo estaba afectado por una incapacidad
médica que iba desde el 17 hasta el 26 de marzo de 2014. El origen de los problemas de salud que ocasionaron esta y otras incapacidades fue un
accidente de carácter profesional sufrido por el actor, el día 27 de enero de ese año, cuando descargaba los materiales de construcción de uno de
los vehículos que operaba. Mientras realizaba esa actividad, le cayó encima una llanta que lo arrojó al piso. En ese momento transitaba por allí un
vehículo particular, que arrolló al tutelante. Sufrió entonces una lesión completa del músculo supraespinoso, ubicado en su hombro izquierdo, por lo
cual se sometió a tratamiento físico, con ingestión de analgésicos y controles de ortopedia. A raíz de este accidente fue incapacitado en cuatro
oportunidades: entre el 28 de enero y el 6 de febrero de 2014, 257 el 7 y el 26 de febrero de 2014, 258 el 17 y el 26 de marzo de 2014, 259 y el 20 y el
30 de junio de 2014.260

La Sala Plena de la Corte Constitucional debe entonces resolver si se le violó el derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada.

6.3. En primer lugar, la Corte advierte que el actor es titular efectivo del derecho a la estabilidad ocupacional reforzada, por cuanto a causa del
accidente de trabajo que padeció, experimentaba dificultades sustanciales para realizar las labores para las cuales fue contratado en condiciones
regulares. Esto se infiere no solo a partir de la clase de lesión que sufrió, pues una afectación en su hombro repercutía en sus funciones como
conductor de vehículos, sino también al constatar las incapacidades médicas a las que se vio sujeto, que afectaron el cumplimiento de su contrato,
por una causa que le resultaba ajena. Por otra parte, se observa que, de hecho, el memorial de terminación del vínculo contractual se le dio a
conocer al peticionario cuando estaba dentro del término de una incapacidad originada en el accidente que sufrió. Conforme a los criterios
unificados en esta providencia, el hecho de que se trate de un contrato de prestación de servicios o una relación laboral no es relevante, en cuanto
a la protección de la estabilidad ocupacional reforzada, ni lo es que el señor Ángel María Echavarría Oquendo carezca de una calificación de pérdida
de capacidad laboral que determine que determine el grado de su situación de discapacidad. En sus condiciones de salud tiene derecho a la
estabilidad ocupacional reforzada en virtud de la Constitución, y en concordancia con la Ley 361 de 1997.

6.4. Ahora bien, la estabilidad ocupacional reforzada significa que el actor tenía entonces derecho fundamental a no ser desvinculado sino en virtud
de justa causa debidamente certificada por la oficina del Trabajo. No obstante, en este caso la compañía contratante Inciviles S.A. no solicitó la
autorización referida. En eventos como este, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la pretermisión del trámite ante la autoridad del
Trabajo acarrea la presunción de despido injusto. 261 Sin embargo, esta presunción se puede desvirtuar, incluso en el proceso de tutela, y por tanto

256
La exigencia de autorización de la oficina de Trabajo para la terminación de contratos de prestación de servicios de personas en
circunstancias de debilidad manifiesta, se ajusta a las funciones previstas en la Ley 1610 de 2013 ‘por la cual se regulan algunos
aspectos sobre las inspecciones del trabajo y los acuerdos de formalización laboral’, y en la Constitución. La Ley 1610 de 2013
prevé que a los inspectores del trabajo y la seguridad social tienen la función de conocer “ de los asuntos individuales y colectivos
del sector privado”, sin supeditarlas a las relaciones de trabajo dependiente (art 1). Además, dice que en el desempeño de sus
funciones, los inspectores se regirán por la Constitución Política y los Convenios Internacionales sobre Derecho del Trabajo (art
2). Por su parte, la Constitución establece que el trabajo “en todas sus modalidades” goza de la especial protección del Estado (art
25).
257
Folio 18.
258
Ibídem.
259
Contracara del folio 18.
260
Folio 23.
261
Sentencia T-1083 de 2007 (MP. Humberto Sierra Porto). Al conocer el caso de un trabajador en condiciones de debilidad
manifiesta a quien su empleador desvinculó sin autorización de la Oficina del Trabajo, la Corte presumió la discriminación
precisamente porque el trabajador fue desvinculado sin autorización de la oficina del trabajo, y como el empleador no la desvirtuó,
le concedió la tutela al peticionario. En específico dijo: “si el juez constitucional logra establecer que el despido o la terminación
lo que implica realmente es la inversión de la carga de la prueba. Está entonces en cabeza del empleador o contratante la carga de probar la justa
causa para terminar la relación. Esta garantía se ha aplicado no solo a las relaciones de trabajo dependiente, sino también a los vínculos originados
en contratos de prestación de servicios independientes. 262 Por tanto, en esta ocasión, la Corte debe definir si la compañía Inciviles S.A. logra
desvirtuar la presunción de desvinculación injusta del actor.

6.5. Como antes se indicó, la empresa contratante invocó cinco acontecimientos, asociados a daños de vehículos de la compañía o de terceros y a
una contravención de tránsito, para justificar la terminación del contrato suscrito el 1º de enero de 2014. No obstante, la Corte observa que cuatro
de esos motivos tienen que ver con hechos ocurridos en 2013; es decir, durante la ejecución de un contrato anterior, que tuvo lugar entre el 3 de
enero y el 30 de noviembre de 2013, cuando finalizó el plazo pactado. Esos sucesos, a lo sumo podrían haber servido de fundamento para terminar
el contrato entonces vigente, o para no suscribir el que en efecto luego se celebró en enero de 2014, con independencia del anterior, y por
voluntad de la sociedad que llamó al trabajador a firmarlo. Pero un hecho ocurrido y conocido por la parte contratante antes de celebrar el contrato
del año 2014, no puede erigirse como causa para ponerle fin anticipadamente a este último.

6.6. Sin embargo, la Corte no pasa por alto que la compañía Inciviles S.A. adujo en la carta de terminación del contrato la concurrencia de otro
hecho, acontecido este sí en el año 2014. Dijo en ese memorial que el día 13 de marzo de 2014 el tutelante estaba a cargo de un vehículo de la
empresa, y que: “lo dej[ó] rodar y chocó una volqueta que estaba detrás, causando daños a otro vehículo particular ”.263

6.7. Respecto del caso, el señor Echavarría Oquendo señala en su tutela que en el memorial de terminación se le endilgan fallas en las que
“presuntamente” incurrió, pero respecto de las cuales “ se [l]e ha violado el debido proceso al no permitirse [l]e la defensa frente a los cargos que
se esbozan”. Finalmente, cabe resaltar que el actor se presentó ante la Inspección del Trabajo, oficina del Ministerio del Trabajo, para solicitar la
citación de Inciviles S.A. con el fin de llegar a una conciliación, pero este intento fracasó pues el representante de la empresa manifestó no tener
“ánimo conciliatorio”.

6.8. En vista de que la presunción de desvinculación injusta invierte la carga de la prueba y la radica en la parte demandada, a Inciviles S.A. no le
bastaba en este caso con afirmar, sin sustento probatorio, los hechos mencionados en la causal de terminación del contrato. Por tanto, al invocar la
causal de terminación del contrato contenida en su Cláusula Séptima, literal b), debía probar que hubo un daño a uno de sus vehículos el 13 de
marzo de 2014 y que el señor Ángel María Echavarría lo causó, pues el contrato dice expresamente en lo pertinente que la causal de terminación se
produce por los “daños causados por el Contratista”. Pues bien, tras examinar los documentos aportados al proceso se advierte que la compañía
Inciviles S.A. no anexa ninguna prueba de que hubiese habido un daño a sus vehículos, o de que un vehículo a cargo del peticionario
específicamente hubiese sufrido una avería, ni tampoco muestra los elementos que la llevan a concluir que el supuesto daño lo hubiese causado el
actor. Incluso dando por cierto, sobre la base de la buena fe, que un vehículo hubiese sido objeto de un choque, sería injustificado inferir a partir
de allí que el daño lo hubiese causado el actor. El hecho de que el demandando haya afirmado, como se indicó, que “ se [l]e ha violado el debido
proceso al no permitirse[l]e la defensa frente a los cargos que se esbozan ”, le impide a la Corte asumir la versión que ofrece la empresa, pues el
demandante no fue escuchado en proceso administrativo alguno. Por lo demás, si bien el rodamiento de un vehículo puede ser ocasionado por la
voluntad o el descuido humano de quien tenía el dominio del automotor, en este caso no está claro que esa persona hubiera sido en concreto el
actor, ni se ha descartado que el deslizamiento se hubiese producido por fallas mecánicas.

7. Conclusión

7.1. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte concluye que no se desvirtuó la presunción de desvinculación injusta. En consecuencia, en este caso,
pese a que el actor era titular del derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada, se le dio por terminado el vínculo contractual sin
autorización de la oficina del Trabajo y sin justa causa probada.

En este punto es relevante aclarar que en la cláusula quinta del contrato celebrado el 1 de enero de 2014 se describió el objeto contractual así: “ el
CONTRATISTA se compromete para con la parte CONTRATANTE a poner a disposición sus conocimientos y experiencia en el servicio de
SUMINISTRAR TRANSPORTE DE MATERIALES: EL CONTRATISTA se compromete para con EL CONTRATANTE, en forma independiente y estable a:
suministrar el transporte y/o suministro de materiales ”264. Asimismo, según el Certificado de Existencia y Representación de la empresa Inciviles
S.A., su objeto social corresponde a: “ el desarrollo de actividades tales como la construcción de puentes, carreteras, canales, acueductos,
alcantarillado, plantas de tratamiento, redes de energía, teléfonos, vías, vivienda y en general todo tipo de obras de ingeniería civil y de
arquitectura”265. De lo anterior se desprende claramente que, conforme a la naturaleza de la sociedad, el objeto del contrato de prestación de
servicios al que aquí se ha hecho alusión sigue requiriéndose.

En ese sentido, con base en la jurisprudencia constitucional unificada en la presente sentencia, en el caso concreto la Sala Plena de esta
Corporación revocará los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Treinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Medellín el 8 de julio de 2014 y, en segunda instancia, por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Medellín el 14 de agosto de 2014. A su turno,
concederá la tutela del derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada del señor Ángel María Echavarría Oquendo, vulnerado por
Inciviles S.A.

7.2. Por tanto, procederá a declarar ineficaz la terminación de la relación contractual. Como consecuencia, ordenará (i) la renovación del contrato
de prestación de servicios con condiciones análogas a las que tenía al momento de dársele por terminado el último de tales contratos. Si el actor no
pudiera realizar las actividades para las cuales fue contratado con anterioridad, la empresa atenderá la recomendación que al respecto efectúe la
administradora de riesgos profesionales, a fin de garantizar su reubicación, previa capacitación y ajuste de las condiciones de su trabajo en virtud

del contrato de trabajo de una persona discapacitada se produjo sin previa autorización de la Oficina del Trabajo, deberá presumir
que la causa de éste o ésta es la circunstancia de discapacidad que aquel padece y que bien puede haber sobrevenido como
consecuencia de la labor desempeñada en desarrollo de la relación laboral. En consecuencia, el juez estará en la obligación de
proteger los derechos fundamentales del peticionario, declarando la ineficacia del despido, obligando al empleador a reintegrarlo y
de ser necesario reubicarlo, y en caso de no haberse verificado el pago de la indemnización prevista por el inciso segundo del
artículo 26 de la ley 361 de 1997, deberá igualmente condenar al empleador al pago de la misma”.
262
Sentencia T-040 de 2016 (MP. Alejandro Linares Cantillo), citada. En el contexto de una estabilidad ocupacional reforzada,
que se activó durante la ejecución de un contrato de prestación de servicios, la Corte señaló que era aplicable la presunción de
despido injusto. Sentencia T-988 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa) también reconoció como pertinente esta presunción a
un caso de la misma naturaleza.
263
Folio 16.
264
Folio 13.
265
En el folio 35 obra copia del Certificado de Existencia y Representación, expedido por la Cámara de Comercio de Medellín
para Antioquia.
del principio de integración social (CP art 43). Finalmente, dispondrá (ii) el pago de los emolumentos dejados de percibir desde la desvinculación
(17 de marzo de 2014) hasta la fecha inicialmente pactada para la terminación del contrato celebrado (1 de diciembre de 2014), y (iii) una
indemnización equivalente a 180 días de remuneración, todo lo cual habrá de calcularse conforme al contrato celebrado entre la partes que parece
con fecha del mes de enero del año 2014.

8. Síntesis de la unificación

8.1. El derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la cual son titulares las personas que tengan una afectación en su
salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si tienen una
calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. La estabilidad ocupacional reforzada es aplicable a las relaciones originadas en
contratos de prestación de servicios, aun cuando no envuelvan relaciones laborales (subordinadas) en la realidad. La violación a la estabilidad ocupacional
reforzada debe dar lugar a una indemnización de 180 días, según lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, interpretado conforme a la Constitución,
incluso en el contexto de una relación contractual de prestación de servicios, cuyo contratista sea una persona que no tenga calificación de pérdida de capacidad
laboral moderada, severa o profunda.

III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

RESUELVE:

Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada dentro del proceso.

Segundo.- REVOCAR el fallo proferido, en segunda instancia, por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Medellín el 14 de agosto de 2014,
que a su turno confirmó el dictado, en primera instancia, por el Juzgado Treinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín el
8 de julio de 2014. En su lugar, TUTELAR el derecho fundamental del señor Ángel María Echavarría Oquendo a la estabilidad ocupacional
reforzada, vulnerados por Inciviles S.A.

Tercero.- ORDENAR a Inciviles S.A. a través de su representante legal, o quien haga sus veces, y en el plazo de quince (15) días calendario,
contados a partir de la notificación de la presente sentencia: (i) renueve el contrato de prestación de servicios con el señor Ángel María Echavarría
Oquendo; (ii) cancele al actor las remuneraciones que dejó de recibir entre el momento de su desvinculación (17 de marzo de 2014) y la fecha en
que su contrato se vencería conforme al plazo pactado; (iii) y le pague, adicionalmente, una indemnización equivalente a 180 días de honorarios.

Cuarto.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
 Sentencia SU040/18

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD O DISMINUCION

FISICA-Protección constitucional

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACION DE DEBILIDAD MANIFIESTA E INDEFENSION POR

DETERIORO DEL ESTADO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
 
PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Sujetos de especial protección por parte del Estado y de la sociedad 

PROTECCION CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS LABORALES-Reiteración de jurisprudencia

DERECHO AL TRABAJO-Protección en todas sus modalidades

PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES EN RELACIONES LABORALES-Aplicación/ PRINCIPIO

DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES EN MATERIA LABORAL-Contrato realidad 

La teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales en
contratos de prestación de servicios, actuación que implica “desconocer por un lado, los principios que rigen el funcionamiento de la función
pública, y por otro lado, las prestaciones sociales que son propias a la actividad laboral ”. En estos eventos, para que proceda la declaración de
existencia del contrato realidad el juez constitucional deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código
Sustantivo del Trabajo.

CONTRATO REALIDAD Y PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS EN MATERIA LABORAL-
Reiteración de jurisprudencia  

CONTRATO REALIDAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado 

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD O DISMINUCION FISICA EN

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Reiteración de jurisprudencia

La Corte ha acudido a varias fórmulas para resolver los casos que envuelven una estabilidad laboral reforzada y que el tipo de vinculación no ha
sido un obstáculo para conceder dicha protección, aceptando que la misma procede en contratos de prestación de servicios independientes.

PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección legal y medidas afirmativas en planes de desarrollo distritales o

municipales para lograr inclusión social, real y efectiva

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD-No vulneración por

cuanto vinculación laboral de accionante se dio en virtud de una política pública de inclusión específica y temporal y por lo tanto no se
configura una estabilidad laboral

DERECHO FUNDAMENTAL AL TRABAJO-Declarar existencia de contrato realidad a término fijo entre accionante y el Fondo de
Vigilancia y Seguridad de Bogotá, hoy Secretaria Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia de Bogotá

Referencia: Expediente T-5.692.280

Acción de Tutela instaurada por María Eugenia Leyton Cortés contra la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C y el Fondo de Vigilancia y Seguridad de
Bogotá.

Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá, diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo -quien la preside-, Carlos Bernal Pulido, Diana
Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes
Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241
numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente

SENTENCIA

En el trámite de revisión del fallo de tutela proferido en única instancia el veinticuatro (24) de junio de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado
Ochenta y Seis Civil Municipal de Bogotá. Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la
Sala de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional eligió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia. 266

I. ANTECEDENTES

266
Sala de Selección Número Ocho de 2016, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa y Gloria Ortiz Delgado.
El 16 de diciembre de 2016, la Sala Séptima de Revisión 267 profirió la sentencia T-723, mediante la cual concedió el amparo de los derechos
fundamentales a la salud, al mínimo vital, a una vida digna, al trabajo, a la igualdad y a la estabilidad laboral de la señora María Eugenia Leyton
Cortés. En esa oportunidad, la Sala de Revisión declaró la existencia de un contrato laboral entre ella y el Fondo de Vigilancia y Seguridad de
Bogotá, hoy en liquidación. Adicionalmente, ordenó a esta entidad o en su defecto a la que se encargue de realizar sus funciones, que dentro del
término de 48 horas contadas a partir de la notificación de ese fallo, procediera a reintegrar a la accionante María Eugenia Leyton Cortés al cargo
que venía desempeñando o en uno similar y a pagarle el salario y las prestaciones sociales dejadas de percibir desde la terminación de su contrato,
así como la indemnización prevista en la Ley 361 de 1997 (Art. 26), equivalente a ciento ochenta (180) días de salario. Advirtió además a la entidad
demandada que no puede, bajo el argumento de encontrarse en proceso de liquidación, sustraerse al cumplimiento de esta orden a través de un
acto administrativo que declare su imposibilidad para cumplirla. En caso de no ser posible el reintegro en el Fondo de Vigilancia y Seguridad de
Bogotá, la Administración Distrital deberá reubicarla en la entidad que considere pertinente.

Mediante Auto 263 de 2017 y atendiendo la solicitud de aclaración del apoderado del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, en liquidación, la
Sala Séptima de Revisión268 accedió a aclarar el numeral tercero de la parte resolutiva de la Sentencia T-723 de 2016, en el entendido que el
reintegro de la accionante María Eugenia Leyton Cortés deberá efectuarse en la entidad que de acuerdo con los actos administrativos que regulan
la liquidación del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, se haya señalado o creado para asumir sus funciones. Este reintegro deberá realizarse
atendiendo a la naturaleza jurídica de la entidad previamente indicada. Si ésta permite la vinculación a través de un contrato laboral, como lo indicó
la sentencia, se realizará a través de dicha figura; de lo contrario, deberá vincularse en un cargo de carrera en provisionalidad. En ningún caso el
reintegro se hará en un cargo en carrera, toda vez que la accionante no ha participado en concurso alguno para acceder al mismo. Finalmente, el
salario y sus correspondientes prestaciones, se deberán reconocer en un valor equivalente al que la accionante María Eugenia Leyton Cortés venía
percibiendo como operador de recepción en la línea de emergencias 1, 2, 3.

En cumplimiento de la orden proferida en la Sentencia T-723 de 2016, la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia 269 expidió la
Resolución 00171 de 2017, mediante la cual se nombra en provisionalidad a la señora María Eugenia Leyton Cortés en el empleo en vacancia
definitiva de Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 19, de la planta global de esa entidad. 270

Posteriormente, en Auto 478 del 13 de septiembre de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró la nulidad de la sentencia T-723 de
2016. Consideró que en esta oportunidad prosperaba el cargo formulado por la Secretaría Jurídica Distrital relacionado con la existencia de
órdenes, en la sentencia cuestionada, a la Alcaldía Distrital, sin ser vinculada al proceso y sin tener la oportunidad procesal para intervenir en su
defensa. Ello, por cuanto se evidenció la vulneración del debido proceso de dicha entidad por parte de la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional al conceder el amparo de los derechos de la señora María Eugenia Leyton Cortés, toda vez que como consecuencia de la orden
impartida, la cabeza de la Administración Distrital se convirtió en la responsable de la reparación de los derechos de la accionante sin haber tenido
conocimiento y participación alguna dentro de la acción de tutela. En dicha providencia, como medida cautelar mientras se profiere la sentencia de
reemplazo, se ordenó a la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia de Bogotá, mantener la vinculación de la señora María Eugenia
Leyton Cortés bajo las mismas condiciones que se le concedieron al dar cumplimiento a la citada providencia T-723 de 2016. Igualmente, se
dispuso que la sentencia de reemplazo sería proferida por la Sala Plena de la Corporación.

1. Hechos, argumentos y solicitud

María Eugenia Leyton Cortés solicita mediante acción de tutela la protección de sus derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital, a una vida
digna, al trabajo, a la igualdad, presuntamente vulnerados por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, al terminar unilateralmente su contrato de trabajo
sin tener en cuenta su condición personal.

1.1. Sostiene la accionante que sufre de “Polineuropatía diabética funcional para la marcha- trastorno depresivo entre otras” , razón por la cual
debe estar en permanente tratamiento médico. Dice que se mantiene con dolores fuertes en el cuerpo, lo que afecta su anatomía funcional y su
movilidad. Tal condición le generó una pérdida de capacidad laboral del 62.30%. 271 Además, expresa que es una persona de escasos recursos, “ sin
redes de apoyo, a pesar de mi discapacidad debo suministrarme mi propia subsistencia ”.

1.2. Indica que el 23 de junio de 2015, después de superar las etapas de selección establecidas por el Secretario de Gobierno de la Alcaldía
Mayor de Bogotá, fue seleccionada para iniciar a laborar con dicha entidad mediante “ contrato de vinculación para trabajadores con discapacidad
desempeñando la labor de operador de recepción en la línea de emergencias 1, 2, 3”. El cargo lo desempeñó hasta el 23 de abril de 2016, cuando
la nueva administración decidió unilateralmente terminar su contrato de trabajo. 272 Al respecto precisó lo siguiente: “sin consideración para con la
situación de salud que atravesaba en ese momento y que a la fecha se ha venido agravando notoriamente, y sin que MI EXPATRONO, entre otras
obligaciones se dignara a indemnizarme siquiera por ese concepto, la cual corresponde a ciento ochenta (180) días, y además de no cancelarme
los salarios desde la fecha del despido, como las prestaciones sociales, dado que existió en el desarrollo del contrato la subordinación, cumpliendo
órdenes, horarios de trabajo, turnos etc, es decir, se reunían todas las condiciones de un CONTRATO DE TRABAJO ”.

1.3. La señora Leyton Cortés precisó que la remuneración mensual básica que recibía ascendía a la suma de un millón ochocientos mil pesos
($1.800.000). Al dar por terminado su contrato de trabajo, obviamente volvió a estar en una grave situación.

1.4. Alega que la entidad accionada a pesar de las múltiples solicitudes verbales que ha realizado debido a su situación de debilidad manifiesta le
responde que no tiene obligaciones con ella y no la pueden vincular a nómina porque percibe una pensión de invalidez. Aclara que en la actualidad
solo recibe trecientos veintitrés mil novecientos cincuenta y cuatro pesos ($323.954) mensuales de su pensión por discapacidad y con ese dinero
debe proporcionarse vivienda, alimento, vestido y transporte. A su juicio, esto demuestra que se encuentra en circunstancias de debilidad
manifiesta, en especial si se tiene en cuenta que vive con su esposo de 76 años, “ enferma en un apartamento donde las personas de buen corazón
me han acogido. Me es imposible subsistir con este dinero, dado que yo carezco de redes de apoyo que me puedan ayudar al menos compartiendo
un cuarto y una agua de panela, máxime que la enfermedad que padezco me exige una buena alimentación y no estoy en condiciones de
proporcionármela.”
267
Conformada por los magistrados Aquiles Arrieta Gómez (e), Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva.
268
Conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger, Alberto Rojas Ríos y Diana Fajardo Rivera.
269
Entidad, que de conformidad con el Acuerdo 637 de marzo 31 de 2016, fue creada para asumir las funciones del Fondo de
Vigilancia, recibiendo no solo los bienes sino los derechos y obligaciones, y por lo tanto se convierte en sucesora procesal de
aquella.
270
Ver folios 238 a 241 del cuaderno 1 del expediente.
271
Copia del formulario de dictamen para calificación de la incapacidad laboral y determinación de la invalidez de la señora María
Eugenia Leyton Cortés (Folios 14-16, cuaderno principal del expediente).
272
Copia del contrato de prestación de servicios suscrito entre el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá y María Eugenia
Leyton Cortés (Folios 10-13, cuaderno principal del expediente).
1.5. La accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital, a una vida digna y al trabajo, en tanto es una
persona en situación de discapacidad. Alega que todavía puede ejercer la labor de operador del 1, 2, 3. Al suspender su asignación mensual se
afectó de manera grave su situación económica273, por lo que pide insistentemente su reintegro laboral.

2. Traslado y contestación de la demanda274

2.1. La Secretaria de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, actuando a través de apoderado se manifiesta acerca de los hechos de la tutela. Al
respecto, indica:

“Respecto de los hechos de la tutela, resulta oportuno realizar las siguientes precisiones: No es cierto como lo afirma la accionante, respecto de su
participación en un proceso de selección en la Secretaría Distrital de Gobierno, producto del cual fue vinculada con mi representada. Así mismo,
según información recibida de la dirección de gestión humana, la hoy accionante no hace, ni ha hecho parte de la planta de personal de la
Secretaría Distrital de Gobierno y sus dependencias. La vinculación laboral referida por la accionante en el escrito de tutela corresponde a un
contrato de prestación de servicios celebrado entre la contratista y el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá y no con mi representada, la
Secretaría de Gobierno (…)

Ahora bien como el contenido de la acción de tutela versa sobre la relación laboral que tenía la accionante con el Fondo de Vigilancia y Seguridad
de Bogotá, siendo esta entidad quien debe precisamente pronunciarse respecto de los hechos y pretensiones referidos por la misma, puesto que mi
representada, la Secretaría Distrital de Gobierno no interviene en ninguna parte dentro de los procesos de contratación adelantados por el Fondo de
Vigilancia y Seguridad de Bogotá, siendo esta una entidad con autonomía administrativa y presupuestal (…)”

2.2. El Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, 275 a través de apoderado judicial, insiste en que la actora tiene otras vías judiciales para
controvertir sus pretensiones, como es el caso de la acción contractual ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Igualmente, precisa
que es la misma tutelante la que pone de presente que la situación de discapacidad que padece fue uno de los aspectos a tener en cuenta para
suscribir con ella el contrato de prestación de servicios. En esta medida, alega que nunca se ha desconocido la patología que presenta, lo cual
consta también en el examen ocupacional que se le practicó. Finalmente, resalta que los antecedentes y el objeto contractual son claros en
manifestar que no existía vinculación de tipo laboral, tal como se advierte en la cláusula decima quinta del contrato 0642 de 2015. 276 En
consecuencia, no existe obligación de cancelar indemnización alguna. En este caso, dice, el contrato de prestación de servicios se terminó por
vencimiento del plazo pactado y no por su condición de invalidez. Además, no hay perjuicio ya que la propia accionante confiesa gozar de pensión
de invalidez.

3. Decisión única de Instancia

Mediante providencia del veinticuatro (24) de junio de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Ochenta y Seis Civil Municipal de Bogotá, resuelve negar
la protección de los derechos fundamentales invocados por la actora y desvincular de la presente acción a la Secretaría Distrital de Bogotá.

Consideró que conforme a “las pruebas allegadas y lo expresado por las partes, en efecto la ciudadana María Eugenia Leyton Cortés mantuvo un
vínculo contractual con el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, el cual terminó por vencimiento del término pactado en el contrato de
prestación de servicios”. Además, señaló que “ las partes convergen en determinar que se tenía conocimiento de la discapacidad presentada por la
contratista desde antes del inicio del contrato y que la misma es beneficiaria de pensión de invalidez teniendo cobertura en el sistema de seguridad
social en salud a través de la Nueva EPS, lo que permite inferir que a pesar de sus limitaciones la misma no padecía serios deterioros que le
impidieran desempeñar la labor encomendada en el contrato suscrito ”. Precisa que la actora conocía plenamente las cláusulas del contrato y la
fecha de terminación del mismo y “[a]l terminarse el vínculo no estaba cobijada por ningún fuero legal que obligara a la entidad a mantener una
nueva vinculación, y mucho menos que pudiera ampararse bajo el principio de estabilidad laboral reforzada, pues se itera aunque en sus
manifestaciones la misma indique que no cuenta con apoyo de ninguna índole, las pruebas demuestran lo contrario, que percibe una mesada
pensional con la cual puede procurarse su subsistencia”. Por último, resalta que si la actora lo considera puede acudir “ a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo de forma tal que el juez de la causa, con el pleno de las garantías del debido proceso, pueda desplegar todas sus
facultadas para indagar, si en efecto, ha existido un despido injusto o un vínculo laboral que genere el pago de las indemnizaciones y prestaciones
que reclama y por ende hay lugar al reintegro pedido. Más, tampoco se advierte la existencia de un perjuicio irremediable, supuesto que en caso
particular, no se encuentra acreditado, pues ni siquiera se precisaron las circunstancias que lo aparejaban ”.

4. Actuación en Sede de Revisión

Mediante auto del 28 de octubre de 2016 el Magistrado ponente ofició a la accionante para que informara si “ 1. De conformidad con su situación
de salud, durante la vigencia y ejecución del contrato de prestación de servicios tuvo que ausentarse para acudir al médico para el tratamiento de
su enfermedad. Especifique las fechas y de ser posible, adjuntar la historia clínica.|| 2. Si durante la ejecución del contrato de prestación de
servicios fue incapacitada por motivo de su enfermedad. En caso afirmativo, señalar las fechas y adjuntar documentos de soporte. Además, indicar
si alguna persona dentro de la entidad accionada recibió las incapacidades y cuál fue el trámite impartido. || 3. En virtud de las respuestas
anteriores, si dentro de la entidad accionada una persona debía autorizar sus permisos o inasistencias. || 4. Manifieste si usted cumplía horario. En
caso afirmativo, cuál era ese horario laboral. Además, indicar si en caso de incumplimiento, había alguna consecuencia.|| 5. Si existió subordinación
o dependencia respecto del empleador que facultara a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo,
tiempo o cantidad de trabajo. De ser afirmativa la respuesta, señalar en qué consistía dicha subordinación.” Adicionalmente, requirió al Fondo de
Vigilancia y Seguridad de Bogotá que indicara “ 1. Si la accionante cumplía un horario. || 2. Si existió continuada subordinación o dependencia del

273
Afirma que en la entidad accionada se han vinculado a personas que también son pensionados y con ingresos superiores a los
de ella.
274
Mediante auto del dieciséis (16) de junio de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Ochenta y Seis Civil Municipal de Bogotá
admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó vincular al Fondo de Vigilancia y Seguridad Social de Bogotá. Aunado a lo
anterior ordenó comunicar dicho auto a las entidades accionadas para que en el término de un (01) día contado desde la
comunicación del mismo se pronunciaran acerca de los hechos que originaron la acción.
275
Ver folios 54 a 60 del cuaderno principal del expediente.
276
“CLÁUSULA DÉCIMA- EXCLUSIÓN DE RELACIÓN LABORAL-: Los servicios contratados se ejecutarán de manera
autónoma y sin subordinación, razón por lo cual no genera relación laboral ni prestaciones sociales y ningún tipo de costos
distintos al valor acordado en la cláusula cuarta de este contrato de conformidad con lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 32
de la Ley 80 de 1993 concordante con el CONTRATISTA a cumplir con sus obligaciones.”. Ver contrato a folios 10-13 del
cuaderno principal del expediente.
trabajador respecto del empleador, que facultara a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo,
tiempo o cantidad de trabajo.|| 3. Si en la actualidad alguien ejerce las funciones que desarrollaba la accionante en vigencia de su contrato.”

4.1. Mediante escrito del 4 de noviembre de 2016 277 la liquidadora del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá en Liquidación, dio respuesta de
la siguiente manera:

“1. La accionante no cumplía horarios, desempeñaba las obligaciones contractuales de un contrato de prestación de servicios en diferentes turnos
para atender la línea de emergencias 123, de conformidad con las necesidades de prestación del referido servicio.

2. Nunca existió subordinación o dependencia de la prestadora del servicio con el FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ hoy en
liquidación. Por lo anterior, nunca se le exigió cumplimiento de órdenes, en cuanto al modo tiempo o cantidad de los servicios contratados, tal como
se argumentó en la respuesta a la acción de tutela interpuesta.

3. Me permito informar que el FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ se suprimió por acuerdo Distrital 637 de 2016 y se ordenó su
liquidación mediante Decreto N. 409 de 30 de septiembre de 2016, de la Alcaldía Mayor de Bogotá, copias de los mismos que anexo al presente
escrito. Igualmente anexo copias de mi nombramiento y posesión como liquidadora. Por lo anterior en la actualidad el FONDO DE VIGILANCIA Y
SEGURIDAD DE BOGOTÁ en Liquidación no realiza contratación para las obligaciones que cumplía la accionante .”

4.2. De otra parte, se advierte constancia secretarial relacionada con la imposibilidad de notificar personalmente a la demandante, 278 motivo por el
cual se envió copia del auto al correo electrónico suministrado. 279 El 25 de noviembre de 2016, la accionante dio respuesta al requerimiento
manifestando en primer lugar que “ no recuerda las fechas exactas de las incapacidades. Los reportes de las incapacidades se le entregaban a la
supervisora y jefe de sección la señora Luz Dary Cuervo. A ella se le pedían los permisos para las citas con especialistas, porque las citas con
médico general había que pedirlas en horas que no tuviéramos turno ”.280 Señaló al respecto, los nombres de las personas que tenían a cargo la
supervisión de las funciones. Adicionalmente, indicó que “ nosotros sí cumplíamos horarios de entrada que se marcaban con el carnet del NUSE
con el código de barras. Nosotros como población discapacitada no teníamos trato especial, igualdad de condiciones, su SEÑORÍA con todo
respeto fui discriminada por mi condición médica.” Finalmente, reiteró su solicitud de protección de sus derechos fundamentales teniendo en
cuenta su condición de discapacidad.

4.3. Mediante sentencia T-723 del 16 de diciembre de 2016, la Sala Séptima de Revisión 281 concedió el amparo de los derechos fundamentales a la
salud, al mínimo vital, a una vida digna, al trabajo, a la igualdad de la señora María Eugenia Leyton Cortés. En esa oportunidad, la Sala de Revisión
declaró la existencia de un contrato laboral entre ella y el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, hoy en liquidación. Adicionalmente, ordenó a
esta entidad o en su defecto a la que se encargue de realizar sus funciones, que dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación
de ese fallo, procediera a reintegrar a la accionante María Eugenia Leyton Cortés al cargo que venía desempeñando o en uno similar y a pagarle el
salario y las prestaciones sociales dejadas de percibir desde la terminación de su contrato, así como la indemnización prevista en la Ley 361 de
1997 (Art. 26), equivalente a ciento ochenta (180) días de salario. Advirtió además a la entidad demandada que no puede, bajo el argumento de
encontrarse en proceso de liquidación, sustraerse al cumplimiento de esta orden a través de un acto administrativo que declare su imposibilidad
para cumplirla. En caso de no ser posible el reintegro en el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, la Administración Distrital deberá reubicarla
en la entidad que considere pertinente.

4.4. En Auto 263 del 7 de junio de 2017 y atendiendo la solicitud de aclaración del apoderado del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, en
liquidación, la Sala Séptima de Revisión282 accedió a aclarar el numeral tercero de la parte resolutiva de la Sentencia T-723 de 2016, en el entendido
que el reintegro de la accionante María Eugenia Leyton Cortés deberá efectuarse en la entidad que de acuerdo con los actos administrativos que
regulan la liquidación del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, se haya señalado o creado para asumir sus funciones. Este reintegro deberá
realizarse atendiendo a la naturaleza jurídica de la entidad previamente indicada. Si ésta permite la vinculación a través de un contrato laboral,
como lo indicó la sentencia, se realizará a través de dicha figura; de lo contrario, deberá vincularse en un cargo de carrera en provisionalidad. En
ningún caso el reintegro se hará en un cargo en carrera, toda vez que la accionante no ha participado en concurso alguno para acceder al mismo.
Finalmente, el salario y sus correspondientes prestaciones, se deberán reconocer en un valor equivalente al que la accionante María Eugenia Leyton
Cortés venía percibiendo como operador de recepción en la línea de emergencias 1, 2, 3.

4.5. En cumplimiento de la orden proferida en la Sentencia T-723 de 2016, la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia 283 expidió la
resolución 00171 de 2017, mediante la cual se nombra en provisionalidad a la señora María Eugenia Leyton Cortés en el empleo en vacancia
definitiva de Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 19 de la planta global de esa entidad. 284

4.6. Mediante Auto 478 del 13 de septiembre de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró la nulidad de la sentencia T-723 de 2016.
Consideró que en esta oportunidad prosperaba el cargo formulado por la Secretaría Jurídica Distrital relacionado con la existencia de órdenes, en la
sentencia cuestionada, a la Alcaldía Distrital, sin ser vinculada al proceso y sin tener la oportunidad procesal para intervenir en su defensa. Ello, por
cuanto se evidenció la vulneración del debido proceso de dicha entidad por parte de la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional al
conceder el amparo de los derechos de la señora María Eugenia Leyton Cortés, toda vez que como consecuencia de la orden impartida, la cabeza
de la Administración Distrital se convirtió en la responsable de la reparación de los derechos de la accionante sin haber tenido conocimiento y
participación alguna dentro de la acción de tutela. En dicha providencia, como medida cautelar mientras se profiere la sentencia de reemplazo, se
ordenó a la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia de Bogotá, mantener la vinculación de la señora María Eugenia Leyton Cortés
bajo las mismas condiciones que se le concedieron al dar cumplimiento a la citada providencia T-723 de 2016.

4.8. En auto del 8 de noviembre de 2017, el despacho ordenó vincular a la Alcaldía Distrital de Bogotá al trámite constitucional de revisión de la
acción de tutela T-5.692.280, para que en el término de tres (3) días siguientes su notificación y en ejercicio de su derecho de defensa, manifestara
lo que estimara pertinente respecto de los hechos de la tutela.

277
Ver folios 19-49 del cuaderno 2 del expediente.
278
Ver a folio 16 del cuaderno 2 del expediente, informe del citador.
279
Ver a folio 18 del cuaderno 2 del expediente, constancia de envío a correo electrónico.
280
Ver folios 51 a 53 del cuaderno 2 del expediente.
281
Conformada por los magistrados Aquiles Arrieta Gómez (e), Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva.
282
Conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger, Alberto Rojas Ríos y Diana Fajardo Rivera.
283
Entidad, que de conformidad con el Acuerdo 637 de marzo 31 de 2016, fue creada para asumir las funciones del Fondo de
Vigilancia, recibiendo no solo los bienes sino los derechos y obligaciones, y por lo tanto se convierte en sucesora procesal de
aquella.
284
Ver folios 238 a 241 del cuaderno 1 del expediente.
Adicionalmente, en la misma fecha solicitó a la accionante que informara al despacho: (i) cuáles fueron los empleadores para los que usted laboró
antes de obtener la pensión de invalidez y que realizaron los aportes correspondientes para que esta prestación pudiera ser reconocida; (ii) la
administradora de pensiones que actualmente paga su pensión de invalidez. Asimismo, se le solicitó adjuntar copia de la resolución mediante la
cual se reconoció la mencionada pensión.

4.9. La Directora Distrital de Defensa Judicial y Prevención del Daño Antijurídico de la Secretaría Jurídica Distrital, en escrito recibido el 17 de
noviembre de 2017 se manifestó respecto de los hechos de la tutela.

En primer lugar, destacó que el contrato de prestación de servicios suscrito por la actora y el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá finalizó por
vencimiento del término pactado, el cual excluye el pago de salarios y prestaciones sociales que reclama.

Seguidamente, señaló que no existe legitimación por pasiva en la medida que la Alcaldía Mayor de Bogotá no intervino en la suscripción del
contrato de prestación de servicios, se tiene que las obligaciones demandadas no pueden ser cumplidas sino por quién expresamente es llamado
por ley o por el contrato, a responder por ellas. Además, consideró que la acción de tutela no es procedente por cuanto existe otro mecanismo de
defensa. De manera que si la accionante considera que “ dada su especial condición la terminación del contrato de prestación de servicios no
obedeció al vencimiento del plazo pactado, tal discusión debió darse instaurado la acción contenciosa, o por el contrario como se afirma en la
presente acción, que su vinculación fue de carácter laboral a través del contrato realidad, ello debió discutirse ante la jurisdicción laboral, que son
las instancias competentes para definir el problema jurídico. ” En ese contexto, señaló que no se había demostrado que el retiro de la accionante se
hubiera dado por circunstancias distintas al vencimiento del plazo y mucho menos que se configuraron los presupuestos para declarar la existencia
de un contrato laboral.

Finalmente, insistió en que no existió subordinación en la relación laboral que la actora tenía con el Fondo de Vigilancia tal como lo indicó la
liquidadora de dicha entidad, quien señaló que la señora Leyton ejecutaba las obligaciones contractuales de un contrato de prestación de servicios
en diferentes turnos, lo cual no permite configurar ningún tipo de subordinación.

4.10. Mediante escrito recibido el 20 de noviembre de 2017, la Directora Jurídica de la Secretaría Distrital de Gobierno de la Alcaldía de Bogotá se
opuso a las pretensiones de la tutela, por considerar que no se evidencia una vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, quien
estuvo vinculada laboralmente al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá.

Aclara que la señora Leyton no ha hecho parte de la planta de personal de la Secretaría Distrital de Gobierno y sus dependencias. Que la
vinculación laboral corresponde a un contrato de prestación de servicios celebrado entre la contratista y el Fondo de Vigilancia y Seguridad de
Bogotá. En ese contexto, manifiesta que no está legitimada en la causa por pasiva y que es el Fondo de Vigilancia el que debe pronunciarse
respecto del os hechos y pretensiones de la tutela.

De otra parte, considera que la tutela no es el mecanismo idóneo para reclamar las pretensiones solicitadas por la accionante, más aún cuando no
media un contrato de trabajo, puesto que la relación laboral corresponde a un contrato de prestación de servicios.

4.11. La accionante, María Eugenia Leyton Cortés guardó silencio frente al requerimiento hecho por el despacho.

4.12. Mediante auto del 15 de febrero de 2018, este despacho ordenó oficiar a la Alcaldía Distrital de Bogotá para que informara si la política
pública distrital de discapacidad, en virtud de la cual se suscribió contrato de prestación de servicios entre la señora María Eugenia Leyton Cortés y
el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, continúa vigente; y cuáles eran o son las características de dicha política distrital. Adicionalmente,
requirió a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones que informara a cuánto asciende la mesada pensional que recibe la señora
María Eugenia Leyton Cortés, por concepto de pensión de invalidez y si dicha prestación se construyó prevalentemente mediante cotizaciones
provenientes de relaciones laborales públicas o privadas.

4.13. Mediante escrito recibido el 26 de febrero de 2018, la Directora Distrital de Defensa Judicial y Prevención del Daño Antijurídico de la
Secretaría Jurídica Distrital285 manifestó lo siguiente:
4.13.1. Frente a la primera pregunta,286 indicó que “por Decreto Distrital 470 de 2007 se adoptó la Política Pública de Discapacidad para el Distrito
Capital, en el que se establecieron dos propósitos: la inclusión social de las personas con discapacidad, y mejorar la calidad de vida con dignidad de
esta población. (…) Concluyendo que, a la fecha de la presente información, la Política Pública de Discapacidad para el Distrito Capital se
encuentra vigente”. En cuanto a la Directiva 10 de 2015, expedida en el marco del plan de desarrollo de Bogotá Humana 2012-2016, señaló que la
meta allí establecida “hacía referencia a que el ingreso del personal de planta se regiría de acuerdo a lo señalado en la Ley 909 de 2004 (…), es
decir, mediante concurso de méritos; bajo los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad,
transparencia, celeridad y, publicidad ”. De manera que para acceder a dichos procesos de selección “ era necesario inscribirse dentro de las
convocatorias distritales, que garantizaban una acción afirmativa para la vinculación laboral de personas con discapacidad en las diferentes
entidades del Distrito Capital”.

Adicionalmente, informó que el acuerdo mediante el cual se adoptó el plan de desarrollo anterior fue derogado expresamente por el artículo 164
del Acuerdo 645 de 2016 “ por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Económico Social Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá DC 2016-2020.
Bogotá Mejor Para Todos”; sin embargo, dice, “no existe pronunciamiento alguno en este nuevo acuerdo o en cualquier otra norma, respecto a la
vigencia de la Directiva 010 de 2015. Así las cosas, teniendo en cuenta lo anterior y las competencias y funciones de esta Dirección, no es posible
pronunciarnos sobre la vigencia de la norma en cuestión, es decir, la Directiva 010 de 2015. De otra parte, se informa que, aunque el actual Plan
de Desarrollo “Bogotá Mejor Para Todos” pilar: “Igualdad de Calidad de Vida” y programa estratégico: “Igualdad y Autonomía para una Bogotá
Incluyente”, contempla acciones afirmativas para atender a la población con discapacidad que habita en el Distrito Capital, no se contempla una
meta que señale un porcentaje de vinculación de las personas con discapacidad dentro de la planta de las entidades del Distrito .”

4.13.2. Frente a la segunda pregunta, 287 señaló que el principal fin del Decreto 470 de 2007 es “ promover la organización y participación de la
ciudadanía hasta los niveles institucionales de la Administración Distrital, para fortalecer y articular las acciones en pro del reconocimiento y
restitución de los derechos de las personas con discapacidad, con base en una mirada de inclusión social y equidad, asegurando que tanto la
política, así como los planes, programas y distintas acciones que se deriven de ésta, se articulen con los planes de desarrollo ”. Adicionó que, a
285
Ver folios 379 a 384 del cuaderno principal del expediente.
286
“1. Si la política pública distrital de discapacidad, en virtud de la cual se expidió la Directiva 010 de 2015 con el fin de
vincular a trabajadores en situación de discapacidad en las distintas entidades y organismos distritales y mediante la cual se
suscribió contrato de prestación de servicios entre la señora María Eugenia Leyton Cortés y el Fondo de Vigilancia y Seguridad
de Bogotá, continúa vigente.”
287
“2. Cuáles eran o son las características de dicha política distrital.”
través del Sistema Distrital de Atención Integral a Personas con Discapacidad, desde sus instancias y diferentes actores sociales e institucionales,
propenden por la promoción y el fortalecimiento de la participación ciudadana, reconocimiento y garantía de este sector humano vulnerable, dentro
de los más vulnerables. (…) La implementación de la Política Pública Distrital de Discapacidad, al igual que su construcción, se ha dado a través del
ejercicio participativo del nivel social e institucional, generando proceso de gestión, decisión, concertación, fiscalización, consulta e información.”

Manifestó seguidamente, que la política pública está estructurada en cuatro dimensiones: (i) dimensión de desarrollo de capacidades y
oportunidades (art. 9 del Decreto 470 de 2007); (ii) dimensión ciudadanía activa (art. 15 del Decreto 470 de 2007); (iii) dimensión cultural y
simbólica (art. 21 del Decreto 470 de 2007); (iv) dimensión de entorno, territorio y medio ambiente (art. 26 del Decreto 470 de 2007).
Particularmente, señaló que en abril de 2017 el Consejo Distrital de Discapacidad “ aprobó el Plan de Acción Distrital de Discapacidad 2016-2020,
documento en el que se exponen las acciones priorizadas para el logro de los resultados previstos en la política pública de discapacidad en el
Distrito junto a la armonización del Plan Distrital de Desarrollo ‘Bogotá Mejor Para Todos’ .” Así mismo, que “se ha iniciado el proceso de
reformulación de la política pública distrital de discapacidad, avanzando durante el año anterior en la elaboración del diagnóstico de la
implementación de la Política Pública Distrital de Discapacidad, en el marco de la vigencia del Decreto 470 de 2007 ”. (Subrayado fuera de texto).

4.14. Mediante escrito recibido el 6 de marzo de 2018, el Director de Acciones Constitucionales de Colpensiones 288 indicó que “actualmente la
señora María Eugenia Leyton Cortés disfruta de una pensión de invalidez, la cual fue reconocida bajo resolución No. 279998 de 2015, la cual
asciende a un total neto devengado de Setecientos Ochenta y Un Mil Doscientos Cuarenta y Dos pesos $392.895 (sic) y, un total neto girado de
Trescientos Ochenta y Ocho mil trescientos cuarenta y siete pesos $388.347. (Se adjunta certificado de nómina de 02/2018). ”289

De conformidad con el certificado de nómina aportado se evidencia lo siguiente:

DEVENGADOS DEDUCIDOS
VALOR PENSIÓN $781.242 SALUD NUEVA EPS S.A $93.800
AFILIACIÓN ANPISS $7.812
PRESTAMO POPULAR $291.283
PRESTAMOS
TOTAL DEVENGADOS $781.242 TOTAL DEDUCIDOS $392.895
NETO GIRADO $388.347

Respecto de los aportes, señaló que la prestación se reconoció teniendo en cuenta servicios privados, acreditando un total de 1108 días laborados,
correspondientes a 158 semanas.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia y procedibilidad

1.1. La Sala Plena de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es
competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de la referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada
por la Sala correspondiente y de la decisión de emitir la sentencia de reemplazo en este caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 del
reglamento de la Corporación. 290

1.2. En este caso, considera la Sala que aunque la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial que en condiciones normales le
permitirían ventilar las pretensiones planteadas por vía de un proceso ordinario, es evidente la situación de debilidad manifiesta en la que se
encuentra la señora Leyton Cortés como consecuencia de su estado de salud. 291292 Adicionalmente, se cumple con el presupuesto de inmediatez en
la medida que la terminación del contrato de prestación de servicios ocurrió el 23 de abril de 2016 y la presentación de la acción de tutela data del
15 de junio de 2016.

2. Problema jurídico

2.1. Teniendo en cuenta la situación expuesta, corresponde a la Corte Constitucional determinar el siguiente problema jurídico: ¿existe derecho a la
estabilidad laboral reforzada en una persona en situación de discapacidad, pensionada por invalidez y vinculada con la administración distrital en
virtud de una política de inclusión social con carácter temporal y por consiguiente, se violan sus derechos fundamentales al finalizar la relación
laboral por vencimiento del plazo convenido y sin autorización previa del Ministerio de Trabajo?

2.2. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala reiterará su jurisprudencia sobre (i) la protección constitucional a personas en
condición de discapacidad; (ii) la protección constitucional de los derechos laborales; (iii) la estabilidad reforzada de las personas con discapacidad

288
Ver folios 387 a 389 del cuaderno principal del expediente.
289
La pensión de invalidez fue reconocida mediante acto administrativo GNR 279998 del 12 de septiembre de 2015.
290
Reglamento interno. Artículo 61. “Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier
magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su
estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena. (…)”
291
Padece de diabetes mellitus y cuenta con un 62.30% de pérdida de capacidad laboral, de conformidad con el dictamen visible a
folios 14-16 del cuaderno principal.
292
Desde sus inicios, la Corte ha indicado que el examen del principio de subsidiariedad que condiciona la procedibilidad de la
acción de tutela, debe ser matizada en aquellos eventos en los que el solicitante se encuentra en circunstancias de debilidad
manifiesta. Ver sentencias T-576 de 1998 (MP Alejandro Martínez Caballero); T-530 de 2005 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa); T-002 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-661 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis) T-575 de 2008 (MP Nilson
Elías Pinilla Pinilla, AV Clara Inés Vargas); T-125 de 2009 (MP Humberto Sierra Porto); T-775 de 2011 (MP Gabriel Eduardo
Mendoza); T-447 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas); T-521 de 2016 (MP Alejandro Linares, AV Gabriel Eduardo Mendoza y
Gloria Ortiz Delgado) entre otras.
en contratos de prestación de servicios y (iv) la protección legal de las personas con discapacidad y medidas afirmativas en los planes de desarrollo
distritales o municipales para lograr la inclusión social real y efectiva de estas personas. Finalmente, se resolverá el caso concreto.

3. La protección constitucional a personas en condición de discapacidad. Reiteración de jurisprudencia

3.1. De conformidad con el artículo 13 de la Constitución le corresponde al Estado propiciar las condiciones para lograr que el mandato de igualdad
sea real y efectivo, especialmente para que las personas que de acuerdo a su condición económica, física o mental se encuentren en estado de
debilidad manifiesta, tengan una especial protección. 293 Así mismo, el artículo 53 de la Carta Política establece una protección general de la
estabilidad laboral de los trabajadores, reforzada cuando el trabajador es una persona que, por sus condiciones particulares, puede llegar a sufrir un
grave detrimento a raíz de una desvinculación abusiva. 294 En ese sentido, la Corte desarrolló el concepto de igualdad en las relaciones laborales de
la siguiente manera:

“(…) el llamado expreso de la norma superior a que las relaciones entre las personas se desarrollen bajo el principio de la solidaridad, debe
extenderse a aquellas de carácter laboral. En ese sentido, las relaciones laborales deben respetar principios constitucionales que, como el de
solidaridad, permiten a las partes reconocerse entre sí, como sujetos de derechos constitucionales fundamentales, que quieren desarrollar su plan
de vida en condiciones mínimas de dignidad, y que para hacerlo, requieren apoyo del Estado y de los demás particulares, especialmente, en
aquellas situaciones en las que las desigualdad material, la debilidad física o mental, o la falta de oportunidades, les imponen obstáculos mayores
en la consecución de sus metas.” 295

3.2. La figura de “estabilidad laboral reforzada” tiene por titulares a: (i) mujeres embarazadas; 296 (ii) personas con discapacidad o en condición de
debilidad manifiesta por motivos de salud;297 (iii) aforados sindicales; 298 y (iv) madres cabeza de familia. 299 En el caso de las personas con
discapacidad, “es el derecho que garantiza la permanencia en el empleo, luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o
sicológica, como medida de protección especial y de conformidad con su capacidad laboral.” 300 Adicionalmente, la protección especial de quienes
por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que
su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista
una calificación previa que acredite una discapacidad. 301 En este contexto, la estabilidad laboral reforzada hace ineficaz el despido o desvinculación
cuando la razón del mismo es la condición especial que caracteriza al trabajador.

El sustento normativo de esta protección especial se encuentra en los principios de Estado Social de Derecho, 302 la igualdad material303 y la
solidaridad social, consagrados en la Constitución Política. Estos mandatos de optimización resaltan la obligación constitucional del Estado de
293
Protección que no solo ha sido por nuestra Carta Política sino también por distintos tratados internacionales suscritos por
Colombia, como la Declaración de los derechos del deficiente mental aprobada por la ONU en 1971, la Declaración de los
derechos de las personas con limitación, aprobada por la Resolución 3447 en 1975 de la ONU, la Resolución 48/96 del 20 de
diciembre de 1993 de la Asamblea General de Naciones Unidas, sobre “Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades
para las Personas con Discapacidad”, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra las Personas con Discapacidad”, la Recomendación 168 de la OIT, el Convenio 159 de la OIT, la Declaración de Sund
Berg de Torremolinos de la UNESCO en 1981, la Declaración de las Naciones Unidas para las personas con limitación de 1983,
entre otras. (Ver sentencia T-198 de 2006 MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
294
Corte Constitucional. Sentencia T-613 de 2011, MP Mauricio González Cuervo.
295
Corte Constitucional. Sentencia T-217 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa).
296
Ver entre otras, las sentencias T-141 de 1993 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); T-568 de 1996 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz),
T-119 de 1997 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-426 de 1998 (MP. Alejandro Martínez Caballero); T-961 de 2002 (MP.
Eduardo Montealegre Lynett); T-291 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda); T-898A de 2006 (MP. Marco Gerardo Monroy); T-699
de 2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza); T-1097 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva. AV. SV. Mauricio González Cuervo).
297
Ver entre otras las sentencias T-1040 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil); T-351 de 2003 (MP. Rodrigo Escobar Gil); T-198 de
2006 (MP. Marco Gerardo Monroy); T-962 de 2008 (MP. Jaime Araujo Rentería); T-002 de 2011 (MP. Mauricio González
Cuervo); T-901 de 2013 (MP. María Victoria Calle); T-141 de 2016 (MP. Alejandro Linares Cantillo).
298
Ver entre otras las Sentencias T-029 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis); T-323 de 2005 (MP. Humberto Sierra Porto); T-249
de 2008 (MP. Jaime Córdoba Triviño); T-043 de 2010 (MP. Nilson Pinilla Pinilla. AV. Humberto Sierra Porto); T-220 de 2012
(MP. Mauricio González Cuervo); T-123 de 2016 (MP. Luis Ernesto Vargas. SV. Luis Guillermo Guerrero).
299
Ver entre otras las sentencias T-792 de 2004 (MP Jaime Araújo Rentería); T-182 de 2005 (MP. Álvaro Tafur Galvis); T-593 de
2006 MP. Clara Inés Vargas); T-384 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda); T-992 de 2012 (MP. María Victoria Calle); T-326 de
2014 (MP. María Victoria Calle).
300
Corte Constitucional. Sentencia T-002 de 2011 (MP Mauricio González Cuervo).
301
Corte Constitucional. Sentencia T-1040 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil). En esta oportunidad la Corte indicó
que esta protección implica “(i) el derecho a conservar el empleo; (ii) a no ser despedido en razón de la situación de
vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre y cuando que no se configura una
causal objetiva que conlleve a la desvinculación del mismo y; (iv) a que la autoridad laboral competente autorice el
despido, con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de
vulnerabilidad del trabajador.” Esta posición ha sido reiterada en varias oportunidades, en las sentencias T-519 de
2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-198 de 2006 (Marco Gerardo Monroy Cabra), T-361 de 2008 (MP
Nilson Pinilla Pinilla), T-263 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-784 de 2009 (MP María Victoria Calle
Correa), T-050 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa) T-587 de 2012 (MP Adriana Guillén) y SU-049 de 2017
(MP. María Victoria Calle Correa. SPV Alejandro Linares Cantillo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gloria Ortiz
Delgado).
302
Constitución Política, artículo 1º: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada
en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia
del interés general”.
adoptar medidas de protección y garantía en favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta. Por su parte, la Ley 361
de 1997, expedida con fundamento en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución, persigue proteger los derechos fundamentales, económicos,
sociales y culturales de las “personas con limitación”304 y procurar su completa realización personal y total integración a la sociedad.

Esta Corporación, señaló al respecto que “ [q]uien contrata la prestación de un servicio personal –con o sin subordinación- debe tener presente que
adquiere con la persona que se lo presta una relación relevante a la luz de la Constitución, pues adquiere el deber de actuar con solidaridad cuando
las circunstancias se lo requieran, y sus relaciones deben entonces trascender el principio de utilidad que en general es válido observar en los actos
contractuales que desarrolle, y en las relaciones patrimoniales de disposición de sus bienes económicos. Una persona en condiciones de salud que
interfieran en el desempeño regular de sus funciones se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta no solo porque esto puede exponerla a
perder su vínculo, como lo muestra la experiencia relacionada en la jurisprudencia constitucional, sino además porque le dificulta la consecución de
una nueva ocupación con base en sus facultades, talentos y capacidades humanas, que le depare los bienes suficientes para satisfacer sus
necesidades básicas, con lo cual está en riesgo no solo su estabilidad y su dignidad, sino incluso su propia subsistencia, y su seguridad social ”.305

3.3. Así las cosas, existe desconocimiento de los fundamentos constitucionales y, especialmente, de los principios de igualdad y solidaridad cuando
se evidencia un trato diferente o discriminatorio a las personas en condición de debilidad manifiesta por motivos de salud y a las calificadas como
personas en situación de discapacidad, con independencia de la relación laboral acordada entre las partes. 306

4. Protección constitucional de los derechos laborales. Reiteración de jurisprudencia

4.1. En varias oportunidades, esta Corporación ha protegido relaciones jurídicas que involucran derechos constitucionales laborales, ya sea en
relaciones formales o informales. Ha tutelado derechos en contratos laborales formalmente reconocidos, en “contratos realidad” 307 o en contratos
que involucren derechos laborales constitucionales así no se trate de aquellos llamados “laborales” por la legislación, como ocurre en ciertas

303
Constitución Política. Artículo 13. (…) “[Inciso 2º] El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea
real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. [Inciso 3º] El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
304
Hoy en día, a raíz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de Personas con Discapacidad ratificada por
Colombia, se propende por la implementación del modelo social de discapacidad, según el cual las personas sufren de limitaciones
para desarrollarse plenamente como miembros de la sociedad a raíz de los límites que les impone su entorno, lo que tiene como
consecuencia que dejen de considerarse dichas limitaciones como inherentes a la persona. Al respecto ver las sentencias C-458 de
2015 MP Gloria Ortiz Delgado (SV. Luis Guillermo Guerrero y Gabriel Eduardo Mendoza) y C-659 de 2016 (MP Aquiles Arrieta
Gómez).
305
Corte Constitucional. Sentencia SU-049 de 2017 (MP. María Victoria Calle Correa. SPV Alejandro Linares Cantillo, Luis
Guillermo Guerrero Pérez y Gloria Ortiz Delgado).
306
Tal como se reconoció en la Sentencia T-040 de 2016, algunos magistrados han disentido de esta doctrina reiterada por la
mayoría de las Salas de Revisión de la Corte Constitucional, por considerar que “es diferente la protección brindada a las personas
discapacitadas -que se entienden calificadas-, a la protección otorgada a las personas en situación de debilidad manifiesta, quienes
si bien no han sido calificadas ven disminuido su estado de salud. De esta manera, (i) la estabilidad reforzada del primer grupo se
otorga en aplicación de la Ley 361 de 1997 y por tanto, ante el despido de una persona calificada como discapacitada sin la
autorización de la autoridad laboral competente, procede el pago de la indemnización prevista en la Ley y el reintegro
correspondiente. (ii) Respecto del segundo grupo, su protección no se desprende de la ley sino directamente de la Constitución,
por ello, al comprobarse el despido de una persona en debilidad manifiesta no es procedente el pago de una indemnización sino
simplemente el reintegro, teniendo en cuenta que la sanción se genera por la presunción contenida en la ley”. Esta discusión fue
zanjada en la sentencia SU-049 de 2017 (MP: María Victoria Calle Correa. SPV Alejandro Linares Cantillo, Luis Guillermo
Guerrero Pérez y Gloria Ortiz Delgado) en la que se concluyó que “5.14. Una vez las personas contraen una enfermedad, o
presentan por cualquier causa (accidente de trabajo o común) una afectación médica de sus funciones, que les impida o dificulte
sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares, se ha constatado de manera objetiva que experimentan una
situación constitucional de debilidad manifiesta, y se exponen a la discriminación. La Constitución prevé contra prácticas de esta
naturaleza, que degradan al ser humano a la condición de un bien económico, medidas de protección, conforme a la Ley 361 de
1997. En consecuencia, los contratantes y empleadores deben contar, en estos casos, con una autorización de la oficina del
Trabajo, que certifique la concurrencia de una causa constitucionalmente justificable de finalización del vínculo. De lo contrario
procede no solo la declaratoria de ineficacia de la terminación del contrato, sino además el reintegro o la renovación del mismo,
así como la indemnización de 180 días de remuneración salarial o sus equivalentes. || 5.15. Esta protección, por lo demás, no
aplica únicamente a las relaciones laborales de carácter dependiente, sino que se extiende a los contratos de prestación de servicios
independientes propiamente dichos. (…)”.
307
En la sentencia T-335 de 2004 (MP Clara Inés Vargas) la Sala de Revisión, luego de analizar las pruebas recaudadas, consideró
que en el caso concreto se presumía la existencia de un contrato realidad en la medida que se configuraba el elemento de
subordinación con cumplimiento de horario, así como la prestación personal y la remuneración. En este caso la Corte concedió el
amparo solicitado y concluyó “que en el presente caso debe presumirse la existencia de un contrato realidad entre la accionante y
la demandada. En efecto, el demandado señala que la accionante cumplía una jornada laboral de seis horas, las cuales sumadas a
las planillas de turnos que fueron anexadas, permiten inferir una relación de subordinación, por lo cual se concluye que los valores
que esta última adeuda son de carácter salarial.” Por su parte, en la sentencia T-903 de 2010 (MP Juan Carlos Henao) la Corte
Constitucional concluyó que en el caso analizado se configuraron los presupuestos jurídicos de un contrato realidad y que el
comportamiento de la administración reñía “de manera meridiana con los postulados constitucionales que rigen el derecho al
trabajo” tales como los artículos 1, 13, 25 y 48 de la Carta Política. La Sala de Revisión concedió el amparo de los derechos por
considerar que “si se contrastan estos presupuestos jurídicos con los elementos del caso se deduce que, el tipo de vinculación del
señor Gilmer Sierra con la Institución, no era acorde a la naturaleza del contrato de prestación de servicios. En efecto, para realizar
las funciones de vigilancia, aseo y mantenimiento que se han desarrollado a lo largo de la relación no se exigió la experiencia,
capacitación y formación profesional propia del contrato de prestación de servicios. El señor Sierra no contaba con autonomía ni
circunstancias en los contratos de prestación de servicios y las órdenes de servicio, entre otros. En efecto, se ha reconocido la textura abierta de la
noción de trabajo en la Constitución,308 la cual no implica exclusivamente la defensa de los derechos de los trabajadores dependientes, sino también
la efectividad de las garantías constitucionales en el ejercicio del trabajo autónomo. 309

4.2. De otra parte, es un hecho constatado por la jurisprudencia que los poderes públicos han utilizado de forma abierta y amplía la figura del
contrato de prestación de servicios, en algunos casos para enmascarar relaciones laborales y evadir el pago de prestaciones sociales, desconociendo
así las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra, dejando de lado, además, la excepcionalidad de este tipo de
contratación. En ese contexto, las garantías de los trabajadores deben ser protegidas por los órganos competentes, con independencia de las
prácticas a las que acudan los distintos empleadores para evitar vinculaciones de tipo laboral. Razón por la que la jurisprudencia ha establecido los
casos en los que se configura una relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al contrato y ha sido enfática en sostener
que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 Superior, el principio de primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de
las relaciones laborales debe aplicarse en las relaciones laborales entre particulares y en las celebradas por el Estado.

4.3. Por su parte, el Consejo de Estado también ha reconocido la existencia de contratos realidad en vinculaciones con la Administración Pública.
Por ejemplo, en sentencia proferida el 6 de marzo de 2008 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A" se
constató la existencia de los tres elementos que configuran la relación laboral en el caso estudiado, como son prestación personal del servicio,
continua subordinación y la remuneración correlativa y se indicó que la finalidad de los contratos de prestación de servicios era negar la existencia
de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que le son inherentes. 310

4.4. Así mismo, en distintas oportunidades la Corte Constitucional ha protegido derechos laborales constitucionales en casos de vinculación a través
de contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios.311.

independencia para el desarrollo de las funciones porque tenía un horario específico para ejercer la vigilancia, que era los fines de
semana y los días festivos, y de igual forma, estaba sujeto a las órdenes de los directivos de la institución en relación con los
oficios varios que desempeñaba. Los múltiples contratos de prestación de servicios suscritos durante cerca de 8 años son la prueba
fehaciente de que, en lugar de tener una relación limitada en el tiempo, era una relación laboral a término indefinido con
obligaciones claramente estipuladas, por esto, es claro que el requisito de la temporalidad tampoco se cumplió. En fin, la
naturaleza del cargo que desempeñaba el señor Gilmer Sierra dificultaba que su contratación fuera por medio de un contrato de
prestación de servicios”.
308
En la sentencia C-614 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle y Gabriel Eduardo Mendoza) la
Corte Constitucional señaló que “el trabajo goza de amplia protección en la Constitución, pues define su naturaleza jurídica a
partir de una triple dimensión. Así, la lectura del preámbulo y del artículo 1º superior muestra que el trabajo es valor fundante del
Estado Social de Derecho, porque es concebido como una directriz que debe orientar tanto las políticas públicas de pleno empleo
como las medidas legislativas para impulsar las condiciones dignas y justas en el ejercicio de la profesión u oficio. En segundo
lugar, el trabajo es un principio rector del ordenamiento jurídico que informa la estructura Social de nuestro Estado y que, al
mismo tiempo, limita la libertad de configuración normativa del legislador porque impone un conjunto de reglas mínimas
laborales que deben ser respetadas por la ley en todas las circunstancias (artículo 53 superior). Y, en tercer lugar, de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, el trabajo es un derecho y un deber social que goza, de una parte, de un núcleo de
protección subjetiva e inmediata que le otorga carácter de fundamental y, de otra, de contenidos de desarrollo progresivo como
derecho económico y social.” Al respecto, pueden consultarse las sentencias C-580 de 1996, MP Antonio Barrera Carbonell; C-
019 de 2004, MP Jaime Araújo Rentería; C-038 de 2004, MP Eduardo Montealegre Lynett; C-100 de 2005, MP Álvaro Tafur
Galvis y C-177 de 2005, MP Manuel José Cepeda (SPV. Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño.
AV. Humberto Sierra Porto).
309
Al respecto, en sentencia C-614 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle y Gabriel Eduardo
Mendoza) la Corte explicó que “la protección constitucional del trabajo, que involucra el ejercicio de la actividad productiva tanto
del empresario como la del trabajador o del servidor público, no está circunscrita exclusivamente al derecho a acceder a un
empleo o de exigirle al Estado el mínimo de condiciones materiales que se requieren para proveer su subsistencia en condiciones
dignas, sino que, por el contrario, es más amplia e incluye, entre otras, la facultad subjetiva para trabajar en condiciones dignas,
para ejercer una labor conforme a los principios mínimos que rigen las relaciones laborales y a obtener la contraprestación acorde
con la cantidad y calidad de la labor desempeñada”.
310
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A". 6 de Marzo de 2008.
Radicación Número: 23001-23-31-000-2002-00244-01(2152-06). Este Tribunal estudió si el demandante tenía derecho al
reconocimiento del “contrato realidad” por los períodos laborados bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios,
mediante los cuales fue incorporado al Municipio de San Andrés de Sotavento como docente de tiempo completo. Además,
manifestó cuáles son los requisitos que debe reunir un empleado público: “Debe decirse que para admitir que una persona
desempeña un empleo público en su condición de empleado público -relación legal y reglamentaria propia del derecho
administrativo- y se deriven los derechos que ellos tienen, es necesario la verificación de elementos propios de esta clase de
relación como son: 1) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, porque no es posible desempeñar un cargo
que no existe (artículo 122 de la Constitución Política); 2) La determinación de las funciones propias del cargo (artículo 122 de la
Constitución Política); y 3) La previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de gastos que demande el empleo;
requisitos éstos sin los cuales no es posible hablar en términos de empleado público, a quien se le debe reconocer su salario y sus
correspondientes prestaciones sociales. Además, “en la relación laboral administrativa el empleado público no está sometido
exactamente a la subordinación que impera en la relación laboral privada; aquí está obligado es a obedecer y cumplir la
Constitución, las Leyes y los reglamentos administrativos correspondientes, en los cuales se consagran los deberes, obligaciones,
prohibiciones etc. a que están sometidos los servidores públicos”.
311
Por ejemplo, en la Sentencia T-490 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt) la Sala de Revisión consideró que la actuación del
Hospital demandado desconocía los derechos fundamentales a la dignidad humana y a la estabilidad laboral reforzada de una
persona que se encontraba en una situación de debilidad manifiesta por no renovar la orden de prestación de servicios, cuando la
accionante se encontraba incapacitada por el médico tratante como consecuencia de la lesión que padece. En la Sentencia T-886
de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle. SPV Mauricio González Cuervo), la Corte Constitucional,
4.5. De lo anterior se puede concluir que la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado
encubre relaciones laborales en contratos de prestación de servicios, actuación que implica “ desconocer por un lado, los principios que rigen el
funcionamiento de la función pública, y por otro lado, las prestaciones sociales que son propias a la actividad laboral ”.312 En estos eventos, para que
proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez constitucional deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el
artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

5. La estabilidad reforzada de las personas con discapacidad en contratos de prestación de servicios. Reiteración de jurisprudencia

5.1. La jurisprudencia constitucional relacionada con la estabilidad reforzada, desde sus inicios 313 ha fijado las reglas para que esta proceda
protección. La Sentencia T-077 de 2014314 recogió estos parámetros señalando que:

“(i) La tutela no puede llegar al extremo de ser considerada el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo,
en la medida en que no existe un derecho fundamental general a la estabilidad laboral. Sin embargo, en los casos en que la persona se encuentra en
una situación de debilidad manifiesta, la tutela puede llegar a ser procedente como mecanismo de protección 315, atendiendo las circunstancias
particulares del caso.
 
(ii) El concepto de “estabilidad laboral reforzada” se ha aplicado en situaciones en las que personas que gozan de ella, han sido despedidas o sus
contratos no han sido renovados, en claro desconocimiento de las obligaciones constitucionales y de ley, para con las mujeres embarazadas,
trabajadores aforados, personas discapacitadas u otras personas en estado debilidad manifiesta.
 
(iii) Con todo, no es suficiente la simple presencia de una enfermedad o de una discapacidad en la persona, para que por vía de tutela se conceda la
protección constitucional descrita. Para que la defensa por vía de tutela prospere, debe estar probado que la desvinculación fue consecuencia de esa
particular condición de debilidad, es decir, con ocasión de embarazo, de la discapacidad, de la enfermedad, etc. En otras palabras, debe existir un
nexo causal entre la condición que consolida la debilidad manifiesta y la desvinculación laboral 316.”317 (Resaltado fuera de texto)

5.2. Ahora bien, en sentencia T-521 de 2016 318 se precisaron las reglas jurisprudenciales construidas por esta Corporación a lo largo de los años y
relacionadas con la efectividad de la garantía de estabilidad laboral reforzada con independencia de la vinculación laboral y la presunción de
discriminación en la terminación de la relación laboral, en el siguiente sentido:

(i) En primer lugar, en dicha sentencia se señala que existe el derecho a la estabilidad laboral reforzada “ siempre que el sujeto sufra de una
condición médica que limite una función propia del contexto en que se desenvuelve, de acuerdo con la edad, el sexo o factores sociales y
culturales”. Luego de analizar varias providencias 319 en las que los accionantes, personas incapacitadas o con una discapacidad o problema de salud
que disminuía su posibilidad física de trabajar, alegaban haber sido despedidos sin autorización del inspector de trabajo, la Corte consideró que
“con independencia de la denominación, si el trabajador se encuentra en un periodo de incapacidad transitoria o permanente, sufre de una
discapacidad o en razón de sus condiciones de salud se encuentra un estado de debilidad manifiesta, existirá el derecho a la estabilidad laboral
reforzada”.

(ii) En segundo lugar, se entiende activada esta garantía de estabilidad laboral reforzada una vez el empleador conoce de las afecciones de salud
del trabajador retirado.320

partiendo de la base de que la mujer embarazada o en periodo de lactancia cuenta con una protección reforzada,
independientemente del tipo de contrato de trabajo que haya suscrito con su empleador, concedió el amparo de los derechos
solicitados por la accionante, quién había suscrito tres contratos de prestación de servicios con el Instituto Municipal del Deporte y
la Recreación accionado para llevar a cabo actividades de fisioterapia, cuyo último contrato no fue renovado a pesar de contar con
6 meses de embarazo. En la Sentencia T-350 de 2016 (MP María Victoria Calle. SV. Alejandro Linares Cantillo), este Tribunal
consideró reprochable la actuación de la Universidad demandada al dar por terminado el contrato de prestación de servicios de la
accionante con fundamento en el cumplimiento del término pactado sin antes contar con la autorización de la autoridad de trabajo
correspondiente, la cual era necesaria por estar la accionante embarazada y debido a que el objeto del contrato continuaría
desarrollándose
312
Corte Constitucional. Sentencia T-903 de 2010. (MP Juan Carlos Henao).
313
Ver las sentencias T-427 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); T-441 de 1993 (MP José Gregorio Hernández Galindo); T-
576 de 1998 (MP Alejandro Martínez Caballero) y T-826 de 1999 (MP José Gregorio Hernández) entre otras.
314
Corte Constitucional. Sentencia T-077 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo). En esta oportunidad, la Sala de Revisión
reiteró la Sentencia T-519 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) en la cual se fijó el alcance de esta protección.
315
Corte Constitucional. Sentencia T-576 de 1998 (MP Alejandro Martínez Caballero).
316
Corte Constitucional. Sentencia T-826 de 1999 (MP José Gregorio Hernández).
317
Corte Constitucional. Sentencia T-077 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo).
318
Corte Constitucional. Sentencia T-521 de 2016 (MP. Alejandro Linares Cantillo. AV. Gabriel Eduardo Mendoza y Gloria
Stella Ortiz).
319
En este caso, se citan las sentencias T-461 de 2015 (MP. Myriam Ávila Roldán), T-674 de 2014 (MP. Jorge Iván Palacio
Palacio), T-878 de 2014 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-440 A de 2012 (MP. Humberto Sierra Porto).
320
Al respecto, se hace referencia a la sentencia T-420 de 2015 (MP. Myriam Ávila Roldán) en la cual se estableció como un
presupuesto necesario para la protección de la estabilidad laboral reforzada, la exigencia de que el empleador conociera de los
padecimientos de salud sufridos por el trabajador. Para la Corte “(…) la garantía del derecho a la estabilidad laboral de un
trabajador que presenta alguna limitación física, sensorial o psíquica implica la constatación de los siguientes presupuestos: (i)
que el trabajador presente una limitación física, sensorial o psíquica (ii) que el empleador tenga conocimiento de aquella
situación (iii) que el despido se produzca sin autorización del Ministerio del Trabajo” Sin embargo, en la sentencia T-029 de
2016 (MP. Alberto Rojas Ríos) se declaró que de manera excepcional y sólo cuando las circunstancias del caso lo ameriten, el
juez de tutela puede ordenar el reintegro así el empleador no tuviera conocimiento de la situación de salud del trabajador, pero no
con el fin de evitar una discriminación, sino para garantizar la continuidad en el tratamiento de salud y la eficacia del principio de
solidaridad. En su momento se indicó que: “En vista de ello, el derecho a la estabilidad laboral reforzada de que son titulares los
trabajadores que se hallen en estas condiciones, apareja para los empleadores el deber insoslayable de actuar con solidaridad,
(iii) En tercer lugar la estabilidad laboral reforzada se aplica “ frente a cualquier modalidad de contrato y con independencia del origen de la
enfermedad, discapacidad o estado de debilidad manifiesta del accionante”. 321

5.3. De conformidad con el anterior recuento jurisprudencial, es evidente que la Corte ha acudido a varias fórmulas para resolver los casos que
envuelven una estabilidad laboral reforzada y que el tipo de vinculación no ha sido un obstáculo para conceder dicha protección, aceptando que la
misma procede en contratos de prestación de servicios independientes.

6. Protección legal de las personas con discapacidad y medidas afirmativas en los planes de desarrollo distritales o municipales
para lograr la inclusión social real y efectiva de estas personas

6.1. Como se indicó en precedencia, la Constitución Política de 1991 comprometió al Estado a garantizar los derechos de las personas con
discapacidad y propender el respeto de su dignidad humana.

6.2. En cumplimiento de este mandato, la Ley 361 de 1997, además de proteger los derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales de
las personas con discapacidad, persigue su realización personal y total integración a la sociedad. Disponiendo así, la prohibición del despido
discriminatorio de trabajadores que se encuentran en estas circunstancias 322 y acciones positivas tendientes a propiciar la contratación de personas
con discapacidad, a través de una serie de incentivos crediticios, tributarios y de prelación en procesos de licitación, adjudicación y contratación con
el Estado.323

6.3. Por su parte, la Ley 1145 de 2007, por la cual se organiza el Sistema Nacional de Discapacidad, tiene por objeto “ impulsar la formulación e
implementación de la política pública en discapacidad, en forma coordinada entre las entidades públicas del orden nacional, regional y local, las
organizaciones de personas con y en situación de discapacidad y la sociedad civil, con el fin de promocionar y garantizar sus derechos
fundamentales, en el marco de los Derechos Humanos .” En su artículo 17, dispone que “de conformidad con la Ley 715 de 2001 o las normas que
hagan sus veces o la complementen, los departamentos, distritos, municipios y localidades, de acuerdo con sus competencias, incorporarán en sus
planes de desarrollo sectoriales e institucionales, los diferentes elementos integrantes de la Política Pública para la Discapacidad y del Plan Nacional
de Intervención al mismo, los adaptarán a su realidad y asumirán la gestión y ejecución de acciones dirigidas al logro de los objetivos y propósitos
planteados en los componentes de promoción de entornos protectores y prevención de la discapacidad, habilitación, rehabilitación, y equiparación
de oportunidades.”

6.4. Posteriormente, fue aprobada la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, mediante la Ley 1346 de 2009 324, cuyo
propósito es “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales
por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente ”. El artículo 27 de la Convención señala una serie de
medidas a adoptar por los Estados con el fin de salvaguardar y promover “ el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que
adquieran una discapacidad durante el empleo”.

6.5. Más adelante, con la expedición de la Ley 1618 de 2013, 325 se obligó al Estado a través de sus entidades públicas del orden nacional,
departamental, municipal, distrital y local, a incluir real y efectivamente a las personas en situación de discapacidad de conformidad con lo dispuesto
en la Ley 1346 de 2009.326 Bajo ese contexto, el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 1618 de 2013, determina que “ La Nación, los departamentos,
distritos, municipios y localidades, de acuerdo con sus competencias, así como todas las entidades estatales de todos los órdenes territoriales,
incorporarán en sus planes de desarrollo tanto nacionales como territoriales, así como en los respectivos sectoriales e institucionales, su
respectiva política pública de discapacidad, con base en la Ley 1145 de 2007, con el fin de garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de las
personas con discapacidad, y así mismo, garantizar el acceso real y efectivo de las personas con discapacidad y sus familias a los diferentes servicios
sociales que se ofrecen al resto de ciudadanos.” (Negrilla fuera de texto).

como se indicó en precedencia al abordar la protección que les asiste a las mujeres embarazadas, pese al desconocimiento del
estado de gravidez por parte patrono”.
321
Aunque en principio los casos analizados se circunscribían a eventos en los cuales mediaba un contrato de trabajo (ver entre
otras, las sentencias T-1040 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil); T-519 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra); T-198 de
2006 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-1038 de 2007 (MP Humberto Sierra Porto), la jurisprudencia de esta Corporación
ha aplicado esta protección a todas las relaciones que tienen derechos laborales constitucionales inmersos, entre ellas, el contrato
de prestación de servicios. Sin embargo, esta aplicación no era uniforme, toda vez que en algunas providencias las Salas de
Revisión consideraron declarar la existencia de un contrato realidad antes de otorgar la protección constitucional y en otras, este
análisis no fue necesario para conceder el amparo. (Ver entre otras, las sentencias T-490 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub. SPV. Luis Ernesto Vargas), T-292 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva. SPV Mauricio González), T-988 de 2012
(MP María Victoria Calle Correa), T-761A de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-144 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos),
T-040 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo. SV Gloria Ortiz)).
322
“Artículo 26º.- Modificado por el art. 137, Decreto Nacional 019 de 2012. En ningún caso la limitación de una persona, podrá
ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible
e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato
terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito
previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de
las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas
que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.”
323
Ver los artículos 27 a 34 de la Ley 361 de 1997.
324
Declarada exequible mediante la Sentencia C-293 de 2010 (MP. Nilson Pinilla Pinilla).
325
Ley Estatutaria “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las
personas con discapacidad”.
326
Ley 1618 de 2013. “Artículo 5 Garantía del ejercicio efectivo de todos los derechos de las personas con discapacidad y de su
inclusión. Las entidades públicas del orden nacional, departamental, municipal, distrital y local, en el marco del Sistema Nacional
de Discapacidad, son responsables de la inclusión real y efectiva de las personas con discapacidad, debiendo asegurar que todas
las políticas, planes y programas, garanticen el ejercicio total y efectivo de sus derechos, de conformidad con el artículo 3° literal
c), de Ley 1346 de 2009. (…)”
6.6. Siguiendo dichos lineamientos, mediante el Decreto 2011 de 2017, 327 se reglamentó el porcentaje de vinculación laboral de personas con
discapacidad en las entidades del sector público de acuerdo con la Ley 1618 de 2013, el cual aplica a todos los órganos, organismos y entidades del
Estado en sus tres ramas del poder público, a nivel nacional, departamental, distrital y municipal, en los sectores central y descentralizado y a los
órganos autónomos e independientes. Así, estableció unas reglas para vincular un mínimo de trabajadores en condición de discapacidad y para
promover el acceso al empleo público de este grupo de personas, 328 de acuerdo con la cantidad de empleos de cada entidad pública y el tamaño
total de la planta (obtenida de la sumatoria de la planta permanente, integrada por empleos de libre nombramiento y remoción, de carrera
administrativa, de periodo u otros que determine la ley, temporal, trabajadores oficiales y planta de trabajadores privados) de las entidades. El
porcentaje fijado se puede apreciar en la siguiente tabla:

Porcentaje de planta con participación de personas con discapacidad

Tamaño de la planta
Al 31 de diciembre de
Al 31 de diciembre de 2023 Al 31 de diciembre de 2027
2019

Plantas entre 1 y 1.000

2% 3% 4%
empleos

Plantas entre 1001 y 3000 1% 2% 3%

Plantas mayores 3001

0,5 % 1% 2%
empleos

6.7. Como puede observarse, todas estas normas buscan propiciar la inclusión social real y efectiva de las personas con discapacidad, la cual se ve
materializada a través de diversas alternativas de política pública propias de cada gobierno nacional o territorial de turno que gocen de
temporalidad y flexibilidad para permitir el acceso a estos beneficios a otros en la misma condición de vulnerabilidad, en virtud de los principios
constitucionales de igualdad y solidaridad.

En ese escenario, una política pública relacionada con las medidas de protección a población vulnerable, implica diversos programas, acciones u
oportunidades y metas que no pueden ser evaluadas de manera independiente. De manera que el principio de no regresividad de los derechos
económicos, sociales y culturales, aplicado a la política pública de integración social de la población en situación de discapacidad, no puede juzgarse
a la luz de un programa o componente particular de dicha política concreta que desconozca el resto de esfuerzos institucionales encaminados a
proteger a la misma población, porque hace parte del ámbito democrático del ejercicio de gobierno el tomar las decisiones de diseño e
implementación de distintas políticas necesarias cumplir con la finalidad de progresar en esta materia.

Así pues, la política pública de discapacidad y la adopción de medidas de protección e inclusión por parte de las autoridades locales, estarán
contenidas en los diferentes planes de desarrollo distrital o municipal, los cuales, al representar los programas de gobierno que los electores
decidieron apoyar con su voto, en principio estarán vigentes durante el cuatrienio del gobernante elegido. Bajo ese entendido, las medidas que
lleguen a adoptarse deberán guardar coherencia con la legislación nacional y territorial sobre este asunto pero podrán variar sustancialmente en
uno u otro gobierno, según el contenido programático triunfante y la realidad social, toda vez que la ley da un margen amplio de acción para
materializar esta política pública.

7. Solución del caso concreto.

7.1. De conformidad con las consideraciones expuestas, procede la Sala Plena a determinar si en el presente caso existe o no derecho a la
estabilidad laboral reforzada de una persona en situación de discapacidad, pensionada por invalidez y vinculada con la administración distrital en
virtud de una política de inclusión social con carácter temporal y, por consiguiente, si se violaron sus derechos fundamentales al finalizar la relación
laboral por vencimiento del plazo convenido y sin autorización previa del Ministerio de Trabajo.

En este caso concreto, y sin que con ello se modifique la jurisprudencia reseñada en las consideraciones anteriores, la Sala Plena de esta Corte
considera que la respuesta al problema planteado es negativa, por las razones que se expondrán a continuación:

7.1.1. Como se indicó en líneas precedentes, la estabilidad laboral reforzada es una garantía que está dirigida a proteger a aquellas personas en
situación de discapacidad, cuya relación laboral finaliza como consecuencia de esa condición, es decir, por un criterio discriminatorio. Motivo por el
cual, en los eventos en los que el empleador requiera dar por terminada una relación laboral con una persona beneficiaria de este fuero, precisa de
la configuración de un hecho objetivo que demuestre que el despido no está relacionado con la discapacidad y, además, de la autorización de la
autoridad de trabajo correspondiente.

7.1.2. Tanto la accionante como la accionada reconocen que la vinculación de la señora Leyton Cortés con la administración distrital se realizó
teniendo en cuenta su condición de discapacidad, en otras palabras, fue contratada en virtud de su estado de invalidez, 329 antes de ser pensionada,
y en el marco de una política de inclusión social materializada con la Directiva 10 de 2015, la cual fue expedida en virtud del Plan de Desarrollo
"Bogotá Humana 2012-2016", y que definió en su “ Eje Uno - Una ciudad que supera la Segregación y la Discriminación - Programa: Lucha contra
distintos tipos de Discriminación y violencias por condición, situación, identidad, diferencia, diversidad o etapa del Ciclo vital- Proyecto: "Aumento
de Capacidades y oportunidades incluyentes" (…) ”, y que fijó además, una meta de contratación equivalente al 3% que supera con creces el
porcentaje establecido por el legislador. 330

327
Por el cual se adiciona el Capítulo 2 al Título 12 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del
Sector de Función Pública, en lo relacionado con el porcentaje de vinculación laboral de personas con discapacidad en el sector
público.
328
Decreto 2011 de 2017. Artículo 2.2.12.2.3
329
La señora Leyton Cortés fue calificada el 30 de abril de 2009, con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral equivalente al
62.30% con fecha de estructuración el 7 de abril de 2008. (ver a folio 387 del cuaderno principal del expediente, respuesta de
Colpensiones).
330
http://www.sdp.gov.co/portal/page/portal/PortalSDP/ciudadania/PlanesDesarrollo/BogotaHumana/2012_2016_Bogota_Humana
_Plan_Acuerdo489_2012.pdf
Así, como en el caso concreto de la señora Leyton la contratación se realizó con conocimiento de su discapacidad y en virtud de la misma, bajo una
política específica de inclusión de personas con discapacidad, esta situación marca una diferencia estructural con los supuestos analizados por la
jurisprudencia y tenidos en cuenta por el legislador al establecer la prohibición de discriminación a las personas trabajadoras en situación de
discapacidad, en los cuales se entiende que la discapacidad sobreviniente del trabajador puede ser vista como un obstáculo para la continuidad de
la relación laboral o donde la discapacidad anterior a la vinculación no fue la causa de esa contratación. Ello por cuanto, en esta oportunidad, la
administración elegida para los años 2012 a 2016 hizo uso de las medidas a su alcance para lograr la integración social de la accionante, quien para
el momento de la contratación ya se encontraba en situación de discapacidad y estaba a la espera del reconocimiento y pago de su pensión de
invalidez, realidad que la situaba en un estado de vulnerabilidad al no contar con ingresos propios para satisfacer sus necesidades básicas y por
tanto, la hacía beneficiaria de las políticas distritales vigentes en ese momento. 331

Bajo ese contexto, en este tipo de vinculaciones que se surten en el marco de una política pública específica de inclusión social y en consecuencia,
su causa se fundamenta en la situación de discapacidad de la persona, no se constata discriminación en la desvinculación por vencimiento del
plazo, es decir, no se observa un componente de discriminación negativa en el desarrollo o terminación de la relación laboral. Por el contrario, en
estos eventos las contrataciones obedecen a acciones afirmativas por parte de las administraciones locales, que persiguen asegurar el disfrute de
sus derechos fundamentales en condiciones dignas.

Además, como ya se indicó, se trata de políticas públicas propias de un específico plan de desarrollo cuatrienal que, por lo mismo, gozan de
temporalidad y flexibilidad para permitir el acceso a estos beneficios a otros en la misma condición de vulnerabilidad, en virtud del principio
constitucional de solidaridad.

7.1.3. Ahora, estas medidas tal como se indica en la citada directiva, se adoptaron de conformidad con lo establecido en el Decreto 470 del 2007, 332
el cual señala en su artículo 32 que “ cada administración deberá adoptar el plan de acción distrital y las metas para dar cumplimiento a la Política
Pública de Discapacidad para el Distrito Capital. Cada entidad deberá contar con el diseño y aplicación constante de indicadores de evaluación,
seguimiento e impacto, que permitan hacer un acompañamiento y reevaluación constante a la política aquí propuesta ”. Así las cosas, es evidente
para esta Corporación que cada administración cuenta con un amplio margen de acción para desplegar en sus planes de desarrollo la política
distrital fijada en ese Decreto y en las leyes vigentes relacionadas con este tema, las cuales, a pesar de coincidir en un mínimo de garantías de
acuerdo con lo señalado en las disposiciones legales, podrán variar según el programa de gobierno elegido. Por lo demás, teniendo en cuenta que
las administraciones locales tienen un periodo legal preestablecido de cuatro años, es posible entender que las medidas adoptadas para el efecto
anteriormente indicado en los planes de desarrollo, tengan a su vez un carácter temporal equivalente al período del mandatario de turno, sin
perjuicio del cumplimiento de los mínimos legales.

Respecto de las vinculaciones de las personas con discapacidad, la Directiva 010 de 2015 señalaba lo siguiente:

“SEGUNDA. Las entidades distritales deberán reportar a la Secretaria Técnica Distrital de Discapacidad la relación de las personas con discapacidad
y/o cuidadores que se encuentren vinculadas en cada entidad, de acuerdo a las definiciones de la presente directiva, especificando sexo, modalidad
de vinculación (carrera administrativa, planta provisional, planta temporal, contrato de prestación de servicios, entre otros); nivel de desempeño
(técnico, asistencial, profesional, asesor y directivo) y el tipo de discapacidad (física, múltiple, auditiva, visual, sordo ceguera, intelectual/ cognitiva,
mental/ psicosocial).

TERCERA. Una vez recibida la información de las personas con discapacidad por parte de la Agencia Pública de Empleo Bogotá Trabaja, la
respectiva entidad deberá realizar los correspondientes procesos de selección con el propósito de vincular en provisionalidad o temporalidad de ser
el caso, las personas con discapacidad de conformidad con los perfiles y funciones de los empleos vacantes reportados.” (Resaltado fuera de texto).

Bajo ese contexto, durante la vigencia de la Directiva 010 de 2015 las vinculaciones que hicieran las entidades distritales podían hacerse a través
de distintas modalidades a saber: legal y reglamentaria, contractual laboral o de prestación de servicios, en carrera, en provisionalidad o en
temporalidad teniendo en cuenta, tal como allí se indica, los perfiles y funciones de los empleos vacantes.

De ahí que la vinculación de la accionante María Eugenia Leyton Cortés, luego de verificar el cumplimiento de los supuestos relacionados con su
discapacidad, se hiciera a través de un contrato de prestación de servicios, lo cual estaba permitido, y se suscribiera además, por el término de diez
(10) meses entre el 23 de junio de 2015 y el 22 de abril de 2016. Temporalidad que también era legítima, según las necesidades de la entidad, y
que en todo caso, estaría sujeta a la continuidad que de las medidas adoptadas por un gobierno anterior, le diera la nueva administración distrital
dentro de su amplio margen de acción para implementar su política pública, dentro de los límites legales.

7.1.4. Así las cosas, en el caso particular de la señora Leyton Cortés se advierte que su contratación se hizo dentro de un proceso de inclusión de
personas en condición de discapacidad –perteneciente a una política pública de inclusión del Plan de Desarrollo “Bogotá Humana 2012-2016”– y
bajo una de las modalidades permitidas, es decir, a través de un contrato de prestación de servicios y de manera temporal.

De manera que la vigencia de este contrato se encontraba claramente establecida y era conocida por las partes suscribientes del mismo, situación
que no permitía que se generaran expectativas de permanencia para la accionante ni mucho menos una estabilidad laboral reforzada en los
términos expuestos reiterada y consistentemente por la jurisprudencia de esta Corporación, en la medida que (i) la señora María Eugenia Leyton
Cortés fue contratada bajo una política pública de inclusión específica y en virtud de su pertenencia a la población discapacitada, y (ii) la finalización
de la misma no obedeció a su discapacidad ni se constituyó en un acto discriminatorio en su contra. Todo lo contrario, su desvinculación obedeció
al vencimiento del pacto inicialmente acordado y a la pérdida de vigencia de la política pública distrital bajo la cual fue contratada.

7.1.5. Con todo, se observa que la terminación del contrato con la Administración, en virtud de la situación particular de la señora Leyton, no le
genera un daño irreparable frente a la continuidad del acceso al sistema de seguridad social en salud ni afecta su mínimo vital toda vez que en la
actualidad cuenta con una pensión de invalidez 333 reconocida durante el tiempo de su vinculación con el Distrito, prestación que, como lo ha
sostenido la Corte Constitucional,334 tiene como objetivo principal cubrir las contingencias ocasionadas por la pérdida de capacidad laboral,

331
La pensión de invalidez fue reconocida el 15 de septiembre de 2015 y el contrato inició en junio 23 de junio de 2015.
332
Decreto "Por el cual se adopta la Política Pública de Discapacidad para el Distrito Capital", para los años 2007-2020, de
conformidad con el artículo. 1 del mismo.
333
Ver certificación de pensión, expedida por la Gerencia Nacional de Nómina de Pensionados de Colpensiones a folio 389 del
cuaderno principal.
334
Corte Constitucional. Sentencia T-717 de 2016 (MP. Jorge Iván Palacio). Al respecto, esta Corporación señaló: “La pensión de
invalidez, tal y como lo ha señalado esta Corporación, guarda un estrecho vínculo con los derechos fundamentales al mínimo
garantizando un ingreso que le permite vivir de manera digna y solventar sus necesidades vitales. Encontrándose así materializado el mandato
previsto en la Carta Política de brindar especial protección a las personas disminuidas físicamente. 335

7.1.6. Adicionalmente, resulta pertinente reiterar que el contrato de prestación de servicios suscrito por la señora María Eugenia Leyton Cortés
finalizó el 23 de abril de 2016 cuando ya no estaban en vigencia los programas de gobierno bajo los cuales fue vinculada sino los de la
administración siguiente, la cual en su plan de desarrollo “ Bogotá Mejor para Todos ”, contempló otro tipo de medidas afirmativas para atender a la
población con discapacidad.336 Motivo por el cual, si la accionante continúa interesada en participar de los beneficios fijados por el Distrito Capital
para las personas en situación de discapacidad puede dirigirse a la entidad correspondiente para recibir orientación y asistencia en ese sentido.

7.2. Ahora bien, aunque para la solución del problema planteado no es determinante el tipo de vinculación laboral, dado que, se insiste, la misma
se dio en virtud de una política pública de inclusión específica y temporal y por lo tanto no se configura una estabilidad laboral, teniendo en cuenta
que la accionante afirma que entre las partes se configuró un contrato realidad al existir “ en el desarrollo del contrato la subordinación, cumpliendo
órdenes, horarios de trabajo, turnos, etc”, la Sala Plena efectuará un breve análisis de la relación contractual en el caso objeto de estudio.

7.2.1. Como quedó establecido, la señora María Eugenia Leyton fue vinculada al Fondo de Vigilancia y Seguridad, hoy Secretaria Distrital de
Seguridad, Convivencia y Justicia, 337 para desempeñarse como operador de recepción en la línea de emergencias 1, 2, 3, por el término de diez
(10) meses, entre el 23 de junio de 2015 y el 22 de abril de 2016, bajo la vigencia de una política pública de inclusión laboral de personas con
discapacidad del gobierno distrital anterior. El contrato de prestación de servicios 0642 de 2015 tenía como objeto “ prestar apoyo a la gestión como
operador de línea en el marco del proyecto 383, en la recepción y trámite hacia las agencias de las llamadas que sean recibidas en la Línea 1, 2,
3.338

7.2.2. Teniendo en cuenta lo anterior, para esta Sala la señora María Eugenia Leyton se encontraba ejecutando labores, por sí misma,
evidentemente relacionadas con el giro ordinario de las actividades de la entidad accionada, toda vez que su cargo de operador de recepción en la
línea de emergencias 1, 2, 3, lo desempeñaba con elementos y equipos asignados por la entidad, en los turnos asignados por el supervisor del
contrato. En efecto, las actividades mencionadas son claramente acciones que se deben llevar a cabo día tras día en la entidad y con los
implementos físicos y tecnológicos suministrados y, por tratarse de un cargo de operador de recepción en la línea de emergencia y seguridad, las
mismas no se ejecutaban de manera independiente y sin encontrarse bajo la subordinación de algún superior. 339 Por lo cual, en realidad, no se
trata de una actividad especial o que deba realizarse sólo en un periodo determinado sin cumplir órdenes o exigencias específicas de un
empleador.340

Adicionalmente, el valor que recibiría la accionante como pago periódico por sus servicios podría tenerse como la remuneración propia de una
relación laboral. En ese contexto, teniendo en cuenta que las funciones ejercidas por la señora Leyton pertenecen al giro ordinario del Sistema
Integrado de Seguridad de la administración local, para las cuales, se repite, la accionante no podía actuar de manera independiente ni fuera de su
horario, y que, en contraprestación recibía un pago, puede afirmarse que, aunque el contrato hubiese sido denominado “ de prestación de
servicios”, en realidad se trata de un “contrato realidad” al evidenciarse sus elementos constitutivos y característicos.

7.2.3. En virtud de este escenario, la sala encuentra que la vinculación de la accionante puede enmarcarse dentro de las opciones permitidas por la
Directiva 010 de 2015 dentro de la planta temporal de la entidad distrital a través de un contrato que reúne todas las características de lo que la
jurisprudencia ha llamado “contrato realidad” por el término de diez (10) meses, tiempo durante el cual, debió recibir las prestaciones legales
correspondientes.

En todo caso, es preciso aclarar que la terminación del mismo no es injustificada ni puede calificarse de discriminatoria al no existir, se repite,
estabilidad ocupacional reforzada en esta ocasión, por tratarse de una contratación derivada de una política pública especial. Así las cosas, no era

vital y a la vida digna de las personas que han visto mermada su capacidad laboral en los porcentajes legalmente establecidos.
De igual manera, tiene una especial conexidad con los principios de igualdad y de solidaridad por cuanto, como regla general,
en estos casos les es imposible a los afiliados al sistema de pensiones acceder por sus propios medios y en forma autónoma a una
fuente de ingresos que les permita satisfacer sus necesidades básicas.”
335
Constitución Política. Artículo 13.
336
Ver escrito de la Alcaldía de Bogotá a folios 379 a 384 del cuaderno principal del expediente. Las estrategias y proyectos de la
administración distrital actual para la población en situación de discapacidad en el Plan Distrital de Desarrollo:
http://www.sdp.gov.co/portal/page/portal/PortalSDP/PlanDistritalDesarrollo/Documentos/20160429_proyecto_PDD.pdf
337
Tal como se indicó en el Auto 478 de 2017, la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, es la encargada del
cumplimiento de las órdenes que se profieran en acatamiento de lo dispuesto en el Acuerdo 637 de 2016, acto administrativo que
determinó el traspaso de los objetivos, funciones, derechos y obligaciones del Fondo de Vigilancia y Seguridad a dicha entidad.
Bajo este contexto, se insiste, entiende la Sala que en este evento operó de pleno derecho el fenómeno de la sucesión procesal,
contemplada en el artículo 68 del Código General del Proceso de conformidad con la cual, si en el curso del proceso sobreviene la
extinción de una persona jurídica que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les
reconozca tal carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran.
338
Ver folios 10-13, cuaderno principal del expediente. El Nuse (1,2,3), de conformidad con la información de la página web de la
entidad, “es el Sistema Integrado que se encarga de recibir las llamadas de los ciudadanos o las entidades solicitando ayuda en
eventos de Seguridad y Emergencias, como atender y capturar la información pertinente caracterizando los incidentes y
tramitándolos hacia las agencias adscritas a la línea con el fin de despachar las unidades de los organismos de Emergencia y
Seguridad en forma coordinada, con el fin de brindar una respuesta eficiente y rápida en cada uno de los escenarios.”
(http://www.123bogota.gov.co/index.php/quienes-somos/funcion)
339
Al respecto, la accionante indicó que “los reportes de las incapacidades se le entregaban a la supervisora y jefe de sección la
señora Luz Dary Cuervo. A ella se le pedían los permisos para las citas con especialistas, porque las citas con médico general
había que pedirlas en horas que no tuviéramos turno”. Igualmente, alegó que “nosotros sí cumplíamos horarios de entrada que se
marcaban con el carnet del NUSE con el código de barras.” Ver folio 51 del cuaderno No. 2 del expediente.
340
Aspectos que no fueron demostrados por el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá en sus intervenciones. En efecto, no se
indicó si las funciones de recepcionista de la línea de emergencias las podía cumplir en teléfonos propios del contratista o con
equipos auxiliares ajenos a los suministrados por la entidad o si en ese mismo entendido, podía responder las llamadas desde su
lugar de residencia o cualquier otro lugar en el que contara con señal para recibir las llamadas de los ciudadanos.
necesario que para la terminación del contrato de la señora María Eugenia Leyton se contara con la autorización del Ministerio de Trabajo y por
tanto no es aplicable la sanción contenida en la Ley 361 de 1997, más sí el reconocimiento de las prestaciones sociales correspondientes.

8. Conclusión

En esta oportunidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional consideró que en las vinculaciones que se producen en el marco de una política
pública específica de inclusión social y, en consecuencia, la situación de discapacidad de la persona es determinante en la suscripción del contrato,
no existe un componente de discriminación negativa en el desarrollo o terminación de la relación laboral.

Así, en el caso de la accionante la contratación se realizó con conocimiento de su discapacidad y en virtud de la misma, bajo una política específica
de inclusión de personas con discapacidad adoptada en desarrollo del Plan de Desarrollo vigente para la época. Consecuentemente, la terminación
del contrato suscrito entre el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá –hoy Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia de Bogotá– y
María Eugenia Leyton Cortés no vulnera sus derechos fundamentales, al no gozar la actora, del derecho a la estabilidad laboral reforzada y haberse
vencido el plazo inicialmente acordado entre las partes. De manera que en este caso, no era necesaria la autorización previa de la oficina de
Trabajo.

No obstante, se aclara que la relación laboral entre las partes se desarrolló a través de un “ contrato realidad” y no de uno de prestación de servicios,
al existir en ella los elementos de prestación personal, remuneración y subordinación. Motivo por el cual, durante el término de ejecución del mismo,
la señora Leyton Cortés debió percibir las prestaciones sociales que por ley le correspondían.

Por consiguiente y por las razones expuestas, se confirmará parcialmente la decisión proferida el veinticuatro (24) de junio de dos mil dieciséis
(2016) por el Juzgado Ochenta y Seis civil Municipal de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales de la señora María Eugenia
Leyton Cortés.

Asimismo, la Sala Plena de la Corte Constitucional concederá parcialmente el amparo del derecho al trabajo de la accionante y declarará la
existencia de un “contrato realidad” a término fijo entre ella y el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, hoy Secretaría Distrital de Seguridad,
Convivencia y Justicia de Bogotá. En consecuencia se ordenará a la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia de Bogotá que dentro
del término de 48 horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, si no lo hubiere hecho, proceda a pagar a la señora María Eugenia
Leyton Cortés las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el término de ejecución de su contrato.

III. DECISIÓN

La Sala Plena de la Corte Constitucional considera que una entidad pública no viola los derechos fundamentales de una persona en situación de
discapacidad, al dar por terminada su vinculación laboral por vencimiento del plazo convenido y sin autorización previa del Ministerio de Trabajo,
cuando aquella ha sido vinculada en virtud de una política pública de inclusión.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE, por las razones expuestas en la presente providencia, la decisión proferida el veinticuatro (24) de
junio de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Ochenta y Seis Civil Municipal de Bogotá, que negó la protección de los derechos fundamentales a
la estabilidad laboral invocados por la señora María Eugenia Leyton Cortés.

SEGUNDO.- CONCEDER PARCIALMENTE el amparo del derecho al trabajo de la accionante en los términos expuestos la presente providencia.
En consecuencia, DECLARAR la existencia de un “contrato realidad” a término fijo entre María Eugenia Leyton Cortés y el Fondo de Vigilancia y
Seguridad de Bogotá, hoy Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia de Bogotá.

TERCERO.- ORDENAR a la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia de Bogotá que dentro del término de 48 horas contadas a
partir de la notificación del presente fallo, si no lo hubiere hecho, proceda a pagar a la señora María Eugenia Leyton Cortés las prestaciones sociales
dejadas de percibir durante el término de ejecución de su contrato.

CUARTO.- LEVANTAR la medida cautelar ordenada mediante Auto 478 del 13 de septiembre de 2017 por la Sala Plena de esta Corporación.

QUINTO.- LIBRAR las comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte Constitucional–, así como DISPONER las notificaciones a las partes
–a través del Juez de tutela de primera instancia–, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese y archívese el expediente.

Sentencia SU075/18

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus propios intereses

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia en razón de la subordinación que se halla implícita en toda relación de
naturaleza laboral

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Reglas generales

 PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE MUJER EN ESTADO DE GESTACION-Reiteración de jurisprudencia

Particularmente, en las acciones de tutela encaminadas a obtener la protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las
mujeres en estado de gestación, la jurisprudencia ha valorado, alternativamente, dos aspectos para establecer el cumplimiento de la exigencia de
inmediatez: (i) el lapso entre el despido y la interposición de la acción de tutela debe ser razonable y (ii) el momento en que se presenta el amparo
debe ser oportuno en relación con el embarazo y los meses posteriores al parto.

ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial protección constitucional

Cuando el amparo es promovido por personas que requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes, mujeres en
estado de gestación o de lactancia, personas cabeza de familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre
otros, el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos.

ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O
GESTANTE-Procedencia excepcional

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Precedente judicial vigente

PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA O EN LACTANCIA-Fuerza vinculante con instrumentos
internacionales

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Alcance 

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Marco normativo y jurisprudencial

FUERO DE MATERNIDAD-Alcance

El fuero de maternidad desarrolla el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y lactantes y se compone de
varias medidas de protección que, aunque diferenciadas, son complementarias y corresponden al propósito de garantizar que no se excluya a las
mujeres del mercado laboral en razón del proceso de gestación.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Presunción legal según la cual, el despido obedece a un trato discriminatorio
por motivos o con ocasión del embarazo

PRESUNCION DE DESPIDO POR EMBARAZO-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE

LACTANCIA-Reglas jurisprudenciales fijadas en sentencia SU.070/13

Debido a la existencia de una considerable dispersión de posturas jurisprudenciales en relación con el alcance de la protección del embarazo y la
maternidad derivada de la estabilidad laboral reforzada, esta Corporación profirió la Sentencia SU-070 de 2013, a través de la cual unificó los
criterios que sostuvieron las distintas Salas de Revisión de la Corte y sistematizó las pautas normativas aplicables al asunto. En este sentido,  la
Sala Plena estableció dos reglas principales en relación con esta materia: (i) La protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito
del trabajo procede cuando se demuestre, sin ninguna otra exigencia adicional, lo siguiente: (a) La existencia de una relación laboral o de
prestación y; (b) Que la mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación
laboral o de prestación. (ii) No obstante, el alcance de la protección se debe determinar a partir de dos factores: (a) El conocimiento del
embarazo por parte del empleador; y (b) La alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada.

CONOCIMIENTO DEL EMBARAZO POR PARTE DEL EMPLEADOR-Componente para determinar el alcance de la protección laboral a la
maternidad

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Alternativa laboral en la cual se

desempeñaba la trabajadora como elemento para establecer el grado de protección laboral a la maternidad

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Reglas en función de la modalidad del
vínculo laboral fijadas en la sentencia SU.070/13

REGLAS SOBRE EL ALCANCE DE LA PROTECCION REFORZADA A LA MATERNIDAD Y A LA LACTANCIA EN EL AMBITO DEL

TRABAJO-Alcance distinto según la modalidad del contrato y según el empleador haya conocido o no del embarazo al momento del despido

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO INDEFINIDO-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de mujer embarazada

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de mujer embarazada

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE OBRA O LABOR-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de mujer embarazada

MUJER EMBARAZADA EN COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO

MUJER EMBARAZADA EN EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS

MUJER EMBARAZADA EN PROVISIONALIDAD QUE OCUPA CARGO DE CARRERA-Reglas de aplicación

MUJER EMBARAZADA EN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Reglas de aplicación

MUJER EMBARAZADA EN CARRERA ADMINISTRATIVA DE ENTIDAD EN LIQUIDACION-Supuestos y reglas de aplicación

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Reglas de interpretación y

alcance de la sentencia SU.070/13
La Sentencia SU-070 de 2013 estableció algunas pautas para precisar el alcance de la unificación normativa: (i) En primer lugar, determinó que
las reglas de procedencia de la acción de tutela en materia de protección constitucional reforzada de mujeres embarazadas en el ámbito
laboral “son las generales que han sido definidas en reiterada jurisprudencia”. Añadió que el amparo debe interponerse en un plazo razonable y
que la exigencia de vulneración o amenaza al mínimo vital de la madre o del recién nacido es necesaria únicamente cuando se discute la
protección reforzada de la maternidad en sede de tutela. (ii) En segundo lugar, manifestó que el juez de tutela debe valorar, en cada caso
concreto, los supuestos que rodean el despido de la trabajadora, para determinar si subsisten las causas que dieron origen a la relación laboral.
Por tanto, estimó que debe darse un trato diferenciado “si se trata de cargos de temporada o de empresas pequeñas, respecto de cargos
permanentes dentro de grandes compañías o cuando la vacante dejada por la trabajadora despedida, fue suplida con otro trabajador” . (iii) En
tercer lugar, indicó que las reglas derivadas de la protección constitucional reforzada a la mujer embarazada y lactante que han sido definidas en
esas consideraciones, se extienden por el término del periodo de gestación y la licencia de maternidad, es decir, aproximadamente los cuatro
meses posteriores al parto. (iv) Finalmente, en aquellos eventos en los cuales corresponde ordenar al empleador el pago de las cotizaciones a la
seguridad social que se requieran para que la mujer embarazada pueda acceder a la licencia de maternidad,  y ya tuvo lugar el nacimiento del
hijo, el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia como medida sustitutiva.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Jurisprudencia constitucional

en la que se ha aplicado la regla prevista en la sentencia SU.070/13 para los casos en los cuales el empleador no conoce acerca del
estado de embarazo de la trabajadora

LICENCIA DE MATERNIDAD-Naturaleza y finalidad

LICENCIA DE MATERNIDAD-Marco normativo

LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para el reconocimiento y pago

CAMBIO DE PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE TUTELA-Reglas

Una de las facultades de la Sala Plena de la Corte Constitucional es el cambio de jurisprudencia vinculante en materia de tutela. Así, los fallos
dictados por esta Sala, al unificar el alcance e interpretación de un derecho fundamental en un caso específico, son vinculantes y de obligatorio
cumplimiento para futuros casos que presenten el mismo problema jurídico. En tal sentido, la observancia del precedente protege el derecho a la
igualdad ante la ley y las autoridades judiciales y el principio de seguridad jurídica. De este modo, el fundamento para un cambio de
jurisprudencia se restringe a los eventos en los cuales: (i) se haya reformado el parámetro normativo constitucional cuya interpretación dio lugar
al precedente; (ii) existan transformaciones en la situación social, política o económica que vuelvan inadecuada la interpretación que la
jurisprudencia había hecho sobre determinado asunto; o (iii) cuando cierta jurisprudencia resulta contraria a los valores, objetivos, principios y
derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. Sin embargo, en estas circunstancias, se deben presentar razones fundadas en
relación con la decisión que se pretende cambiar y que primen sobre el principio de seguridad jurídica e igualdad que sustentan el principio
esencial del respeto del precedente.

PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Importancia

PRECEDENTE JUDICIAL-Jueces pueden apartarse si exponen razones que justifiquen su decisión 

PRECEDENTE HORIZONTAL Y VERTICAL-Diferencias

PRECEDENTE JUDICIAL HORIZONTAL Y VERTICAL-Alcance y carácter vinculante 

OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE-Carga argumentativa que debe asumir el juez de tutela para apartarse del precedente
constitucional

SUBSIDIO ALIMENTARIO PARA MUJERES GESTANTES Y LACTANTES-Medidas legales y de política pública que lo desarrollan

Existen diversas medidas legales y de política pública que desarrollan la obligación de garantizar el mínimo vital de las mujeres gestantes y
lactantes, en cumplimiento del artículo 43 Superior. Por una parte, el subsidio alimentario previsto en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993
constituye una protección a la cual pueden acudir las mujeres en estado de gravidez o en periodo de lactancia que se hallen en situación de
desempleo, incluso si no se encuentran afiliadas al Régimen Subsidiado. Por otra, los mecanismos de protección dispuestos en la Ley 1636 de 2013
y sus decretos reglamentarios establecen una serie de prestaciones económicas que garantizan la dignidad humana y el mínimo vital de las mujeres
embarazadas que cumplan con los requisitos para acceder a ellos. Tales beneficios son: (i) el pago de las cotizaciones al Sistema General de
Seguridad Social; (ii) el reconocimiento de la cuota monetaria del subsidio familiar; y (iii) la entrega de los bonos de alimentación.  

SUBSIDIO ALIMENTARIO PARA MUJERES GESTANTES Y LACTANTES-Jurisprudencia constitucional

DERECHO A LA SALUD DE LA MUJER DURANTE EL EMBARAZO O EL PERIODO DE LACTANCIA Y DE SUS HIJOS MENORES
DE EDAD-Protección prevalente y continua

En cumplimiento de los principios de universalidad, integralidad, eficiencia y prevalencia de derechos, la cobertura del Sistema de Seguridad Social
en Salud debe abarcar a toda la población. De este modo, el Legislador ha previsto la existencia de dos regímenes de afiliación, con el propósito de
garantizar el acceso a los servicios de todos los residentes en Colombia. Por tanto, pese a la eliminación de la categoría de participantes vinculados,
resulta claro que las personas que aún no se encuentran afiliadas al Régimen Contributivo o al Subsidiado tienen derecho a recibir la prestación de
los servicios básicos de salud, con cargo a las entidades territoriales. Adicionalmente, se debe resaltar que en cualquiera de las modalidades de
afiliación o vinculación se prevé una especial protección para las mujeres durante la gestación, después del parto y en el periodo de lactancia. Así
las cosas, a partir de la especial protección constitucional prevista para las mujeres embarazadas y los niños menores de dos años, existen
diferentes mecanismos de garantía de su derecho a la salud mediante los cuales se asegura su acceso a las prestaciones, servicios y tecnologías en
salud. De este modo, con independencia de que la mujer gestante esté vinculada laboralmente, puede recibir atención en salud en el Régimen
Contributivo como beneficiaria o afiliada adicional. Igualmente, mediante el mecanismo de protección al cesante se garantiza el pago de las
cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud para aquellas mujeres embarazadas que se encuentren en situación de desempleo. Además,
en caso de no contar con recursos económicos, puede afiliarse al Régimen Subsidiado, con el fin de recibir atención médica oportuna en las
distintas etapas de la gestación, postparto y lactancia, además de otros beneficios. Finalmente, la Sala concluye que, en todo caso, las mujeres en
estado de embarazo o en período de lactancia y sus hijos deben ser atendidos por el Sistema de Seguridad Social en Salud, aún si no se
encuentran afiliados al Régimen Contributivo o al Subsidiado.  

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Reglamentación por Ley 100/93

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Régimen contributivo y subsidiado 

 PROHIBICION DE EXCLUIR COMPLETAMENTE DEL SISTEMA DE SALUD A UNA MUJER EMBARAZADA-Jurisprudencia
constitucional

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Sentido y alcance de la

modificación jurisprudencial

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-El empleador no debe sufragar
ni las cotizaciones requeridas para el reconocimiento de la licencia de maternidad, ni la totalidad de dicha prestación económica cuando
desvincula a una trabajadora embarazada sin conocer de su estado de gestación

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA EN LOS CONTRATOS DE TRABAJO A TERMINO

INDEFINIDO, A TERMINO FIJO Y POR OBRA O LABOR DETERMINADA-Precedente vigente

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA EN LOS CONTRATOS DE TRABAJO A TERMINO

INDEFINIDO, A TERMINO FIJO Y POR OBRA O LABOR DETERMINADA-Fundamentación del cambio jurisprudencial

El precedente vigente hasta este momento ha desdibujado el fundamento de las acciones afirmativas previstas para las mujeres en el espacio
laboral, ya que parte de supuestos en los cuales no existe discriminación fundada en el ejercicio de su rol reproductivo. De esta manera, se
desplaza una protección que, de conformidad con el artículo 43 de la Constitución se encuentra a cargo del Estado, para imponer dicha carga
económica al empleador y, por consiguiente, generar una mayor discriminación para las mujeres en el ámbito del trabajo, dado que se
incrementan los eventuales costos que se derivan de la contratación de mujeres. En todo caso, resulta pertinente aclarar que cuando el
empleador conoce del estado de embarazo de la mujer gestante, tiene prohibido desvincular a dicha trabajadora sin la respectiva autorización
del Inspector del Trabajo, aún cuando medie una justa causa. 

DERECHO DE LAS MUJERES AL TRABAJO EN CONDICIONES DE IGUALDAD Y EL FUERO DE MATERNIDAD

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA PARA LAS MUJERES EN RAZON DE LA MATERNIDAD

PARTICIPACION DE LA MUJER EN EL CAMPO LABORAL-Beneficios para las mujeres embarazadas para disminuir la brecha de
desigualdad en razón al género

La legislación colombiana ha incorporado una serie de beneficios para las trabajadoras gestantes con fundamento en las protecciones
constitucionales que lo ordenan, con el objetivo de disminuir la brecha de desigualdad en razón al género, evitar el trato discriminatorio contra las
trabajadoras a causa del embarazo y proteger la autonomía reproductiva de las mujeres. Entre estos beneficios, se encuentran: (i) la prohibición de
despedir a la mujer en embarazo sin el permiso del Inspector del Trabajo o fuero de maternidad; (ii) la licencia de maternidad de 18 semanas, la
cual es pagada a través del sistema de seguridad social; (iii) el reintegro al puesto de trabajo; y (iv) un periodo de lactancia, equivalente a dos
descansos de 30 minutos por un término de seis meses.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA EN LOS CONTRATOS DE TRABAJO A TERMINO INDEFINIDO, A
TERMINO FIJO Y POR OBRA O LABOR DETERMINADA-Reglas fijadas a partir del cambio jurisprudencial

PROTECCION DE LAS MUJERES GESTANTES CUANDO SE ENCUENTREN DESAMPARADAS O DESEMPLEADAS-Corresponde al Estado, al

tenor del artículo 43 Superior

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO INDEFINIDO-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de mujer embarazada a partir del
cambio jurisprudencial

(i) Cuando el empleador conoce del estado de gestación de la trabajadora, se mantiene la regla prevista en la Sentencia SU-070 de 2013. Por
consiguiente, se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el consecuente
reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y
obedece al supuesto de protección contra la discriminación. (ii) Cuando existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación de la
trabajadora, opera la presunción de despido por razón del embarazo consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del CST. No obstante, en todo
caso se debe garantizar adecuadamente el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva. (iii)  Cuando el
empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la
protección derivada de la estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al
Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de
maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas,
de manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad. Así mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio
alimentario que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al Régimen Subsidiado en salud. Así, para la eventual discusión sobre
la configuración de la justa causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral.

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE OBRA O LABOR-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de mujer embarazada a partir del cambio
jurisprudencial

(i) Cuando el empleador conoce del estado de gestación de la trabajadora, pueden presentarse dos situaciones: a. Que la desvinculación ocurra
antes del vencimiento de la terminación de la obra o labor contratada sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo : En
este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia consistente en la ineficacia del despido y el consecuente
reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y
obedece al supuesto de protección contra la discriminación. b. Que la desvinculación tenga lugar al vencimiento del contrato y se alegue como una
justa causa la terminación de la obra o labor contratada: En este caso el empleador debe acudir antes de la terminación de la obra ante el
inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el
inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y
las 18 semanas posteriores. No obstante, si dicho funcionario establece que no subsisten las causas que originaron el vínculo, se podrá dar por
terminado el contrato y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si el empleador no acude ante el
inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y la renovación sólo
sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, valoración que puede efectuarse en sede de tutela.
Adicionalmente, para evitar que se desconozca la regla de acudir al inspector de trabajo, si no se cumple este requisito el empleador puede ser
sancionado con el pago de los 60 días de salario previsto en el artículo 239 del C.S.T. (ii) Cuando existe duda acerca de si el empleador conoce el
estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón del embarazo consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del
CST. No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad
objetiva. (ii) Cuando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa
causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague
las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la
licencia de maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones
respectivas, de manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad. Así mismo, podrá contar con la protección derivada
del subsidio alimentario que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al Régimen Subsidiado en salud. Así, para la eventual
discusión sobre la configuración de la justa causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral.

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de mujer embarazada a partir del cambio
jurisprudencial

(i) Cuando el empleador conoce, en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la trabajadora pueden tener lugar dos
supuestos: a. Que la desvinculación tenga lugar antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del
trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el
consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo
239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. b. Que la desvinculación ocurra una vez vencido el contrato, alegando
como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el
inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. (ii) Cuando existe duda acerca
de si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón del embarazo consagrada en el
numeral 2 del artículo 239 del CST. No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho de defensa del empleador, pues no
hay lugar a responsabilidad objetiva. (iii) Cuando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se
haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, no se podrá ordenar al
empleador que sufrague las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni que reintegre a la trabajadora
desvinculada ni que pague la licencia de maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su liquidación, la trabajadora
podrá realizar las cotizaciones respectivas, de manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad. Así mismo, podrá
contar con la protección derivada del subsidio alimentario que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al Régimen Subsidiado
en salud. Así, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral.

DERECHO A LA SALUD Y AL MINIMO VITAL DE LAS MUJERES GESTANTES Y LACTANTES-Precedente acogido mantiene el nivel de
protección alcanzado para sus hijos menores de dos años

CAMBIO DE JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL DE MUJER EMBARAZADA CUANDO NO SE DEMUESTRA

QUE EL EMPLEADOR TUVO CONOCIMIENTO DEL ESTADO DE EMBARAZO AL MOMENTO DEL DESPIDO-Empleador no debe asumir el
pago de cotizaciones a la seguridad social ni el pago de la licencia de maternidad cuando desvincula a la trabajadora sin conocer su estado de
embarazo
Referencia: Expedientes acumulados:

1. T-6.240.380: Acción de tutela interpuesta por Sandra Milena Rojas Gutiérrez contra T&S TEMSERVICE S.A.S.

2. T-6.318.375: Acción de tutela interpuesta por Sandra Liliana Tinoco Ramos contra Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S. E.S.P.

3. T-6.645.503:

Acción de tutela interpuesta por Ángela Sorany Salazar Urrea contra Almacenes Éxito S.A.

Procedencia: (1) Juzgado Veinte Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C., (2) Juzgado Treinta Laboral del Circuito de
Bogotá D.C., (3) Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartago (Valle del Cauca).

Asunto: Estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas cuando se demuestra que el empleador no tuvo conocimiento del estado de
gravidez al momento de la desvinculación. Inexistencia de la obligación del empleador de sufragar las cotizaciones requeridas para el
reconocimiento de la licencia de maternidad.

Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho (2018).

 
La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana
Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José
Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el trámite de revisión de los fallos dictados por los respectivos jueces de instancia, dentro de los asuntos de la referencia.

El 25 de agosto de 2017, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de
Selección Número Ocho de la Corte Constitucional escogió los expedientes T-6.240.380 y T-6.318.375 para su revisión, ordenó acumularlos entre
sí y los repartió a la Magistrada Sustanciadora 341.

Posteriormente, en sesión celebrada el 1 de noviembre de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió asumir el conocimiento del
referido proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 61, inciso primero, del Acuerdo 02 de 2015 342. Así mismo, en virtud de lo establecido
en los artículos 59 y 61 del Reglamento Interno de este Tribunal, se declaró la suspensión de términos del proceso de la referencia.
341
Los expedientes T-6.240.380 y T-6.318.375 fueron seleccionados y repartidos a la Magistrada Sustanciadora por la Sala de
Selección Número Ocho de la Corte Constitucional, conformada por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Diana Fajardo
Rivera el día 25 de agosto de 2017. Valga anotar que, en el caso del expediente T-6.240.380, el expediente fue remitido a la
respectiva Sala de Selección en virtud de la insistencia presentada por el Procurador General de la Nación.
342
Reglamento Interno de la Corte Constitucional (Acuerdo 02 de 2015). “Artículo 61. Revisión por la Sala Plena. Cuando a
juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de
De igual modo, el 23 de marzo de 2018, la Sala de Selección Número Tres de esta Corporación resolvió seleccionar para revisión el expediente T-
6.645.503 y ordenó acumularlo al expediente T-6.240.380, por presentar unidad de materia 343.

De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Plena procede a dictar la sentencia correspondiente, con fundamento en los
siguientes
I. ANTECEDENTES

1. Sandra Milena Rojas Gutiérrez contra T&S TEMSERVICE S.A.S. (Expediente T-6.240.380)

El 17 de febrero de 2017, la señora Sandra Milena Rojas Gutiérrez interpuso acción de tutela en contra de T&S TEMSERVICE S.A.S., por estimar
que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, a la
igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, así como los derechos del niño por nacer, con su decisión de desvincularla del empleo, pese a
encontrarse en estado de embarazo. En este sentido, solicitó su reintegro a la empresa demandada y el pago de los salarios y prestaciones
sociales dejados de percibir desde su despido.

A. Hechos y pretensiones
1. La accionante manifiesta que el día 9 de diciembre de 2016 suscribió un contrato de trabajo por obra o labor determinada con la empresa
accionada cuya terminación, según afirma, estaba programada para finales de agosto de 2017. En el marco de dicha relación laboral, en calidad de
trabajadora en misión, debía desempeñar el cargo de residente de obra en la empresa usuaria Automotores San Jorge, con un ingreso equivalente
a $2.500.000344.

2. La tutelante indica que, en la mañana del 18 de enero de 2017, fue informada verbalmente por sus superiores en la empresa usuaria acerca de
la decisión de culminar su contrato de trabajo, a lo cual no formuló objeción alguna, pues desconocía su estado de gravidez. No obstante, sostiene
que, en ese momento, advirtió a sus supervisores que sospechaba que se encontraba en estado de gestación pero que no podía confirmar esta
circunstancia hasta que fuera valorada por un profesional de la salud. Pese a lo anterior, relata que fue citada para presentarse en la empresa el 19
de enero de 2017, con el fin de que hiciera la “entrega formal” de su cargo al nuevo residente345.

3. Afirma que durante la tarde del 18 de enero de 2017 asistió a una cita médica de control, en la cual confirmó su estado de embarazo 346. Añade
que, al día siguiente, comunicó verbalmente a su jefe inmediato en la empresa usuaria acerca de su condición de gestante. Sin embargo, expresa
que aquel le informó que debía dirigirse ante T&S TEMSERVICE S.A.S. para resolver su situación laboral 347.

4. La actora relata que el 19 de enero de 2017 recibió una carta de terminación del vínculo con fecha del día anterior y que se negó a firmar dicha
notificación debido a su desacuerdo con el despido 348, toda vez que había comunicado acerca de su estado de gravidez con anterioridad a ese
momento. En su narración, la tutelante manifiesta lo siguiente: “le comuniqué al sr. Luis morales que sabía que estaba allí para recibir mi
notificación por terminación de contrato y antes que me diera la carta (que aún no había redactado) le informe sobre mi estado y le entregue la
certificación que me dieron en la eps (…) cuando me volvió a llamar el sr Luis a su oficina para informarme que pese al conocimiento de mi estado
de embarazo que les había transmitido a la empresa cliente ellos ya había decidido terminar mi contrato desde el día anterior es decir el 18 de
enero mismo día de notificación verbal; ante esta situación le informe al sr. Luis que no firmaría la carta que me estaba entregando hasta ahora y
con fecha del día anterior porque no me encontraba de acuerdo, le manifesté que no me parecía que pese a que les informe (sic)de mi estado me
despidieran (…)”349.

5. Aduce que el representante del empleador le manifestó que, pese al conocimiento de su estado de embarazo, la empresa usuaria ya había
decidido terminar su contrato desde el día anterior (es decir, desde el 18 de enero de 2017).

6. Mediante una carta remitida a la sociedad demandada el 24 de enero de 2017, la tutelante indicó que informaba nuevamente a la empresa de
servicios temporales sobre su estado de embarazo 350. En dicho documento, se reitera la narración de los hechos que expuso la demandante en su
escrito de tutela.

7. Añade la actora que actualmente es una mujer cabeza de familia, pues su ingreso es el único sustento de su hija de seis años de edad, quien no
recibe ningún tipo de apoyo económico de su padre.

B. Actuación procesal

Mediante auto del 20 de febrero de 2017, el Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá avocó el conocimiento
de la acción de tutela y ordenó vincular a la EPS Salud Total y a Automotores San Jorge 351.

Respuesta de T&S TEMSERVICE S.A.S.

jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia
correspondiente sea proferida por la Sala Plena”.
343
El día 23 de marzo de 2018, la Sala de Selección Número Tres, conformada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y el
Magistrado Alejandro Linares Cantillo, escogió el expediente T-6.645.503 y lo acumuló al expediente T-6.240.380.
344
El contrato de trabajo suscrito entre las partes obra a folio 71 del Cuaderno de Primera Instancia del expediente de la referencia
(en adelante, Cuaderno No. 1).
345
Así lo asegura la actora en su escrito de tutela (Folio 2, Cuaderno No. 1).
346
Folios 24 y 25, Cuaderno No. 1. De conformidad con la copia de la historia clínica aportada, la accionante “refirió que se
practicó una prueba en orina, la cual salió positiva”.
347
Así lo manifiesta la tutelante en su escrito de tutela (Folio 2, Cuaderno No. 1).
348
Dicha carta de terminación obra a folio 36 del Cuaderno No. 1. En ella figura la siguiente anotación: “Ante la negativa por
parte del trabajador por (sic) firmar la notificación de la terminación del contrato de obra labor, se procede a realizar la
respectiva notificación ante 2 testigos de la compañía”.
349
Folio 2, Cuaderno No. 1.
350
Folio 35, Cuaderno No. 1.
351
El auto admisorio obra a folios 40 a 41 del Cuaderno No. 1.
La empresa accionada se opuso a las pretensiones de la accionante. Al respecto, señaló que las partes suscribieron un contrato de trabajo por el
tiempo de duración de la obra o labor convenida, la cual en este caso consistía en un requerimiento de personal temporal que la Sociedad
Automotores San Jorge realizó a T&S TEMSERVICE S.A.S. No obstante, manifestó que tal requerimiento finalizó el día 18 de enero de 2017, lo cual
derivó en la terminación del contrato de trabajo de la actora por el acaecimiento de una causal legal objetiva.

Aunado a ello, adujo que la sociedad demandada no tuvo conocimiento del estado de embarazo de la tutelante. Estimo que, “tal como lo confiesa
la accionante, para el momento en el que se le informó sobre la finalización del contrato de trabajo, ella misma no conocía de su estado de
embarazo”352. Por tanto, señaló que la finalización del contrato de trabajo de la actora no tuvo ninguna relación con su situación de gravidez.

Así mismo, expuso que la demandante únicamente notificó a su empleador de su embarazo mediante el escrito del 24 de enero de 2017, lo cual
corrobora que la desvinculación de la accionante carece de relación alguna con su condición de gestante. Añadió que la actora no aportó ninguna
prueba que demostrara que la empresa accionada conocía del estado de gravidez de aquella con anterioridad a la finalización del vínculo laboral.

Por otra parte, señaló que la acción de tutela es improcedente para resolver la controversia formulada por la accionante, pues puede acudir a la
jurisdicción laboral ordinaria para discutir la legalidad de la terminación de la relación de trabajo que existía entre las partes. En este orden de
ideas, resaltó que la actora no evidenció la configuración de un perjuicio irremediable que tornara procedente el amparo como mecanismo
transitorio de protección.

Respuesta de Automotores San Jorge S.A.

La sociedad comercial, en su calidad de empresa usuaria, indicó que la tutelante se desempeñó como trabajadora en misión remitida por la
empresa T&S TEMSERVICE S.A.S. para suplir las necesidades propias de una actividad accidental u ocasional, la cual se llevó a cabo entre el 9 de
diciembre de 2016 y el 18 de enero de 2017353.

En este sentido, resaltó que entre Automotores San Jorge S.A. y la accionante no existió vinculación laboral alguna, pues solo existe una relación
mercantil con la empresa de servicios temporales que proporciona los trabajadores en misión que se requieren para labores ajenas de su actividad
comercial.

Finalmente, señaló que la tutelante nunca manifestó encontrarse en estado de gravidez y que, “como ella misma lo afirma en el hecho segundo no
manifestó objeción alguna” 354 a la finalización del contrato.

Respuesta de Salud Total E.P.S.

La entidad solicitó su desvinculación de la acción de tutela de la referencia, por estimar que no vulneró ningún derecho fundamental de la
accionante. Al respecto, manifestó que ha cumplido con las obligaciones derivadas del contrato de afiliación al Sistema de Seguridad Social en
Salud en el régimen contributivo.

C. Decisiones objeto de revisión

 
Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 2 de marzo de 2017, el Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá declaró improcedente
“la pretensión para el reintegro, pago de salarios y prestaciones sociales” de la accionante, por considerar que existen otros mecanismos judiciales
para resolver la controversia formulada por la actora355.

En este sentido, manifestó que la trabajadora debe acudir a la jurisdicción ordinaria laboral pues el juez constitucional “no puede (…) entrar a
conocer de fondo sobre la solicitud elevada por el accionante ni pronunciarse sobre el incumplimiento contractual entre los contratantes” 356.

Por otro lado, el fallador consideró demostrado que la empresa demandada no tenía conocimiento de los hechos que motivaron la interposición de
la acción de tutela. En este sentido, sostuvo que la tutelante afirmó en su solicitud de amparo que no se opuso inicialmente a la terminación de su
contrato de trabajo. Por tanto, el conocimiento del estado de gravidez de la actora no fue el motivo de la finalización del vínculo laboral.

Impugnación

Inconforme con el fallo anterior, la accionante impugnó tal decisión357. Alegó que el a quo no tuvo en cuenta los lineamientos constitucionales sobre
la materia y reiteró los hechos relatados en el escrito de tutela.

Sin embargo, agregó una nueva circunstancia a la narración fáctica presentada en la solicitud de tutela, toda vez que afirmó que, al momento de
iniciarse el vínculo laboral, se le practicaron exámenes de ingreso (prueba de embarazo y serología) 358. Agregó que los resultados de dicho examen
fueron remitidos directamente a la empresa, por lo cual la tutelante no tuvo conocimiento de los mismos.

Por lo anterior, concluyó que su estado de embarazo había podido evidenciarse por la empresa demandada en los exámenes de ingreso, por lo cual
solicitó que se tuvieran en cuenta los resultados de la ecografía realizada el 21 de enero de 2017 los cuales, en su criterio, permiten deducir que la
accionada pudo tener tal conocimiento359.

Sentencia de segunda instancia

352
Folio 45, Cuaderno No. 1.
353
Folios 78 a 80, Cuaderno No. 1.
354
Folio 78, Cuaderno No. 1.
355
La sentencia de primera instancia obra a folios 96-100, Cuaderno No. 1.
356
Folio 100, Cuaderno No. 1.
357
El escrito de impugnación obra a folios 106-142 del Cuaderno No. 1.
358
Folio 117, Cuaderno No. 1.
359
De conformidad con la historia clínica aportada se evidencia que, para el 28 de enero de 2017, la tutelante tenía un embarazo de
siete semanas (Folio 129, Cuaderno No. 1).
El 24 de abril de 2017, el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C. revocó la decisión de primera instancia y,
en su lugar, concedió la protección de los derechos fundamentales de la actora 360.

El juzgador estimó que, de conformidad con la Sentencia SU-070 de 2013, en el asunto de la referencia se cumplía con los presupuestos señalados
por la jurisprudencia constitucional para garantizar la estabilidad laboral de la trabajadora en embarazo. En este sentido, explicó que la protección
no depende de la razón por la cual se finalizó el contrato de trabajo que vinculaba a las partes y precisó que la accionante se encontraba en
estado de gravidez para el momento de su desvinculación361.

No obstante, el ad quem sostuvo que no se logró establecer que la entidad demandada tenía conocimiento del embarazo de la tutelante a la fecha
del despido ni acerca de la subsistencia de la obra o labor contratada.

En este orden de ideas, estimó que la competencia para determinar la procedencia del reconocimiento y pago de salarios y prestaciones dejados
de percibir correspondía a la jurisdicción laboral ordinaria, por lo que decidió “abstenerse de emitir un pronunciamiento” en la parte resolutiva
respecto a dichas pretensiones362. Por consiguiente, ordenó que se afiliara a la actora al Sistema General de Seguridad Social y que se garantizaran
los aportes al mismo hasta el momento en que aquella culminara su licencia de maternidad.

2. Sandra Liliana Tinoco Ramos contra Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S. E.S.P. (Expediente T-6.318.375)

El 24 de abril de 2017, Sandra Liliana Tinoco Ramos presentó acción de tutela en contra de la sociedad Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S.
E.S.P., por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales de petición, al trabajo, a la vida, a la familia y que desconoció la
protección especial a la maternidad y a los menores de edad, al finalizar su contrato de trabajo por despido sin justa causa, pese a que se
encontraba en estado de embarazo al momento de la desvinculación.

A. Hechos y pretensiones

1. Sandra Liliana Tinoco Ramos relata que el 10 de octubre de 2016 suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con la sociedad
demandada para desempeñar el cargo de ejecutiva comercial de envasado 363.

2. Refiere la tutelante que el 15 de marzo de 2017 el empleador le notificó la terminación unilateral del contrato por despido sin justa causa, con
efectos inmediatos364. Indica que en la carta de terminación se le solicitó que se realizara el respectivo examen de egreso y señala que dicho
documento no expuso las razones que motivaron su retiro del cargo.

3. Afirma que, el 29 de marzo de 2017, dos semanas después de la fecha en que culminó la relación laboral, se practicó una prueba de embarazo
en un laboratorio clínico, la cual arrojó un resultado positivo 365. Por tanto, refiere que ese mismo día acudió al servicio de salud para que se
estableciera con certeza su estado de gravidez mediante una ecografía 366.

4. Sostiene que el 31 de marzo de 2017 acudió nuevamente al servicio médico y que se le practicó una nueva ecografía, en la cual se confirmó que
su tiempo de gestación era de 3,6 semanas 367. De acuerdo con lo anterior, la tutelante estima que para la fecha en que Chilco Distribuidora de Gas
y Energía S.A.S. E.S.P. decidió desvincularla unilateralmente, ya se encontraba en estado de gravidez.

5. El 10 de abril de 2017, la actora presentó una petición en la cual informó a la accionada acerca de su embarazo y solicitó su reintegro laboral,
dado que aún no se habían cancelado los emolumentos derivados de la terminación del vínculo laboral 368. Sin embargo, el 18 de abril de 2017 la
sociedad demandada contestó a la solicitud de la peticionaria y manifestó que no resultaba viable acceder a sus pretensiones 369.

6. En su escrito de tutela, la accionante aseveró que el amparo era procedente para la protección de los derechos fundamentales invocados dado
que, para conjurar el perjuicio irremediable que el despido podía ocasionarle, se requería la intervención del juez constitucional.

B. Actuación procesal

El Juzgado Doce Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá D.C. admitió la acción de tutela el 25 de abril de 2017 y solicitó a la empresa
demandada pronunciarse en relación con los hechos propuestos por la actora 370.

Respuesta de Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S. E.S.P.

360
La sentencia de segunda instancia obra a folios 7 a 22 del Cuaderno de Segunda Instancia (en adelante, Cuaderno No. 2).
361
Sobre este particular, el fallador de segunda instancia valoró los resultados de la ecografía que se le practicó a la actora el 21 de
enero de 2017. Con base en dicho medio probatorio, concluyó que la accionante se hallaba en la semana 7 de gestación cuando fue
tomado dicho examen, por lo que se encontraba en embarazo al momento en el que la accionada decidió culminar el vínculo
laboral (Folios 18 y 19, Cuaderno No. 2).
362
Sobre este particular, el fallador de segunda instancia valoró los resultados de la ecografía que se le practicó a la actora el 21 de
enero de 2017. Con base en dicho medio probatorio, concluyó que la accionante se hallaba en la semana 7 de gestación cuando fue
tomado dicho examen, por lo que se encontraba en embarazo al momento en el que la accionada decidió culminar el vínculo
laboral (Folios 18 y 19, Cuaderno No. 2).
363
Este hecho se demostró mediante certificación laboral expedida por la entidad accionada, la cual obra a folio 12 del Cuaderno
de Primera y Segunda Instancia del expediente de la referencia (en adelante, Cuaderno No. 1).
364
La carta de terminación figura a folio 13 del Cuaderno No. 1.
365
La copia del resultado de la prueba de embarazo obra a folio 14 del Cuaderno No. 1. El documento original se encuentra en el
folio 40 del Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional (en adelante, Cuaderno No. 2).
366
El resultado de la ecografía practicada el 29 de marzo de 2017 se encuentran visibles a folio 41 del Cuaderno No. 2.
367
El resultado de la ecografía practicada el 31 de marzo de 2017 obra a folio 43 del Cuaderno No. 2.
368
La petición presentada por la accionante figura en los folios 46 y 47 del Cuaderno No. 2.
369
La respuesta a la petición, otorgada por Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S. E.S.P., figura en los folios 48 y 49 del
Cuaderno No. 2.
370
El auto admisorio obra a folio 25 del Cuaderno No. 1.
El 4 de mayo de 2017, la empresa accionada manifestó que la tutelante no se practicó los exámenes de egreso dentro del término de cinco días
previsto en el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, pues nunca allegó constancia de los mismos 371.

Advirtió que la sociedad demandada no tenía conocimiento del estado de embarazo de la actora al momento de la desvinculación y que la propia
accionante no sabía de su estado de gravidez para dicha fecha. En efecto, sostuvo que a partir de lo expuesto por la tutelante, transcurrieron 16
días entre la terminación de la relación laboral y el día en que la accionante se enteró de su condición de gestante. Por lo anterior, estima que el
despido no podía fundarse en circunstancias que tanto la empresa demandada como la solicitante desconocían.

Finalmente, puso de presente que la accionante dispone de la posibilidad de afiliarse al Régimen Subsidiado del Sistema de Seguridad Social en
Salud.

C. Decisiones objeto de revisión

Sentencia de primera instancia

Mediante Sentencia del 10 de mayo de 2017, el Juzgado Doce Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá D.C. negó el amparo solicitado
por considerar que la peticionaria disponía de otros mecanismos judiciales para la protección de los derechos invocados, por lo cual concluyó que
la acción de tutela es improcedente372.

Específicamente, el fallador estimó que la actora podía acudir a la jurisdicción laboral ordinaria. Además, adujo que a partir de las pruebas
allegadas al expediente no se evidenciaba la existencia de un perjuicio irremediable.

Impugnación

El 19 de mayo de 2017, la solicitante impugnó la Sentencia de primera instancia. Señaló que la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la
acción de tutela es procedente para garantizar la protección de los derechos fundamentales de las mujeres que son desvinculadas de su trabajo
pese a su estado de embarazo373.

Adicionalmente, expresó su inconformidad respecto del análisis del a quo sobre la inexistencia de un perjuicio irremediable, pues estimó que el
mismo sí se configuraba, debido al desgaste que implica acudir a la jurisdicción ordinaria.

Sentencia de segunda instancia

Mediante sentencia del 12 de julio de 2017, el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia 374. En su
decisión, el juzgador consideró que la accionante efectivamente se encontraba en estado de gravidez en el momento en el cual fue desvinculada.

No obstante, aclaró que no se configuraba la presunción de despido por causa del embarazo dado que no existía prueba alguna de que el
empleador estuviera enterado de la condición de gestante de la actora o debiera conocerla por tratarse de un hecho notorio.

3. Ángela Sorany Salazar Urrea contra Almacenes Éxito S.A. (Expediente T-6.645.503)

El 22 de septiembre de 2017, Ángela Sorany Salazar Urrea presentó acción de tutela en contra de la sociedad Almacenes Éxito S.A., por considerar
que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales al trabajo y a la salud “en conexión con la vida” , al finalizar su contrato de trabajo por
despido con justa causa y con posterioridad a un proceso disciplinario, pese a que en dicho momento se encontraba en estado de embarazo.

A. Hechos y pretensiones

1. Ángela Sorany Salazar Urrea indica que el 2 de octubre de 2015 suscribió un contrato de trabajo a término indefinido 375 con la sociedad
accionada para desempeñarse como cajera del almacén Super Inter Castilla en la ciudad de Pereira, labor por la cual recibía una asignación
correspondiente a $748.800.

2. Relata la tutelante que el 19 de julio de 2017 fue despedida de la empresa demandada “como resultado de un supuesto proceso disciplinario,
en donde dada la poca claridad de la supuestas (sic) infracción cometida por mí, me sentí cohibida y (…) termine aceptando una conducta de la
cual no fui responsable y como si fuera poco, por un valor que no vale la pena, mucho menos cuando en mi condición de cajera maneje para la
compañía mucho dinero, (…) sin queja alguna”376.

3. La actora refiere que el 10 de agosto de 2017 se practicó una ecografía, la cual determinó la existencia de un embarazo de seis semanas de
edad gestacional377.

4. Sostiene que el 15 de agosto de 2017 presentó una petición en la cual informó su estado de embarazo y solicitó vincularse nuevamente a la
empresa. En este sentido, manifestó que prefería no extenderse en “complicados temas jurídicos laborales”, sino que puso de presente su

371
La respuesta de la sociedad demandada figura en los folios 29 a 49 del Cuaderno No. 1.
372
La Sentencia de primera instancia obra a folios 50 a 56 del Cuaderno No. 1.
373
El escrito de impugnación figura a folios 60 a 66 del Cuaderno No. 1.
374
La Sentencia de segunda instancia obra a folios 75 a 78 del Cuaderno No. 1.
375
Aunque no obra copia del contrato de trabajo en el expediente, ambas partes admitieron la existencia de la relación de trabajo.
Así mismo, a folio 6 del Cuaderno No. 1 figura una certificación laboral expedida por la sociedad demandada la cual da cuenta de
esta circunstancia. No obstante, cabe indicar que la accionante afirma que comenzó a trabajar mediante contrato a término
indefinido el 2 de octubre de 2015 (folio 2 del Cuaderno de Primera Instancia —en adelante, Cuaderno No. 1—), mientras que la
entidad demandada sostiene que la tutelante inició su relación de trabajo mediante contrato laboral a término fijo en la fecha
señalada, el cual fue modificado en su modalidad y se convirtió en un vínculo a término indefinido el 1 de mayo de 2016
(folio 45 del Cuaderno No. 1).
376
Folio 2, Cuaderno No. 1.
377
La copia de la petición obra a folios 11 y 12 del Cuaderno No. 1. Igualmente, la copia de la constancia de remisión mediante
servicio de correspondencia se encuentra en el folio 13 del Cuaderno No. 1.
condición de gestante “y por lo tanto más bien apelo a su solidaridad y buen corazón y a mi probada lealtad a la empresa” respecto de la cual
reiteró su voluntad de trabajo y “cariño” 378.

5. Refiere que, al momento de su retiro, la accionada no la remitió para practicarse el correspondiente examen médico de egreso. Al respecto,
señala que si la empresa demandada hubiera cumplido con tal requisito, habría advertido su estado de gravidez y que, por tanto, requería la
autorización del Ministerio del Trabajo para su despido.
6. En su escrito de tutela, la accionante manifiesta su calidad de madre cabeza de hogar y afirma que su situación económica es difícil, que se
encuentra atrasada en el “pago de su vivienda”379 y que no cuenta con atención médica.

B. Actuación procesal

El Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartago (Valle del Cauca) admitió la acción de tutela el 25 de septiembre de 2017 y vinculó a la E.P.S.
Servicio Occidental de Salud (S.O.S.), a la A.R.L. Sura y a la Administradora Colombiana de Pensiones —COLPENSIONES— 380

Respuesta de Servicio Occidental de Salud E.P.S.

La entidad informó que la actora se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud 381. No obstante, indicó que
la EPS carece de legitimación por pasiva en la medida en que las pretensiones expuestas por la tutelante carecen de relación con las funciones y
actuaciones de la institución vinculada.

Respuesta de A.R.L. Sura

La empresa solicitó su desvinculación del proceso de tutela de la referencia toda vez que no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la
actora.

Respuesta de COLPENSIONES AFP

La entidad señaló que carece de competencia administrativa y funcional para satisfacer las pretensiones de la accionante, puesto que las mismas
se refieren a una actuación que correspondería a Almacenes Éxito.

Respuesta de Almacenes Éxito S.A.

Mediante escrito del 3 de octubre de 2017, la sociedad demandada se opuso a las pretensiones de la accionante y solicitó que se declarara la
improcedencia del amparo.

En relación con la desvinculación laboral de la tutelante, destacó que su retiro tuvo lugar como consecuencia de una justa causa, toda vez que se
llevó a cabo un proceso disciplinario, en el marco del cual la actora rindió descargos sin manifestar los hechos que presentó en la acción de tutela
en relación con dicho procedimiento 382. En efecto, la actora admitió que redimió un bono de descuento (beneficio exclusivo para los clientes) y, con
ello, alteró una factura de venta con el fin de obtener el dinero correspondiente a dicho descuento, pues al destinatario se le cobró el valor
completo, pese a encontrarse registrada la deducción del valor en la factura 383.

Así mismo, expresó que la práctica del examen médico de egreso se encuentra a cargo de las instituciones del Sistema de Seguridad Social,
respecto de las cuales la empresa accionada realizó los aportes respectivos. Aunado a ello, indicó que la Corte Suprema de Justicia ha considerado
innecesaria la práctica del examen de egreso para los empleados que estuvieren amparados por el sistema de seguridad social 384. En cuanto a la
petición de reintegro elevada por la actora ante la sociedad demandada el 15 de agosto de 2017, la accionada manifestó que se trataba de una
solicitud “extemporánea”385.

Por otra parte, Almacenes Éxito S.A. resaltó que al momento de la terminación del contrato de trabajo, ni la empresa demandada ni la propia
accionante conocían del estado de embarazo de la actora. Por tanto, dado que no existió un nexo de causalidad entre la finalización de la relación
laboral y la condición de gravidez de la tutelante, consideró que no había lugar al reintegro pretendido.

De igual modo, explicó que la acción de tutela tiene como presupuesto que la persona contra la cual se dirige tenga la obligación legal de proteger
los derechos fundamentales amenazados. Sin embargo, estima que lo pretendido por la actora es imponer al empleador una obligación que no
está prevista en la legislación vigente.

Así mismo, manifestó que la accionante recibió la totalidad de los salarios y prestaciones respectivas. No obstante, adujo que “al momento de la
finalización del vínculo laboral cesan para el empleador sus obligaciones de remunerar y continuar efectuando aportes a la seguridad social (…)” 386.
En tal sentido, sugirió que la actora podía tener acceso al Régimen Subsidiado para recibir atención en salud, en caso de ser necesario.

Por último, añadió que la acción de tutela no procede dado que la actora puede acudir a la jurisdicción laboral ordinaria para discutir las
pretensiones formuladas en el proceso de la referencia.

378
Folio 2, Cuaderno No. 1.
379
En el escrito de tutela, la accionante manifestó únicamente que se encontraba atrasada en el pago de su vivienda. No obstante, a
partir de las pruebas recaudadas en sede de revisión, se estableció que la actora hacía referencia a un crédito hipotecario que
celebró con una entidad financiera para la adquisición de su vivienda.
380
El auto admisorio obra a folios 14 a 16 del Cuaderno No. 1.
381
Para demostrar esta circunstancia, aportó una captura de pantalla de la Base de Datos Única de Afiliación correspondiente al 27
de septiembre de 2017 (folio 25, Cuaderno No. 1).
382
De acuerdo con la copia del acta de descargos (folio 50, Cuaderno No. 1) la tutelante, al parecer, admitió los hechos endilgados
por su empleador sin manifestar ningún reclamo u observación.
383
Folio 50, Cuaderno No. 1.
384
Con el fin de sustentar dicha afirmación, la parte demandada citó la “Sentencia 12108 de julio 22” de 1999 (folio 45, Cuaderno
No. 1).
385
Folio 46, Cuaderno No. 1.
386
Folio 46, Cuaderno No. 1.
 C. Decisiones objeto de revisión

Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 4 de octubre de 2017, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartago (Valle del Cauca) concedió el amparo solicitado y,
como consecuencia de ello, ordenó a Almacenes Éxito S.A. reintegrar a la actora y sufragar las “prestaciones sociales” dejadas de percibir, de
forma retroactiva387.

En primer lugar, aseveró que la solicitud de amparo procede en el caso concreto debido a que tanto la madre como el hijo recién nacido se
encuentran en condición de indefensión.

En segundo lugar, el fallador refirió que, de conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Resolución No. 2346 de 2007, expedida por el
Ministerio de Protección Social, resulta obligatorio para el empleador realizar la evaluación médica post-ocupacional o de egreso.

De este modo, consideró que la empresa demandada omitió su deber legal de llevar a cabo el examen ocupacional y que, de haber cumplido con
dicha obligación, hubiera advertido el estado de gestación de la tutelante. Además, sostuvo que la actora informó al empleador de su condición de
gestante mediante un escrito remitido el 15 de agosto de 2017, sin que la entidad accionada “se hubiese manifestado de conformidad” 388.

Por otra parte, a partir de los medios probatorios allegados, concluyó que la accionante se encontraba en estado de gravidez para el momento en
el cual fue desvinculada de Almacenes Éxito S.A. En tal sentido, estimó que la entidad accionada debió acudir al inspector del trabajo para llevar a
cabo el despido de la tutelante.

Aunado a lo anterior, acreditó la falta de conocimiento del empleador y citó la jurisprudencia constitucional según la cual dicha circunstancia “dará
lugar a una protección más débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la
lactancia”389. No obstante, ordenó el reintegro de la accionante a un cargo igual o superior al que ocupaba durante el período de gestación y los
tres meses posteriores al parto. También, dispuso el pago de las “prestaciones sociales” dejadas de percibir por la actora desde su despido.

Finalmente, desvinculó a la E.P.S. Servicio Occidental de Salud (S.O.S.), a la A.R.L. Sura y a la Administradora Colombiana de Pensiones —
COLPENSIONES—.

Impugnación

El 9 de octubre de 2017, Almacenes Éxito S.A. impugnó la sentencia de primera instancia. Sostuvo que la acción de tutela tiene un carácter
excepcional, residual y subsidiario, por lo cual no puede ser utilizado como un mecanismo ordinario o alternativo de aquellos dispuestos por las
normas jurídicas390.

De igual modo, alegó que no resulta viable “crear a favor de la tutelante un derecho que no le pertenece o ampliar el que le concede la legislación
vigente”391. Al respecto, precisó que el juez constitucional debe tener en cuenta que no hay “empresarios mágicos que puedan garantizar en forma
absoluta todos los derechos con abstracción de su realidad económica” 392.

En este sentido, la sociedad accionada expresó que la garantía de los derechos fundamentales a la seguridad social y al trabajo de las mujeres
gestantes se encuentra a cargo del Estado y no del antiguo empleador, máxime cuando no existe un vínculo laboral entre las partes.

Adicionalmente, la recurrente manifestó que la terminación del contrato laboral que existió con la accionante obedeció a una justa causa
debidamente comprobada y que no tuvo móviles discriminatorios, toda vez que ni la actora ni la empresa demandada conocían del estado de
gravidez de la primera.

Por tanto, dado que la tutelante comunicó su condición de gestante 27 días después de la terminación de la relación laboral, estima que el
reintegro resulta una medida desproporcionada.

Sentencia de segunda instancia

Mediante sentencia del 16 de noviembre de 2017, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartago (Valle del Cauca) revocó el fallo de primera
instancia y, en su lugar, negó la protección de los derechos invocados en la acción de tutela 393.

Indicó el juzgador que, de conformidad con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, para que opere el reintegro laboral se requiere que el
despido se haya fundado en la condición de vulnerabilidad del trabajador y explicó que dicha motivación se presume cuando no existe justa causa
para la terminación del contrato de trabajo.

Estimó que, en el presente asunto, la terminación de la relación laboral estuvo precedida de un proceso disciplinario y que el estado de embarazo
de la actora fue conocido mucho después de la finalización de dicho vínculo, por lo que no existe conexidad entre la condición de la trabajadora y
su despido.

En relación con la omisión del empleador de realizar el examen médico de egreso, el fallador señaló que el propósito de dicha evaluación es
“valorar y registrar las condiciones de salud en las que el trabajador se retira de las tareas o funciones asignadas” 394 y, en este orden de ideas,
diagnosticar alguna enfermedad profesional o secuelas de eventos profesionales que no se hubieran identificado durante la relación laboral.

387
La Sentencia de primera instancia obra a folios 51 a 56 del Cuaderno No. 1.
388
Folio 53, Cuaderno No. 1.
389
Folio 55, Cuaderno No. 1.
390
El escrito de impugnación figura a folios 114 a 120 del Cuaderno No. 1.
391
Folio 115 del Cuaderno No. 1.
392
Folio 115 del Cuaderno No. 1.
393
La Sentencia de segunda instancia obra a folios 10 a 13 del Cuaderno de Segunda Instancia (En adelante, Cuaderno No. 2.)
394
Folio 12, Cuaderno No. 2. Al respecto, el juez de segunda instancia cita la Resolución 2347 de 2007.
De este modo, resaltó que el examen de egreso “tampoco hubiera determinado el estado de gravidez de la accionante dado que no se puede exigir
prueba que lo determine”395 en virtud de la Resolución 3716 de 1994, según la cual no puede requerirse la práctica de pruebas de embarazo en los
exámenes pre-ocupacionales o de ingreso.

Por último, manifestó que no era procedente el reintegro dado que dicha medida únicamente resultaba viable cuando el motivo del retiro fuera el
estado de embarazo y no una causal objetiva y relevante que lo justifique, además del conocimiento del empleador del estado de gestación de la
trabajadora desvinculada.

4. Actuaciones en sede de revisión

4.1. Pruebas solicitadas para cada uno de los expedientes acumulados:

A. Sandra Milena Rojas Gutiérrez contra T&S TEMSERVICE S.A.S. (Expediente T-6.240.380)

1. Mediante auto del 17 de octubre de 2017, la Magistrada Sustanciadora solicitó varias pruebas con el fin de contar con mayores elementos de
juicio para resolver el asunto de la referencia. En particular, ofició a la accionante para que informara acerca de su situación laboral, económica y
familiar396.

Así mismo, se solicitó a ambas partes que aportaran todos los elementos probatorios o evidencias de las cuales dispusieran para comprobar o
desvirtuar los hechos afirmados en el escrito de impugnación, particularmente en relación con la prueba de embarazo que presuntamente se le
practicó al momento de iniciar su relación laboral con la empresa demandada.

Igualmente, se ordenó a la sociedad vinculada Automotores San Jorge y a T&S TEMSERVICE S.A.S. que allegaran los medios de convicción que
demostraran la finalización de la obra o labor por cuya duración fue contratada la accionante; es decir, las pruebas que evidenciaran el momento
en el cual el requerimiento de personal temporal formulado por la empresa usuaria culminó efectivamente.

Respuesta de la accionante Sandra Milena Rojas Gutiérrez

En la respuesta allegada el 23 de octubre de 2017, la tutelante manifestó que su proceso de gestación culminó satisfactoriamente con el
nacimiento de su hijo. No obstante, afirmó que tuvo problemas de “pre eclampsia” durante su embarazo397 los cuales, a su juicio, se originan en el
estrés derivado de su despido de la empresa demandada.

Sostuvo que su núcleo familiar se encuentra conformado por su padre (quien trabaja como guardia de seguridad), su madre (quien es pensionada)
y sus hijos menores de edad, los cuales se encuentran a su cargo.

Por otra parte, en relación con los medios de subsistencia con los cuales ha contado desde el momento de su desvinculación, informó que sus
padres han asumido el sostenimiento alimentario de la actora, de su hija de siete años y de su hijo recién nacido. Adicionalmente, señaló que cada
uno de los padres de sus hijos aporta una cuota alimentaria correspondiente a $200.000 398. Agregó que con el dinero correspondiente al pago de
la licencia de maternidad pudo sufragar varios gastos, entre los cuales se encontraban los cánones de arrendamiento pendientes.

En cuanto a la culminación de la obra o labor por la que fue contratada, la tutelante indicó que la misma no había concluido y aportó varias
fotografías que, de acuerdo con sus afirmaciones, pertenecen a la construcción en la cual prestó los servicios la tutelante y fueron tomadas el 21
de octubre de 2017399.

Finalmente, insistió en que la IPS Empresalud Ocupacional había realizado una “prueba de embarazo” dentro de los exámenes de ingreso y que
dicha entidad se negaba a entregarla400. Por tanto, aseveró que era posible que la accionada conociera de su estado de gravidez debido a tal
circunstancia.

Respuesta de T&S TEMSERVICE S.A.S.

La empresa accionada reiteró que la desvinculación de la accionante se originó en la terminación definitiva del requerimiento de personal temporal
formulado por la sociedad Automotores San Jorge a la empresa de servicios temporales. Por tanto, la finalización del contrato de trabajo tuvo lugar
en los términos de lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Aunado a ello, la demandada resaltó que nunca tuvo conocimiento del estado de gravidez de la actora, toda vez que: (i) la fecha de la prueba de
embarazo es posterior a la finalización del contrato de trabajo; (ii) la accionante recibió la carta de terminación del vínculo laboral y la liquidación
“sin realizar manifestación alguna sobre el estado de embarazo” 401; y (iii) no es posible predicar que el embarazo de la actora era un hecho

395
Folio 12, Cuaderno No. 2.
396
La Magistrada Sustanciadora ofició a la actora para que informara: “a) ¿Cuáles han sido los medios de subsistencia con los que
ha contado desde el momento en el cual terminó el contrato de trabajo que sostenía con la empresa demandada hasta la fecha
actual? // b) ¿En la actualidad trabaja? En caso afirmativo, señale quién es su empleador o indique si es trabajadora
independiente. // c) ¿Cuáles son sus ingresos y cuáles son los gastos personales, alimentación, transporte, pago de servicios
públicos, pago de créditos y deudas a su nombre y demás necesidades que debe atender en la actualidad? // d) ¿Con quién vive?
¿Cuál es la edad y la ocupación de las personas que conforman su núcleo familiar? // e) ¿Tiene bienes, muebles o inmuebles, a
su nombre? f) ¿Cómo está compuesta su familia? En particular, explique en qué medida contribuyen su esposo (a), compañero o
compañera permanente y cada uno de sus padres y/o hermanos para cubrir sus necesidades. // g) ¿Tiene personas a su cargo?
En caso afirmativo, señale sus edades y ocupaciones. h) ¿Cuál es su estado de salud actualmente? // i) ¿Cómo culminó su
proceso de gestación? ¿Cuál es el estado de salud de su hijo o hija?”.
397
Dicho diagnóstico figura en la copia de la historia clínica y en la incapacidad médica prescrita. (Folios 52 y 53, Cuaderno No 1
de Revisión de la Corte Constitucional - en adelante Cuaderno No. 3- ).
398
Así lo indicó la tutelante en su escrito presentado ante esta Corporación (Folio 42, Cuaderno No. 3).
399
Folio 59, Cuaderno No. 3.
400
Folios 44 y 45, Cuaderno No. 3.
401
Folio 63, Cuaderno No. 3.
notorio, pues para tal efecto se requiere que la mujer tenga más de cinco meses de gestación. Sin embargo, ello no ocurría en el caso de la
tutelante.

2. Mediante auto del 3 de noviembre de 2017, se requirió a Automotores San Jorge para que proporcionara la información solicitada por la
Magistrada Sustanciadora.

Respuesta de Automotores San Jorge S.A.

A través de apoderado judicial, la empresa nuevamente sostuvo que el requerimiento de personal temporal que realizó a la empresa T&S
TEMSERVICE S.A.S., el cual tenía como finalidad “atender un requerimiento en su producción” , finalizó el 18 de enero de 2017 402. En este sentido,
afirmó que para dicha fecha “otras relaciones de trabajo también finalizaron, toda vez que el incremento en la producción fue atendido y no se
trata de una circunstancia en razón a la persona Sandra Milena Rojas Gutiérrez” 403.

Para sustentar tales aseveraciones, la empresa allegó un documento suscrito por el representante legal de Automotores San Jorge S.A. en el cual
se señala que la accionante “fue asignada en el proyecto de AMPLIACIÓN DE TALLER para la primera Etapa ciclo I de excavación y Ciclo II de
Reforzamiento Estructural Cimentación, en la fase de alistamiento, la cual se terminó en el mes de enero de 2017” 404.

Así mismo, presentó un listado de los trabajadores en misión de T&S TEMSERVICE S.A.S. a quienes se les terminó el contrato laboral durante el
mes de enero de 2017405. En dicho documento, se relacionan los nombres y documentos de identidad de 15 trabajadores y se indica su fecha de
desvinculación. No obstante, no se indicó cuál era la labor de dichos empleados en misión en la empresa usuaria.

También, aportó como prueba una carta firmada por la Jefa Administrativa de Automotores San Jorge S.A. en la cual se solicita “la terminación de
la Obra Labor a partir del 18 de enero de 2017 para la Sra. Sandra Milena Rojas Gutiérrez (…) quien culminó el Ciclo I y Ciclo II de la primera
Etapa de obra”406.

3. El 17 de noviembre de 2017, la accionante allegó a esta Corporación una copia de los resultados del examen ocupacional practicado al momento
de su ingreso a la empresa demandada 407. No obstante, dado que se advirtió que no figuraba la prueba de embarazo a la cual hizo alusión la
tutelante, mediante auto de 1° de marzo de 2018 la Magistrada Sustanciadora ofició a la I.P.S. Empresalud Ocupacional para que aportara “la
totalidad de los exámenes médicos de ingreso practicados a la accionante”408.

Respuesta de la IPS Empresalud Ocupacional.

El 9 de marzo de 2018, la entidad remitió el certificado médico y el examen de serología realizado a la accionante el 7 de diciembre de 2017 409.

4. El 15 de enero de 2018 la actora presentó un escrito en el cual manifestó que estaba en una situación económica y social precaria, que se
encontraba desempleada y en mora en el pago de varias obligaciones 410. Así mismo, aportó varios documentos que, en su criterio, soportan las
circunstancias narradas en el referido memorial 411.

5. Finalmente, el 12 de febrero de 2018, la tutelante se pronunció respecto de las respuestas otorgadas por T&S TEMSERVICE S.A.S. y
Automotores San Jorge S.A. en sede de revisión 412. Al respecto, reiteró varias de las afirmaciones que fueron realizadas en su escrito de tutela y
expuso las razones por las cuales estima que no es cierto que el motivo de la finalización de su contrato laboral haya sido la terminación de la obra
o labor contratada.

Aunado a ello, allegó algunos medios probatorios que, a su juicio, demuestran la anterior circunstancia. En este sentido, aportó un documento en el
cual figura el presupuesto de la obra civil en la cual desarrolló sus funciones la tutelante. De conformidad con este escrito, para el 10 de enero de
2017 se había ejecutado apenas el 5% del proyecto “Ampliación Automotores San Jorge II Etapa”413.

Así mismo, allegó varias fotografías que, para la actora, demuestran la continuación de la obra 414. Igualmente, presentó dos recibos que dan cuenta
de la remisión de un material415 y aportó un mensaje de correo electrónico en el cual hizo entrega formal de su puesto de trabajo para que
estuviera a disposición de un nuevo ingeniero, lo cual indica, en su criterio, que la obra para la cual fue contratada continuó con posterioridad a su
desvinculación416.

B. Sandra Liliana Tinoco Ramos contra Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S. E.S.P. (Expediente T-6.318.375)

402
Folio 103, Cuaderno No. 3.
403
Folio 103, Cuaderno No. 3.
404
Folio 107, Cuaderno No. 3.
405
Folio 107, Cuaderno No. 3.
406
Folio 108, Cuaderno No. 3.
407
La Magistrada Sustanciadora ordenó poner en conocimiento de las partes dicho material probatorio mediante auto de 27 de
noviembre de 2017.
408
Folio 187, Cuaderno No. 3.
409
La Magistrada Sustanciadora ordenó poner en conocimiento de las partes dicho material probatorio mediante auto de 13 de
marzo de 2018.
410
La Magistrada Sustanciadora ordenó poner en conocimiento de las partes dicho material probatorio mediante auto de 29 de
enero de 2018.
411
Entre los documentos allegados por la accionante figura un recibo de servicios públicos y comprobantes de pago de matrícula
en una institución educativa privada, sin que se registre mora en ninguno de los casos (Folios 167 a 171, Cuaderno No. 3).
412
La Magistrada Sustanciadora ordenó poner en conocimiento de las partes dicho material probatorio mediante auto de 21 de
febrero de 2018.
413
Folio 220, Cuaderno No. 3.
414
Folios 221 a 226, Cuaderno No. 3.
415
Folios 227 a 230, Cuaderno No. 3.
416
Folio 231, Cuaderno No. 3.
1. Mediante auto del 17 de octubre de 2017, la Magistrada Sustanciadora solicitó varias pruebas con el fin de contar con mayores elementos de
juicio para resolver el asunto de la referencia. En particular, ofició a la accionante para que informara acerca de su situación laboral, económica y
familiar417.

Además, advirtió que varios de los documentos allegados por la actora como anexos al escrito de tutela eran completamente ilegibles. Por
consiguiente, pidió a la accionante que allegara nuevamente tales elementos probatorios (especialmente las copias de los exámenes médicos
aportados), previa verificación de su legibilidad.

Respuesta de la accionante Sandra Liliana Tinoco Ramos

Mediante escrito radicado el pasado 24 de octubre de 2017 en la Secretaría General de esta Corporación, la accionante absolvió las preguntas
formuladas por la Corte Constitucional. Sobre el particular, informó que en la actualidad no trabaja 418 ni percibe ingresos de ningún tipo y que
depende económicamente de su madre, quien le proporciona lo necesario para su subsistencia. También, explicó que el padre de su futuro hijo no
vive con ella ni ha aportado en forma alguna para su sustento.

Igualmente, indicó que vive junto con su madre, sus tíos y varios sobrinos en la casa de su abuela. Añadió que sus egresos corresponden a gastos
de alimentación, transporte y demás necesidades básicas que ha debido asumir.

Por último, declaró que para el momento de remitir la respuesta su estado de salud era normal, que llevaba bien su embarazo y que tenía
aproximadamente 33 semanas de gestación, por lo cual los médicos previeron que su hijo nacería a finales del mes de noviembre o inicios de
diciembre de 2017.

Con el propósito de demostrar los hechos narrados, la actora allegó copia de varios soportes clínicos (copias de resultados de exámenes médicos),
tres declaraciones juramentadas ante la Notaría Sesenta y Ocho del Círculo de Bogotá 419 y dos facturas de servicios públicos domiciliarios 420 en las
que se demuestra que ese inmueble corresponde a la dirección de notificaciones informada por la tutelante.

2. Igualmente, a través de escrito radicado el 18 de octubre de 2017, la señora Sandra Liliana Tinoco Ramos presentó una solicitud de medida
provisional, la cual fue negada por la Sala Plena de la Corte Constitucional a través del Auto 601 de 2017.

Solicitud de medida provisional

En el curso del trámite de revisión 421, la accionante presentó un escrito en el cual solicitó que se decretara una “medida provisional preventiva” con
el propósito de evitar un perjuicio irremediable en la salud y la vida de su hijo por nacer.

En su solicitud, la actora manifestó que contaba con ocho meses de embarazo y que sentía “cierto temor” de que el nacimiento de su hijo sucediera
en circunstancias poco favorables, debido a su falta de ingresos económicos. Además, expresó que no tenía certeza acerca de su eventual situación
de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud para el momento del nacimiento de su hijo. Así mismo, afirmó que había cotizado con
sus propios recursos para obtener atención médica. Por tanto, la solicitante pidió que, como mínimo, se ordenara su afiliación al Sistema de
Seguridad Social en Salud.

La peticionaria adjuntó a la solicitud de medida cautelar varios documentos relacionados con su estado de gestación, tales como exámenes
médicos, autorizaciones de servicios médicos y una copia de la historia clínica perinatal.

Auto 601 de 2017

El 8 de noviembre de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional negó la medida provisional solicitada por la accionante. En esa ocasión, la
Corporación estimó que la afectación sobre los derechos fundamentales a la salud y al mínimo vital expuesta por la actora era eventual e
hipotética, dado que, entre los medios probatorios aportados no figuraba evidencia alguna que permitiera inferir la existencia de un riesgo o peligro
inminente para la salud de la tutelante o de su hijo por nacer, o para su proceso de gestación.

En tal sentido, la Sala estimó que, aún en la eventualidad en que la accionante careciera de los medios económicos para permanecer en el Régimen
Contributivo, ello no implicaba su exclusión del Sistema de Seguridad Social en Salud toda vez que, en dicho caso, debía ser atendida en el
Régimen Subsidiado, dentro del cual tenía particular importancia dada su condición de gestante.

417
La Magistrada Sustanciadora ofició a la actora para que informara: “a) ¿Cuáles han sido los medios de subsistencia con los que
ha contado desde el momento en el cual terminó el contrato de trabajo que sostenía con la empresa demandada hasta la fecha
actual? // b) ¿En la actualidad trabaja? En caso afirmativo, señale quién es su empleador o indique si es trabajadora
independiente. // c) ¿Cuáles son sus ingresos y cuáles son los gastos personales, alimentación, transporte, pago de servicios
públicos, pago de créditos y deudas a su nombre y demás necesidades que debe atender en la actualidad? // d) ¿Con quién vive?
¿Cuál es la edad y la ocupación de las personas que conforman su núcleo familiar? // e) ¿Tiene bienes, muebles o inmuebles, a
su nombre? f) ¿Cómo está compuesta su familia? En particular, explique en qué medida contribuyen su esposo (a), compañero o
compañera permanente y cada uno de sus padres y/o hermanos para cubrir sus necesidades. // g) ¿Tiene personas a su cargo?
En caso afirmativo, señale sus edades y ocupaciones. h) ¿Cuál es su estado de salud actualmente? // i) ¿Cómo culminó su
proceso de gestación? ¿Cuál es el estado de salud de su hijo o hija?”.
418
La tutelante manifestó que no ha podido vincularse laboralmente debido a su estado de gestación.
419
La tutelante allegó las declaraciones con fines extraprocesales rendidas por: (i) Doris Esther Ramos Marreros, en la cual
declaró que su hija Sandra Liliana Tinoco Ramos depende económicamente de ella; (ii) Sandra Liliana Tinoco Ramos, en la cual
expresó que no labora, no recibe auxilio, salario o pensión alguna y depende económicamente de su madre; y (iii) Olivia Marreros
de Ramos, abuela de Sandra Liliana Tinoco Ramos, quien manifestó que la accionante depende económicamente de su
progenitora.
420
La peticionaria aportó copia una factura del servicio público de acueducto y alcantarillado del mes de junio y otra del servicio
de energía eléctrica del mes de agosto. En ambos documentos, se constata que el inmueble, ubicado en la localidad de Kennedy en
Bogotá, se clasifica en el estrato socioeconómico 1.
421
El referido documento fue radicado el 18 de octubre de 2017 en la Secretaría General de esta Corporación.
Así mismo, recalcó que la accionante era beneficiaria de la especial asistencia y protección del Estado, consagrada en el artículo 43 de la
Constitución, debido a su condición de gravidez. Por ende, recordó que el artículo 166 de la Ley 100 de 1993 dispuso un subsidio alimentario para
las mujeres gestantes afiliadas al Régimen Subsidiado, el cual se encuentra a cargo del ICBF.

C. Ángela Sorany Salazar Urrea contra Almacenes Éxito S.A. (Expediente T-6.645.503)

1. A través de auto del 23 de mayo de 2018, la Magistrada Sustanciadora solicitó varias pruebas con el fin de contar con mayores elementos de
juicio para resolver el asunto de la referencia. En particular, ofició a la accionante para que informara acerca de su situación laboral, económica y
familiar422.

De igual modo, la Corte solicitó a Almacenes Éxito S.A. que allegara la totalidad de los soportes correspondientes al proceso disciplinario que se
llevó a cabo en contra de la señora Ángela Sorany Salazar Urrea y que culminó en su desvinculación.

Respuesta de Almacenes Éxito S.A.

La sociedad anónima accionada aportó los siguientes documentos: (i) copia de la carta de citación a descargos a Ángela Sorany Salazar Urrea por
las faltas disciplinarias consistente en el cobro de un bono de descuento exclusivo para clientes y la alteración de una factura, del 17 de julio de
2017423; (ii) copia del acta de diligencia de descargos presentados por la accionante el 18 de julio de 2017 424; y (iii) copia simple de la carta de
terminación del contrato de trabajo, con fecha del 19 de julio de 2017 425.

En los referidos escritos, se expone que el proceso disciplinario que culminó con el despido de la actora se fundamentó en los hechos ocurridos el
22 de junio de 2017. De conformidad con lo señalado por el Departamento de Recursos Humanos, se indica que la tutelante pidió a un domiciliario
que redimieran un bono de descuento que le habían regalado y que posteriormente le entregara a ella el dinero correspondiente al valor deducido.

No obstante, cuando el cliente evidenció en la factura el descuento referido, manifestó su inconformidad pues el domiciliario le había cobrado el
valor normal, argumentó que dicho comprobante de pago no correspondía a la realidad y devolvió la factura para que el administrador del almacén
solucionara la novedad.

Por último, la empresa accionada sostiene que la trabajadora reconoció la falta disciplinaria en dos ocasiones: (i) al ser confrontada por su jefe
inmediato; y (ii) al momento de la diligencia de descargos.

Respuesta de la accionante Ángela Sorany Salazar Urrea

La actora manifiesta que su situación económica no ha mejorado desde la revocatoria del fallo de tutela que protegió sus derechos fundamentales,
pues la liquidación pagada por su anterior empleador fueron solo “unos pocos pesos”426, que fueron gastados en la manutención propia y de sus
hijos. Al respecto, afirma que su familia y algunos amigos han contribuido a su sustento económico. No obstante, sostiene que su situación es
precaria, pues sus necesidades básicas “ascienden a unos $800.000”427 y no se encuentra laborando porque su tiempo libre lo dedica al cuidado de
sus hijos, especialmente al niño recién nacido.

Además, alega que debido a su insolvencia económica no ha podido pagar oportunamente los distintos servicios públicos, lo que ocasionó la
suspensión de la prestación del servicio de gas domiciliario 428. De igual modo, la actora afirma que de forma ocasional convive con el padre de su
última hija, “quien trabaja informalmente”429 y contribuye al sustento de la niña de dos meses de edad.

Sumado a lo anterior, la accionante asegura que del banco recibe llamadas a diario, en las cuales “es amenazada”430 con el remate de su vivienda,
por el retraso en el pago de las cuotas del crédito hipotecario que suscribió con una entidad financiera 431. En este punto, aclara que a su nombre
tiene un casa, donde convive con sus hijos y su familia está compuesta por su hermano y su progenitora, quienes son “personas de muy poca
capacidad económica y… lo que pueden ayudarme es muy poco” 432.

Finalmente, asevera que en la actualidad, su estado de salud es bueno, y que el proceso de gestación culminó adecuadamente, pero su hija de dos
meses de edad, ha presentado distintas complicaciones de salud, “hasta el punto que estuvo hospitalizada de urgencia en la ciudad de Armenia” 433.

422
La Magistrada Sustanciadora ofició a la actora para que informara: “a) ¿Cuáles han sido los medios de subsistencia con los que
ha contado desde el momento en el cual terminó el contrato de trabajo que sostenía con la empresa demandada hasta la fecha
actual? // b) ¿En la actualidad trabaja? En caso afirmativo, señale quién es su empleador o indique si es trabajadora
independiente. // c) ¿Cuáles son sus ingresos y cuáles son los gastos personales, alimentación, transporte, pago de servicios
públicos, pago de créditos y deudas a su nombre y demás necesidades que debe atender en la actualidad? // d) ¿Con quién vive?
¿Cuál es la edad y la ocupación de las personas que conforman su núcleo familiar? // e) ¿Tiene bienes, muebles o inmuebles, a
su nombre? f) ¿Cómo está compuesta su familia? En particular, explique en qué medida contribuyen su esposo (a), compañero o
compañera permanente y cada uno de sus padres y/o hermanos para cubrir sus necesidades. // g) ¿Tiene personas a su cargo?
En caso afirmativo, señale sus edades y ocupaciones. h) ¿Cuál es su estado de salud actualmente? // i) ¿Cómo culminó su
proceso de gestación? ¿Cuál es el estado de salud de su hijo o hija?”.
423
Folio 27. Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional del Expediente T-6.645.503 (en adelante, Cuaderno Corte
Constitucional No. 4).
424
Folio 28, Cuaderno Corte Constitucional No. 4.
425
Folio 26, Cuaderno Corte Constitucional No. 4.
426
Folio 36, Cuaderno Corte Constitucional No. 4.
427
Folio 36, Cuaderno Corte Constitucional No. 4.
428
La actora aporta copia de una factura de servicios públicos correspondiente a junio de 2018, en la cual se evidencia una mora de
dos meses (Folio 40, Cuaderno Corte Constitucional No. 4).
429
Folio 36, Cuaderno Corte Constitucional No. 4.
430
Folio 36, Cuaderno Corte Constitucional No. 4.
431
La accionante aportó copia del certificado de deuda por crédito hipotecario cuyo saldo es de 17.558.193 (Folio 39, Cuaderno
Corte Constitucional No. 4).
432
Folio 36, Cuaderno Corte Constitucional No. 4.
433
Folio 36, Cuaderno Corte Constitucional No. 4.
4.2. Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional, en forma general, para todos los expedientes acumulados.

1. Mediante Auto 601 de 2017, la Sala Plena vinculó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y lo ofició para que informara a la
Corte Constitucional acerca de: (i) los requisitos y condiciones para acceder al subsidio alimentario previsto en el artículo 162 de la Ley 100 de
1993; (ii) las prestaciones y beneficios a los cuales tienen derecho los destinatarios del subsidio; (iii) el número de beneficiarios que han recibido la
subvención en el último año; y (iv) el tiempo estimado de atención desde el momento en que una mujer gestante o en período de lactancia solicita
el referido subsidio hasta su entrega efectiva. Igualmente, se solicitó a la entidad que informara acerca de los medios de difusión que ha utilizado
para que los potenciales beneficiarios del subsidio puedan acceder al mismo.

Respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

A través de oficio S-2017-630962-0101 del 17 de noviembre de 2017, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar respondió a la solicitud
probatoria de la Corte.

La entidad precisó que, dentro de los programas del ICBF dirigidos a la primera infancia están los Hogares Comunitarios de Bienestar los cuales, en
su modalidad familiar, promueven el desarrollo integral de los niños y niñas “desde su concepción hasta los (2) dos años” 434 a través de procesos
pedagógicos, de acompañamiento y de articulación con la política de Estado para el desarrollo integral de la primera infancia “De cero a siempre”.
Añadió que, en el marco de esta modalidad, se implementan acciones para promover “el acceso y consumo diario de alimentos en cantidad, calidad
e inocuidad por parte de las niñas, niños y mujeres gestantes”435.

Así mismo, puntualizó que la modalidad familiar contempla dos servicios de atención a las mujeres gestantes, lactantes y niños menores de dos
años, los cuales corresponden a: (i) Desarrollo Infantil en Medio Familiar (DIMF) y (ii) Hogar Comunitario de Bienestar Familia, Mujer e Infancia
(HCB-FAMI).

Igualmente, el ICBF destacó que, a través de la Dirección de Primera Infancia, implementa acciones que promueven el acceso y consumo diario de
alimentos en cantidades adecuadas para las niñas, los niños y las mujeres gestantes.

Informó que estos servicios contemplan la entrega de un paquete alimentario mensual para su preparación y consumo en casa y de refrigerios
semanales cuyo contenido se fundamenta en las orientaciones técnicas de la Dirección de Nutrición del ICBF.

En relación con los requisitos y condiciones para acceder al subsidio alimentario previsto en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993, el ICBF indicó
que el mecanismo que utiliza la entidad para garantizar que el gasto social se asigne a la población más pobre y vulnerable son los criterios de
focalización. En este sentido, la entidad aseveró que existe una priorización respecto de la población que cumple con algunos criterios de
vulnerabilidad determinados por la entidad436.

Además, en caso de que haya una mayor demanda, se establecen como criterios prevalentes: (i) la condición de víctima del conflicto armado
interno; (ii) la calidad de niña o niño remitido por el Centro de Recuperación Nutricional o que egresa del Proceso Administrativo de
Restablecimiento de Derechos (PARD); (iii) la condición de discapacidad de los niños, niñas, madres, padres o cuidadores; y (iv) los niños cuyos
padres se encuentren en centros de reclusión y mujeres gestantes y madres lactantes privadas de la libertad.

En cuanto a las prestaciones y beneficios a los cuales tienen derecho los destinatarios del subsidio, el ICBF explicó que los beneficiarios de la
modalidad familiar cuentan con un servicio de educación inicial no convencional en el cual se propende por fortalecer los vínculos afectivos de los
menores de edad con sus familias y cuidadores. Esta actividad se desarrolla a través de Encuentros Educativos Grupales (que se llevan a cabo
semanalmente) y Encuentros Educativos del Hogar (que tienen lugar mensualmente).

Así, la modalidad familiar del programa de Hogares Comunitarios de Bienestar tiene los siguientes componentes de atención: (i) salud y nutrición;
(ii) familia, comunidad y redes; (iii) proceso pedagógico y educativo; (iv) talento humano; (v) ambientes educativos y protectores; y (vi)
administrativo y de gestión.

Particularmente, en relación con el componente nutricional, el ICBF manifestó que este contempla el suministro de un paquete alimentario mensual
y un refrigerio mensual, que tiene en cuenta la recomendación diaria de calorías y nutrientes de la población colombiana. De igual modo, expresó
que este aspecto del programa incluye “la entrega de Bienestarina más y el alimento para la mujer gestante y lactante, complementos de Alto
Valor Nutricional producidos por el ICBF”437.

En lo atinente al número de beneficiarios que han recibido la subvención en el último año, el ICBF sostuvo que en 2016 se atendieron 777.612
usuarios y que hasta el 31 de octubre de 2017 se habían atendido 646.512 personas en la modalidad familiar.

Adicionalmente, acerca del tiempo de respuesta de la institución, el ICBF resaltó que, una vez verificado el cumplimiento de los criterios de
focalización, se ubica inmediatamente al beneficiario en la oferta programática de la entidad. Agregó que, a partir de la vinculación, los niños,
niñas, mujeres gestantes y lactantes reciben atención directa durante 11 meses al año.

Respecto de la difusión que ha realizado la institución de este tipo de programas, indicó que esta se realiza a través de la página web de la entidad.
Con todo, precisó que a través de los medios de comunicación se “ha divulgado la estrategia, ahora Ley de “Cero a Siempre” de la cual hacen parte
los servicios de la Modalidad Familiar”438. Finalmente, destacó que existen estrategias de inscripción y vinculación de la población a los servicios a
través de la búsqueda activa de beneficiarios, que se realiza a través de las Entidades Administradoras del Servicio mediante las bases de
focalización remitidas por el nivel nacional del ICBF a las regionales y centros zonales.

434
Folio 81. Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional del Expediente T-6.318.375 (en adelante, Cuaderno Corte
Constitucional No.2)
435
Folio 81, Cuaderno Corte Constitucional No.2. En relación con este punto, la entidad señaló que el parágrafo 1° del artículo
166 de la Ley 100 de 1993 define el subsidio alimentario como “la subvención en especie, consistente en alimentos o nutrientes
que se entregan a la mujer gestante y a la madre del menor de un año y que permiten una dieta adecuada”.
436
Folio 82, Cuaderno Corte Constitucional No.2.
437
Folio 83, Cuaderno Corte Constitucional No.2
438
Folio 84, Cuaderno Corte Constitucional No.2
2. A través de auto del 1º de marzo de 2018, la Magistrada Sustanciadora decretó pruebas adicionales. En tal sentido, ofició al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) para que informara a la Corte Constitucional acerca de: (i) las fuentes de las que proviene la financiación
de los servicios de la Modalidad Familiar del ICBF; (ii) el monto de los recursos destinados a la atención de mujeres gestantes, lactantes y de niños
menores de dos años en el marco del subsidio alimentario previsto en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993; y (iii) el alcance de este subsidio,
según los departamentos y regiones del país, así como la cobertura del subsidio en términos del porcentaje de población beneficiada sobre el total
nacional.

En esta misma providencia se vinculó al proceso al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS), dado que dicha institución
encabeza el Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación y es la entidad a la cual se encuentra adscrito el ICBF. Igualmente, se ofició a
la entidad vinculada para que informara cuáles entidades, además del ICBF, tienen a su cargo el cumplimiento de las funciones previstas para el
Estado en cumplimiento del artículo 43 de la Constitución y explicara detalladamente en qué consisten tales competencias.

Respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

La entidad manifestó que los recursos que son utilizados para financiar las diferentes modalidades de atención a la primera infancia, incluida la
Modalidad Familiar, “provienen del impuesto CREE (administrado por el Ministerio de Hacienda), los cuales se denominan “Recursos Nación” y de
los recursos provenientes del pago de parafiscales, administrados directamente por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, los cuales son
denominados “Recursos Propios”439.

Igualmente, en relación con el monto de los recursos destinados a la atención de mujeres gestantes, lactantes y niños menores de dos años, así
como en cuanto al alcance regional de dicho subsidio en términos del porcentaje de la población beneficiada, la entidad remitió a la Corte
Constitucional en una tabla. A partir de los datos allí consignados, se presentan los siguientes cuadros:

Cuadro No. 1
Total de Inversión en la Modalidad Familiar (año 2016)

Departamento Usuarios Inversión total

Amazonas 3.168 $ 5.707.534.133

Antioquia 21.586 $ 16.456.072.432
Arauca 8.601 $ 17.196.312.531
Atlántico 36.808 $ 33.977.196.259
Bogotá D.C. 28.479 $ 59.764.502.064
Bolívar 46.041 $ 72.243.138.171
Boyacá 19.236 $ 24.312.853.481
Caldas 18.591 $ 36.942.744.719
Caquetá 8.295 $ 17.755.829.421
Casanare 5.889 $ 12.714.920.729
Cauca 46.536 $ 76.509.576.937
Cesar 34.269 $ 54.939.912.974
Chocó 30.568 $ 56.281.323.834
Córdoba 57.788 $ 73.231.245.623
Cundinamarca 25.620 $ 44.727.132.139
Guainía 455 $ 919.415.673
Guaviare 3.200 $ 6.472.544.359
Huila 22.611 $ 38.302.727.848
La Guajira 59.134 $ 94.422.404.975
Magdalena 48.912 $ 74.742.478.794
Meta 17.132 $ 27.451.193.169
Nariño 49.323 $ 60.739.922.086
Norte De Santander 32.636 $ 40.771.060.856
Putumayo 9.783 $ 19.952.827.677
Quindío 7.335 $ 7.783.239.215
Risaralda 11.820 $ 24.442.578.660
San Andrés 650 $ 1.190.774.767
Santander 33.267 $ 51.425.273.439
Sucre 25.163 $ 32.787.543.173
Tolima 24.995 $ 49.438.662.329

439
Folio 273, Cuaderno Corte Constitucional.
 Valle Del Cauca 37.414 $ 51.063.787.022
Vaupés 942 $ 1.683.687.311
Vichada 1.365 $ 2.178.384.747
TOTAL GENERAL 777.612 $ 1.188.528.801.547

Cuadro No. 2
Porcentaje de inversión destinado a mujeres gestantes y lactantes en la Modalidad Familiar (año 2016)

% de total % de total
Departamento Usuarios Inversión en pesos
región nacional
Amazonas 235 $ 423.380.846 7,42% 0,34%
Antioquia 1.706 $ 3.073.564.782 18,68% 2,44%
Arauca 562 $ 1.012.510.790 5,89% 0,80%
Atlántico 3.746 $ 6.748.870.853 19,86% 5,36%
Bogotá D.C. 2.991 $ 5.388.647.283 9,02% 4,28%
Bolívar 4.220 $ 7.602.839.028 10,52% 6,03%
Boyacá 1.250 $ 2.252.025.778 9,26% 1,79%
Caldas 2.442 $ 4.399.557.561 11,91% 3,49%
Caquetá 722 $ 1.300.770.090 7,33% 1,03%
Casanare 345 $ 621.559.115 4,89% 0,49%
Cauca 3.691 $ 6.649.781.719 8,69% 5,28%
Cesar 3.604 $ 6.493.040.725 11,82% 5,15%
Chocó 3.854 $ 6.943.445.880 12,34% 5,51%
Córdoba 4.537 $ 8.173.952.766 11,16% 6,49%
Cundinamarca 1.636 $ 2.947.451.339 6,59% 2,34%
Guainía 9 $ 16.214.586 1,76% 0,01%
Guaviare 306 $ 551.295.911 8,52% 0,44%
Huila 2.040 $ 3.675.306.070 9,60% 2,92%
La Guajira 4.984 $ 8.979.277.184 9,51% 7,13%
Magdalena 4.656 $ 8.388.345.620 11,22% 6,66%
Meta 1.172 $ 2.111.499.370 7,69% 1,68%
Nariño 5.780 $ 10.413.367.200 17,14% 8,27%
Norte de Santander 2.391 $ 4.307.674.909 10,57% 3,42%
Putumayo 833 $ 1.500.749.979 7,52% 1,19%
Quindío 669 $ 1.205.284.197 15,49% 0,96%
Risaralda 1.286 $ 2.316.884.121 9,48% 1,84%
San Andrés 64 $ 115.303.720 9,68% 0,09%
Santander 2.304 $ 4.150.933.915 8,07% 3,29%
Sucre 2.356 $ 4.244.618.187 12,95% 3,37%
Tolima 1.838 $ 3.311.378.705 6,70% 2,63%
Valle Del Cauca 3.509 $ 6.321.886.765 12,38% 5,02%
Vaupés 114 $ 205.384.751 12,20% 0,16%
Vichada 75 $ 135.121.547 6,20% 0,11%
TOTAL GENERAL 69.927 $ 125.981.925.290 10,60% 100,00%

Cuadro No. 3
Porcentaje de inversión destinado a menores de dos años en la Modalidad Familiar (año 2016)

% de total % de total
Departamento Usuarios Inversión en pesos
región nacional
Amazonas 300 $ 540.486.187 9,47% 0,51%
 Antioquia 1.349 $ 2.430.386.220 14,77% 2,31%
Arauca 911 $ 1.641.276.387 9,54% 1,56%
Atlántico 1.460 $ 2.630.366.109 7,74% 2,50%
Bogotá D.C. 3.523 $ 6.347.109.454 10,62% 6,03%
Bolívar 2.523 $ 4.545.488.831 6,29% 4,32%
Boyacá 1.401 $ 2.524.070.493 10,38% 2,40%
Caldas 2.280 $ 4.107.695.020 11,12% 3,90%
Caquetá 1.022 $ 1.841.256.276 10,37% 1,75%
Casanare 599 $ 1.079.170.753 8,49% 1,03%
Cauca 3.551 $ 6.397.554.832 8,36% 6,08%
Cesar 3.077 $ 5.543.586.656 10,09% 5,27%
Chocó 3.041 $ 5.478.728.314 9,73% 5,21%
Córdoba 1.903 $ 3.428.484.045 4,68% 3,26%
Cundinamarca 2.037 $ 3.669.901.209 8,21% 3,49%
Guainía 42 $ 75.668.066 8,23% 0,07%
Guaviare 233 $ 419.777.605 6,49% 0,40%
Huila 2.357 $ 4.246.419.808 11,09% 4,04%
La Guajira 2.694 $ 4.853.565.958 5,14% 4,61%
Magdalena 2.905 $ 5.233.707.909 7,00% 4,97%
Meta 1.393 $ 2.509.657.528 9,14% 2,38%
Nariño 2.860 $ 5.152.634.981 8,48% 4,90%
Norte de Santander 4.162 $ 7.498.345.032 18,39% 7,13%
Putumayo 741 $ 1.335.000.881 6,69% 1,27%
Quindío 715 $ 1.288.158.745 16,55% 1,22%
Risaralda 1.250 $ 2.252.025.778 9,21% 2,14%
San Andrés 48 $ 86.477.790 7,26% 0,08%
Santander 2.519 $ 4.538.282.349 8,83% 4,31%
Sucre 1.724 $ 3.105.993.954 9,47% 2,95%
Tolima 2.481 $ 4.469.820.765 9,04% 4,25%
Valle Del Cauca 3.148 $ 5.671.501.721 11,11% 5,39%
Vaupés 39 $ 70.263.204 4,17% 0,07%
Vichada 124 $ 223.400.957 10,26% 0,21%
TOTAL GENERAL 58.412 $ 105.236.263.818 8,85% 100,00%

Respuesta del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS)

El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS) solicitó su desvinculación de la acción de tutela de la referencia. Sobre el
particular, dicha entidad indicó que no es superior jerárquico del ICBF sino que ejerce sobre la referida institución un control de tutela. Además,
resaltó que el ICBF es una entidad descentralizada, con autonomía administrativa y patrimonio propio 440.

3. A través de auto de 12 de abril de 2018, la Magistrada Sustanciadora consideró que el Departamento Administrativo para la Prosperidad
Social (DPS) tiene competencia para absolver las preguntas formuladas por la Magistrada Sustanciadora en el auto del 1° de marzo de 2018, pues
se estaba consultando en condición de experto, en lugar de vinculado y/o demandado en las tutelas de la referencia. Por tanto, requirió a dicha
entidad para que, en el término perentorio de dos días hábiles, cumpliera con la orden dada en la providencia previamente referida.

Solicitud de prórroga del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS)

El 20 de abril de 2018, la Secretaría General de la Corte Constitucional recibió un oficio remitido por el Departamento Administrativo para la
Prosperidad Social (DPS). En dicho documento, la institución manifestó que “como quiera que no ha sido posible dentro del término otorgado
reunir todos los elementos normativos que nos permitan elaborar el informe requerido, se solicita que el Despacho conceda un término adicional
para llevar a cabo la tarea encomendada” 441.

4. Mediante auto de 24 de abril de 2018 se concedió la prórroga solicitada por el DPS, dado que la información requerida reviste de gran
importancia para el asunto de la referencia y la misma exige cierta complejidad en su consolidación. Por consiguiente, se otorgó un plazo adicional
de cinco días a la entidad oficiada.

Respuesta del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS)

440
Folio 273, Cuaderno Corte Constitucional.
441
Folio 12, Segundo Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional del Expediente T-6.240.380 (en adelante, Cuaderno Corte
Constitucional No.3).
La institución informó que las entidades del Sector de la Inclusión Social y la Reconciliación que tienen a su cargo el cumplimiento de funciones
relacionadas “con la protección de los derechos de la mujer” 442 son: (i) el Ministerio de Educación Nacional 443; (ii) el Ministerio de Vivienda 444; (iii) la
Alta Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer 445; (iv) la Unidad para la Atención y Reparación Integral de las Víctimas (UARIV) 446; (v) el
Observatorio de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos 447; y (vi) el
Ministerio de Defensa Nacional.

II. CONSIDERACIONES
Competencia

1. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas en los procesos de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991 y el artículo 61 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de esta Corporación).

Asunto objeto de revisión y problema jurídico

2. Sandra Milena Rojas Gutiérrez, Sandra Liliana Tinoco Ramos y Ángela Sorany Salazar Urrea solicitan que se garanticen, entre otros, sus
derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y no discriminación, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, en la medida en
que, según afirman, fueron desvinculadas en estado de gravidez. Por su parte, los respectivos empleadores, quienes en todos los casos son
empresas privadas, adujeron en el trámite del amparo constitucional que no tenían conocimiento de que sus trabajadoras tenían la condición
de gestantes al momento del despido.

3. De acuerdo con lo anterior, corresponde a la Sala Plena determinar si:

¿Las empresas privadas accionadas desconocieron los derechos fundamentales de las mujeres gestantes al terminar unilateralmente sus contratos
de trabajo, aun cuando los empleadores afirman no haber conocido el estado de embarazo de las trabajadoras?

Para resolver el problema jurídico enunciado, la Corte establecerá la procedencia de la acción de tutela para solicitar la protección del fuero de
maternidad en los casos analizados. Así, de superarse (i) el análisis de procedibilidad del amparo, se abordarán los siguientes asuntos: (ii) el
precedente judicial vigente en materia de estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas; (iii) la naturaleza y finalidades de la licencia de
maternidad como prestación económica; (iv) las reglas establecidas para el cambio de jurisprudencia de la Corte Constitucional; (v) las medidas
legales y de política pública que desarrollan el subsidio alimentario previsto en el artículo 43 de la Constitución para las mujeres gestantes y
lactantes; (vi) la protección prevalente y continua en salud a la mujer durante el embarazo y el periodo de lactancia y a sus hijos menores de
edad; y (vii) el sentido y alcance de la modificación jurisprudencial adoptada en la presente decisión: el empleador no debe sufragar las
cotizaciones requeridas para el reconocimiento de la licencia de maternidad cuando desvincula a una trabajadora embarazada sin conocer de su
estado de gestación. Finalmente, con fundamento en lo anterior se pasará a (viii) la solución de los casos concretos.

1. Procedencia de la acción de tutela448.

442
Folio 12, Segundo Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional del Expediente T-6.240.380 (en adelante, Cuaderno Corte
Constitucional No.3).
443
Al respecto, la entidad citó el artículo 2.2.6.2.5. del Decreto 1084 de 2015, el cual establece: “Educación Superior. El
Ministerio de Educación Nacional promoverá que las instituciones de educación superior, en el marco de su autonomía,
consagrado en el artículo 69 de la constitución y el artículo 28 de la Ley 30 de 1992, establezcan a partir del 20 de diciembre de
2011, los procesos de selección, admisión y matrícula, así como los incentivos que permitan a las víctimas, reconocidas en el
artículo 3o de la Ley 1448 de 2011, especialmente mujeres cabeza de familia, adolescentes y población en condición de
discapacidad, acceder a su oferta académica .// El Ministerio de Educación Nacional fortalecerá, las estrategias que incentiven
el acceso de la población víctima a la educación superior”.
444
Sobre este particular, el DPS afirmó que las funciones del Ministerio de Vivienda respecto del asunto referido son las previstas
en el artículo 2.2.7.1.3. del Decreto 1084 de 2015, el cual señala: “Priorización con enfoque diferencial. La priorización para
asignación y aplicación del subsidio familiar de vivienda, debe ser coherente con las necesidades de los sujetos de especial
protección constitucional de conformidad con las condiciones que establezca mediante Resolución el Ministerio de Vivienda,
Ciudad y Territorio, y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. // Parágrafo. Las entidades encargadas de la asignación
de los subsidios familiares de vivienda determinarán acciones encaminadas a privilegiar dentro de la población víctima del
desplazamiento forzado el acceso a soluciones de vivienda de las personas en condición de discapacidad, mujeres cabeza de
familia y adultos mayores”.
445
El DPS manifestó que las funciones de esta entidad, relacionadas con los derechos de las mujeres se encuentran en el artículo
2.2.7.7.19. del Decreto 1084 de 2015, el cual señala: “Aplicación. El Gobierno Nacional a través de la Alta Consejería
Presidencial para la Equidad de la Mujer y la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, en coordinación
con las organizaciones de mujeres, realizará ·actos conmemorativos de difusión y socialización en todo el territorio nacional en
la fecha mencionada”.
446
Respecto de esta entidad, el DPS también refirió lo consagrado en el citado artículo 2.2.7.7.19. del Decreto 1084 de 2015.
447
En relación con esta institución, el DPS indicó que estas entidades tienen funciones previstas en el artículo 2.2.7.7.27. del
Decreto 1084 de 2015., el cual establece: “Mapa de Riesgo. El Observatorio de Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario de la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos y el Ministerio de Defensa Nacional, con la información
de la Red de Observatorios de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y, la información del Sistema de Alertas
Tempranas, deberán recopilar, elaborar y actualizar el mapa de riesgo de comunidades, municipios, organizaciones de víctimas,
organizaciones para la reclamación de tierras, organizaciones de mujeres y grupos étnicos afectados por el conflicto armado
interno y la acción de grupos armados organizados al margen de la ley”.
448
Con el objetivo de respetar el precedente constitucional, promover una mayor eficiencia en la administración de justicia y
habida cuenta de que la Corte Constitucional ha decantado un estándar para resumir de manera detallada las reglas
jurisprudenciales sobre los requisitos de procedencia de la acción de tutela se tomarán como modelo de reiteración los parámetros
fijados por la Magistrada Sustanciadora en las Sentencias T-583 de 2017, T-401 de 2017, T-340 de 2017, T-662 de 2016 y T-594
Legitimación en la causa por activa y por pasiva.
1. Conforme al artículo 86 de la Carta Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata
de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad
pública o particular.

En el caso objeto de estudio, se encuentra acreditado que las accionantes Sandra Milena Rojas Gutiérrez, Sandra Liliana Tinoco Ramos y Ángela
Sorany Salazar Urrea tienen legitimación por activa para formular la acción de tutela de la referencia, toda vez que son personas naturales que
reclaman la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, presuntamente vulnerados por los particulares accionados 449.

2. Por su parte, la legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela
para ser demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en que se acredite la
misma en el proceso450.

Esta Corporación ha considerado que el amparo constitucional puede formularse de manera excepcional contra un particular, debido a que en sus
relaciones jurídicas y sociales pueden presentarse asimetrías que generan el ejercicio de poder de unas personas sobre otras 451.

De esta manera, la Corte ha interpretado los artículos 86 Superior y 42 del Decreto Ley 2591 de 1991 y ha precisado las siguientes subreglas
jurisprudenciales, según las cuales la acción de tutela procede excepcionalmente contra particulares cuando: (i) están encargados de la prestación
de un servicio público 452; (ii) su actuación afecta gravemente el interés colectivo 453; o (iii) la persona que solicita el amparo constitucional se
encuentra en un estado de subordinación o (iv) de indefensión frente a aquellos 454.

3. Al respecto, este Tribunal ha expresado que los conceptos de subordinación y de indefensión son relacionales 455 y constituyen la fuente de la
responsabilidad del particular contra quien se dirige la acción de tutela 456. Por ende, en cada caso concreto es necesario verificar “ si la asimetría en
la relación entre agentes privados se deriva de interacciones jurídicas, legales o contractuales (subordinación )”457, o si por el contrario, ésta es
consecuencia de una situación fáctica en la que determinada persona se encuentra en ausencia total o insuficiencia de medios jurídicos de defensa
para resistir o repeler la agresión, amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales frente a otro particular (indefensión) 458.

4. En cada uno de los asuntos objeto de revisión, se advierte que las empresas privadas accionadas fungieron como empleadores de las tutelantes.
En efecto, a partir de las manifestaciones de las partes y de los documentos aportados a cada uno de los expedientes, no cabe duda de la
existencia de un contrato de trabajo entre quienes fungen como accionantes y accionados en todos los procesos acumulados, de ahí que se
encuentre acreditada la relación de subordinación que originó el debate constitucional objeto de estudio y, en consecuencia, en virtud de lo
dispuesto en los artículos 86 Superior y 42 del Decreto 2591 de 1991, procede la acción de tutela contra las empresas privadas demandadas en el
presente caso. Por consiguiente, se encuentra demostrada la legitimación por pasiva de los particulares demandados.

Inmediatez

5. El principio de inmediatez previsto en el referido artículo 86 Superior, es un límite temporal para la procedencia de la acción de tutela. De
acuerdo con este mandato, la interposición del amparo debe hacerse dentro de un plazo razonable, oportuno y justo 459, toda vez que su razón de
ser es la protección inmediata y urgente de los derechos fundamentales 460.

En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha establecido que para verificar el cumplimiento del requisito de inmediatez, el juez debe constatar
si el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o amenaza y la presentación de la acción de tutela es razonable 461.

Particularmente, en las acciones de tutela encaminadas a obtener la protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las
mujeres en estado de gestación, la jurisprudencia ha valorado, alternativamente, dos aspectos para establecer el cumplimiento de la exigencia de
inmediatez: (i) el lapso entre el despido y la interposición de la acción de tutela debe ser razonable y (ii) el momento en que se presenta el amparo
debe ser oportuno en relación con el embarazo y los meses posteriores al parto.

6. Así las cosas, corresponde verificar si cada una de las acciones de tutela objeto de revisión en la presente oportunidad cumplió con el requisito
de inmediatez.

 En el expediente T-6.240.380, la accionante Sandra Milena Rojas Gutiérrez fue desvinculada de su empleo el 18 de enero de 2017 y
presentó la solicitud de amparo el 17 de febrero siguiente. En tal sentido, transcurrió aproximadamente un mes entre ambos acontecimientos,
por lo cual existió un plazo razonable entre ambos acontecimientos. Además, la tutelante se encontraba en estado de gestación cuando
promovió la acción de tutela. Por lo anterior, se estima que la acción de tutela satisface la exigencia de inmediatez en el presente asunto.

de 2016.
449
Sentencia T-340 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
450
Sentencias T-401 de 2017 y T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
451
Sentencia T-909 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
452
Numerales 1, 2 y 3 del artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Al respecto ver las Sentencias T-632 de 2007 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto); T-655 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); T-419 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva) entre otras.
453
La Corte ha considerado que se trata de un interés que abarca un número plural de personas que se ven afectadas por la
conducta nociva desplegada por un particular. Al respecto ver las Sentencias T-025 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía; T-028 de
1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-357 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero, entre otras.
454
Sentencia T-909 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
455
Sentencias T-290 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-632 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre
otras.
456 
Sentencia T-909 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
457
Sentencia T-583 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
458
Sentencia T-122 de 2005. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-030 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
459
Sentencia T-834 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; Sentencia T-887 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo.
460
Sentencia T-401 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
461
Sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
 En el expediente T-6.318.375¸ la accionante Sandra Liliana Tinoco Ramos fue despedida el 15 de marzo de 2017 e interpuso la solicitud de
amparo el 24 de abril siguiente, de modo que transcurrió aproximadamente un mes entre ambos hechos. Así mismo, la actora se encontraba
en estado de embarazo al momento de presentar la acción de tutela. Por consiguiente, en el asunto de la referencia se cumplió con el
requisito de inmediatez.

 En el expediente T-6.645.503, la demandante Ángela Sorany Salazar Urrea fue desvinculada laboralmente el 19 de julio de 2017 y presentó
la acción de tutela el 22 de septiembre del mismo año. Por ende, existió un lapso de dos meses entre el despido y la interposición de la tutela.
Adicionalmente, la actora estaba embarazada al momento de promover el proceso de tutela. En consecuencia, en el caso de la actora también
se satisfizo el requisito de inmediatez.

Subsidiariedad

7. El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras
palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la
situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente
o instancia judicial adicional de protección.

No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe
analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado
que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad 462: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las
controversias no es idóneo ni eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y,
(ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción
de tutela procede como mecanismo transitorio.

Adicionalmente, cuando el amparo es promovido por personas que requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes,
mujeres en estado de gestación o de lactancia, personas cabeza de familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada,
entre otros, el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos 463.

8. Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la
idoneidad de los mismos en el caso concreto, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los
derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial y no simplemente formal, y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez
ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva.

Ahora bien, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, existe una diversidad de mecanismos de defensa para salvaguardar los derechos
laborales, competencia asignada a las jurisdicciones ordinaria laboral o contencioso administrativa, según el caso. Como consecuencia de ello, la
Corte Constitucional ha manifestado que la acción de tutela, en principio, no resulta procedente para resolver controversias que surjan de la
relación trabajador-empleador, como en el caso del reintegro laboral y/o el pago de prestaciones económicas 464.

Sin embargo, de manera excepcional, este Tribunal ha entendido que este mecanismo constitucional es procedente cuando se trata de personas
que se encuentran en “circunstancias de debilidad manifiesta por causa de su condición económica, física o mental y que formulan pretensiones
dirigidas a lograr la tutela del derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada” 465.

9. Así las cosas, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que aunque en principio la acción de tutela (dada su naturaleza subsidiaria), no
es el mecanismo adecuado para solicitar el reintegro laboral y el pago de las acreencias derivadas de un contrato de trabajo, en los casos en que el
accionante sea titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, la acción de tutela
pierde su carácter subsidiario y se convierte en el mecanismo de protección preferente 466.

En este orden de ideas, la procedencia del amparo constitucional se justifica en la necesidad de un mecanismo célere y expedito que permita
dirimir esta clase de conflictos, en los cuales se vea inmerso un sujeto de especial protección constitucional, como es el caso de la madre
gestante467.

La procedencia de la tutela en estos asuntos como mecanismo preferente, se ha justificado dado que, si bien en la jurisdicción ordinaria existe un
mecanismo para resolver las pretensiones de reintegro, este no tiene un carácter sumario para restablecer los derechos de sujetos de especial
protección constitucional que, amparados por la estabilidad laboral reforzada, requieren una medida urgente de protección y un remedio integral 468.

10. En síntesis, la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y el carácter legal de las relaciones laborales implican, en principio, la improcedencia
del amparo, pues los trabajadores tienen a su disposición acciones judiciales específicas para solicitar el restablecimiento de sus derechos cuando
consideran que han sido despedidos. No obstante, la Corte Constitucional ha reconocido que en circunstancias especiales, como las que concurren

462
Sentencia T-662 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
463
Sentencias T-163 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); T-328 de 2011 M.P. (Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); T-456 de
2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-789 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-136 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes), entre otras.
464
Véanse, entre otras: Sentencia T-694 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia T-400 de 2015. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado; Sentencia T-238 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; Sentencia T-206 de 2015. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado; Sentencia T-663 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
465
Sentencia T-663 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
466
Sentencia T-350 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia T-400 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado;
Sentencia T-846 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
467
Véanse, entre otras: Sentencia T-694 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia T-350 de 2016. M.P. María Victoria
Calle Correa; Sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia T-656 de 2014. M.P. María Victoria Calle
Correa.
468
Sentencia T-340 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia T-350 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa.
en el caso del fuero de maternidad, las acciones ordinarias pueden resultar inidóneas e ineficaces para brindar un remedio integral, motivo por el
cual la protección constitucional procede de manera definitiva 469.

A continuación, la Sala analizará el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en cada uno de los expedientes acumulados:

 En el caso de la accionante Sandra Milena Rojas Gutiérrez (Expediente T-6.240.380), la Sala encuentra que debido a la situación de
debilidad manifiesta en que se encuentra la actora, la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para la protección de los derechos
fundamentales que considera vulnerados, pues exigirle que inicie un proceso ordinario laboral para obtener el reintegro laboral y el pago de
los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su despido y durante el período que ampara a la mujer embarazada y lactante
resulta una carga desproporcionada, con la cual se desconocería su condición de sujeto de especial protección constitucional.

En efecto, a partir del material probatorio recaudado en el proceso, se puede evidenciar que el despido de la actora: (i) puso en situación de
amenaza el mínimo vital de la actora y de sus hijos, pues tal y como lo manifestó la accionante, en su respuesta al requerimiento probatorio
efectuado por esta Corporación, los medios de subsistencia con los cuales ha contado desde el momento de su desvinculación laboral ha sido
el apoyo financiero dado por sus padres y las cuotas alimentarias de $200.000 que cada uno de los padres de sus hijos menores de edad
aportan mensualmente; y (ii) actualmente se encuentra desempleada y en mora en el pago de varias obligaciones.

De esta forma, en razón de las circunstancias de la actora y su condición de gestante al momento de interposición del amparo, los
mecanismos ordinarios carecen de la idoneidad necesaria para la defensa integral e inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o
amenazados, por lo que procede la acción de tutela.

 En el caso de la accionante Sandra Liliana Tinoco Ramos (Expediente T-6.318.375), la Sala encuentra que la acción de tutela es procedente
en el presente caso, toda vez que, la accionante afirmó en escrito radicado el pasado 24 de octubre de 2017 que actualmente no tiene
trabajo, según indica debido a su estado de gravidez, ni percibe ingresos de ningún tipo, por lo que depende económicamente de su
progenitora, quien le brinda lo necesario para su subsistencia, y en general, para sufragar sus gastos de alimentación, transporte y demás
necesidades básicas. En cuanto al padre de su futuro hijo, explicó que no vive con él, ni ha recibido ayuda económica alguna. Añadió que vive
en la casa de su abuela junto con su madre, sus tíos y varios sobrinos.

De este modo, la acción de tutela procede debido a la condición de debilidad manifiesta de la actora, la cual se evidencia en su situación
económica y en su estado de gestación al momento de interponer el amparo.

 En el caso de la accionante Ángela Sorany Salazar Urrea (Expediente T-6.645.503), el amparo solicitado cumple con el requisito de
subsidiariedad, por cuanto: (i) se trata de un sujeto de especial protección constitucional a partir de su calidad de madre gestante al
momento de presentar la tutela, y que concurre además la protección requerida para su hijo recién nacido; (ii) la accionante afirmó ante esta
Corporación que no tiene trabajo, que es madre cabeza de hogar y que su situación económica actual es difícil, por lo que se encuentra
atrasada en los pagos de su crédito hipotecario de vivienda y no cuenta con atención médica, siendo su única fuente de ingresos las ayudas
económicas que su familia y amigos le han brindado; (iii) la actora manifestó que no ha podido pagar oportunamente los distintos servicios
públicos domiciliarios; (iv) la tutelante convive de forma ocasional con el padre de su última hija, quien trabaja informalmente y colabora con
la manutención de la menor de edad; y (vi) su hija de dos meses de edad, ha tenido diversas complicaciones de salud que la han llevado a
ser hospitalizada.

Es así como, la Sala concluye que la acción de tutela resulta procedente como mecanismo definitivo en este caso, por las circunstancias
fácticas descritas, toda vez que los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos ni eficaces para la protección de los derechos de la
accionante.

2. El precedente judicial vigente en materia de estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas 470.

2.1. Fundamento constitucional de la protección de las mujeres embarazadas

11. Desde sus primeros años, la Corte Constitucional ha reconocido que la protección laboral reforzada de las mujeres durante la gestación y la
lactancia es un mandato superior que se deriva principalmente de cuatro fundamentos constitucionales 471:

(i) El derecho de las mujeres a recibir una especial protección durante la maternidad 472, el cual se encuentra previsto en el artículo 43
de la Constitución. Dicha norma señala expresamente que las mujeres tienen derecho a gozar de especial asistencia y protección del Estado
durante el embarazo y que deben recibir un subsidio alimentario, en caso de desempleo o desamparo 473. Así, la jurisprudencia constitucional ha
469
Sentencia T-340 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia T-846 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
470
Las consideraciones que se presentan en este acápite fueron parcialmente retomadas de las Sentencias T-583 de 2017 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, T-400 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-206 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Así mismo, se tuvieron en cuenta varias decisiones de la Sala Plena de la Corte Constitucional, como las Sentencias C-470 de
1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada y C-005 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva en la cual la Magistrada ponente salvó el voto.
471
Estos criterios han sido reiterados en varias decisiones de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las Sentencias
SU-070 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada y C-005 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
472
En relación con este fundamento normativo, es pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional ha destacado que esta
protección también se deriva de instrumentos internacionales. “Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su
artículo 25 señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”, mientras que el artículo
10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), aprobado por Colombia mediante la
Ley 74 de 1968, señala que “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y
después del parto”. Por su parte, el artículo 12.2 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), señala que “los Estados Partes garantizarán a la mujer
servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos
cuando fuere necesario” (Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada).
473
“Artículo 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase
de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de
éste subsidio alimentario si entones estuviese desempleada o desamparada. El estado apoyará de manera especial a la mujer
destacado que este enunciado implica a su vez dos obligaciones a cargo del Estado: la especial protección de la mujer embarazada y lactante −sin
distinción−, y un deber prestacional que consiste en otorgar un subsidio cuando esté desempleada o desamparada. En este sentido,
se trata de una protección general para todas las mujeres gestantes474.

(ii) La protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito laboral , la cual ha sido destacada por esta
Corporación en reiteradas oportunidades 475. El fin de la salvaguarda en este caso es impedir la discriminación que, a raíz del embarazo, pueda
sufrir la mujer, específicamente la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión de esa condición o de la lactancia 476. De
este modo, el fuero de maternidad, encuentra también su sustento en la cláusula general de igualdad de la Constitución 477 que proscribe la
discriminación por razones de sexo, así como en el ya mencionado artículo 43 Superior, que dispone la igualdad de derechos y oportunidades entre
hombres y mujeres.

Adicionalmente, la prohibición de discriminación en el ámbito laboral de las mujeres en estado de embarazo ha sido ampliamente desarrollada por
numerosos instrumentos internacionales, entre los cuales se destacan el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDESC) (artículo 26),
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) (artículos 20 y 24), el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales (PIDESC) (artículos 2° y 6°), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer –
Convención de Belém do Pará– (artículos 4° y 6°) y la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(CEDAW) (artículo 11). Así mismo, los Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) son un referente
especialmente relevante en materia de igualdad y no discriminación de las mujeres en el empleo 478.

(iii) La protección del derecho fundamental al mínimo vital y a la vida se erige también en un sustento normativo de la estabilidad laboral
reforzada de la mujer en estado de embarazo, como lo ha reiterado este Tribunal 479. Este derecho, como bien jurídico de máxima relevancia
constitucional, implica no solo la protección de la mujer durante la etapa gestacional, sino también se extiende a la protección al ejercicio pleno de
la maternidad.

De este modo, la protección de la mujer durante el embarazo también responde al valor que la Constitución le confiere a la vida en gestación, para
lo cual contempla una protección específica y diferenciable de aquella que se otorga al derecho a la vida 480. Con todo, no puede perderse de vista
que, como fue establecido en la Sentencia C-355 de 2006, “a pesar de su relevancia constitucional la vida no tiene el carácter de un valor o de
un derecho de carácter absoluto y debe ser ponderada con los otros valores, principios y derechos constitucionales ”481.

Así mismo, la Sentencia SU-070 de 2013 señaló que “la protección especial de la mujer en estado de gravidez deriva de los preceptos
constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y los artículos 11 y 44
de la Carta Política. La vida, como se ha señalado en reiterada jurisprudencia de esta Corporación, es un bien jurídico de máxima relevancia. Por
ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como gestadora de la vida que es ”482.

Además, la prohibición de despido por causa o con ocasión del embarazo se encamina a garantizar a la mujer embarazada o lactante un ingreso
que permita el goce del derecho al mínimo vital y a la salud, de forma independiente 483. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha

cabeza de familia.”
474
Sentencia T-238 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
475
Ver, entras otras, Sentencias T-221 de 2007 (Humberto Antonio Sierra Porto), T-159 de 2008 (M.P. Mauricio González
Cuervo), y T-088 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
476
Sentencia C-470 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En esta decisión, la Corte indicó que “sin una protección
especial del Estado a la maternidad, la igualdad entre los sexos no sería real y efectiva, y por ende la mujer no podría libremente
elegir ser madre, debido a las adversas consecuencias que tal decisión tendría sobre su situación social y laboral”.
477
Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y
gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religación, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad
sea real, efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
478
En materia de igualdad en el ámbito laboral entre hombres y mujeres, conviene resaltar, entre otros, los Convenios 3, 111, 156
y 183 y la Recomendación 95 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). El Convenio 183 prohíbe enfáticamente “al
empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de
haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no
estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los
motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá
al empleador”.
479
Ver, entre otras, las Sentencias C-005 de 2017 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); SU-070 de 2013. (M.P. Alexei Julio Estrada);
C-470 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-694 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
480
Sentencia C-355 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araujo Rentería. “Ahora bien, dentro del ordenamiento
constitucional la vida tiene diferentes tratamientos normativos, pudiendo distinguirse el derecho a la vida consagrado en el
artículo 11 constitucional, de la vida como bien jurídico protegido por la Constitución. El derecho a la vida supone la titularidad
para su ejercicio y dicha titularidad, como la de todos los derechos está restringida a la persona humana, mientras que la
protección de la vida se predica incluso respecto de quienes no han alcanzado esta condición”.
481
Sentencia C-355 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araujo Rentería “Conforme a lo expuesto, la vida y el
derecho a la vida son fenómenos diferentes. La vida humana transcurre en distintas etapas y se manifiesta de diferentes formas,
las que a su vez tienen una protección jurídica distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga protección al
nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana. Tanto es ello así, que en la mayor parte de las
legislaciones es mayor la sanción penal para el infanticidio o el homicidio que para el aborto. Es decir, el bien jurídico tutelado
no es idéntico en estos casos y, por ello, la trascendencia jurídica de la ofensa social determina un grado de reproche diferente y
una pena proporcionalmente distinta”.
482
Sentencia SU-070 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada.
483
Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
afirmado que la protección reforzada de la mujer embarazada estaría incompleta si no abarcara también la protección de la maternidad, es
decir, a la mujer que ya ha culminado el período de gestación y ha dado a luz. En esa medida, dicho mandato guarda estrecha relación con los
contenidos normativos constitucionales que hacen referencia a la protección de los niños y de la familia 484.

(iv) Por último, la relevancia de la familia en el orden constitucional es una justificación adicional de la especial protección de la mujer
gestante y lactante485.

12. En consecuencia, los fundamentos constitucionales a los cuales se ha aludido cimientan la especial protección que deben recibir las mujeres
durante la gestación y la lactancia la cual, en el ámbito laboral, se materializa en el fuero de maternidad, entre otras garantías. No obstante, es
preciso resaltar que los cuatro principios que sustentan la garantía del fuero de maternidad se encuentran relacionados de forma inescindible y se
han estructurado históricamente a partir de la salvaguarda del derecho a la igualdad de las mujeres en el trabajo486.

En efecto, la garantía de la estabilidad laboral reforzada para las mujeres en estado de embarazo o en el periodo de lactancia constituye una
acción afirmativa en favor de aquellas que responde a la desventaja que afrontan, pues deben soportar los mayores costos de la reproducción y de
la maternidad, los cuales tradicionalmente son asumidos únicamente por las mujeres.

Además, estas deben ausentarse temporalmente de su cargo para ejercer la maternidad, especialmente las primeras labores de cuidado de los
niños recién nacidos. Ello, a su turno, representa un desincentivo para el empleador, pues la contratación de mujeres que ejerzan ambos roles
simultáneamente (el de trabajadora y el reproductivo) se ha percibido por algunos como un detrimento del objetivo productivo y eficiente de una
empresa. Por tanto, el ejercicio del rol reproductivo implica una desventaja para las mujeres en el mercado laboral.

13. Así, con el propósito de equilibrar las condiciones laborales entre hombres y mujeres y evitar la discriminación de aquellas, se profirió la Ley 53
de 1938487, que fue la primera norma en Colombia en establecer la protección laboral de la mujer en estado de embarazo, al prohibir su despido
por dicho motivo488. Su objetivo era contrarrestar la desventaja en la que se encontraban las mujeres que eran despedidas por su estado de
gravidez, el cual era visto en ese entonces como una incapacidad para llevar a cabo sus labores y como un costo para los empleadores, ya que las
trabajadoras debían ausentarse del empleo para atender el parto. Lo anterior, generaba una inestabilidad laboral que ponía a la mujer en situación
de indefensión en razón de los costos de la reproducción489.

Posteriormente, los Decretos 1632 de 1938 y 2350 de 1938 establecieron, respectivamente: (i) la obligación de solicitar el permiso de un inspector
de trabajo para despedir a una mujer embarazada; y, (ii) en caso de no obtener dicha autorización, la presunción de que el despido se había dado
por causa del embarazo. Consecutivamente, el Decreto 2663 de 1950 codificó estas disposiciones en un solo cuerpo normativo y esencialmente
fueron reproducidas en el Código Sustantivo del Trabajo (en adelante, CST) 490.

14. A continuación, el artículo 8° de la Ley 73 de 1966 determinó la nulidad del despido que el empleador efectúe durante la licencia de
maternidad sin el cumplimiento de los requisitos legales. Por su parte, la Ley 50 de 1990, que también modificó el artículo 239 del CST, aumentó el
periodo de licencia de maternidad a 12 semanas, extendió las protecciones para la madre y el padre adoptantes que no tuvieran esposa o
compañera permanente y amplió el número de semanas de indemnización de despido por embarazo 491.

Luego, la Ley 1468 de 2011 reformó las normas del CST en relación con el despido de la mujer embarazada, al añadir el derecho a disfrutar del
pago de las 14 semanas de descanso remunerado si la mujer no ha disfrutado su licencia de maternidad, con ciertas extensiones en casos de hijos
prematuros o partos múltiples492 y, además, se introdujeron modificaciones en la sanción, de acuerdo con el tipo de contrato.

Recientemente, la Ley 1822 de 2017 extendió la licencia de maternidad a 18 semanas y puntualizó que el despido de la mujer gestante o lactante
debe contar con autorización del Ministerio del Trabajo. Igualmente, precisó algunas nociones en relación con el derecho a disfrutar del pago de la
licencia de maternidad, pero mantuvo en esencia la regulación prevista anteriormente 493.

15. Por último, es pertinente resaltar que esta Corporación, en sede de control abstracto de constitucionalidad, ha proferido dos decisiones
particularmente relevantes sobre esta materia.

484
Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
485
Sentencia C-005 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
486
Las consideraciones que se exponen a continuación fueron parcialmente retomadas a partir de la Sentencia T-583 de 2017
(M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
487
Reglamentada por los Decretos 1632 de 1938, 2350 de 1938 y 953 de 1939.
488
Ley 53 de 1938, Artículo 2. “No podrá despedirse de su oficio a ninguna persona empleada u obrera, por motivos de embarazo
o lactancia y se conservará el puesto a la que se ausente por causa de enfermedad proveniente de su estado”.
489
Ramírez Bustamante, Natalia, ¿Poder o desventaja? El derecho de las mujeres a no ser despedidas durante el embarazo:
Análisis legislativo y jurisprudencial de la protección a la mujer durante el embarazo 1938-2008, 2008.
490
El Código Sustantivo del Trabajo compila los Decretos 2663 y 3743 de 1950 y 905 de 1951.
491
Ley 50 de 1990, artículo 35 que modifica el artículo 239 del CST. “3. La trabajadora despedida sin autorización de las
autoridades tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de (60) días, fuera de las indemnizaciones y
prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, el pago de las (12) semanas de descanso
remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado”.
492
Ley 1468 de 2011, artículo 4º que adiciona un numeral al artículo 239 del CST. “4. En el caso de la mujer trabajadora además,
tendrá derecho al pago de las (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de
su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que
el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término”.
493
Ley 1822 de 2017, artículo 2 que modifica el artículo 239 del CST en los siguientes apartes: Adiciona al numeral primero “1.
Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de
Trabajo que avale una justa causa.” y “4. En el caso de la mujer trabajadora que por alguna razón excepcional no disfrute de
la semana preparto obligatoria, y/o de algunas de las diecisiete (17) semanas de descanso, tendrá derecho al pago de las
semanas que no gozó de licencia. En caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso
de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término”.
Por una parte, mediante la Sentencia C-470 de 1997494, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 239 del CST en el entendido
de que carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente
autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe justa causa probada para el despido 495. Por otra, a través
de la Sentencia C-005 de 2017496 se condicionó la constitucionalidad de los numerales 1º del artículo 239 y 1º del artículo 240 del CST. En este
caso, se extendió la prohibición de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo al trabajador que tenga la condición de cónyuge,
compañero permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel 497.

16. Como se evidencia a partir del anterior recuento normativo, la estabilidad laboral reforzada para las trabajadoras en estado de gestación es una
respuesta a la discriminación histórica que han afrontado las mujeres en el ámbito laboral, quienes fueron y aún son despedidas por causa del
embarazo. Así, en razón de la situación de desventaja histórica a la que ha sido sometida la mujer trabajadora −el despido en razón del
embarazo−498, el fuero de maternidad se encamina a potenciar su estabilidad en el trabajo y su posibilidad de permanecer en la fuerza laboral
cuando ejerce su rol reproductivo.

2.2. El contenido de la protección del fuero de maternidad y las reglas generales aplicables a dicha garantía.

17. De conformidad con lo expuesto en el acápite precedente, desde 1938 se han previsto medidas encaminadas a la promoción de la igualdad de
las mujeres trabajadoras, las cuales han derivado en un fuero de maternidad (concepto que, por supuesto, incluye al fuero de lactancia) cuyo
grado de protección se ha incrementado progresivamente, en cumplimiento de los mandatos de la Constitución Política. Así, el fuero de maternidad
es una regulación legal que materializa el mandato de igualdad y la especial protección a la mujer embarazada de los cuales se deriva el derecho
fundamental a la estabilidad laboral reforzada.

En la actualidad, el fuero de maternidad se encuentra previsto primordialmente en los artículos 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo,
los cuales contienen distintas medidas de protección:

(i) El numeral 1° del artículo 239 del CST impone una prohibición general de despido a las mujeres por motivo de embarazo o lactancia y
precisa que dicha desvinculación únicamente puede realizarse con “la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa”;

(ii) En consonancia con la norma anterior, el artículo 240 del CST dispone que, para que sea legal el despido de una trabajadora durante el período
de embarazo “o los tres meses posteriores al parto”, el empleador necesita la autorización del inspector del trabajo o del alcalde municipal,
en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. Así mismo, este permiso de desvinculación sólo puede concederse en virtud de una de las
justas causas enumeradas en los artículos 62 y 63 del CST 499.

(iii) El numeral 2° del artículo 239 del CST establece una presunción, de conformidad con la cual se entiende que el despido efectuado dentro del
período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto tuvo como motivo o causa el embarazo o la lactancia.

(iv) El numeral 3° del artículo 239 del CST prevé una indemnización por despido sin autorización del Ministerio del Trabajo (o del alcalde
municipal según el caso), la cual es independiente de los salarios y prestaciones a los cuales tiene derecho la trabajadora de acuerdo con el
contrato de trabajo500.

(v) El numeral 4° del artículo 239 del CST indica que si la mujer trabajadora no ha disfrutado del descanso remunerado que corresponde a su
licencia de maternidad, “tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó de licencia” . En otras palabras, cuando por alguna “razón
excepcional” exista alguna interrupción total o parcial del período de descanso remunerado al cual tiene derecho, se debe efectuar el pago
correspondiente a la licencia de maternidad durante dicho término501.

(vi) Finalmente, el artículo 241 del CST impone la obligación para el empleador de mantener vinculada a la trabajadora que disfruta de los
descansos remunerados contemplados en dicho capítulo (licencia de maternidad, lactancia y descanso remunerado en caso de aborto). Además,
sanciona con la ineficacia “el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos” , es decir, en los descansos remunerados
anteriormente mencionados.

18. De este modo, la regulación legal del fuero de maternidad contempla varias medidas orientadas a garantizar el derecho fundamental a la
estabilidad laboral reforzada de las mujeres. No obstante, la Sala estima necesario llevar a cabo dos precisiones sobre esta materia.

19. En primer lugar, que el fuero de maternidad no constituye una “patente de corso” para mantenerse en el empleo, en la medida en que, cuando
exista una justa causa de terminación del contrato, la trabajadora puede ser desvinculada siempre y cuando medie autorización del inspector del
Trabajo o del alcalde municipal. Así las cosas, no se trata de una prohibición absoluta de terminación del contrato sino que, debido a las
particulares condiciones de la mujer gestante o lactante, se impone una formalidad adicional, consistente en el requisito de acudir al Ministerio del
Trabajo.

20. En segundo lugar, es importante señalar que el fuero de maternidad se extiende desde el momento en que la trabajadora se encuentra en
estado de gestación hasta que culmina el período de lactancia previsto en el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo. Así lo ha
precisado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que ha distinguido entre la presunción de desvinculación en razón del
embarazo (prevista en el numeral 1° del artículo 239 del CST) y la extensión de la garantía de ineficacia del despido (contenida en el artículo 241
del CST)502.

494
M.P. Alejandro Martínez Caballero
495
Sentencia C-470 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
496
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
497
Sentencia C-005 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
498
Sentencia C-470 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
499
Dicha disposición añade que, “antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas
conducentes solicitadas por las partes”.
500
Dicha indemnización corresponde a “60 días de trabajo”.
501
Véase también el artículo 243 del CST.
502
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 10 de mayo de 2017. M.P. Jorge Luis Quiroz Alemán.
SL7363-2017. Rad. 45297; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 10 de mayo de 2017. M.P. Luis
Gabriel Miranda Buelvas. SL4280-2017. Rad. 49165.
En tal sentido, la presunción de que la terminación del contrato se debió al estado de gravidez únicamente es aplicable en el período de gestación
y dentro de los cuatro meses posteriores al parto. No obstante, ello no quiere decir que el empleador pueda desvincular injustamente a una
trabajadora al inicio del quinto mes posterior al parto, cuando ha culminado el término de su licencia de maternidad. Por el contrario, lo que ocurre
es que desaparece la presunción de que el despido fue motivado en el embarazo.

21. De este modo, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia explicó que “en el segundo trimestre posterior al parto, y por efecto del uso de
los períodos de descanso por lactancia, permanece vigente la protección a la trabajadora lactante, pero la distribución de la carga de la
prueba para acreditar el móvil del despido se rige por la fórmula ecuménica del artículo 177 del CPC (…), hoy prevista por el artículo 167 del
CGP”503. En esta medida, se aplica la regla general según la cual incumbe al demandante probar aquello que alega.

Por tanto, aunque la presunción según la cual la terminación del contrato se debió a la condición de gestante culmina transcurrido el cuarto mes
posterior al parto, la protección a la trabajadora lactante se mantiene. Así, durante las semanas siguientes a dicho período, mientras la trabajadora
goce de su licencia de maternidad (que asciende a 18 semanas en total) y en el término de la lactancia, se conserva la garantía de estabilidad
laboral reforzada en los términos del artículo 241 del CST, pese a que no es aplicable la presunción de despido por causa del embarazo.

22. En consecuencia, el fuero de maternidad desarrolla el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y
lactantes y se compone de varias medidas de protección que, aunque diferenciadas, son complementarias y corresponden al propósito de
garantizar que no se excluya a las mujeres del mercado laboral en razón del proceso de gestación.

2.3. La Sentencia SU-070 de 2013. El precedente vinculante en materia de protección laboral reforzada a las mujeres
embarazadas.

23. Debido a la existencia de una considerable dispersión de posturas jurisprudenciales en relación con el alcance de la protección del embarazo y
la maternidad derivada de la estabilidad laboral reforzada, esta Corporación profirió la Sentencia SU-070 de 2013504, a través de la cual unificó
los criterios que sostuvieron las distintas Salas de Revisión de la Corte y sistematizó las pautas normativas aplicables al asunto. En este sentido, la
Sala Plena estableció dos reglas principales en relación con esta materia:

(i) La protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo procede cuando se demuestre, sin ninguna otra exigencia
adicional, lo siguiente505: 

(a) La existencia de una relación laboral o de prestación y; 

(b) Que la mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de
prestación.

(ii) No obstante, el alcance de la protección se debe determinar a partir de dos factores:

(a) El conocimiento del embarazo por parte del empleador; y

(b) La alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada 506.

24. En otras palabras, se configura el derecho a la estabilidad laboral reforzada siempre que se demuestre el estado de embarazo de la trabajadora
desvinculada durante la vigencia del contrato laboral, pero el grado de protección judicial derivada del fuero de maternidad y lactancia dependerá
de si el empleador conocía del estado de gestación de la trabajadora y de la modalidad del contrato laboral en el cual se hallaba vinculada, pues se
trata de proteger el derecho a la igualdad de la mujer gestante y garantizar la no discriminación por esa causa.

25. De este modo, pueden existir distintos tipos de medidas entre las cuales se encuentran: (i) el reintegro de la trabajadora; (ii) el pago de los
salarios y prestaciones dejados de percibir; (iii) las indemnizaciones previstas en el CST; (iv) la obligación de reconocer las cotizaciones durante el
período de gestación y hasta que la empleada tenga derecho a la licencia de maternidad, entre otras.

26. Sobre el particular, cabe resaltar que la Corte Constitucional ha establecido que la protección a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres
se concreta, en principio, mediante el reintegro o la renovación del contrato de trabajo (según el caso). No obstante, también ha señalado que la
salvaguarda de la alternativa laboral de las mujeres gestantes y lactantes también se protege “desde la óptica de la garantía de los medios
económicos necesarios para afrontar tanto el embarazo como la manutención del(a) recién nacido(a)” 507.

Por consiguiente, “cuando es improcedente el reintegro o la renovación, resulta viable la modalidad de protección consistente en reconocer las
cotizaciones respectivas a seguridad social, después de la cesación de la relación laboral o el contrato y hasta el momento en que la mujer acceda
a la prestación económica de la licencia de maternidad”508.

A continuación, la Sala abordará respectivamente cada uno de los aspectos que determinan el alcance de la protección a las mujeres en estado de
gestación o de lactancia.

El conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador como componente para determinar el alcance de la protección
laboral a la maternidad.

27. El precedente constitucional vigente indica que no es necesaria la comunicación escrita del embarazo al empleador para que la trabajadora
tenga derecho a la protección constitucional derivada del derecho a la estabilidad laboral reforzada en razón de la gestación. Al respecto, lo primero
503
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 10 de mayo de 2017. M.P. Jorge Luis Quiroz Alemán.
SL7363-2017. Rad. 45297; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 10 de mayo de 2017. M.P. Luis
Gabriel Miranda Buelvas. SL4280-2017. Rad. 49165.
504
Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
505
Sentencia T-350 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada; Sentencia
T-1000 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
506
Sentencia T-102 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia T-238 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez;
Sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
507
Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
508
Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
que se debe precisar, es que el conocimiento del embarazo de la trabajadora por parte del empleador, no es requisito para establecer si
existe fuero de maternidad, sino para determinar el grado de protección que debe brindarse509.

Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido que si el empleador tuvo noticia del embarazo con anterioridad a la desvinculación, ello origina
una “protección integral y completa, pues se asume que el despido se basó en el embarazo y, por ende, en un factor de discriminación en
razón del sexo”510. En contraste, la ausencia de conocimiento da lugar a una “protección más débil, basada en el principio de solidaridad y en la
garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un salario o un ingreso económico a la
madre y como garantía de los derechos del recién nacido” 511.

28. Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte ha destacado que el conocimiento del empleador del embarazo de la trabajadora, no reviste de
mayores formalidades, ya que puede darse por medio de la notificación directa y escrita, por la configuración de un hecho notorio o por la noticia
verbal de un tercero512.

Así, este Tribunal ha determinado que existen circunstancias en las cuales se entiende que el empleador conocía del estado de gravidez de una
trabajadora. Por ejemplo, ha estimado que el embarazo configura un hecho notorio cuando: (i) son evidentes los cambios físicos de la mujer que
le permiten al empleador inferir su estado (a partir del quinto mes de gestación); (ii) se solicitan permisos o incapacidades laborales con ocasión
del embarazo; (iii) el embarazo es de conocimiento público entre los compañeros de trabajo; entre otros 513.

29. Igualmente, esta Corporación ha concluido que el empleador tenía conocimiento del embarazo “cuando las circunstancias que rodearon el
despido y las conductas asumidas por el empleador permiten deducirlo” 514. Por tanto, no resulta necesaria la notificación escrita o expresa acerca
de la condición de gestante de la trabajadora, sino que basta que el empleador conozca de dicho estado por cualquier medio515.

En tal sentido, ha planteado que las formas para inferir el conocimiento del estado de embarazo tienen carácter indicativo y no
taxativo y que los jueces de tutela deben analizar las circunstancias propias de cada caso concreto para determinar si el empleador tuvo noticia
de la condición de gestante de la trabajadora516.

La Sala Plena resalta que deben tenerse en cuenta las circunstancias propias del entorno laboral y la dificultad que implica para la mujer gestante
la demostración del conocimiento del empleador. Por consiguiente, los jueces deben valorar las posibles evidencias de que el empleador tuvo
noticia del estado de gravidez de la trabajadora en el marco del principio de libertad probatoria. De este modo, es indispensable señalar que
no existe una tarifa legal para demostrar que el empleador conocía del estado de embarazo de la trabajadora y se deben evaluar, a partir de la
sana crítica, todas las pruebas que se aporten al proceso, entre las cuales pueden enunciarse las testimoniales, documentales, indicios e
inferencias, entre otros.

30. En conclusión, el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas no depende del momento en el cual el empleador tuvo
conocimiento del estado de gravidez, pues el fuero de maternidad se desprende de la especial protección constitucional que recae sobre las
trabajadoras. Sin embargo, dicha notificación es relevante para establecer el alcance de las medidas que los jueces constitucionales pueden otorgar
en estos casos.

2.3.1. La alternativa laboral en la cual se desempeña la trabajadora como elemento para establecer el grado de
protección laboral a la maternidad.

31. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y lactantes, aplica
independientemente de la modalidad del vínculo laboral que exista entre las partes. Es decir, es irrelevante si se trata de un contrato de trabajo a
término fijo, indefinido, por obra o labor determinada o a través de una cooperativa de trabajo asociado, pues el objetivo de la figura es proteger
los derechos de la madre gestante, sin importar la alternativa laboral en la cual se desempeñe 517.

De esta manera, la garantía del fuero de maternidad y lactancia cobija todas las modalidades y alternativas de trabajo dependiente, por cuanto el
principio de estabilidad en el empleo se predica de todos los trabajadores, sin importar la naturaleza del vínculo contractual. En este sentido, “el
fundamento que sostiene la posibilidad de adoptar medidas de protección en toda alternativa de trabajo de las mujeres embarazadas, es la
asimilación de estas alternativas a una relación laboral sin condiciones específicas de terminación; categoría esta que se ha concretado en las
normas legales como punto de partida para la aplicación de la protección contenida en el denominado fuero de maternidad” 518.

32. Ahora bien, como se expuso anteriormente, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la modalidad del contrato es uno de los factores
que determina el alcance de la protección a la cual tienen derecho las trabajadoras que son desvinculadas en estado de embarazo. Por tanto, en
el siguiente acápite la Sala procederá a presentar cada uno de los escenarios establecidos en la Sentencia SU-070 de 2013519.

509
Sentencia T-400 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia T-138 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa;
Sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia T-312 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; Sentencia SU-
070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
510
Sentencia T-138 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo;
Sentencia T-312 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; Sentencia T-400 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia SU-
070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
511
Sentencia T-138 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia T-312 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; Sentencia T-
400 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
512
Sentencia T-138 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa, Sentencia T-589 de 2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería), Sentencia
T-1080 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia T-778 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); Sentencia T-
362 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
513
Sentencia T-400 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia T-656 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa;
Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
514
Sentencia T-715 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
515
Sentencia T-715 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
516
Sentencia T-102 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
517
Sentencia T-092 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo; Sentencia T-102 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa;
Sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
518
Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
 2.3.2. Reglas en función de la modalidad del vínculo laboral.

2.3.2.1. Contrato de trabajo a término indefinido.

33. De conformidad con la Sentencia SU-070 de 2013, pueden presentarse los siguientes supuestos:

(i) Cuando el empleador conoce, en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la trabajadora se debe aplicar la
protección derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el
pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y
obedece al supuesto de protección contra la discriminación.

(ii) Cuando el empleador no conoce, en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la trabajadora pueden presentarse
dos escenarios:

a. Que el empleador haya aducido justa causa, caso en el cual sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante
el periodo de gestación y la eventual discusión sobre la configuración de la justa causa se debe ventilar ante el juez ordinario
laboral. De conformidad con la Sentencia SU-070 de 2013, el fundamento de esta protección “es el principio de solidaridad y la
consecuente protección objetiva constitucional de las mujeres embarazadas” 520.

b. Que el empleador NO haya aducido justa causa, evento en el cual la protección consistiría mínimo en el reconocimiento de las
cotizaciones durante el periodo de gestación y el reintegro sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral
no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela.

En esta hipótesis, debe ordenarse el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, los cuales serán compensados con las
indemnizaciones recibidas por concepto de despido sin justa causa.

2.3.2.2. Contrato de trabajo a término fijo

34. De acuerdo con la Sentencia SU-070 de 2013, pueden configurarse los siguientes escenarios:

(i) Si el empleador conoce, en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la trabajadora pueden tener lugar dos
supuestos:

a. Que la desvinculación tenga lugar antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector
del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del
despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección
establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación.

b. Que la desvinculación ocurra una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este
caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si
subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral 521.

(ii) Cuando el empleador no conoce, en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la trabajadora, pueden presentarse
tres escenarios:

a. Que la desvinculación tenga lugar antes del vencimiento del contrato, sin que se alegue justa causa: En este caso sólo se debe
ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación. La renovación del contrato sólo será procedente si
se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, valoración que puede efectuarse en sede de tutela.
Adicionalmente, el juez de tutela puede disponer el pago de las indemnizaciones por despido sin justa causa.

b. Que la desvinculación ocurra antes del vencimiento del contrato pero que se alegue justa causa distinta al cumplimiento del plazo
pactado: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión
sobre la configuración de la justa causa se debe ventilar ante el juez ordinario laboral.

c. Que la desvinculación se produzca una vez vencido el contrato y que dicha circunstancia se invoque como una justa causa : En este
caso la protección consistiría, como mínimo, en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y la
renovación del contrato sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecieron,
valoración que puede efectuarse en sede de tutela. Tampoco procede en este supuesto el pago de los salarios dejados de percibir,
porque se entiende que el contrato inicialmente pactado ya había terminado.

2.3.2.3. Contrato de trabajo por obra o labor contratada.

35. Según lo establecido por la Sentencia SU-070 de 2013, pueden presentarse las siguientes hipótesis:

(i) Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la trabajadora, pueden presentarse dos
situaciones:

519
Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. En el acápite siguiente se transcribirán varias consideraciones de dicha
providencia con el propósito de exponer con la mayor precisión posible las reglas jurisprudenciales establecidas en dicha
providencia.
520
Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
521
Sobre este particular, la Sentencia SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada) desarrolló la citada regla en los siguientes
términos: “Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá
extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que
no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que
garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el
reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las
causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los
empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador
sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.”.
Que la desvinculación ocurra antes del vencimiento de la terminación de la obra o labor contratada sin la previa calificación de una justa causa por
el inspector del trabajo : En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia consistente en la ineficacia del
despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir . Se trata de la protección establecida
legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación.

Que la desvinculación tenga lugar al vencimiento del contrato y se alegue como una justa causa la terminación de la obra o labor contratada: En
este caso el empleador debe acudir antes de la terminación de la obra ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas
objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del
contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. No obstante, si dicho funcionario
establece que no subsisten las causas que originaron el vínculo, se podrá dar por terminado el contrato y deberán pagarse las cotizaciones que
garanticen el pago de la licencia de maternidad.

Si el empleador no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de
gestación y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, valoración que puede
efectuarse en sede de tutela. Adicionalmente, para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo, si no se
cumple este requisito el empleador puede ser sancionado con el pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C.S.T.

(ii) Cuando el empleador no conoce, en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la empleada, pueden ocurrir tres
situaciones:

Que la desvinculación se produzca antes de la culminación de la obra, sin alegar justa causa: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento
de las cotizaciones durante el periodo de gestación y la renovación del contrato sólo procederá si se demuestra que las causas del contrato de
obra no desaparecen, valoración que puede efectuarse en sede de tutela.

Que la desvinculación ocurra antes de la culminación de la obra sin que el empleador alegue una justa causa distinta a la terminación de la obra:
En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y la discusión sobre la configuración de la
justa causa se debe ventilar ante el juez ordinario laboral.

Que la desvinculación ocurra una vez culminada la obra y se alegue dicha circunstancia como una justa causa : En este caso la protección
consistirá, como mínimo, en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y la renovación del contrato sólo sería
procedente si se demuestra que las causas del contrato de obra no desaparecen, valoración que puede efectuarse en sede de tutela.

2.3.3. Casos previstos especialmente

2.3.3.1. Cooperativas de trabajo asociado.
36. En relación con estas organizaciones solidarias (las cuales agrupan varias personas para emprender una actividad sin ánimo de lucro a través
del aporte de la capacidad laboral de sus integrantes) la Sentencia SU-070 de 2013 estableció que, cuando la trabajadora ha estado asociada a
una cooperativa a través de la cual desempeñaba sus labores, el juez constitucional debe verificar si en su caso se configuran los
supuestos de una verdadera relación laboral.

En tal sentido, se determinó que, en caso de comprobarse la existencia de un contrato realidad, se deberán aplicar las reglas previstas para
los contratos a término indefinido, a término fijo o por obra o labor contratada, de acuerdo con la naturaleza de la actividad realizada
por la trabajadora y la modalidad de la relación laboral que se configure. De este modo, en los casos en que se utilice la cooperativa para disfrazar
una relación laboral, tanto esta última como la empresa donde se encuentre realizando sus labores la mujer embarazada serán responsables
solidariamente.

Así mismo, se entenderá que existió conocimiento del estado de embarazo cuando tenga noticia del mismo alguno de los siguientes sujetos: (i) la
cooperativa de trabajo asociado; o (ii) el tercero contratista. En este orden de ideas, el reintegro podrá ordenarse, según el caso, ante cualquiera
de ellos en el evento en que la cooperativa se encuentre imposibilitada para garantizarlo.

2.3.3.2. Empresas de servicios temporales.

37. Respecto de dichas entidades, resulta claro que existe una relación laboral entre la empresa de servicios temporales y sus trabajadores en
misión. En tal sentido, la Sentencia SU-070 de 2013 afirma que deben aplicarse las reglas señaladas para los contratos a término fijo
o por obra o labor determinada, en función de la modalidad contractual empleada por la empresa de servicios temporales.

Así mismo, es pertinente anotar que el conocimiento del estado de embarazo se configura cuando tiene noticia del mismo alguno de los siguientes
sujetos: (i) la empresa de servicios temporales; o (ii) la empresa usuaria. De este modo, el reintegro puede ordenarse a cualquiera de ellos, en
caso de que la empresa de servicios temporales se encuentre imposibilitada para garantizarlo.

2.3.3.3. Contrato de prestación de servicios que encubre una relación laboral (contrato realidad).
38. En relación con el contrato de prestación de servicios, de conformidad con la Sentencia SU-070 de 2013 el juez debe analizar las
circunstancias que rodean el caso para determinar si bajo dicha figura contractual se encubre la existencia de una auténtica relación laboral. Para
tal efecto, el juez constitucional se encuentra facultado para verificar la estructuración material de los elementos fundamentales
de la relación de trabajo.

Por consiguiente, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios
y logre demostrar la existencia de un contrato realidad, se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, toda
vez que, “dentro las características del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de
un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido” 522.

2.3.3.4. Vinculación en provisionalidad en cargos de carrera administrativa.

39. Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, de
conformidad con la Sentencia SU-070 de 2013, se aplican las siguientes reglas:

(i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse entre quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer
embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso,

522
Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
 debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de
méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de
maternidad.

(ii) Si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia
en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la
trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia.

2.3.3.5. Cargos de libre nombramiento y remoción

40. En estos casos, la Sentencia SU-070 de 2013 presenta dos supuestos:

(i) Si el empleador tuvo conocimiento antes de la declaratoria de insubsistencia habría lugar al reintegro y al pago de los salarios y
prestaciones dejados de percibir.

(ii) Si el empleador no tuvo conocimiento, se aplicará la protección consistente en el pago de cotizaciones requeridas para el
reconocimiento de la licencia de maternidad.

2.3.3.6. Cargos de carrera administrativa que son suprimidos debido a la liquidación de una entidad pública o por las necesidades
del servicio

41. Cuando se trata del cargo de una trabajadora de carrera administrativa que es suprimido por cuenta de la liquidación de una entidad pública o
por necesidades del servicio, la Sentencia SU-070 de 2013 establece las siguientes hipótesis:

(i) En el caso de la liquidación de una entidad pública, si se crea con posterioridad una entidad destinada a desarrollar los mismos fines que
la entidad liquidada, o se establece una planta de personal transitoria, producto de la liquidación, habría lugar al reintegro en un cargo
igual o equivalente y al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.

(ii) Si no se crea una entidad con mismos fines o una planta de personal transitoria, o si el cargo se suprimió por necesidades del servicio,
se deberá ordenar el pago de los salarios y prestaciones hasta que se configure el derecho a la licencia de maternidad.

2.3.4. Reglas de interpretación y alcance de la Sentencia SU-070 de 2013

42. Finalmente, la Sentencia SU-070 de 2013 estableció algunas pautas para precisar el alcance de la unificación normativa:

(i) En primer lugar, determinó que las reglas de procedencia de la acción de tutela en materia de protección constitucional reforzada de
mujeres embarazadas en el ámbito laboral “son las generales que han sido definidas en reiterada jurisprudencia” 523. Añadió que el
amparo debe interponerse en un plazo razonable y que la exigencia de vulneración o amenaza al mínimo vital de la madre o del recién
nacido es necesaria únicamente cuando se discute la protección reforzada de la maternidad en sede de tutela.

(ii) En segundo lugar, manifestó que el juez de tutela debe valorar, en cada caso concreto, los supuestos que rodean el despido de la
trabajadora, para determinar si subsisten las causas que dieron origen a la relación laboral. Por tanto, estimó que debe darse un trato
diferenciado “si se trata de cargos de temporada o de empresas pequeñas, respecto de cargos permanentes dentro de grandes
compañías o cuando la vacante dejada por la trabajadora despedida, fue suplida con otro trabajador” 524.

(iii) En tercer lugar, indicó que las reglas derivadas de la protección constitucional reforzada a la mujer embarazada y lactante que han sido
definidas en esas consideraciones, se extienden por el término del periodo de gestación y la licencia de maternidad, es decir,
aproximadamente los cuatro meses posteriores al parto525.

(iv) Finalmente, en aquellos eventos en los cuales corresponde ordenar al empleador el pago de las cotizaciones a la seguridad social que se
requieran para que la mujer embarazada pueda acceder a la licencia de maternidad, y ya tuvo lugar el nacimiento del hijo, el
empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia como medida sustitutiva 526.

2.4. Decisiones de las Salas de Revisión de la Corte Constitucional que han aplicado la regla jurisprudencial prevista en la
Sentencia SU-070 de 2013 para los casos en los cuales el empleador no conoce acerca del estado de embarazo de la
trabajadora.

43. En varias oportunidades, las distintas Salas de Revisión de esta Corporación han acogido la regla jurisprudencial según la cual el empleador
debe sufragar el pago de las cotizaciones a la seguridad social requeridas por la trabajadora desvinculada hasta que aquella obtenga el derecho a
la licencia de maternidad.

44. En la Sentencia T-715 de 2013527, la Sala Novena de Revisión estudió siete acciones de tutela, entre las cuales se encontraban dos casos de
trabajadoras despedidas en estado de embarazo. Sus antiguos empleadores afirmaban no tener conocimiento del estado de gravidez de las
tutelantes y adujeron que los despidos obedecieron a una justa causa legal en ambos casos pues el término de duración de los contratos había
concluido y las actoras habían admitido que ellas mismas no tenían conocimiento de su condición de gestantes al momento del despido.

Por ende, la Corte Constitucional ordenó a los antiguos empleadores de las accionantes efectuar el pago de las cotizaciones correspondientes hasta
el momento en que las actoras tuvieran derecho a acceder al pago de la licencia de maternidad establecida en el artículo 236 del Código Sustantivo
del Trabajo.

523
Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
524
Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
525
Sobre el particular, es pertinente aclarar que mediante la Ley 1822 de 2017 se extendió la licencia de maternidad a 18 semanas.
En este sentido, aunque en la Sentencia SU-070 de 2013 se hace referencia a “los tres meses posteriores al parto”, dicho término
debe entenderse en relación con la disposición legal vigente que regule la licencia de maternidad.
526
Véanse, entre otras: Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada (caso No.4); Sentencia T-796 de 2013 (M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo); Sentencia T- 092 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo).
527
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
45. En la Sentencia T-796 de 2013528, la Sala Cuarta de Revisión se pronunció sobre dos acciones de tutela acumuladas, interpuestas por dos
mujeres en estado de embarazo. En ambos casos, sus antiguos empleadores negaban que hubieran conocido del estado de gravidez de las
accionantes y argumentaron que los despidos obedecieron a una justa causa legal, fundamentada, en uno de los procesos por el abandono del
cargo por cuatro días consecutivos y en el otro, por irregularidades en los inventarios por valor de $2.000.000.

En tal sentido, la Corte amparó los derechos fundamentales de las accionantes y ordenó a los empleadores desembolsar el pago de la licencia de
maternidad establecida en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo como medida sustitutiva a la ausencia de pago de las cotizaciones
requeridas para alcanzar el derecho a la licencia de maternidad, toda vez que ya había culminado el periodo gestacional.

46. Posteriormente, la Sala Segunda de Revisión en la Sentencia T-148 de 2014529 revisó seis acciones de tutela presentadas por mujeres
embarazadas por el presunto desconocimiento de su derecho a la estabilidad laboral reforzada. No obstante, en tres de los casos estudiados, esta
Corporación consideró que no estaba plenamente demostrado que los empleadores tuvieran conocimiento de del estado de embarazo de las
trabajadoras desvinculadas. Sin embargo, ordenó el pago de las cotizaciones en salud hasta que las demandantes adquirieran el derecho a la
prestación económica de licencia de maternidad y, en uno de los casos, ordenó su reintegro.

47. Así mismo, en la Sentencia T-312 de 2014530, la Sala Sexta de Revisión de esta Corporación, consideró que fue válida la terminación
unilateral del contrato de trabajo de la actora. No obstante, argumentó que la tutelante tenía derecho a la protección especial constitucional
consistente en el cubrimiento de la licencia de maternidad, con todo lo que le es inherente.

48. Finalmente, en la Sentencia T-092 de 2016531, la Sala Tercera de Revisión estudió tres casos de mujeres embarazadas que reclamaban su
derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada. Sin embargo, en uno de los casos se evidenció que la propia actora había afirmado que ella
misma no conocía de su condición de gestante al momento del despido, por lo cual se concluyó que la empresa accionada tampoco conocía de su
estado de gravidez. Por consiguiente, la Sala ordenó al empleador sufragar la licencia de maternidad como medida sustitutiva al pago de las
cotizaciones dejadas de realizar.

2.5. Conclusiones

49. La protección especial de las mujeres gestantes y lactantes en materia laboral se fundamenta en los siguientes mandatos constitucionales: (i)
el derecho de las mujeres a recibir una especial protección durante la maternidad; (ii) la protección de la mujer embarazada o lactante de la
discriminación en el ámbito del trabajo; (iii) la protección del derecho fundamental al mínimo vital y a la vida; y (iv) la relevancia de la familia en el
orden constitucional.

No obstante, es indispensable resaltar que dicha salvaguarda se ha estructurado históricamente a partir de la protección del derecho a la
igualdad de las mujeres en el ámbito del trabajo. Por tal motivo, el fuero de maternidad se erige en una medida destinada a garantizar que
las mujeres no sean discriminadas en el ámbito laboral con fundamento en su rol reproductivo. Luego, es claro que el sustento principal de esta
protección se relaciona con estos dos aspectos, a saber: la condición de mujer y su acceso y permanencia en el trabajo, más allá de la protección
a la vida y la relevancia de la familia en el orden constitucional.

50. En razón de lo anterior, el Legislador ha previsto varios mecanismos de protección de la mujer embarazada y promoción de la igualdad de las
trabajadoras. De este modo, los artículos 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo —en conjunto con las decisiones de constitucionalidad
que los han interpretado— constituyen la regulación legal principal del fuero de maternidad.

51. La Sentencia SU-070 de 2013 unificó la jurisprudencia en relación con la protección del embarazo y la maternidad derivada de la estabilidad
laboral reforzada. En dicha providencia, la Corte Constitucional estableció dos reglas principales:

(i) La protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo procede cuando se demuestre, sin ninguna otra exigencia
adicional532: 

(a) La existencia de una relación laboral o de prestación y; 

(b) Que la mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de
prestación.

(ii) No obstante el alcance de la protección, se debe determinar a partir de dos factores:

(a) El conocimiento del embarazo por parte del empleador y;

(b) La alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada 533.
52. A partir de estas dos pautas normativas, la referida Sentencia de unificación presentó las hipótesis que pueden configurarse, en función de la
modalidad de la relación laboral pactada y del conocimiento que tenga el empleador de la condición de gestante de la trabajadora. Dichos
supuestos pueden resumirse de la siguiente forma:

Cuadro No. 1 – Situaciones en las cuales las consecuencias jurídicas dependen del conocimiento del
empleador

528
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
529
M.P. Mauricio González Cuervo.
530
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
531
M.P. Alejandro Linares Cantillo.
532
Sentencia T-350 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada; Sentencia
T-1000 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
533
Sentencia T-102 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia T-238 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez;
Sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
 Conocimiento del
Falta de conocimiento del empleador sobre el estado
Modalidad empleador sobre el estado
de embarazo
de embarazo

1. Si el empleador adujo justa causa, tiene lugar una

protección débil534. Se debe ordenar el pago de las
cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante,
si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el
empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de
1. Protección integral. Se maternidad.
debe ordenar el reintegro y el
Contrato a término pago de las erogaciones 2. Si el empleador no adujo justa causa, tiene lugar, como
indefinido dejadas de percibir en los mínimo, una protección intermedia. Se debe ordenar el
términos del artículo 239 del pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación.
C.S.T. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida
sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de la
licencia de maternidad.
El reintegro sólo procederá cuando se demuestre que las
causas del contrato laboral no desaparecen. Si no resulta
posible el reintegro, debe ordenarse el pago de los salarios
y prestaciones dejadas de percibir.
Contrato a término fijo 1. Si la desvinculación ocurre
antes del vencimiento del plazo
pactado y el empleador no
acudió al inspector del trabajo,
tiene lugar una protección 1. Si la desvinculación ocurre antes del vencimiento del
integral. Se debe ordenar el contrato y no se adujo justa causa, tiene lugar una
reintegro y el pago de las protección intermedia. Se debe ordenar, como mínimo,
erogaciones dejadas de percibir el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación.
en los términos del artículo 239 No obstante, el reintegro sólo procederá cuando se
del C.S.T. demuestre que las causas del contrato laboral no
desaparecen. Si no resulta posible el reintegro, puede
2. Si la desvinculación ocurre ordenar el pago de indemnizaciones por despido sin justa
una vez vencido el contrato y se causa.
alega como justa causa dicha
circunstancia, debe acudirse al
inspector del trabajo. En este
caso, tiene lugar una
protección intermedia535.
3. Si la desvinculación ocurre antes del vencimiento del
contrato y se alega una justa causa distinta al cumplimiento
del plazo pactado, tiene lugar una protección débil. Se
debe ordenar el pago de las cotizaciones durante el periodo
de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como
medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad
de la licencia de maternidad.

534
La discusión sobre la justa causa debe presentarse ante el juez ordinario.
535
Sobre este particular, la Sentencia SU-070 de 2013 desarrolló la citada regla en los siguientes términos: “Si el empleador acude
ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el
periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar
por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de
maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones
durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a
término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de
acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días
previsto en el artículo 239 del C.S.T.”.
 Conocimiento del
Falta de conocimiento del empleador sobre el estado
Modalidad empleador sobre el estado
de embarazo
de embarazo

4. Si la desvinculación ocurre una vez vencido el contrato y

se alega como justa causa dicha circunstancia, tiene lugar
una protección intermedia. Se debe ordenar, como
mínimo, el pago de las cotizaciones durante el periodo de
gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como
medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad
de la licencia de maternidad.
El reintegro sólo procederá cuando se demuestre que las
causas del contrato laboral no desaparecen. Tampoco se
reconoce el pago de salarios dejados de percibir, porque se
entiende que el contrato pactado ya había terminado.

1. Si la desvinculación ocurre
antes de la terminación de la 1. Si la desvinculación ocurre antes de la terminación de la
obra o labor contratada y el obra y no se adujo justa causa, tiene lugar una protección
empleador no acudió al intermedia. Se debe ordenar, como mínimo, el pago de las
inspector del trabajo, tiene cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante,
lugar una protección si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el
integral. Se debe ordenar el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de
reintegro y el pago de las maternidad.
erogaciones dejadas de percibir El reintegro sólo procederá cuando se demuestre que las
en los términos del artículo 239 causas del contrato laboral no desaparecen.
del C.S.T.

Contrato por obra o

labor 2. Si la desvinculación ocurre antes de la terminación de la
obra y se alega una justa causa distinta a la culminación de
la labor pactada, tiene lugar una protección débil537. Se
debe ordenar el pago de las cotizaciones durante el periodo
de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como
2. Si la desvinculación ocurre medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad
una vez vencido el contrato y se de la licencia de maternidad.
alega como justa causa dicha
circunstancia, debe acudirse al 3. Si la desvinculación ocurre una vez culminada la obra y
inspector del trabajo. En este se alega dicha circunstancia como justa causa tiene lugar
caso, tiene lugar una una protección intermedia. Se debe ordenar, como
protección intermedia536. mínimo, el pago de las cotizaciones durante el periodo de
gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como
medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad
de la licencia de maternidad.
El reintegro sólo procederá cuando se demuestre que las
causas del contrato laboral no desaparecen.

Cargos de libre 1. Protección integral. Se 1. Protección débil. Se debe ordenar el pago de las

536
Sobre este particular, la Sentencia SU-070 de 2013 desarrolló la citada regla en los siguientes términos: “ Si el empleador
acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos
durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se
podrá dar por terminado el contrato y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si
no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de
gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, lo cual se
puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se
propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C.
S. T.”.
537
La discusión sobre la justa causa debe presentarse ante el juez ordinario.
 Conocimiento del
Falta de conocimiento del empleador sobre el estado
Modalidad empleador sobre el estado
de embarazo
de embarazo

debe ordenar el reintegro y el

pago de las erogaciones
nombramiento y cotizaciones requeridas para el reconocimiento de la licencia
dejadas de percibir en los
remoción de maternidad.
términos del artículo 239 del
C.S.T.

Cuadro No. 2 - Situaciones especiales que no dependen del conocimiento del empleador

Se deberán aplicar las reglas previstas para los contratos a término

Cooperativas de trabajo asociado
indefinido, a término fijo o por obra o labor contratada, según el caso.

Se deberán aplicar las reglas previstas para los contratos a término fijo
Empresas de servicios temporales
o por obra o labor contratada, según el caso.

Contrato de prestación de servicios (cuando

Se deberán aplicar las reglas previstas para los contratos a término fijo.
encubre relación laboral)

3. Naturaleza y finalidad de la licencia de maternidad. Reiteración de jurisprudencia 538

53. Como fue expuesto anteriormente, el artículo 43 de la Constitución Política dispone que durante el embarazo y después del parto la mujer
gozará de especial asistencia y protección del Estado. Esta protección especial a la maternidad se materializa en una serie de medidas de orden
legal y reglamentario dentro de las que se destacan los descansos remunerados en épocas del parto 539.

54. La jurisprudencia constitucional ha establecido que el descanso remunerado que se otorga a la mujer en la época posterior al parto realiza,
entre otros, los principios constitucionales de igualdad y solidaridad, el amparo a la familia como institución básica de la sociedad, y los derechos de
la madre y del recién nacido a la vida digna y al mínimo vital540.

La licencia de maternidad es, entonces, una medida de protección a favor de la madre del niño recién nacido y de la institución familiar, que se
hace efectiva, de un lado, a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al cuidado del bebé y, de
otro, mediante el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre con el fin de garantizar la
continuidad en la cobertura de sus necesidades vitales y las del recién nacido 541.

55. En esa medida, esta prestación cobija no sólo a personas vinculadas mediante contrato de trabajo sino a todas aquellas madres trabajadoras
(dependientes e independientes) que, con motivo del nacimiento, interrumpen sus actividades productivas y cesan en la percepción de los recursos
con los que habitualmente atendían sus necesidades vitales, siempre que cumplan con los requisitos establecidos legalmente para su
reconocimiento.

56. Estos requisitos, según el artículo 1º de la Ley 1822 de 2017542 son los siguientes:

“Artículo 1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

"Artículo 236. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el
salario que devengue al momento de iniciar su licencia.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado
por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe
constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe
empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto” .

Por su parte, el parágrafo 2º de dicho artículo señala que el esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia
remunerada de paternidad.
57. Además, el artículo 2.1.13.1 del Decreto 780 del 6 de mayo del 2016 543 dispone, en relación con el reconocimiento de la licencia de
maternidad, lo siguiente:

“Artículo 2.1.13.1. Licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de maternidad conforme a las
disposiciones laborales vigentes se requerirá que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de
gestación.
538
Las siguientes consideraciones reiteran aquellas expuestas en el expediente no. T-6.608.761.
539
Código Sustantivo del Trabajo, artículos 236 a 238.
540
Sentencia T-603 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
541
Sentencia T-204 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
542
"Por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239
del código sustantivo del trabajo y se dictan otras disposiciones.”
543
“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.”
En los casos en que durante el período de gestación de la afiliada, el empleador o la cotizante independiente no haya realizado el pago oportuno de
las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de
las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación.

En el caso del trabajador independiente las variaciones en el Ingreso Base de Cotización que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del
promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no serán tomadas en consideración, en la parte que excedan de dicho porcentaje,
para efectos de liquidación de la licencia de maternidad o paternidad.

El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC.” (Subrayado y
negrilla fuera de texto).

A su vez, el artículo 2.1.13.2 señala que cuando la trabajadora independiente cuyo ingreso base de cotización sea de un salario mínimo mensual
legal vigente y hubiere cotizado un período inferior al de gestación tendrá derecho al reconocimiento de la licencia de maternidad conforme a las
siguientes reglas: Primera. Cuando ha dejado de cotizar hasta por dos períodos procederá el pago completo de la licencia. Segunda. Cuando ha
dejado de cotizar por más de dos períodos procederá el pago proporcional de la licencia en un monto equivalente al número de días cotizados que
correspondan al período real de gestación.

58. Asimismo, a través de la Circular Externa 000024 del 19 de julio de 2017, el Ministerio de Salud y Protección Social reiteró los requisitos
señalados en la Ley 1822 de 2017 y el Decreto 780 de 2016 para el reconocimiento de las licencias de maternidad y paternidad 544.

59. El artículo 24 del Decreto 4023 de 2011 asigna a las EPS el pago de la licencia de maternidad que será realizado por la EPS directamente
“a través de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de
la prestación económica por parte de la EPS o EOC”. Para la autorización y pago de la licencia de maternidad, las EPS deben verificar la cotización
al Régimen Contributivo del SGSSS, efectuada por la aportante beneficiaria de la misma.

Una vez las EPS reconocen y pagan esta prestación económica, el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) retribuye el valor
correspondiente a través de los recursos administrados por la Administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(SGSSS) del FOSYGA en el régimen contributivo.

A partir de la Ley 1753 de 2015 se creó la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud- SGSSS
(ADRES) encargada de Administrar los recursos que hacen parte del FOSYGA.

60. Al respecto, el artículo 207 de la Ley 100 de 1993 dispone que el cumplimiento de la obligación de reconocer y pagar la licencia de maternidad
será financiado por el fondo de solidaridad y garantía y su subcuenta de compensación interna del régimen contributivo 545, a través de
transferencias distintas a las que se realizan por concepto de UPC. El Decreto 4023 de 2011 regula en detalle el modo en que las EPS cobran a las
EPS la licencia de maternidad y establece que “ las licencias de maternidad y/o paternidad que las EPS y las EOC cobran al FOSYGA, así como las
correcciones a licencias aprobadas o glosadas se presentaran al FOSYGA el último día hábil de la tercera semana del mes. El FOSYGA efectuara la
validación para su reconocimiento dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la fecha de presentación ”546.

La fuente de recursos de esta subcuenta es el monto resultante de la diferencia entre los ingresos por cotización de sus afiliados y el valor
reconocido a cada EPS de las unidades de pago por capitación, UPC 547.

61. La anterior regulación permite concluir que cuando se trata de trabajadoras dependientes, para obtener el reconocimiento de la licencia de
maternidad, aquéllas deben presentar ante el empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) el estado de embarazo de la
trabajadora; b) la indicación del día probable del parto, y c) la indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que,
por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

Por otra parte, cuando se trata de trabajadoras independientes, estas deben efectuar el cobro de esta prestación económica directamente ante la
EPS y el soporte válido para su otorgamiento es el Registro Civil de Nacimiento. Lo anterior se infiere al aplicar analógicamente lo preceptuado en
el parágrafo segundo del artículo 1º de la Ley 1822 de 2017 para la licencia de paternidad, pues ambas prestaciones económicas guardan una
estrecha relación respecto de su objetivo y naturaleza548.

62. La obligación de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad recae en las EPS para lo cual deben constatar que el afiliado haya
efectuado los correspondientes aportes y, a su vez, esta prestación económica se respalda financieramente con los recursos de la subcuenta de
compensación interna del régimen contributivo del FOSYGA administrados por la ADRES.

4. Las reglas establecidas para el cambio de precedente de la Corte Constitucional en materia de tutela.
63. El artículo 241 Superior consagra los límites a la competencia de la Corte Constitucional y establece a su cargo la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución, “sobre la base de la seguridad jurídica, la justicia material, el respeto por el principio democrático y la igualdad de

544
Consultar en: https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Circular%20No.024%20de%202017.pdf
545
En el mismo sentido el artículo 4º del Decreto 4023 de 2011 “Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el
funcionamiento de la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía –
Fosyga, se fijan reglas para el control del recaudo de cotizaciones al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones” establece lo siguiente: “Los recursos que recauda la Subcuenta de Compensación
Interna del Régimen Contributivo, se utilizaran en el pago de las Unidades de Pago por Capitación, prestaciones económicas y
demás gastos autorizados por la ley”.
546
Artículo 20 del Decreto 4023 de 2011
547
Artículo 220 de la Ley 100 de 1993.
548
En torno a la analogía debe señalarse que ella se predica de la interpretación de disposiciones, a efectos de aplicar la misma
norma a dos casos, uno de los cuales está previsto como supuesto de hecho de la norma y el otro es similar. Pues bien, la analogía
exige que se establezca la ratio de la disposición y aquello de la esencia de los hechos contenidos en la norma que lo hace similar
al hecho al cual se pretende aplicar la norma. Al respecto ver Sentencia T-960 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
trato jurídico”549. Ahora bien, una de sus funciones se refiere a la unificación de la jurisprudencia en materia de derechos fundamentales, al fungir
como revisora de las decisiones de tutela y en el ejercicio de sus competencias de control abstracto 550.

64. En este sentido, de conformidad con los artículos 34 del Decreto 2591 de 1991 551 y 5° del Acuerdo 02 de 2015, le corresponde a la Sala Plena
de este Tribunal unificar la jurisprudencia y decidir acerca de los cambios de precedente en materia de tutela 552. Tal competencia tiene como
objetivo la integralidad en la interpretación del texto constitucional, la igualdad de trato jurídico, la seguridad jurídica y la coherencia interna del
sistema jurídico. Por lo tanto, aunque los fallos de constitucionalidad por sus efectos erga omnes son vinculantes, obligatorios y fuente de
derecho553, las Sentencias de tutela, aun cuando tienen efectos inter partes, deben observarse en virtud del derecho a la igualdad de los
administrados y del principio de seguridad jurídica 554.

65. En cuanto al valor de las decisiones de tutela de la Corte Constitucional, este Tribunal ha sostenido que si bien de conformidad con el artículo
230 de la Carta la jurisprudencia es un “criterio auxiliar” de la actividad judicial (dado que una decisión judicial aislada no resulta, por sí misma,
fuente directa de derecho para otros casos), el precedente judicial es obligatorio y los jueces deben acatarlo ya que cuando se ignoran o
contrarían las pautas doctrinales determinadas por esta Corporación se viola la Constitución por aplicarla de forma contraria a como el juez de
constitucionalidad ha establecido su alcance y sentido555.

No obstante, se admite que en virtud de la autonomía judicial, los jueces puedan apartarse del precedente, si cumplen los requisitos y la carga
argumentativa para ello. Así, los pronunciamientos de las Sentencias de unificación se convierten en precedente judicial de obligatorio
cumplimiento556 y son la técnica judicial para mantener la coherencia de los sistemas jurídicos 557.

66. Sobre el particular, la Sentencia C-816 de 2011558 estableció que la fuerza normativa de las decisiones dictadas por la Corte Constitucional,
como órgano de cierre, proviene principalmente: (i) de la obligación de los jueces de la República, en su condición de autoridades públicas, de
aplicar el principio constitucional de la igualdad frente a la ley y trato indiscriminado a todos los particulares; (ii) de la potestad otorgada
constitucionalmente a las altas corporaciones, como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones y la labor de unificación jurisprudencial en
su ámbito correspondiente de actuación; (iii) del principio de buena fe, entendido como confianza legítima en la conducta de las autoridades del
Estado; y (iv) de la necesidad de seguridad jurídica de los ciudadanos respecto de la protección de sus derechos, esto es, la predictibilidad
razonable de las decisiones judiciales en la resolución de conflictos 559.

67. Al respecto, esta Corporación ha resaltado desde sus primeros pronunciamientos la importancia de la función unificadora para garantizar la
unidad en el ordenamiento jurídico y preservar el derecho a la igualdad. Así, la Sentencia C-104 de 1993560 señaló que la inexistencia de
mecanismos para consolidar las posiciones de las Altas Cortes y de las distintas salas de una misma corporación genera caos, inestabilidad e

549
Sentencia C-820 del 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
550
Sentencia C-179 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
551
“Artículo 34. Decisión en Sala. La Corte Constitucional designará los tres Magistrados de su seno que conformarán la Sala
que habrá de revisar los fallos de tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los Tribunales de Distrito judicial.
Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo
correspondiente”. (Resaltado de la Sala).
552
Acuerdo 02 de 2015 artículo 5. Es función de la Sala Plena “Decidir sobre los asuntos de constitucionalidad de que trata el
artículo 241 de la Constitución y los casos de cambio o de unificación de jurisprudencia en materia de tutela, cuando así lo
apruebe la mayoría de Sala Plena, en los eventos previstos en los artículos 59 y 61 del Reglamento”.
553
Sentencia SU-354 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
554
Sentencia SU-354 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo: “Es preciso resaltar que los fallos emitidos por la Corte
irradian dos tipos de efectos: en el caso de los fallos de control abstracto de constitucionalidad estos hacen tránsito a cosa
juzgada constitucional, de ahí que se ha reconocido su carácter vinculante, obligatorio y de fuente de derecho; por el contrario,
los efectos de los fallos de tutela en principio son inter partes. No obstante, existe un punto de encuentro y es que ambos fallos se
deben observar, no solo por reconocer que la Constitución es norma superior, sino para garantizar el derecho a la igualdad de
los administrados.
3.1. Los efectos inter partes de las acciones de tutela en ocasiones pueden hacerse extensivos en virtud del alcance de la revisión
que realiza el Tribunal Constitucional. En este sentido, la vinculación de los jueces de tutela a los precedentes constitucionales,
resulta relevante para la unidad y la armonía del ordenamiento jurídico como un conjunto estrechamente relacionado a la
Constitución. Por tal razón, de no acogerse un precedente constitucional, la consecuencia devendría en restarle fuerza normativa
a la Carta, ya que cada juez podría interpretar la norma constitucional como quisiera, desarticulando el sistema jurídico de las
interpretaciones hechas a Constitución.
Se entiende, entonces, que aunque existe un valor vinculante del precedente y la obligación de los jueces de acogerse a este en
sus decisiones, esto no implica que dicha obligación coarte la libertad de decisión del juez o la autonomía judicial consagrada en
la Constitución, porque existe la posibilidad para los operadores judiciales de apartarse del precedente si cumple con los
requisitos establecidos para ello, siempre que cumplan debidamente la carga argumentativa”.
555
Sentencia T-260 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. “[s]i bien la jurisprudencia no es obligatoria (artículo 230
de la Constitución Política), las pautas doctrinales trazadas por esta Corte, que tiene a su cargo la guarda de la integridad y
supremacía de la Carta Política, indican a todos los jueces el sentido y los alcances de la normatividad fundamental y a ellas
deben atenerse. Cuando la ignoran o contrarían, no se apartan simplemente de una jurisprudencia -como podría ser la penal, la
civil o la contencioso administrativa- sino que violan la Constitución, en cuanto la aplican de manera contraria a aquélla en que
ha sido entendida por el juez de constitucionalidad a través de la doctrina constitucional que le corresponde fijar.”
556
Sentencia SU-354 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
557
Sentencia T-270 de 2013 .M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
558
Sentencia C-816 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo.
559
Sentencia C-816 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo.
560
Sentencia C-104 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
inseguridad jurídica. Por ello, tal tarea es indispensable en un sistema jurídico jerárquico 561 con lo cual, esas decisiones al ostentar el carácter de
obligatorias realizan la regla de la universalidad562.

68. Ahora bien, la Sentencia T-830 de 2012563 expuso con mayor detalle las razones que fundamentan la obligatoriedad del precedente y
precisó tres motivos por los cuales el precedente tiene tal característica. Así, indicó como primer fundamento para sustentar dicha vinculatoriedad
el artículo 230 de la Constitución, ya que al sujetar la actuación judicial al imperio de la ley, ese concepto incluye las Sentencias que interpretan
la Constitución564. En segundo lugar, señaló que el precedente tiene como objeto garantizar la confianza en las decisiones de los jueces a la luz de
los principios de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza legítima que rigen el ordenamiento constitucional 565. Finalmente, indicó que el
precedente corresponde a la solución más razonable al problema jurídico planteado, por ello deben existir mejores razones al momento de
apartarse del mismo566.

Por otro lado, específicamente respecto a la jurisprudencia de la Corte Constitucional como precedente, se tiene que la falta de reconocimiento del
alcance de los fallos constitucionales vinculantes se traduce en una contradicción ilógica entre la ley y la Constitución que perturba la eficiencia y
eficacia institucional567. Igualmente, es importante resaltar que al tratarse de Sentencias de unificación, basta con que exista un precedente,   dado

561
Sentencia C-104 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero: “La respuesta es clara. Mediante la unificación de la
jurisprudencia. // En efecto, si cada juez, al momento de interpretar la ley, le confiere en sus Sentencias un sentido diferente a
una misma norma, sin que el propio ordenamiento consagre mecanismos orientados a tal unificación, habrá caos, inestabilidad e
inseguridad jurídica. Las personas no podrían saber, en un momento dado, cuál es el derecho que rige en un país. // Luego es
indispensable para el normal funcionamiento del sistema jurídico jerárquico y único el establecimiento de mecanismos que
permitan conferirle uniformidad a la jurisprudencia.”
562
Sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. “(iv) el impacto que tiene en materia judicial el principio unitario de
organización del Estado (CP art. 1), en un marco de desconcentración funcional congruente con la estructura jerárquica de la
administración de justicia (CP arts. 228 y ss); y (v) el sentido que tiene el mandato de sometimiento de los jueces al imperio de la
ley, en los términos del artículo 230 del Texto Superior, como una expresión más amplia que incluye la sujeción al
“ordenamiento jurídico”, implica el deber de acatar los precedentes de los órganos de cierre, no sólo por lo referente a los
mandatos constitucionales de la igualdad, la buena fe y la seguridad jurídica, sino también por la necesidad de realizar la regla de
la universalidad. En consonancia, En la Sentencia T-775 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se expuso que: “El artículo
230 de la Constitución Política prescribe que los jueces solo se encuentran sometidos al imperio de la ley. Si bien en un sentido
literal ello conduciría a negar el valor normativo de los precedentes, la Corte ha concluido que una interpretación como esa
lleva a un absurdo, pues tampoco estaría el juez sometido a la Constitución, los tratados internacionales aprobados por
Colombia o incorporados al bloque de constitucionalidad, o las normas generales de jerarquía inferior a la ley (como las
ordenanzas o los acuerdos). Por eso, la palabra ley contenida en el artículo 228 debe ser interpretada de manera amplia, como
el conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico, incluidos los precedentes judiciales.  (…) En consecuencia, la
vinculación a los precedentes no solo constituye una concreción del principio de igualdad, sino del principio de legalidad que
ordena a los jueces fallar con base en normas previamente establecidas. Y, desde un punto de vista más amplio, es también una
exigencia del principio argumentativo de universalidad y de la racionalidad ética que ordena dar el mismo trato a situaciones
idénticas. Además, representa un mecanismo para cumplir fines de relevancia constitucional como la confianza legítima, la
seguridad jurídica y la unificación de jurisprudencia”.
563
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
564
Sentencia T-830 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “La primera razón de la obligatoriedad del precedente se
relaciona con el artículo 230 superior. De acuerdo con este precepto de la Constitución Política, los jueces en sus providencias
sólo están sometidos al imperio de la ley, en ese orden, tienen una autonomía interpretativa e independencia para fallar, pero
deben hacerlo dentro de los parámetros que les presenta la ley. Particularmente, el concepto de “ley” ha sido interpretado por la
jurisprudencia de la Corte desde un sentido amplio, es decir, la ley no es sólo aquella emitida por el legislador, sino además
comprende todas las fuentes del derecho incluidas las Sentencias que interpretan la Constitución como norma de normas, el
bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de los órganos de cierre de cada jurisdicción.
565
Sentencia T-830 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub “La segunda razón se desprende de los principios de igualdad,
debido proceso y buena fe. El precedente es una figura que tiene como objetivo principal garantizar la confianza en las
decisiones de los jueces a la luz de los principios de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza legítima que rigen el
ordenamiento constitucional. En otras palabras, la independencia interpretativa es un principio relevante, pero se encuentra
vinculado con el respeto a la igualdad en la aplicación de la ley y por otras prescripciones constitucionales. En palabras de la
Corte Constitucional:
“La fuerza vinculante del precedente en el ordenamiento jurídico colombiano, se explica entonces, al menos, por cuatro razones
principales: (i) en virtud del principio de igualdad en la aplicación de la ley (artículo 13 C.P.), que exige tratar de manera igual
situaciones sustancialmente iguales; (ii) por razones de seguridad jurídica, ya que las decisiones judiciales debe ser
“razonablemente previsibles”; (iii) en atención a los principios de buena fe y de confianza legítima (artículo 84 C.P.), que
demandan respetar las expectativas generadas por las reglas judiciales en la comunidad; y finalmente, (iv) por razones de rigor
judicial, en la medida en que es necesario un mínimo de coherencia en el sistema jurídico”.
566
La tercera razón es que la respuesta del precedente es la solución más razonable que existe hasta ese momento al problema
jurídico que se presenta, y en esa medida, si un juez, ante circunstancias similares, decide apartarse debe tener unas mejores y más
razonables razones que las que hasta ahora han formado la solución para el mismo problema jurídico o similares. En ese orden la
doctrina ha establecido como precedente: “tratar las decisiones previas como enunciados autoritativos del derecho que funcionan
como buenas razones para decisiones subsecuentes” y “exigir de tribunales específicos que consideren ciertas decisiones
previas, sobre todo las de las altas cortes, como una razón vinculante” (énfasis de la Sala).
567
Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “…genera en el ordenamiento jurídico colombiano una
evidente falta de coherencia y de conexión concreta con la Constitución, que finalmente se traduce en contradicciones ilógicas
que estas “unifican el alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico similar y compartan problemas
jurídicos y (…) determinan la coherencia de una norma con la Constitución Política ”568.

69. Dentro del escenario expuesto, la Corte ha establecido dos clases de precedente judicial, con fundamento en la autoridad que profiere la
providencia previa, siendo el primero de ellos el precedente horizontal569, compuesto por aquellas Sentencias dictadas por el mismo operador
judicial o autoridades de la misma jerarquía. La segunda categoría de precedente es el denominado vertical570, que se relaciona con los fallos
proferidos por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción.

En cuanto al precedente vertical, la Sentencia SU-053 de 2015571 estableció que en la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de
jurisprudencia son ineludibles e indispensables, toda vez que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas
que no tienen contenidos semánticos de única interpretación. Por ende, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o
lagunas que pueden generar diversas interpretaciones o significados, derivados de la propia ambigüedad del lenguaje 572.

70. Respecto del precedente horizontal de la misma Corte Constitucional, la Sentencia SU-047 de 1999573 estableció que, en virtud de sus
competencias y bajo determinadas circunstancias, la Sala Plena puede apartarse de sus decisiones ya que le corresponde sólo a ella cambiar el
sentido de la línea jurisprudencial aplicable al caso bajo estudio. Así las cosas, este Tribunal es la única instancia que puede modificar el
precedente vinculante que en sus fallos haya adoptado 574. En tal sentido, la jurisprudencia ha determinado que, para que un cambio de
jurisprudencia sea legítimo, se deben aportar las razones que lo justifiquen, lo cual no puede sustentarse exclusivamente en que la nueva
interpretación es mejor que la anterior, sino que se deben aportar razones de peso para tal cambio, tanto sustancialmente como en relación con la
igualdad y la seguridad jurídica, lo cual es fundamental para proteger el principio esencial del respeto al precedente 575.

71. La Sentencia C-516 de 2015576, que a su vez reitera lo establecido en la Sentencia C-898 de 2011577, resumió las reglas vigentes sobre la
vinculatoriedad del precedente que producen las altas cortes, y más específicamente, la Corte Constitucional. Posteriormente, afirmó que la
modificación del propio precedente afecta de tal forma la igualdad y la seguridad jurídica que es necesaria la comprobación de circunstancias de
carácter extremo y excepcional para fundamentar el cambio. Así, las condiciones que pueden sustentar tal determinación son:

(i) La reforma del parámetro normativo constitucional cuya interpretación dio lugar al precedente 578.
 
(ii) Las transformaciones en la situación social, política o económica que vuelvan inadecuada la interpretación que la jurisprudencia había hecho
sobre algún asunto579.

Un ejemplo de lo anterior se encuentra en el cambio de precedente en relación con los derechos de las parejas del mismo sexo fijado en la
Sentencia C-075 de 2007580 en la cual se dijo que en esas circunstancias era  “necesario replantear la jurisprudencia fundamentando
cuidadosamente el cambio en principios y reglas reformuladas” 581.
 
(iii) Cuando cierta jurisprudencia resulta contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, en estas circunstancias, “para justificar un cambio jurisprudencial de esta naturaleza es imperativo que se argumenten razones

entre la normatividad y la Carta, que dificultan la unidad intrínseca del sistema, y afectan la seguridad jurídica. Con ello se
perturba además la eficiencia y eficacia institucional en su conjunto, en la medida en que se multiplica innecesariamente la
gestión de las autoridades judiciales, más aún cuando en definitiva, la Constitución tiene una fuerza constitucional preeminente
que no puede ser negada en nuestra actual organización jurídica”.
568
Sentencia T-233 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
569
Ver entre otras, las Sentencias T-1023 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-794 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio, T-082 de
2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-209 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
570
Ver entre otras, las Sentencias T-123 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-766 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
571
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
572
Sentencia SU-053 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
573
Sentencia SU-047 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.
574
Sentencia SU-047 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero: “…si bien las altas corporaciones
judiciales, y en especial la Corte Constitucional, deben en principio ser consistentes con sus decisiones pasadas, lo cierto es que,
bajo especiales circunstancias, es posible que se aparten de ellas. Como es natural, por razones elementales de igualdad y
seguridad jurídica, el sistema de fuentes y la distinta jerarquía de los tribunales implican que estos ajustes y variaciones de una
doctrina vinculante sólo pueden ser llevados a cabo por la propia corporación judicial que la formuló. Por tal razón, y debido al
especial papel de la Corte Constitucional, como intérprete auténtico de la Carta y guardiana de su integridad y supremacía,
corresponde a esa Corporación, y sólo a ella, modificar las doctrinas constitucionales vinculantes que haya desarrollado en sus
distintos fallos”.
575
Sentencia C-400 de 1998. MP Alejandro Martínez Caballero: “En ese orden de ideas, un tribunal puede apartarse de un
precedente cuando considere necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de argumentación, esto es, tiene que aportar las
razones que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores y la estructuración de una nueva respuesta al problema
planteado. Además, para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es
un poco mejor que la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el
sistema jurídico de determinada manera. Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el
tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, primen no sólo sobre los criterios que
sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que
fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho”.
576
Sentencia C-516 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos.
577
Sentencia C-898 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
578
Sentencia C-836 de 2011. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
579
Sentencia C-253 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo.
580
Sentencia C-075 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
581
Sentencia C-253 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo.
fundadas en relación con la decisión que se pretende cambiar y que primen sobre el principio de   seguridad jurídica e igualdad que sustentan el
principio esencial del respeto del precedente”582.

72. Esta Corporación aplicó el último de los criterios expuestos en la Sentencia SU-214 de 2016583 en la cual estudió distintas acciones de tutela
interpuestas por parejas del mismo sexo que, en virtud de la protección constitucional dada a la familia en el artículo 42 Superior, buscaban que se
reconocieran los efectos de las uniones civiles, debidamente celebradas. En esa oportunidad, se declaró la validez jurídica de uniones a partir del
año 2013, con base en que el cambio de precedente es justificado cuando existan interpretaciones jurisprudenciales que pueden ir en
detrimento de derechos fundamentales y principios superiores. De esta forma, la justificación para el cambio de precedente, se dio por la
necesidad de aplicar efectivamente las prerrogativas que se derivan del derecho a la igualdad para las parejas del mismo sexo 584.

73. Por otra parte, la jurisprudencia constitucional también ha explicado que cuando un juez de inferior jerarquía pretende apartarse de un
precedente establecido por una alta Corte, (i) debe hacer explícitas las razones por las cuales se abstiene de seguir el precedente aplicable al caso
concreto; y (ii) “debe demostrar que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla y amplía de mejor manera el contenido de los derechos,
principios y valores constitucionales objeto de protección”585.

74. En vista de todo lo anterior, debe aclararse entonces que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en atención a los derechos al debido
proceso, a la igualdad de trato ante la ley y las autoridades judiciales, así como los principios de buena fe y seguridad jurídica no es admisible
desconocer el precedente judicial: (i) por considerar que el mismo no es fuente de derecho; (ii) por la simple voluntad de negar la fuerza vinculante
en un caso concreto; o (iii) por omisión deliberada ”586. Tampoco son admisibles razones de conveniencia institucional, dado que “no solo es un
ánimo de perfectibilidad del precedente el que puede sustentar su modificación, sino la existencia de una regla de derecho jurisprudencial que
llegue a resultados inadmisibles e insoportables, en términos de garantía de los derechos, principios y valores que informan a la Constitución.” 587.

75. En suma, una de las facultades de la Sala Plena de la Corte Constitucional es el cambio de jurisprudencia vinculante en materia de tutela. Así,
los fallos dictados por esta Sala, al unificar el alcance e interpretación de un derecho fundamental en un caso específico, son vinculantes y de
obligatorio cumplimiento para futuros casos que presenten el mismo problema jurídico. En tal sentido, la observancia del precedente protege el
derecho a la igualdad ante la ley y las autoridades judiciales y el principio de seguridad jurídica.

De este modo, el fundamento para un cambio de jurisprudencia se restringe a los eventos en los cuales: (i) se haya reformado el parámetro
normativo constitucional cuya interpretación dio lugar al precedente; (ii) existan transformaciones en la situación social, política o económica que
vuelvan inadecuada la interpretación que la jurisprudencia había hecho sobre determinado asunto; o (iii) cuando cierta jurisprudencia resulta
contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. Sin embargo, en estas circunstancias, se
deben presentar razones fundadas en relación con la decisión que se pretende cambiar y que primen sobre el principio de  seguridad jurídica e
igualdad que sustentan el principio esencial del respeto del precedente.

5. Las medidas legales y de política pública que desarrollan el subsidio alimentario previsto por el artículo 43 Superior para
las mujeres gestantes y lactantes.

76. El artículo 43 de la Constitución Política establece que la mujer, “(…) [d]urante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y
protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.”

77. Así, en desarrollo de este mandato constitucional, el Legislador expidió el artículo 166 de la Ley 100 de 1993. Dicha norma jurídica, a su
turno, en lo atinente al asunto objeto de revisión, se compone de dos elementos:

(i) Atención materno-infantil en salud. El citado artículo, como se dijo, dispone que el Plan Obligatorio de Salud para las mujeres en estado de
embarazo cubrirá los servicios de salud en el control prenatal, la atención del parto, el control del postparto y la atención de las afecciones
relacionadas directamente con la lactancia. Así mismo, establece que el Plan Obligatorio de Salud para los menores de un año cubrirá la educación,
información y fomento de la salud, el fomento de la lactancia materna, la vigilancia del crecimiento y desarrollo, la prevención de la enfermedad,
las inmunizaciones, la atención ambulatoria, hospitalaria y de urgencias, incluidos los medicamentos esenciales; y la rehabilitación cuando hubiere
lugar.

(ii) Subsidio alimentario. De conformidad con la referida disposición, las mujeres en estado de embarazo y las madres de los niños menores de
un año del régimen subsidiado recibirán un subsidio alimentario “en la forma como lo determinen los planes y programas del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y con cargo a éste”588.

582
Sentencia SU-047 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.
583
M.P. Alberto Rojas Ríos.
584
Sentencia SU-214 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos. “Parafraseando la metáfora de Ronald Dworkin (novela en cadena), la
interpretación judicial que realiza esta Sentencia en el sentido de extender la figura del matrimonio civil para todos, sin
discriminación por motivos sexuales, continúa la obra jurisprudencial pronunciada por la Corte Constitucional desde sus inicios,
con la finalidad de interpretar todos sus precedentes y la Sentencia C-577 de 2011 particularmente y culminar una evolución
jurisprudencial singular y unificada que proporciona la mejor interpretación constructiva de los derechos de las parejas del
mismo sexo, vista como una narrativa jurisprudencial en desarrollo.
En definitiva, el derecho que tienen las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio civil no es un capricho momentáneo de
éste Tribunal Constitucional. Todo lo contrario, es el ciclo de constante evolución jurisprudencial en materia de protección
constitucional de las familias diversas, en la cual los jueces de tutela y esta Corte interpretaron el camino que representa la
mejor lectura de toda la larga cadena de decisiones precedentes en relación con las familias constituidas por parejas del mismo
sexo”.
585
Sentencia C-634 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
586
Sentencia C-898 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “[…][n]o son admisibles modelos de sobreseimiento del precedente
judicial fundados en (i) la negativa a reconocer el precedente judicial como fuente formal de derecho; (ii) la negación de su
existencia a partir de la omisión deliberada como parte de los parámetros normativos vinculantes para la resolución del caso
respectivo; o (iii) fórmulas que adoptan la modificación sin expresar las razones sustantivas que fundamentan una decisión de
esa naturaleza, distintas a la simple competencia de la alta corte para adoptar el fallo correspondiente”.
587
Sentencia C-898 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
588
Artículo 166 de la Ley 100 de 1993.
Adicionalmente, se define dicha prestación en los siguientes términos: “[p]ara los efectos de la presente Ley, entiéndase por subsidio alimentario
la subvención en especie, consistente en alimentos o nutrientes que se entregan a la mujer gestante y a la madre del menor de un año y que
permiten una dieta adecuada”589.

78. Igualmente, en la Sentencia C-598 de 1998590, la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo
166 de la Ley 100 de 1993. En aquella oportunidad, los demandantes indicaban que la citada norma desconocía el artículo 43 de la Constitución
Política, toda vez que, a su juicio, la citada disposición restringía el acceso al subsidio alimentario allí previsto a las mujeres gestantes que
estuvieran afiliadas al Régimen Subsidiado.

No obstante, aducían que de acuerdo con el tenor literal de la norma Superior, la subvención alimentaria debía beneficiar tanto a las mujeres
desempleadas como a las desamparadas, ya que el enunciado normativo estaba planteado en forma disyuntiva 591. Por ende, la demanda estimaba
que la ley no podría imponer como requisito que las mujeres embarazadas pertenecieran al Régimen Subsidiado en salud.

79. Pese a lo anterior, esta Corporación consideró que no le asistía razón a los actores, en la medida en que la condición de desempleo no bastaba,
por sí sola, para acceder al subsidio alimentario previsto en el artículo 43 de la Carta. De este modo, a partir de una interpretación sistemática del
contenido normativo acusado fundamentada en el mandato de igualdad y en la vigencia de un orden justo, la Corte entendió que, además de la
situación de desempleo, la mujer gestante debe acreditar su condición de debilidad manifiesta (es decir, que no cuenta con apoyo económico
familiar o de otra índole para su sustento y el del hijo por nacer) para acceder al subsidio alimentario previsto por la Constitución 592. Al respecto,
explicó este Tribunal:

“[E]l reconocimiento del subsidio referido en los términos en que lo estiman los demandantes, en un Estado en donde los recursos públicos son
escasos, no conduciría a la finalidad constitucional de realizar un orden social justo, sin que la Corte estime que sea necesario entrar en más
explicaciones sobre el punto. Así las cosas, se impone el que además de no tener una vinculación laboral que la haga acceder a las
prestaciones especiales en caso de maternidad previstas por la leyes del trabajo, la mujer esté en circunstancias que
impliquen la imposibilidad de obtener por si misma o del padre del niño que espera o que ha nacido, o de su familia, o de un
tercero, el apoyo que requiere durante el embarazo y el postparto”593.

80. No obstante, en la Sentencia C-598 de 1998 la Corte Constitucional también precisó que la interpretación correcta del artículo 166 de la Ley
100 de 1993 impide restringir el subsidio alimentario a aquellas mujeres gestantes que se encuentren afiliadas al régimen
subsidiado. De este modo, la subvención debe extenderse a las mujeres desempleadas que se encuentren igualmente en condiciones de debilidad
manifiesta594.

Así mismo, aclaró que el acceso al subsidio alimentario consagrado en el artículo 43 Superior para las mujeres gestantes y lactantes puede revestir
el carácter de derecho fundamental y, en caso de ser negado, puede reclamarse a través de la acción de tutela.

81. Ahora bien, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) ha determinado que el subsidio alimentario previsto en el artículo 43 Superior
se materialice a través de la Modalidad Familiar de los Hogares Comunitarios de Bienestar. En este sentido, en sede de revisión la entidad informó a
la Corte que estos servicios contemplan la entrega de un paquete alimentario mensual para su preparación y consumo en casa y de refrigerios
semanales cuyo contenido se fundamenta en las orientaciones técnicas de la Dirección de Nutrición del ICBF.

Sobre este particular, es menester destacar que este subsidio alimentario tiene un alcance nacional, pues cuenta con cobertura en todos los
departamentos del país. Así mismo, el ICBF informó a esta Corporación que en el año 2016 se beneficiaron 777.612 usuarios, dentro de los cuales
se encuentran 69.927 mujeres gestantes y lactantes. De este modo, el total de inversión destinado a aquellas fue de $125.981.925.290.

82. Por otra parte, es pertinente resaltar que la Ley 1636 de 2013 creó el mecanismo de protección al cesante, el cual tiene como finalidad
garantizar que las personas que pierdan su empleo conserven el acceso a los servicios de salud y al sistema pensional, así como el subsidio familiar
y la posibilidad de recibir servicios de intermediación y capacitación laboral.

Mediante esta normativa, las personas desempleadas pueden acceder al pago de aportes al Sistema de Salud y Pensiones calculados sobre
la base de un salario mínimo 595. Igualmente, de conformidad con el artículo 77 de la Ley 1753 de 2015, el artículo 45 del Decreto 2852 de
2013 y el artículo 1° del Decreto 582 de 2016, las prestaciones económicas que se reconocen a la población cesante que cumpla con los
requisitos dispuestos en las normas pertinentes son, además del pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social: (i) el
reconocimiento de la cuota monetaria del subsidio familiar; y (ii) la entrega de los bonos de alimentación.

En este sentido, de conformidad con el artículo 53 del Decreto 2852 de 2013, los cesantes que durante su última vinculación como dependientes
recibían la cuota monetaria del subsidio familiar, tienen derecho a continuar percibiendo dicho ingreso en las mismas condiciones y por igual
número de personas a cargo, a partir del mes en que se paguen las cotizaciones a los sistemas de pensiones y salud.

Adicionalmente, los bonos de alimentación son una “prestación económica destinada a cubrir gastos alimenticios de acuerdo con las prioridades de
consumo de cada beneficiario durante un período de cesantía determinado (…)” 596, los cuales equivalen 1.5 salarios mínimos, divididos en seis
mensualidades iguales.
589
Parágrafo del artículo 166 de la Ley 100 de 1993.
590
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
591
“(…) [d]urante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste
subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. (Resaltado por fuera del texto original).
592
Sentencia C-598 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). “De esta manera, los mencionados principios y finalidades
señalados constitucionalmente (…) conducen a una interpretación del artículo 43 superior que descarta la posibilidad de que el
subsidio alimentario especial que prevé la norma, sea concedido a toda mujer por el solo hecho de estar desempleada, toda vez
que esta circunstancia no constituye por sí misma una situación de debilidad manifiesta.”
593
Sentencia C-598 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
594
Sentencia C-598 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). En esta providencia la Corte Constitucional expresó: “Es posible
también, que alguna categoría de mujeres a pesar de reunir las condiciones de desempleo y desamparo no sean incorporadas al
régimen subsidiado después de aplicada la encuesta del SISBEN. En tal caso podría hablarse de un desconocimiento del derecho
a percibir el subsidio alimentario, desconocimiento que podría impedirse, a través del ejercicio de la acción de tutela, teniendo
en cuenta del perjuicio irremediable que de él se podría derivar”.
595
Artículo 12 de la Ley 1636 de 2013.
83. Finalmente, conviene destacar que mediante la Ley 1804 de 2016 se estableció la Política de Estado para el Desarrollo Integral de la Primera
Infancia “De Cero a Siempre” , en la cual se sientan las bases técnicas y de gestión para garantizar el desarrollo integral, la protección y la garantía
de los derechos de las mujeres gestantes y de los niños y niñas de cero a seis años de edad.

84. En consecuencia, existen diversas medidas legales y de política pública que desarrollan la obligación de garantizar el mínimo vital de las
mujeres gestantes y lactantes, en cumplimiento del artículo 43 Superior. Por una parte, el subsidio alimentario previsto en el artículo 166 de la Ley
100 de 1993 constituye una protección a la cual pueden acudir las mujeres en estado de gravidez o en periodo de lactancia que se hallen en
situación de desempleo, incluso si no se encuentran afiliadas al Régimen Subsidiado. Por otra, los mecanismos de protección dispuestos en la Ley
1636 de 2013 y sus decretos reglamentarios establecen una serie de prestaciones económicas que garantizan la dignidad humana y el mínimo vital
de las mujeres embarazadas que cumplan con los requisitos para acceder a ellos. Tales beneficios son: (i) el pago de las cotizaciones al Sistema
General de Seguridad Social; (ii) el reconocimiento de la cuota monetaria del subsidio familiar; y (iii) la entrega de los bonos de alimentación.

6. La protección prevalente y continua en salud a la mujer durante el embarazo o el periodo de lactancia y a sus hijos
menores de edad597

85. El Sistema General de Seguridad Social en Salud está diseñado para garantizar la protección del derecho a la salud sin perjuicio de que la
mujer en estado de embarazo o en período de lactancia se encuentre desempleada. En efecto, la ley estableció como principio del sistema de salud
la prevalencia de derechos de las mujeres en estado de embarazo y en edad reproductiva y de los niños, las niñas y adolescentes, para
garantizar su vida, su salud, su integridad física y moral y su desarrollo armónico e integral 598.

86. De este modo, el Legislador, en desarrollo del deber constitucional de diseñar un sistema de seguridad social integral, basado en los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad, expidió la Ley 100 de 1993 .  Dicho sistema se estructuró con el propósito de procurar el bienestar y el
mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos, mediante la protección de las principales contingencias que los afectan a partir de cuatro
componentes básicos: (i) el sistema general de pensiones; (ii) el sistema general de salud; (iii) el sistema general de riesgos laborales; y (iv) y los
servicios sociales complementarios599.
 
En lo ateniente al Sistema General de Seguridad Social en Salud y en consideración del principio de universalidad en la cobertura del servicio, el
artículo 157 de la mencionada ley estructuró dos tipos de regímenes, el Contributivo y el Subsidiado, cuya distinción se fundamenta en la capacidad
económica del afiliado.

87. Al Régimen Contributivo pertenece la población con capacidad económica para cotizar en el sistema y sus beneficiarios, ya sea por
encontrarse vinculados a un contrato de trabajo, ser acreedores de una pensión o por ser trabajadores independientes 600. Este régimen es
administrado a través de las Empresas Promotoras de Salud (E.P.S.). El Decreto 2353 de 2015, estableció que pueden pertenecer al régimen
contributivo en calidad de beneficiarios “los miembros del núcleo familiar del cotizante de conformidad con lo previsto en el presente
decreto, siempre y cuando no cumplan con alguna de las condiciones señaladas en el numeral 34.1 del presente artículo” 601.

Así mismo, el Decreto 2353 de 2015 consagró en su artículo 38 la figura del afiliado adicional, por la cual el cotizante puede afiliar como
beneficiarias a aquellas personas que tenga a su cargo, dependan económicamente de éste y se encuentren hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, además de que no cumplan con los requisitos para ser cotizantes o beneficiarios en el régimen contributivo,
“de manera que podrán incluirse en el núcleo familiar pagando la UPC correspondiente a su grupo de edad, el per cápita para promoción y
prevención, y un valor destinado a la subcuenta de solidaridad equivalente al 10% de la sumatoria del valor de los dos conceptos” 602.
 
88. Ahora bien, en virtud del deber del Estado de garantizar la cobertura progresiva del sistema de salud a toda la población, esta Corporación ha
señalado que los hermanos de los cotizantes también pueden ser afiliados al servicio de salud en calidad de beneficiarios sin exigirles ningún aporte
adicional603.
 
Así las cosas, todas las personas tienen la posibilidad de acceder al Sistema de Seguridad Social en Salud, tanto en calidad de cotizantes como en
condición de beneficiaros en el Régimen Contributivo. En este sentido, es importante destacar que las mujeres embarazadas o en período de
lactancia que se encuentren desempleadas pueden ser beneficiarias dentro del Régimen Contributivo en tanto miembros del núcleo familiar
del cotizante o en calidad de afiliados adicionales.

89. En cuanto al Régimen Subsidiado, es pertinente anotar que al mismo pertenece la población sin capacidad contributiva o que no cuenta los
recursos suficientes para cubrir la totalidad de su cotización, en aplicación del principio de solidaridad. Igualmente, se debe señalar que el Régimen
Subsidiado es administrado por las EPS-S y, en desarrollo del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, tiene la obligación de otorgar una especial
protección a “las madres durante el embarazo, parto y posparto y período de lactancia, (…) las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un
año (…)”604, entre otros.

90. Por otra parte, en virtud del principio de universalidad, la norma citada estableció en su momento una tercera categoría perteneciente también
al Sistema de Seguridad Social en salud, denominada “participantes vinculado”, condición temporal destinada a cubrir a la población pobre y

596
Artículo 3 del Decreto 582 de 2016.
597
Las consideraciones que se presentan en este acápite fueron parcialmente tomadas de las sentencia T-314 de 2016, T-606 de
2016, T-673 de 2017, T- 210 de 2018 y T-235 de 2018, de la Magistrada Sustanciadora Gloria Stella Ortiz Delgado.
598
Ley 1438 de 2011. “Artículo 3°. PRINCIPIOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. (…)
3.5 Prevalencia de derechos. Es obligación de la familia, el Estado y la sociedad en materia de salud, cuidar, proteger y asistir a las
mujeres en estado de embarazo y en edad reproductiva, a los niños, las niñas y adolescentes, para garantizar su vida, su salud, su
integridad física y moral y su desarrollo armónico e integral. La prestación de estos servicios corresponderá con los ciclos vitales
formulados en esta ley, dentro del Plan de Beneficios”.
599
Sentencia SU-130 de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
600
Sentencia T-115 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
601
Artículo 34.1 del Decreto 2353 de 2015. El resaltado es de la Sala.
602
Sentencia T-074 de 2017. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
603
Ver Sentencia T-1054 de 2008, en la que la Corte indicó que determinó que era procedente proteger los derechos
fundamentales invocados por los tutelantes y procedía la afiliación de los niños como beneficiarios de su tía.
604
Sentencia T-593 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
vulnerable y a sus grupos familiares que “por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiados del régimen subsidiado, tendrán
derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado ”605.

Posteriormente, el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 determinó que el Gobierno Nacional desarrollaría todos los mecanismos para garantizar la
afiliación de todos los residentes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así mismo, la norma establece que cuando una persona que
requiera atención en salud, no se encuentre afiliada al sistema, ni tenga capacidad de pago, deberá ser atendida obligatoriamente por la
entidad territorial y ésta última deberá iniciar el proceso para que la persona se pueda afiliar al sistema en el régimen
contributivo o subsidiado.

91. La Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades acerca de la introducción del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 en el
ordenamiento jurídico. Así, tanto las Salas de Revisión 606 como la Sala Plena de esta Corporación, en la Sentencia SU-677 de 2017607, se han
referido a esta disposición y han establecido que presenta dos consecuencias jurídicas: (i) la desaparición de la calidad de participante vinculado
consagrada en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993; (ii) la obligación de las entidades territoriales de garantizar la prestación de los servicios
básicos de salud a la población no afiliada y de iniciar los trámites necesarios para su afiliación al Sistema General de Seguridad
Social en Salud de conformidad con los requisitos exigidos por la ley.

92. Ahora bien, en relación con la protección especial de la cual son titulares las mujeres gestantes y en periodo de lactancia dentro del Sistema de
Seguridad Social en Salud, el artículo 166 de la Ley 100 de 1993, establece que las mujeres en estado de embarazo, en virtud del Plan
Obligatorio de Salud y en cualquiera de los regímenes de afiliación, tendrán acceso a los servicios de salud entre los cuales se enuncian: (i)
controles prenatales; (ii) atención del parto; (iii) control de postparto; y (iv) atención de afecciones relacionadas directamente con la lactancia.

Así mismo, el Plan Obligatorio de Salud para los menores de un año debe cubrir, de acuerdo con la disposición normativa referida: (i) la educación;
(ii) información y fomento de la salud; (iii) el fomento de la lactancia materna; (iv) la vigilancia del crecimiento y desarrollo, la prevención de la
enfermedad, incluyendo inmunizaciones, la atención ambulatoria, hospitalaria y de urgencias, además de los medicamentos esenciales; y (v) la
rehabilitación cuando hubiere lugar.

93. Adicionalmente, el precedente constitucional ha establecido la prohibición de excluir completamente del sistema de salud a una mujer
en estado de embarazo. Por ejemplo, en la Sentencia SU-111 de 1997 se reiteró la regla en mención toda vez que no se protegen
únicamente sus derechos a la salud y a la maternidad, sino también el valor de la vida:

"Adicionalmente, esta misma jurisprudencia ha definido también que el alcance de la seguridad social como derecho fundamental, surge
igualmente cuando quien pretende hacerlo valer es una persona que requiere de una especial protección por parte del Estado, como es el caso
de los niños, las personas de la tercera edad y las mujeres cabeza de familia, entre otras.

(...)Y no cabe la renuncia o la exclusión de estos derechos, menos aun cuando se trata de una mujer embarazada porque la protección ya no es
solamente por el derecho a la salud sino por el derecho a la maternidad, y no solo es para la mujer sino también para el nasciturus. Se considera
que esta protección se basa en los artículos 5, 42, 43, 44 y 53 de la C. P. y también en el artículo 13 ibídem porque “la protección a la mujer
embarazada tiene otro fundamento constitucional, a saber la búsqueda de una igualdad real y efectiva entre los sexos”. Luego, no es
constitucional que se expulse del sistema de seguridad social en salud a una mujer embarazada, que por mandato constitucional
(artículo 43) goza de especial asistencia y protección del Estado."608 (Negrilla fuera del texto original)

94. En igual sentido, la Sentencia T-177 de 1999609 reiteró que, de acuerdo con el artículo 213 de la Ley 100 de 1993, son beneficiarias del
Régimen Subsidiado en salud, las mujeres gestantes en estado de pobreza 610. Por consiguiente, la jurisprudencia constitucional también se ha
referido a la atención prioritaria que debe brindarse a las mujeres embarazadas que se encuentran calificadas en los niveles 1 y 2 del SISBEN, por
lo cual las entidades territoriales tienen la obligación de identificarlas 611.  

De la misma forma, esta Corporación ha manifestado que así como se protege a la mujer en estado de embarazo también existe una especial
protección para los recién nacidos en virtud del artículo 44 de la C.P. y sus derechos son prevalentes, especialmente los derechos a la salud, a la
vida y a la integridad, entre otros.
95. Recientemente, en relación con la protección del derecho a la salud a migrantes venezolanos, la Sentencia SU-677 de 2017612 se pronunció
sobre el caso de una ciudadana venezolana y migrante en situación de irregularidad que se encontraba embarazada, a quien las autoridades de
salud le negaron la práctica de los controles prenatales y la asistencia de su parto.

En esta oportunidad, se realizó una interpretación del concepto de “urgencia médica” a partir del alcance que este Tribunal le ha dado al derecho a
la vida digna. Así, luego de determinar que la preservación de la vida implica, no solo librar al ser humano del hecho mismo de morir, sino
605
Ley 100 de 1993, artículo 157.
606
Sentencias T-611 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-614 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-314 de 2016
(M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-421 de 2017 (M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo).
607
Sentencias T-611 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-614 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-314 de 2016
(M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-421 de 2017 (M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo).
608
Sentencia SU-111 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
609
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
610
Sentencia T-177 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz. "El artículo 213 de la Ley 100 de 1993, relativo a los beneficiarios del
régimen subsidiado de seguridad social en salud, indica que se beneficiará del mismo toda la población pobre y vulnerable del
país, en los términos del artículo 157 de la misma ley. De acuerdo con esta última norma, los afiliados al régimen subsidiado
serán aquellas personas "sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización", pertenecientes a "la población más
pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana". A renglón seguido, el artículo 157 en comento establece que, dentro de
la población pobre y vulnerable beneficiaria del régimen subsidiado, tienen particular importancia "las madres durante el
embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores
de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los
campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y
subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y
demás personas sin capacidad de pago”.
611
Sentencia T-177 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
612
Sentencia SU-677 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
protegerlo de toda circunstancia que haga su vida insoportable e indeseable o le impida desplegar las facultades de las que ha sido dotado para
desarrollarse en sociedad de forma digna, la Corte protegió el acceso de la ciudadana venezolana a los servicios relacionados con el embarazo 613.

96. En consonancia con el precedente constitucional, existen normas reglamentarias que expresamente prohíben que se niegue la atención de las
mujeres embarazadas y sus hijos menores de edad, en los casos de mora en el pago de las cotizaciones. Sobre el particular, el artículo 2.1.9.5. del
Decreto 780 de 2016 dispone:

“Artículo 2.1.9.5. Garantía de la prestación de los servicios a las mujeres gestantes y beneficiarios menores de edad por efectos de
la mora. Cuando exista mora y se trate de un cotizante independiente o dependiente o de un beneficiario, los servicios del plan de beneficios
seguirán garantizándose través de la EPS a las madres gestantes por el periodo de gestación y a los menores de edad por el plazo previsto en el
numeral 6 del artículo 2.1.9.6 del presente decreto.”

97. Por otra parte, como fue expuesto en acápites anteriores de la presente decisión, la Ley 1636 de 2013 contempla un seguro de salud por
desempleo. En tal sentido, el artículo 12 de la aludida normativa dispone que las personas desempleadas pueden acceder al pago de aportes al
Sistema de Salud y Pensiones calculados sobre la base de un salario mínimo, durante un tiempo determinado. De igual manera, el artículo 53 del
Decreto 2852 de 2013 establece las reglas para que se financien tales cotizaciones y se efectúe su pago por intermedio de las Cajas de
Compensación Familiar a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes.

98. En conclusión, en cumplimiento de los principios de universalidad, integralidad, eficiencia y prevalencia de derechos, la cobertura del Sistema
de Seguridad Social en Salud debe abarcar a toda la población. De este modo, el Legislador ha previsto la existencia de dos regímenes de
afiliación, con el propósito de garantizar el acceso a los servicios de todos los residentes en Colombia. Por tanto, pese a la eliminación de la
categoría de participantes vinculados, resulta claro que las personas que aún no se encuentran afiliadas al Régimen Contributivo o al Subsidiado
tienen derecho a recibir la prestación de los servicios básicos de salud, con cargo a las entidades territoriales. Adicionalmente, se debe resaltar que
en cualquiera de las modalidades de afiliación o vinculación se prevé una especial protección para las mujeres durante la gestación, después del
parto y en el periodo de lactancia.

99. Así las cosas, a partir de la especial protección constitucional prevista para las mujeres embarazadas y los niños menores de dos años, existen
diferentes mecanismos de garantía de su derecho a la salud mediante los cuales se asegura su acceso a las prestaciones, servicios y tecnologías en
salud. De este modo, con independencia de que la mujer gestante esté vinculada laboralmente, puede recibir atención en salud en el Régimen
Contributivo como beneficiaria o afiliada adicional. Igualmente, mediante el mecanismo de protección al cesante se garantiza el pago de las
cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud para aquellas mujeres embarazadas que se encuentren en situación de desempleo.

Además, en caso de no contar con recursos económicos, puede afiliarse al Régimen Subsidiado, con el fin de recibir atención médica oportuna en
las distintas etapas de la gestación, postparto y lactancia, además de otros beneficios.

Finalmente, la Sala concluye que, en todo caso, las mujeres en estado de embarazo o en período de lactancia y sus hijos deben ser atendidos por
el Sistema de Seguridad Social en Salud, aún si no se encuentran afiliados al Régimen Contributivo o al Subsidiado.

7. El sentido y alcance de la modificación jurisprudencial adoptada en la presente decisión: el empleador no debe sufragar ni
las cotizaciones requeridas para el reconocimiento de la licencia de maternidad, ni la totalidad de dicha prestación
económica cuando desvincula a una trabajadora embarazada sin conocer de su estado de gestación.

100. A modo de aclaración preliminar, la Sala Plena precisa que el ámbito de la presente decisión comprende únicamente los contratos de
trabajo y relaciones laborales subordinadas dado que los expedientes objeto de revisión en el presente proceso se refieren únicamente a
dichas modalidades de vinculación. Por consiguiente, el pronunciamiento de la Corte Constitucional en esta oportunidad se restringirá a tales tipos
de relación contractual.

101. Ahora bien, en cuanto al asunto objeto de estudio por la Sala Plena, es pertinente resaltar que en el presente proceso se analizan las acciones
de tutela presentadas por tres mujeres embarazadas, quienes solicitan que se garanticen, entre otros, sus derechos fundamentales al mínimo vital,
a la igualdad, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada, en la medida en que, según afirman, fueron desvinculadas en estado de gravidez. Por
su parte, los respectivos empleadores, quienes en todos los casos son empresas privadas, adujeron en el trámite del amparo constitucional que no
tenían conocimiento de que sus trabajadoras tenían la condición de gestantes al momento del despido.

102. En el presente caso, corresponde a la Sala establecer si las empresas privadas accionadas desconocieron los derechos fundamentales de las
mujeres gestantes a la igualdad y no discriminación, al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la estabilidad laboral
reforzada cuando sus empleadores afirman no conocer el estado de gestación de las trabajadoras, terminaron unilateralmente sus contratos de
trabajo.

7.1. Precedente vigente en materia de estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas en los contratos de trabajo a
término indefinido, a término fijo y por obra o labor determinada.
103. En este sentido, el precedente actual en relación con la protección de la estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas en estos tipos
de contratos puede resumirse de la siguiente manera:

613
“En el caso particular, a pesar de que médicamente el embarazo no ha sido catalogado como una urgencia, la accionante sí
requería una atención urgente, pues su salud se encontraba en un alto riesgo por las consecuencias físicas y psicológicas que se
derivan del hecho de estar embarazada y por encontrarse en medio de un proceso de migración masiva irregular.
Además, la negativa de la prestación de estos servicios como una urgencia, en muchos casos lleva a la muerte de la madre, del
feto y del recién nacido, lo que se puede evitar con la atención básica de los servicios de salud materna. (…)
Con fundamento en lo anterior, es preciso concluir que el Hospital Estigia vulneró los derechos fundamentales a la vida digna y
a la integridad física de la accionante, al negarse a realizarle los controles prenatales y a atender el parto de forma gratuita. Lo
anterior, teniendo en cuenta que en la situación particular se evidenció que la peticionaria requería la prestación de los servicios
relacionados con el embarazo y el parto de forma urgente, en consideración a todos los riesgos que sufren las mujeres gestantes
por el hecho de estar embrazadas, que incluso las pueden llevar a su muerte, en especial, en situaciones de crisis humanitaria
como la que actualmente ocurre en el Estado colombiano por la migración masiva de ciudadanos venezolanos ” (Subrayas fuera
del texto original).
 Conocimiento del
Falta de conocimiento del empleador sobre el estado
Modalidad empleador sobre el estado
de embarazo
de embarazo

1. Si el empleador adujo justa causa, tiene lugar una

protección débil614. Se debe ordenar el pago de las
cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante,
si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el
empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de
1. Protección integral. Se maternidad.
debe ordenar el reintegro y el
pago de las erogaciones 2. Si el empleador no adujo justa causa, tiene lugar, como
Contrato a término indefinido mínimo, una protección intermedia. Se debe ordenar el
dejadas de percibir en los
términos del artículo 239 del pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación.
C.S.T. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida
sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de la
licencia de maternidad.
El reintegro sólo procederá cuando se demuestre que las
causas del contrato laboral no desaparecen. Si no resulta
posible el reintegro, debe ordenarse el pago de los salarios
y prestaciones dejadas de percibir.

1. Si la desvinculación ocurre
antes de la terminación de la 1. Si la desvinculación ocurre antes de la terminación de la
obra o labor contratada y el obra y no se adujo justa causa, tiene lugar una protección
empleador no acudió al intermedia. Se debe ordenar, como mínimo, el pago de las
inspector del trabajo, tiene cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante,
lugar una protección si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el
integral. Se debe ordenar el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de
reintegro y el pago de las maternidad.
erogaciones dejadas de percibir El reintegro sólo procederá cuando se demuestre que las
en los términos del artículo 239 causas del contrato laboral no desaparecen.
del C.S.T.

2. Si la desvinculación ocurre antes de la terminación de la

obra y se alega una justa causa distinta a la culminación de
la labor pactada, tiene lugar una protección débil616. Se
debe ordenar el pago de las cotizaciones durante el periodo
Contrato por obra o labor
de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como
medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad
de la licencia de maternidad.

2. Si la desvinculación ocurre
una vez vencido el contrato y se
alega como justa causa dicha
circunstancia, debe acudirse al 3. Si la desvinculación ocurre una vez culminada la obra y
inspector del trabajo. En este se alega dicha circunstancia como justa causa tiene lugar
caso, tiene lugar una una protección intermedia. Se debe ordenar, como
protección intermedia615. mínimo, el pago de las cotizaciones durante el periodo de
gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como
medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad
de la licencia de maternidad.
El reintegro sólo procederá cuando se demuestre que las
causas del contrato laboral no desaparecen.

614
La discusión sobre la justa causa debe presentarse ante el juez ordinario.
615
Sobre este particular, la Sentencia SU-070 de 2013 desarrolló la citada regla en los siguientes términos: “ Si el empleador
acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos
durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se
podrá dar por terminado el contrato y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si
no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de
gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, lo cual se
puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se
propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C.
S. T.”.
616
La discusión sobre la justa causa debe presentarse ante el juez ordinario.
 Conocimiento del
Falta de conocimiento del empleador sobre el estado
Modalidad empleador sobre el estado
de embarazo
de embarazo

1. Si la desvinculación ocurre antes del vencimiento del

contrato y no se adujo justa causa, tiene lugar una
protección intermedia. Se debe ordenar, como mínimo,
el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación.
No obstante, el reintegro sólo procederá cuando se
demuestre que las causas del contrato laboral no
1. Si la desvinculación ocurre desaparecen. Si no resulta posible el reintegro, puede
antes del vencimiento del plazo ordenar el pago de indemnizaciones por despido sin justa
pactado y el empleador no causa.
acudió al inspector del trabajo,
tiene lugar una protección
integral. Se debe ordenar el
reintegro y el pago de las
erogaciones dejadas de percibir
en los términos del artículo 239
del C.S.T.

3. Si la desvinculación ocurre antes del vencimiento del

contrato y se alega una justa causa distinta al cumplimiento
del plazo pactado, tiene lugar una protección débil. Se
debe ordenar el pago de las cotizaciones durante el periodo
Contrato a término fijo de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como
medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad
de la licencia de maternidad.
4. Si la desvinculación ocurre una vez vencido el contrato y
se alega como justa causa dicha circunstancia, tiene lugar
una protección intermedia. Se debe ordenar, como
mínimo, el pago de las cotizaciones durante el periodo de
2. Si la desvinculación ocurre gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como
una vez vencido el contrato y se medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad
alega como justa causa dicha de la licencia de maternidad.
circunstancia, debe acudirse al El reintegro sólo procederá cuando se demuestre que las
inspector del trabajo. En este causas del contrato laboral no desaparecen. Tampoco se
caso, tiene lugar una reconoce el pago de salarios dejados de percibir, porque se
protección intermedia617. entiende que el contrato pactado ya había terminado.

7.2. Fundamentación del cambio de jurisprudencia: la regla hasta ahora vigente ha desdibujado el fuero de maternidad
como una acción afirmativa, lo cual genera mayor discriminación para las mujeres en el ámbito laboral en contravía de
los mandatos de los artículos 13, 25 y 43 de la Constitución.

617
Sobre este particular, la Sentencia SU-070 de 2013 desarrolló la citada regla en los siguientes términos: “Si el empleador acude
ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el
periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar
por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de
maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones
durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a
término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de
acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días
previsto en el artículo 239 del C.S.T.”.
104. Como se advirtió, existen tres eventos en los cuales es legítimo cambiar el precedente vigente. En esta oportunidad, la Sala considera que
procede la modificación jurisprudencial por la tercera de estas causales, es decir, la regla mencionada resulta contraria a los valores, objetivos,
principios y derechos en los que se erige el ordenamiento jurídico.
105. Para la Sala Plena, la regla jurisprudencial vigente en materia de estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas en los contratos de
trabajo a término indefinido y por obra o labor determinada, según la cual el empleador, aun cuando efectivamente demuestra que no conocía
del estado de embarazo de la trabajadora y que su despido no obedeció a tal razón, debe asumir el pago de los aportes a la seguridad
social requeridos para cubrir su licencia de maternidad, o incluso se ordenaron reintegros y/o pagos de licencias de maternidad contraría el
fundamento de las acciones afirmativas para las mujeres y su protección en el ámbito laboral.

Así pues, el sustento del cambio de jurisprudencia se basa justamente en que el entendimiento de los artículos 13, 25 y 43 de la Constitución
Política —que soportan el fuero de maternidad— implica que las protecciones que se desprenden para la mujer en el ámbito del trabajo deben
conducir efectivamente a protegerla de la discriminación originada en el embarazo, en lugar de extender dichos beneficios a otro tipo de
situaciones.

106. En efecto, la regla jurisprudencial objeto de modificación impone una obligación desproporcionada para el empleador cuando no existe
discriminación de su parte, pues cuando es claro que el motivo del despido no tuvo que ver con el estado de embarazo de la trabajadora, es decir,
no se fundó en un trato ilegítimo derivado del ejercicio de la función reproductiva de las mujeres, no es posible imponer cargas económicas por
haber actuado dentro del margen de apreciación del trabajo que tiene el empleador.

No debe perderse de vista que, de conformidad con la Sentencia SU-070 de 2013, el fundamento de la regla jurisprudencial previamente
enunciada, se desprende del principio de solidaridad. En tal sentido, la protección derivada del fuero de maternidad muta para convertirse en una
acción afirmativa exclusivamente destinada a la familia. De este modo, se desplaza hacia el empleador la carga económica asignada al Estado por
el artículo 43 de la Constitución, en virtud de la cual debe asumir la faceta prestacional de los derechos contemplados para la mujer embarazada.

Por tanto, como se demostrará en el siguiente acápite, la regla jurisprudencial vigente fomenta una mayor discriminación para las mujeres, pues al
desnaturalizar una protección dirigida a los eventos en los cuales efectivamente se despide a las mujeres en razón del embarazo, se genera que la
presencia de aquellas en la fuerza laboral sea demasiado costosa y que los empleadores no quieran asumir su contratación.

107. El artículo 43 de la Constitución establece la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres. Así mismo, señala que la mujer
durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección y cuando esté desempleada o desamparada recibirá un subsidio
alimentario.

En tal medida, el deber de realizar la igualdad sustantiva para las mujeres que se desprende de este artículo tiene dos acercamientos. Primero, un
mandato claro de igualdad entre hombres y mujeres que cobija todas las esferas de la vida y los espacios de la sociedad. Segundo, instaura un
deber para el Estado de proteger especialmente a la mujer en estado de embarazo , después del parto y en los eventos de
desempleo o desamparo se debe dar un subsidio alimentario.

108. Por tanto, si bien la protección durante la maternidad derivada del mandato de igualdad es exigible a todos los ámbitos de la sociedad, el
deber de garantía asistencial consistente en el pago de un subsidio alimentario está a cargo del Estado. No obstante, la regla jurisprudencial objeto
de modificación ha desplazado tal obligación para ponerla a cargo del empleador. Lo anterior, tiene pleno fundamento en los casos en los cuales se
presenta una discriminación en el ámbito laboral en contra de la mujer gestante. Sin embargo, en las situaciones en las cuales no existe tal
supuesto, se impone una carga económica desproporcionada para el empleador que, además, desencadena efectos discriminatorios que contrarían
la misma norma constitucional de la cual se ha derivado la regla en mención.

109. En consecuencia, el precedente vigente hasta este momento ha desdibujado el fundamento de las acciones afirmativas previstas para las
mujeres en el espacio laboral, ya que parte de supuestos en los cuales no existe discriminación fundada en el ejercicio de su rol reproductivo. De
esta manera, se desplaza una protección que, de conformidad con el artículo 43 de la Constitución se encuentra a cargo del Estado, para imponer
dicha carga económica al empleador y, por consiguiente, generar una mayor discriminación para las mujeres en el ámbito del trabajo, dado que se
incrementan los eventuales costos que se derivan de la contratación de mujeres.

En todo caso, resulta pertinente aclarar que cuando el empleador conoce del estado de embarazo de la mujer gestante, tiene prohibido
desvincular a dicha trabajadora sin la respectiva autorización del Inspector del Trabajo, aún cuando medie una justa causa.

7.2.1. El derecho de las mujeres al trabajo en condiciones de igualdad y el fuero de maternidad 618
110. La igualdad como derecho, valor y principio transversal a la Constitución de 1991 impone, a partir de su artículo 13, tres obligaciones: la
primera, establecida en el inciso segundo, se refiere a la promoción de la igualdad material, mediante la adopción de medidas en favor de
grupos marginados o discriminados. La segunda, en virtud del inciso tercero, impone la especial protección a las personas que se encuentren en
una situación de debilidad manifiesta “ por su condición económica, física o mental ”. La tercera, que también se desprende del inciso tercero, es la
de sanción a los abusos o maltratos en contra de personas en situación de debilidad manifiesta. Las dos primeras obligaciones tienen el
objetivo de balancear una situación de desventaja, garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales y avanzar en la construcción de una
sociedad más igualitaria.

111. Como lo ha dicho esta Corporación en múltiples oportunidades 619, las acciones afirmativas se desprenden de los dos primeros mandatos
mencionados y se refieren al deber de intervención del Estado mediante el impulso de medidas que favorecen a ciertas personas o grupos, con el
objetivo de morigerar los efectos de las prácticas sociales, históricas, culturales y económicas que han ubicado a estas personas en una posición
desfavorable de manera estructural. En este sentido, es válido que dichas medidas sólo cobijen a un grupo de personas, ya que buscan superar los
obstáculos que les han impedido gozar de una igualdad material, a través del otorgamiento de beneficios que conduzcan a dicho propósito.

112. Las mujeres, como grupo que ha sido tradicionalmente marginado y discriminado por su género en diferentes aspectos de la vida, son
titulares de este tipo de políticas que buscan la igualdad sustantiva, como un deber positivo del Estado. Así pues, lo que doctrinalmente se ha
denominado “acciones afirmativas” a favor de las mujeres tiene origen en las medidas de intervención directa adoptadas en Europa en los entre
los años 1960 y 1970.

618
Las consideraciones que se presentan en el presente acápite han sido retomadas parcialmente a partir del salvamento de voto de
la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado a la Sentencia C-005 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
619
Por ejemplo en la Sentencia C-667 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería.
Éstas son medidas que disponen un trato diferente para las mujeres con el objetivo de beneficiarlas en diferentes escenarios como en el acceso o
la permanencia en el empleo o en la concreción de la igualdad en la retribución por el trabajo 620. Por ejemplo, el Consejo de las Comunidades
Europeas, mediante su Directiva 79/7 de 1978, relativa al principio de igualdad, estableció que “los Estados miembros podrán adoptar disposiciones
específicas en favor de la mujer con el fin de superar las desigualdades de hecho ”621. En desarrollo de esta normativa, el mismo órgano ha
establecido diferentes directivas y resoluciones con el propósito de dar dirección e incentivar a los miembros de la comunidad a adoptar políticas
para la promoción de la igualdad de oportunidades para las mujeres en el trabajo 622.

113. A su turno, diferentes decisiones de Tribunales Constitucionales Europeos 623 y la Corte Suprema de Estados Unidos 624, han avalado medidas,
específicamente de orden laboral, que favorecen a las mujeres en el acceso o permanencia en el trabajo, con fundamento en las condiciones
estructurales o circunstanciales que las sitúan en situación de desventaja.

114. Más allá, este tipo de disposiciones han sido acogidas por el derecho internacional de los derechos humanos. Así, la Convención para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación en contra de la Mujer en su artículo 11 establece el deber de los Estados de adoptar todas las
medidas para eliminar la discriminación de la mujer en el trabajo 625. Igualmente, el Convenio de la OIT No. 3 de 1919 estableció la prohibición del
despido de la mujer durante el periodo de licencia de maternidad, que también se reconoció en ese instrumento 626. Igualmente, los Convenios 100,

620
Convención Europea de Derechos Humanos. Artículo 4. “1. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de
carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la
forma definida en la presente convención, pero en ningún modo entrañará, consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales
o separadas; estas medidas cesarán cuando se haya alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato”.
621
Ver Sentencia C-932 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia T-500 de 2002. Reiterada en la Sentencia C-1036
de 2003.
622
Ver Sentencia C-932 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra citando la Directiva 76/207/ del 9 de febrero de 1976 del
Consejo de las comunidades europeas, la Resolución 12 de julio de 1982 del mismo Consejo y el caso Kalake del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas de 1995.
623
Ver Sentencia C-932 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra citando las Sentencias 81 del 21 de diciembre de 1982, 99
del 15 de noviembre de 1983, 10 del 28 de enero de 1985 y 128 del 16 de julio de 1987 del Tribunal Constitucional Español.
624
La Corte Suprema de Estados Unidos ha analizado en mayor medida, acciones afirmativas con fundamento en la raza y en el
acceso a la educación de las mujeres. No obstante, se ha pronunciado sobre acciones afirmativas para las mujeres en el ámbito
laboral. Por ejemplo, en la Sentencia Johnson v. Transportation Agency (480 U.S. 616 (1987) la Corte analizó si una acción
afirmativa que permitió que una mujer fuera promovida por encima de un colega hombre con las mismas calificaciones era
admisible. En este caso, la mayoría de la Corporación señaló que no era irracional utilizar el sexo de un empleado como un factor
dentro del procedimiento de ascenso en la medida en que la decisión no creaba una barrera material para el avance laboral de los
hombres.
625
Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Artículo 11.
“1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular:
El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano;
El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección de cuestiones de
empleo;
El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones
y otras condiciones de servicio, y el derecho al acceso a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje,
la formación profesional y el adiestramiento periódico;
El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como
a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad de trabajo;
El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra
incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;
El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de
reproducción.
2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su
derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:
Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los
despidos sobre la base de estado civil;
Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo,
la antigüedad o beneficios sociales;
Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para
con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de
la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños;
Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar
perjudiciales para ella.
3. La legislación protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en este artículo será examinada periódicamente a la
luz de los conocimientos científicos y tecnológicos y será revisada, derogada o ampliada según corresponda”.
626
Ramírez Bustamante, Natalia, ¿Poder o desventaja? El derecho de las mujeres a no ser despedidas durante el embarazo:
Análisis legislativo y jurisprudencial de la protección a la mujer durante el embarazo 1938-2008, 2008; Organización
Internacional del Trabajo (OIT), Convenio 3, entró en vigor en 1921 y fue ratificado por Colombia en 1933. Artículo 3: “ En todas
las empresas industriales o comerciales, públicas o privadas, o en sus dependencias, con excepción de las empresas en que sólo
estén empleados los miembros de una misma familia, la mujer: a) no estará autorizada para trabajar durante un período de seis
semanas después del parto;
102, 111 y 156 del mismo órgano han ahondado y ratificado el derecho a la igualdad de condiciones en el empleo para las mujeres,
particularmente en relación con la maternidad y el embarazo.
115. En cuanto a la constitucionalidad de este tipo de medidas, esta Corporación ha dicho que las mismas se ajustan a nuestra Carta Superior si :
“(i) tienen vocación transitoria porque con ella no se pretende perpetuar desigualdades 627; (ii) son medidas para corregir tratos discriminatorios, por
lo que consagran tratos desiguales pero con justificación constitucional que intenta terminar con situaciones históricas, culturales o sociales de
trato discriminatorio628; (iii) son medidas de grupo que deben ser expresamente autorizadas por la ley 629 o por actos administrativos630,
dependiendo de la situación concreta; (iv) se presentan en situaciones de escasez de bienes o servicios 631; v) son diseñadas para favorecer un
grupo determinado de personas632, por lo que no resultan válidas medidas in generi o abiertas con gran margen de discrecionalidad del aplicador
jurídico, en tanto que, en aras de proteger un grupo de personas, permitiría establecer tratos arbitrarios o caprichosos 633”634.

116. En conclusión, las acciones afirmativas para las mujeres en el ámbito laboral no son sólo medidas de intervención válidas en términos
constitucionales, sino también concretan el deber estatal y en especial el deber específico del Legislador de diseñar medidas normativas para
alcanzar la igualdad sustantiva. La estabilidad laboral reforzada para las mujeres en razón a la maternidad es una de ellas.

7.2.2. La estabilidad laboral reforzada para las mujeres en razón de la maternidad

117. Como se expuso anteriormente, el fundamento de la protección del fuero de maternidad tiene cuatro sustentos: (i) el mandato del artículo 43
acerca de la especial protección de la mujer embarazada y en periodo de lactancia y en el caso de estar desamparada la obligación de otorgar un
subsidio alimentario; (ii) la protección de la mujer embarazada de la discriminación en el trabajo, específicamente de su despido por la maternidad;
(iii) la protección de la mujer como gestora de vida y los derechos de los niños; y (iv) la protección a la familia. Aunque los cuatro fundamentos
hacen parte del desarrollo constitucional del fuero de maternidad, ninguno puede ser escindido del segundo de los elementos, que es el objetivo
central de esta protección. Así, si desaparecen los motivos de discriminación que fundamentan la protección de la mujer en el ámbito laboral por el
embarazo, la acción afirmativa cambia la naturaleza de la protección y aun cuando puede, por ejemplo, sustentarse para el caso de
las licencias de maternidad o paternidad en razón a la protección a la familia deja de proteger a la mujer en el ámbito laboral para
garantizar otros valores diferentes.

118. De este modo, a partir del recuento normativo realizado en esta Sentencia en los fundamentos jurídicos 13 y 14, se demuestra que el
principal sustento de la estabilidad laboral reforzada para las mujeres se encuentra en atender a una situación de desventaja histórica a la que ha
sido sometida la mujer trabajadora: el despido en razón del embarazo y así, independientemente de los efectos de la medida en relación con el
acceso al trabajo para las mujeres por el costo de la mano de obra femenina, potenciar la estabilidad laboral de la mujer y su posibilidad de
permanecer en la fuerza laboral cuando ejerce su rol reproductivo. Entonces, la medida de estabilidad reforzada para la mujer embarazada es una
respuesta histórica a la discriminación de las mujeres en el ámbito laboral que eran y siguen siendo despedidas por razón del embarazo. Su
objetivo principal es: (i) proteger los ingresos de la mujer al hogar; y (ii) su posibilidad de ejercer dos roles simultáneos, la maternidad y el trabajo,
sin que el primero impacte el segundo y su desempeño en el mismo.

119. La jurisprudencia constitucional, al interpretar armónicamente el artículo 13 de la Constitución, en lo relativo a la obligación del Estado de
adoptar medidas positivas para enfrentar la discriminación de la mujer, con los artículos 43, en cuanto a la especial protección y asistencia de la
mujer durante el embarazo y después del parto mediante el otorgamiento de un “ subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o

b) tendrá derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado que declare que el parto sobrevendrá
probablemente en un término de seis semanas; c) recibirá, durante todo el período en que permanezca ausente en virtud de los
apartados a) y b), prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo en buenas condiciones de higiene; dichas
prestaciones, cuyo importe exacto será fijado por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro público o
se pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho a la asistencia gratuita de un médico o de una
comadrona. El error del médico o de la comadrona en el cálculo de la fecha del parto no podrá impedir que la mujer reciba las
prestaciones a que tiene derecho, desde la fecha del certificado médico hasta la fecha en que sobrevenga el parto; d) tendrá
derecho en todo caso, si amamanta a su hijo, a dos descansos de media hora para permitir la lactancia”.
627
Sentencias C-667 de 2006, C-371 de 2000 y C-112 de 2000.
628
Sentencias C-622 de 1997, C-112 de 2000, T-610 de 2002, C-410 de 1994, entre muchas otras.
629
En Sentencia SU-388 de 2005, la Corte manifestó que “para el diseño e implementación concreta de las acciones afirmativas
el primer llamado a intervenir es el Legislador, en tanto órgano de deliberación política y escenario democrático del más alto
nivel y cuya actividad, más que importante, es imprescindible para poner en escena mecanismos que permitan alcanzar niveles
mínimos de igualdad sustantiva, especialmente bajo la óptica de la igualdad de oportunidades”. La Sentencia C-184 de 2003 dijo
que “Las llamadas acciones afirmativas fueron expresamente permitidas en la Carta para que el legislador pudiera, sin violar la
igualdad, adoptar medidas en favor de ciertas personas o grupos”. La Sentencia C-667 de 2006 manifestó que las acciones
afirmativas fueron expresamente permitidas en la Carta “para que el legislador adopte medidas en pro de ciertas personas o
grupos, sin tener que extender el beneficio resultante a otras personas o grupos... Dichas medidas se concretan en la facultad con
la que cuenta el legislador para apelar a la raza, al sexo –categorías en principio sospechosas como criterio de discriminación-,
con el fin de aminorar el efecto nocivo de las prácticas sociales” (subrayas no originales).
630
En Sentencia C-112 de 2000,  la Corte se refirió a las acciones afirmativas como medidas a cargo de todas las autoridades. En
Sentencia T-602 de 2003, la Sala Primera de Revisión consideró afectados los derechos a la igualdad, al mínimo vital y a la
vivienda digna de desplazados porque la Red de Solidaridad no adoptó medidas de protección especial para este grupo
poblacional, pese a que “las acciones positivas a favor de la población desplazada están pues justificadas en virtud de la
necesidad de asegurar un justo trato a uno de los sectores más desaventajados de la sociedad colombiana, en la urgencia de
evitar que la nación colombiana se siga fragmentando y en la perentoria protección frente a graves afecciones al mínimo vital de
las víctimas del desplazamiento”.
631
Sentencias C-371 de 2000, C-184 de 2003, C-206 de 2006 y T-1031 de 2005, entre otras.
632
Por ejemplo, la Sentencia C-667 de 2006 expresó que las acciones afirmativas fueron consagradas “a favor de un grupo de
personas determinadas, pretenden edificar condiciones reales de igualdad”.
633
En Sentencias SU-388 y SU-389 de 2005, la Sala Plena de la Corte advirtió que “no resulta válida una ampliación
generalizada de las acciones afirmativas a los demás colectivos, o una utilización desbordada de las mismas, puesto que no
sólo se desnaturalizaría su esencia sino que se daría al traste con los objetivos que persiguen, haciéndolas inocuas, burlando
así el objetivo propuesto por el Constituyente y materializado por el Legislador”.
634
Sentencia C-932 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
desamparada”, y 53, en relación con la “ estabilidad en el empleo ” y la “protección especial a la mujer y a la maternidad ” ha desarrollado esta
garantía como una que también se deriva de una situación de debilidad manifiesta por el embarazo 635.

Adicionalmente, ha establecido que ésta encuentra su fundamento en la protección a la familia y de los derechos de los niños, con base en lo cual
ha dicho que: (i) “a la mujer embarazada se le debe brindar una especial protección estatal como “gestadora de vida que es”; (ii) “la protección a
la mujer trabajadora gestante tiene como fundamento a la presunción de que la vida que se está gestando es   protegida, cuando la madre goza
efectivamente de sus derechos fundamentales, especialmente de su derecho al trabajo, del cual se deriva el sustento económico que le va proveer
lo necesario para cuidar de su hijo por nacer”; y (iii) “los mandatos contenidos en los artículos 5 y 42 de la Carta Política también han sido
considerados como fundamentos constitucionales del derecho aludido, gracias a la relevancia que tiene la institución de la familia, y por ende, la
mujer gestante, como base de la sociedad”636.

Por lo tanto, la estabilidad laboral de la mujer embarazada comparte dos fundamentos, uno inicial, de protección a la permanencia de la mujer en
el trabajo frente a la discriminación del despido por dicha condición; y otro posterior, relacionado con el disfrute de la licencia de maternidad, que
busca proteger a los niños recién nacidos y a la institución familiar desde la protección a la mujer trabajadora. En el contexto de esta medida, al
segundo de los fundamentos no se le puede dar una lectura escindida del primero, que en esencia es una acción afirmativa para asegurar la
permanencia en el trabajo de las mujeres que ejercen su rol reproductivo, lo cual se traduce en una protección respecto del despido y en un
beneficio que otorga autonomía económica.

120. Así pues, la desventaja de la que surge la protección se encuentra en que la mujer, al soportar los mayores costos de la reproducción y tener
que ausentarse durante un tiempo para ejercer la maternidad desencadena, a su vez, costos para el empleador que debe asumir sus ausencias en
el trabajo y, en un principio, tenía que arrogarse el pago de una doble erogación: el salario durante la licencia de maternidad y el salario de la
persona que debía remplazar a la primera. De lo anterior surge que, dado que los costos de la maternidad son tradicionalmente asumidos sólo por
las mujeres, el ejercicio de ese rol las pone en desventaja en el mercado laboral.

En consecuencia, el despido por esta razón es una violación del derecho al trabajo, ya que la condición de mujer y los costos de la reproducción
hacen que se interrumpa, de forma definitiva, el ejercicio de la labor por el despido. Entonces, la desigualdad está relacionada con que la
contratación de mujeres que ejerzan dos roles simultáneamente, uno reproductivo y otro como trabajadora, se ha percibido como un detrimento
del objetivo productivo y eficiente de una empresa. En estos términos, el ejercicio de la maternidad se ha visto como una desventaja en el ámbito
laboral, de ahí que la medida de la estabilidad laboral reforzada busca superarla mediante el otorgamiento de un privilegio.

121. De otra parte, el fuero de maternidad y la licencia de maternidad aun cuando están ligados, son diferenciables, pues la segunda
tiene objetivos específicamente relacionados con las protecciones de los artículos 5°, 43 y 44 de la Carta Superior. Por lo tanto, los beneficios del
disfrute de la licencia de maternidad, destinada para que las mujeres puedan cuidar del recién nacido, tienen una incidencia directa en la protección
de la familia y los derechos de los niños, pero éstos no deben confundirse con la ventaja laboral de permanencia para la mujer en el trabajo
durante ese periodo. Es decir, una cosa es disfrutar de la licencia, que tiene el propósito de cuidar la familia y a los recién nacidos y otra cosa es la
prevención de que el ejercicio del rol reproductivo desencadene para la mujer la imposibilidad de continuar en el empleo. La finalidad de la
estabilidad laboral también está relacionada con la protección del derecho al trabajo, de la independencia económica y, en algunos casos, de la
concreción del proyecto de vida.

122. Por lo tanto, cuando se escinde el fundamento principal del fuero de maternidad, el cual representa una protección de la mujer respecto de la
discriminación en el ámbito del trabajo, para cobijar otros supuestos, es decir, cuando se otorga, como en este caso, una protección
exclusivamente basada en el deber de solidaridad, la acción afirmativa pierde sustento y se desdibuja la garantía de no discriminación de las
trabajadoras.

Adicionalmente, tal determinación hace que el costo de la labor femenina sea mayor respecto a la del hombre (y no propiamente porque se
remunere mejor) y genera que el mercado laboral prefiera el trabajo de los hombres por encima del de las mujeres en edad reproductiva. Lo
anterior, perpetúa la discriminación hacia las mujeres trabajadoras, al imponer más barreras a su acceso al espacio laboral, como se pasa a
explicar.

7.2.3. La mujer y su acceso a la fuerza laboral

635
Sentencia SU-070 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada. “La protección a la mujer durante el embarazo y la lactancia tiene
múltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional. En primer lugar, el artículo 43 contiene un deber específico
estatal en este sentido cuando señala que la mujer “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y
protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. Este
enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones: la especial protección estatal de la mujer embarazada y lactante, sin
distinción, y un deber prestacional también a cargo del Estado: otorgar un subsidio cuando esté desempleada o
desamparada. En el mismo sentido, el Estado colombiano se ha obligado internacionalmente a garantizar los derechos de las
mujeres durante el periodo de gestación y lactancia. Existe una obligación general y objetiva de protección a la mujer
embarazada y lactante a cargo del Estado. Es decir, se trata de una protección no sólo de aquellas mujeres que se encuentran en
el marco de una relación laboral sino, en general, de todas las mujeres. El segundo fundamento constitucional es la protección
de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo, habitualmente conocida como fuero de
maternidad. El fin de la protección en este caso es impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no
renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia. Un tercer fundamento de la protección especial de
la mujer en estado de gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del
ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y los artículos 11 y 44 de la Carta Política. La vida, como se ha
señalado en reiterada jurisprudencia de esta Corporación, es un bien jurídico de máxima relevancia. Por ello la mujer en estado
de embarazo es también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como gestadora de la vida que es. Ahora bien, la
protección reforzada de la mujer embarazada, estaría incompleta si no abarcara también la protección de la maternidad, es
decir, la protección a la mujer que ya ha culminado el período de gestación y ha dado a luz. En esa medida, dicho mandato
guarda estrecha relación con los contenidos normativos constitucionales que hacen referencia a la protección de los niños y de
la familia. En efecto, de esa manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus hijos, sin que por ello
sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida social, como el trabajo, buscando entre otros, “garantizar el buen
cuidado y la alimentación de los recién nacidos”.
636
Sentencia T-092 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia SU-070 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada.
123. Los siguientes datos evidencian las desigualdades que enfrentan las mujeres en el acceso al empleo con fundamento en su género y
particularmente cuando se encuentran en edad reproductiva.

124. El Banco Mundial ha recopilado algunas cifras sobre la brecha de desigualdad a nivel general que hay en materia de desempleo entre
hombres y mujeres, de los cuales se colige que, “la participación de las mujeres en la fuerza de trabajo se ha estancado en los últimos 20 años, al
disminuir del 57 % al 55 % a nivel mundial” 637. De igual forma, “un total de 128 países cuenta con al menos una diferenciación legal basada en el
género, es decir que las mujeres y los hombres no pueden participar de la misma manera en el mundo laboral. En 54 países, las mujeres enfrentan
cinco diferencias legales o más”638.

A continuación, se presentan datos del año 2011 que muestran las diferencias entre hombres y mujeres en el mercado laboral en países
desarrollados y en desarrollo.

Fuente639

Fuente640

A partir de las gráficas presentadas anteriormente, se concluye que el 49% de las mujeres en los países en desarrollo se encuentran fuera del
mercado laboral. En el caso de los hombres, la cifra llega apenas a un 21%.

637
Banco Mundial. Informe “Gender at Work”, un complemento del Informe sobre el desarrollo mundial relativo al empleo.
Washington, 2014. Disponible en: http://www.bancomundial.org/es/topic/gender/publication/gender-at-work-companion-report-
to-world-development-report-2013-jobs
638
Banco Mundial. Informe “Gender at Work”, un complemento del Informe sobre el desarrollo mundial relativo al empleo.
Washington, 2014. Disponible en: http://www.bancomundial.org/es/topic/gender/publication/gender-at-work-companion-report-
to-world-development-report-2013-jobs
639
Banco Mundial. Informe “Gender at Work. A Companion to the World Development Report on Jobs”. 2014. [en línea].
Disponible en: http://www.worldbank.org/content/dam/Worldbank/document/Gender/GenderAtWork_web.pdf
640
Banco Mundial. Informe “Gender at Work. A Companion to the World Development Report on Jobs”. 2014. [en línea].
Disponible en: http://www.worldbank.org/content/dam/Worldbank/document/Gender/GenderAtWork_web.pdf
125. En Colombia, en forma adicional a la brecha de acceso al empleo, se suma la diferencia del valor entre la fuerza de trabajo femenina y
masculina. Para el año 2009, según estudios realizados en las trece principales ciudades del país, los hombres ganaban en promedio 14% más que
las mujeres trabajadoras. No obstante, las mujeres trabajaban en promedio menos horas que los hombres y, por ello, la brecha salarial por hora
era641 apenas del 9%642.

De acuerdo con el Observatorio Laboral de la Universidad del Rosario, para el trimestre octubre-diciembre 2017 el desempleo femenino era del
11% en contraste con el 6,6% masculino, sin olvidar que persiste una brecha salarial del 25% 643.

Según el DANE, de noviembre de 2017 a enero de 2018, la tasa de desempleo para hombres fue 7,3% mientras que para las mujeres fue 12,5%
(ver cuadro), y la población económicamente activa estuvo compuesta en un 57,1% por hombres y un 42,9% por mujeres 644. Esto, a pesar de que
las mujeres tienen mayor promedio en años de educación y de que una mayor proporción de ellas cuentan con estudios superiores 645.

126. Las anteriores cifras, al igual que diversos estudios que “se han ocupado de las variables que influyen en la mayor probabilidad del
desempleo de las mujeres y en estimar la incidencia y la duración esperadas del desempleo para hombres y mujeres” 646, evidencian que
actualmente existen grandes diferencias entre las tasas de desempleo femenino con respecto al masculino 647. Así mismo, indican que las mujeres y
los hombres no funcionan de igual manera en el mundo laboral, ya que se ha podido establecer, por ejemplo, que específicamente “las mujeres
madres sufren mayores tasas de desempleo a causa de los sobrecostos que incurren las empresas por la maternidad y la restringida oferta de
cuidado para la primera infancia”648.

127. La información expuesta anteriormente configura en un parámetro de gran importancia, ya que trae como consecuencia, entre otras cosas,
que una mujer asalariada en edad reproductiva tiene probabilidades más altas de quedarse desempleada que un hombre trabajador de su misma
edad, incluso sin tener hijos o pareja o sin importar el hecho de que viva sola 649. Un ejemplo de ello, está en las cifras que mostraba el DANE para
el año 2015 respecto de la ciudad de Bogotá 650:

641
Banco Mundial. Panorama General: Promoción de la igualdad de género: Un arma contra la pobreza. Disponible en:
http://www.bancomundial.org/es/topic/gender/overview
642
Galvis, Luis Armando. Diferenciales salariales por género y región en Colombia: Una aproximación con regresión por
cuantiles. Revista de Economía del Rosario Vol. 13 No. 2, 2011.
643
W Radio. En Colombia, las brechas de género en materia salarial y de empleabilidad persisten. 8 de Marzo de 2018 [en línea].
Disponible en: http://www.wradio.com.co/noticias/actualidad/en-colombia-las-brechas-de-genero-en-materia-salarial-y-de-
empleabilidad-persisten/20180308/nota/3721004.aspx
644
DANE. Mercado Laboral Según Sexo. [en línea] Disponible en: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-
tema/mercado-laboral/segun-sexo
645
Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani, Bogotá:
Banco de la República, 2016. Pág. 128.
646
Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani, Bogotá:
Banco de la República, 2016. Pág. 7.
647
Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani, Bogotá:
Banco de la República, 2016. Pág. 4.
648
Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani, Bogotá:
Banco de la República, 2016. Pág. 4.
649
Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani, Bogotá:
Banco de la República, 2016. Pág. 4. Pág. 10.
650
Valencia M, Ana María y Lurduy, Luz Marina. Las mujeres en el mercado laboral en Bogotá. Observatorio de Desarrollo
Económico. Alcaldía de Bogotá. 8 de marzo de 2016. Disponible en:
http://observatorio.desarrolloeconomico.gov.co/base/lectorpublic.php?id=823#sthash.byjAKYgh.XLTJ17wK.dpbs
Los datos de la gráfica anterior muestran que, aunque las mujeres superan a los hombres tanto en población total, como en personas en edad de
trabajar, participan en menor medida del mercado laboral que los hombres: un 65,5 % frente a un 78,3% 651.

128. De igual forma, en el siguiente cuadro 652, es posible ver, por ejemplo, que en el periodo comprendido entre 2009 y 2013, “ la mayoría de la
población desempleada pertenece al grupo de mujeres de alta fertilidad (72%), mientras que en la empleada la mayoría de los trabajadores
informales o que recurren al autoempleo pertenecen al grupo de baja fertilidad (56% y 65%, respectivamente) ”653.

654

129. Como se advirtió, una de las causas de esta brecha responde a que los costos para el sector laboral de emplear a mujeres en edad
reproductiva son mayores que para los hombres, luego se vuelve una preferencia no emplear mujeres en esa categoría para no tener que asumir el
pago de los beneficios establecidos para las mujeres en embarazo o exponerse a pagos adicionales con el mismo fundamento. En este
sentido, un estudio de la ANDI sugiere que es necesario revisar los impactos negativos de la estabilidad reforzada en poblaciones protegidas pues
se han tornado en barreras de accesibilidad al empleo, ya que los empleadores prefieren no contratar personas susceptibles del mismo 655.

651
Valencia M, Ana María y Lurduy, Luz Marina. Las mujeres en el mercado laboral en Bogotá. Observatorio de Desarrollo
Económico. Alcaldía de Bogotá. 8 de marzo de 2016. Disponible en:
http://observatorio.desarrolloeconomico.gov.co/base/lectorpublic.php?id=823#sthash.byjAKYgh.XLTJ17wK.dpbs
652
Cuadro encontrado en: Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed.
Francesca Castellani, Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 278.
653
Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani, Bogotá:
Banco de la República, 2016. Pág. 277.
654
Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani, Bogotá:
Banco de la República, 2016. Pág. 278.
655
ANDI, Salud y Estabilidad en el Empleo: retos jurídicos y económicos para la sostenibilidad de las empresas, 2017, pg. 19-20.
Como se ha dicho ampliamente, la legislación colombiana ha incorporado una serie de beneficios para las trabajadoras gestantes con fundamento
en las protecciones constitucionales que lo ordenan, con el objetivo de disminuir la brecha de desigualdad en razón al género, evitar el trato
discriminatorio contra las trabajadoras a causa del embarazo y proteger la autonomía reproductiva de las mujeres 656. Entre estos beneficios, se
encuentran: (i) la prohibición de despedir a la mujer en embarazo sin el permiso del Inspector del Trabajo o fuero de maternidad; (ii) la licencia
de maternidad de 18 semanas, la cual es pagada a través del sistema de seguridad social 657; (iii) el reintegro al puesto de trabajo 658; y (iv) un
periodo de lactancia, equivalente a dos descansos de 30 minutos por un término de seis meses.

130. Como lo han sostenido autores internacionales, políticas como “ las licencias de maternidad, las exigencias que se imponen a las empresas
para el bienestar de las madres y los subsidios de cuidado infantil a las familias de bajos ingresos, (…) afectan la participación laboral y el patrón
de empleo femenino después de la maternidad”659. Para analizar este hecho, un estudio de 2016 analizó los efectos de la entrada en vigencia de la
Ley 1468 de 2011 (la cual aumentó el número de semanas de la licencia de maternidad) y concluyó que la probabilidad de inactividad aumentó
“para mujeres en el grupo de alta fertilidad en comparación con las del grupo de baja fertilidad una vez entró en vigencia la ley que extiende la
licencia de maternidad”660 (columna 1):

656
Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani, Bogotá:
Banco de la República, 2016. Pág. 268.
657
Al respecto, cabe mencionar que, de acuerdo con la Revista Latinoamericana de Derecho Social de la Universidad Nacional
Autónoma de México, con el paso del tiempo “ha disminuido, aunque ligeramente, el número de países, tanto en términos
absolutos como relativos (26% del total), en los cuales el empleador se hace enteramente cargo de los gastos asociados a la
maternidad. Se trata de países de Asia, incluyendo a China, el Pacífico y los Estados árabes. En estos países, la duración del
permiso de maternidad es más corta que aquella que rige en los países en donde los gastos correspondientes corren a cargo de la
seguridad social o fondos públicos”. Ver en: La discriminación de la mujer en el lugar de trabajo. nuevas tendencias en materia de
discriminación por motivos basados en la maternidad y el acoso sexual. Revista Latinoamericana de Derecho Social, núm. 4,
enero-junio, 2007, Universidad Nacional Autónoma de México Distrito Federal, México. Pág. 149-174.
658
El artículo 241 del Código Sustantivo de Trabajo reza así: 1. El empleador está obligado a conservar el puesto a la trabajadora
que esté disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo, o de licencia por enfermedad motivada por el
embarazo o parto. 2. No producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos, o en
tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionados. Al respecto, la Corte en
Sentencia T 082 de 2012, sostuvo que “cualquiera que sea la alternativa laboral que sustente la relación laboral que vinculaba a
la mujer gestante –, el empleador debe reconocerle las prestaciones económicas y en salud que tal protección comprende o
garantizarle el reintegro o renovación del contrato en consonancia con lo dispuesto por la Constitución, el Código Sustantivo del
Trabajo y los instrumentos internacionales de derechos humanos sobre la materia”. Pese a ello, igualmente en Sentencia T 353
de 2016, aclaró que existen ciertos casos en que la medida de reintegro no procede: 1) Cuando la empresa se ha liquidado o está
en proceso de extinción la persona jurídica que la sustenta. 2) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la
mujer embarazada ocupaba, ha sido provisto por concurso de méritos. 3) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo
que la mujer embarazada ocupaba fue creado por la administración pública, para el desempeño puntual de funciones transitorias
relativas a la eficacia, celeridad y mejoramiento de la función pública, como por ejemplo los cargos denominados de
descongestión y, 4) Cuando la existencia de la relación laboral entre la mujer gestante y empleador, dependía íntimamente de la
subsistencia de un contrato previo celebrado por el empleador”. En dado caso, es procedente la medida de protección
sustitutiva, es decir, “el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento en que la
mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad”.
659
Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani, Bogotá:
Banco de la República, 2016. Pág. 207.
660
Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani, Bogotá:
Banco de la República, 2016 Pág. 280.
 661

De conformidad con lo anterior, las políticas tendientes a proteger la discriminación por el hecho de la maternidad, la autonomía femenina y la
desigualdad de género, al suponer costos adicionales para los empleadores respecto a los de la contratación masculina, han desencadenado un
efecto negativo respecto del acceso al empleo para las mujeres.

Tal consecuencia, se debe, en primera medida, a que la legislación actual se enfoca en las madres, por ejemplo, al otorgar permisos como la
licencia de maternidad en forma desigual entre éstos, lo cual genera que la tensión entre maternidad y trabajo se distribuya inequitativamente
entre hombres y mujeres y que se limiten las oportunidades y autonomía económica de estas últimas 662. En segunda medida, no se socializan
efectivamente los costos que representa la maternidad para las empresas 663. Sobre este punto, diferentes investigaciones han encontrado que:

“…el sobrecosto anual por proveer licencia pagada de maternidad es 6,7% del salario anual de la trabajadora, porcentaje que se deriva
directamente del pago de la seguridad social de la trabajadora en licencia de maternidad y la contratación de un trabajador que la reemplace
durante ese período. A dicho sobrecosto debe sumarse otro grupo de costos conexos que son tradicionalmente asumidos por los
empleadores y que (…) están relacionados con los ajustes necesarios que genera para la empresa la ausencia de la trabajadora en licencia,
entre ellos la convocatoria de un trabajador de reemplazo, la selección del reemplazo adecuado, quizá incluso la pérdida de productividad
durante el período de entrenamiento y ajuste, o durante todo el período de licencia si el trabajador de reemplazo no es tan productivo como
lo era la trabajadora en licencia”664.

131. En efecto, debe tenerse en cuenta que “mientras que los costos salariales del empleado en licencia son cubiertos por el sistema de seguridad
social, los costos mensuales de seguridad social del trabajador de reemplazo son asumidos por el empleador, lo cual genera un “pago doble” del
empleador al sistema de seguro (…)”665. Así pues, en palabras de las académicas Natalia Ramírez Bustamante, Ana María Tribín Uribe y Carmiña
Ofelia Vargas Riaño:

“...existen al menos tres factores que podrían generar sobrecostos a quien emplea mujeres: en primer lugar, costos
“organizacionales” relacionados con la búsqueda y el entrenamiento del trabajador de reemplazo y la posible pérdida de productividad de
la empresa durante el período de ajuste; en segundo lugar estarían los costos psíquicos que impone el prejuicio de los empleadores con
respecto a la maternidad, a causa de los cuales estos suelen considerar que las mujeres, a diferencia de los hombres, enfrentan un conflicto
entre los compromisos con el trabajo y las responsabilidades familiares, lo que las haría potencialmente menos productivas; en tercer lugar,
un costo relacionado con la disminución de la capacidad de despido que generan las normas de protección a la maternidad” 666.
(Negrilla fuera del texto)

661
Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani, Bogotá:
Banco de la República, 2016. Pág. 281.
662
Martínez F., Juliana; Rodríguez E. Corina; Salvador, Soledad y Arza, Camila. Maternidad, trabajo e ingresos: ¿cuáles son los
costos y los beneficios y cómo se distribuyen? Propuesta de estudio orientada a la recomendación de políticas. [en línea].
Disponible en: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---sro-
lima/documents/publication/wcms_493913.pdf
663
Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani, Bogotá:
Banco de la República, 2016. Pág. 20.
664
Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani, Bogotá:
Banco de la República, 2016 Pág. 270.
665
Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani, Bogotá:
Banco de la República, 2016 Pág. 274.
132. Por otro lado, tal como lo afirma el informe Gender at Work del Banco Mundial 667, cuando se cruzan los parámetros que tienen las empresas
sobre lo que entienden como un “trabajador ideal” y las normas de género, se crea una desventaja para las mujeres que, a su vez, privilegia a los
hombres, en la medida en que se suele favorecer a las personas que pueden trabajar de tiempo completo e incluso ir más allá del tiempo
establecido. Dichas predilecciones no son proporcionales a las presiones sociales y culturales que enfrentan las mujeres respecto a las labores
domésticas668. Ahora bien, de acuerdo con el mismo informe, incluso las políticas que incrementan la flexibilidad en los lugares de trabajo o
promueven los trabajos de medio tiempo no permiten superar las barreras de movilidad profesional para las mujeres, a menos que los hombres
realicen más trabajo doméstico para compensar las demandas de tiempo que deben soportar las mujeres en ejercicio de su rol reproductivo y de
cuidado del hogar669.

133. En este contexto, la OIT ha sostenido que uno de los problemas que se presenta es el del rechazo a candidatas en edad reproductiva. Dice:

“…asegurar que los empleadores no rechacen candidatas en edad reproductiva, quienes ya están asumiendo la carga más pesada de las
responsabilidades familiares y cuyas ausencias durante la licencia de maternidad o incluso por períodos más largos generan problemas
organizacionales para los empleadores, quienes en algunos casos incluso asumen la carga financiera de pagar salarios durante dichas
ausencias (OIT, 1997)”670.

134. La Corte debe subrayar que los anteriores datos no implican, bajo ninguna circunstancia, que la solución a la problemática expuesta sea
desalentar la creación y utilización de políticas tendientes a disminuir la discriminación hacia la mujer en el espacio laboral, pues además de que
ello contrariaría tajantemente el ordenamiento constitucional, están demostrados los “beneficios de (las) políticas públicas y
empresariales de gestión adecuada de la maternidad, inclusive en pequeñas y medianas empresas (OIT, 2014a; OIT, 2014b; OIT 2016)” 671.
Sin embargo, en este contexto, las cifras contribuyen a mostrar la importancia de que las protecciones y acciones afirmativas que se adopten
tengan efectivamente respaldo en los mandatos de no discriminación para las mujeres en dicho espacio.

En efecto, esta Corporación aclara que los datos anteriormente presentados no implican una correlación directa entre las cifras de
desempleo femenino y la existencia de medidas de protección dirigidas a las mujeres. No obstante, permiten concluir que: (i) cuando se
imponen medidas que generan una afectación desproporcionada para los empleadores y que no garantizan el acceso de las mujeres al mercado
laboral —dado que se fundamentan únicamente en el principio de solidaridad, en lugar de basarse en la prevención y erradicación de la
discriminación—, la consecuencia es que se desincentiva la contratación de mujeres; y (ii) la situación de desempleo femenino implica una
desigualdad en el acceso al empleo por razón del sexo, la cual debe equilibrarse con medidas que permitan una participación equitativa en el
mercado laboral.

135. Por ende, los anteriores datos demuestran que el hecho de desnaturalizar las acciones afirmativas para las mujeres en el ámbito laboral, al
establecer medidas que no tienen fundamento en la discriminación contra las mujeres en el empleo, sino en el principio de solidaridad para la
familia, contraviene los artículos 13, 25 y 43 de la Constitución. En efecto, al generar un sobrecosto para la contratación femenina en edad
reproductiva respecto a la masculina, se contribuye a fomentar espacios de mayor discriminación para las mujeres, aspecto que implica imponer
barreras en su acceso a la fuerza laboral.

136. En atención a las consideraciones precedentes, la Sala considera que el adecuado entendimiento de los artículos 13, 25 y 43 de la
Constitución en relación con las acciones afirmativas para las mujeres en el ámbito laboral y, específicamente, el fuero de maternidad, es que las
consecuencias de la estabilidad laboral reforzada para las mujeres gestantes no pueden otorgarse cuando no se fundamenten en una protección
para las trabajadoras respecto de la discriminación laboral.

Ahora bien, como se expuso, la obligación de asumir el pago de las cotizaciones en seguridad social impone una carga económica
desproporcionada para el empleador, toda vez que la desvinculación de la trabajadora no responde a su estado de gravidez, sino al ejercicio de su
libertad contractual. Como se explicó ampliamente, el impacto que tiene arrogar al empleador la protección de las mujeres desempleadas o
desamparadas durante el embarazo y después del parto, que en principio está radicada en el Estado, desencadena un costo adicional respecto de
la contratación masculina, que éstos no tienen por qué asumir.

En este sentido, no existe una desprotección para las mujeres gestantes, en la medida en que la obligación de garantizar sus derechos al mínimo
vital y a la salud recaerá sobre el Estado, en los términos del artículo 43 Superior. No obstante, es menester aclarar que cuando el empleador
conoce del estado de gravidez de la trabajadora, tiene prohibido desvincular a dicha trabajadora sin la respectiva autorización del Inspector del
Trabajo, aún cuando medie una justa causa.

666
Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani, Bogotá:
Banco de la República, 2016. Pág. 274- 275.
667
Banco Mundial. Informe “Gender at Work. A Companion to the World Development Report on Jobs”. 2014. [en línea].
Disponible en: http://www.worldbank.org/content/dam/Worldbank/document/Gender/GenderAtWork_web.pdf
668
“(…) Workplace norms about characteristics of an “ideal worker” can disadvantage women and privilege men when they
intersect with gender norms. Workplace norms typically favor people who work full-time, and often those who are accessible and
working beyond even a traditional full-time job schedule.78 They are not compatible with the social and cultural pressures
women face with regard to domestic responsibilities. Case studies of the ICT industry culture in India, Sri Lanka, and the United
Kingdom have found long hours and a “workaholic” ethic disproportionately affect women’s retention and promotion.79 Similar
patterns have been identified in other professions where women are in the minority and less likely to be promoted, including law,
investment banking, and consulting in the United States”.
669
“In these cases, policies that increase workplace flexibility or provide more part-time options may not overcome the barriers
to women’s career mobility unless men take on more domestic work to offset demands on women’s time (…).”
670
Organización International del Trabajo (OIT). “Maternity Protection at Work”, 1997 [en línea]. Disponible en:
http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc87/rep-v-1.htm. Cita tomada de: Luis Eduardo Arango Thomas, Eduardo
Lora y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani, Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 269.
671
Martínez F., Juliana; Rodríguez E. Corina; Salvador, Soledad y Arza,Camila. Maternidad, trabajo e ingresos: ¿cuáles son los
costos y los beneficios y cómo se distribuyen? Propuesta de estudio orientada a la recomendación de políticas. [en línea].
Disponible en: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---sro-
lima/documents/publication/wcms_493913.pdf
137. Incluso, este impacto desproporcionado puede ser mucho mayor si se considera que los empleadores pueden ser pequeñas empresas o
personas naturales, para las cuales representa un costo elevado el pago de cotizaciones a la seguridad social de un trabajador que, además, no
presta sus servicios para el contratante.

Adicionalmente, no puede perderse de vista que el empleador puede ser obligado a pagar la totalidad de la licencia de maternidad como
medida sustitutiva al reconocimiento de las cotizaciones, si el embarazo ya ha concluido cuando el juez constitucional o laboral dicta la respectiva
Sentencia. En este orden de ideas, aunque el empleador no haya despedido a la trabajadora en razón del embarazo —toda vez que ni siquiera
conocía dicha situación— puede eventualmente estar obligado a reconocer la totalidad de la licencia de maternidad si se determina que la
empleada se encontraba en estado de gestación al finalizar el vínculo.

138. Por consiguiente, se insiste en que el artículo 43 Superior dispone que es el Estado quien está obligado a proteger a la mujer embarazada y
después del parto cuando se encuentre desempleada o desamparada. Por tanto, el desplazamiento de este deber hacia los empleadores
cuando no existe un fundamento de discriminación en su actuación en el marco de las relaciones laborales resulta excesivo.

Así, en el ejercicio de la libertad de empresa y contractual existen muchos tipos de empleadores y algunos son pequeños o medianos. Por tanto, tal
realidad hace que la regla hasta ahora vigente haya podido, por ejemplo, tener como consecuencia la inviabilidad de ese tipo de empresas. Por
ello, la contratación femenina se percibe por algunos como un riesgo y la regla ampliamente mencionada genera un incentivo negativo que refuerza
dicha percepción, lo cual desencadena una exclusión a priori de las mujeres en la fuerza laboral.

Más allá, el hecho de que el fundamento de la asunción de esta prestación económica se encuentre en el deber de solidaridad desborda el
principio de razonabilidad, toda vez que se basa exclusivamente en la protección de otros derechos constitucionales y no en una acción
afirmativa de salvaguarda para las mujeres del despido por motivos discriminatorios. Si bien, como se ha advertido ampliamente la protección del
mínimo vital de la mujer gestante es completamente legítima e imperiosa constitucionalmente como un deber para el Estado, de ello no se
concluye que sea el empleador quien deba asumirla aun cuando ya ha concluido la relación laboral y no se presentó ninguna conducta
discriminatoria o indebida por parte suya.

139. En este sentido, es importante resaltar que el fundamento del cambio de jurisprudencia que se adopta en la presente decisión responde a
que la regla que se modifica se justifica en el deber de solidaridad y en la protección de la familia, aspectos que desnaturalizan el sentido de la
salvaguarda prevista en el marco del fuero de maternidad, cuyo fundamento principal es, como se ha repetido, el derecho a la igualdad de las
mujeres trabajadores.

Así las cosas, el acercamiento jurisprudencial vigente va en contravía del derecho a la igualdad sustantiva como fundamento de las acciones
afirmativas para las mujeres y deviene en una carga económica desproporcionada para los empleadores. Por ello, trasladar a estos el deber de
solidaridad para proteger a las madres y a los menores de edad mediante la imposición de los costos de las contribuciones a la seguridad social
para efectos del pago de la licencia de maternidad cuando el despido de la trabajadora no se basó en un motivo discriminatorio (o incluso el pago
de la totalidad de la prestación económica referida) resulta contrario a la protección de las mujeres en el ámbito laboral como salvaguarda de la
posibilidad de ejercicio de su rol reproductivo y, de manera colateral, genera una mayor discriminación.

Al margen de lo anterior, como fue expuesto anteriormente, se debe aclarar que este cambio de jurisprudencia no supone una desprotección para
las mujeres gestantes, en la medida en que permanecen bajo la cobertura del Sistema de Seguridad Social en Salud. Además, las garantías que se
derivan del artículo 43 Superior, entre las cuales figura la especial protección a la mujer embarazada en situación de desempleo mediante el
subsidio alimentario, deben ser asumidas por el Estado.

140. Finalmente, la Sala Plena reitera que deben tenerse en cuenta las circunstancias propias del entorno laboral y la dificultad que implica para la
mujer gestante la demostración del conocimiento del empleador. Por consiguiente, los jueces deben valorar las posibles evidencias de que el
empleador tuvo noticia del estado de gravidez de la trabajadora en el marco del principio de libertad probatoria. De este modo, es
indispensable señalar que no existe una tarifa legal para demostrar que el empleador conocía del estado de embarazo de la trabajadora y se
deben evaluar, a partir de la sana crítica, todas las pruebas que se aporten al proceso, entre las cuales pueden enunciarse las testimoniales,
documentales, indicios e inferencias, entre otros.

7.3. La regla jurisprudencial adoptada en esta decisión: el empleador no debe asumir el pago de cotizaciones a la seguridad
social ni el pago de la licencia de maternidad cuando desvincula a la trabajadora sin conocer su estado de embarazo.
Corresponde al Estado asumir la protección de las mujeres gestantes cuando se encuentren desamparadas o
desempleadas, al tenor del artículo 43 Superior.

141. A partir de la modificación jurisprudencial que la Sala Plena acogerá en la presente providencia, las reglas previamente citadas serán
ajustadas del siguiente modo:

7.3.1. Contrato de trabajo a término indefinido.

(i) Cuando el empleador conoce del estado de gestación de la trabajadora, se mantiene la regla prevista en la Sentencia SU-070 de 2013.
Por consiguiente, se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el
consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el
artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación.

(ii) Cuando existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón del
embarazo consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del CST 672. No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho de
defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva.

(iii) Cuando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no
hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada.

Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación,
ni que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a

672
“Artículo 239. Prohibición de despido. (…)
2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de
embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.”
su liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de
maternidad. Así mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y
afiliarse al Régimen Subsidiado en salud.

Así, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral.

7.3.2. Contrato de trabajo por obra o labor contratada.

(i) Cuando el empleador conoce del estado de gestación de la trabajadora, pueden presentarse dos situaciones:

a. Que la desvinculación ocurra antes del vencimiento de la terminación de la obra o labor contratada sin la previa calificación de una justa
causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia consistente en la
ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir . Se trata de la protección
establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación.

b. Que la desvinculación tenga lugar al vencimiento del contrato y se alegue como una justa causa la terminación de la obra o labor contratada:
En este caso el empleador debe acudir antes de la terminación de la obra ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las
causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten
las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y las 18 semanas posteriores. No obstante, si dicho
funcionario establece que no subsisten las causas que originaron el vínculo, se podrá dar por terminado el contrato y deberán pagarse las
cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad.

Si el empleador no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo
de gestación y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, valoración que puede
efectuarse en sede de tutela. Adicionalmente, para evitar que se desconozca la regla de acudir al inspector de trabajo, si no se cumple este
requisito el empleador puede ser sancionado con el pago de los 60 días de salario previsto en el artículo 239 del C.S.T.

(ii) Cuando existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón del
embarazo consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del CST 673. No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho de
defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva.

(ii) Cuando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no
hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada.

Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación,
ni que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a
su liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de
maternidad. Así mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y
afiliarse al Régimen Subsidiado en salud.

Así, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral.

7.3.3. Contrato de trabajo a término fijo

(i) Cuando el empleador conoce, en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la trabajadora pueden tener lugar dos
supuestos:

a. Que la desvinculación tenga lugar antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del
trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el
consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en
el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación.

b. Que la desvinculación ocurra una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el
empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas
objetivas que dieron origen a la relación laboral674.

(ii) Cuando existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón del
embarazo consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del CST 675. No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho de
defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva.

673
“Artículo 239. Prohibición de despido. (…)
2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de
embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.”
674
Sobre este particular, la Sentencia SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada) desarrolló la citada regla en los siguientes
términos: “Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá
extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que
no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que
garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el
reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las
causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los
empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador
sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.”.
675
“Artículo 239. Prohibición de despido. (…)
2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de
embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.”
(iii) Cuando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no
hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada.

Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación,
ni que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a
su liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de
maternidad. Así mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y
afiliarse al Régimen Subsidiado en salud.

Así, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral.

7.4. El precedente acogido en esta providencia mantiene el nivel de protección alcanzado para los derechos fundamentales
a la salud y al mínimo vital de las mujeres gestantes y lactantes, así como para sus hijos menores de dos años de edad.

142. Finalmente, la Sala Plena constata que el ordenamiento jurídico colombiano dispone de una robusta protección para las mujeres gestantes y
lactantes que se encuentren en situaciones de desempleo o debilidad manifiesta, razón por la cual la presente decisión no implica un
desconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres embarazadas y de sus hijos menores de edad.

En efecto, como se advirtió de forma extensa en la presente providencia, al modificar la interpretación jurisprudencial expuesta, los derechos
fundamentales al mínimo vital y a la salud de las mujeres gestantes que fueron desvinculadas sin que el empleador conociera su estado de
embarazo no sufrirán ningún perjuicio.

143. Por una parte, si la mujer embarazada se encuentra desempleada puede recibir atención en salud (i) en el Régimen Contributivo como
beneficiaria o afiliada adicional; (ii) mediante el mecanismo de protección al cesante, el cual asumirá el pago de los aportes al Sistema de
Seguridad Social en Salud; (iii) a través del Régimen Subsidiado, en condición de afiliada; y (iv) en todo caso, las mujeres en estado de embarazo
o en período de lactancia y sus hijos deben ser atendidos por el Sistema de Seguridad Social en Salud con cargo a las entidades territoriales, aún si
no están afiliados a ningún régimen de salud.

144. Por otro lado, como se advirtió previamente el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) dispone en sus programas de atención
de un subsidio alimentario destinado a las mujeres desempleadas y en condición de debilidad manifiesta. En el marco de esta
subvención, las mujeres gestantes y sus hijos menores de dos años reciben un paquete alimentario mensual, que tiene en cuenta la recomendación
diaria de calorías y nutrientes de la población colombiana 676.

De igual modo, la Sala Plena de la Corte Constitucional constató que el subsidio alimentario destinado a las mujeres gestantes o lactantes y a los
niños menores de dos años: (i) cuenta con cobertura y alcance nacional; (ii) benefició a 777.612 personas en el año 2016, de las cuales 69.927
fueron mujeres gestantes o lactantes y 58.412 eran niños y niñas menores de dos años; e (iii) implicó una inversión total de $231.218 millones de
pesos677.

En consecuencia, se evidencia que el subsidio alimentario previsto para las mujeres embarazadas y sus hijos menores de dos años, cuya
administración se encuentra en cabeza del ICBF, constituye una medida de política pública que desarrolla la ley y la Constitución Política y, además,
ofrece una protección adecuada e idónea para las mujeres gestantes o lactantes en situaciones de desempleo o desamparo.

Así mismo, los mecanismos de protección dispuestos en la Ley 1636 de 2013 y sus decretos reglamentarios ofrecen una garantía para el mínimo
vital de las mujeres gestantes desempleadas y establecen una serie de prestaciones económicas que garantizan la dignidad humana y el mínimo
vital de las mujeres embarazadas que cumplan con los requisitos para acceder a ellos. Tales beneficios son: (i) el pago de las cotizaciones al
Sistema General de Seguridad Social; (ii) el reconocimiento de la cuota monetaria del subsidio familiar; y (iii) la entrega de los bonos de
alimentación.

145. Aunado a lo anterior, en el marco de lo expuesto en este fallo, las mujeres embarazadas pueden sufragar las cotizaciones al sistema de
seguridad social como trabajadoras independientes, de manera que conserven la posibilidad de acceder al pago de la prestación económica
de licencia de maternidad. En este sentido, podrían disponer incluso de los recursos provenientes de su liquidación para tal efecto.

En consecuencia, se colige de lo anterior que la licencia de maternidad no es la única prestación económica que garantiza los derechos
fundamentales al mínimo vital de las mujeres gestantes y lactantes y de los niños menores de seis meses. En tal sentido, la presente decisión
implica que existen otros mecanismos para proteger tales garantías constitucionales.

146. En suma, es claro que el ordenamiento jurídico contempla una serie de mecanismos de protección para garantizar, tanto el
derecho a la subsistencia digna de las mujeres gestantes como la prestación continua del servicio de salud para aquellas.

No obstante, a partir de las pruebas recaudadas en sede de revisión, la Sala Plena observa que los mecanismos que ha utilizado el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar para la difusión del subsidio alimentario previsto en el artículo 43 Superior se realiza a través de la página web
de la entidad. En este sentido, reconoció que la divulgación a través de los medios de comunicación ha sido general para la estrategia “De Cero a
Siempre”, sin que se haya dado promoción específica a la subvención en comento678.

Por consiguiente, se ordenará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (el cual se encuentra vinculado al presente proceso) 679 que fortalezca
la difusión y promoción del subsidio alimentario previsto para las mujeres gestantes y lactantes en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993, con el fin
de consolidar progresivamente su alcance y cobertura. Para tal efecto, deberá disponer de las medidas necesarias, adecuadas e idóneas para que
las mujeres en situación de desempleo y/o debilidad manifiesta conozcan la existencia de esta subvención y puedan acceder a la misma.

8. Solución de los casos concretos

8.1. Sandra Milena Rojas Gutiérrez contra T&S TEMSERVICE S.A.S. (Expediente T-6.240.380)

676
Folio 83, Cuaderno Corte Constitucional No.2
677
Tales datos se extraen de los informes rendidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el trámite de revisión.
678
Folio 84, Cuaderno Corte Constitucional No.2
679
La Sala Plena de la Corte Constitucional vinculó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar mediante Auto 601 de 2017.
147. Sandra Milena Rojas Gutiérrez se vinculó laboralmente el 9 de diciembre de 2016 con la empresa de servicios temporales T&S TEMSERVICE
S.A.S. mediante contrato por obra o labor determinada para desempeñarse como ingeniera residente de obra. Durante la vigencia de la relación
contractual prestó los servicios en la empresa usuaria Automotores San Jorge.

La actora argumentó que el empleador conocía de su estado de gestación, toda vez que informó dicha circunstancia a su jefe inmediato en la
empresa usuaria. No obstante, indica que el día 19 de enero de 2017 se le notificó de la terminación del vínculo laboral mediante una carta con
fecha del día anterior. Así mismo, la accionante aporta una copia de la historia clínica correspondiente al 18 de enero de 2017, en la cual se
evidencia que asistió a una cita médica en dicha fecha y se comprobó su estado de gestación en tal momento 680.

Adicionalmente, la tutelante allegó varios documentos que, en su criterio, demuestran que la obra o labor para la cual fue contratada continuó con
posterioridad a su despido. Entre los medios probatorios aportados figuran (i) varias fotografías que, de acuerdo con las afirmaciones de la
tutelante, pertenecen a la construcción en la cual prestó los servicios la trabajadora; (ii) un escrito en el cual figura un presupuesto de la obra civil
en la cual se desarrollaron las funciones establecidas durante la relación laboral; y (iii) un mensaje de correo electrónico en el cual hizo entrega
formal de su puesto de trabajo para que estuviera a disposición de un nuevo ingeniero residente.

148. Por su parte, la empresa de servicios temporales accionada manifestó que el despido de la actora no tuvo ninguna relación con su situación
de gravidez, pues el requerimiento de personal temporal que fue formulado por la empresa usuaria Automotores San Jorge S.A. finalizó el día 18 de
enero de 2017.

Para demostrar dicha circunstancia, tanto la sociedad usuaria como la empresa de servicios temporales allegaron varios documentos, entre los que
figura una una carta firmada por la Jefa Administrativa de Automotores San Jorge S.A. en la cual se solicita “la terminación de la Obra Labor a
partir del 18 de enero de 2017 para la Sra. Sandra Milena Rojas Gutiérrez (…) quien culminó el Ciclo I y Ciclo II de la primera Etapa de obra” 681.
Además, aportaron un listado de los trabajadores en misión de T&S TEMSERVICE S.A.S. a quienes se les terminó el contrato laboral durante el mes
de enero de 2017682. En dicho documento, se relacionan los nombres y documentos de identidad de 15 trabajadores y se indica su fecha de
desvinculación. No obstante, no se indica cuál era la labor de dichos empleados en misión en la empresa usuaria.

149. Para la solución del presente caso, la Sala considera pertinente resaltar que la jurisprudencia constitucional ha fijado algunos parámetros para
evaluar si el empleador tuvo conocimiento del estado de gestación de la trabajadora desvinculada. Por una parte, en los casos en los cuales la
accionante afirma que informó verbalmente acerca de su embarazo, esta Corporación ha analizado en conjunto los distintos medios de prueba que
obran en el expediente y la conducta de la parte demandada, con el propósito de establecer si el empleador tuvo conocimiento de la condición de
gestante de la trabajadora desvinculada683.
Por tanto, ha concluido que el empleador tenía conocimiento del embarazo, cuando las circunstancias que rodearon el despido y las
conductas asumidas por éste permiten inferir tal hecho 684.

150. En el asunto de la referencia, la Corte Constitucional estima que la empresa accionada conocía acerca del estado de gravidez de la
accionante, por las razones que se exponen a continuación:

151. En primer lugar, la empresa accionada no demostró que la causa de terminación del vínculo laboral de la actora fuera efectivamente la
finalización de la obra o labor para la cual había sido contratada. En efecto, pese a que aportó una lista de varios trabajadores a quienes
supuestamente les fueron culminados sus contratos laborales en el mismo mes, no informó cuál era la función que cada uno de ellos
desempeñaba, aspecto que permitiría dilucidar si se trataba de la misma obra que, según la entidad demandada, terminó el 18 de enero de 2017.

Aunado a ello, la demandada no explicó en qué consistía específicamente la obra o labor para la cual fue contratada la accionante ni demostró las
razones precisas que pudieran conducir a la Corte a establecer que había concluido precisamente el día que la tutelante conoció acerca de su
estado de embarazo. En este sentido, la terminación de la obra o labor contratada no puede determinarse por el simple arbitrio del
contratante, sino que debe obedecer a parámetros objetivos que permitan a las partes de la relación de trabajo establecer con claridad el
momento de conclusión del vínculo contractual.

152. En contraste, la accionante presentó varios medios de prueba acerca de la continuidad de la obra o labor que en ningún momento fueron
desvirtuados por la empresa de servicios temporales ni por la empresa usuaria, entre los cuales figuran:

(i) fotografías que, según se afirma, pertenecen a la construcción en la cual prestó los servicios la tutelante y fueron tomadas el 21 de octubre de
2017685. Pese a haberse puesto en conocimiento de las partes este medio probatorio, las empresas accionadas omitieron pronunciarse al respecto.

680
Folios 24 y 25, Cuaderno No. 1. De conformidad con la copia de la historia clínica aportada, la accionante “refirió que se
practicó una prueba en orina, la cual salió positiva”.
681
Folio 108, Cuaderno No. 3.
682
Folio 107, Cuaderno No. 3.
683
En efecto, en la Sentencia T-1062 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) la Sala Tercera de Revisión analizó un caso
similar al que se resuelve en esta oportunidad. En aquella ocasión, esta Corporación afirmó: “Durante el trámite del proceso
objeto de revisión, los demandados no sólo han negado haber tenido conocimiento del embarazo de la accionante y han resaltado
que ella no aportó al proceso pruebas del aviso, sino que para disculpar el despido, han alegado la ocurrencia de una justa
causa, consistente en hechos de los cuales es víctima la accionante, que como se estudiará en el siguiente aparte, no tiene ningún
tipo de relevancia para estos efectos. Bajo este contexto, parecería que los demandados acuden a la mención de esta causal
simplemente por alegar algo a su favor, y justificar de alguna manera el despido de la accionante. Este actuar de los
demandados, junto con las pruebas médicas aportadas al proceso, en las que se comprueba el estado de embarazo de la
accionante, y lo afirmado por ella, bajo la gravedad del juramento, respecto a que informó verbalmente a los demandados sobre
su estado de embarazo con anterioridad a que ocurriera el despido, son hechos suficientes para comprobar que los demandados
sí conocían del estado de embarazo de la accionante, o en gracia de discusión, para decidir la duda a favor de la trabajadora.”
684
Sentencia T-583 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); Sentencia T-715 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;
Sentencia SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada); Sentencia T-145 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto);
Sentencia T-1062 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
685
Folios 227 a 230. Cuaderno No. 3.
(ii) un documento en el cual aparece un presupuesto de la obra civil en la que desarrolló sus funciones la tutelante. De conformidad con este
escrito, para el 10 de enero de 2017 se había ejecutado apenas el 5% del proyecto “Ampliación Automotores San Jorge II Etapa” 686. Así, aunque el
valor total de la obra correspondía a 158.252.361, el monto total ejecutado para dicha fecha era de $8.031.123 687. Pese a haberse puesto en
conocimiento de las partes este medio probatorio, las empresas accionadas omitieron pronunciarse al respecto.

(iii) un mensaje de correo electrónico en el cual hizo entrega formal de su puesto de trabajo para que estuviera a disposición de un nuevo
ingeniero688. Este documento permite a la Sala inferir que, si otro profesional iba a asumir las labores de la accionante, ello indica que la obra o
labor contratada persistía. Sobre este medio probatorio no se pronunciaron las empresas accionadas.

153. En segundo lugar, la accionante sostiene que la carta de terminación del contrato de trabajo fue entregada el 19 de enero de 2017 y que
informó acerca de su estado de gestación el día anterior, esto es, el 18 de enero. No obstante, dicho documento data precisamente del 18 de enero
y fue firmado por dos testigos, debido a que la actora se negó a suscribirla.

En relación con estas afirmaciones, cabe indicar que la parte demandada no las desvirtuó y se limitó a señalar que la accionante elevó una petición
en la cual solicitó su reintegro el 24 de enero de 2017. No obstante, en ningún momento se desmintió lo señalado por la actora.

154. Finalmente, la Sala advierte que la breve duración del contrato de la accionante también constituye un indicio del despido discriminatorio, en
la medida en que aquella estuvo vinculada únicamente entre el 9 de diciembre de 2016 y el 18 de enero de 2017, tiempo que puede estimarse muy
corto en la medida en que la accionante se desempeñaba como ingeniera residente de obra. Sobre el particular, las entidades accionadas nunca
explicaron en qué consistían las funciones de la tutelante y las razones por las cuales esas tareas dejaron de ser necesarias en un tiempo inferior a
dos meses.

155. En consecuencia, para la Sala obran varios indicios que permiten inferir que la desvinculación no estuvo motivada en la razón que esgrime la
entidad demandada, habida cuenta de la continuación de la obra civil de “Ampliación Automotores San Jorge II Etapa” , que fue demostrada por la
accionante mediante distintas fotografías y documentos689. Dicho aspecto, además, no fue desvirtuado por la parte demandada.

156. Así las cosas, la Corte estima que las empresas demandadas tuvieron conocimiento de la condición de gestante de la trabajadora y, pese a
ello, decidieron despedirla bajo el pretexto de que la obra o labor contratada ya había culminado, aspecto que también resultó desvirtuado en el
presente trámite constitucional. Por tanto, esta Corporación concluye que se trató de una desvinculación fundada en motivos
discriminatorios.

157. Ahora bien, en cuanto a la aplicación del fuero de maternidad para trabajadoras vinculadas con empresas de servicios temporales bajo la
modalidad de contratos por obra o labor, la Corte Constitucional ha precisado que las medidas destinadas al restablecimiento de los
derechos de la trabajadora embarazada que fue desvinculada por su condición de gestante son exigibles tanto a la empresa de
servicios temporales como a la empresa usuaria 690.

En razón de lo anterior, este Tribunal ha establecido que (i) se entenderá que hubo conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador
cuando al menos tuviera información por cualquier medio acerca de éste la empresa de servicios temporales o la empresa usuaria 691; (ii) el
reintegro procederá ante la empresa usuaria o ante la empresa de servicios temporales; y (iii) el pago de los salarios y prestaciones dejadas de
percibir se encuentra a cargo, tanto de la empresa de servicios temporales como de la empresa usuaria.

En relación con esta última regla, es pertinente señalar que en las Sentencias T-862 de 2003692, T-889 de 2005693, T-649 de 2009694, T-876
de 2010695, T-184 de 2012696, SU-070 de 2013697 y SU-071 de 2013698 la Corte Constitucional ha considerado que tanto la empresa de
servicios temporales como la empresa usuaria son responsables de las acreencias laborales originadas en el despido de una mujer embarazada que
desconoce el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo. Particularmente, en las Sentencias T-184 de 2012699, SU-070 de 2013700 y SU-
071 de 2013701 se especificó que se trata de una responsabilidad solidaria entre ambas empresas.

158. Por su parte, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que las empresas de servicios temporales y las
empresas usuarias responden solidariamente por las acreencias laborales derivadas de las actuaciones irregulares de las EST. Al respecto, dicha
autoridad judicial ha señalado que el fundamento legal de la aludida responsabilidad solidaria lo constituye el artículo 35 del Código Sustantivo del
Trabajo, numeral segundo702.

686
Folio 220. Cuaderno No. 3.
687
Folio 220, Cuaderno No. 3.
688
Folio 231, Cuaderno No. 3.
689
Folio 220, Cuaderno No. 3.
690
Sentencia SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada);
691
Sentencia SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada);
692
M.P. Jaime Araújo Rentería.
693
M.P. Jaime Araújo Rentería.
694
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
695
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
696
M.P. María Victoria Calle Correa.
697
M.P. Alexei Julio Estrada.
698
M.P. Alexei Julio Estrada.
699
M.P. María Victoria Calle Correa.
700
M.P. Alexei Julio Estrada.
701
M.P. Alexei Julio Estrada.
702
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 31 de enero de 2018. Radicación. 45951. M.P. Gerardo
Botero Zuluaga; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 8 de noviembre de 2017. Radicación. 52573.
M.P. Carlos Arturo Guarín Jurado; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 13 de mayo de 2008.
Radicación. 31507. M.P. Eduardo López Villegas; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 22 de
febrero de 2006. Radicación. 25717. M.P. Carlos Isaac Nader;
159. En razón de lo expuesto anteriormente, la Sala Plena confirmará parcialmente la Sentencia de segunda instancia dictada en el presente
asunto y modificará el numeral segundo de dicha providencia, en el sentido de ordenar a la empresa de servicios temporales T&S TEMSERVICE
S.A.S y a la empresa usuaria Automotores San Jorge S.A., de manera solidaria, sufragar los siguientes conceptos: (i) la totalidad de los salarios y
prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta el momento en el cual culminó su
período de lactancia, con deducción de los valores pagados al momento de la liquidación; y (ii) la indemnización por despido sin autorización de la
oficina del trabajo prevista en el numeral tercero del artículo 239 del CST.

En este punto, cabe aclarar que la accionante recibió satisfactoriamente el pago de su licencia de maternidad, por lo cual no cabe ordenar el pago
previsto en el numeral 4º del artículo 239 del CST703.

8.2. Sandra Liliana Tinoco Ramos contra Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S. E.S.P. (Expediente T-6.318.375)

160. Sandra Liliana Tinoco Ramos se vinculó mediante contrato de trabajo a término indefinido con la sociedad accionada a partir del 10 de
octubre de 2016. La accionante indicó que el 15 de marzo de 2017 fue notificada de la terminación unilateral del contrato por despido sin justa
causa.

No obstante, afirmó que el 29 de marzo de 2017, dos semanas después de la fecha en que culminó la relación laboral, se practicó una prueba de
embarazo en un laboratorio clínico, la cual arrojó un resultado positivo. La demandante concluye que, para el momento en que fue despedida, ya
se encontraba en estado de gravidez. Añadió que el 10 de abril de 2017, la actora presentó una petición en la cual informó a la accionada acerca
de su embarazo y solicitó su reintegro laboral.

161. A partir de la regla jurisprudencial establecida en la presente decisión, en los contratos de trabajo a término indefinido, cuando el empleador
no conoce acerca del estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la
protección derivada de la estabilidad laboral reforzada.

Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación,
ni que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a
su liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de
maternidad.

Así mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al
Régimen Subsidiado en salud. Por otro lado, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa causa, se debe acudir ante el juez
ordinario laboral.

162. En razón de lo anterior, en la medida en que la propia accionante ha reconocido que para el momento en que fue desvinculada laboralmente
de la empresa accionada ella misma no conocía de su estado de embarazo, es claro que el despido no tuvo un fundamento discriminatorio,
por lo cual la conducta del empleador fue legítima en el asunto objeto de estudio.

Además, la Sala advierte que entre el momento de la terminación del contrato laboral por despido sin justa causa (15 de marzo de 2017) y el
momento en el cual la accionante informó de su estado de gravidez (10 de abril de 2017) transcurrió casi un mes. Por ende, la Sala Plena
confirmará la decisión de segunda instancia en cuanto negó la protección de los derechos fundamentales de la actora, por los motivos expuestos
en la presente providencia.

8.3. Ángela Sorany Salazar Urrea contra Almacenes Éxito S.A. (Expediente T-6.645.503)

163. Ángela Sorany Salazar Urrea suscribió un contrato laboral a término indefinido con Almacenes Éxito S.A. desde el 2 de octubre de 2015, para
desempeñarse como cajera del almacén Súper Inter Castilla, en la ciudad de Pereira. Tanto la accionante como la entidad accionada coincidieron
en que la relación laboral finalizó el 19 de julio de 2017, como resultado de un proceso disciplinario.

No obstante, la tutelante sostuvo que el 10 de agosto de 2017 se practicó una ecografía, la cual determinó la existencia de un embarazo de seis
semanas de edad gestacional. Por ende, el 15 de agosto de 2017 presentó una petición a la sociedad mercantil demandada, en la cual informó su
estado de gravidez y solicitó su reintegro a su antiguo cargo.

164. A partir de la regla jurisprudencial establecida en la presente decisión, en los contratos de trabajo a término indefinido, cuando el empleador
no conoce acerca del estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la
protección derivada de la estabilidad laboral reforzada.

Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación,
ni que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a
su liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de
maternidad.

Así mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al
Régimen Subsidiado en salud. Por otro lado, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa causa, se debe acudir ante el juez
ordinario laboral.

165. En razón de lo anterior, en la medida en que la propia accionante ha reconocido que para el momento en que fue desvinculada laboralmente
de la empresa accionada ella misma no conocía de su estado de embarazo, y su desvinculación se fundamentó en un proceso disciplinario, es
evidente que el despido no tuvo un fundamento discriminatorio, por lo cual la conducta del empleador fue legítima en el asunto objeto de estudio.

Además, la Sala advierte que entre el momento de la terminación del contrato laboral por despido con justa causa (19 de julio de 2017) y el
momento en el cual la accionante informó de su estado de gravidez (15 de agosto de 2017) transcurrió casi un mes.

703
Artículo 239 del CST. Numeral 4. “En el caso de la mujer trabajadora que por alguna razón excepcional no disfrute de la
semana preparto obligatoria, y/o de algunas de las diecisiete (17) semanas de descanso, tendrá derecho al pago de las semanas
que no gozó de licencia. En caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el
hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término”.
Por último, en caso de que la actora considere que existió alguna irregularidad en el proceso disciplinario que culminó con su desvinculación
laboral, puede acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral para debatir en dicha sede judicial la legalidad de su despido. Por todo lo anterior, la Sala
Plena confirmará la sentencia de segunda instancia en cuanto negó el amparo impetrado, por los motivos expuestos en la presente providencia.

9. Conclusiones

166. Correspondió a la Sala Plena de la Corte Constitucional estudiar tres acciones de tutela presentadas por mujeres embarazadas, quienes
consideraban que la terminación unilateral de sus contratos laborales vulneraba sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral
reforzada, a la salud y a la igualdad. En todos los casos, los empleadores son empresas privadas que argumentaron que desconocían la condición
de gestantes de sus trabajadoras al momento de su desvinculación.

La Corte Constitucional mantuvo el precedente establecido en la Sentencia SU-070 de 2013 en relación con la estabilidad laboral reforzada de
mujeres embarazadas. No obstante, modificó su jurisprudencia respecto de los deberes del empleador cuando desvincula a una trabajadora, por
cualquier causa, sin conocer su estado de embarazo. La regla jurisprudencial anterior imponía a los empleadores la obligación de pagar las
cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud hasta el momento del parto y, en algunos casos, la licencia de maternidad.

Sin embargo, la Sala Plena consideró que dicha regla era contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se funda el
ordenamiento jurídico, porque establecía una carga desproporcionada para el empleador pese a que su actuación no había sido
motivada en criterios discriminatorios. Por ende, concluyó que se desincentivaba la contratación de mujeres en edad reproductiva, lo cual
implicaba una mayor discriminación para aquellas en el ámbito laboral.

Así las cosas, la Sala Plena reiteró la jurisprudencia establecida en la Sentencia SU-070 de 2013. No obstante, estimó necesario modificar el
precedente únicamente en los supuestos en los que el empleador no tiene conocimiento del embarazo de la trabajadora al
momento de su despido, en los contratos y relaciones laborales subordinadas. De este modo, cuando se demuestra en el proceso de tutela que
el empleador no tiene conocimiento sobre el estado de gravidez, con independencia de que se haya aducido justa causa, no debe sufragar las
cotizaciones requeridas para que la empleada tenga derecho a acceder a la licencia de maternidad. Tampoco debe pagar dicha prestación
económica como medida sustitutiva ni está obligado a reintegrar a la trabajadora desvinculada laboralmente.

Adicionalmente, la Corte constató que existen otras medidas vigentes en el ordenamiento jurídico que protegen los derechos a la salud y al mínimo
vital de las mujeres gestantes y lactantes y de los hijos a su cargo. En cuanto al primer derecho, señaló que tanto las mujeres embarazadas como
los niños menores de un año pueden ser beneficiarios de otro familiar afiliado al Régimen Contributivo y, en todo caso, por disposición del artículo
157 de la Ley 100 de 1993, deben ser atendidos por el Régimen Subsidiado cuando no cuentan con recursos económicos para acceder al Sistema
como cotizantes independientes. En relación con la segunda garantía, estimó que existen diversas alternativas de protección, en particular el
subsidio alimentario que se encuentra a cargo del ICBF de conformidad con la Ley 100 de 1993, así como los mecanismos de subsidio al
desempleo dispuestos en la Ley 1636 de 2013. De este modo, se desarrolla el artículo 43 Superior, el cual dispone que la mujer “[d]urante el
embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere
desempleada o desamparada”.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala Plena enfatiza en que existe libertad probatoria para demostrar que el empleador tenía conocimiento acerca
del estado de embarazo de la trabajadora. De este modo, es indispensable destacar que no existe una tarifa legal para demostrar que el
empleador tenía noticia de la condición de gestante de la trabajadora y se deben evaluar, a partir de la sana crítica, todas las pruebas que se
aporten al proceso, entre las cuales pueden enunciarse las testimoniales, documentales, indicios e inferencias, entre otros. Por tanto, en ningún
caso debe exigirse que la trabajadora embarazada haya dado aviso expreso o escrito al empleador para que se acredite su
conocimiento sobre la condición de gestante.

En consecuencia, en dos de las acciones de tutela analizadas por esta Corporación, se verificó que los empleadores no tenían conocimiento del
estado de gestación de las trabajadoras. Así, en el caso de Ángela Sorany Salazar Urrea contra Almacenes Éxito S.A. (expediente T-6.645.503), se
encontró que la accionante fue desvinculada en virtud de un proceso disciplinario y que la empresa supo de su estado de gravidez varias semanas
después del despido. Igualmente, en otro caso el caso de Sandra Liliana Tinoco Ramos contra Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S. E.S.P.
(expediente T-6.318.375), tanto la propia actora como la demandada manifestaron que, al momento de la desvinculación laboral, el empleador no
tenía información sobre su embarazo.

Finalmente, en el caso de Sandra Milena Rojas Gutiérrez contra T&S TEMSERVICE S.A.S. (T-6.240.380), la Sala consideró que existía conocimiento
del empleador y, por ende, aplicó las reglas previstas en la Sentencia SU-070 de 2013. En consecuencia, dispuso que la empresa de servicios
temporales demandada y la empresa usuaria debían asumir solidariamente el pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir, desde
el momento del despido hasta cuando culminó el período de lactancia de la trabajadora, así como la indemnización prevista en el artículo 239 del
CST.

Por consiguiente, cuando se demuestra en el proceso de tutela que el empleador no conoce acerca del estado de gestación de la
trabajadora en el momento del despido, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección
derivada de la estabilidad laboral reforzada.

III. DECISIÓN
 
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución
Política,

RESUELVE

Primero. CONFIRMAR PARCIALMENTE, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de segunda instancia dictada el 24 de abril
de 2017 por el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C., en cuanto concedió el amparo de los derechos
fundamentales invocados por Sandra Milena Rojas Gutiérrez (Expediente T-6.240.380).

SEGUNDO. ORDENAR a la empresa de servicios temporales T&S TEMSERVICE S.A.S y a la empresa usuaria Automotores San Jorge S.A., de
manera solidaria, que en el término de ocho (8) días, contados a partir de la notificación de la presente decisión, paguen a la accionante: (i) la
totalidad de los salarios y prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta el
momento en el cual culminó su período de lactancia, con la deducción que corresponda a los dineros que efectivamente se cancelaron a la
accionante en la liquidación respectiva; y (ii) la indemnización por despido sin autorización de la oficina del trabajo prevista en el numeral tercero
del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.

Tercero. DEJAR SIN EFECTOS el numeral tercero de la sentencia de segunda instancia dictada el 24 de abril de 2017 por el Juzgado Veinte
Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C. (en el Expediente T-6.240.380), en el cual se abstuvo de pronunciarse acerca del
pago de las acreencias laborales dejadas de percibir por la accionante Sandra Milena Rojas Gutiérrez.

Cuarto. CONFIRMAR, pero por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de segunda instancia dictada el 12 de julio de 2017 por
el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá que, a su vez, confirmó la decisión de primera instancia, proferida el 10 de mayo de 2017 por el
Juzgado Doce Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá D.C., dentro de la acción de tutela presentada por Sandra Liliana Tinoco Ramos
contra Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S. E.S.P. (Expediente T-6.318.375).

Quinto. CONFIRMAR, pero por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de segunda instancia dictada el 16 de noviembre de 2017
por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartago que, a su vez, revocó la decisión de primera instancia, proferida el 4 de octubre de 2017 por
el Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartago, dentro de la acción de tutela presentada por Ángela Sorany Salazar Urrea contra Almacenes Éxito
S.A. (Expediente T-6.645.503).

Sexto. ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que fortalezca la difusión y promoción del subsidio alimentario previsto para las
mujeres gestantes y lactantes en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993, con el fin de consolidar progresivamente su alcance y cobertura. Para tal
efecto, deberá disponer de las medidas necesarias, adecuadas e idóneas para que las mujeres en situación de desempleo y/o debilidad manifiesta
conozcan la existencia de esta subvención y puedan acceder a la misma.

SÉPTIMO. Por Secretaría General de esta Corporación, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en el sitio web de la Corte Constitucional y cúmplase.

Sentencia SU556/19
 
UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA PARA
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSION DE INVALIDEZ, EN APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS
BENEFICIOSA

PENSION DE INVALIDEZ Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Test de procedencia

UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA

A LA PENSION DE INVALIDEZ-Reglas

Para la Sala Plena, solo respecto de personas en situación de vulnerabilidad, esto es, aquellas que satisfacen las exigencias del “test de
procedencia” de que trata el título 3 supra resulta razonable y proporcionado interpretar el principio de la condición más beneficiosa en el sentido
de aplicar de manera ultractiva las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 en lo que respecta a la exigencia de densidad de semanas de cotización,
a pesar de que su condición de invalidez se hubiere estructurado en vigencia de la Ley 860 de 2003. Además, dado que la condición relevante para
efectos del reconocimiento de la prestación por parte del juez constitucional es la situación actual de vulnerabilidad, la sentencia de tutela solo
puede tener un efecto declarativo del derecho, de allí que solo sea posible ordenar el pago de mesadas pensionales a partir de la presentación de
la acción de tutela; en consecuencia, las demás reclamaciones derivadas de la prestación –tales como retroactivos, intereses e indexaciones–
deben ser tramitadas ante el juez ordinario laboral.

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005-Prohibición de la aplicación ultraactiva de regímenes pensionales anteriores

PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA PENSIONAL-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

De conformidad con la jurisprudencia actual de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, solo es posible aplicar el requisito de densidad de
semanas de cotización que regula la Ley 100 de 1993 a supuestos en los que la invalidez del afiliado se hubiese estructurado dentro de los tres
años posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003. En consecuencia, según aquella no es posible aplicar de manera ultractiva las
disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 o de regímenes anteriores respecto a situaciones en las que la invalidez del afiliado se hubiese estructurado
en vigencia de la Ley 860 de 2003. A partir de lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005 esta jurisprudencia considera que la aplicación del
principio de la condición más beneficiosa es excepcional y, por tanto, se circunscribe a la protección de una situación jurídica concreta que no
puede ser indefinida en el tiempo.

APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA PENSION DE INVALIDEZ-Alcance, según SU.442/16

El alcance del principio se fundamentó en los siguientes postulados: (i) la seguridad social garantiza a toda persona el derecho a recibir la
protección más amplia posible frente a un riesgo humano drástico como es el de la pérdida significativa de la fuerza de trabajo o capacidad laboral.
(ii) La protección de las personas en circunstancias de debilidad manifiesta implica que “no es posible restringir el acceso a una pensión de
invalidez sino cuando haya razones claras, objetivas, sustanciales y suficientes”. (iii) Del principio de confianza legítima se sigue que quien hubiere
reunido la densidad de semanas de cotización para pensionarse por invalidez en un régimen, pero su condición se hubiese estructurado en otro,
tiene una “expectativa legítima consistente en la posibilidad de pensionarse en caso de que sobrevenga la ocurrencia del riesgo”. (iv) La protección
de esta expectativa es más relevante cuando se pretende amparar al individuo frente a una pérdida de su fuerza de trabajo o capacidad laboral.
(v) El principio de igualdad hace evidente la disparidad de tratamiento que existe como consecuencia de la creación de regímenes de transición
para vejez, pero no para invalidez. En suma, de conformidad con esta jurisprudencia, las exigencias para acceder a la pensión de invalidez
prescitas por el Acuerdo 049 de 1990 son aplicable a todas aquellas personas con una pérdida de capacidad laboral que se hubiere estructurado en
vigencia de la Ley 860 de 2003, siempre que el afiliado hubiese cotizado las semanas exigidas por dicho acuerdo antes de su derogatoria.

ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES- Ajuste
jurisprudencial conforme sentencia SU.005/18

En sentencia SU.005/19, la Corte unificó su jurisprudencia en relación con la aplicación de la condición más beneficiosa en casos de pensión de
sobrevivientes, tras evidenciar la necesidad de ajustar su postura en la materia, por dos razones. Primero, por la imposibilidad de aplicar los
criterios fijados en la sentencia SU.442 de 2016, dado que dicha providencia había unificado los criterios de aplicación de la condición más
beneficiosa solo respecto a la pensión de invalidez. Segundo, porque habida cuenta de la ausencia de una sentencia de unificación en la materia,
varias salas de revisión habían dado aplicación ultractiva al régimen previsto por el Acuerdo 049 de 1990 e incluso a regímenes anteriores, en
cuanto al número mínimo de semanas de cotización para obtener la pensión de sobrevivientes, a pesar de que el Acto Legislativo 01 de 2005
impedía la aplicación ultractiva de regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993

AJUSTE JURISPRUDENCIAL A LA INTERPRETACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA DE

PENSION DE INVALIDEZ

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia para reclamar pensión de invalidez, por incumplir
requisito de inmediatez

PENSION DE VEJEZ Y DE INVALIDEZ E INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Incompatibilidad

La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que no existe incompatibilidad entre la indemnización sustitutiva de pensión de vejez y
la pensión de invalidez, dado que la causa y fundamento de cada derecho es independiente. De una parte, la indemnización sustitutiva es
consecuencia de no haber acreditado el número de semanas mínimas de cotización para ser acreedor de la pensión de vejez, a pesar de que el
afiliado cuente con la edad legalmente requerida. De otra parte, la pensión de invalidez se causa con la declaratoria de invalidez del afiliado y la
acreditación de densidad de semanas de cotización exigida por la norma vigente para adquirir el derecho. Con todo, es preciso aclarar que, como el
beneficiario de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, así como de la pensión de invalidez, es el mismo afiliado, en caso de que se
determine que este tiene el derecho que reclama, es procedente ordenar que se efectúe el descuento correspondiente.

PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA PENSION DE INVALIDEZ-Orden a Colpensiones reconocer y pagar

pensión de invalidez por cumplir requisitos

 
Referencia: expedientes T-7.190.395, T-7.194.338 y T-7.288.512. Acciones de tutela interpuestas por William Celeita Romero contra la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y otros (T-7.190.395), Fabio Campo Fory contra Colpensiones (T-7.194.338) y Luigi Sabatino
Nocera Santacruz contra Colpensiones (T-7.288.512).
 
Magistrado ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO                 
 
 
Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)
 
 
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial l as previstas en el artículo 241.9
de la Constitución Política, los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, y de conformidad con lo dispuesto en el Auto de 22 de mayo de
2019[1] en el que resolvió asumir, para efectos de unificación jurisprudencial, el conocimiento de los expedientes acumulados [2], profiere la
siguiente
 
SENTENCIA
 
En el trámite de revisión de los siguientes fallos de tutela de segunda instancia: (i) sentencia de diciembre 3 de 2018, proferida por la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la decisión adoptada el 8 de octubre de 2018 por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia (expediente T-7.190.395), (ii) sentencia de 5 de diciembre de 2018, dictada por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali, que revocó la providencia proferida el 17 de octubre de 2018 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Cali (expediente T-7.194.338) y (iii) sentencia de 19 de febrero de 2019, dictada por la Sala de Decisión de Tutelas
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que revocó el fallo adoptado el 14 de enero de 2019 por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito
con Funciones de Conocimiento de Cali (expediente T-7.288.512).
 
I.                  ANTECEDENTES
 
1.  Para facilitar la comprensión de la presente sentencia, los antecedentes de los tres casos acumulados se describen de manera independiente. En
ellos se diferencian (i)  los hechos probados, (ii)  las actuaciones judiciales ordinarias –en aquellos expedientes en que se controvierten decisiones
judiciales–, (iii)  las pretensiones y fundamentos de las acciones de tutela, (iv) las respuestas de las autoridades demandadas y (v) las decisiones
objeto de revisión.
 
1.                Expediente T-7.190.395 (William Celeita Romero contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia y otros)
 
1.1.         Hechos probados
 
2.  El 24 de julio de 1986[3], el señor William Celeita Romero fue nombrado como “Cartero Clase IV Grado 4” al servicio de la Administradora Postal
Nacional –Adpostal– hoy liquidada[4] (en adelante, Adpostal).
 
3.  El 27 de diciembre de 1988, el accionante sufrió un accidente de trabajo “al ser atropellado por un automotor mientras desarrollaba su trabajo
como cartero de Adpostal, en la moto de dotación” [5].
 
4.  El 31 de agosto de 1992, el Área de Medicina Laboral de Caprecom diagnosticó al accionante con  “cefalea vascular postraumática, insomnio y
síndrome neurótico”. En consecuencia, ordenó su reubicación laboral y tratamiento psiquiátrico. Posteriormente, recomendó que el accionante
fuera “eximido de conducir motocicleta o bicicleta por el término de tres (3) meses, cuando debe asistir a nuevo control con psiquiatría y luego con
medicina laboral”[6].
 
5.   El 12 de febrero de 2002, Adpostal dio por terminado el contrato de trabajo del accionante “por expiración del pazo pactado o presuntivo” [7].
 
6.  El 18 de enero de 2005, el accionante solicitó a Adpostal (i) el reintegro y (ii) el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de
percibir desde el momento de la desvinculación hasta que se efectuara el reintegro. Subsidiariamente, pidió la indemnización por terminación
unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, prevista por los artículos 11 y 12 de la Ley 6ª de 1945 [8].
 
7.  El 7 de febrero de 2005, Adpostal negó la solicitud [9]. De una parte, señaló que no era procedente el reintegro, dado que “en ningún momento
existió despido injusto  […] ya que se ejerció la potestad que tiene la entidad de dar por terminado su contrato de trabajo por expiración del plazo
pactado o presuntivo”. De otra, indicó que no era viable reconocer la indemnización reclamada, por cuanto “el plazo presuntivo es una causa legal
que no es compatible con pago de indemnización alguna”.
 
8.  El 31 de enero de 2008, el accionante solicitó a Adpostal y a Caprecom el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez,  “junto con el pago
de los reajustes pensionales, retroactivos, intereses e indexación laboral”.  Como fundamento de su solicitud, señaló que sufrió “un accidente de
trabajo que  [le] dejó secuelas”  en el tiempo en que “prest[ó] [sus] servicios a la Administración Postal Nacional –Adpostal,
desempeñ[andose] como cartero  […]” y que estuvo “afiliado y cotizando a esta entidad”  [10].
 
9.  El 19 de febrero de 2008, Adpostal le comunicó que la solicitud había sido remitida a la División Administradora de Prestaciones Económicas de
Caprecom, entidad encargada del reconocimiento pensional [11].
 
10.           El 27 de febrero de 2008, la División Administradora de Prestaciones Económicas de Caprecom le informó al accionante que “esta
entidad efectuará las actuaciones administrativas necesarias para establecer la viabilidad de su solicitud” . Para esto, le solicitó allegar los siguientes
documentos: (i) relación del tiempo de servicios, (ii) registro civil de nacimiento, (iii) fotocopia de la cédula de ciudadanía y (iv) evaluación de la
pérdida de capacidad laboral, expedida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez [12].
 
11.           Mediante Auto No. 0039 de 29 de abril de 2008, Caprecom archivó la reclamación del accionante, por “hab[er] ya transcurrido más de
dos meses después de la solicitud”, sin que los documentos requeridos hubieren sido aportados[13].
 
12.           El 19 de marzo de 2009, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima dictaminó al accionante con una pérdida de capacidad
laboral del 57.20% de origen común y fecha de estructuración del 6 de diciembre de 2006 [14], con fundamento en el diagnóstico de “trastorno de
ansiedad generalizada, secundario a trauma cráneo encefálico” [15].
 
13.           Posteriormente, por medio de la Resolución No. 2153 del 27 de agosto de 2009, Caprecom negó el reconocimiento de la pensión de
invalidez. Para la entidad, a pesar de que el accionante registró un tiempo de servicios al Estado de 15 años, 1 mes y 6 días, es decir, 777
semanas, “el peticionario se retiró del servicio oficial a partir del 12 de febrero de 2002 y la fecha de estructuración de la invalidez según el
dictamen de invalidez en mención es el 6 de diciembre de 2006, es decir con más de 3 años con posterioridad al retiro de Adpostal y del Fondo de
Pensiones de Caprecom- Foncap”[16].
 
1.2.         Actuación judicial ordinaria
 
14.  El 2 de abril del 2008, el accionante presentó demanda ordinaria laboral [17] contra Adpostal en liquidación [18] y Caprecom. Por una parte, solicitó
que se condenara a Adpostal (i) a reintegrarlo al cargo de Instructor Nivel 04 Grado 01, sin solución de continuidad y (ii) al pago de los salarios y
prestaciones sociales legales y extralegales dejadas de percibir desde el momento de la terminación del contrato hasta que se efectuara el
reintegro. De manera subsidiaria, reclamó (iii)  el pago de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa,
prevista por los artículos 11 y 12 de la Ley 6ª de 1945. De otra parte, pidió que se condenara a Caprecom (i) al reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez y (ii) al pago de reajustes pensionales, retroactivos, intereses e indexación laboral. En sustento de sus pretensiones, alegó ser
beneficiario de fuero sindical y “fuero por discapacidad” [19].
 
15.  Sentencia de primera instancia en el proceso ordinario laboral [20]. El 9 de septiembre de 2009, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito
de Ibagué negó las pretensiones de la demanda. En relación con la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, consideró que
Adpostal no era responsable de la prestación, pues el actor se encontraba afiliado al régimen de pensiones de Caprecom y, por tanto,  “[al] existir
tal afiliación, no  [era] dable entrar a estudiar si corresponde a Adpostal pagar esta pretensión” . Así mismo, afirmó que Caprecom no podía ser
obligada a pagar la pensión reclamada, pues pese a que el accionante acreditaba una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, no satisfacía
las demás exigencias previstas por la Ley 860 de 2003. Lo anterior, por cuanto,  “entre el 6 de diciembre de 2003 y la misma fecha de 2006, no
cotizó mínimo 50 semanas, y  […] porque no aparece certificación de semanas cotizadas durante su relación laboral con Adpostal hoy en
liquidación”, excepto por “los meses de mayo, julio, agosto, octubre y noviembre de 2001”.
 
16.  El actor apeló la decisión [21]. En relación con la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez, afirmó que con fundamento en
el “principio de favorabilidad laboral”  le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, que exigía “trescientas (300) semanas, en cualquier época con
anterioridad al estado de invalidez”. Para tal efecto, citó una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia
(radicado 33112 del 24 de febrero de 2009)[22].
 
17.  Sentencia de segunda instancia en el proceso ordinario laboral [23]. El 9 de junio de 2010, la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Ibagué confirmó la decisión del a quo. El accionante no podía beneficiarse del Acuerdo 049 de 1990, por dos razones: primero,
porque “este no le era aplicable al accionante considerando su calidad de trabajador oficial”.   Segundo, señaló que el principio de favorabilidad
laboral solo operaba cuando se encontraran en oposición dos normas, mientras que “en el caso sub examine, esa circunstancia no se presenta,
toda vez que al momento de estructurarse la invalidez ‘6 de diciembre de 2006’, se encontraba ya vigente la Ley 100 de 1993”.  Finalmente, agregó
que, “si bien al actor se le determinó el porcentaje de invalidez en un 57.20%, no obra prueba de las semanas cotizadas durante toda la relación
laboral”, pues la resolución por medio de la cual Caprecom negó la pensión solicitada, en la que consta un número determinado de semanas
cotizadas, no podía ser valorada “en sede de instancia” al no haber sido legal ni oportunamente allegada al proceso.
 
18.  El accionante interpuso recurso extraordinario de casación en contra de la anterior decisión [24].
 
19.  Sentencia de casación [25]. El 4 de febrero de 2015, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia no casó la sentencia del
tribunal, pues el demandante no logró controvertir “la conclusión del Tribunal de que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de
1990, no resulta aplicable a las condiciones del actor, debido a su calidad de trabajador oficial y a su afiliación a Caprecom, inferencia esta que por
sí sola mantiene las presunciones de acierto y legalidad de la sentencia agravada ”. En específico, consideró que el tribunal no había incurrido en las
irregularidades alegadas, por las siguientes razones:
 
20.  En primer lugar, “la norma vigente y aplicable era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2006” ,
toda vez que la invalidez del actor se había estructurado el 6 de diciembre de 2006 [26]. Por tanto, indicó que “el actor tampoco reunía el requisito de
50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez   [, pues] de acuerdo con la Resolución
No. 2153 de 2009  […] dejó de cotizar el 12 de febrero de 2002 y la fecha de estructuración de la invalidez corresponde al 6 de diciembre de
2006”[27].
 
21.  En segundo lugar, indicó que a la situación del demandante no le era aplicable el principio de la condición más beneficiosa, por cuanto “no
contaba con 26 semanas cotizadas dentro del último año anterior a la estructuración de la invalidez” , en los términos dispuestos por la Ley 100 de
1993[28]. Por último, señaló que, “aún si se aceptara que dicha norma podía extenderse a los afiliados de Caprecom, bajo ninguna hipótesis podría
darse lugar a la aplicación del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990”,  pues “el principio de la condición más beneficiosa no permite la ejecución de
una búsqueda histórica de normas hasta llegar a la que resulte más conveniente a las condiciones de cada afiliado” [29].
 
1.3.         Pretensiones y fundamentos de la solicitud de tutela [30]
 
22.  El señor Celeita Romero interpuso acción de tutela en contra de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué y el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué [31].
 
23.  Luego de hacer referencia a que se trataba de “una persona de bajos recursos económicos, y que tiene dificultades para procurar una vida en
condiciones dignas”[32], indicó que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, al
mínimo vital, a la salud, a la igualdad, a la  “favorabilidad”  y al debido proceso, al haberle negado el derecho al reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez.
 
24.  Según indicó, las providencias cuestionadas incurrieron en una “vía de hecho”[33], por cuanto las autoridades judiciales desconocieron que
este “cumpl[ía] los requisitos para acceder a la pensión de invalidez  [en] aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa” ,
por haber cotizado “300 semanas antes del 1º de abril de 1994” , de conformidad con lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990 y “el régimen
previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993” [34]. En consecuencia, solicitó al juez de tutela (i) “declarar sin efecto” las decisiones judiciales
proferidas dentro del proceso ordinario laboral, mediante las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y (ii) “ordenar al
juzgado tercero laboral del circuito de Ibagué, proferir una nueva sentencia acorde con el acervo probatorio arrimado al plenario en pretensión de
reconocimiento de la pensión de invalidez  […], con el correspondiente pago de las mesadas ordinarias y adicionales junto con los intereses
moratorios”[35].
 
1.4.         Respuesta de las autoridades judiciales accionadas y de los sujetos vinculados
 
25.  El 25 de septiembre de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia avocó conocimiento de la acción constitucional y corrió
traslado a los demandados (Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Ibagué y Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué). Vinculó a la Administradora Postal Nacional –Adpostal en liquidación– y a la Caja de
Previsión Social de Comunicaciones –Caprecom–, para que se pronunciaran acerca de los hechos y pretensiones de la acción de tutela [36].
 
26.  El 1 de octubre de 2018 [37], el Director Jurídico del Patrimonio Autónomo de Remantes (PAR) de Adpostal –en liquidación– indicó que las
autoridades judiciales accionadas no habían vulnerado los derechos fundamentales del accionante, dado que “profirieron sus sentencias al tenor de
la Constitución y la ley”. Además, señaló que el asunto carecía de inmediatez, por cuanto “la acción de tutela solo fue presentada tres años y siete
meses después”  de que fuera proferida la sentencia de casación cuestionada, sin que se hubiera presentado “justificación alguna para tal
tardanza”[38].
 
27.  El 2 de octubre de 2019 [39], la apoderada especial del PAR Caprecom liquidado solicitó la desvinculación de la entidad. Manifestó que  “el cierre
del proceso liquidatario de la extinta Caprecom EICE en liquidación se produjo el 27 de enero de 2017, y como consecuencia de ello, tuvo lugar la
extinción jurídica de la entidad”.  En esa medida, afirmó que “el patrimonio autónomo cuyo vocero es la Fiduprevisora S.A.” no podía ser
considerado sucesor o sustituto procesal de la entidad liquidada [40].
 
28.  La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué y el Juzgado
Tercero Laboral del Circuito de Ibagué guardaron silencio.
 
1.5.         Decisiones objeto de revisión
 
29.  Sentencia de tutela de primera instancia [41]. El 8 de octubre de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia negó el
amparo.
 
30.  Consideró que “la decisión controvertida no se evidencia arbitraria, sino razonable y ajustada a derecho” . Asimismo, advirtió que, no obstante
que la demanda de casación no había contado con la técnica adecuada, la autoridad judicial había adelantado un análisis íntegro de la situación del
actor, con base en el cual concluyó que no le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en aplicación del principio de la
condición más beneficiosa. Por último, destacó que la acción de tutela no era una instancia adicional para controvertir “desaciertos en la valoración
probatoria o interpretación de las disposiciones jurídicas y/o jurisprudenciales” [42].
 
31.  Impugnación[43].  El accionante impugnó la decisión. Insistió en que las decisiones judiciales cuestionadas incurrieron en una “vía de hecho”,
por cuanto no tuvieron en cuenta “las semanas cotizadas durante toda  [la] relación laboral”[44].
 
32.  Sentencia de tutela de segunda instancia [45].  El 3 de diciembre de 2018, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
confirmó la decisión del a quo. En su criterio, si bien el actor era un sujeto de especial protección constitucional en razón de su estado de salud y
tal circunstancia pudiere permitirle superar la falta de inmediatez –al haber transcurrido un término superior a 3 años para cuestionar la decisión de
la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia–, la sentencia cuestionada fue “fruto de un análisis plausible de los cargos propuestos
en el recurso extraordinario de casación, al igual que de la controversia planteada por el gestor frente al ‘derecho pensional’ que alega” [46].
 
2.     Expediente T-7.194.338 (Fabio Campo Fory contra Colpensiones)[47]
 
2.1.         Hechos probados
 
33.  El señor Fabio Campo Fory tiene 67 años[48] y padece de insuficiencia renal crónica terminal estadio V.
 
34.  El 10 de septiembre de 2013, la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante, Colpensiones) dictaminó al accionante con una pérdida
de capacidad laboral del 66% y fecha de estructuración del 1 de febrero de 2013, con fundamento en el diagnóstico de  “insuficiencia renal crónica
estadio V” [49].
 
35.  El accionante cotizó un total de 650 semanas entre el 27 de junio de 1984 y el 31 de julio de 2012. De estas, 324.71 fueron cotizadas antes del
1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
 
36.  El 22 de noviembre de 2013, el accionante solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en aplicación del
principio de la condición más beneficiosa.
 
37.  Mediante Resolución GNR 337566 del 26 de septiembre de 2014 [50], la entidad negó la solicitud. Sostuvo que el accionante no había acreditado
50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, en los términos exigidos por la Ley 860 de
2003.
 
38.  El 14 de agosto de 2015[51], el accionante solicitó a Colpensiones revocar la anterior decisión.
 
39.  Mediante Resolución No. GNR317923 del 15 de octubre de 2015 [52], la entidad confirmó la negativa del reconocimiento prestacional. Señaló
que “la condición más beneficiosa va encaminada a exigir los requisitos de la norma que antecede a la Ley 860 de 2003 que viene siendo la Ley
100 de 1993 y no el Decreto 758 de 1990”[53].
 
40.  El 14 de septiembre de 2016, el accionante solicitó a Colpensiones la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, debido a la reiterada
negativa de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y a su imposibilidad de trabajar. Esta prestación le fue reconocida mediante
la Resolución No. GNR342596 del 17 de noviembre de 2016, en cuantía de $8’409.766[54].
 
2.2.         Primer proceso ordinario laboral
 
41.  El 14 de diciembre de 2015[55], el accionante interpuso demanda ordinaria laboral contra Colpensiones. Solicitó que se condenara a la entidad
al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
 
42.  Sentencia de primera instancia del proceso ordinario laboral[56]. El 14 de marzo de 2016, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de
Cali negó las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, absolvió a Colpensiones. El accionante apeló la decisión.
 
43.  Sentencia de segunda instancia del proceso ordinario laboral[57]. El 3 de mayo de 2016, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal
Superior de Cali confirmó la decisión del a quo.
 
44.  Consideró que el accionante no había cumplido con los requisitos previstos por la Ley 860 de 2003, pues “dentro de los últimos tres años
anteriores a la fecha de estructuración, es decir, entre el 01 de febrero de 2010 y su similar para el 2013, tenía cotizadas un total de 39.42
semanas”[58] y, por tanto, no cumplía con el deber de haber cotizado, como mínimo, 50 semanas en dicho periodo . Asimismo, sostuvo que no era
viable reconocer la pensión de invalidez con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa, “toda vez que no cumple con las 26
semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de invalidez” , según lo previsto por la Ley 100 de 1993 [59]. Por
último, indicó que no era posible resolver la situación pensional de acuerdo con los requisitos dispuestos por el Acuerdo 049 de 1990, dado que la
condición más beneficiosa únicamente era aplicable “cuan[d]o la fecha de estructuración de la invalidez ha sido estructurada en vigencia de la Ley
100 de 1993”[60].
 
2.3.         Segundo proceso ordinario laboral
 
45.  Teniendo en cuenta que la Corte Constitucional había proferido la sentencia SU-442 de 2016 [61], por medio de la cual unificó los criterios
jurisprudenciales sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de invalidez, el 27 de marzo de 2017 [62], el
accionante interpuso una nueva demanda ordinaria contra Colpensiones [63]. Su trámite le correspondió al Juzgado 11 Laboral del Circuito de Cali.
 
46.  Para el momento en que se presentó la acción de tutela –1 de octubre de 2018– [64], el proceso se encontraba a la espera de que el juez laboral
fijara fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, prevista por el
artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social –en adelante, C.P.T. y de la S.S.
 
2.4.         Pretensiones y fundamentos de la solicitud de tutela [65]
 
47.  El señor Campo Fory interpuso acción de tutela contra Colpensiones. A su juicio, Colpensiones vulneró sus derechos fundamentales al mínimo
vital, debido proceso, buena fe, seguridad social y “protección especial al adulto mayor” , al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez “bajo los parámetros de la sentencia SU-442 de 2016 y el Decreto 758 de 1990” , dado que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993 contaba “con más de 300 semanas cotizadas” [66].
 
48.  Según indicó, acudía a la tutela a pesar de que se encontraba en trámite un proceso ordinario laboral, dado que  “cada día se ve más
deteriorada  [su] salud, así como la oportunidad de disfrutar  [su] derecho, pues  […] el infortunio ocurrido en el palacio de justicia ‘Pedro Elías
Serrano Abadía’ de la ciudad de Cali, ha retrasado el proceso en curso” [67]. En consecuencia, solicitó se ordenara a Colpensiones (i) el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, de conformidad con los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990 y los criterios de la
condición más beneficiosa fijados en la Sentencia SU-442 de 2016, así como (ii) su inclusión en nómina de pensionados.
 
2.5.         Respuesta de las autoridades judiciales accionadas y de los vinculados
 
49.  El 2 de octubre 2018, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Cali avocó conocimiento de la acción y corrió traslado a la
entidad accionada para que se pronunciara acerca de los hechos y pretensiones [68]. El 12 de octubre de 2018, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito
de Conocimiento de Cali vinculó al trámite constitucional a los juzgados Tercero Laboral del Circuito de Cali, Once Laboral del Circuito de Cali y a la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali[69].
 
50.  El 8 de octubre de 2018[70], Colpensiones solicitó que se declarara la improcedencia del amparo. Sostuvo que no se satisfacía el requisito de
subsidiariedad, dado que (i) el accionante “cuenta con otro medio de defensa”  y (ii) no se advierte “un perjuicio irremediable que justifique su
excepción”[71].
 
51.  El 12 de octubre de 2018 [72], la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali hizo un recuento de las etapas surtidas al interior del primer proceso
ordinario laboral promovido por el señor Campo Fory contra Colpensiones, identificado con el radicado 76001-31-05-003-2015-00795-00.
 
52.  El 12 de octubre de 2018 [73], el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali informó que se encontraba tramitando el segundo proceso ordinario
laboral promovido por el señor Campo Fory contra Colpensiones, identificado con el radicado 76001-31-05-011-2017-00133-00.   Señaló que “fijó
como fecha y hora para realizar la audiencia de que tratan los artículos 77 [74] y 80[75] del Código Procesal del Trabajo y seguridad social, el 30 de
agosto de 2018 a las 10:00 am” , pero debido al “cierre ordenado por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca mediante acuerdo
CSJVAA18-150 del 28 de agosto de 2018, no se pudo llevar a cabo la audiencia en cita”.  Agregó que “por encontrarse suspendidos los términos
procesales y  [estar] pendiente la reubicación de los despachos judiciales de la especialidad laboral en la categoría de circuito, no se ha
reprogramado la audiencia señalada”[76].
 
2.6.         Decisiones objeto de revisión
 
53.  Sentencia de tutela de primera instancia [77].  El 17 de octubre de 2018, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Cali concedió el amparo y, en consecuencia, ordenó a Colpensiones reconocer y pagar la pensión de invalidez.
 
54.  Consideró que la tutela satisfacía los requisitos de (i) inmediatez, por cuanto “el peticionario no cuenta con el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez, lo que significa que  […] su situación desfavorable como consecuencia de la presunta afectación de sus derechos
fundamentales continúa en el tiempo y es actual”  y (ii) subsidiariedad, dado que el proceso ordinario laboral que se encontraba en trámite “no es
idóneo y eficaz, dadas las condiciones de vulnerabilidad en la [s] que se encuentra  [el actor] con su diagnóstico de insuficiencia renal crónica”  y por
ser un adulto mayor[78].
 
55.  Al analizar el fondo del asunto, advirtió que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no impedía reclamar
nuevamente la pensión de invalidez. Asimismo, advirtió que no se estaba en presencia de  “los mismos fundamentos fácticos que sirvieron de base
a la justicia ordinaria laboral para fallar de manera adversa las pretensiones del accionante” , por cuanto la expedición de la sentencia SU-442 de
2016 “tiene como elemento especial una novedosa interpretación constitucional  […] posterior al debate jurídico y jurisprudencial en este
asunto”[79].  Luego de evidenciar que el accionante contaba con 324 semanas cotizadas “entre el 27 de junio de 1984 y el 1 de abril de 1994” ,
concluyó que le asistía el derecho a la pensión de invalidez conforme a las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del
mismo año, por virtud del principio de la condición más beneficiosa [80].
 
56.  Impugnación[81].  Colpensiones impugnó la decisión. Solicitó declarar que la entidad “no tiene responsabilidad en la vulneración de los
derechos fundamentales alegados, y así mismo la tutela no es el mecanismo idóneo dispuesto por el legislador para reconocer prestaciones de tipo
económico”[82].
 
57.  Sentencia de tutela de segunda instancia [83].  El 5 de diciembre de 2018, la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali revocó la decisión del a quo. En su lugar, declaró improcedente el amparo. Consideró que la tutela no era el mecanismo
adecuado para ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, máxime cuando estaba en trámite un proceso ordinario en el que se
reclamaba la misma prestación.
 
3.                Expediente T-7.288.512 (Luigi Sabatino Nocera Santacruz contra Colpensiones)
 
3.1.         Hechos probados
 
58.  El señor Luigi Sabatino Nocera Santacruz[84] cotizó un total de 829 semanas[85], desde 1979 hasta 1998.
 
59.  El 28 de abril de 2016, el accionante fue diagnosticado con “tumor renal derecho” y “metástasis pulmonares bilaterales”[86]. Luego, mediante
dictamen técnico facultativo de 6 de junio de 2016, fue diagnosticado por el Centro de Salud de Valencia, España, con  “enfermedad de aparato
respiratorio  […] de etiología tumoral, enfermedad de sangre y órganos hematopoyéticos  [y] etiología idiopática, enfermedad del aparato genito-
urinario por N. de riñón de etiología tumoral” , por lo cual se indicó que acreditaba “grado total de discapacidad de 72%” [87]. Mediante dictamen
2017254482FF de 21 de diciembre de 2017, Colpensiones calificó al accionante con una pérdida de capacidad laboral del 63.35% y fecha de
estructuración del 23 de febrero de 2017[88].
 
60.  El 2 de mayo de 2018, el accionante solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
 
61.  Mediante Resolución SUB199732 de 27 de julio de 2018, la entidad negó la solicitud. Consideró que el actor no acreditaba 50 semanas de
cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de invalidez, en los términos exigidos por la Ley 860 de 2003 [89].
 
62.  El 6 de agosto de 2018, el accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la anterior decisión.
 
63.  Mediante resoluciones SUB226676 del 27 de agosto de 2018 [90] y DIR16516 de 10 de septiembre de 2018[91], la entidad confirmó su decisión.
Insistió en que el accionante no era beneficiario de la pensión de invalidez, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, toda vez
que “conforme a los requisitos de la Ley 100 de 1993  […] no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo” [92].
 
3.2.         Pretensiones y fundamentos de la solicitud de tutela [93]
 
64.  El señor Nocera Santacruz interpuso acción de tutela contra Colpensiones. A su juicio, la entidad accionada vulneró sus derechos
fundamentales a la igualdad y al mínimo vital, al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez “en virtud del Decreto 758 de 1990 y
las recientes manifestaciones de la Corte Constitucional” [94].
 
65.  Según indicó, cumplía a cabalidad con los requisitos para ser beneficiario de la condición más beneficiosa, pues al 1 de abril de 1994 –fecha de
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993– había cotizado 332 semanas de las 300 exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 para ser beneficiario de la
pensión de invalidez. En consecuencia, solicitó al juez de tutela ordenar a Colpensiones que  “expida el documento jurídico correspondiente en el
que se reconozca y pague la pensión de invalidez desde el momento mismo de su causación, en virtud de la figura de la condición más
beneficiosa”[95].
 
3.3.         Decisiones objeto de revisión
 
66.  Sentencia de tutela de primera instancia [96].  El 14 de enero de 2019, el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Cali concedió el amparo
solicitado y, en consecuencia, ordenó a Colpensiones reconocer y pagar la pensión de invalidez.
 
67.  De una parte, la autoridad judicial consideró que la tutela era procedente, en atención al “estado de debilidad manifiesta  [del
accionante] como consecuencia del cáncer que ha afectado su riñón” , por lo que “someterlo a una larga espera en la justicia ordinaria,
eventualmente, podría superar su expectativa de vida haciendo nugatoria la protección invocada” [97].
 
68.  Por otra parte, consideró que se debió dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa y, por tanto, reconocer la pensión solicitada,
pues “antes de que entrara en vigencia la Ley 100/93, el señor Nocera Santacruz cumplía con los requerimientos del artículo 6 del Acuerdo
049/90  […], para obtener la pensión de invalidez en caso de sufrir una pérdida de capacidad laboral superior al 50%” [98]. Lo anterior, por
cuanto “cotizó al sistema de pensiones un total de (332.14) semanas entre el 1 de octubre de 1981 y el 23 de abril de 1988; inclusive, también
cotizó a Cajanal entre el año 1992 y octubre de 1997”[99].
 
69.  Impugnación[100].  Colpensiones impugnó la decisión. La entidad insistió en que la solicitud de amparo era improcedente por el
incumplimiento del requisito de subsidiariedad.
 
70.  Sentencia de tutela de segunda instancia [101].  El 19 de febrero de 2019, la Sala de Decisión de Tutelas del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali revocó la decisión del a quo. En su lugar, declaró improcedente la acción de tutela. Consideró que en el expediente no se advertían
elementos probatorios “que permitan al Juez Constitucional establecer que el señor Nocera Santacruz no cuenta con ingresos que le permitan
atender el padecimiento que lo aqueja, y por lo tanto, debe ser favorecido mediante la herramienta residual que utiliza” [102].
 
4.                Actuaciones en sede de revisión
 
4.1.         Expediente T-7.190.395 (William Celeita Romero contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia
y otros)
 
71.  Mediante auto de 28 de mayo de 2019 [103], la Corte ordenó vincular al trámite constitucional a la Unidad Administrativa Especial de Gestión
Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– [104]. De otra parte, pidió al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué
que en calidad de préstamo remitiera el expediente del proceso ordinario iniciado por William Celeita Romero contra Adpostal y Caprecom (Rad.
73001-31-05-003-2008-140-00). Adicionalmente, solicitó al accionante informar sobre su condición de salud actual, su situación socio económica y
la integración de su núcleo familiar.
 
72.  En respuesta al requerimiento, la UGPP señaló que la acción de tutela era improcedente, dado que el accionante pretendía “sustituir una
decisión judicial ejecutoriada proferida por el juez natural de la causa”.  Además, afirmó que la decisión del Tribunal “es acertada en lo relacionado
con la negación de reconocer una pensión de invalidez consagrada en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por lo que no existe vulneración a los
derechos fundamentales”.  Por último, indicó que la solicitud de amparo no cumplía con los requisitos generales y específicos de procedencia de la
tutela en contra de providencias judiciales[105].
 
73.  Por su parte, el accionante afirmó ser “un paciente de 56 años con secuelas de trauma craneoencefálico”  que “viene recibiendo tratamiento
neurológico”  y “en la especialidad de psiquiatría desde 1989 cuando sufrió el accidente laboral” [106].  Asimismo, señaló que ha sido diagnosticado
con “colon irritable, hemorroides, reflujo gástrico, gastritis crónica, epoc”  y “cuadro de esteatosis hepática”. Informó que su núcleo familiar estaba
conformado por sus dos hijos, quienes eran estudiantes. Refirió que sus ingresos mensuales eran de $280.000, por concepto de la cuota
alimentaria que le giraba la abuela materna de sus hijos y “de ayudas de sus vecinos y un familiar que vive en Bogotá” . Finalmente, indicó que su
situación económica era precaria, “debido a los embargos que a la fecha tiene”[107].
 
4.2.         Expediente T-7.194.338 (Fabio Campo Fory contra Colpensiones)
 
74.  Mediante auto de 28 de mayo de 2019[108], la Corte pidió al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali remitir en calidad de préstamo el
expediente identificado con el radicado 76001-31-05-003-2015-00795, correspondiente al primer proceso ordinario laboral iniciado por el señor
Campo Fory contra Colpensiones. Así mismo, solicitó al Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali que remitiera copia de las actuaciones
adelantadas dentro del proceso identificado con el radicado 76001-31-05-011-2017-0013300, correspondiente al segundo proceso ordinario laboral
promovido por el señor Campo Fory contra Colpensiones, así como un informe sobre el estado del mismo y de las etapas a surtirse. De igual
manera, requirió al accionante para que informara acerca de su condición de salud, su situación socio económica y la integración de su núcleo
familiar.
 
75.  Colpensiones presentó algunas reflexiones acerca de la regla del principio de la condición más beneficiosa fijada en la Sentencia SU-442 de
2016. En particular, se refirió a su impacto en la sostenibilidad financiera del sistema pensional y solicitó a la Corte establecer  un límite temporal
para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa [109], al igual que lo había hecho la Corte Suprema de Justicia [110]. En relación con el
asunto sub examine, pidió declarar improcedente la tutela por falta de acreditación del requisito de subsidiariedad. Al respecto, señaló que el señor
Campo Fory había promovido un proceso ordinario laboral –actualmente en curso ante el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali–, quien no
demostró encontrarse en una situación de vulnerabilidad que justificara flexibilizar el carácter residual de la acción de tutela. Por último, alegó que
en este caso existía cosa juzgada, toda vez que el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali había proferido la sentencia 058 de 2016,
confirmada por el Tribunal Superior de Cali, por medio de la cual había absuelto a Colpensiones del reconocimiento y pago de la prestación
reclamada[111].
 
76.  El accionante señaló que se encontraba diagnosticado con insuficiencia renal terminal e hipertensión esencial (primaria), por lo que debía
someterse a tratamiento de diálisis semanalmente (martes, jueves y sábado). Manifestó que era una persona que vivía sola, y  “acud[ía] solo
a  [sus] terapias de diálisis renal y demás diligencias” . Agregó “no  [tener] ningún tipo de ingresos, toda vez que no  [tenía] trabajo, ni goz[aba] de
ninguna prestación de carácter económico, además  [de] no  [tener] bienes a  [su] nombre”,  como  tampoco personas a cargo. Finalmente, informó
que su “situación socioeconómica es  […] baja, por cuanto no [tiene] ingresos económicos de ningún tipo, ni un trabajo que  [le] permita gozar de
un mínimo vital y suplir  [sus] necesidades básicas”[112].
 
77.  El Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali informó que el 10 de julio de 2019 profirió sentencia de primera instancia, por medio de la cual
accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó a Colpensiones reconocer y pagar (i) la pensión de invalidez reclamada por el
actor, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, y (ii) el retroactivo pensional correspondiente[113].
 
78.  Esta decisión fue apelada por Colpensiones y se encuentra en trámite de resolución ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali[114].
 
4.3.         Expediente T-7.288.512 (Luigi Sabatino Nocera Santacruz contra Colpensiones)
 
79.  Mediante auto del 28 de mayo de 2019[115], la Corte solicitó al accionante informar sobre su condición de salud, su situación socio económica y
la integración de su núcleo familiar.
 
80.  Colpensiones solicitó declarar improcedente la acción por falta de acreditación del requisito de subsidiariedad. Afirmó que el señor Nocera
Santacruz no era una persona perteneciente al grupo poblacional de los adultos mayores, ya que tenía 54 años. Resaltó que, a pesar de la situación
de discapacidad del accionante, la jurisprudencia constitucional indicaba que esa sola y única circunstancia no era suficiente para acreditar la
procedencia de la acción de tutela. Finalmente, destacó que el accionante no había demostrado que se encontrara en una condición de
vulnerabilidad, que habilitara al juez de tutela para flexibilizar el estudio del requisito de subsidiariedad [116].
 
81.  El accionante indicó que tenía una enfermedad catastrófica, debido a un cáncer metastásico, que lo obligaba cada cuatro semanas a realizarse
un tratamiento con Nivolumab [117]. Para tales efectos, anexó copia de su historia clínica, en la cual se registra un episodio relacionado
con “carcinoma renal de célula clara grado III de Furhman e IV” , como consecuencia del cual se concluyó “progresión de enfermedad por
metástasis hepática de nueva aparición, crecimiento de la metástasis conocida y crecimiento de algunos de los nódulos pulmonares” [118]. En cuanto
a su núcleo familiar, refirió que “está conformado por  [su] mujer, que es la que ha permitido que esta desgracia sea más llevadera, está las 24
horas y ha tenido que apartarse de todo por  [la] difícil situación  [que enfrentan]”[119]. Manifestó que no posee bienes ni rentas y que su cónyuge
no puede trabajar por estar pendiente de él. Agregó que no recibía pensión ni subsidio de desempleo, por lo que “sobreviv[e] gracias a la
colaboración de amigos y familiares” [120].
 
82.  En sesión del 20 de noviembre del año 2019, la ponencia inicialmente presentada no fue acogida por la mayoría de la Sala. En consecuencia,
en auto del 3 de diciembre de 2019 [121], el expediente fue remitido al despacho del suscrito magistrado ponente para elaborar el nuevo texto de la
decisión aprobada[122].
 
II.              CONSIDERACIONES
 
1.     Competencia
 
83.  La Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones de tutela proferidas dentro de los expedientes de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9° del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.     Contexto jurisprudencial del caso
 
84.  Con el fin de proteger las expectativas de los afiliados para acceder a la pensión de vejez, el legislador estableció un régimen general de
transición en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo alcance se extendió luego en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005.
 
85.  El Legislador, sin embargo, no previó un régimen semejante para las prestaciones de invalidez y sobrevivientes, como tampoco lo hizo luego al
modificar las exigencias para su acceso, reguladas en las leyes 797 y 860 de 2003.
 
86.  Este vacío legislativo ha sido suplido de manera disímil por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional. Esta
última ha considerado procedente la aplicación ultractiva de requisitos previstos en disposiciones derogadas –en particular los regulados en el
Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año–, al valorar que son más favorables a los previstos en las disposiciones vigentes
al momento de la estructuración del siniestro –invalidez o muerte, según la prestación de que se trate–, en aplicación del principio de la condición
más beneficiosa[123].
 
87.  En las sentencias SU-442 de 2016 y SU-005 de 2018 la Corte unificó su jurisprudencia en cuanto al alcance del principio de la condición más
beneficiosa para el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivientes, respectivamente.
 
88.  Estas decisiones coinciden en admitir la aplicación ultractiva de las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, en particular, el requisito de
semanas de cotización exigido para causar el derecho, cuando un afiliado fallece o su invalidez se estructura en vigencia de las leyes 797 y 860 de
2003, respectivamente. No obstante, difieren en dos estándares: (i) la valoración del requisito de subsidiariedad y  (ii) el alcance del principio de la
condición más beneficiosa.
 
89.  Con relación al primer estándar, de un lado, en la sentencia SU-442 de 2016 se indica que el juez constitucional  “debe ser más flexible al
estudiar la procedibilidad  [de la acción de tutela] cuando el actor es un sujeto de especial protección, o cuando se encuentra en una situación de
debilidad manifiesta” y que, “En desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, le debe ofrecer un tratamiento diferencial positivo y analizar los
requisitos de subsidiariedad e inmediatez desde una óptica menos estricta, pues en estos casos el actor no puede soportar las cargas y los tiempos
procesales que le imponen los medios ordinarios de defensa judicial de la misma manera que el resto de la sociedad” .
 
90.  De otro lado, en la sentencia SU-005 de 2018 se exige la superación de un “test de procedencia” para valorar la eficacia del medio ordinario
dispuesto para solicitar la pensión de sobrevivientes. Este test impone al juez constitucional el deber de verificar que el accionante –esto es, quien
aspira al reconocimiento de la calidad de beneficiario de la pensión– acredite 5 condiciones, cada una necesaria y en conjunto suficientes, a
saber: (i) su pertenencia a un grupo de especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos de riesgo,  (ii) que la falta de
reconocimiento de la prestación derive en la afectación de sus derechos al mínimo vital y vida digna,  (iii) que hubiese dependido económicamente
del causante, (iv) que el causante hubiese estado en una situación de imposibilidad de cotizar las semanas requeridas por el Sistema General de
Pensiones al momento previo a la estructuración del siniestro, en aplicación de las disposiciones vigentes y  (v) que el tutelante-beneficiario hubiere
adelantado una actuación diligente ante las autoridades administrativas y/o judiciales orientadas al reconocimiento pensional.
 
91.  Con relación al segundo estándar, de un lado, en la sentencia SU-442 de 2016 se indicó que el principio de la condición más beneficiosa no se
restringía a “admitir u ordenar la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la vigente, sino que se extiende a todo esquema normativo
anterior bajo cuyo amparo el afiliado o beneficiario haya contraído una expectativa legítima, concebida conforme a la jurisprudencia” .
 
92.  De otro lado, en la sentencia SU-005 de 2018, dada la razonabilidad prima facie  de la jurisprudencia unificada de la Corte Suprema de Justicia
en la materia, solo respecto de las personas vulnerables –esto es, aquellas acrediten las condiciones del test de procedencia unificado en dicha
providencia–, se consideró proporcionado aplicar de manera ultractiva las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990. En tal caso,
además, se indicó que la sentencia de tutela tendría un efecto declarativo del derecho y, por tanto, solo sería “posible ordenar el pago de mesadas
pensionales a partir de la presentación de la acción de tutela” , de allí que las demás reclamaciones derivadas de la prestación –tales como
retroactivos, intereses e indexaciones– debieran ser tramitadas ante el juez ordinario laboral.
 
93.  Tal como se explicita en el cuadro siguiente, a pesar de estas distinciones formales en cuanto al trámite de las acciones de tutela, son más los
elementos sustanciales que identifican a estas prestaciones –relativos a la densidad de semanas para el reconocimiento pensional, objeto, finalidad,
esquema de financiación y modelo de destinación de cotizaciones– que los elementos que las diferencian –relativos al tipo de contingencia y a los
beneficiarios–:
 
Pensión /
Pensión de sobrevivientes Pensión de invalidez
Requisitos
Contingencia Muerte Invalidez

Artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990[124] Artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990[125]

Exigencias dispuestas por el Acuerdo 049 de 1990: haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte
150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del fallecimiento, o 300 semanas en cualquier época con
anterioridad al acaecimiento de la contingencia –muerte o invalidez–.
Densidad de
semanas exigida
por regímenes
anteriores
Artículo 46 de la Ley 100 de 1993[126] Artículo 39 de la Ley 100 de 1993[127]

Exigencias dispuestas por la Ley 100 de 1993: para afiliados activos, haber cotizado por lo menos 26 semanas al
momento del acaecimiento de la contingencia –muerte o invalidez–; o, habiendo dejado de cotizar al sistema (afiliados
inactivos), hubieren efectuado aportes durante, por lo menos, 26 semanas en el año inmediatamente anterior al
acaecimiento de la contingencia –muerte o invalidez–.

Densidad de Artículo 12 de la Ley 797 de 2003[128] Artículo 1 de la Ley 860 de 2003[129]

semanas exigida Exigencias vigentes: haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al
por disposiciones acaecimiento de la contingencia –muerte o invalidez–.
vigentes

Beneficiarios Grupo familiar del causante Afiliado en situación de invalidez

Garantizar una renta periódica a los Garantizar una renta periódica al afiliado que hubiere sido declarado
Objeto integrantes del grupo familiar del causante, en situación de invalidez, como consecuencia de la pérdida de su
de quien dependían económicamente. capacidad laboral[130].
No dejar en una situación de desprotección o No dejar en una situación de desprotección o de abandono al afiliado
de abandono a los beneficiarios del afiliado o que ha sido declarado en situación de invalidez.
pensionado que fallece.
Finalidad

Esquema de El esquema de financiación es análogo para ambas pensiones –sobrevivientes e invalidez–, aunque difiere según el
financiación régimen pensional de que se trate:
 
(i)                       En el régimen de ahorro individual con solidaridad: la pensión se financia con los recursos de la
cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, los rendimientos, el bono pensional, y una póliza de seguro
previsional orientada a cubrir la suma adicional necesaria para financiar su monto [131].
 
(ii)                    En el régimen de prima media con prestación definida: la pensión se financia con los recursos del
fondo común de pensiones –constituido con los aportes de los afiliados y sus rendimientos– [132] y el bono, título o
 reserva pensional[133].
Según el régimen de que se trate, el porcentaje de la tasa de cotización que se utiliza para financiar estas
prestaciones es el siguiente:
 
(i)                       En el régimen de ahorro individual con solidaridad: “el 10% del ingreso base de cotización se
destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al
Modelo de Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y  el 3% restante se
destinación de destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los
cotizaciones seguros de invalidez y sobrevivientes” [134].
 
(ii)                    En el régimen de prima media con prestación definida: “el 10.5% del ingreso base de cotización
se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto.  El 3% restante sobre el
ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y
sobrevivientes”[135].
 
94.  Dada esta identidad sustancial y en aras de garantizar un tratamiento jurisprudencial semejante en cuanto al estándar de subsidiariedad y a la
comprensión y efectos de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, antes de valorar la procedencia y fondo de los 3 casos
acumulados, la Sala debe resolver los siguientes problemas jurídicos abstractos, con fines de unificación:
 
95.  (i) ¿En qué eventos la acción de tutela procede de manera subsidiaria para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en
aplicación del principio de la condición más beneficiosa?
 
96.  (ii) ¿En qué circunstancias el principio de la condición más beneficiosa, derivado del artículo 53 constitucional, permite la aplicación ultractiva
de las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en cuanto a las semanas de cotización necesarias para
el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de un afiliado cuya invalidez se estructura en vigencia de la Ley 860 de 2003?
 
97.  El primer problema jurídico se estudia en el título 3 infra; el segundo, en el título 4 infra y, finalmente, en el título 5  infra, a partir de la
jurisprudencia de unificación se resuelven los 3 casos acumulados.
 
3.                Primera materia objeto de unificación: la valoración de la exigencia de subsidiariedad de la acción de tutela
cuando se pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en aplicación del principio de la condición más
beneficiosa
 
98.  De conformidad con el artículo 2.4. del C.P.T. y de la S.S. (modificado por los artículos 2 de la Ley 712 de 2001 y 622 de la Ley 1564 de 2012),
el proceso ordinario laboral es el mecanismo judicial principal e idóneo para la protección de los derechos fundamentales que ampara el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Este es, además, prima facie, y de manera abstracta, un mecanismo eficaz para la resolución de
este tipo de pretensiones, por dos razones.
 
99.  De una parte, a pesar de la relevancia del pronto reconocimiento pensional para el solicitante, el término de resolución de este tipo de asuntos
ante la jurisdicción ordinaria laboral no es prima facie  irrazonable ni desproporcionado, máxime que garantiza un elevado estándar de protección
del derecho al debido proceso de las partes. En efecto, según los términos previstos por el estatuto procesal del trabajo [136], la duración aproximada
del proceso ordinario laboral es de 242 días [137] –tanto en primera como en segunda instancia–. Lo anterior, sin perjuicio de que su duración se
puede prolongar como consecuencia de una decisión del juez [138] o de la configuración de alguna causal de interrupción o suspensión [139]. De darse
alguno de estos supuestos, según los resultados del estudio de tiempos procesales rendido por el Consejo Superior de la Judicatura en abril de
2016, la duración del proceso se puede extender en primera instancia a 366 días y en segunda instancia a 130 días adicionales si la controversia
involucra a Colpensiones o a 186 días si las diferencias involucran a otros sujetos procesales [140]. Lo anterior significa, por ejemplo, que un proceso
ordinario laboral que se promueva en contra de Colpensiones, con el fin de obtener el pago de una pensión, puede tener una duración aproximada
de 497 días, es decir, aproximadamente 1 año y 6 meses[141].
 
100.      De otra parte, con independencia del término total de duración de estos procesos, están diseñados para que el juez ordinario laboral
pueda proteger durante su trámite los derechos fundamentales del demandante, entre ellos los relacionados con el reconocimiento de la pensión de
invalidez. En efecto, en el marco del proceso ordinario es dable exigir al juez el deber de asumir “la dirección del proceso adoptando las medidas
necesarias para garantizar el respeto de los derechos fundamentales y el equilibrio entre las partes, la agilidad y rapidez en su trámite” [142].
Asimismo, es posible solicitar el decreto de “cualquiera otra medida que encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio,
impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la
efectividad de la pretensión”[143].
 
101.      En consecuencia, dada la eficacia prima facie  del proceso ordinario laboral para proteger los derechos fundamentales relacionados con el
reconocimiento de la pensión de invalidez, le corresponde al accionante dar razones acerca de su ineficacia en concreto, de tal forma que el juez
constitucional pueda valorar esta[144], “atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante” , tal como lo disponen el inciso 3º del
artículo 86 de la Constitución[145], el numeral 1 del artículo 6[146] y el inciso 1° del artículo 8 del Decreto Ley 2591 de 1991 [147].
 
102.      Ahora bien, a pesar de la eficacia prima facie  del proceso ordinario laboral para proteger los derechos fundamentales relacionados con el
reconocimiento de la pensión de invalidez, en la sentencia SU-442 de 2016 [148] la Corte precisó que “el juez constitucional debe ser más flexible al
estudiar la procedibilidad cuando el actor es un sujeto de especial protección, o cuando se encuentra en una situación de debilidad manifiesta” [149].
Por tanto, indicó que el juez debía dar un tratamiento diferencial positivo a estos sujetos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad, al
considerar que,
 
“en estos casos [los solicitantes] no puede[n] soportar las cargas y los tiempos procesales que le imponen los medios ordinarios de
defensa judicial de la misma manera que el resto de la sociedad [, pues] los otros mecanismos de defensa no son eficaces en
concreto para salvaguardar los derechos en juego” [150].
 
103.      Este parámetro jurisprudencial, sin embargo, ha sido interpretado de manera disímil por las distintas salas de revisión de la Corte
Constitucional. Algunas han flexibilizado el alcance del criterio de subsidiariedad [151], mientras que otras han hecho una aplicación estricta [152].
Igualmente, en algunos casos se ha considerado que se satisface el carácter subsidiario de la acción de tutela cuando se acredita que los
accionantes “son personas en especial situación de vulnerabilidad que gozan de especial protección constitucional” [153], que “no puede[n] soportar
las cargas y los tiempos procesales que le imponen los medios ordinarios de defensa judicial de la misma manera que el resto de la sociedad” [154].
En otros casos se han valorado como relevantes ciertas circunstancias y la situación personal de los accionantes [155], así como cuando del
reconocimiento pensional depende la protección de otros derechos fundamentales tales como el mínimo vital y la vida digna [156].
 
104.      Para la Sala, esta diversidad de criterios jurisprudenciales puede dar lugar a la resolución incoherente de casos semejantes, en
contradicción con la garantía de igualdad y seguridad jurídica. Por tanto, en la medida en que la sentencia SU-442 de 2016 no previó parámetros
homologables para valorar la exigencia de subsidiariedad de la acción de tutela en este tipo de asuntos, es necesaria su unificación.
 
105.      En consecuencia, para efectos de otorgar seguridad jurídica en la valoración de este tipo de pretensiones en sede de tutela [157] y, a su vez,
garantizar una igualdad de trato, la Sala unifica su jurisprudencia en torno a la exigencia del ejercicio subsidiario de la acción de tutela, el cual se
satisface cuando se acreditan las siguientes 4 condiciones, cada una necesaria y en conjunto suficientes, del siguiente “test de procedencia”:
 
Test de procedencia
Primera condición Debe acreditarse que el accionante, además de ser una persona en situación de invalidez [158], pertenece a un
grupo de especial protección constitucional o se encuentra en una situación de riesgo derivada de, entre otras,
alguna de las siguientes condiciones: (i) analfabetismo, (ii) vejez, (iii) pobreza extrema, (iv) cabeza de
familia, (v) desplazamiento o (vi) padecimiento de una enfermedad crónica, catastrófica, congénita o
degenerativa.
Segunda condición Debe poder inferirse razonablemente que la carencia del reconocimiento de la pensión de invalidez afecta
directamente la satisfacción de las necesidades básicas del accionante, esto es, su mínimo vital y, en
consecuencia, una vida en condiciones dignas.
Tercera condición Deben valorarse como razonables los argumentos que proponga el accionante para justificar su imposibilidad
de haber cotizado las semanas previstas por las disposiciones vigente al momento de la estructuración de la
invalidez.
Cuarta condición Debe comprobarse una actuación diligente del accionante para solicitar el reconocimiento de la pensión de
invalidez.
 
106.      La superación del test de procedencia en cada caso en concreto permite valorar  las distintas circunstancias que inciden en la eficacia del
mecanismo judicial principal para la garantía de los derechos que ampara el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez [159], dado que
considera las condiciones de vulnerabilidad derivadas del entorno social y económico del accionante. De allí que las razones que justifican la
unificación de la jurisprudencia en torno a estas cuatro condiciones, cada una necesaria y en conjunto suficientes del “test de procedencia”, sean
las siguientes:
 
107.      En relación con la primera exigencia, no puede considerarse suficiente la situación de invalidez del accionante, pues supondría un
desplazamiento absoluto de la competencia del juez ordinario por la del juez constitucional, en asuntos relativos al reconocimiento de la pensión de
invalidez, si se tiene en cuenta que una condición necesaria para su reconocimiento es la prueba de la invalidez. Por tanto, es razonable la
exigencia de acreditar circunstancias adicionales que justifiquen el trato preferente del accionante, en relación con otras personas en igualdad de
condiciones. De tiempo atrás la jurisprudencia constitucional ha reconocido que “aún dentro de la categoría de personas de especial protección
constitucional existen diferencias materiales relevantes que rompen su horizontalidad y los sitúan en disímiles posiciones de vulnerabilidad que
merecen distintos grados de protección ”[160]. Precisamente, la valoración de otros factores como el analfabetismo, la avanzada edad, la discapacidad
física o mental, la pobreza, la condición de cabeza de familia, la calidad víctima de desplazamiento o el padecimiento de una enfermedad crónica,
congénita, catastrófica o degenerativa es relevante, en cada caso, para valorar el carácter subsidiario de la acción de tutela.
 
108.      La segunda condición del test de procedencia permite valorar como relevante prima facie el reconocimiento de la pensión de invalidez
como único medio idóneo para que el accionante satisfaga sus necesidades básicas [161]. Esta condición materializa la obligación de la sociedad de
auxiliar a aquellas personas que no pueden ayudarse a sí mismas [162], por encontrarse en “condiciones de acentuada indefensión”[163]. Es,
precisamente, en estos supuestos, en los que tal deber es apremiante y exigible.
 
109.      La tercera condición del test reconoce la importancia de la autonomía individual para satisfacer por sí mismo las exigencias normativas que
se imponen para el reconocimiento de determinadas prestaciones sociales. Por tal razón, solo en caso de que se acredite una situación de
razonable imposibilidad de haber cumplido las exigencias normativas impuestas por el ordenamiento jurídico al momento de la estructuración de la
invalidez –la cotización al Sistema General de Pensiones de un determinado número de semanas– es posible que el juez constitucional se pronuncie
acerca de un reconocimiento que, en principio, corresponde al juez ordinario.
 
110.      Finalmente, en los términos de la jurisprudencia constitucional, la cuarta exigencia es “una precondición para el ejercicio de la acción de
tutela”[164], pues supone acreditar un grado mínimo de diligencia para la protección de los derechos propios, por vía administrativa o judicial[165].
 
4.                Segunda materia objeto de unificación: alcance del principio de la condición más beneficiosa para el
reconocimiento de la pensión de invalidez
 
111.      La resolución del segundo problema jurídico a que se hizo referencia en la última parte del título 2  supra supone precisar en qué
circunstancias del principio de la condición más beneficiosa se sigue la aplicación ultractiva de las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado
por el Decreto 758 del mismo año) o de un régimen anterior, respecto de la exigencia de densidad de semanas de cotización, necesarias para el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, de un afiliado cuya invalidez se estructura en vigencia de la Ley 860 de 2003 [166]. Por tanto, el
supuesto fáctico, abstracto, objeto de unificación es el siguiente:
 
Exigencias Circunstancias fácticas del accionante
Fecha de estructuración de la El tutelante-afiliado al sistema general en pensiones es dictaminado con una
invalidez pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% con fecha de estructuración
en vigencia de la Ley 860 de 2003.
No se acredita la densidad de El tutelante-afiliado no acredita haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años
semanas que exige la Ley 860 de inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, según se
2003 certifique en el dictamen emitido por la autoridad competente, en los términos
del artículo 1 de la Ley 860 de 2003.
Sí se acredita la densidad de El tutelante-afiliado acredita el número mínimo de semanas cotizadas antes de la
semanas que exigía el fecha de estructuración de la invalidez exigidas por el artículo 6 del Acuerdo 049
Acuerdo 049 de 1990 de 1990: 150 semanas en los 6 años anteriores a la fecha de estructuración o
300 semanas en cualquier tiempo[167].
 
112.      Para la Sala Plena, solo respecto de personas en situación de vulnerabilidad, esto es, aquellas que satisfacen las exigencias del  “test de
procedencia” de que trata el título 3 supra resulta razonable y proporcionado interpretar el principio de la condición más beneficiosa en el sentido
de aplicar de manera ultractiva las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 en lo que respecta a la exigencia de densidad de semanas de cotización,
a pesar de que su condición de invalidez se hubiere estructurado en vigencia de la Ley 860 de 2003. Además, dado que la condición relevante para
efectos del reconocimiento de la prestación por parte del juez constitucional es la situación actual de vulnerabilidad, la sentencia de tutela solo
puede tener un efecto declarativo del derecho, de allí que solo sea posible ordenar el pago de mesadas pensionales a partir de la presentación de
la acción de tutela; en consecuencia, las demás reclamaciones derivadas de la prestación –tales como retroactivos, intereses e indexaciones– deben
ser tramitadas ante el juez ordinario laboral.
 
113.      Esta regla de unificación se fundamenta en el siguiente argumento, cuyas premisas se desarrollan,  in extenso, en los subtítulos que
integran el presente título 4.
 
114.      En primer lugar, en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005 los requisitos y beneficios para adquirir un derecho pensional son los
previstos por las leyes que integran el Sistema de Seguridad Social en Pensiones vigentes al momento del acaecimiento de la contingencia
específica de que se trate: vejez, muerte o invalidez. Esta disposición constitucional impide prima facie  la aplicación ultractiva de regímenes
pensionales anteriores, para garantizar la viabilidad financiera del sistema, en condiciones de universalidad e igualdad respecto de todos los
afiliados.
 
115.      En segundo lugar, a pesar de la relevancia de la finalidad legítima que persigue el Acto Legislativo 01 de 2005, esta debe ser compatible,
en casos concretos, con la protección de los derechos fundamentales de las personas. Dada la carencia de un régimen legal de transición entre las
distintas normativas que han regulado las condiciones para acceder a las pensiones de sobrevivientes e invalidez –pues el Legislador únicamente ha
previsto un régimen tal para el reconocimiento de la pensión de vejez–, la jurisprudencia ha desarrollado 3 estándares distintos para lograr aquella
compatibilización: uno decantado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, otro desarrollado en la sentencia SU-442 de 2016 y,
finalmente, otro propuesto en la sentencia SU-005 de 2018.
 
116.      En tercer lugar, en aquella ponderación, tanto la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como la contenida en la
sentencia SU-442 de 2016 dejan de considerar elementos importantes relativos a: (i) los fines del Acto Legislativo 01 de 2005 –viabilidad financiera
del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en condiciones de universalidad e igualdad respecto de todos los afiliados–, (ii) la
competencia prima facie  prevalente del juez ordinario para resolver controversias que suponen la aplicación del principio de la condición más
beneficiosa y (iii)  la prioridad de las personas en situación de vulnerabilidad para que sus pretensiones de protección de derechos fundamentales –
en particular, a la seguridad social, mínimo vital y vida digna, y no aquellos de orden legal– sean atendidas por el juez constitucional y no por el
juez ordinario laboral. De manera sincrética, la jurisprudencia contenida en la sentencia SU-005 de 2018 considera estos aspectos, pero únicamente
en relación con la pensión de sobrevivientes, de allí la necesidad de unificar su alcance en cuanto a la aplicación del principio de la condición más
beneficiosa para el reconocimiento de la pensión de invalidez, de tal forma que pueda lograrse un tratamiento jurisprudencial uniforme.
 
4.1.         El Acto Legislativo 01 de 2005 y la prohibición prima facie de aplicar de manera ultractiva regímenes pensionales
anteriores
 
117.      El Acto Legislativo 01 de 2005, por medio del cual se reformó el artículo 48 de la Constitución, se expidió con el fin de preservar la
sostenibilidad financiera del sistema pensional, a partir de la proscripción de regímenes especiales y exceptuados, así como de beneficios distintos a
los contemplados en las normas del Sistema General de Pensiones [168]. Por tal razón, dispuso que, en adelante, los requisitos y beneficios para
adquirir, entre otras, el derecho a las pensiones de invalidez o sobrevivientes fuesen los previstos por las leyes del Sistema General de
Pensiones[169].
 
118.      Esta modificación constitucional representa un claro límite para la aplicación ultractiva de regímenes jurídicos distintos de aquellos vigentes
para el momento en el que se consolidan los requisitos previstos para el acceso a una determinada prestación a cargo del Sistema General de
Pensiones.
 
119.      Respecto de los riesgos de invalidez y muerte es plausible interpretar que dicha prohibición toma en consideración que el esquema de
cobertura actual no cuenta con una fuente de financiación análoga a la que regulaba el Acuerdo 049 de 1990 [170]. Según la normativa vigente, tales
prestaciones se financian en el régimen de prima media con los recursos del fondo común de naturaleza pública –constituido por los aportes a
pensión y sus rendimientos[171]– y el bono, título o reserva pensional correspondientes [172]. En el régimen de ahorro individual con solidaridad se
costean con los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado, los rendimientos, el bono pensional si a él hubiere lugar y una póliza de
seguro previsional orientada a cubrir la suma adicional “necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión” [173]. Este último
valor se cubre con el pago del siniestro por parte de la entidad aseguradora con la que se hubiese contratado el seguro de invalidez o muerte –
según se trate–, cuya prima se paga con el 3% del ingreso base de cotización del afiliado [174].
 
120.      En consecuencia, admitir la aplicación ultractiva de las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, sin ningún tipo de valoración adicional,
supondría, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala, una carga desproporcionada para las entidades y fondos de pensiones, pues no
sería “posible determinar, a ciencia cierta, el número de  personas que pudieran reclamar, ad finitum”  la aplicación de una norma cuya vigencia
expiró hace más de dos décadas y cuyo fundamento es una mera expectativa [175].
 
121.      En todo caso, a pesar de la vinculación abstracta de la disposición, esta, en casos concretos, puede entrar en colisión con otras cláusulas
constitucionales, en particular con el principio de la condición más beneficiosa, derivado del artículo 53 de la Constitución, colisiones que en cada
caso le corresponde resolver al juez. Para tales efectos, la jurisprudencia ha desarrollado 3 estándares: uno decantado por la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, otro desarrollado en la sentencia SU-442 de 2016 y, finalmente, otro propuesto en la sentencia SU-005 de 2018.
 
4.2.         La jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia relativa a la aplicación del principio de la
condición más beneficiosa
 
122.      Para la Sala Laboral de la Corte Suprema, la condición más beneficiosa es un mecanismo excepcional, “necesariamente  […] restringida y
temporal”,  que persigue “minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley”  y proteger a un grupo
poblacional con una situación jurídica concreta: “la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la
prestación que cubre la contingencia de la invalidez” . Lo anterior, dado que las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera
abrupta o arbitraria pero tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen derechos adquiridos [176].
 
123.      De conformidad con esta jurisprudencia, por una parte, no es posible aplicar de manera ultractiva las disposiciones del Acuerdo 049 de
1990 respecto a solicitudes en las cuales la estructuración del siniestro hubiere acaecido en vigencia de las leyes 860 de 2003 –en cuanto a la
pensión de invalidez– o 797 de 2003 –en cuanto a la pensión de sobrevivientes–. Para la Corte Suprema de Justicia, la aplicación de la condición
más beneficiosa “no supone una búsqueda histórica de normas, con el fin de conseguir aquella que se acomode de mejor manera a las
circunstancias personales de cada asegurado” [177]. Por tanto, “por ningún motivo, en casos en los que reclama vigencia la Ley 860 de 2003, resulta
dable la aplicación de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad” [178]. De ello da cuenta su
jurisprudencia reiterada, pacífica y uniforme sobre la materia[179].
 
124.      De otra parte, según la misma jurisprudencia, “solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de
diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima” [180]. En criterio de la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, la condición más beneficiosa “emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la
nueva ley, aquellas personas que  […] tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren,
paulatinamente vayan construyendo los ‘niveles’ de cotización que la normativa actual exige” [181]. Lo dicho, para la citada Sala, supone una “zona
de paso”, con el propósito de (i) obtener un punto de equilibrio y conservar razonablemente por un lapso determinado –3 años– “los derechos en
curso de adquisición” y (ii) lograr el respeto de las semanas mínimas exigidas por la Ley 100 de 1993 para consolidar un derecho “cuya efectividad
se subordina al cumplimiento ulterior de una condición” , en particular, la de invalidez. En tales términos, “se debe conceder la pensión de invalidez,
en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa” , siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos:
 
 
Afiliado que se encontraba cotizando al momento de la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003 [182]
a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado hubiese estado cotizando.
b) Que el afiliado hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003.
c) Que la invalidez se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006.
d) Que al momento de la invalidez el afiliado hubiese estado cotizando.
e) Que el afiliado hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez.
 
Afiliado que no se encontraba cotizando al momento de expedición de la Ley 860 de 2003 [183]
a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no hubiese estado cotizando.
b) Que el afiliado hubiese aportado 26 semanas entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002.
c) Que la invalidez se hubiere producido entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006.
d) Que al momento de la invalidez el afiliado no hubiese estado cotizando.
e) Que el afiliado hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a la invalidez.
 
125.      A partir de esta jurisprudencia la jurisdicción ordinaria laboral resuelve los asuntos relativos al reconocimiento y pago de las pensiones de
invalidez y de sobrevivientes, con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa [184]. Esta postura jurisprudencial se ha mantenido,
incluso, con posterioridad a la expedición de las sentencias SU-442 de 2016 y SU-005 de 2018, por medio de las cuales la Corte Constitucional
admitió la posibilidad de dar aplicación ultractiva a regímenes “tras anteriores” a los regulados en las leyes 797 y 860 de 2003.
 
126.      Para la Sala Plena de la Corte Constitucional esta postura no es prima facie  manifiestamente inconstitucional ni desconoce el principio de la
condición más beneficiosa, pues su aplicación se ha fundamentado en la interpretación general que respecto de tal principio ha hecho la
jurisprudencia constitucional.
 
127.      En suma, de conformidad con la jurisprudencia actual de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, solo es posible aplicar el requisito
de densidad de semanas de cotización que regula la Ley 100 de 1993 a supuestos en los que la invalidez del afiliado se hubiese estructurado dentro
de los tres años posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003. En consecuencia, según aquella no es posible aplicar de manera
ultractiva las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 o de regímenes anteriores respecto a situaciones en las que la invalidez del afiliado se hubiese
estructurado en vigencia de la Ley 860 de 2003. A partir de lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005 esta jurisprudencia considera que la
aplicación del principio de la condición más beneficiosa es excepcional y, por tanto, se circunscribe a la protección de una situación jurídica concreta
que no puede ser indefinida en el tiempo.
 
4.3.         La aplicación del principio de la condición más beneficiosa en la sentencia SU-442 de 2016
 
128.      Mediante la sentencia SU-442 de 2016 la Corte definió el alcance del principio de la condición más beneficiosa en asuntos relativos al
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Según indicó, este “se puede caracterizar […] como un derecho constitucional”  y “una excepción
al principio de prospectividad de las reformas” , por medio del cual es viable analizar la posibilidad de su reconocimiento a partir de las exigencias
prescritas en disposiciones anteriores a la vigente al momento de estructuración del siniestro, siempre que el legislador no hubiese previsto un
particular régimen de transición[185]. En suma, argumentó que “el principio de la condición más beneficiosa no se restringe exclusivamente a admitir
u ordenar la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la vigente, sino que se extiende a todo esquema normativo anterior bajo cuyo
amparo el afiliado o beneficiario haya contraído una expectativa legítima, concebida conforme a la jurisprudencia” [186].
 
129.      El alcance del principio se fundamentó en los siguientes postulados: (i)  la seguridad social garantiza a toda persona el derecho a recibir la
protección más amplia posible frente a un riesgo humano drástico como es el de la pérdida significativa de la fuerza de trabajo o capacidad
laboral. (ii)  La protección de las personas en circunstancias de debilidad manifiesta implica que “no es posible restringir el acceso a una pensión de
invalidez sino cuando haya razones claras, objetivas, sustanciales y suficientes”.  (iii)  Del principio de confianza legítima se sigue que quien hubiere
reunido la densidad de semanas de cotización para pensionarse por invalidez en un régimen, pero su condición se hubiese estructurado en otro,
tiene una “expectativa legítima consistente en la posibilidad de pensionarse en caso de que sobrevenga la ocurrencia del riesgo” . (iv)  La protección
de esta expectativa es más relevante cuando se pretende amparar al individuo frente a una pérdida de su fuerza de trabajo o capacidad
laboral. (v)  El principio de igualdad hace evidente la disparidad de tratamiento que existe como consecuencia de la creación de regímenes de
transición para vejez, pero no para invalidez.
 
130.      En suma, de conformidad con esta jurisprudencia, las exigencias para acceder a la pensión de invalidez prescitas por el Acuerdo 049 de
1990 son aplicable a todas aquellas personas con una pérdida de capacidad laboral que se hubiere estructurado en vigencia de la Ley 860 de 2003,
siempre que el afiliado hubiese cotizado las semanas exigidas por dicho acuerdo antes de su derogatoria [187].
 
131.      Según indicó Colpensiones en su intervención, el impacto financiero al Sistema Pensional causado por la jurisprudencia contenida en esta
sentencia “supone un costo de 1.4 billones de pesos” [188]. Esto se debe a que, según el interviniente: (i) existen 6.5 millones de personas que al 1
de abril de 1994 acreditaron 300 o más semanas de cotización, (ii) las tablas de calificación de invalidez no han sido actualizadas y (iii)  el número
esperado de personas respecto de las cuales sería posible que sobreviniera la invalidez es aproximadamente de 6.504 personas [189]. El gasto
descrito, según informó Colpensiones, implica la adopción de medidas orientadas a “salvaguardar la delicada ecuación provisoria en la que
descansa el sistema de pensiones”, entre estas la modificación de las variables del pronóstico actuarial que conllevaría “la necesidad de aumentar
la carga impositiva de los ciudadanos”, mediante el incremento del monto de la cotización o una mayor financiación del presupuesto general de la
Nación destinada a cubrir estas pensiones[190].
 
 4.4.         La aplicación del principio de la condición más beneficiosa en la sentencia SU-005 de 2018
 
132.      En esta sentencia la Corte unificó su jurisprudencia en relación con la aplicación de la condición más beneficiosa en casos de pensión de
sobrevivientes, tras evidenciar la necesidad de ajustar su postura en la materia, por dos  razones. Primero, por la imposibilidad de aplicar los
criterios fijados en la sentencia SU-442 de 2016, dado que dicha providencia había unificado los criterios de aplicación de la condición más
beneficiosa solo respecto a la pensión de invalidez. Segundo, porque habida cuenta de la ausencia de una sentencia de unificación en la materia,
varias salas de revisión habían dado aplicación ultractiva al régimen previsto por el Acuerdo 049 de 1990 e incluso a regímenes anteriores, en
cuanto al número mínimo de semanas de cotización para obtener la pensión de sobrevivientes, a pesar de que el Acto Legislativo 01 de 2005
impedía la aplicación ultractiva de regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993.
 
133.      Al analizar la interpretación de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto al contenido del principio de la condición más
beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, consideró que dicha postura no era constitucionalmente irrazonable. Evidenció que  el Acto
Legislativo 01 de 2005 disponía que los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de sobrevivientes eran los dispuestos en las
leyes del Sistema General de Pensiones, esto es, el reglado, entre otras, por la Ley 100 de 1993 y modificado por la Ley 797 de 2003. Por  regla
general, por tanto, no era admisible la aplicación ultractiva de regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993. Con todo, concluyó que la
regla dispuesta por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral resultaba desproporcionada y contraria a los derechos
fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas, cuando quien pretendiera acceder al citado reconocimiento
pensional fuese una persona vulnerable.
 
134.      Con fundamento en lo anterior, la Corte determinó que solo respecto de personas vulnerables,  “resulta proporcionado interpretar el
principio de la condición más beneficiosa en el sentido de aplicar, de manera ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 –o regímenes
anteriores-  […] aunque la condición de la muerte del afiliado hubiese acaecido en vigencia de la Ley 797 de 2003”.  Lo dicho, por cuanto, a pesar
de que estas personas no adquirieron el derecho a la pensión de sobrevivientes en vigencia del Acuerdo 049 de 1990,  “los aportes del afiliado, bajo
dicho régimen, dieron lugar a una expectativa que, por las circunstancias particulares del tutelante (esto es, su situación de vulnerabilidad, al haber
superado el Test de Procedencia descrito en el numeral 3 supra), amerita protección constitucional” . En consecuencia, estableció que en este
supuesto (i) las sentencias de tutela tendrían efecto declarativo del derecho y (ii) solo se podría ordenar el pago de mesadas pensionales a partir
de la presentación de la acción de tutela.
 
4.5.         La jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la contenida en la sentencia SU-442 de 2016
dejan de considerar elementos relevantes
 
135.      Tanto la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como la contenida en la sentencia SU-442 de 2016 dejan de
considerar elementos importantes relativos a: (i) los fines del Acto Legislativo 01 de 2005 –viabilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en
Pensiones, en condiciones de universalidad e igualdad respecto de todos los afiliados–, (ii) la competencia prima facie  prevalente del juez ordinario
para resolver controversias que suponen la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y  (iii)  la prioridad de las personas en situación
de vulnerabilidad para que sus pretensiones de protección de derechos fundamentales –en particular, a la seguridad social, mínimo vital y vida
digna, y no aquellos de orden legal– sean atendidas por el juez constitucional y no por el juez ordinario laboral. De manera sincrética, la
jurisprudencia contenida en la sentencia SU-005 de 2018 considera estos aspectos, pero únicamente en relación con la pensión de sobrevivientes,
de allí la necesidad de unificar su alcance en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para el reconocimiento de la
pensión de invalidez, de tal forma que pueda lograrse un tratamiento jurisprudencial uniforme.
 
136.      En primer lugar, la postura de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia reconoce que la condición más beneficiosa:  (i) es una
excepción al principio de retrospectividad, cuyo propósito es “minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la
ley”[191], que permite a la disposición derogada permanecer vigente en presencia de una situación concreta, materializada en una expectativa
conforme a la ley anterior. (ii) Opera frente a los efectos generales e inmediatos de un tránsito legislativo, que puede ser  “temporal, pero puede
ser pleno o parcial”[192], en ausencia de un régimen legal de transición. (iii) Su finalidad es permitir la aplicación de la norma inmediatamente
anterior a la vigente al momento del siniestro, mediante la creación de un régimen de transición de carácter jurisprudencial para
amparar “contingencias improbables de predecir y, por ende, no regulables por un régimen de transición  [legal]”[193]. (iv) A pesar de aplicarse
respecto de prestaciones cuya causación obedece a la estructuración de un siniestro –invalidez–, protege a aquellas personas  que han consolidado
una situación jurídica concreta al haber cumplido en su integridad la densidad de semanas exigidas por la ley derogada inmediatamente anterior .
Lo anterior, (v) en respeto de la confianza legítima de los destinatarios de la norma[194].
 
137.      En segundo lugar, en cuanto al tránsito legislativo ocurrido entre las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, la jurisprudencia constitucional ha
reconocido que la temporalidad en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no es irrazonable. Luego de la expedición de la
sentencia SU-442 de 2016, la Corte Constitucional ha señalado que “la zona de paso”  fijada por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria
laboral[195] no es contraria la Constitución [196], dado que, como se señaló en aquella providencia, se fundamenta en “uno de los principios
constitucionales que informan el derecho irrenunciable a la seguridad social  […], esto es el de la condición más beneficiosa, un principio que, como
se mencionó, se justifica en el artículo 53 superior y, además, surge a partir de prerrogativas del mismo rango como  ‘el derecho constitucional de
toda persona a que se protejan sus expectativas legítimamente forjadas ”[197]. Así mismo, en la sentencia SU-005 de 2018, la Corte advirtió que “un
alcance distinto (entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia) del principio de la condición
más beneficiosa en materia de la pensión de sobrevivientes’, no deriva en la inconstitucionalidad del derecho viviente de la jurisprudencia ordinaria
laboral en la materia”[198].
 
138.      En tercer lugar, si bien el legislador modificó los requisitos previstos por el Acuerdo 049 de 1990, en particular las semanas de cotización, y
exigió acreditar una permanencia mínima próxima al hecho generador del derecho –estructuración de la invalidez–, esto no implica un acto
discriminatorio, ni violatorio del principio de equidad, ni atenta contra las expectativas normativas de los afiliados. Para la Sala, estos cambios
normativos se derivan de la amplia potestad de configuración que el constituyente confirió al legislador y encuentran su límite en  “la realidad social
y económica nacional”[199] .  Así mismo, se sustentan en la necesidad de homogeneizar los requisitos y beneficios pensionales, con el fin de lograr
una mayor equidad y sostenibilidad del sistema [200], en términos de igualdad y universalidad. Además, los operadores jurídicos, primordialmente de
la jurisdicción ordinaria laboral, se han encargado de que las reformas introducidas por las leyes 100 de 1993 y 860 no desconozcan las
expectativas legítimas de los afiliados, mediante el otorgamiento de una protección que, en todo caso, no desconoce las necesidades que dieron
lugar a los cambios normativos[201].
 
139.      En cuarto lugar, el principio de la condición más beneficiosa protege las expectativas legítimas ante cambios normativos abruptos que
imponen requisitos adicionales que impiden o dificultan en extremo la consolidación de un derecho, frente al cual una persona puede tener
confianza en su consolidación. En ese sentido, lo cierto es que no puede afirmarse que en materia de las exigencias dispuestas por el Legislador
para acceder a la pensión de invalidez se esté ante un cambio normativo abrupto cuando se han promulgado varias leyes que han modificado los
requisitos antes de que se configure el hecho generador del derecho –la invalidez–. Lo dicho es más evidente si se tiene en cuenta que se solicita la
aplicación de un régimen normativo derogado hace más de 2 décadas: el contenido en el Acuerdo 049 de 1990.
 
140.      En quinto lugar, tampoco pueden considerarse como expectativas legítimas aquellas que, como en el caso de la pensión de invalidez, están
sujetas a la consolidación del hecho generador del derecho por parte del beneficiario –la estructuración de la invalidez–. Esto quiere decir que las
expectativas para acceder a la pensión de invalidez, con fundamento en la densidad de semanas de cotización exigidas por el Acuerdo 049 de
1990, deben tenerse por meras expectativas y no como expectativas legítimas [202].
 
141.      En sexto lugar, el hecho de que las expectativas no sean legítimas no significa que la situación del afiliado no pueda ser protegida, pues su
amparo puede ser exigible si su titular es una persona en situación de vulnerabilidad, que se encuentra en incapacidad de resistir frente a un alto
grado de afectación de sus derechos fundamentales, tal como lo precisó la Sala Plena en la sentencia SU-005 de 2018.
 
142.      En conclusión, para la Corte, la regla fijada en la sentencia SU-442 de 2016, según la cual e l principio de la condición más beneficiosa da
lugar a que se apliquen de manera ultractiva las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 a aquellos afiliados cuya invalidez se hubiese estructurado
en vigencia de la Ley 860 de 2003, solo es aplicable a los afiliados-tutelantes en situación de vulnerabilidad, esto es, aquellos que superen el test
de procedencia de que trata el título 3 supra. Solo respecto de estas personas es evidente una afectación intensa a sus derechos fundamentales.
 
5.     Análisis de los casos en concreto
 
143.      A partir de las 2 reglas que se unifican en esta sentencia, la Sala valorará la procedencia y, de superarse, el presunto desconocimiento de
las garantías fundamentales en los 3 casos acumulados.
 
5.1.         Caso de William Celeita Romero
 
144.      La procedencia –y, por tanto, el amparo– de la acción de tutela contra providencias judiciales se encuentra condicionada por dos
exigencias[203], a saber: (i) que en los términos del artículo 86 de la Constitución y del Decreto 2591 de 1991 se verifiquen los requisitos de
procedencia de la acción de tutela (legitimación, subsidiariedad e inmediatez), algunos de los cuales se particularizan al cuestionarse una decisión
judicial, tal como se deriva del precedente reiterado de la sentencia C-590 de 2005 [204], y (ii) que se materialice alguna violación de los derechos
fundamentales de los accionantes, mediante la configuración de algún específico defecto reconocido por la jurisprudencia constitucional en la
providencia que se censura[205]. Finalmente, dado que además se cuestiona una sentencia proferida por una Alta Corte, en la valoración de las dos
exigencias anteriores se debe acreditar que se trata de un caso “definitivamente incompatible con el alcance y límite de los derechos
fundamentales que han sido desarrollados por la Corte Constitucional o cuando se genera una anomalía de tal entidad que es necesaria la
intervención del juez constitucional”[206].
 
145.      A partir de lo dicho, la Sala examinará si la acción de tutela presentada por el señor William Celeita Romero cumple con los requisitos
genéricos de procedibilidad para cuestionar una decisión proferida por una Alta Corte. De acreditarse la satisfacción de estas exigencias, la Sala
deberá determinar si las providencias judiciales cuestionadas incurren en alguno de los defectos alegados –indebidamente denominados “vías de
hecho” por el accionante–, al haberle negado el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en el marco del proceso ordinario laboral
promovido por este.

 
5.1.1.  Estudio de procedibilidad de la acción de tutela
 
146.  El estudio de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales no es abstracto sino concreto, de allí que la
valoración de cada uno de sus elementos dependa de las razones que se plantean para cuestionar su adecuación a la Constitución. En el presente
asunto, para facilitar su valoración, el estudio inicia con el de aquellos  más formales y avanza hacia las más sustanciales. En particular, se hace
hincapié en la exigencia de fundamentación, en la cual se plantean los cuestionamientos que realiza el accionante a las decisiones impugnadas y a
partir de los cuales se valoran los requisitos más sustanciales del estudio de procedibilidad de la acción, en particular relativos a su ejercicio
subsidiario y a la relevancia constitucional de las presuntas irregularidades.
 
(a)                   Legitimación en la causa
 
147.      En el asunto sub examine se satisface el requisito de legitimación en la causa por activa [207] y por pasiva[208]. La acción de tutela fue
interpuesta por el señor William Celeita Romero, demandante en el proceso ordinario laboral que concluyó con las decisiones judiciales
cuestionadas. Asimismo, la acción de tutela fue interpuesta en contra del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, autoridades judiciales que dictaron las decisiones
judiciales impugnadas.
 
(b)                   La providencia cuya constitucionalidad se cuestiona no es una sentencia de tutela
 
148.      En el asunto que se examina, la acción de tutela no se dirige contra una decisión de tutela, sino contra las sentencias proferidas por las
autoridades judiciales demandadas en el marco del proceso ordinario laboral promovido por el tutelante.
 
(c)                     Fundamentación: identificación razonable de los hechos que generan la vulneración y los derechos vulnerados
 
149.      Esta exigencia se satisface, aunque de manera mínima, si se tienen en cuenta las siguientes razones que plantea el accionante frente a las
decisiones judiciales que cuestiona, a pesar de que se trata de argumentos similares a los propuestos en el recurso extraordinario de casación. Para
el tutelante, las providencias incurrieron en “vías de hech[o]”, por cuanto:
 
“[Se] rechaza de plano las semanas cotizadas durante la relación laboral, [a pesar de que] obra resolución expedida por Caprecom
donde niega la pensión de invalidez y en ella obra un total de 777 semanas cotizadas.
 
No haber dado por demostrado, estándolo, que como garantía de los derechos mínimos legales, de la condición más beneficiosa,
al desconocer lo regulado en el Acuerdo 049 de 1990, en lo atinente a los requisitos para acceder a la pensión de invalidez. No
haber dado por demostrado, estándolo, que desde el año 1989, según soportes documentales obrantes al expediente, el
demandante sufrió un accidente de trabajo 1.989 [sic] que le redujo su capacidad laboral, el cual fue catalogado así, por
Caprecom según oficio de fecha 3 de enero de 1989, continuando con el seguimiento de la enfermedad profesional desarrollada, la
cual se volvió progresiva o degenerativa como certifican sus médicos tratantes” [209].

 
150.      Asimismo, refirió que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia desconoció “las normas aplicables en materia de la condición más
beneficiosa, enfermedades crónicas, degenerativas, congénitas y progresivas en materia de salud” [210]. Para tales efectos, citó las sentencias T-710
de 2009, T-669A de 2007, T-561 de 2010 y T-885 de 2011.
 
(d)                    Relevancia constitucional del caso y de la presunta irregularidad
 
151.      El asunto objeto de revisión involucra la posible vulneración de los derechos fundamentales del accionante al debido proceso (artículo 29
de la Constitución), a la igualdad (artículo 13 ibídem), a la seguridad social (artículo 48 ibídem), al mínimo vital y a la dignidad humana. Su
presunto desconocimiento tendría como causa la presunta inaplicación del principio de la condición más beneficiosa para el reconocimiento de su
pensión de invalidez, amén de su condición de sujeto de especial protección constitucional, debido a su situación de salud [211] y a su precaria
situación económica[212], como lo propuso en el trámite de tutela.
 
(e)                       Incumplimiento del requisito de inmediatez
 
152.      La jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis del requisito de inmediatez debe ser más estricto cuando se interpone una
tutela en contra de una sentencia proferida por el órgano de cierre de la respectiva jurisdicción, dado que en estos casos se encuentra involucrado
el respeto a los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, así como la presunción de acierto de las providencias judiciales. Por tal razón, ha
sido enfática en afirmar que la tutela debe presentarse dentro de un término oportuno, justo y razonable [213]. En algunos casos se ha considerado
como prima facie  razonable que esta se interponga dentro de los 6 meses siguientes a su ejecutoria [214]. Así las cosas, el término prudencial para la
interposición de la tutela implica cierta proximidad entre los hechos que generan la vulneración de los derechos fundamentales, pues la solicitud de
amparo pierde su sentido y “su razón de ser como mecanismo excepcional y expedito de protección, si el paso del tiempo, lejos de ser razonable,
desvirtúa la inminencia y necesidad de protección constitucional” [215].
 
153.      Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el examen de procedibilidad debe ser más flexible, pero no menos estricto ni
riguroso, en aquellos eventos en los que el actor es un sujeto de especial protección o cuando se encuentra en una situación de debilidad
manifiesta[216]. Con todo, ello no lo exime del deber de diligencia en acreditar las situaciones personales o coyunturales que le han impedido acudir
de forma inmediata ante la jurisdicción constitucional. En consecuencia, el tutelante debe  satisfacer una carga argumentativa que dé cuenta de
razones suficientes que justifiquen su inactividad [217].
 
154.      En el presente asunto, la Sala constata que la acción de tutela no fue interpuesta dentro de un término oportuno y razonable, a partir del
momento en que las autoridades judiciales profirieron las sentencias cuestionadas. En efecto, entre la presentación de la acción de tutela y la
ejecutoria de la decisión de cierre dentro del proceso ordinario cuestionado trascurrieron más de tres años, como a continuación se aprecia:
 
(a)  Decisión judicial cuestionada (b)  Presentación de la Término que transcurrió entre (a) y (b)
acción de tutela
Sentencia de primera instancia dictada por el    
Juzgado Tercero Laboral del Circuito de   9 años y 12 días
Ibagué el 9 de septiembre de 2009  
Sentencia de segunda instancia dictada por    
la Sala Laboral del Tribunal Superior de 21 de septiembre de 2018 7 años, 3 meses y 12 días
Distrito Judicial de Ibagué el 9 de junio de
2010
Sentencia de casación dictada por la Sala  
Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 4 3 años, 7 meses y 17 días
de febrero de 2015
 
155.      Además, es preciso indicar que, con posterioridad a la expedición de la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el
accionante no adelantó ninguna solicitud ante autoridad administrativa o judicial tendiente a que se le reconociera su derecho pensional.
 
156.      El accionante tampoco justificó su prolongada inactividad, por cuanto no acreditó una actuación diligente orientada al reconocimiento de la
prestación ni encontrarse en circunstancias que se lo hubiesen impedido hacerlo.
 
157.      Todo lo anterior da cuenta de que entre el hecho generador de la vulneración –ejecutoria de las sentencias proferidas dentro del proceso
ordinario laboral promovido por el tutelante– y la presentación de la acción de tutela no existe ninguna circunstancia que permita considerar
acreditada la exigencia de inmediatez.
 
158.      De otra parte, si bien la tutela se interpuso con posterioridad a la expedición de la sentencia SU-442 de 2016, pese a que el accionante no
hizo ninguna manifestación al respecto, de considerarse el tiempo que transcurrió “entre la expedición de una sentencia de unificación novedosa de
esta Corte sobre una materia discutida y la presentación del amparo” , tampoco es posible considerar acreditado el requisito de inmediatez [218]. Esto,
por dos razones: por una parte, entre la expedición de la sentencia SU-442 de 2016 –publicada el 11 de octubre de 2016– y la presentación de la
tutela –21 de septiembre de 2018– existe un periodo muy amplio [219], aproximadamente de dos años sin que se advierta justificación alguna para la
inactividad del actor. De otra parte, el tutelante no adelantó ninguna actuación adicional tendiente a obtener el reconocimiento de su pensión de
invalidez, con fundamento ni con posterioridad a la expedición de dicha providencia de unificación.
 
159.      De acuerdo con lo anterior, la acción de tutela interpuesta por el señor William Celeita Romero será declarada improcedente. Por tanto, se
confirmará la decisión adoptada por el juez de tutela de segunda instancia en el asunto sub examine.
 
5.2.         Caso de Fabio Campo Fory
 
5.2.1.  Estudio de procedibilidad de la acción de tutela
 
(a)                   Legitimación en la causa
 
160.      En el asunto sub examine se satisface el requisito de legitimación en la causa por activa [220] y por pasiva[221]. La acción de tutela fue
interpuesta por el señor Fabio Campo Fory, quien considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al
mínimo vital y a la vida digna, como consecuencia de la negativa de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.  Por su parte, Colpensiones
es la entidad pública a la cual se le atribuye la vulneración de los derechos del tutelante, al negarse a reconocer la prestación reclamada.
 
(b)                   Inmediatez
 
161.      La acción de tutela se presentó en un término razonable, oportuno y justo, con fundamento en las siguientes 3 razones:
 
162.      Primero, las condiciones en que se encuentra el tutelante son relevantes para valorar esta exigencia, en los términos señalados por la
jurisprudencia constitucional[222]. De una parte, es una persona calificada con 66% de pérdida de capacidad laboral, que padece de  “insuficiencia
renal terminal”[223]. Por otra parte, se encuentra en situación de vulnerabilidad económica, dado que su enfermedad le  “impide por completo
realizar alguna actividad que  [le] genere ingresos para poder subsistir”[224]. Finalmente, “actualmente cuent[a] con 67 años”, esto es, se trata de
una persona de la tercera edad[225].
 
163.      Segundo, el accionante ha acreditado una actuación diligente ante las autoridades administrativas y judiciales, a efectos de obtener el
derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. En este particular aspecto es necesario precisar que aun cuando el tutelante deriva la
vulneración de sus derechos fundamentales a partir de la negativa del reconocimiento pensional efectuada por Colpensiones mediante la Resolución
GNR337566 de 26 de septiembre de 2014 y la acción de tutela fue interpuesta el 1 de octubre de 2018, la Sala no puede desconocer que el actor
ha acreditado una actuación diligente, tanto en sede administrativa como judicial, orientada al reconocimiento de su derecho. A continuación, de
manera cronológica, se destacan las gestiones que fundamentan esta inferencia:
 
Actuaciones administrativas y judiciales adelantadas por el señor Fabio Campo Fory

  El 22 de noviembre de 2013, el accionante solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de su derecho

  pensional por invalidez.
 
  El 26 de septiembre de 2014, Colpensiones profirió la Resolución No. GNR 337566, por medio de la cual negó la
  prestación reclamada por incumplimiento de las semanas exigidas por la Ley 860 de 2003. En este acto
  administrativo, Colpensiones no estudió la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
 
 
Solicitudes de
reconocimiento
pensional elevadas
ante Colpensiones El 14 de agosto de 2015, el accionante solicitó a Colpensiones revocar la anterior resolución.
El 15 de octubre de 2015, Colpensiones expidió la Resolución GNR 317923, por medio de la cual no accedió a las
pretensiones del accionante. En esta oportunidad, la entidad consideró que la condición más beneficiosa no era
aplicable al tutelante, por cuanto esta se restringía al estudio de la solicitud pensional con base en las
disposiciones de la Ley 100 de 1993, pero no del Acuerdo 049 de 1990.
El 14 de septiembre de 2016 el accionante solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva por
pensión de vejez.

El 17 de noviembre de 2016, Colpensiones profirió la Resolución No. 342596, mediante la cual reconoció la
indemnización sustitutiva de pensión de vejez.
  El 14 de diciembre de 2015, el accionante presentó demanda ordinaria laboral, a fin de solicitar el
Primer proceso reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
ordinario laboral          El 14 de marzo de 2016, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali negó las pretensiones del actor y
–previo a la expedición absolvió a Colpensiones de reconocer y pagar la pensión de invalidez.
de la sentencia SU-442 El 3 de mayo de 2016, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó la
de 2016– decisión de primera instancia.
El 27 de marzo de 2017, el actor interpuso un nuevo proceso ordinario laboral, con el fin de que le fuera
reconocida la pensión de invalidez, en aplicación de los parámetros del principio de la condición más beneficiosa
fijados en la sentencia SU-442 de 2016.

A la fecha de presentación de la acción de tutela –1 de octubre de 2018–, se encontraba pendiente de que se

fijara fecha y hora para realizar la primera audiencia.
Segundo proceso
ordinario laboral          
–posterior a la
El 10 de julio de 2019, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali profirió sentencia de primera, por medio de
expedición de la
la cual accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó a Colpensiones reconocer y
sentencia SU-442 de
pagar (i) la pensión de invalidez reclamada por el actor, en aplicación del principio de la condición más
2016–
beneficiosa y (ii) el retroactivo pensional correspondiente.

La sentencia de primera instancia fue apelada por Colpensiones y se encuentra en trámite de resolución ante la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali

 
164.      Tercero, en el sub iudice la sentencia SU-442 de 2016 constituye un hecho nuevo, a partir del cual es posible valorar la inmediatez en la
presentación de la solicitud de amparo. La jurisprudencia constitucional ha considerado que, de manera excepcional, la emisión de una sentencia
judicial puede constituirse en un hecho nuevo[226], susceptible de ser valorado por el juez de tutela como un elemento adicional para estimar la
razonabilidad del tiempo de presentación de una acción de tutela. En ese sentido, ha reconocido que, en particular, las sentencias de unificación de
la Corte Constitucional que hubiesen modificado drásticamente la jurisprudencia pueden ser consideradas como un hecho nuevo para, a partir de
ellas, reexaminar asuntos fundados en hechos acaecidos tiempo atrás [227].
 
165.      De acuerdo con lo anterior, la expedición de la sentencia SU-442 de 2016, en la que la Sala Plena unificó su jurisprudencia acerca del
alcance del principio de la condición más beneficiosa, constituye un hecho nuevo respecto del sub iudice, a partir del cual se deben valorar las
actuaciones posteriores adelantadas por el tutelante a fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales.
 
166.      A partir de la citada jurisprudencia, el 27 de marzo de 2017 el actor inició un nuevo proceso laboral, con el fin de que se le reconociera y
pagara la pensión de invalidez. Por tanto, es plausible concluir que a partir de la sentencia SU-442 de 2016 –publicada el  11 de octubre de 2016– y
la presentación de la acción de tutela –1 de octubre de 2018– ha transcurrido un término razonable y proporcionado, si se tienen en cuenta  (i)  las
especiales condiciones de vulnerabilidad del actor, (ii) su actuación diligente en sede administrativa y judicial, (iii)  el hecho de que el proceso
judicial en el que pretende el reconocimiento pensional se encuentra en trámite y (iv)  como da cuenta el estudio de subsidiariedad que sigue,
existe un riesgo de afectación a su mínimo vital.
 
(c)                     Subsidiariedad
 
167.      En relación con el requisito de la subsidiariedad, se dará aplicación a la primera regla jurisprudencial de unificación, de que trata el título
3 supra, dado que el accionante cuenta con el proceso ordinario laboral, regulado por el numeral 4º del artículo 2º del C.P.T. y de la S.S., para
obtener la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. Tal regla exige valorar la acreditación 4 condiciones, cada una necesaria y en
conjunto suficientes.
 
Condiciones Valoración en el caso concreto Cumple / No cumple

Primera El accionante fue calificado con el 66% de pérdida de capacidad laboral; es un Cumple el requisito del test de
condición[228] adulto mayor[229], pues tiene 67 años; padece una enfermedad procedencia
catastrófica[230] (insuficiencia renal terminal grado V) y se encuentra en
situación de pobreza (24,50 puntos en el SISBEN).
Segunda El tutelante no acredita una fuente autónoma de renta; es una persona que Cumple el requisito del test de
condición[231] vive sola y no cuenta con una red de apoyo familiar. Su situación de salud no procedencia
le permite trabajar y habita una vivienda en condiciones precarias [232]. Por
tanto, es posible inferir razonablemente que la ausencia de reconocimiento de
la pensión de invalidez, de acreditar las condiciones para acceder al derecho,
afecta su mínimo vital y vida en condiciones dignas.
Tercera Es razonable inferir que el accionante no pudo efectuar las cotizaciones Cumple el requisito del test de
condición[233] exigidas por el Sistema General de Pensiones para acceder a la pensión de procedencia
invalidez como consecuencia de la insuficiencia renal crónica que padecía,
amén de que, en la actualidad, a raíz de este padecimiento, no puede
desempeñarse laboralmente.
Cuarta El tutelante acreditó ampliamente su diligencia, al haber adelantado las Cumple el requisito del test de
condición[234] actuaciones administrativas y judiciales orientadas al reconocimiento del procedencia
derecho a la pensión de invalidez. En particular, luego de la expedición de la
sentencia SU-442 de 2016 el accionante ha adelantado una actuación diligente
con el propósito de obtener el reconocimiento pensional, a haber iniciado un
nuevo proceso ordinario laboral con fundamento en las reglas fijadas por la
sentencia SU-442 de 2016.
 
168.      Es de resaltar que a pesar de que el tutelante empleó el mecanismo de defensa disponible al haber iniciado un segundo proceso ordinario
laboral, este no ha resultado eficaz para la protección de sus garantías fundamentales.
 
169.      Si bien en sede de revisión se constató que el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali había proferido sentencia de primera instancia
favorable a las pretensiones del actor y, por tanto, el proceso se encuentra a la espera de que sea resuelto el recurso de apelación interpuesto por
Colpensiones, lo cierto es que, “atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante” [235], sería desproporcionado exigirle que esperara
la resolución del asunto por parte de la jurisdicción ordinaria, como condición necesaria y suficiente para resolver la solicitud de amparo.
 
170.      Lo anterior es evidente si se tiene en cuenta que la demora en el trámite del proceso ordinario puede comprometer de manera grave la
satisfacción de los derechos constitucionales del accionante. Según indicó en la acción de tutela, acudía a este mecanismo “en vista de la
congestión y la demora que existe en el sistema de administración de justicia colombiano, teniendo en cuenta la situación precaria que debo
soportar día a día, al ser una persona con una enfermedad terminal, sin un sustento diario ni medios para subsistir” [236]. Este ruego es plausible
encontrarlo acreditado al valorar el trámite del proceso ordinario laboral que inició el 27 de marzo de 2017 y cuya demanda fue admitida el 4 de
septiembre del mismo año. Luego de que el actor solicitara insistentemente al juzgado “se program[ara] fecha para la primera audiencia de
trámite”[237], en atención a su “situación económica difícil” , su “condición médica-clínica bastante delicada como lo es insuficiencia renal crónica
terminal estadio V”, y encontrarse “a la espera de un trasplante de riñón”, el juzgado fijó la realización de dicha diligencia para el 30 de agosto de
2018[238]. Con todo, debido a que los juzgados laborales del circuito de Cali fueron cerrados del 16 de agosto al 7 de noviembre de 2018 [239], la
audiencia fue reprogramada para el 10 de julio de 2019[240], esta vez, también, estando de por medio solicitud del tutelante para su realización [241].
 
171.      Con fundamento en lo anterior, a pesar de que el tutelante dispone de un mecanismo de defensa judicial en trámite para la protección de
sus derechos constitucionales fundamentales, puesto que se acreditaron las 4 condiciones, cada una necesaria y en conjunto suficientes, del test de
procedencia de que trata el título 3 supra, este mecanismo es ineficaz en el caso en concreto, en atención a su situación de vulnerabilidad. En
consecuencia, la acción de tutela se ejerce de manera subsidiaria.
 
5.2.2.  Estudio del caso concreto
 
172.      De manera preliminar, es importante precisar que el hecho de que Colpensiones le hubiese otorgado la indemnización sustitutiva de
pensión de vejez al señor Fabio Campo Fory, no le impide solicitar y obtener el reconocimiento de su pensión de invalidez. La jurisprudencia
constitucional ha sido enfática en señalar que no existe incompatibilidad entre la indemnización sustitutiva de pensión de vejez y la pensión de
invalidez, dado que la causa y fundamento de cada derecho es independiente. De una parte, la indemnización sustitutiva es consecuencia de no
haber acreditado el número de semanas mínimas de cotización para ser acreedor de la pensión de vejez, a pesar de que el afiliado cuente con la
edad legalmente requerida. De otra parte, la pensión de invalidez se causa con la declaratoria de invalidez del afiliado y la acreditación de densidad
de semanas de cotización exigida por la norma vigente para adquirir el derecho. Con todo, es preciso aclarar que, como el beneficiario de la
indemnización sustitutiva de pensión de vejez, así como de la pensión de invalidez, es el mismo afiliado, en caso de que se determine que este
tiene el derecho que reclama, es procedente ordenar que se efectúe el descuento correspondiente.
 
173.      De acuerdo con lo anterior, y al encontrarse acreditados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala debe determinar si
Colpensiones vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida digna del señor Campo Fory , al no haber
dado aplicación ultractiva a las disposiciones previstas por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año , con fundamento
en el principio de la condición más beneficiosa, para efectos de analizar la procedencia del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
 
174.      Para resolver el problema jurídico sustancial del caso, la Sala analizará si el caso del tutelante se adecua al supuesto fáctico objeto de
unificación, de que trata el título 4 supra.
 
Exigencias Asunto sub examine Cumple / No cumple
Fecha de 1 de febrero de 2013, esto es, en vigencia de la Ley 860 de Cumple la exigencia objeto de unificación
estructuración de la 2003.
invalidez[242]
No se acredita la El accionante no reunió el número mínimo de semanas cotizadas Cumple la exigencia objeto de unificación
densidad de semanas antes de la fecha de estructuración de la invalidez, exigidas por
que exige la Ley 860 la Ley 860 de 2003. Acreditó haber cotizado, desde el
de 2003[243] 27/06/1984 al 16/07/2012, un total de 645 semanas.
 
En el último año anterior a la estructuración de la invalidez, esto
es, entre el 1 de febrero de 2012 y el 1 de febrero de 2013, solo
registró 23 semanas[244].
Sí se acredita la El tutelante acreditó haber cotizado 324 semanas entre el Cumple la exigencia objeto de unificación
densidad de semanas 27/06/1984 y el 1/04/1994, esto es, en vigencia del Acuerdo 049
que exigía el de 1990 y antes de que entrara a regir la Ley 100 de 1993 [246].
Acuerdo 049 de
1990[245]
 
175.      Dado que el caso del señor Fabio Campo Fory se enmarca en el supuesto fáctico objeto de unificación, es aplicable la regla de que trata el
título 4 supra. Por tanto, es procedente el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital y, en
consecuencia, el reconocimiento de la pensión solicitada conforme a los requisitos dispuestos por el Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del
principio de la condición más beneficiosa. Además, tal como se indica en el citado título, dado que la condición relevante para efectos del
reconocimiento de la prestación es la situación actual de vulnerabilidad del accionante, la presente sentencia tiene un efecto declarativo del
derecho, de allí que solo sea posible ordenar el pago de mesadas pensionales a partir de la presentación de la acción de tutela; en consecuencia,
las demás reclamaciones derivadas de la prestación –tales como retroactivos, intereses e indexaciones– deben ser resueltas por el juez ordinario
laboral.
 
 
176.      Si bien se encuentra en trámite el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida en el marco del segundo proceso
ordinario laboral promovido por el tutelante –identificado con el radicado 76001-31-05-011-2017-00133-01–, la presente decisión es constitutiva del
derecho que reconoce. En consecuencia, para hacer compatibles las competencias de la jurisdicción constitucional y de la ordinaria laboral, la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali continuará siendo competente para determinar los demás elementos de orden legal de la
prestación reclamada por el señor Fabio Campo Fory, tales como el pago del retroactivo pensional y los intereses moratorios. Lo anterior supone el
deber de dicha autoridad judicial de decidir el recurso de apelación pendiente de resolución en dicho proceso ordinario laboral (i) conforme a los
parámetros fijados en esta sentencia en relación con el reconocimiento pensional, (ii) sin que se afecten los derechos fundamentales protegidos por
la Corte Constitucional y (iii) sin perjuicio de su competencia para decidir acerca de los demás elementos de orden legal relativos a su
reconocimiento.
 
177.      En suma, por las razones expuestas, la Sala revocará la decisión proferida el 5 de diciembre de 2018 por la Sala de Decisión Constitucional
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que revocó la sentencia del 17 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado Cuarto Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali y ordenará remitir copia de esta providencia a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Cali, a efectos de que sea tenida en cuenta en el trámite de apelación de la sentencia de primera instancia que cursa en relación con el
proceso ordinario laboral 76001-31-05-011-2017-00133-01. Además, ordenará a Colpensiones que dentro de las 48 horas siguientes a la
notificación de esta decisión reconozca la pensión de invalidez al señor Fabio Campo Fory y, en consecuencia, realice el pago de las mesadas
pensionales a partir de la presentación de la acción de tutela. Lo anterior, sin perjuicio que de la mesada pensional del señor Fabio Campo Fory
descuente, mes a mes, durante el tiempo que sea necesario y sin que se afecte su mínimo vital, el valor actualizado del monto cancelado por
concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
 
5.3.         Caso de Luigi Sabatino Nocera Santacruz
 
5.3.1.  Estudio de procedibilidad de la acción de tutela
 
(a)                   Legitimación en la causa
 
178.      En el asunto sub examine se satisface el requisito de legitimación en la causa tanto activa [247] y por pasiva[248]. La acción de tutela fue
interpuesta por el señor Luigi Sabatino Nocera Santacruz, quien considera vulnerados sus derechos  fundamentales a la seguridad social, al mínimo
vital y a la igualdad, como consecuencia de la negativa del reconocimiento y pago de su pensión de invalidez.  Por su parte, Colpensiones es la
entidad pública a la cual se le atribuye la vulneración de sus derechos, al haber negado el reconocimiento de su pensión de invalidez.
 
(b)                   Inmediatez
 
179.      La acción de tutela se ejerció de manera oportuna, toda vez que entre la ocurrencia del presunto desconocimiento de las garantías
fundamentales alegadas –27 de agosto de 2018, que corresponde a la fecha en que Colpensiones expidió la Resolución SUB 226676, por medio de
la cual confirmó la negativa de reconocimiento prestacional efectuada en la Resolución SUB 199732 de 27 de julio de 2018– y la presentación de la
solicitud de amparo –5 de diciembre de 2018– transcurrieron menos de 4 meses, periodo que se considera razonable, en los términos dispuestos
por la jurisprudencia constitucional[249].
 
(c)                     Subsidiariedad
 
180.      En relación con el requisito de la subsidiariedad, se dará aplicación a la primera regla jurisprudencial de unificación, de que trata el título
3 supra, dado que el accionante cuenta con el proceso ordinario laboral, regulado por el numeral 4º del artículo 2º del C.P.T. y de la S.S., para
obtener la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. Tal regla exige valorar la acreditación de 4 condiciones, cada una necesaria y
en conjunto suficientes.
 
Condiciones Valoración en el caso concreto Cumple / No cumple
 Primera El accionante fue calificado con el 63,35% de pérdida de capacidad Cumple el requisito del test de
condición[250] laboral; padece una enfermedad catastrófica (cáncer por tumor renal procedencia
derecho y metástasis pulmonar bilateral) y se encuentra en situación de
pobreza (29,70 puntos en el SISBEN).
Segunda El tutelante no acredita una fuente autónoma de renta para sí mismo y Cumple el requisito del test de
condición[251] para sustentar las necesidades de su cónyuge. Debido a su procedencia
enfermedad, su situación financiera “es crítica”, ya que “no
pued[e] trabajar” y su cónyuge tampoco  […] por estar pendiente
de [él]”[252]. Por tanto, es posible inferir razonablemente que la ausencia
de reconocimiento de la pensión de invalidez, de acreditar las
condiciones para acceder al derecho, afecta su mínimo vital y vida en
condiciones dignas.
Tercera Es razonable inferir que el accionante no pudo efectuar las cotizaciones Cumple el requisito del test de
condición[253] exigidas por el Sistema General de Pensiones para acceder a la pensión procedencia
de invalidez como consecuencia de la enfermedad grave que padecía,
amén de que, en la actualidad, a raíz de esta afección, no puede
desempeñarse laboralmente y, según informó en la acción, su cónyuge
tampoco desempeña una actividad productiva dado que se dedica a su
cuidado.
Cuarta El accionante acreditó diligencia dado que adelantó las actuaciones Cumple el requisito del test de
condición[254] pertinentes ante Colpensiones a fin de solicitar el reconocimiento de su procedencia
pensión de invalidez. Esto es así pues luego de la negativa de
reconocimiento prestacional, ejerció los recursos disponibles en sede
administrativa con el fin de que se revocara la decisión adversa a sus
intereses.
 
181.      En suma, a pesar de que el tutelante dispone de un mecanismo de defensa judicial para la protección de sus derechos constitucionales
fundamentales, puesto que se acreditaron las 4 condiciones, cada una necesaria y en conjunto suficientes, del test de procedencia de que trata el
título 3 supra, este mecanismo es ineficaz en el caso en concreto, en atención a su situación de vulnerabilidad. En consecuencia, la acción de tutela
se ejerce de manera subsidiaria.
 
5.3.2.  Estudio del caso concreto
 
182.      Al encontrarse acreditados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala debe determinar si Colpensiones  vulneró los
derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida digna del accionante, al no haber dado aplicación ultractiva a las disposiciones
previstas por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa,
para efectos de analizar la procedencia del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
 
183.      Para resolver el problema jurídico sustancial del caso, la Sala analizará si el caso del tutelante se adecua al supuesto fáctico objeto de
unificación, de que trata el título 4 supra.
 
Exigencias Asunto sub examine Cumple / No cumple
Fecha de estructuración de 23 de febrero de 2017, esto es, en vigencia de la Ley 860 de Cumple la exigencia objeto de unificación
la invalidez[255] 2003.
No se acredita la densidad El tutelante no acreditó el número mínimo de semanas Cumple la exigencia objeto de unificación
de semanas que exige la cotizadas antes de la fecha de estructuración de la invalidez,
Ley 860 de 2003[256] exigidas por la Ley 860 de 2003. Acreditó haber cotizado,
desde el 01/10/1979 al 24/10/1998, un total de 829 semanas.
 
En el último año anterior a la estructuración de la invalidez,
esto es, entre el 23 de febrero de 2016 y el 23 de febrero de
2017 no reportó cotización alguna[257].
Sí se acredita la densidad El accionante acreditó haber cotizado 332,14 semanas entre el Cumple la exigencia objeto de unificación
de semanas que exigía el 01/10/1979 y el 15/01/1988, esto es, en vigencia del Acuerdo
Acuerdo 049 de 1990[258] 049 de 1990[259] y antes de que entrara a regir la Ley 100 de
1993[260].
 
184.      Dado que el caso del señor Nocera Santacruz se enmarca en el supuesto fáctico objeto de unificación, es aplicable la regla de que trata el
título 4 supra. Por tanto, es procedente el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital y, en
consecuencia, el reconocimiento de la pensión solicitada conforme a los requisitos dispuestos por el Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del
principio de la condición más beneficiosa. Además, tal como se indica en el citado título, dado que la condición relevante para efectos del
reconocimiento de la prestación es la situación actual de vulnerabilidad del accionante, la presente sentencia tiene un efecto declarativo del
derecho, de allí que solo sea posible ordenar el pago de mesadas pensionales a partir de la presentación de la acción de tutela; en consecuencia,
las demás reclamaciones derivadas de la prestación –tales como retroactivos, intereses e indexaciones– deben ser resueltas por el juez ordinario
laboral.
 
185.      En consecuencia, la Sala revocará la decisión proferida el 19 de febrero de 2019, por la Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali, que revocó la sentencia del 14 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Conocimiento de
Cali. Igualmente, ordenará a Colpensiones que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión reconozca la pensión de invalidez
al señor Luigi Sabatino Nocera Santacruz y, en consecuencia, realice el pago de las mesadas pensionales a partir de la presentación de la acción de
tutela.
 
6.     Síntesis de la decisión
 
186.      La Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió tres acciones de tutela en contra de autoridades judiciales y administrativas que negaron
el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, al considerar que dicho principio
solo permitía resolver la solicitud pensional de personas cuya invalidez se hubiese estructurado en vigencia de determinada ley, por ejemplo la Ley
860 de 2003, bajo los parámetros del régimen inmediatamente anterior –Ley 100 de 1993– y no con fundamento en uno anterior a este, como el
regulado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. La primera acción fue interpuesta por William Celeita Romero
en contra de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (expediente T-7.190.395); las dos restantes fueron interpuestas por los señores Fabio
Campo Fory (expediente T-7.194.338) y Luigi Sabatino Nocera Santacruz (expediente: T-7.288.512) en contra de Colpensiones.
 
187.      Para resolver los casos en los tres expedientes acumulados, si bien la Corte Constitucional mantuvo el criterio fijado en la Sentencia SU-
442 de 2016, según el cual “el principio de la condición más beneficiosa no se restringe exclusivamente a admitir u ordenar la aplicación de la
norma inmediatamente anterior a la vigente, sino que se extiende a todo esquema normativo anterior bajo cuyo amparo el afiliado o beneficiario
haya contraído una expectativa legítima, concebida conforme a la jurisprudencia” , consideró que dicho criterio debía compatibilizarse con las reglas
unificadas en la Sentencia SU-005 de 2018, relativas a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para el reconocimiento y pago de
la pensión de sobrevivientes.

 
188.      En consecuencia, de un lado, unificó su jurisprudencia en torno a las exigencias que debían acreditarse para entender satisfecha la
exigencia de subsidiariedad de la acción de tutela en aquellos casos en los que se solicitara el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez  en
aplicación del principio de la condición más beneficiosa. De otro, determinó en qué circunstancias el principio de la condición más beneficiosa –
derivado del artículo 53 de la Constitución Política–, daba lugar a que se aplicaran, de manera ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990
para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, respecto de aquellos afiliados en los que la invalidez hubiese acaecido en vigencia de la
Ley 860 de 2003.
 
189.      Al analizar los requisitos de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales en el expediente T-7.190.395, la Sala
Plena evidenció que no se satisfacía el requisito de inmediatez por cuanto, de un lado, habían transcurrido más de tres años entre la expedición de
la sentencia recurrida y la presentación de la solicitud de amparo. De otro, a pesar de que la acción de tutela se había interpuesto con posterioridad
a la expedición de la Sentencia SU-442 de 2016 –que unificó jurisprudencia en materia del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en
aplicación del principio de la condición más beneficiosa–, el señor William Celeita Romero no había desplegado ninguna actuación adicional
tendiente a obtener el reconocimiento pensional.

 
190.      En los casos de los expedientes T-7.194.338 y T-7.288.512 la Sala Plena consideró que se satisfacían las exigencias de procedibilidad de la
acción de tutela y, por tanto, que era procedente valorar si se acreditaban las condiciones para aplicar, de manera ultractiva, las disposiciones del
Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en cuanto al reconocimiento de la pensión de invalidez. La Sala
Plena consideró que en ambos casos los accionantes acreditaban las citadas exigencias y, por tanto, con carácter definitivo, ordenó a Colpensiones
el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor de cada uno de ellos. Además, indicó que la sentencia tendría efectos declarativos del
derecho y, por tanto, solo era posible ordenar el pago de las mesadas pensionales a partir de la presentación de la acción de tutela, para efectos de
la garantía al mínimo vital de los tutelantes.

 
191.      De otra parte, para hacer compatibles las competencias de la jurisdicción constitucional y de la ordinaria laboral, en lo relativo a los demás
elementos de orden legal de la prestación, tales como el retroactivo pensional y los intereses moratorios, indicó que estos debían ser reclamados
ante los jueces ordinarios. En relación con este último aspecto, en el caso del expediente T-7.194.338, dado que existía un proceso ordinario
laboral en trámite –pendiente de resolución del recurso de apelación e identificado con el radicado 76001-31-05-011-2017-00133-01–, señaló que
el Tribunal debía decidir de conformidad con esta sentencia en relación con el reconocimiento pensional, sin que se afectaran los derechos
fundamentales protegidos por la Corte Constitucional, y sin perjuicio de su competencia para decidir acerca de los demás elementos de orden legal
relativos a su reconocimiento.
 
III.           DECISIÓN
 
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
 
 
RESUELVE:
 
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos en los expedientes acumulados T-7.190.395, T-7.194.338 y T-7.288.512.
 
Segundo.- REVOCAR la sentencia del 3 de diciembre de 2018, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que
confirmó la sentencia del 8 de octubre de 2018, dictada por la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, que negó las pretensiones de la acción de tutela presentada por William Celeita Romero en contra de la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia y otros. En su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo tramitada en el expediente de tutela T-
7.190.395.
 
Tercero.- REVOCAR la sentencia del 5 de diciembre de 2018, proferida por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali, que revocó la sentencia del 17 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Cali, y que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Fabio Campo Fory en contra de la Administradora Colombiana
de Pensiones –Colpensiones–. En su lugar, CONCEDER, con carácter definitivo, el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a
la vida digna y al mínimo vital del señor Fabio Campo Fory, en el expediente T-7.194.338.
 
Cuarto.- REMITIR copia de esta providencia a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, a efectos de que sea tenida en
cuenta en el trámite de apelación de la sentencia de primera instancia que cursa en relación con el proceso ordinario laboral 76001-31-05-011-
2017-00133-01.
 
Quinto.- ORDENAR a Colpensiones que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo reconozca la pensión de invalidez al
señor Fabio Campo Fory y, en consecuencia, realice el pago de las mesadas pensionales, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa
de esta providencia. Lo anterior, sin perjuicio que de la mesada pensional del señor Fabio Campo Fory descuente, mes a mes, durante el tiempo
que sea necesario y sin que se afecte su mínimo vital, el valor actualizado del monto cancelado por concepto de indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez.
 
Sexto.- REVOCAR la sentencia del 19 de febrero de 2019, proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que
revocó la sentencia del 14 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, y que declaró
improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Luigi Sabatino Nocera Santacruz en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones
–Colpensiones–. En su lugar, CONCEDER, con carácter definitivo, el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y
al mínimo vital del señor Luigi Sabatino Nocera Santacruz, en el expediente T-7.288.512.
 
Séptimo.- ORDENAR a Colpensiones que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo reconozca la pensión de invalidez al
señor Luigi Sabatino Nocera Santacruz y, en consecuencia, realice el pago de las mesadas pensionales, de conformidad con lo expuesto en la parte
considerativa de esta providencia.
 
Octavo.- ORDENAR la devolución del expediente del proceso ordinario laboral con radicación No. 76001-31-05-003-2015-00795, remitido en
calidad de préstamo por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali.
 
Noveno.- Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, LIBRAR la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991, para los efectos allí contemplados.
 
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
 
 
 
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
 
 
 

Sentencia T-986/12
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA PORTADORA DE VIH-Protección
Las personas que padecen el virus VIH/SIDA son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada, y en consecuencia pueden solicitar el amparo
de esta garantía a través de la acción de tutela. Para ello, el juez atenderá los requisitos jurisprudenciales generales establecidos para la salvaguarda
de la estabilidad laboral reforzada de personas discapacitadas. Sin embargo, en el caso de los portadores del virus VIH/SIDA   se debe tener algunos
elementos relevantes, como son: i) su alto grado de vulnerabilidad y las nefastas consecuencias de la enfermedad; ii) la protección que estos
requieren; iii) la función protectora del precedente que se manifiesta en la coexistencia de la patología con el trabajo; y iii) la inexistencia de la
obligación de informar a su empleador sobre su condición de infectados.
 
DEBER DE SOLIDARIDAD-Estabilidad laboral en portador VIH/SIDA

La ausencia de aviso por parte del empleado sobre su condición de infectado no genera la improcedencia del amparo, toda vez que su condición de
vulnerabilidad no depende de una comunicación. Así mismo resultaría desproporcionado y contradictorio sancionar al trabajador por dicha omisión,
cuando no se puede exigir la prueba del padecimiento de la enfermedad para acceder o permanecer en el cargo. Por tanto, la falta de notificación al
empleador de la patología referida solo puede entenderse como un indicio de que el patrono no despidió al empleado como consecuencia del virus
VIH/SIDA
 
DEBER DE SOLIDARIDAD-Exigencia por juez de tutela para proteger derechos fundamentales

El principio de solidaridad obliga al Estado y los particulares a asumir ciertas cargas en pro de las personas vulnerables, además de socorrer a quienes
se encuentran en debilidad manifiesta. Para el primero la obligación de observar dicho mandato de optimización es inherente a sus funciones.
Mientras en el caso de los privados la exigencia del principio de solidaridad depende, por una parte de la existencia de la ley, por otra que el
incumplimiento de un deber constitucional afecte un derecho fundamental en los eventos en que no se ha regulado adecuadamente una materia
específica. El principio de solidaridad implica que los empleadores están obligados a cumplir ciertos deberes con el fin de contribuir a la materialización
del derecho a la estabilidad laboral de los portadores de VIH/SIDA. En virtud del mencionado imperativo constitucional, el juez de tutela tiene la
competencia para atribuir a los particulares las cargas derivadas de la solidaridad.

DERECHO DE PETICION ANTE PARTICULARES-Procedencia

Esta Corte ha reconocido que el ejercicio del derecho de petición contra particulares no se encuentra reglamentado por el legislador, empero dicho
vacío de regulación no es excusa para que las entidades privadas guarden silencio frente a las solicitudes efectuadas. De ahí que la jurisprudencia ha
establecido que los particulares se encuentran obligados a responder las postulaciones presentadas ante ellos. Uno de estos eventos se produce
cuando los solicitantes se hallan en estado de subordinación frente al particular contra quien promueven la postulación. Esta hipótesis hace referencia
a la existencia de una relación jurídica de dependencia entre los sujetos relacionados, como ocurre, con los trabajadores respecto de sus patronos,
además de los ex-trabajadores y ex-empleadores –incluidos entidades liquidadas- con relación a los datos relevantes para seguridad social, al igual
que con los elementos relacionados con el contrato de trabajo, o con los estudiantes frente a sus profesores así como ante los directivos del
establecimiento educativo al que pertenecen.

DESPIDO JUSTO POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL-Caso de trabajador portador de VHI/SIDA a quien se le termina el contrato de
trabajo por hallarse responsable del incumplimiento de sus funciones

DERECHO DE PETICION, SEGURIDAD SOCIAL, ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA Y MINIMO VITAL- Vulneración por
incumplimiento del deber de solidaridad

REINTEGRO AL CARGO DE TRABAJADOR PORTADOR DE VIH-Orden de reintegrar al accionante a un cargo de iguales o mejores
condiciones que aquél que desempeñaba al momento de la finalización del vínculo laboral

Referencia: expediente: T-3571960.

Acción de tutela instaurada por: Augusto contra Locatel Colombia S.A.

Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil doce (2012).

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis
Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA.

Dentro del proceso de revisión de los fallos emitidos por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Bogotá y por el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de
Bogotá, en el trámite de la acción de tutela incoada por Augusto a través de apoderado contra Locatel Colombia S.A.

I. ANTECEDENTES.

La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes:

2. 1. Hechos.

1. 1.1 El 21 de septiembre de 2006, el peticionario ingresó a laborar a Locatel Colombia S.A por medio de contrato de trabajo a término
indefinido en el cargo de “AIS de pasillo” en la tienda Pepe Sierra.
1. 1.2 Posteriormente en el mes de febrero de 2011, la sociedad demandada reubicó al señor Augusto en el área de parqueadero en el
cargo de AIS control interno. El accionante manifestó que dicho traslado le ocasionó quebrantos de salud debido a los malos tratos de su jefa
inmediata.

1. 1.3 El 18 de junio de 2011, Locatel sancionó al tutelante por 1 día de trabajó después de escuchar sus descargos, porque el día 5 de
ese mes y año asistió a trabajar en estado de embriaguez.
2. 1.4 El 27 de octubre de 2011, la persona jurídica demandada sancionó al petente por 8 días de trabajó luego de escuchar sus
descargos dado que: 1) el 27 de agosto de esa anualidad el accionante permitió que extraños violentaran la cerradura de un vehículo estacionado en
el parqueadero de la tienda; 2) el 1º de septiembre de octubre de ese año el peticionario no estaba llevando el registro de los automóviles que
entraban y salían de la empresa; 3) el señor Augusto extravío 28 fichas de control del estacionamiento; 4) se han presentado constantes mal
entendidos entre el actor, sus compañeros y sus jefes; y 5) el 11 de octubre de ese año el solicitante accedió a que 4 clientes subieran al ascensor de
carga, colocándolos en peligro.

1. 1.5 Más adelante en el mes de noviembre de 2011, la sociedad accionada reubicó al trabajador en el cargo de AIS de Pasillo.

1. 1.6 El 17 de febrero de 2012, una funcionaria de Locatel Colombia S.A. llamó al actor a rendir descargos ya que en el pasillo que
estaba a su cargo se presentaron las siguientes inconsistencias: “referencias (códigos) no exhibidas (agotados en tienda) 34, referencias (códigos) de
productos sin precio en lineal 98, referencia (códigos) sin surtir y guardados en bodega 42, número total de productos dejados de surtir y fueron
surtidos por un A y S de otra sección 554, números de referencias (códigos) vencidas en enero 2012, 5 valor mercancía vencida $ 101.805” . En esta
diligencia, el empleado aceptó sus fallas resaltando que siempre ha intentado cumplir con sus funciones.

1. 1.7 En ese mimo día, la sociedad demandada término el contrato de trabajo con el señor Augusto aduciendo la justa causa de la
comisión de faltas contra el reglamento de la compañía, las cuales fueron probadas en el proceso disciplinario adelantado en contra del trabajador.

1. 1.8 Luego el 2 de marzo del año en curso, el solicitante interpuso derecho de petición ante la empresa demandada solicitando su
reintegro en razón de que era beneficiario del fuero de estabilidad laboral reforzada por enfermedad, al ser portador del virus del VIH/SIDA, situación
que constató clínicamente en junio de 2010. El actor afirmó que como resultado de esta patología todos los aspectos de su vida se han visto
afectados, por ejemplo la alimentación, los horarios, las relaciones sociales y el aspecto físico. Esta postulación nunca obtuvo respuesta.

1. 1.9 El peticionario estimó que la resolución del contrato de trabajo fue desproporcionada teniendo en cuenta que la perdida de dinero
que causó la omisión de sus funciones es menor. Además, indicó que la sociedad al despedirlo tomó una decisión discriminatoria toda vez que afectó
sus derechos al mínimo vital y a la seguridad social. Esta vulneración se debe a que la pérdida del trabajo mermó su capacidad adquisitiva necesaria
para alimentarse y comprar los medicamentos de alto costo que requiere su enfermedad.

1. 1.10 En tal virtud, el 3 de mayo de 2012, el señor Augusto a través de apoderado, promovió acción de tutela contra Locatel Colombia
S.A., por considerar que vulneró sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y a la salud, al dar por terminado su contrato de
trabajo mediante un proceso disciplinario que no tuvo en cuenta que padece de VIH/SIDA. Por consiguiente, solicitó el reintegro a su puesto de
trabajo, además del pago de la indemnización por despido ilegal y los salarios dejados de percibir.

1. 2 Intervención de la parte demandada.

1. 2.1 Alberto Arciniegas Gómez, apoderado de Locatel Colombia S.A., pidió negar la tutela argumentando que la decisión de despedir al
actor se produjo por el incumplimiento de sus funciones. Esta omisión se probó en el marco del proceso disciplinario adelantado en contra del
trabajador con el respeto al derecho al debido proceso. Incluso, recalcó que la compañía conoció que el señor Augusto padecía de VIH/SIDA a través
del derecho de petición presentado en marzo de 2012, es decir, cuando su poderdante ya había terminado unilateralmente el contrato de trabajo. Por
lo tanto, el despido del accionante no se sustentó en su enfermedad, sino en las faltas disciplinarias cometidas por éste.

Sobre el particular, el apoderado aclaró que la protección de la estabilidad laboral reforzada se activa con la notificación al empleador de la patología
que padece el trabajador. En el caso concreto, al momento de la terminación del contrato la empresa no conocía que el empleado tenía VIH/SIDA.
Recalcó que la ausencia del aviso de la enfermedad por parte del señor Augusto es de suma gravedad comoquiera que Locatel no tuvo la posibilidad
de adoptar las medidas sanitarias adecuadas para el manejo de esa patología.

1. 2.2 Así mismo el abogado adujo que el amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que el tutelante cuenta con otros
medios judiciales para defender sus derechos fundamentales y no demostró la afectación al derecho al mínimo vital y móvil que evidencie la amenaza
de la configuración de un perjuicio irremediable. Es más, advirtió que el peticionario solicitó ante la jurisdicción laboral audiencia de conciliación.

1. 2.3 Para finalizar, el señor Arciniegas Gómez aseveró que su representada no tiene la obligación de responder el derecho de petición
gracias a que no se encuentra bajo ninguna de las hipótesis en que los particulares deben observar las postulaciones presentadas ante ellos. Locatel
no presta un servicio público ni es autoridad, tampoco el actor se halla en estado de indefensión y en la actualidad no tiene subordinación con la
empresa referida pues término su contrato laboral.

1. 3 Sentencia de tutela de primera instancia.

1. 3.1 En sentencia proferida el 17 de mayo de 2012, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Bogotá decidió conceder el amparo
argumentando que la sociedad demandada no desvirtuó la presunción de que el despido del actor se originó por la enfermedad que padece. Esta
carga procesal se activó ya que la empresa se enteró al terminar el contrato que el señor Augusto tenía VIH/SIDA, y no contó con el permiso de la
autoridad de trabajo correspondiente para despedir al empleado.

Adicionalmente, el juez constitucional determinó que contrario a lo afirmado por el apoderado de Locatel, no se requiere un dictamen médico con un
porcentaje mayor al 25 % de pérdida de la capacidad laboral para considerar que el actor es beneficiario de la estabilidad laboral reforzada. Para ello
basta conocer que la persona padece el síndrome de inmunodeficiencia adquirida.

1. 3.2 En tal virtud, el funcionario judicial de primera instancia tuteló los derechos invocados por la accionante, y en consecuencia,
ordenó a la entidad demandada reintegrar al petente al cargo que venía desempeñando o a otro equivalente, con el pago de los salarios y
prestaciones dejadas de percibir. Sin embargo, el a-quo precisó que la empresa demandada cuenta con la libertad de acudir ante el Ministerio del
Trabajo para que decida sobre la supuesta justa causa que motivó el despido del trabajador.

1. 4 Impugnación.
1. 4.1 Alberto Arciniegas Gómez, apoderado de la sociedad accionada, impugnó el fallo de primera instancia con sustento en que su
representada desvirtuó con total certeza que la terminación unilateral del contrato de trabajo se produjo con ocasión de la patología que padece el
peticionario porque se basó en un proceso disciplinario, además en que la persona jurídica nunca conoció que el señor Augusto sufría de VIH/SIDA.

Así, Locatel Colombia S.A. despidió al trabajador después de adelantar un proceso disciplinario con el respeto a sus derechos a fundamentales, en el
cual halló responsable al actor de las siguientes faltas: 1) asistir al trabajo en estado de embriaguez; 2) permitir que fuese violentada la cerradura de
un carro que se encontraba estacionado en el parqueadero de la tienda mientras el solicitante tenía turno de vigilancia; 3) omitir el diligenciamiento
de las entradas y salidas de los vehículos del parqueadero de la empresa; 4) extraviar las fichas asignadas para el control de la entrada y salida de
automotores del establecimiento; 5) deficientes relaciones interpersonales con sus superiores y compañeros de trabajo; 6) exponer la vida de los
clientes al permitir que éstos accedieran a la tienda utilizando el ascensor de carga; y 7) errores en el manejo así como etiquetamiento de los
productos sometidos a su supervisión. El apoderado recalcó que en todos estos eventos la sociedad permitió que el trabajador rindiera descargos,
diligencias en las cuales el demandante aceptó su responsabilidad sobre la inobservancia de sus deberes.

Igualmente, el abogado reiteró que su representada solo tuvo conocimiento de la enfermedad del demandante dos semanas después de la
terminación del contrato laboral, esto es, el 2 de marzo de 2012 por medio de derecho de petición presentado por el tutelante. Por tanto, bajo
ninguna circunstancia la razón del despido del trabajador fue la patología que padece. Sobre el particular citó la sentencia T-992 de 2007 de esta
Corporación con el fin de demostrar que la protección a la estabilidad laboral reforzada de una persona que padece VIH/SIDA únicamente procede si
el empleador conocía de la enfermedad, a la fecha de la terminación del vínculo contractual.

Para terminar, el profesional en derecho indicó que no es posible que a Locatel se le reproche no haber solicitado el permiso de la autoridad de
trabajo para despedir a su empleado, toda vez que nunca conoció de la enfermedad del actor y la decisión resolutoria del acuerdo se basó en un
procedimiento disciplinario que halló responsable al solicitante de faltas objetivas contra el reglamento de la empresa.

1. 5 Fallo de tutela de segunda instancia.

1. 5.1 El 25 de mayo de 2012, el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Bogotá revocó el fallo emitido en primera instancia, y en su
lugar negó el amparo porque en el caso concreto se desvirtuó la presunción de que el trabajador fuera despedido por motivo de la patología que
padece. De esta manera, el juez de segunda instancia afirmó que no existe nexo entre los argumentos de la terminación laboral con la enfermedad,
puesto que la desvinculación del tutelante se generó por el incumplimiento de sus funciones conforme lo señala la sociedad accionada.

1. 6 Pruebas relevantes aportadas al proceso.

1. 6.1 . Pruebas aportadas por la accionante:

1. 6.1.1 Copia de la historia clínica del señor Augusto, que muestra que en el mes de junio de 2010 le fue diagnosticado VIH/SIDA (Folios
3-38 Cuaderno 2).
2. 6.1.2 Copia del derecho de petición presentado por el petente el 2 de marzo de 2012, mediante el cual solicitó su reintegro al cargo
argumentando que es titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, puesto que es portador del síndrome de inmunodeficiencia adquirida
(Folios 47-48 Cuaderno 2).
3. 6.1.3 Copia del procedimiento disciplinario adelantado contra el actor el 27 de febrero de 2012, debido al incumplimiento de sus
funciones en el manejo de la mercancía bajo su supervisión, que contiene los siguientes documentos:
1.6.1.3.1 Copia del acta de la diligencia de descargos en la que el actor aceptó que: i) en varias ocasiones le habían llamado la atención de
forma verbal y escrita por sus omisiones en la distribución de los precios de la mercancía de la tienda; ii) los actos de agresividad que ha
realizado son graves y empeoraron su situación, pero ellos se derivaron del hecho que “ a todos nos suceden muchas cosas ”; y iii) siempre
tuvo la mejor disposición con sus cliente (Folios 40 – 43 Cuaderno 2).
2.6.1.3.2 Copia de la carta de terminación del contrato laboral que justificó que la causa de esta decisión se basó en el incumplimiento de
la obligaciones contractuales como son: “no estar pendiente de los vencimientos de los productos, referencias de productos no exhibidas,
referencia de productos sin precios, entre otras, es de aclarar que en repetidas ocasiones su superior inmediato le indico (sic) en forma
verbal y escrita la corrección de estas falencias en el desarrollo de sus labores” (Folio 49 Cuaderno 2).
4. 6.1.4 Copia de la liquidación del contrato laboral suscrito entre Locatel Colombia S.A. y Augusto (Folio 45 Cuaderno 4).

1. 6.2 Pruebas aportadas por la entidad accionada:

1. 6.2.1 Copia de los procesos disciplinarios adelantados contra el tutelante en los meses de junio y octubre de 2011 en los cuales se
evidencia lo siguiente:
1.6.2.1.1 Los hechos por los que se procesó disciplinariamente al trabajador son; 1) el día 5 de junio de 2011 el actor asistió en estado de
embriaguez al trabajo; 2) el día 27 de agosto de esa anualidad el accionante permitió que extraños violentaran la cerradura de un vehículo
ubicado en el estacionamiento de la tienda; 3) el 1º de septiembre de ese año el peticionario no estaba llevando el registro de los
automóviles que entraban y salían de la empresa; 4) el señor Augusto extravío 28 fichas de control del parqueadero; 5) se han presentado
constantes mal entendidos entre el actor, sus compañeros y sus jefes; y 6) el 11 de octubre de ese año el solicitante accedió a que 4 clientes
subieran al ascensor de carga (Folios 146-155 Cuaderno 2).
2. 6.2.2 Copia de las actas de descargos en las que el tutelante aceptó todos los cargos señalados, sin controvertir los hechos
que le imputaban y su responsabilidad en ellos. (Folio 147-148 y 150-155 Cuaderno 2).
3. 6.2.3 Copia de la comunicación del 18 de junio de 2011 que impuso la sanción de 1 día de trabajo al solicitante porque asistió
en estado de embriaguez a trabajar (Folio 146 Cuaderno 2)
4. 6.2.4 Copia de la notificación del 29 de octubre de 2011 que impuso la sanción de 8 días de trabajo al solicitante por las
demás faltas que implican incumplimiento de los reglamentos, que consistieron en: 1) la omisiones en el deber de vigilancia de los vehículos
estacionados en la tienda; además 2) en el diligenciamiento de las planillas sobre la entrada y salida de automotores de la empresa; 3)
extraviar las fichas de control del parqueadero; 4) los problemas con sus compañeros al igual que jefes; y 5) permitir a los clientes subir al
ascensor de carga (Folio 49 Cuaderno 2).

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.

Competencia.

1. 1. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con
fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991.

Problemas jurídicos.
1. 2. En el presente asunto le corresponde a la Sala establecer si Locatel Colombia S.A. vulneró el derecho fundamental a la estabilidad
laboral reforzada de Augusto, portador del virus del VIH/SIDA, al terminar su contrato de trabajo aduciendo que sin conocer que padecía dicha
enfermedad lo halló responsable del incumplimiento de sus funciones en el marco de un proceso disciplinario adelantado en contra del trabajador.

1. 3. Adicionalmente, la Sala deberá estudiar si la entidad demandada conculcó el derecho de petición del demandante al no responder
la postulación de reintegro a su cargo, presentada el 2 de marzo de 2012.

Para abordar los problemas descritos, la Sala comenzará por reiterar la estabilidad de personas portadoras del virus del VIH y/o enfermas de Sida, en
especial la procedencia de la tutela para su protección. Más adelante, precisará el alcance del principio de solidaridad y su aplicación por el juez de
tutela. A continuación, hará referencia sobre la procedencia del derecho de petición contra particulares. Finalmente, llevará a cabo el análisis del caso
concreto.

La estabilidad laboral de personas portadoras del virus del VIH y/o enfermas de Sida. Procedencia de la tutela para su protección.

1. 4. Para el estudio de este tema la Sala se referirá al origen constitucional de la estabilidad laboral, e indicará que este derecho
adquiere el carácter de fundamental y de reforzado en las personas discapacitadas debido a las afecciones de salud que las coloca en un alto grado
de vulnerabilidad. Luego explicará el desarrollo legal de este mandato constitucional que expresa el tratamiento que debe observar el empleador
frente a las personas limitadas. Aunado a lo anterior, la Corte precisará que el juez constitucional ha amparado la estabilidad laboral reforzada de las
personas discapacitadas siempre que se cumplan las reglas de procedibilidad para proteger ese derecho. Finalmente advertirá que la jurisprudencia
constitucional ha aplicado dicho precedente al caso de los portadores de virus VIH/SIDA, teniendo en cuenta ciertas particularidades de tal
enfermedad.

1. 4.1. Constitucionalmente la estabilidad laboral reforzada hace parte del derecho al trabajo y las garantías que de éste se desprenden.
Ello no quiere decir que la estabilidad laboral sea un derecho fundamental reconocido a todos los trabajadores en cuanto que no existe inamovilidad
en el puesto de trabajo, por ejemplo en los eventos en que el patrono quiere desvincular al empleado sin que medie una justa causa, le bastara
cancelar la indemnización por despido correspondiente. Así mismo, ésta garantía debe armonizarse con otros principios constitucionales como el
derecho a la propiedad y la libertad de empresa.

No obstante, la estabilidad laboral adquiere el carácter de reforzada y por tanto de derecho fundamental en las situaciones en que su titular es un
sujeto de especial protección constitucional por su vulnerabilidad, o porque ha sido tradicionalmente discriminado o marginado (Art.13 Inciso 2º C.
P.). En tal sentido, el texto constitucional señaló algunos casos de sujetos que merecen la especial protección del Estado, como sucede, con los niños
(Art. 44), las madres cabeza de familia (Art. 43), los adultos mayores (Art. 46) y los disminuidos físicos, sensoriales además de psíquicos (Art. 47). La
Sala resalta que esta clasificación no es un impedimento para que en desarrollo de los mandatos superiores se adopten medidas de protección en
favor de otros grupos poblacionales o individuos que así lo requieren.

De forma genérica “la jurisprudencia constitucional ha establecido que esas personas gozan de un derecho fundamental a la estabilidad laboral
reforzada, lo que implica que no pueden ser desvinculadas de su empleo sin autorización previa de la autoridad administrativa o judicial
competente”y sin que exista una justa causa.

1. 4.2. La Corte en esta oportunidad se referirá únicamente a los discapacitados o disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos de acuerdo
con los hechos sometidos a su competencia.

Para el caso de los discapacitados el sustento normativo de esa protección especial se encuentra en los principios del estado social de derecho; la
igualdad material y la solidaridad social. Estos mandatos de optimización establecen que el Estado tiene la obligación constitucional de adoptar
medidas en favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta.

1. 4.2.1. La estabilidad laboral reforzada ha sido definida como “la permanencia en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido
la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral”. Para la
consecución de tal fin, el legislador expidió la Ley 361 de 1997 a través de la cual se establecen mecanismos de integración social de la personas
con limitaciones. El artículo 26 de la norma en comento regula la estabilidad laboral reforzada en personas discapacitadas. De ahí que establece
para el empleador la prohibición de despedir o terminar los contratos de trabajo en razón de la limitación que sufra el trabajador, salvo que medie
autorización de la oficina del trabajo. Según la literalidad de la disposición, quienes procedan en forma contraria a ella, estarán obligados al pago de
una indemnización equivalente a ciento ochenta días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a las que hubiere lugar
de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen o complementen.

En sentencia C-531 de 2000, esta Corte declaró la constitucionalidad condicionada del inciso segundo del artículo 26 de la ley 361 de 1997 , “es
decir, el aparte que ordena el pago de la indemnización mencionada, sentando los siguientes criterios de interpretación conforme a la Constitución,
del aparte normativo demandado: (i) el despido de una persona por razón de discapacidad es absolutamente ineficaz; (ii) en consecuencia, si este
se produce, corresponde al juez ordenar el reintegro del afectado. (iii) La indemnización correspondiente a 180 días de salario constituye una
sanción por el desconocimiento de la prohibición de despido de personas con discapacidad, y de las normas constitucionales previamente citadas
(artículos 1º, 13 y 54), pero no comporta la validación del despido”.

Vale aclarar que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 fue modificado por el artículo 137 del Decreto ley 19 de 2012. Esta norma revocó el permiso del
Ministerio del Trabajo que requería el empleador para despedir a las personas discapacitadas, en las hipótesis en que existiera justa causa para
terminar el contrato laboral . No obstante, Sala Plena de la Corte declaró esta norma inexequible por medio de la sentencia C-744 de 2012 (M.P.
Nilson Pinilla Pinilla) porque el Presidente de la República al regular los requisitos para el despido de los trabajadores discapacitados extralimitó las
facultades otorgadas por la ley 1471 de 2011, que consistieron en suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios,
existentes en las gestiones públicas, que antes que ser útiles, retardan las actuaciones y desgastan a los interesados y a las propias autoridades.

Esta Corporación advirtió que la estabilidad laboral reforzada es una acción afirmativa que no puede ser restringida sin que existan razones
suficientes para ello, conforme lo prevé al principio de progresividad. Además, indicó que el legislador es el competente para determinar si se
requiere el permiso de la autoridad administrativa o judicial con el fin de despedir o terminar el contrato de una persona discapacitada, toda vez que
desarrolla elementos de un derecho fundamental.

La declaratoria de inexequibilidad de la enumeración 137 del Decreto 19 de 2012 significó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 volviera a la vida,
comoquiera que la decisión de la Corte de extraer una norma del ordenamiento jurídico por ser contraria a la Carta Política genera que la regla que
había sido derogada reviva y nuevamente esté vigente. Lo expuesto tiene sustento en la pretensión de evitar los vacíos normativos dentro del
sistema jurídico. La Sala subraya que lo propio ocurre con la disposición normativa que se desprende de la sentencia C-531 de 2000.
1. 4.3. Una vez fijado el marco constitucional y legal, la Sala desarrollará la línea jurisprudencial sobre las subreglas que condicionan la
procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho a la estabilidad laboral reforzada en personas discapacitada. Cabe aclarar que estos
requisitos son diferentes del examen de procedibilidad general que se realiza en cualquier acción de tutela, verbigracia la subsidiariedad o inmediatez.
Las condiciones necesarias para conceder el amparo consisten en que:“(…) (i ) [E]n principio no existe un derecho fundamental a la estabilidad
laboral; sin embargo, (ii) frente a ciertas personas se presenta una estabilidad laboral reforzada en virtud de su especial condición física o laboral. No
obstante, (iii) si se ha presentado una desvinculación laboral de una persona que reúna las calidades de especial protección la tutela no prosperará
por la simple presencia de esta característica, sino que (iv) será necesario probar la conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y la
desvinculación laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso del derecho. Por último, (v) la tutela sí puede ser mecanismo para el
reintegro laboral de las personas que por su estado de salud ameriten la protección laboral reforzada, no olvidando que de presentarse una justa
causa podrán desvincularse, con el respeto del debido proceso correspondiente”.

1. 4.3.1. En primer lugar, la sentencia C-824 de 2011 precisó que no solo las personas con discapacidad severa son destinatarias de la
protección de la estabilidad laboral reforzada y de las demás prestaciones establecidas en la Ley 361 de 1997. Así, se incluyen como beneficiarias de
dicha protección las personas con una limitación leve y moderada, de modo que “ la referencia específica que hace el artículo 1º de la Ley 361 de
1997, a las personas con limitaciones ‘severas y profundas’ no puede tomarse como expresiones excluyentes para todos los artículos que conforman
la citada ley. En punto a este tema, es de aclarar que la clasificación del grado de severidad de una limitación (art. 7º, Ley 361 de 1997) no implica la
negación y vulneración de un derecho, sino la aplicación de medidas especiales establecidas por la misma ley para personas con discapacidad en
cierto grado de severidad (vgr. los artículos 2º, 3º y 4º de la Ley 361 de 1997). Más que de discapacidad leve y moderada, la jurisprudencia ha
señalado que en estas situaciones debe hablarse de personas que por su estado de salud física o mental se encuentran en condiciones de debilidad
manifiesta, que les dificulta trabajar en ciertas actividades o hacerlo con algunas limitaciones y que por tanto, requieren  de una asistencia y
protección especial para permitirle su integración social y su realización personal, además de que gozan de una estabilidad laboral reforzada”.

Por ello, el juez de tutela para identificar la titularidad del derecho a la estabilidad laboral en las personas discapacitadas y estudiar la procedencia del
amparo debe evaluar los factores de vulnerabilidad que se manifiestan en motivos de salud, o por cualquier circunstancia que afecte al actor en su
bienestar físico, mental o fisiológico. En efecto, el operador jurídico tiene vedado condicionar el amparo a una calificación de pérdida de capacidad
laboral expedido por juntas competentes o al porcentaje específico de discapacidad del trabajador.

1. 4.3.2. En segundo lugar, “el ámbito de protección del [derecho a la estabilidad laboral reforzada] no sólo implica la imposibilidad prima
facie de desvincular al trabajador que se halla en un estado de debilidad manifiesta, sino también la obligación del empleador de reubicarlo en un
puesto de trabajo que le permita maximizar su productividad y alcanzar su realización profesional. Ello significa que la dimensión objetiva del referido
derecho en los discapacitados no se agota en el permiso de la autoridad de trabajo correspondiente, por el contrario el empleador también está
obligado a intentar la reubicación de la persona en un cargo de acuerdo a su estado de salud.

1. 4.3.3. En tercer lugar, la sentencia T-1083 de 2007 relevó a los accionantes de probar la conexidad entre el despido y la discriminación
al trabajador en razón de su discapacidad, toda vez que debe aplicarse la presunción de desvinculación discriminatoria que se utiliza para las madres
embarazadas. En esa oportunidad, la Sala Séptima de Revisión explicó que la necesidad de presumir que el despido se fundó en la enfermedad del
empleado es evidente en la medida que es una carga desproporcionada para alguien que se encuentra en situación de vulnerabilidad. Además, exigir
la prueba de despido discriminatorio hace nugatorio el amparo de los derechos que pretende garantizar puesto que el objeto del medio de convicción
es un aspecto interno del empleador difícil de demostrar para alguien que no es él. En consecuencia, se invierte la carga de la prueba de modo que
es el patrono quien debe demostrar que el despido tuvo como fundamento motivos distintos a la discriminación basada en la discapacidad del
trabajador.

La Sala subraya que la inversión probatoria convierte en objetivo el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada, dado que el trabajador no
debe comprobar que el despido se produjo como consecuencia de la discapacidad que padece. En contraste, se activa una presunción legal en contra
del empleador, quien tienen la posibilidad de desvirtuarla, y con ello derrotar la pretensión constitucional del trabajador.

1. 4.3.4. En suma, la tutela es procedente si: i) el trabajador se encuentra en debilidad manifiesta o en estado de vulnerabilidad, que se
manifiesta a través de factores que afectan su salud, bienestar físico, mental o fisiológico; ii) la desvinculación del empleado se produjo sin
autorización previa de autoridad competente; y iii) la terminación del contrato o desvinculación del trabajador por motivos discriminatorios se
entenderá demostrada si se acreditan las dos primeras reglas señaladas porque la carga de la prueba se traslada al empleador, quien debe demostrar
que despidió al empleado con base en una justa causa con el fin de oponerse válidamente al amparo.

1. 4.4. Ahora bien, la Corte Constitucional precisó desde la sentencia SU-256 de 1996 que las personas portadoras del virus VIH/SIDA
son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada, y en consecuencia la acción de tutela es procedente para proteger esta garantía incluso
por encima de los medios ordinarios. Ello se sustenta en que el síndrome de inmunodeficiencia adquirida es una enfermedad mortal “que causa el
deterioro progresivo del estado de salud y que hace exigible un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta en
que se encuentran. El Estado junto con la sociedad deben adoptar las medidas indispensables en orden de asegurar sistemas y mecanismos
adecuados que posibiliten el trato integral ante la ausencia de recursos económicos que puedan presentar los afectados.”

1. 4.4.1. Luego, esta Corporación en el fallo T-469 de 2004 resaltó la importancia del derecho a la estabilidad laboral reforzada como una
forma de superar la discriminación del las personas que sufren VIH/SIDA, a partir de la concientización del estado de vulnerablidad en que se
encuentran. Así el empleador debe velar por “el acondicionamiento del lugar de trabajo del empleado infectado, el otorgamiento de permisos para
asistir a controles médicos, la adopción de medidas de apoyo, la promoción de un ambiente que no sea discriminatorio”.

1. 4.4.2. Más adelante, en la Sentencia T-843 de 2004 la Corte se refirió a las consecuencias de dicha enfermedad y a las medidas
especiales que deben adoptarse por el Estado para la protección efectiva y real de los derechos fundamentales de dichas personas. “Con tal fin debe
implementar políticas y programas para, aunque no sea posible lograr una solución definitiva, por lo menos hacer menos gravosa y penosa esa
enfermedad (…) [en la medida que] coloca a quien lo padece en un estado de deterioro permanente con grave repercusión sobre la vida misma”
(Subrayados fuera del texto original).

1. 4.4.3. La sentencia T-295 de 2008 advirtió que de acuerdo al decreto 1543 de 1997 no era obligatorio para el trabajador informar a su
patrono que padece del virus VIH/SIDA. Es más la Corte reiteró que está prohibida la exigencia de la prueba de VIH para acceder o permanecer en
una actividad laboral. Estas premisas desarrollan la idea de que la jurisprudencia ha venido “ aplicando un criterio proteccionista de los enfermos y
portadores (VIH/SIDA) en el contexto laboral, ha buscado que coexistan la enfermedad con los derechos al trabajo y a la dignidad, permitiendo de
esta manera que la persona a pesar de su condición de salud, pueda acceder a los bienes y servicios elementales para su subsistencia y la de su
núcleo familiar, sin afectar los derechos de los demás”.
Al respecto, esta Sala debe precisar que la ausencia de aviso por parte del empleado sobre su condición de infectado no genera la improcedencia del
amparo, toda vez que su condición de vulnerabilidad no depende de una comunicación. Así mismo resultaría desproporcionado y contradictorio
sancionar al trabajador por dicha omisión, cuando no se puede exigir la prueba del padecimiento de la enfermedad para acceder o permanecer en el
cargo. Por tanto, la falta de notificación al empleador de la patología referida solo puede entenderse como un indicio de que el patrono no despidió al
empleado como consecuencia del virus VIH/SIDA.

Es oportuno, también, hacer referencia a la postura jurisprudencial que considera que la notificación de la enfermedad se utiliza para determinar el
alcance de la sanción que será impuesta al empleador por despedir al trabajador con ocasión de su discapacidad. Así, el avisó del empleado sobre la
patología que padece es una variable relevante para que el juez decida si impone al patrono la indemnización establecida en el artículo 26 de la Ley
361 de 1997.

La Sala estima que la comunicación por parte del trabajador sobre su infección con el virus VIH/SIDA no es una condición para conceder el amparo,
puesto que su función se concreta en fungir como indicio con el fin de demostrar que el despido se produjo por razón de la patología o como
elemento relevante para que el juez determine si sanciona al empleador con el pago de la indemnización.

1. 4.4.4. En fallos posteriores “la Corte ha abordado el caso de la estabilidad de personas portadoras del VIH, a partir de reglas generales
establecidas para el caso de la estabilidad de personas con discapacidad o en condición de debilidad manifiesta, con el fines de sistematización
jurisprudencial” .

Al mismo tiempo, las Salas de Revisión en algunos casos han concedido el amparo transitoriamente a los derechos fundamentales del trabajador, en
otros lo han hecho de forma definitiva.

La primera de las opciones se ha presentado cuando la Sala tuvo en cuenta que ya se encontraba tramitándose la acción ordinaria laboral. Mientras
que la segunda posibilidad se ha fundamentado en que es la decisión más adecuada a la situación que afrontan las personas portadoras del VIH o
enfermas de Sida, debido a la gravedad de la enfermedad, la persistencia de conductas así como de patrones discriminatorios en la sociedad hacia las
personas portadoras del VIH, además del riesgo que supone la enfermedad para la vida humana y el elevado costo de los tratamientos para el manejo
de su condición. Por ello, las Salas han concluido que estos factores le restan eficacia a los medios judiciales ordinarios de protección y justifican la
procedencia definitiva del mecanismo constitucional.

1. 4.5. En síntesis, las personas que padecen el virus VIH/SIDA son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada, y en
consecuencia pueden solicitar el amparo de esta garantía a través de la acción de tutela. Para ello, el juez atenderá los requisitos jurisprudenciales
generales establecidos para la salvaguarda de la estabilidad laboral reforzada de personas discapacitadas. Sin embargo, en el caso de los portadores
del virus VIH/SIDA se debe tener algunos elementos relevantes, como son: i) su alto grado de vulnerabilidad y las nefastas consecuencias de la
enfermedad; ii) la protección que estos requieren; iii) la función protectora del precedente que se manifiesta en la coexistencia de la patología con el
trabajo; y iii) la inexistencia de la obligación de informar a su empleador sobre su condición de infectados.

El alcance del principio de solidaridad y su aplicación por el juez de tutela.

1. 5. El principio de solidaridad obliga tanto al Estado como los particulares. Estos últimos se encuentran sujetos a dicho imperativo
constitucional en la medida que la ley lo prevea. Sin embargo, el juez de forma excepcional puede atribuir cargas a los particulares, siempre que se
cumplan ciertas condiciones. Esta concreción de deberes a partir del principio de solidaridad se ha presentado con relación al derecho a la estabilidad
laboral reforzada de las personas portadoras del virus VIH/SIDA.

1. 5.1. El principio de solidaridad es una las bases del Estado Social de Derecho y se encuentra establecido en el artículo 1º de la Carta
Política. Este mandato de optimización prescribe que tanto el Estado como la sociedad deben observar una serie de deberes para el logro de los fines
esenciales de la organización política. De esta manera, el Estado y los particulares son responsables de proteger los derechos fundamentales, para lo
cual debe existir una cooperación y apoyo mutuo de las personas con los grupos sociales. En efecto, para la Sala el deber – derecho de solidaridad
tiene la obligación de ser implementado por cada miembro de la comunidad, pues dicho principio es un patrón de conducta social de función
recíproca.

Adicionalmente, el principio de solidaridad se desarrolla en el preámbulo y en el artículo 95 de la Constitución Política. De acuerdo con estas normas,
la solidaridad tiene dos acepciones, una como principio y otra como deber. Esta última dimensión expresa que todo ciudadano tiene la obligación de
asistir a las personas que se encuentren en estado de debilidad.

Esta Corporación ha definido el principio de solidaridad como: “[…] un valor constitucional que presenta una triple dimensión. Ella es el fundamento
de la organización política (CP art. 1º); sirve, además, de pauta de comportamiento conforme al que deben obrar las personas en determinadas
situaciones y, de otro lado, es útil como un criterio de interpretación en el análisis de las acciones u omisiones de los particulares que vulneren o
amenacen los derechos fundamentales (CP arts. 86 y 95-1). La solidaridad ha dejado de ser únicamente un precepto ético y reviste, en el Estado
social de derecho, un valor hermenéutico de primer orden en cuanto a la sujeción de los particulares a la Constitución y a la ley. La eficacia de los
derechos fundamentales frente a terceros sujeta al examen constitucional las actuaciones u omisiones de los particulares en los casos determinados
por la ley. La solidaridad como modelo de conducta social permite al juez de tutela determinar la conformidad de las acciones u omisiones
particulares según un referente objetivo, con miras a la protección efectiva de los derechos fundamentales. ” (Subrayados por fuera del original)

1. 5.1.1. En este contexto, la Sala reitera que para el Estado el cumplimiento del principio de solidaridad es inherente a su existencia y
funciones, mientras que para los particulares es exigible en la medida que la ley lo señale, o siempre que a partir de su incumplimiento se vulneren
derechos fundamentales. Así, para los privados la exigibilidad de los deberes de ayuda además de auxilio derivado del principio de solidaridad se
desprende de dos supuestos que consisten en que:

i. i) exista regulación por parte del legislador en una determinada materia, evento en el cual el particular se encuentra obligado a
cumplir con el principio de solidaridad y en consecuencia a prestar ayuda a los necesitados. “ Esto por cuanto, la exigibilidad de estos conlleva
necesariamente la restricción de las libertades individuales inherentes a la persona y en una democracia, quien se encuentra legitimado para efectuar
dicha restricción es el legislador”.

i. ii) el juez constitucional de forma excepcional puede exigir a los privados el cumplimiento de una dimensión del principio de
solidaridad asignándole una carga determinada, siempre que del incumplimiento de un deber consignado en la Carta política se produzca una
afectación a los derechos fundamentales de una persona, y que exista una regulación inadecuada sobre la materia. Esta concreción de cargas al
particular, hace exigible el deber constitucional incumplido, como mecanismo para la protección de los derechos fundamentales.
La intervención del juez de tutela se basa en que “ la solidaridad imprime ciertos parámetros de conducta social a los particulares, que pretenden
racionalizar ciertos intercambios sociales. En el Estado Social de Derecho, el principio de solidaridad cumple la función de corregir sistemáticamente
algunos de los efectos nocivos que tienen las estructuras sociales y económicas sobre la convivencia política a largo plazo”. (subrayado fuera del
texto original)

1. 5.2. En el ámbito de nuestro ordenamiento jurídico discurren múltiples expresiones de la solidaridad, entre las cuales se encuentran
las siguientes: “(i) la que le corresponde asumir al Estado, a la sociedad y a la familia frente al derecho a la vida digna; (ii) la que le atañe a las
personas frente al deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad; (iii ) la que
le corresponde al empleador frente a la dignidad del trabajador que padece de alguna enfermedad catastrófica, manteniéndolo en su cargo, o si
existe posibilidad de contagio, reubicándolo en otra plaza”. En esta providencia nos referiremos a la tercera expresión del principio de solidaridad,
entre la cual se hallan las personas portadoras del virus VIH/SIDA.

1. 5.2.1. Existe una línea jurisprudencial definida en relación con la condición de debilidad manifiesta en que se hallan los portadores del
virus de inmunodeficiencia adquirida que expresa la necesidad de brindarles protección especial. Este imperativo constitucional surge de la concreción
de los deberes que en esos casos nacen para los particulares en razón del efecto vinculante del deber de solidaridad. Para ello, se ha establecido la
viabilidad del amparo constitucional cuando en razón del incumplimiento de ese deber se violan derechos fundamentales de tales portadores.

En desarrollo de esa línea jurisprudencial, el fallo SU-256 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) ordenó el reintegro de un trabajador del Gun Club
que había sido despedido por motivo de su infección con el virus VIH/SIDA porque el principio de solidaridad sólo podía ser respetado preservando al
trabajador en su cargo, o trasladándolo a otro de igual o mejor nivel dentro de la entidad, si se consideraba la inconveniencia de mantenerlo en el
oficio que venía desempeñando.

En la sentencia T-136 de 2006 (M. P. Carlos Gaviria Díaz), la Corte, en un caso en el que una trabajadora había sido despedida en razón de ser
portadora del VIH, tuteló los derechos vulnerados e indicó que el principio de solidaridad le imponía al patrón el deber de mantenerla en su cargo y
de permitirle cumplir sus labores teniendo en cuenta su estado de salud. En este mismo sentido opinó la Sala Novena de Revisión en la providencia
T-258 de 2009 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Entonces, la Sala concluyó que el principio de solidaridad le exige a los empleadores asumir
ciertos deberes que contribuyan a la materialización del principio de la estabilidad laboral.

1. 5.2.2. Es oportuno, traer a colación la sentencia T-170 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), fallo que suspendió un proceso ejecutivo
hipotecario que contaba con providencia de fondo y que había sido adelantado por una corporación financiera privada. Esta decisión se fundamentó
en que a pesar de que el banco fue notificado de que los actores eran portadores del virus del VIH/SIDA continuó con la ejecución del proceso
ejecutivo, hecho que demostró la indiferencia de la entidad demandada frente a la penosa enfermedad que aquejaba a los peticionarios. Así, la
Corte concluyó que en ese caso “se está frente a un manifiesto desconocimiento del principio de buena fe y del deber de solidaridad por parte de
CONAVI. En efecto, no obstante que la apoderada de esa entidad financiera fue enterada por Betsi Solandy Sierra Rojas de las difíciles circunstancias
por las que atravesaba su hogar en razón de habérsele detectado a ella y a su esposo el virus del SIDA, de encontrarse desempleados y de tener que
velar por el sostenimiento de sus cuatro niños, la citada profesional continuó con el trámite normal del proceso, no puso ese hecho en conocimiento
del juez ni mostró interés alguno en una alternativa que les permitiera a los deudores cumplir la obligación a su cargo pero de una manera
compatible con la circunstancia de debilidad en que se hallaban”.

Este sentido, la providencia estableció como regla jurídica que constituye una vulneración al principio de solidaridad el hecho que una entidad
bancaria que funge como acreedora en un crédito hipotecario sea indiferente a la notificación de sus deudores sobre el padecimiento del virus
VIH/SIDA, y en consecuencia, no adelante acto alternativo diferente al proceso ejecutivo que permita a la parte pasiva de la obligación atender su
crédito de una manera compatible con la debilidad que la aqueja.

1. 5.3. Por consiguiente, el principio de solidaridad obliga al Estado y los particulares a asumir ciertas cargas en pro de las personas
vulnerables, además de socorrer a quienes se encuentran en debilidad manifiesta. Para el primero la obligación de observar dicho mandato de
optimización es inherente a sus funciones. Mientras en el caso de los privados la exigencia del principio de solidaridad depende, por una parte de la
existencia de la ley, por otra que el incumplimiento de un deber constitucional afecte un derecho fundamental en los eventos en que no se ha
regulado adecuadamente una materia específica. El principio de solidaridad implica que los empleadores están obligados a cumplir ciertos deberes
con el fin de contribuir a la materialización del derecho a la estabilidad laboral de los portadores de VIH/SIDA. En virtud del mencionado imperativo
constitucional, el juez de tutela tiene la competencia para atribuir a los particulares las cargas derivadas de la solidaridad.

El derecho de petición y su procedencia contra particulares.

1. 6. El artículo 23 de la Constitución Política de Colombia establece que toda persona tiene el derecho de presentar peticiones
respetuosas ante las autoridades. Este garantía es conocida como el derecho de petición, el cual tienen el carácter de fundamental y de instrumental
en la medida que permite el desarrollo de otros derechos constitucionales o mecanismos de democracia participativa.

Para el logro de los contenidos del derecho de petición, la jurisprudencia ha señalado que su ejercicio se caracteriza por la inexistencia de rigorismos
procesales, al punto que no es necesario invocar la norma constitucional para que las autoridades consideren que se encuentran ante dicha garantía.
Esta Corporación ha establecido como elementos esenciales del derecho de petición: “ la resolución pronta y oportuna de la solicitud, pues de nada
serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no responde o retiene la información.  La respuesta debe ser oportuna, de fondo, clara, precisa
y congruente con lo solicitado.  La respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta de forma
escrita”.

1. 6.1. Ahora bien, esta Corte ha reconocido que el ejercicio del derecho de petición contra particulares no se encuentra reglamentado
por el legislador, empero dicho vacío de regulación no es excusa para que las entidades privadas guarden silencio frente a las solicitudes efectuadas.

De ahí que la jurisprudencia ha establecido que los particulares se encuentran obligados a responder las postulaciones presentadas ante ellos. Uno de
estos eventos se produce cuando los solicitantes se hallan en estado de subordinación frente al particular contra quien promueven la postulación. Esta
hipótesis hace referencia a la existencia de una relación jurídica de dependencia entre los sujetos relacionados, como ocurre, con los trabajadores
respecto de sus patronos, además de los ex-trabajadores y ex-empleadores –incluidos entidades liquidadas- con relación a los datos relevantes para
seguridad social, al igual que con los elementos relacionados con el contrato de trabajo, o con los estudiantes frente a sus profesores así como ante
los directivos del establecimiento educativo al que pertenecen.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, la Sala procede a realizar el estudio del caso concreto.

Caso concreto.
1. 7. En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, se discute si Locatel Colombia S.A. vulneró el derecho fundamental a la
estabilidad laboral reforzada de Augusto, portador del virus del VIH/SIDA, al terminar su contrato de trabajo aduciendo que sin conocer que padecía
dicha enfermedad lo halló responsable del incumplimiento de sus funciones en el marco de un proceso disciplinario adelantado en contra del
trabajador.

1. 7.1. La sociedad demandada afirmó que nunca fue notificada de que el accionante era portador del virus VIH/SIDA, de modo que
solicitó que el amparo fuese declarado improcedente porque la protección de la estabilidad laboral se activa con el aviso de la patología al empleador.
De ahí que la Sala previo al problema de fondo planteado deberá determinar si la acción de tutela es procedente en la medida que el empleador no
conocía que el actor tenía el síndrome de inmunodeficiencia adquirida, al momento de terminar unilateralmente el contrato laboral.

1. 7.2. Así mismo, la Sala deberá establecer si la entidad demandada conculcó el derecho de petición del demandante al no responder la
postulación de reintegro a su cargo, presentada el 2 de marzo de 2012.

1. 7.3. Como se anunció desde el planteamiento del problema jurídico, la Sala abordará estos puntos de manera sucesiva, empezando
por examinar la procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto. Para continuar con el estudio de fondo respecto de la vulneración alegada
por el actor a sus derechos fundamentales.

Procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto.

1. 8. En este acápite de la providencia se evaluará el cumplimiento de los principios de subsidiariedad además de inmediatez y la procedibilidad
relacionada con la omisión en el avisó al empleador de la enfermedad que padece el trabajador.

1. 8.1. El Decreto 2591 de 1991 y el precedente constitucional manifiestan que en principio la acción de tutela es procedente siempre que
el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, en la medida que el amparo no puede desplazar, ni sustituir, los mecanismos ordinarios
establecidos en el ordenamiento jurídico. Esta regla que se deriva del carácter excepcional y residual de la acción de tutela cuenta con dos
excepciones que comparten como supuesto fáctico la existencia del medio judicial ordinario, que consisten en: i) la instauración de la acción de tutela
de forma transitoria para evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y ii) la falta de idoneidad o de eficacia de la acción ordinaria para
salvaguardar los derechos fundamentales del accionante.
En el segundo supuesto, la Corte ha precisado que la idoneidad y la eficacia del medio judicial ordinario deben evaluarse atendiendo a las
circunstancias específicas del caso. Entre dichos elementos relevantes se halla la condición de los accionantes, verbigracia que sean sujetos de
especial protección constitucional tal como ocurre con los discapacitados (Supra 4.4). Al mismo tiempo, la Sala considera que, dado que se encuentra
confirmada la condición médica del actor como portador del VIH/SIDA, resulta legítima su aspiración de obtener la protección de sus derechos por la
vía constitucional en lugar de acudir al proceso ordinario laboral, mecanismo en principio idóneo para discutir el reintegro, pero que carece de la
eficacia suficiente frente al grupo poblacional de las personas que padecen la condición médica referida (Supra 4.4.4). Por lo tanto, el caso sub-judice
supera el requisito de la subsidiariedad.

1. 8.2. En relación con el principio de inmediatez, la Corte Constitucional ha establecido que si bien no existe un término legal concreto
para la interposición de la acción, esta debe proponerse dentro del plazo razonable a la vulneración de los derechos fundamentales. De acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, el principio de inmediatez surge de la naturaleza de la acción de tutela, pues la finalidad última del amparo es proteger
de forma inmediata los derechos constitucionales.

El juez constitucional debe evaluar el cumplimiento de este requisito con relación a las circunstancias que rodean el caso concreto, entre las cuales se
encuentran: i) la pertenencia del actor a un grupo vulnerable; ii) las situaciones personales o coyunturales que le hayan impedido acudir de forma
inmediata ante la jurisdicción constitucional; iii) el aislamiento geográfico; iv) la vulnerabilidad económica, además de la persistencia o agravación de
la situación del actor; v) la eventual vulneración de derechos de terceros; vi) la ausencia absoluta de diligencia por parte del afectado; y vii) la
posibilidad de que el amparo represente una seria afectación a la seguridad jurídica.

En el caso concreto, para la Sala se encuentra cumplido el requisito de inmediatez porque el actor pertenece al grupo poblacional de las personas
portadoras del VIH/SIDA, el cual es destinario de protección especial constitucional derivado de su debilidad manifiesta. Así mismo, el peticionario
cuenta con una vulnerabilidad económica que se acredita al observar que el petente devengaba $688.526. Además, la Sala constató la inexistencia de
intereses de terceros involucrados en el trámite. Por tanto, el hecho de que el actor hubiese demorado 3 meses para proponer el amparo no excede el
plazo razonable exigido por el principio de inmediatez, aun más si se tiene en cuenta que el solicitante no interpuso antes la acción de tutela ya que
estaba esperando que Locatel Colombia respondiera el derecho de petición presentado el 2 de marzo de 2012.

1. 8.3. Con relación a la notificación de la enfermedad, la Sala verificó conforme a las pruebas obrantes en el expediente que el actor
avisó a su patrono que era portador del virus VIH/SIDA por medio de derecho de petición presentado el 2 de marzo del año en curso.

No obstante, tal como se advirtió en la parte motiva de esta providencia la comunicación por parte del trabajador sobre su infección con el virus
VIH/SIDA no es un requisito insoslayable de procedibilidad, ni de concesión del amparo, toda vez que la función del aviso de la patología es servir
como indicio para demostrar que el despido se produjo por razón de la enfermedad del empleado o como elemento relevante para que el juez
determine si sanciona al empleador con el pago de la indemnización (Supra 4.4.3). Simultáneamente, la Sala reiteró que el Decreto 1543 de 1997
relevó a los trabajadores que padecen del síndrome de inmunodeficiencia adquirida de informar sobre dicha situación.

Por tanto, la Sala concluye que el hecho que el señor Augusto no hubiese informado a Locatel Colombia respecto de su enfermedad no tiene efectos
para la procedibilidad del presente amparo.

En consecuencia, procede la Sala al estudio del fondo del caso

Estudio de fondo sobre la vulneración alegada por el señor Augusto respecto de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral
reforzada y de petición.

1. 9. La Sala reitera que el artículo 26 de la ley 361 de 1997 establece que el despido de una persona en razón de una “ limitación”, sin
autorización previa de la autoridad del trabajo, es absolutamente ineficaz. Es decir, carece de efectos, razón por la cual, en caso de producirse, el juez
debe ordenar el reintegro laboral del afectado y el pago de 180 días de salario como sanción por el desconocimiento de la especial protección que
cobija a las personas con discapacidad. De hecho, según la sentencia C-824 de 2011, esa protección se extiende a todos aquellos que se encuentren
en condición de debilidad manifiesta por enfermedad, con independencia si la limitación es leve o severa.
1. 9.1. Con relación a las circunstancias obrantes en el plenario, la Sala concluye que está comprobado que el peticionario es una persona
portadora del virus de inmunodeficiencia humana, tal como lo demuestra la historia clínica aportada (Folios 3-31 Cuaderno 2). Esta situación convierte
al petente en titular del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada.

Adicionalmente, en este proceso se encuentra acreditado que el peticionario sostuvo un vínculo laboral con la entidad accionada y que, previa a la
notificación que Locatel Colombia S.A. le remitiera, informándole sobre la finalización de su relación laboral, no existió autorización del Ministerio del
Trabajo. Esa situación se explica, porque la empresa accionada no conocía de la enfermedad que padece el actor.

1. 9.2. Establecida la titularidad del derecho fundamental a la estabilidad reforzada en cabeza del peticionario, y verificada la existencia
de un vínculo laboral que culminó sin autorización del Ministerio del Trabajo, la procedencia del amparo en principio se encuentra condicionada a que
se pruebe la conexión entre el despido y la condición de discapacidad del afectado. La Sala recuerda que en este escenario debe aplicarse la
presunción de despido discriminatorio en favor del peticionario, pues resulta una carga desproporcionada para el afectado demostrar un hecho que
reside en el fuero interno del empleador (Supra 4.3.3). De ahí que sea Locatel Colombia S.A. quien debe demostrar que el despido del tutelante se
produjo como resultado de una justa causa.

Sobre el particular, la empresa accionada argumentó que la desvinculación del señor Augusto se originó en el incumplimiento de sus funciones, que
fueron probados en el proceso disciplinario. Además precisó que el actor aceptó la comisión de las faltas, que consistieron en: 1) asistir al trabajo en
estado de embriaguez; 2) permitir que fuese violentada la cerradura de un carro que se encontraba estacionado en el parqueadero de la tienda
mientras el solicitante tenía turno de vigilancia; 3) omitir el diligenciamiento de las entradas y salidas de los vehículos del parqueadero de la empresa;
4) extraviar las fichas asignadas para el control de la entrada y salida de automotores del establecimiento; 5) deficientes relaciones interpersonales
con sus superiores y compañeros de trabajo; 6) exponer la vida de los clientes al permitir que éstos accedieran a la tienda utilizando el ascensor de
carga; y 7) errores en el manejo así como etiquetamiento de los productos sometidos a su supervisión

Igualmente, se encuentra demostrado en el proceso que la sociedad demandada se enteró después de terminada la relación laboral de que el
trabajador padecía del síndrome de inmunodeficiencia adquirida.

Así las cosas, al parecer el despido no se fundó en la enfermedad del señor Augusto. Sin embargo, en esta oportunidad la Sala no entrará a
determinar con precisión si el patrono desvirtuó la presunción de la desvinculación discriminatoria porque la sociedad demandada no tuvo la
oportunidad de analizar que necesitaba el permiso del Ministerio de Trabajo para terminar la relación laboral con el actor. Así mismo, el Ministerio del
Trabajo quien es la entidad competente para evaluar la existencia de la justa causa no conoció del presente asunto.

De lo expuesto, la Sala indica que con efecto a este juicio de amparo no se evidencia una actuación de mala fe del empleador que lo haga acreedor
de la indemnización por despido sin justa causa en la medida que no conoció de que el trabajador padecía de VIH/SIDA.

1. 9.3. Empero, a pesar de que Locatel Colombia S.A. terminó el contrato de trabajo sin conocer que el señor Augusto era portador del
virus del VIH/SIDA, la entidad accionada supo de dicha situación a través de derecho de petición presentado por el actor el 2 de marzo 2012. En
efecto, la Sala debe dilucidar si el principio de solidaridad asigna alguna carga a la sociedad demandada como resultado de la concreción de un deber
y el desarrollo de la estabilidad laboral reforzada.
2. 9.4. Es oportuno aplicar la teoría de la exigibilidad de los deberes constitucionales (Supra 5.1.1). Así, el principio-deber de la
solidaridad es excepcionalmente exigible por vía de la tutela bajo dos supuestos, que consisten en que: i) el incumplimiento de un deber constitucional
por parte de un particular – empleador-, vulnere o amenace derechos fundamentales de otra persona –trabajador-; por el otro lado, ii) que dicho
deber no haya sido adecuadamente regulado por el legislador.

1. 9.4.1. En primer lugar, el principio de solidaridad evoca un deber de ayuda o auxilio a las personas que se encuentran en estado de
debilidad (Supra 5). Además, este mandato de optimización cuenta con una triple dimensión, de acuerdo con la cual este funge como: i) fundamento
de la organización social; ii) pauta de comportamiento conforme al cual deben obrar las personas en determinadas situaciones; y iii) criterio
hermenéutico que le permite al juez constitucional determinar la adecuación de las acciones u omisiones particulares según un referente objetivo, con
miras a la protección efectiva de los derechos fundamentales.

A partir del manejo legitimo del precedente, la sala aplicará por analogía la sub-regla planteada en la sentencia T-170 de 2005 al fuero de estabilidad
laboral reforzada (Supra 5.2.2). De ahí que un empleador vulnerará el principio de solidaridad en los eventos en que sea indiferente al aviso de
infección del virus VIH/SIDA por parte del trabajador, incluso en las situaciones en que el patrono se entera del padecimiento de la enfermedad
luego de haber terminado la relación laboral. Vale acotar que la exigibilidad de ese deber solo surge en la medida en que el ex-empleado comunique
al ex-patrono la referida afección de salud en un término razonable, contado a partir del despido.

Por consiguiente, el principio de solidaridad se potencializa en el caso de los infectados con el virus del VIH/SIDA, quienes son titulares de una
especial protección. Tal mandato de optimización, en el caso de los empleadores desarrolla el derecho a la estabilidad laboral reforzada, y les atribuye
ciertos deberes, por ejemplo no ser indiferentes con los trabajadores que padezcan del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (Supra 5.2.1). En
virtud del deber de la solidaridad el juez de tutela tiene la competencia para sancionar su incumplimiento, por eso, puede ordenar a los patronos
reintegrar a los trabajadores.

Con relación al caso concreto, la Sala precisa que en virtud del principio de solidaridad, la empresa demandada tenía la obligación de reconsiderar su
decisión de haber despedido al tutelante, luego de conocer la enfermedad que lo aquejaba a través del derecho de petición. De esta manera, Locatel
Colombia S.A. fue indiferente a que el solicitante le informara que era portador del virus VIH/SIDA. Con ello, la sociedad referida omitió auxiliar al
señor Augusto y no atendió el derecho de petición presentado. El conocimiento de la patología del señor Augusto implicó que la única opción válida
en términos constitucionales para empresa accionada era reconsiderar su decisión resolutoria del contrato y responder el derecho de petición
presentado por el actor, puesto que el principio de solidaridad establecía un patrón de conducta que obligaba al demandado a tratar dignamente al
trabajador.

En este punto, no puede perderse de vista que la posición de Locatel Colombia S.A. se distancia del estado de debilidad manifiesta en la que se
encontraba el empleado. Esta situación le permitía a la compañía evaluar si continuaba con la decisión de despedir al señor Augusto con base en el
nuevo conocimiento de su patología. Ello obligaba a que la empresa accionada no fuese indiferente con la enfermedad del solicitante y procediera a
estudiar el derecho de petición interpuesto.

Entones, sin desconocer el derecho que tiene el patrono de despedir a sus empleados cuando exista una justa causa, sí le es exigible la consideración
de una situación tan grave como la reportada por el actor, pues no puede desconocerse la consecuente vulnerabilidad en que quedó al perder su
empleo. La existencia de una justa causa para despedir a un empleado no habilita a nadie a mostrarse indolente ante la tragedia ajena, mucho más
si ésta no sólo compromete la vida del trabajador sino que interfiere su capacidad de atender su enfermedad, pues la terminación de la relación
laboral implicaba su desvinculación del sistema general de la seguridad social.
El incumplimiento del deber de la solidaridad acarreó la vulneración del derecho fundamental de petición y al mínimo vital.

La primera de las garantías se vio afectado en la medida que Locatel Colombia nunca respondió el derecho de petición presentado por el actor el 2 de
marzo de 2012. Cabe acotar que la sociedad referida se encontraba obligada a responder esta postulación toda vez que existía una relación de
subordinación entre las partes del presente proceso derivado de su relación laboral (Supra 6.1). De hecho la petición se promovió sobre elementos
del contrato de trabajo, y recayó respecto de una postulación a la que solo puede acceder el empleador. Así mismo, la compañía accionada ni
siquiera tuvo en cuenta que la petición del actor se presentó en un tiempo razonable a la fecha del despido, pues solo transcurrieron dos semanas
entre estos dos eventos. Por tanto, Locatel no atendió la solicitud del señor Augusto, estando obligada a dar respuesta, es decir, vulneró el núcleo
esencial del derecho de petición que responde a la resolución pronta y oportuna de las postulaciones, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse
al empleador si éste no responde la información.

Al mismo tiempo, el desconocimiento del derecho de petición implicó la vulneración del principio de solidaridad e impidió la materialización de la
estabilidad laboral reforzada. Lo expuesto en razón de que el derecho de petición es de naturaleza instrumental, esto es, permite la protección y el
desarrollo de otras garantías. En el caso concreto, el solicitante pretendía que por medio de su solicitud se salvaguardara su derecho a la estabilidad
laboral reforzada en la medida que informaba que era portador del virus VIH/SIDA y pedía su reintegro a la empresa. En efecto, la negativa de la
empresa accionada de estudiar así como responder el derecho de petición obstaculizó la materialización de la estabilidad laboral reforzada.

Frente al mínimo vital, la Sala verifica que el tutelante no tiene los medios económicos para satisfacer sus necedades básicas y atender su
enfermedad porque su única fuente de ingresos se eliminó con el despido e igualmente suspendió el acceso a la salud. Es innegable que reducir los
recursos de una persona infectada con el virus VIH/SIDA la somete a mayor vulnerabilidad e indefensión. Por consiguiente, en la actualidad se está
afectando el derecho al mínimo vital del señor Augusto.

Si estas mínimas exigencias de humanidad y consideración no estuvieran fundadas en derechos y principios como la dignidad humana, y la
solidaridad, al tiempo que éstos no fueran jurídicamente exigibles en supuestos de afectación de derechos fundamentales, habría que concluir que la
democracia constitucional colombiana ha sido suplantada por un rígido formalismo jurídico.

1. 9.4.2. En segundo lugar, la Corte verifica que el legislador no reguló adecuadamente el fuero de estabilidad laboral para las personas
portadoras del virus VIH/SIDA, comoquiera que la jurisprudencia tuvo que armonizar las situaciones en las que el discapacitado no comunica de su
enfermedad al empleador. Así mismo, la ley no prevé la forma en que el particular debe asumir una carga en cumplimiento del principio de
solidaridad cuando el patrono se entera tiempo después de terminar el contrato que el empleado padecía VIH/SIDA y éste solicita el reintegro a su
puesto de trabajo. Dicho vació se evidencia puesto que el artículo 26 de la Ley 361 de 1998 se concentra en declarar la ineficacia del despido
discriminador y sancionar al patrono por ello. Para finalizar, el legislador no había regulado la manera de ejercer el derecho de petición, al momento
en que el actor presentó la postulación citada.

1. 9.4.3. En tercer lugar, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, estableció los casos en los que procede la acción de tutela contra
particulares, entre los cuales se encuentra la relación de subordinación entre las partes del proceso. Esta Corporación ha entendido por la causal
indicada, “el acatamiento y sometimiento a órdenes proferidas por quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para impartirlas ”, como
ocurre en las relaciones derivadas del contrato de trabajo.

La Sala concluye que el caso sub- examine evidencia la subordinación a la que se encontraba sometido el señor Augusto respecto de Locatel
Colombia, ya que la sociedad demandada le impartía órdenes, le exigía el cumplimiento de un horario, su trabajo era remunerado, en tres ocasiones
fue sujeto a procedimiento disciplinario establecido en la normatividad de la sociedad, y fue designado por parte de la compañía a desempeñar
diferentes funciones como “AIS de pasillo” además de “control interno en el parqueadero”.

De similar manera, para la Sala es evidente que existe una relación asimétrica de poder entre el actor y la entidad demandada, toda vez que la
empresa tiene superioridad frente a trabajador; muestra de ello fue despedirlo y no responder su derecho de petición. En este escenario, Locatel
Colombia S.A. ve limitada su autonomía y sus intereses deben ceder ante la amenaza o vulneración de un derecho fundamental de una persona –el
señor Augusto- que se encuentra en estado de debilidad manifiesta.

1. 9.4.4. Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala considera que la sociedad demandada vulneró los derechos fundamentales de
petición, al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada del señor Augusto al incumplir el deber constitucional de
solidaridad dado que fue indiferente a la comunicación que hizo el trabajador con relación a la patología que padece, al punto que nunca analizó su
petición de reintegro presentada en un termino razonable a la terminación del contrato de trabajo.

1. 9.5. En tal virtud, la Sala concederá la tutela, y en consecuencia ordenará el reintegro del trabajador a un cargo de iguales o mejores
condiciones que aquél que desempeñaba al momento de la finalización del vínculo laboral (12 de febrero de 2012). Empero, como se advirtió
previamente al no existir conocimiento por parte del empleador de que el actor era portador del virus VIH/SIDA, la Sala se abstendrá de imponerle
el pago de la indemnización establecido el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, así como de ordenar el pago de los salarios dejados de percibir.

Ahora bien, como lo ha expresado la Corte Constitucional, la estabilidad laboral reforzada no tiene un carácter absoluto, y el alcance del amparo
debe tomar en cuenta las condiciones materiales de la empresa demandada. Por lo tanto, la Sala advertirá que el vínculo laboral puede finalizar si
existe justa causa, evaluada previamente por el Ministerio del Trabajo.

Como resultado de las consideraciones precedentes, esta Sala revocará la decisión del Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Bogotá, que a su vez
revocó el fallo proferido por el Juzgado Tercero Civil Municipal del Distrito Capital que había concedido la tutela promovida por el actor, y en su
lugar, concederá la protección de los derechos fundamentales invocados.

III. DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 25 de mayo de 2012, por el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Bogotá, que a su vez revocó el
fallo proferido por el Juzgado Tercero Civil Municipal de esta ciudad y, en su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos de petición, a la estabilidad
laboral reforzada a la salud, a la seguridad social, y al mínimo vital del señor Augusto.

Segundo.- ORDENAR a Locatel Colombia S.A., que dentro del término de 48 horas, contados a partir de la notificación del presente fallo, proceda
a reintegrar al accionante, a un cargo de iguales o mejores condiciones que aquél que desempeñaba al momento de la finalización del vínculo laboral
(12 de febrero de 2012).

Tercero.- LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, Notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase,

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado
 Sentencia T-340/17
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus propios intereses

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional 

La Corte, mediante la interpretación de los artículos 86 Superior y 42 del Decreto Ley 2591 de 1991, ha precisado las siguientes subreglas
jurisprudenciales de procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra particulares: i) cuando está encargado de la prestación de un servicio
público; ii) su actuación afecta gravemente el interés colectivo; o iii) la persona que solicita el amparo constitucional se encuentra en un estado de
subordinación o iv) de indefensión frente a éste.

SUBORDINACION E INDEFENSION-Concepto

En efecto, este Tribunal ha expresado que los conceptos de subordinación y de indefensión son relacionales y constituyen la fuente de la
responsabilidad del particular contra quien se dirige la acción de tutela. En cada caso concreto deberá verificarse si la asimetría en la relación entre
agentes privados se deriva de interacciones jurídicas, legales o contractuales (subordinación), o si por el contrario, la misma es consecuencia de una
situación fáctica en la que una persona se encuentra en ausencia total o de insuficiencia de medios físicos y jurídicos de defensa para resistir o
repeler la agresión, amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales frente a otro particular (indefensión).

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia en razón de la subordinación que se halla implícita en toda relación de
naturaleza laboral

SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional de la tutela cuando se ponen en riesgo derechos
fundamentales 

ACCION DE TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO LABORAL-Procedencia excepcional

En principio la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro laboral, comoquiera que existen acciones judiciales para lograr tal fin,
cuyo conocimiento ha sido atribuido a la jurisdicción ordinaria laboral y a la de lo contencioso administrativo, según la forma de vinculación del
trabajador. Sin embargo, en determinadas circunstancias la acción constitucional desplaza el mecanismo ordinario de defensa judicial, por resultar
idóneo y eficaz frente a la situación particular de quien reclama.

DISCAPACIDAD E INVALIDEZ-Conceptos

(i) el concepto de discapacidad se origina en un conjunto de barreras contextuales, que dificultan la inclusión y participación de las personas con
discapacidad en la sociedad; (ii) el concepto de “invalidez” se utiliza en el campo de la seguridad social para referirse a la prestación económica
que le es reconocida a las personas que acrediten el cumplimiento de los requisitos legales, dentro de los cuales se encuentra la pérdida de
capacidad laboral igual o superior al 50%; (iii) no obstante, la pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% no es sinónimo de invalidez,
pues en muchas circunstancias el otorgamiento de la referida mesada pensional no elimina la posibilidad de ejercer una actividad productiva.

DISCAPACIDAD NO ES SINONIMO DE INVALIDEZ 

DERECHO A LA INTEGRACION LABORAL DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD-Recuento normativo y

jurisprudencial

DERECHO AL TRABAJO DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección en el ámbito interno e internacional

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE TRABAJADOR EN CONDICION DE DISCAPACIDAD-Carece de todo efecto despido o

terminación de contrato sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA CON LIMITACIONES FISICAS, PSIQUICAS O

SENSORIALES-Garantías contenidas en la Ley 361 de 1997 y jurisprudencia constitucional sobre su aplicación

TRABAJADOR NO ESTA OBLIGADO A ENTREGAR INFORMACION A EMPLEADOR SOBRE PRESENCIA DE ENFERMEDADES O

CONDICIONES DE DISCAPACIDAD-Reiteración de jurisprudencia

OBLIGACION RELATIVA DE ENTREGAR INFORMACION AL EMPLEADOR SOBRE PRESENCIA DE ENFERMEDADES O

CONDICIONES DE DISCAPACIDAD-Reglas jurisprudenciales

(i) La solicitud de información sobre ciertas enfermedades o condiciones de discapacidad, constituye una práctica ilegitima que vulnera, entre
otros, los derechos a la no discriminación y a la intimidad. (ii) No constituye justa causa de despido el no haber suministrado información al
empleador sobre la presencia de enfermedades y condiciones de discapacidad. El despido solo será justificado si se ha demostrado que la
enfermedad y/o condición de discapacidad sobre la cual se ocultó información resulta incompatible con el cargo que se va a desempeñar. (iii) En la
medida en que el reconocimiento de una pensión de invalidez supone la presencia de una situación de discapacidad, el aspirante tampoco está
obligado a informar sobre dicha situación al empleador. (iv) La carga de determinar si el empleo resulta incompatible con la enfermedad o
condición de discapacidad que se presenta, no puede recaer en el trabajador. Por esa razón, resulta fundamental que en aquellos casos en los
cuales la empresa considera que la presencia de alguna enfermedad y/o situación de discapacidad es incompatible con el cargo que se pretende
desempeñar, debe fundamentar y consignar por escrito este hecho, y comunicárselo en igual forma a los aspirantes, quienes, en tales condiciones,
inmediatamente tienen la obligación de manifestar si se encuentran o no en la circunstancia descrita. (v) En una entrevista de trabajo, las
preguntas encaminadas a obtener información relevante, deben enfocarse en las necesidades del cargo a desempeñar. En esa medida, las
preguntas que no guardan relación alguna con el cargo, se interpretan como posibles indicios de discriminación laboral, y en todo caso, no obligan
al aspirante o trabajador a responderlas. De igual manera, el examen médico que se realice debe ser consistente con las necesidades de la
profesión u oficio que habrá de desempeñar el trabajador. (vi) Si el empleador conoce de la enfermedad y/o situación de discapacidad durante el
desarrollo de la relación laboral, y considera que configura una incompatibilidad con la labor que el empleado lleva a cabo, debe adelantar el
trámite correspondiente ante el inspector de trabajo, quien podrá autorizar el despido del trabajador si se demuestra que la enfermedad y/o
situación de discapacidad claramente es incompatible e insuperable con el cargo a desempeñar.

DERECHO A LA INTEGRACION LABORAL DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD-Orden a empresa reintegrar a

accionante, pagar salarios y prestaciones dejadas de percibir y pagar indemnización equivalente a 180 días del salario

Referencia: Expediente T-5.964.653

Acción de tutela presentada por Ilse Adriana Usma Quevedo contra Convergys Customer
Management Colombia S.A.S.

Asunto: Derecho a la integración laboral de las personas en condición de discapacidad y la

obligación relativa a entregar información al empleador sobre la presencia de
enfermedades y condiciones de discapacidad.

Procedencia: Juzgado 68 Penal Municipal con

función de control de garantías de Bogotá

Magistrada sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado (e) Iván Humberto Escrucería Mayolo y las Magistradas Cristina
Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales profiere la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión de la sentencia proferida en única instancia el 5 de diciembre de 2016, por el Juzgado 68 Penal Municipal con función de
control de garantías de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Ilse Adriana Usma Quevedo contra Convergys Customer Management
Colombia S.A.S.

El asunto llegó a esta Corporación por remisión que efectuó la Secretaría del Juzgado 68 Penal Municipal con función de control de garantías de
Bogotá, según lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. El 14 de febrero de 2017, la Sala Segunda de Selección de Tutelas de la
Corte lo escogió para revisión.

I. ANTECEDENTES

El 18 de noviembre de 2016, Ilse Adriana Usma Quevedo, interpuso acción de tutela contra la empresa Convergys Customer Management
Colombia S.A.S., al considerar que dicha entidad vulneró sus derechos a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y al mínimo vital.
Particularmente, la accionante sostuvo que la vulneración se generó por la decisión de la compañía accionada de terminar unilateralmente su
contrato de trabajo en razón de su situación de discapacidad.

Hechos y pretensiones según la acción de tutela

1. La accionante, de 38 años de edad704, indicó que fue diagnosticada con trastorno afectivo bipolar, razón por la cual fue calificada con pérdida de
capacidad laboral del 61%705 y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de invalidez en cuantía de un salario mínimo
mensual706.

704
A folio 5 del cuaderno 1 reposa una copia de la cédula de ciudadanía de la accionante, donde consta que su fecha de nacimiento
es el 8 de mayo de 1979.
705
En folios 6 y 7 del cuaderno 1 se observa el dictamen de pérdida de capacidad laboral de la accionante proferido el 13 de enero
de 2016 por la Unión Temporal Medicol Salud.
706
A folio 16 del cuaderno 1 reposa una copia del comprobante de pago de la mesada pensional de octubre de 2016, donde consta
que recibió la suma de $642.505.00.
2. Señaló que el 4 de septiembre de 2016, su cónyuge 707, el señor Juan Carlos Sanabria Argote, quien concurría con los gastos de vivienda,
educación y vestido de sus dos hijos, falleció, razón por la cual se vio obligada a buscar empleo.

3. En razón de lo anterior, el 21 de septiembre de 2016 celebró contrato laboral a término indefinido 708 con la compañía Convergys Customer
Management Colombia S.A.S., para ejercer labores en el cargo de representante de servicio al cliente y ventas, con una asignación básica mensual
de $800.000 pesos.

4. La demandante manifestó que, posteriormente, la compañía accionada tuvo conocimiento sobre su pérdida de capacidad laboral y el
reconocimiento de la pensión de invalidez. En consecuencia, el 18 de octubre de 2016 fue despedida con “justa causa”, toda vez que: i) al
momento de firmarse el contrato laboral omitió mencionar que se encontraba pensionada por invalidez, y ii) estaba inhabilitada médica y
legalmente para ejercer las funciones propias del empleo por su situación de discapacidad mental 709.

5. Por esas razones, la señora Ilse Adriana Usma Quevedo solicitó, como medida de restablecimiento de sus derechos a la estabilidad laboral
reforzada, al mínimo vital y a la igualdad, que se ordenara a la empresa accionada reintegrarla al empleo que desempeñaba.

Fundamentos de la acción de tutela

 
Para fundamentar su solicitud, la accionante explicó que de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 710, en ningún caso la
discapacidad de una persona puede ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea demostrada como
incompatible con las labores a desempeñar. En esa medida, la actora adujo que no podía ser despedida, pues si bien presenta una discapacidad,
esto no le impide desempeñar correctamente su trabajo711.

II. Trámite Procesal

Por medio de auto del 21 de noviembre de 2016712, el Juzgado 68 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, avocó el
conocimiento de la acción de tutela y corrió traslado a la compañía demandada, con el fin de que se pronunciara sobre los hechos que dieron
origen a la acción de tutela.

A. Contestación de la acción de tutela de Convergys Customer Management Colombia S.A.S.

Mediante escrito del 22 de noviembre de 2016713, el representante legal de la compañía accionada solicitó declarar improcedente la acción de
tutela, al considerar que el despido de la accionante no obedeció a discriminación alguna, sino a otros motivos.

En particular, el apoderado relató que la accionante, al ingresar al proceso de selección para ocupar el empleo de representante de servicio al
cliente y ventas, omitió dar información esencial para la compañía, en razón a las funciones que realizaría y a las gestiones de afiliación que
adelantaría la compañía ante las entidades del Sistema de Protección Social. Por lo tanto, sostuvo que, cuando la compañía se dispuso a afiliar a la
accionante a la Empresa Promotora de Salud y a la Administradora de Fondos de Pensiones, dichas entidades manifestaron que no era posible su
afiliación, puesto que se encontraba pensionada y pertenecía a un régimen especial de salud.

Ante esta situación, el representante legal destacó que la compañía procedió a citar a la demandante para que rindiera sus descargos. En esa
medida, durante la diligencia se solicitó a la señora Adriana presentar las razones por las cuales durante el proceso de selección ocultó a la
compañía que se encontraba en situación de discapacidad y pensionada por invalidez. De acuerdo con el apoderado, en la diligencia de descargos,
la accionante admitió que se encontraba pensionada por invalidez y, a su vez, manifestó que no comunicó dicha información, pues “leyó un
artículo que decía que podía trabajar estando pensionada” 714.

En razón a lo anterior, el representante legal indicó que la compañía decidió terminar el contrato de trabajo con justa causa por dos razones. En
primer lugar, porque la accionante “engañó” al empleador cuando omitió dar información fundamental en el proceso de selección (numeral 1°,
artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo) y, en segundo lugar, porque la pensión de invalidez que en la actualidad recibe la accionante,
legitima la terminación del contrato de trabajo (numeral 14, artículo 62 del CST).

Al respecto, en la carta de terminación del contrato con justa causa se le informó a la accionante que “de haber conocido su condición, la
Compañía no habría celebrado el contrato de trabajo, precisamente porque esta[ba] médica y legalmente inhabilitada para ello.” 715

Adicionalmente, el apoderado destacó que si bien, por regla general, no es posible dejar de contratar laboralmente a una persona en razón de su
situación de discapacidad, se presenta una excepción cuando la discapacidad es incompatible con el cargo que se va a desempeñar, como ocurre
en el caso de la accionante.

Al respecto, el representante legal explicó que el trastorno afectivo bipolar es un trastorno mental que afecta el estado emocional de la persona,
llevándola a diferentes extremos anímicos. Por su parte, el empleo de representante de servicio al cliente y ventas, implica la atención telefónica
constante de clientes, muchos de los cuales tienen reacciones hostiles o agresivas, lo cual somete a los empleados a un determinado nivel de
estrés.

707
A folio 4 del cuaderno 1 obra una copia del certificado de defunción del señor Juan Carlos Sanabria Argote.
708
A folios 8-12 del cuaderno 1 se observa una copia del contrato a término indefinido suscrito el 21 de septiembre de 2016 entre
la accionante y la compañía Convergys Customer Management Colombia S.A.S.
709
La copia de la carta de terminación del contrato de trabajo se encuentra a folios 14 y 15 del cuaderno 1.
710
“Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras
disposiciones.”
711
Folio 2 del cuaderno 1.
712
Folios 18 ibíd.
713
Folios 20-25 ibíd.
714
Folio 20 ibíd.
715
Folio 14 ibíd.
Para soportar esta afirmación, el apoderado anexó un informe Diagnóstico de Condiciones Psicosociales 716 realizado en el último trimestre del año
2013 a los empleados de la compañía Convergys Customer Management Colombia S.A.S., donde se concluyó que el 75% de los trabajadores se
encontraban con síntomas de estrés en niveles altos, debido a que estaban expuestos a tratos negativos de otras personas en el ejercicio de sus
labores. En esa medida, el representante legal consideró que resultaba notoria la incompatibilidad de la discapacidad de la accionante con las
labores que pretendía desempeñar, y que reintegrarla implicaría un riesgo para su salud mental y emocional.

Po otra parte, el representante legal sostuvo que al verificar que la accionante recibía una mesada pensional, se comprobó que su derecho al
mínimo vital se encontraba garantizado, lo cual también habilitaba la terminación del contrato de trabajo, de acuerdo con las normas laborales y la
jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1037 de 2003, en la cual se declaró la constitucionalidad de la norma que
establece que se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, que el trabajador cumpla con los requisitos establecidos
para tener derecho a la pensión.

Asimismo, agregó que para resolver el presente asunto, la accionante debe acudir a la vía judicial ordinaria y no a la tutela, toda vez que no se
está frente a la configuración de un perjuicio irremediable, pues el ingreso mensual que recibe de forma vitalicia, le asegura la estabilidad
económica que requiere y le permite acudir sin ningún apuro al procedimiento ordinario idóneo.

Finalmente, el apoderado adujo que a la accionante se le garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso, comoquiera que fue citada a la
audiencia de descargos, en la que confirmó la configuración de las justas causas legales para terminar el contrato de trabajo.

B. Sentencia de única instancia

Mediante sentencia del 5 de diciembre de 2016 717, el Juzgado 68 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá denegó el amparo
que promovió la señora Ilse Adriana Usma Quevedo.

Para fundamentar su decisión, el juez consideró que la accionante, al ingresar a laborar a la compañía accionada ocultó su situación de
discapacidad y su condición de pensionada, lo que facultó al empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, amparado en el numeral 1°
del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra como causal de despido “el haber sufrido engaño por parte del trabajador”. En ese
sentido, el juez advirtió que el despido de la accionante no se produjo como consecuencia de la discapacidad que padece, sino por una justa causa
legal.

C. Pruebas aportadas, solicitadas y/o decretadas en el trámite de Revisión

1. Mediante auto del 10 de marzo de 2017 718, la Sala Quinta consideró necesario solicitar pruebas con el fin de contar con mayores elementos
de juicio para resolver el proceso de la referencia. En esa medida, le solicitó a la accionante información sobre su situación socioeconómica actual,
y a la compañía accionada indicaciones en relación con la estructura organizacional de la empresa.

1.1. En comunicación del 22 de noviembre de 2017 719, la señora Ilse Adriana Usma Quevedo señaló, en primer lugar, que tiene dos hijos
menores de edad, Ángel Gabriel Sotelo Usma (13 años) y Natalia Sanabria Usma (8 años) 720. También indicó que la menor de edad Natalia
Sanabria Usma es hija de su esposo, el señor Juan Carlos Sanabria, con quien convivió durante ocho años, hasta el momento de su fallecimiento.

En segundo lugar, la accionante precisó que en la actualidad recibe una mesada pensional de $674.441, y que los gastos familiares mensuales
ascienden a $2.051.337, los cuales relacionó con los soportes que lo acreditan de la siguiente manera:

Servicios públicos $62.000

Administración de vivienda $58.500
Alimentación, útiles de aseo y medicinas $780.000
Útiles escolares $50.000
Recreación y otros $80.000
Transportes $ 83.140
Pensión escolar mensual del niño Ángel $371.697
Gabriel
Ruta escolar mensual del niño Ángel Gabriel $186.000
Cursos extracurriculares de la niña Natalia $120.000
Ruta escolar mensual de la niña Natalia $120.000

En tercer lugar, la accionante manifestó que su estado de salud se encuentra estable, pese al último evento traumático ocurrido, esto es, el
fallecimiento de su esposo. Además, añadió que su psiquiatra tratante le indicó que puede laborar sin problema alguno, y que el hecho de
encontrarse desempleada y en una situación económica difícil puede ocasionar una desmejora en su estado de salud 721.

Por último, agregó textualmente que durante el período que laboró con la compañía accionada su desempeño fue excelente, tanto así que “recibí
en repetidas ocasiones por parte de mi entrenador Dairo, muchas felicitaciones por mis cualidades y habilidades para el cargo” 722.

2. Mediante escrito recibido en este despacho el 29 de marzo de 2017 723, el representante legal de la empresa accionada presentó la estructura
orgánica de Convergys Customer Management Colombia S.A.S. En la respuesta allegada, el funcionario describió en su mayoría cargos de socios,
gerentes, directores, entrenadores y coordinadores de área.

3. En cumplimiento del artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 724, las anteriores pruebas se pusieron a disposición de las partes mediante oficios del 23
de marzo de 2017, las cuales no emitieron pronunciamiento alguno.

716
Folios 31-95 ibíd.
717
Folios 104-108, cuaderno 1.
718
Folios 13-14, cuaderno Corte.
719
Folios 18-35 ibíd.
720
En folios 20-21 del cuaderno Corte se observa el registro civil de los menores de edad.
721
Folio 19 ibíd.
722
Folio 19 ibíd.
723
Folios 36 a 75 ib.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. Esta Sala de Revisión es competente para examinar la sentencia de tutela proferida en este asunto, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto objeto de análisis y problema jurídico

2. La señora Ilse Adriana Usma Quevedo, interpuso acción de tutela contra la empresa Convergys Customer Management Colombia S.A.S., al
considerar que dicha entidad vulneró sus derechos a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y al mínimo vital. Particularmente, la accionante
sostuvo que la vulneración se generó por la decisión de la compañía accionada de terminar unilateralmente su contrato de trabajo en razón de su
situación de discapacidad.

La peticionaria fue diagnosticada con trastorno afectivo bipolar, razón por la cual fue calificada con PCL del 61% y el Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio le reconoció pensión de invalidez en cuantía de un salario mínimo mensual. Asimismo, la mesada pensional que actualmente
recibe constituye una fuente económica que no le es suficiente para suplir los gastos básicos de subsistencia de ella y sus hijos menores de edad.

En ese sentido, se vio obligada a buscar empleo y, efectivamente, el 21 de septiembre de 2016 celebró contrato laboral a término indefinido con la
compañía accionada para ejercer labores como representante de servicio al cliente y ventas. Sin embargo, al tener conocimiento la empresa
demandada sobre su pérdida de capacidad laboral y el reconocimiento de la pensión de invalidez, fue despedida con justa causa, toda vez que,
durante el proceso de selección y al momento de firmarse el contrato laboral omitió mencionar que se encontraba en situación de discapacidad y
pensionada por invalidez.

Específicamente, se invocó como justa causa legal, en primer lugar, “el engaño” que sufrió el empleador cuando la accionante omitió dar
información fundamental en el proceso de selección (numeral 1°, artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo); y, en segundo lugar, el
reconocimiento de la pensión de invalidez que, a juicio de la empresa legitima la terminación del contrato de trabajo (numeral 14, artículo 62 del
CST).

Asimismo, la compañía demandada le indicó a la peticionaria que, de haber conocido con anterioridad su situación de discapacidad, no la habría
contratado, pues ella se encontraba inhabilitada para desempeñar alguna labor. Además, dicha empresa refirió que la discapacidad que presenta la
accionante es absolutamente incompatible con las labores a desempeñar.

Con base en lo anterior, la señora Ilse Adriana Usma Quevedo solicitó, como medida de restablecimiento de sus derechos a la estabilidad laboral
reforzada, al mínimo vital y a la igualdad, que se ordenara a la empresa accionada reintegrarla al empleo que desempeñaba.

Para fundamentar su solicitud, la accionante explicó que de acuerdo con la Ley 361 de 1997, en ningún caso la discapacidad de una persona puede
ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea demostrada como incompatible con las labores a
desempeñar. En esa medida, la actora adujo que no podía ser despedida, pues si bien presenta una discapacidad, esto no le impide desempeñar
correctamente su trabajo. Incluso, añadió que durante el período que laboró con la compañía, su desempeño fue excelente, tanto así que en
repetidas ocasiones recibió felicitaciones por sus cualidades y habilidades.

Además, refirió que su psiquiatra tratante le indicó que puede laborar sin problema alguno, y que el hecho de encontrarse desempleada y en una
situación económica difícil puede ocasionar una desmejora en su estado de salud.

3. De acuerdo con lo expuesto, y en caso de ser procedente la acción de tutela, será preciso resolver los siguientes problemas jurídicos:

3.1. Antes de plantear el primer cuestionamiento, es preciso recordar que si el juez de tutela encuentra afectados o amenazados derechos no
invocados por el actor, “(…) no sólo puede sino que debe referirse a ellos en su sentencia y decidir lo pertinente, impartiendo las órdenes
necesarias para su cabal y plena defensa. 725 En efecto, el juez tiene a su cargo un papel activo e independiente, que implica la búsqueda de la
verdad y la protección eficaz de los derechos fundamentales afectados.

En ese orden de ideas, aunque la accionante no cuestionó que el empleador no solicitara el permiso al inspector de trabajo para terminar su
contrato laboral, la Sala, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, se ocupará de resolver si la compañía Convergys Customer
Management Colombia S.A.S. vulneró el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada y a la no discriminación de la accionante, cuando
puso fin a la relación laboral, pese al conocimiento de su situación de discapacidad, y sin contar con la autorización del inspector del trabajo.

3.2. Asimismo, la Sala debe estudiar si la compañía Convergys Customer Management Colombia S.A.S. vulneró los derechos fundamentales a
la igualdad, a la no discriminación y al trabajo de la señora Ilse Adriana Usma Quevedo, cuando decidió desvincularla de manera unilateral por
ocultar a dicha empresa, durante el proceso de selección, que presentaba una discapacidad y se encontraba pensionada por invalidez.

4. Para resolver los cuestionamientos la Sala estudiará los siguientes temas: i) la procedencia de la acción de tutela en el caso que se analiza; ii)
se hará una breve referencia en relación con los conceptos de “discapacidad” e “invalidez”; iii) el derecho a la integración laboral de las personas
en condición de discapacidad; iv) la obligación relativa a entregar información al empleador sobre la presencia de enfermedades y condiciones de
discapacidad; y v) con fundamento en lo anterior se resolverá el caso concreto.

i) Examen de procedencia de la acción de tutela

Legitimación para actuar

724
“Artículo 64. Pruebas en revisión de tutelas. Con miras a la protección inmediata y efectiva del derecho fundamental
vulnerado y para allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes, el Magistrado sustanciador, si lo
considera pertinente, decretará pruebas. Una vez se hayan recepcionado, se pondrán a disposición de las partes o terceros con
interés por un término no mayor a tres (3) días para que se pronuncien sobre las mismas, plazo durante el cual el expediente
quedará en la Secretaría General (…).”
725
Sentencia T-463 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
5. Legitimación por activa. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede
acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

En el caso analizado, se observa el cumplimiento del requisito de legitimación por activa. En efecto, la accionante es una persona natural que
reclama la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y al mínimo vital, presuntamente vulnerados
por la compañía accionada.

6. Legitimación por pasiva. Esta Corporación ha considerado que el amparo constitucional puede formularse de manera excepcional contra un
particular, debido a que en sus relaciones jurídicas y sociales pueden presentarse asimetrías que generan el ejercicio de poder de unas personas
sobre otras726.

De esta manera, la Corte, mediante la interpretación de los artículos 86 Superior y 42 del Decreto Ley 2591 de 1991, ha precisado las siguientes
subreglas jurisprudenciales de procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra particulares: i) cuando está encargado de la prestación de un
servicio público727; ii) su actuación afecta gravemente el interés colectivo 728; o iii) la persona que solicita el amparo constitucional se encuentra en un
estado de subordinación o iv) de indefensión frente a éste729.

En efecto, este Tribunal ha expresado que los conceptos de subordinación y de indefensión son relacionales 730 y constituyen la fuente de la
responsabilidad del particular contra quien se dirige la acción de tutela 731. En cada caso concreto deberá verificarse si la asimetría en la relación
entre agentes privados se deriva de interacciones jurídicas, legales o contractuales (subordinación), o si por el contrario, la misma es consecuencia
de una situación fáctica en la que una persona se encuentra en ausencia total o de insuficiencia de medios físicos y jurídicos de defensa para resistir
o repeler la agresión, amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales frente a otro particular (indefensión) 732.

Por consiguiente, al considerar que al momento de la presunta vulneración a sus derechos fundamentales la accionante se encontraba en una
situación laboral de aquellas descritas por el Código del Trabajo y de la Seguridad Social, dotada de la prestación personal del servicio, remuneración
y sujeción patronal, la Sala concluye que la accionante estaba en una posición de subordinación frente a su empleador, y por ello procede esta
acción contra el particular demandado.

En el presente asunto se cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez de la acción de tutela

7. La Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha señalado que el respeto a los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, como exigencias
generales de procedencia de la acción de tutela, ha sido tradicionalmente una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes
de protección de los derechos fundamentales, por vía excepcional.

De hecho, de manera reiterada, la Corte ha reconocido que la acción de tutela conforme al artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de protección
de carácter residual y subsidiario, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio
idóneo y eficaz para la protección de los derechos invocados, o cuando al existir otros medios de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo
constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Inmediatez

8. La procedibilidad de la acción de tutela está, igualmente, supeditada al cumplimiento del requisito de inmediatez. Éste exige que la acción sea
interpuesta de manera oportuna en relación con el acto que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales. La inmediatez
encuentra su razón de ser en la tensión existente entre el derecho constitucional a presentar una acción de tutela “en todo momento” y el deber de
respetar la configuración de la acción como un medio de protección “inmediata” de las garantías fundamentales. Es decir, debe existir
necesariamente una correspondencia entre la naturaleza expedita de la tutela y su interposición oportuna.

Para verificar el cumplimiento del principio de inmediatez, el juez debe constatar si el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o amenaza y la
interposición de la tutela es razonable. En el caso concreto, la accionante fue despedida el 18 de octubre de 2016 y presentó la solicitud de amparo
el 18 de noviembre siguiente. Quiere decir lo anterior que se ha cumplido un plazo más que razonable para la interposición de la acción de tutela.

Subsidiariedad

9. El Artículo 86 de la Carta y el Decreto 2591 de 1991, destacan el carácter subsidiario por el que está revestida la acción de tutela. En
consecuencia, el análisis de la procedibilidad de la acción de tutela exige al juez la verificación de las siguientes reglas jurisprudenciales: procede el
amparo como i) mecanismo definitivo, cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protección o el dispuesto por la ley para
resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia 733; ii) procede la tutela como
mecanismo transitorio, ante la existencia de un medio judicial idóneo que no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la
especial situación del peticionario734. Además, iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección
constitucional - como los niños, mujeres cabeza de familia, personas de la tercera edad, población en situación de discapacidad para proteger su

726
Sentencia T-909 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
727
Numerales 1, 2 y 3 del artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Al respecto ver sentencias T-632 de 2007, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, T-655 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-419 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre
otras.
728
La Corte ha considerado que se trata de un interés que abarca un número plural de personas que se ven afectadas por la
conducta nociva desplegada por un particular. Al respecto ver las sentencias T-025 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía, T-028 de
1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-357 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, entre otras.
729
Sentencia T-909 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
730
Sentencias T-290 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-632 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre
otras.
731
Sentencia T-909 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
732
Sentencia T-122 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-030 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
733
Sentencias T-800 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T- 436 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas, y T – 108 de 2007, M.P.
Rodrigo Escobar Gil, entre otras.
734
Sentencias T-800 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T- 859 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas.
derecho a la no discriminación, entre otros - el examen de procedencia de la acción de tutela se hace menos estricto, a través de criterios de
análisis más amplios, pero no menos rigurosos735.

Adicionalmente, esta Corporación ha manifestado que por regla general la acción de tutela no es procedente para resolver las controversias que se
susciten entre trabajador y empleador, o los reclamos que se deriven por prestaciones laborales pendientes. Esto, por cuanto el legislador laboral
ha dispuesto mecanismos específicos de defensa judicial idóneos y eficaces para tramitar este tipo de demandas.

Así por ejemplo, en principio la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro laboral, comoquiera que existen acciones judiciales para
lograr tal fin, cuyo conocimiento ha sido atribuido a la jurisdicción ordinaria laboral y a la de lo contencioso administrativo, según la forma de
vinculación del trabajador. Sin embargo, en determinadas circunstancias la acción constitucional desplaza el mecanismo ordinario de defensa
judicial, por resultar idóneo y eficaz frente a la situación particular de quien reclama.

En ese orden, la acción de tutela procede como mecanismo principal en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de
controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto. Así por ejemplo, la Corte ha enumerado los casos en los que el accionante se
encuentra en una condición de debilidad manifiesta o es un sujeto protegido por el derecho a la estabilidad laboral reforzada, como las   mujeres en
estado de embarazo o lactantes, y las personas con discapacidades físicas, sensoriales y psíquicas.

La procedencia principal de la tutela en estos asuntos, se ha justificado dado que, si bien en la jurisdicción ordinaria existe un mecanismo para
resolver las pretensiones de reintegro, este no tiene un carácter preferente o sumario para restablecer los derechos de sujetos de especial
protección constitucional que, amparados por la estabilidad laboral reforzada, requieren una medida urgente de protección y un remedio integral. 736

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el mecanismo ordinario puede resultar ineficaz para salvaguardar un derecho
fundamental, dada su complejidad técnica, costos o tiempos de espera. En esa medida, el ejercicio de la acción de tutela no solamente resulta
válido sino conveniente, en razón a la celeridad del procedimiento constitucional y a que el juez de tutela está particularmente dispuesto a resolver
controversias entre derechos o principios fundamentales; así como a prestar atención al abuso que surja de situaciones de subordinación o
indefensión, que en algunas ocasiones pasa inadvertido en un juicio estricto de legalidad. 737

De todas formas, aunque el examen de subsidiariedad se lleve con cierta flexibilidad en el caso de sujetos de especial protección constitucional,
como por ejemplo, las personas en situación de discapacidad, esto no hace procedente la tutela de forma inmediata.

En efecto, para demostrar que el juicio ordinario resulta inadecuado, y que la vía constitucional es la apropiada para defender de forma definitiva
los derechos de un trabajador en situación de discapacidad , es necesario que se valore no sólo su condición como sujeto de especial protección
constitucional, sino que se analicen los pormenores de su situación actual, como que el despido genere la desafiliación del sistema de salud a pesar
de la necesidad de ser atendido o que la falta de ingresos afecte su mínimo vital. 738

En síntesis, la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y la naturaleza legal de las relaciones laborales, implican, en principio, la improcedencia
de aquella, pues los trabajadores tienen a su disposición acciones judiciales específicas para solicitar el restablecimiento de sus derechos cuando
han sido despedidos. No obstante, ante demostradas condiciones de debilidad del peticionario, las acciones ordinarias pueden resultar inidóneas e
ineficaces para brindar un remedio integral, motivo por el que la protección procederá de manera definitiva.

9.1. La Sala advierte que en el caso objeto de estudio, la peticionaria es sujeto de especial protección constitucional por encontrarse en situación
de discapacidad, dado que fue calificada con pérdida de capacidad laboral del 61%. Además, por ser madre cabeza de familia de dos hijos menores
de edad, Ángel Gabriel Sotelo Usma (13 años) y Natalia Sanabria Usma (8 años).

En relación con la protección a las madres cabeza de familia, esta Corporación ha precisado que la acción de tutela resulta procedente para
reclamar el cumplimiento de las medidas de estabilidad reforzada “ no sólo porque se trata de un sujeto especial de protección constitucional, sino
porque la posible amenaza de los derechos, se extiende a su núcleo familiar dependiente. Lo anterior, significa que, eventualmente, existe la
posibilidad de que se configure un perjuicio grave por el hecho del despido, pues las personas a su cargo quedan totalmente desprotegidas y en un
estado de indefensión inminente; lo cual hace procedente solicitar protección a través de la acción de tutela.739

Aunado a lo anterior, de las pruebas que obran en el expediente, se observa que la situación económica de la accionante es apremiante, pues la
fuente de ingresos con la que cuenta no asegura su mínimo vital ni el de su núcleo familiar. En esa medida, para su caso particular la prolongación
del procedimiento ordinario afectaría desproporcionadamente el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.

En ese sentido, la Sala encuentra que el medio ordinario en el caso de la accionante es inadecuado e ineficaz. Lo expuesto se basa en que la
accionante es una persona en situación de vulnerabilidad manifiesta, comoquiera que su situación de discapacidad la enfrenta con diversas
barreras sociales que le impiden el acceso a los diversos sistemas de la sociedad que están a disposición de los demás ciudadanos. Además, es
madre cabeza de familia y la única fuente de ingresos con que cuenta, proveniente de la mesada pensional que corresponde a un salario mínimo
mensual vigente, no le es suficiente para suplir sus necesidades básicas y las de sus hijos menores de edad.
Una vez superado el análisis de procedibilidad, la Sala pasará a realizar una breve referencia en torno a los conceptos de discapacidad e invalidez.

ii) Breve referencia en relación con los conceptos de “discapacidad” e “invalidez”

10. En el caso analizado se encuentra que la compañía accionada afirma que dado el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la actora y el
reconocimiento que se le otorgó de una pensión de invalidez, ella se encuentra médica y legalmente inhabilitada para desempeñarse laboralmente.
En esa dirección, esta Corporación considera pertinente realizar un acercamiento a los conceptos de “discapacidad” e “invalidez”.

11. En el año 2006, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Convención sobre los Derechos Humanos de las Personas con
Discapacidad (CDPD), aprobada en Colombia mediante la Ley 1346 del 31 de julio de 2009 740, la cual reforzó la transformación de dos paradigmas

735
Sentencias T -328 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-736 de 2015, M.P, Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.
736
Sobre este asunto consultar la Sentencia T-431 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
737
T-136 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
738
T-431 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
739
T-345 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
740
Declarada exequible en la Sentencia C-293 del 21 de abril de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
en relación con el concepto de discapacidad. Veamos: i) que la discapacidad no debe ser entendida como una enfermedad y ii) que comprende
mucho más que un tratamiento médico de habilitación y rehabilitación 741.

El artículo 1° del referido instrumento internacional, que integra el bloque de constitucionalidad, precisó los elementos que delimitan el concepto de
discapacidad, así: “…Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a
largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones
con las demás…”.

Es pertinente aclarar que la CDPD no señala de manera expresa lo que debe entenderse por discapacidad, toda vez que reconoce que la misma no
se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o
limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva. 742

12. En ese sentido, la Clasificación Internacional del Funcionamiento, la Discapacidad y los Estados de Salud (CIF) 743, considera la discapacidad
como “un término genérico que engloba las deficiencias, las limitaciones de la actividad y las restricciones para la participación; y que indica los
aspectos negativos de la interacción entre el individuo y el contexto”.

13. En resumen, la discapacidad va más allá de un problema de salud individual y no se traduce en una desventaja. En efecto, es la situación que
rodea a la persona y la falta de oportunidades lo que genera tal condición. Por tanto, la discapacidad no es un atributo de la persona, sino un
complejo conjunto de condiciones, muchas de las cuales son creadas por el contexto social. 744

14. Por ejemplo, frente a las personas con discapacidad psíquica o mental, la Organización Mundial de la Salud en el informe sobre la salud en el
mundo (2001) “Salud mental: nuevos conocimientos, nuevas esperanzas ”, indicó que el enfoque de atención a las personas que tienen algún tipo
de trastorno mental ha cambiado de paradigma, pues anteriormente eran tratadas sólo como pacientes y cuando presentaban alguna alteración en
su conducta eran aisladas de la sociedad mediante su hospitalización.

No obstante, en la actualidad se ha propendido por su integración en la comunidad debido, principalmente, a los siguientes factores: (i) progreso
de la psicofarmacología; (ii) movimientos de derechos humanos en defensa de las personas con trastornos mentales; y (iii) la definición de salud
de la OMS que incluyó dentro de su contenido el componente social y mental745.

En ese sentido, el modelo social de la discapacidad, en especial, respecto de las personas con trastornos mentales, se enfoca en brindar a dicho
grupo poblacional la posibilidad de desarrollarse al máximo desde el punto de vista funcional y con independencia en la comunidad, pero sobre
todo de potenciar sus capacidades individuales e introducir cambios en el entorno, para que puedan acceder al sistema educativo, encontrar
empleo, entre otras prácticas que los dignifican e integran a la sociedad.

15. Por otra parte, no debe confundirse la situación de discapacidad con la invalidez. En el marco de las normas relacionadas con el sistema de
seguridad social, la invalidez está atada al reconocimiento de una prestación que se otorga a las personas que cumplen con los requisitos exigidos
en la ley, como por ejemplo, contar con una pérdida de capacidad laboral del 50% o superior a este. 746

En esa medida, el que exista la posibilidad de obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez no significa que la persona con discapacidad,
incluso con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 50% o más, no cuente con otras competencias y aptitudes para desarrollar
actividades productivas que le permitan afirmar su dignidad, acceder a una fuente de ingresos complementaria y contribuir con la economía
nacional.

16. Para ilustrar lo anterior, es pertinente referirse a dos casos en los que la Corte ha considerado que la situación de discapacidad no es sinónimo
de invalidez y, por el contrario, aun cuando exista una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, ello no implica que la persona no pueda
desarrollar un trabajo de acuerdo con sus competencias e intereses.

17. En ejercicio del control judicial abstracto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-072 de 2003747, estudió la constitucionalidad del
artículo 33 de la Ley 361 de 1997, el cual consagra que el ingreso al servicio público o privado de una persona con discapacidad que se encuentre
pensionada, no implica la pérdida ni la suspensión de su mesada pensional, siempre que no implique doble asignación del tesoro público.

El demandante señalaba que la norma referida violaba el principio de solidaridad en el sistema de seguridad social, pues no resultaba lógico que si
estas personas ingresaban al servicio público o privado continuaran con la asignación de la mesada pensional.

Al resolver el asunto, la Corte precisó que, en el caso de las personas con discapacidad, el acceso al trabajo no se traduce solamente en un aspecto
económico, sino que el desarrollo de una actividad productiva se relaciona íntimamente con la dignidad de la persona, razón y fin de la
Constitución de 1991, que permite romper esquemas injustamente arraigados en nuestro medio, como aquel de que una persona con discapacidad es
“una carga” para la sociedad. De esa manera, la Corte encontró absolutamente razonable que el legislador establezca disposiciones que faciliten y
estimulen el reintegro a la actividad laboral de las personas con discapacidad que se encuentran pensionadas por invalidez.

741
Sobre el modelo social de discapacidad ver Sentencia T-933 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
742
Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, pár. 133
743
Organización Mundial de la Salud. Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud CIF:
2002. Disponible en: http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/43360/1/9241545445_spa.pdf
744
Discapacidad y derecho al trabajo. César Rodríguez Garavito, Laura Rico Gutiérrez de Piñeres (coordinadores); investigadores:
Juan Pablo Mosquera Fernández, Luis Eduardo Pérez Murcia y Edna Yiced Martínez. Bogotá: Defensoría del Pueblo: Universidad
de los Andes, Facultad de Derecho, CIJUS, Ediciones Uniandes, 2009. Página 18.
745
Informe sobre la salud en el mundo 2001. Salud mental: nuevos conocimientos, nuevas esperanzas.
746
Ley 100 de 1993 “ARTÍCULO 38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la
persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su
capacidad laboral.”
747
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
18. Por otro lado, mediante Sentencia T-770 de 2012748, la Sala Séptima de Revisión analizó la solicitud de un ciudadano que interpuso acción
de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, por considerar que vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo al emitir una
resolución que decretó su retiro del servicio activo por haber sobrepasado la edad correspondiente a su cargo y no cumplir con el requisito de
aptitud psicofísica para ser ascendido. Lo anterior, por cuanto reportaba una disminución de capacidad laboral del 100% por pérdida total de la
visión.
 
Sin embargo, de la situación fáctica pudo constatarse que, aunque la pérdida de capacidad laboral referida fue decretada en el año 2009, el
peticionario continuó con la prestación de sus servicios en la Armada Nacional. En esa medida, ante la notificación de su desvinculación de la
entidad accionada, el actor consideró que la decisión iba en contra de su rehabilitación integral porque se encontraba en capacidad de poner al
servicio de la institución su conocimiento en el área de desarrollo de software y electrónica.

Para resolver este asunto, la Sala sostuvo que a pesar de que el actor reunía los requisitos legales para acceder a la prestación económica de
invalidez, también se encontraba acreditado que contaba con la capacidad de ejercer una actividad productiva –además era su deseo desarrollarla-,
situación que la institución debió analizar antes de ordenar su retiro.

Así, la Corte consideró que, con el retiro del accionante se incurrió en el desconocimiento del derecho a la igualdad y el principio de integración
laboral de las personas con discapacidad, el cual va más allá de la posibilidad de que este grupo poblacional pueda tener ingresos económicos,
pues implica que logren desarrollarse en el ámbito laboral y se sientan útiles para los que los rodean. Por las anteriores razones, la Sala dejó sin
efecto la resolución y ordenó el reintegro del accionante al cargo que ocupaba.

19. Con fundamento en todo lo anterior, se concluye que (i) el concepto de discapacidad se origina en un conjunto de barreras contextuales, que
dificultan la inclusión y participación de las personas con discapacidad en la sociedad; (ii) el concepto de “invalidez” se utiliza en el campo de la
seguridad social para referirse a la prestación económica que le es reconocida a las personas que acrediten el cumplimiento de los requisitos
legales, dentro de los cuales se encuentra la pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%; (iii) no obstante, la pérdida de capacidad
laboral igual o superior al 50% no es sinónimo de invalidez, pues en muchas circunstancias el otorgamiento de la referida mesada pensional no
elimina la posibilidad de ejercer una actividad productiva.

Definidos los conceptos de “discapacidad” e “invalidez”, la Sala pasará a pronunciarse sobre le importancia del derecho a la integración laboral de
las personas en condición de discapacidad.

iii) El derecho a la integración laboral de las personas en condición de discapacidad

20. El trabajo no sólo significa la posibilidad de obtener un salario para el sustento de las necesidades básicas, sino también es el principal
mecanismo de inclusión social, por medio del cual las personas afirman su identidad y desarrollan su existencia conforme a la dignidad humana.

21. Para las personas con discapacidad (en adelante PCD), el empleo fomenta la autonomía, autoestima y realización profesional, además de
aportar beneficios para toda la comunidad, ya que promueve la cohesión social y permite aprovechar el capital humano. No obstante, los
prejuicios, los estigmas y las barreras de diferente naturaleza a las que se enfrentan las personas con discapacidad para acceder a un empleo son
numerosos. Todo ello, origina que un gran número de las PCD estén desempleadas, lo que aumenta su riesgo de caer en la pobreza.

22. En un estudio realizado por el Centro de Investigaciones Sociojurídicas (CIJUS) de la Universidad de los Andes 749, sobre las barreras y
discriminación de las PCD en el mercado laboral de nuestro país, se encontró que la percepción de pobreza en los hogares de personas con
discapacidad es mucho más alta que para el resto de las familias.

Además, se identificó la existencia de obstáculos socioeconómicos, físicos y legales para la inserción de las PCD al mercado laboral. Pero incluso se
comprobó que cuando se superan estas barreras, surgen otras que dificultan su permanencia en los puestos de trabajo que consiguen.

De acuerdo con la investigación realizada, un primer tipo de obstáculo consiste en la percepción de empleadores y empleados sobre la
discapacidad y sus efectos. Según los entrevistados, la mayoría de estas percepciones provienen del desconocimiento, la ignorancia, el rechazo o el
temor a la discapacidad, hasta crear un conjunto de creencias sobre las características, causas, efectos y consecuencias de la misma. Estos
imaginarios atraviesan materias como los riesgos de productividad, el daño a la imagen empresarial, y un supuesto mayor nivel de ausentismo a
causa de las incapacidades médicas.

Asimismo, se expuso que “muchas personas con discapacidad en edad de trabajar se encuentran fuera del mercado de trabajo engrosando las
listas de pobreza en Colombia, y la mayoría terminan confinadas en sus casas o sobreviviendo en el mercado laboral informal.” 750

23. Lo anterior, demuestra que debe avanzarse en esfuerzos de sensibilización y promoción de las capacidades de este grupo humano, seriamente
afectado por la ausencia de oportunidades laborales. Al respecto, es pertinente traer a colación, una publicación de la Oficina Internacional del
Trabajo sobre el derecho al trabajo decente de las personas con discapacidades 751, en la que textualmente se indicó siguiente:

“Cuando se han brindado a las personas con discapacidades oportunidades de trabajar en puestos que se adapten a sus competencias,
intereses y aptitudes, muchas han puesto de manifiesto su valía como empleados y empresarios de éxito y, al mismo tiempo, han
demostrado que eran erróneos los prejuicios acerca de su capacidad de trabajo. Como consecuencia, los países de todo el mundo
reconocen cada vez más que las personas con discapacidades representan un enorme potencial a menudo desaprovechado; que tienen
una valiosa contribución que aportar a la economía nacional; que su empleo conlleva un recorte en los gastos por prestaciones por
discapacidad y puede reducir la pobreza y que hace falta una acción mancomunada para destruir las barreras que impiden que muchas
personas con discapacidades puedan participar en la economía y la sociedad.”

24. Asimismo, en el Manual de la Organización de Naciones Unidas para parlamentarios sobre la Convención sobre los derechos de las PCD
denominado “De la exclusión a la igualdad”, se destacó que, de acuerdo con estudios empíricos las personas con discapacidad reciben

748
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
749
Discapacidad y derecho al trabajo. César Rodríguez Garavito, Laura Rico Gutiérrez de Piñeres (coordinadores); investigadores:
Juan Pablo Mosquera Fernández, Luis Eduardo Pérez Murcia y Edna Yiced Martínez. Bogotá: Defensoría del Pueblo: Universidad
de los Andes, Facultad de Derecho, CIJUS, Ediciones Uniandes, 2009. Página 18.
750
Ibíd. Página 74.
751
OIT. O´ Reilly Arthur. El derecho al trabajo decente de las personas con discapacidades. Ginebra: Oficina Internacional del
Trabajo, 2007.
calificaciones altas por su desempeño en el trabajo y tienen elevadas tasas de retención del empleo, y mejores historiales de asistencia que sus
compañeros sin discapacidad. Además, el costo de adaptarse a los trabajadores con discapacidad es muchas veces mínimo, y en la mayoría de los
casos no requiere ningún ajuste especial. Los estudios han demostrado que hay otros beneficios que perciben los que dan empleo a personas con
discapacidad, entre ellos una mejor moral del personal y mejor disposición de la clientela hacia la empresa. 752

25. Ahora bien, para aunar esfuerzos y voluntades en relación con la protección del derecho al trabajo de las PCD, el Estado colombiano a través
de distintos instrumentos internacionales, se ha comprometido a la eliminación de la discriminación por motivos de discapacidad y a la promoción
de la inclusión laboral de las PCD.

26. Conforme al Convenio 159 de la OIT753 sobre la readaptación profesional y el empleo de personas con discapacidad , los Estados se obligan a
posibilitar la readaptación profesional de este grupo poblacional, lo cual conlleva a que la persona obtenga y conserve un empleo adecuado y
progrese en el mismo, y que se promueva así la integración de esta persona en la sociedad.

En este orden de ideas, corresponde a los Estados formular, aplicar y revisar periódicamente la política nacional sobre la readaptación profesional y
el empleo de PCD, la cual se debe basar en el principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores con discapacidad y los trabajadores en
general.

27. Así mismo, en el ámbito americano cabe destacar la expedición de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de la OEA en 1999, e incorporada al
derecho interno por la Ley 762 de 2002.

En esta Convención se consagra que los Estados deben adoptar medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración
por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y
actividades, tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los
servicios policiales, y las actividades políticas y de administración.

28. Especial relevancia reviste la Convención referida en el capítulo anterior, sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 2006, aprobada mediante la Ley 1346 de 2009.

De acuerdo con el artículo 27 de la Convención, los Estados reconocen el derecho de las PCD a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás,
lo que incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en el mercado y en un
entorno laboral que sea abierto, inclusivo y accesible a las PCD.

Además, los Estados salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, a través de la adopción de medidas que prohíban la
discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de
selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables.

Asimismo, los Estados emplearán a PCD en el sector público y promoverán su empleo en el sector privado mediante políticas y medidas
pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas.

Conforme a los principios de la Convención, dentro de los cuales se encuentran la no discriminación y la igualdad de oportunidades, los Estados
también se obligan a adoptar todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables, con el fin de acelerar o lograr la
igualdad de hecho de las PCD.

La expresión “ajustes razonables” se conoce como la obligación de dar facilidades, adaptarse o tomar medidas, o de efectuar modificaciones
efectivas o adecuadas, tales como, efectuar adaptaciones en la organización de un ambiente de trabajo, a fin de eliminar los obstáculos que
impidan a una PCD participar en una actividad o recibir servicios en igualdad de condiciones con las demás. En el caso del empleo, esto podría
significar modificaciones materiales de los locales, adquirir o modificar equipos, ofrecer un lector o intérprete o la capacitación o supervisión
pertinentes, adaptar los procedimientos de examen de ingreso o evaluación, modificar las horas de trabajo normales. 754

Para ilustrar lo anterior, si un empleado sufre un accidente, ya sea en el puesto de trabajo o fuera de éste, que dé por resultado una incapacidad
física que obligue a ese empleado a utilizar desde ese momento una silla de ruedas, el empleador tiene la obligación de proporcionar rampas y
pasillos sin obstáculos, de manera que esa persona pueda laborar como empleado activo.

No obstante, los ajustes que el empleador debe realizar no son ilimitados; tan sólo deben ser “razonables”. Por ejemplo, una remodelación
desproporcionadamente costosa del lugar de trabajo no es obligatoria, especialmente si la empresa es pequeña o sus instalaciones no pueden
modificarse fácilmente.755

29. De conformidad con la reseña sobre los instrumentos internacionales que consagran y desarrollan el derecho al trabajo de las PCD, es evidente
que (i) el trabajo es un derecho de trascendental importancia para la realización plena del ser humano. Por lo tanto, el Estado tiene la obligación
de garantizar que todos, en consideración de sus posibilidades, vean protegido este derecho y, (ii) la garantía del derecho al trabajo de las PCD
está estrechamente ligada al derecho a la igualdad en su dimensión material, por cuanto requiere la implementación de medidas que propicien la
plena integración de las personas con discapacidad, su rehabilitación vocacional y profesional, el mantenimiento del empleo y la reincorporación al
trabajo.

30. En el ámbito interno, la Constitución Política de 1991 consagra en múltiples disposiciones –artículos 13, 47, 54 y 68- la especial
protección que gozan las PCD, y la jurisprudencia constitucional ha tenido la oportunidad de referirse ampliamente al tema de la protección de los
derechos de este grupo poblacional.

752
Organización de las Naciones Unidas: “De la exclusión a la igualdad: hacia el pleno ejercicio de los derechos de las personas
con discapacidad”. Ginebra: 2007. Disponible en:
http://www.un.org/spanish/disabilities/documents/toolaction/handbookspanish.pdf
753
Ratificado por Colombia el 7 diciembre 1989.
754
Sobre el alcance del concepto “ajustes razonables” consultar la publicación “De la exclusión a la igualdad” de la
Organización de las Naciones Unidas. Disponible en:
http://www.un.org/spanish/disabilities/documents/toolaction/handbookspanish.pdf. Consulta efectuada el 3 de mayo de 2017.
755
Ibíd.
En este sentido, el artículo 13 Superior establece que “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan ”. De este
artículo se deriva la obligación del Estado y las autoridades de adoptar medidas afirmativas para evitar la discriminación y garantizar la igualdad
real y efectiva de las PCD756.

En materia laboral, el artículo 54 de la Carta Política consagra que “ El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de
trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.” De esta disposición se infiere una obligación
clara y expresa del Estado de propender por la inserción y ubicación laboral de las PCD, la cual debe darse en un ámbito laboral en condiciones
adecuadas y acordes con el tipo y grado de discapacidad.

31. En el ámbito legislativo interno, cabe destacar la Ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las
personas con limitación y se dictan otras disposiciones”.

En ese sentido, el artículo 4° establece la obligación ineludible del Estado de poner a disposición todos los recursos necesarios para la protección
de las PCD. Entre los objetivos de tal protección está la integración laboral. Por su parte, el artículo 22 establece que el Gobierno dentro de la
política nacional de empleo adoptará las medidas pertinentes dirigidas a la creación y fomento de las fuentes de trabajo para las PCD.

A su vez, el artículo 26 estipula para el empleador la prohibición de despedir o terminar los contratos de trabajo en razón de la discapacidad que
sufra el trabajador, salvo que medie autorización de la oficina del trabajo. Según la disposición, quienes procedan en forma contraria a ella, estarán
obligados al pago de una indemnización equivalente a ciento ochenta días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a
las que hubiere lugar de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo.

Este requisito consiste en que el Inspector del Trabajo tiene el deber de autorizar o no el despido del trabajador. De esa manera, debe analizar si
existe la justa causa alegada por el empleador o si tal decisión resolutoria obedece a la condición de discapacidad del empleado. En esa medida, el
permiso no es una mera formalidad puesto que se estableció con el fin de que la autoridad verifique que cuando el empleador despide a un
trabajador con discapacidad no vulnere los derechos de esa persona que cuenta con especial protección constitucional.

Al respecto, la Sentencia C-531 de 2000757 señaló que, la autorización de la Oficina de Trabajo para proceder al despido o terminación del
contrato de trabajo debe entenderse como una intervención de la autoridad pública encargada de promover y garantizar el derecho al trabajo
según el ordenamiento jurídico nacional e internacional, y para corroborar la situación fáctica que describe dicha causa legal de despido y proteger
así al trabajador.

Al estudiarse en la referida sentencia la constitucionalidad del artículo 26, la Corte declaró su exequibilidad , bajo el entendido de que el despido del
trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su discapacidad, sin la autorización de la Oficina de Trabajo, no
produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa
disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.

Además, esta Corporación ha precisado que el Ministerio del Trabajo tiene la obligación de pronunciarse respecto de las autorizaciones de despido
que le sean presentadas758, pues omitir dicho deber vacía el contenido del derecho a la estabilidad laboral reforzada y aumenta el estado de
vulnerabilidad en la que se encuentran los trabajadores con discapacidades.

En síntesis: (i) no procede el despido de una persona en situación de discapacidad sin que exista autorización del Ministerio de Trabajo, (ii)
cuando el empleador alega justa causa, el Ministerio debe verificar si la causal alegada es justa o no, esto con la finalidad de proteger al trabajador
que se encuentra en situación de discapacidad, y (iii) aun cuando se reconozca la indemnización, no procede el despido sin previa autorización 759.

32. De otro lado, la Ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos
artículos del Código Sustantivo de Trabajo” , consagra beneficios para los empleadores que vinculen personas con disminución de su capacidad
laboral superior al veinticinco por ciento (25%).

Lo anterior encuentra un claro fundamento en la Responsabilidad Social Empresarial (artículo 333 Superior), según la cual la empresa es uno de los
principales actores dentro de una comunidad y su actividad debe ser un instrumento de mejora social y de respeto de los derechos fundamentales,
entre otros elementos de construcción social. 760

33. Por último, la Ley Estatutaria 1618 de 2013 “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los
derechos de las personas con discapacidad", contempla medidas para garantizar el derecho al trabajo de la población con discapacidad. A este
respecto, establece en el artículo 13 que el Ministerio de Salud y Protección Social deberá desarrollar planes y programas de inclusión laboral y
generación de ingresos flexibles para las personas que por su discapacidad severa o discapacidad múltiple, no puedan ser fácilmente incluidas en el
mercado laboral, o vinculados en sistemas de producción rentables o empleos regulares.

34. Ahora bien, en relación con la jurisprudencia sobre el tema de la discapacidad y su incidencia en el ámbito del trabajo, esta Corporación ha
reiterado que en ningún caso la limitación de una persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos de que dicha
limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable respecto de las funciones esenciales del cargo que se va a desempeñar 761.

De la misma forma, la jurisprudencia ha afirmado de manera indiscutible que a las personas con discapacidad no se les puede negar, condicionar o
restringir el acceso a un puesto trabajo - público o privado - o la obtención de una licencia para ejercer cualquier cargo, con fundamento en la
discapacidad respectiva, a menos que se demuestre que la función que se encuentra afectada o disminuida resulta imprescindible para las labores
esenciales del cargo o empleo respectivo.

Asimismo, a las personas que se encuentran pensionadas por invalidez tampoco se les puede restringir el acceso a un puesto trabajo, ya que aun
cuando exista una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, ello no implica que la persona no pueda desarrollar una actividad productiva, de

756
Sentencia T-394 de 2004, MP. Manuel José Cepeda Espinosa y C-824 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
757
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
758
Sentencia T-313 de 2012 y T-772 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chajub.
759
Ibídem.
760
Sentencia T-247 de 2010, M.P Humberto Antonio Sierra Porto.
761
Ver Sentencia C-076 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
acuerdo con sus competencias. Así lo reconoció esta Corporación en la Sentencia C-072 de 2003762, al estudiar la constitucionalidad del artículo
33 de la Ley 361 de 1997, el cual consagra que el ingreso al servicio público o privado de una persona con discapacidad que se encuentre
pensionada, no implica la pérdida ni la suspensión de su mesada pensional, siempre que no implique doble asignación del tesoro público.

En esa medida, resulta inconstitucional la norma o actuación que impida el acceso al cargo respectivo de personas (i) cuya situación de
discapacidad no está demostrada como incompatible con las funciones esenciales a desempeñar; (ii) que tienen discapacidades incompatibles con
las funciones accidentales accesorias o delegables del cargo, pero compatibles con las funciones esenciales; (iii) que podrían desempeñar
adecuadamente las funciones del respectivo cargo o empleo si se adoptaran adecuaciones laborales razonables. 763

Bajo esa perspectiva, esta Corporación ha considerado que para efectos laborales, el empleador debe asignarle al trabajador con discapacidad
funciones acordes con su limitación o trasladarlo a otro cargo, siempre y cuando la discapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones
ni suponga un riesgo para su integridad personal. 764

En todo caso, la Corte ha reconocido que, en algunos casos, la disminución de la capacidad puede ser de tal envergadura que conlleve la
terminación del contrato de trabajo “en virtud de la ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada” 765.

Sobre este particular, ha señalado que existen distintas formas de discapacidad y, en algunos casos el grado de la misma puede impedirle a la
persona continuar su desempeño laboral o concurrir al mercado abierto de trabajo para obtener una ocupación. En este último supuesto las
medidas más habituales de protección a las personas con discapacidad “encuentran un límite, ya que están concebidas para facilitar la
incorporación laboral de personas con una afectación menos severa y quedan descartadas cuando se comprueba que la invalidez le impide a la
persona cumplir cometidos de índole laboral y que, por lo tanto, es indispensable pensar en otras formas de protección del ingreso económico y de
la integridad física y síquica de la persona con discapacidad” 766.

35. Del recuento normativo y jurisprudencial sobre el derecho a la integración laboral y al trabajo de las personas con discapacidad, se observa que
se han abierto caminos importantes en la lucha contra la discriminación y la promoción de la inclusión.

Sin embargo, la práctica demuestra que aún existe un medio social indiferente a la suerte de las personas con discapacidad, donde se les
discrimina y se vulneran sus derechos fundamentales. En esa medida, la labor del juez constitucional es fundamental, por cuanto son ellos los que
están en capacidad de asegurar que ese conjunto de normas nacionales e internacionales sean debidamente aplicadas y de esa manera se
disminuya la distancia entre lo reconocido y la aplicación efectiva de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad.

Precisadas las normas nacionales e internacionales y la jurisprudencia en relación con la importancia de la integración laboral de las personas con
discapacidad, la Sala pasará analizar si existe una obligación relativa de entregar información sin requerimiento expreso al empleador sobre la
presencia de enfermedades y condiciones de discapacidad.

iv. Obligación relativa de entregar información al empleador sobre la presencia de enfermedades y condiciones de discapacidad

36. En relación con la obligación de entregar información al empleador sobre las condiciones de salud en las que se encuentra el aspirante o el
trabajador, la Corte ha analizado diferentes asuntos.

37. Para el caso de las personas que padecen el virus de VIH/SIDA, el Decreto 780 de 2016, -Único Reglamentario del Sector Salud y Protección
Social-, señala que los trabajadores no están obligados a informar a sus empleados su condición de afectados por el virus de VIH 767. No obstante,
dicho Decreto estipula que si el empleado decide comunicar su afección al empleador, éste debe brindarle las oportunidades y garantías laborales
de acuerdo a su capacidad y reubicarlo en caso de ser necesario.

De igual manera, esta Corporación ha considerado que el trabajador, tanto al inicio de la relación laboral como en el transcurso de la misma, no
está obligado a divulgar el referido hecho. Así lo ha reconocido en múltiples pronunciamientos, entre los cuales cabe destacar la Sentencia T-628
de 2012768, mediante el cual precisó que el ser portador del VIH o de enfermo de SIDA pertenece a la esfera íntima o privada pues, al menos en
principio, a la sociedad no le asiste ningún interés legítimo para conocer esta información y su divulgación podría, además, activar las conductas
discriminatorias que usualmente sufren estas personas.769

38. En esa misma línea, este Tribunal también ha condenado la práctica de ciertos empleadores de exigir pruebas de embarazo como condición
para el ingreso o la estabilidad en el empleo, por considerar tal actuación violatoria de los derechos a la intimidad, al libre desarrollo de la
personalidad y al trabajo.

762
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
763
Sentencia C-076 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
764
Ver Sentencia C-810 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
765
Ibíd.
766
Ibíd.
767
Decreto 780 de 2016: “Artículo 2.8.1.5.6 Situación laboral. Los servidores públicos y trabajadores privados no están
obligados a informar a sus empleadores su condición de infectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH). En todo
caso se garantizarán los derechos de los trabajadores de acuerdo con las disposiciones legales de carácter laboral
correspondientes. Parágrafo 1. Quienes decidan voluntariamente comunicar su estado de infección a su empleador, este deberá
brindar las oportunidades y garantías laborales de acuerdo a su capacidad para reubicarles en caso de ser necesario,
conservando su condición laboral. Parágrafo 2. El hecho de que una persona esté infectada con Virus de Inmunodeficiencia
Humana (VIH) o haya desarrollado alguna enfermedad asociada al Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), no será
causal de despido sin perjuicio de que conforme al vínculo laboral, se apliquen disposiciones respectivas relacionadas al
reconocimiento la pensión invalidez por pérdida la capacidad laboral.”
768
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
769
En igual sentido ver Sentencias SU- 256 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-295 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, T-447 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T461 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán, T-513 de 2015, M.P.
María Victoria Calle Correa, entre muchas otras.
Así, por ejemplo, en la Sentencia T-1002 de 1999770, la Corte precisó que la exigencia de pruebas de embarazo por parte de una empresa, con
el propósito de condicionar el ingreso o la estabilidad de la trabajadora en la nómina de la misma, expone a las mujeres a una forzada escogencia
entre sus oportunidades de trabajo y su natural expectativa respecto de la maternidad. Además, es una conducta reprochable que implica la
vulneración de los derechos a la intimidad de la empleada, del libre desarrollo de su personalidad y su derecho al trabajo.

En efecto, el empleador sólo puede ordenar la prueba de embarazo, cuando se trate de empleos en los que existan riesgos reales o potenciales
que puedan incidir negativamente en el normal desarrollo de la gestación.

39. Ahora bien, en la Sentencia T-1219 de 2005771, particularmente relevante para el presente asunto, esta Corporación precisó que el hecho de
que las personas portadoras de VIH o enfermas de SIDA, cuenten con normas expresas para evitar la discriminación laboral mediante la no
obligación de entregar información acerca de su afección, no significa que otras personas en especial condición de debilidad manifiesta, no deban
ser igualmente protegidas contra similar tipo de actuación ilegítima.

En la referida providencia, la Corte estudió el caso de una persona que en la entrevista de trabajo para obtener el empleo de - asistente de poda-
ocultó que padecía diabetes y quien, a pesar de haber cumplido adecuadamente con sus labores, en el transcurso de la relación laboral sufrió
unos desmayos que revelaron dicha condición a su empleador. En ese momento el empleador decidió dar por terminada la relación laboral, debido
al ocultamiento de ese padecimiento.

El accionante alegó que al momento de su vinculación no informó sobre su enfermedad de diabetes, porque este hecho le había impedido
encontrar trabajo en el pasado y siempre que comunicaba era rechazado inmediatamente en los procesos de selección. En consecuencia, el actor
interpuso acción de tutela y solicitó ser reintegrado a su trabajo.

Al resolver dicha cuestión, la Corte sostuvo que la persona enferma de diabetes no está en la obligación de entregar información al empleador
acerca de su enfermedad, a menos que la misma sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a
desempeñar.

En esa misma sentencia, esta Corporación expresó que la carga de determinar si el empleo resulta incompatible con la diabetes, no puede recaer
exclusivamente en el trabajador. Por esa razón, resulta fundamental que en aquellos casos en los cuales la empresa considera la enfermedad de
diabetes incompatible e insuperable en el cargo que se pretende desempeñar, debe consignar éste hecho por escrito y comunicárselo en igual
forma a los aspirantes, quienes, en tales condiciones, inmediatamente tienen la obligación de manifestar si se encuentran o no en la circunstancia
descrita.

Para la Corte este procedimiento escrito faculta el control de la decisión de la empresa y contribuye a prevenir posibles discriminaciones, en tanto
que permite evaluar el requerimiento de la empresa respecto de las funciones a desarrollar. Todo lo anterior, con el fin de garantizar el derecho a
la igualdad y a la no discriminación. Además, para asegurar que la no selección de una persona que padece diabetes no se deba a prejuicios no
fundamentados sobre dicha dolencia.

Asimismo, esta Corporación sostuvo que en una entrevista de trabajo, las preguntas encaminadas a obtener información relevante, deben
enfocarse en las necesidades del cargo a desempeñar. Por lo tanto, las preguntas que no guardan relación alguna con el cargo, se interpretan
como posibles indicios de discriminación laboral, y en todo caso, no obligan al aspirante o trabajador a responderlas.

En efecto, la Corte precisó que para evitar actuaciones discriminatorias, el trabajador sólo está en la obligación de informar al empleador sobre su
dolencia, en el momento en que advierta o le sea puesto de presente, por escrito, que esta dolencia puede resultar claramente incompatible e
insuperable con el cargo que viene desempeñando o que va desempeñar.

En todo caso, advirtió que para proteger el derecho a la intimidad del trabajador, la información obtenida respecto de la condición particular del
aspirante al empleo, debe permanecer en archivos médicos separados y debe ser tratada con estricta confidencialidad.

Al abordar el caso concreto, este Tribunal adujo que el trabajador no estaba en la obligación de informar su dolencia en la entrevista realizada por
la empresa para seleccionar al trabajador que requería. Además, no se encontraba plenamente demostrada por el empleador la existencia de una
incompatibilidad de la diabetes con las funciones que desempeñaba el actor. En consecuencia, la entonces Sala Cuarta de Revisión ordenó
reintegrar al demandante.

No obstante, la Corte advirtió que debido a que, no había sido posible descartar en el proceso de tutela que la diabetes del actor resultaba
incompatible con el cargo desempeñado, y si la empresa insistía en la incompatibilidad, debía adelantarse el trámite correspondiente ante el
inspector de trabajo del Ministerio de Protección Social, quien en virtud de las reglas antidiscriminación establecidas en la sentencia, podía autorizar
el despido del trabajador si se demostraba que la diabetes resultaba claramente incompatible e insuperable con el cargo a desempeñar.

Por último, precisó que la anterior decisión no significaba que en el futuro el actor no pudiese ser desvinculado por incumplir sus deberes como
empleado en los términos establecidos en el Código Sustantivo de Trabajo con las garantías propias del debido proceso.

40. En síntesis, las reglas que pueden extraerse de la jurisprudencia en relación con el deber de informar al empleador sobre la presencia de
enfermedades y condiciones de discapacidad, son las siguientes:

i) La solicitud de información sobre ciertas enfermedades o condiciones de discapacidad, constituye una práctica ilegitima que vulnera,
entre otros, los derechos a la no discriminación y a la intimidad.

ii) No constituye justa causa de despido el no haber suministrado información al empleador sobre la presencia de enfermedades y
condiciones de discapacidad. El despido solo será justificado si se ha demostrado que la enfermedad y/o condición de discapacidad
sobre la cual se ocultó información resulta incompatible con el cargo que se va a desempeñar.

iii) En la medida en que el reconocimiento de una pensión de invalidez supone la presencia de una situación de discapacidad, el
aspirante tampoco está obligado a informar sobre dicha situación al empleador.

iv) La carga de determinar si el empleo resulta incompatible con la enfermedad o condición de discapacidad que se presenta, no puede
recaer en el trabajador. Por esa razón, resulta fundamental que en aquellos casos en los cuales la empresa considera que la

770
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
771
M.P. Jaime Cordoba Triviño.
 presencia de alguna enfermedad y/o situación de discapacidad es incompatible con el cargo que se pretende desempeñar, debe
fundamentar y consignar por escrito este hecho, y comunicárselo en igual forma a los aspirantes, quienes, en tales condiciones,
inmediatamente tienen la obligación de manifestar si se encuentran o no en la circunstancia descrita.

v) En una entrevista de trabajo, las preguntas encaminadas a obtener información relevante, deben enfocarse en las necesidades del
cargo a desempeñar. En esa medida, las preguntas que no guardan relación alguna con el cargo, se interpretan como posibles
indicios de discriminación laboral, y en todo caso, no obligan al aspirante o trabajador a responderlas. De igual manera, el examen
médico que se realice debe ser consistente con las necesidades de la profesión u oficio que habrá de desempeñar el trabajador.

vi) Si el empleador conoce de la enfermedad y/o situación de discapacidad durante el desarrollo de la relación laboral, y considera que
configura una incompatibilidad con la labor que el empleado lleva a cabo, debe adelantar el trámite correspondiente ante el
inspector de trabajo, quien podrá autorizar el despido del trabajador si se demuestra que la enfermedad y/o situación de
discapacidad claramente es incompatible e insuperable con el cargo a desempeñar.

De lo anterior se desprende como principio básico de la no discriminación en el empleo, que el criterio utilizado para seleccionar empleados debe
estar relacionado con el trabajo específico que se va a desarrollar, y que cualquier información que se solicite debe estar directamente relacionada
con éste.

Con base a todos los elementos de juicio esbozados, entrará la Corte a estudiar el presente asunto.

Del caso concreto

41. La señora Ilse Adriana Usma Quevedo, interpuso acción de tutela contra la empresa Convergys Customer Management Colombia S.A.S., al
considerar que dicha entidad vulneró sus derechos a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y al mínimo vital. Particularmente, la accionante
sostuvo que la vulneración se generó por la decisión de la compañía accionada de terminar unilateralmente su contrato de trabajo en razón de su
situación de discapacidad.

La peticionaria fue diagnosticada con trastorno afectivo bipolar, razón por la cual fue calificada con PCL del 61% y el Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio le reconoció pensión de invalidez en cuantía de un salario mínimo mensual. Asimismo, la mesada pensional que actualmente
recibe constituye una fuente económica que no le es suficiente para suplir los gastos básicos de subsistencia de ella y sus hijos menores de edad.

En ese sentido, se vio obligada a buscar empleo y efectivamente, el 21 de septiembre de 2016 celebró contrato laboral a término indefinido con la
compañía accionada para ejercer labores como representante de servicio al cliente y ventas. Sin embargo, al tener conocimiento la empresa
demandada sobre su pérdida de capacidad laboral y el reconocimiento de la pensión de invalidez, fue despedida con justa causa, toda vez que,
durante el proceso de selección y al momento de firmarse el contrato laboral omitió mencionar que se encontraba en situación de discapacidad y
pensionada por invalidez.

Específicamente, se invocaron como justas causas legales, en primer lugar, el “engaño” que sufrió el empleador cuando la accionante omitió dar
información fundamental en el proceso de selección (numeral 1°, artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo) y, en segundo lugar, porque el
reconocimiento de la pensión de invalidez, legitima la terminación del contrato de trabajo (numeral 14, artículo 62 del CST).

Asimismo, la compañía demandada le indicó a la peticionaria que de haber conocido con anterioridad su situación de discapacidad no la habría
contratado, pues ella se encontraba inhabilitada para desempeñarse laboralmente. Además, dicha empresa refirió que la discapacidad que padece
la accionante es absolutamente incompatible con el cargo a desempeñar.

Con base en lo anterior, la señora Ilse Adriana Usma Quevedo solicitó, como medida de restablecimiento de sus derechos a la estabilidad laboral
reforzada, al mínimo vital y a la igualdad, que se ordenara a la empresa accionada reintegrarla al empleo que desempeñaba.

Para fundamentar la solicitud de reintegro, la accionante adujo que si bien presenta una discapacidad, esto no le impide desempeñar
correctamente su trabajo, pues durante el período que laboró con la compañía, su desempeño fue excelente, tanto así que en repetidas ocasiones
recibió felicitaciones por sus cualidades y habilidades. Además, refirió que su psiquiatra tratante le indicó que puede laborar sin problema alguno, y
que el hecho de encontrarse desempleada y en una situación económica difícil puede ocasionar una desmejora en su estado de salud.

42. Para resolver esta cuestión, la Sala recuerda que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, “Por la cual se establecen mecanismos de integración
social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones” , señala que todo despido de un trabajador en situación de discapacidad debe
contar con la autorización previa de la autoridad de trabajo correspondiente, en la medida que sin ese permiso la terminación del contrato laboral
será ineficaz, y en consecuencia el empleador deberá reintegrar al empleado y pagar la indemnización de 180 días de salario.

De esta manera, ninguna actuación del empleador torna eficaz el despido de un trabajador en situación de discapacidad si no existe autorización
de la autoridad competente. Este requisito es fundamental en razón de que el inspector del trabajo debe valorar si la causa alegada por el
empleador es justa o no. Por tanto, el permiso no es una simple formalidad, puesto que se estableció con el fin de que la autoridad administrativa
verifique la ausencia de vulneración por parte del empleador de los derechos de una persona en situación de discapacidad que cuenta con especial
protección constitucional.

43. En el asunto objeto de estudio, la señora Ilse Adriana Usma Quevedo fue diagnosticada con trastorno afectivo bipolar, razón por la cual fue
calificada con pérdida de capacidad laboral del 61% y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de invalidez en cuantía
de un salario mínimo mensual. En esa medida, la Sala encuentra comprobado que la accionante es una persona en situación de discapacidad.

En este punto, es importante destacar que, contrario a lo indicado por la empresa accionada, en relación con la supuesta incapacidad de la
peticionaria para desempeñarse laboralmente, para la Sala de Revisión es claro que la señora Usma Quevedo lleva en sí un potencial productivo,
tanto así que su psiquiatra tratante le indicó que puede laborar sin problema alguno y durante el período que trabajó con la compañía accionada su
desempeño fue excelente. Afirmaciones que no fueron desvirtuadas en el trámite de revisión, cuando mediante oficio del 23 de marzo de 2017, se
corrió traslado al empleador de la prueba presentada por la peticionaria.

44. Al respecto, también es preciso recordar que, no debe confundirse la situación de discapacidad con la invalidez. En el marco de las normas
relacionadas con el sistema de seguridad social, la invalidez está atada al reconocimiento de una prestación que se otorga a las personas que
cumplen con los requisitos exigidos en la ley, como por ejemplo, contar con una pérdida de capacidad laboral del 50% o superior a este.
En esa medida, el que exista la posibilidad de obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez no significa que la persona con discapacidad,
incluso con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 50% o más, no cuente con otras competencias y aptitudes para desarrollar
actividades productivas que le permitan afirmar su dignidad, acceder a una fuente de ingresos complementaria y contribuir con la economía
nacional.

A su vez, a las personas que se encuentran pensionadas por invalidez no se les puede restringir el acceso a un puesto trabajo, ya que aun cuando
exista una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, ello no implica que la persona no pueda desarrollar una actividad productiva, de acuerdo
con sus competencias. Así lo reconoció esta Corporación en la Sentencia C-072 de 2003772, al estudiar la constitucionalidad del artículo 33 de la
Ley 361 de 1997, el cual consagra que el ingreso al servicio público o privado de una persona con discapacidad que se encuentre pensionada, no
implica la pérdida ni la suspensión de su mesada pensional, siempre que no implique doble asignación del tesoro público, tal como no ocurre en el
presente asunto.

Asimismo, es preciso señalar que contratar a un empleado que se encuentra pensionado por invalidez, no exime al empleador, ni al mismo
trabajador, dependiendo de la modalidad contractual celebrada, de realizar aportes al Sistema de Seguridad Social. Por ejemplo, la Ley 1562 de
2002 “por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional” , establece en su
artículo 2° que son afiliados al sistema General de Riegos Laborales, los jubilados o pensionados, que se reincorporen a la fuerza laboral como
trabajadores dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.

45. Por otra parte, es irrefutable que la compañía demandada conocía de la situación de discapacidad de la accionante al momento de la
terminación de la relación laboral, pues incluso en la carta de terminación del contrato con justa causa se le informó que de haber conocido con
anterioridad su “condición”, la Compañía no habría celebrado el contrato de trabajo, precisamente porque estaba “médica y legalmente inhabilitada
para ello.”

46. A su vez, en este proceso se encuentra acreditado que la peticionaria sostuvo un vínculo laboral con la empresa accionada y que, previo a la
notificación que Convergys Customer Management Colombia S.A.S. le remitiera sobre la finalización de su relación laboral, no existió autorización
del Ministerio de Protección Social.

Esa situación tal vez se explicaría, porque la compañía demandada consideró que al existir justas causas que sustentaran el despido no se requería
de ese permiso. Sin embargo, los empleadores bajo ningún pretexto pueden omitir dicha exigencia para la desvinculación de una persona que se
encuentra en situación de vulnerabilidad, pues el inspector del trabajo tiene la obligación de verificar si existe o no justa causa, ya que es su deber
velar por la protección de los derechos del trabajador en condiciones especiales.

47. Verificada la existencia de un vínculo laboral que culminó sin la autorización requerida, también es importante en el presente asunto referirse a
la conexión entre el despido y la condición de discapacidad de la accionante.

La Sala recuerda que en este escenario debe aplicarse la presunción de despido discriminatorio en favor de la accionante, pues resulta una carga
desproporcionada para ella demostrar un hecho que reside en el fuero interno del empleador. De ahí que sea Convergys Customer Management
Colombia S.A.S., quien debe demostrar que el despido de la peticionaria se produjo como resultado de una justa causa.

Al respecto, la empresa accionada argumentó que la desvinculación de la peticionaria se originó por dos justas causas legales. En primer lugar,
por el “engaño” que sufrió el empleador cuando la accionante omitió dar información fundamental en el proceso de selección (numeral 1°, artículo
62 del Código Sustantivo del Trabajo). En segundo lugar porque constituye una justa causa “el reconocimiento al trabajador de la pensión de
la jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa” (numeral 14, artículo 62 del CST).

Estas razones no son de recibo para desvirtuar la presunción de despido discriminatorio. Por el contrario, constituyen evidencias de discriminación,
como quiera que son barreras que impactan la vida de una persona con discapacidad y anulan sus perspectivas de integración laboral y de llevar
una vida digna.

La primera causal alegada no puede entenderse configurada, pues de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la solicitud de información
sobre ciertas enfermedades o condiciones de discapacidad constituye una práctica ilegitima que vulnera, entre otros, los derechos a la no
discriminación y a la intimidad.

En esa medida, la accionante no engañó ni omitió entregar datos relevantes en el proceso de selección, pues queda claro que la información sobre
su condición de discapacidad y el reconocimiento de la pensión de invalidez hacen parte de su esfera íntima. Además, la necesidad de revelar
dicha información por una fundamentada incompatibilidad con el cargo a desempeñar, nunca le fue puesta de presente por la compañía accionada
en el proceso de selección.

La segunda justa causal alegada se refiere al “reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación o invalidez estando al servicio de la
empresa” (numeral 14, artículo 62 del CST). Para la Sala es evidente que dicha causal no resulta aplicable en el caso de la accionante, pues la
pensión de invalidez se reconoció tiempo atrás, cuando ella nisiquiera se encontraba al servicio de dicha compañía.

Además, de conformidad con el citado artículo 33 de la Ley 361 de 1997, el ingreso al servicio público o privado de una persona con discapacidad
que se encuentre pensionada, no implica la pérdida ni la suspensión de su mesada pensional, siempre que no implique doble asignación del tesoro
público.

48. De acuerdo con lo anterior, se comprueba que la empresa accionada (a) despidió a una trabajadora que se encuentra en situación de
discapacidad; (b) sin solicitar la autorización del inspector del trabajo; (c) con conocimiento de la situación de discapacidad de la empleada, y (d)
sin lograr desvirtuar la presunción de despido discriminatorio que existe a favor de la trabajadora con discapacidad.

A partir de ello, la Sala concluye que en este caso Convergys Customer Management Colombia S.A.S. vulneró los derechos fundamentales a la
igualdad, al trabajo y al mínimo vital de la señora Ilse Adriana Usma Quevedo, cuando decidió desvincularla de manera unilateral por no informar a
dicha empresa durante el proceso de selección que presentaba una discapacidad y se encontraba pensionada por invalidez.

Particularmente, con el retiro del accionante se incurrió en el desconocimiento del derecho a la igualdad y el principio de integración laboral de las
personas con discapacidad, el cual va más allá de la posibilidad de que este grupo poblacional pueda tener ingresos económicos, pues implica que

772
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
logren desarrollarse en el ámbito laboral y se sientan útiles para los que los rodean.

Resulta indiscutible que a las personas con discapacidad no se les puede negar, condicionar o restringir el acceso a un puesto trabajo - público o
privado - con fundamento en la discapacidad respectiva, a menos que se demuestre que la función que se encuentra afectada o disminuida resulta
imprescindible para las labores esenciales del cargo o empleo respectivo.

A partir de ello, si el empleador conoce de la situación de discapacidad durante el desarrollo de la relación laboral, y considera que configura una
incompatibilidad con la labor que el empleado lleva a cabo, debe adelantar el trámite correspondiente ante el inspector de trabajo, quien podrá
autorizar el despido del trabajador si se demuestra que la situación de discapacidad claramente es incompatible e insuperable con el cargo a
desempeñar.

En el presente asunto, el representante legal de la empresa accionada alegó que la situación de discapacidad de la accionante resulta incompatible
con el cargo de “representante de servicio al cliente y ventas” . No obstante, esta simple afirmación es insuficiente para justificar el despido de la
señora Ilse Adriana Usma Quevedo, pues resulta fundamental que dicha incompatibilidad se encuentre probada y además avalada por el inspector
del trabajo.

49. En esa medida, existe el deber, prima facie, de reconocer a la accionante: en primer lugar, la ineficacia del despido laboral; en segundo lugar,
el derecho a ser reintegrada a un cargo que ofrezca condiciones iguales o mejores que las del cargo desempeñado hasta su desvinculación; y en
tercer lugar, el derecho a recibir una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario .

50. De otra parte, es preciso aclarar que si el empleador insiste en la supuesta incompatibilidad de la situación de discapacidad de la accionante
con la labor que desempeñe, deberá adelantar el trámite correspondiente ante el inspector de trabajo del Ministerio de Protección Social, quien
podrá autorizar el despido de la trabajadora si se demuestra que la situación de discapacidad es claramente incompatible e insuperable con el
cargo a desempeñar.

III. DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2016, por el Juzgado 68 Penal Municipal con función de control de garantías de
Bogotá, que negó el amparo, y en su lugar, CONCEDER el amparo.

Segundo.- ORDENAR a la empresa Convergys Customer Management Colombia S.A.S., que dentro del término de 48 horas, contadas a partir
de la notificación del presente fallo, proceda a reintegrar a la accionante, a un cargo de iguales o mejores condiciones que aquél que
desempeñaba al momento de la finalización del vínculo laboral.

Tercero.- ORDENAR a la empresa Convergys Customer Management Colombia S.A.S., que dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación
de la presente decisión, le cancele a la actora todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la
fecha de expedición de esta sentencia y le pague la sanción establecida en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO

Magistrado (e.)

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

ROCIO LOAIZA MILIÁN

Secretaria General (e.)
 Sentencia T-084/18
RETEN SOCIAL EN CASO DE MADRE CABEZA DE FAMILIA-Protección

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Formas previstas por ordenamiento jurídico

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus propios intereses

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio de defensa
judicial, éste es eficaz e idóneo

ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial protección constitucional

Cuando el amparo es promovido por personas que requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado
de gestación o de lactancia, madres cabeza de familia, personas en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros,
el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos.

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION DEL RETEN SOCIAL-Procedencia 

En el escenario específico de quienes alegan su calidad de beneficiarios del denominado “retén social”, la jurisprudencia constitucional ha
sostenido, de manera reiterada y uniforme, que la acción de tutela es procedente para reclamar dicha condición por dos motivos principalmente: (i)
Las personas beneficiarias del “retén social” son sujetos de especial protección que, además, se encuentran en situaciones de particular
vulnerabilidad, dado que se trata de madres o padres cabeza de familia, personas en situación de discapacidad o próximas a pensionarse. (ii)  Los
efectos del “retén social” se producen dentro del marco de procesos de reestructuración administrativa que culminan rápidamente. Por tanto, la
jurisdicción contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo ni eficaz para reclamar los beneficios derivados de estos programas pues se hace
predecible que para cuando se produzca el fallo contencioso administrativo “la respectiva entidad ya se encuentre liquidada y no se tenga a quien
reclamar el reintegro laboral y el pago de los respectivos salarios”.

MADRE CABEZA DE FAMILIA-Presupuestos jurisprudenciales para que una mujer sea considerada como tal

La condición de madre cabeza de familia requiere la confluencia de los siguientes elementos, a saber: (i) que la mujer tenga a su cargo la
responsabilidad de hijos menores de edad o de otras personas “incapacitadas” para trabajar; (ii) que la responsabilidad exclusiva de la mujer en la
jefatura del hogar sea de carácter permanente; (iii) que exista una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte de la pareja
o del padre de los menores de edad a cargo; y (iv) que exista una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia. De igual
modo, la verificación de las circunstancias anteriormente enunciadas debe realizarse en el marco de un procedimiento administrativo, que otorgue la
plenitud de las garantías propias del derecho fundamental al debido proceso. 

MADRE CABEZA DE FAMILIA-Extensión de la protección al padre cabeza de familia

PROTECCION ESPECIAL DE LAS PERSONAS CABEZA DE FAMILIA EN EL MARCO DE LOS PROCESOS DE REESTRUCTURACION
ADMINISTRATIVA-Condiciones para pertenecer al retén social

RETEN SOCIAL-Mecanismo de garantía de la estabilidad laboral reforzada

PROTECCION DEL RETEN SOCIAL-No es absoluta ni ilimitada

DESVINCULACION DE TRABAJADORES AMPARADOS POR EL RETEN SOCIAL-Puede ocurrir cuando se presenten causales objetivas

CARGO DE CARRERA EN PROVISIONALIDAD-Goza de estabilidad laboral relativa

 FUNCIONARIOS VINCULADOS EN PROVISIONALIDAD POR UN PERIODO DE TIEMPO DETERMINADO PREVISTO DESDE SU
NOMBRAMIENTO-Titulares de protección especial derivada del retén social

La Sala considera que los funcionarios vinculados en provisionalidad por un período de tiempo determinado, previsto de antemano desde su
nombramiento, son titulares de la protección especial derivada del “retén social” y, en esta medida, son beneficiarios de estabilidad laboral reforzada
en el curso de los procesos de reestructuración administrativa de las instituciones públicas. No obstante, la entidad respectiva puede desvincular a
estos servidores siempre que satisfaga la carga argumentativa requerida para tal efecto, es decir, que justifique plenamente la existencia de razones
objetivas del servicio para el retiro de los trabajadores que se encuentran en esta condición.

RETEN SOCIAL-Acción afirmativa que materializa el deber constitucional que tiene el Estado de conceder un trato diferenciado a las
mujeres cabeza de familia en estado de debilidad manifiesta

El llamado “retén social” es una acción afirmativa que materializa el deber constitucional que tiene el Estado de conceder un trato diferenciado a las
mujeres cabeza de familia que se encuentran en estado de debilidad manifiesta. Además, es uno de los mecanismos previstos por el Legislador para
garantizar la estabilidad laboral de las madres y padres cabeza de familia. Esta medida de protección especial deriva directamente de los mandatos
constitucionales de protección a la igualdad material y a los grupos poblacionales anteriormente mencionados, dado que podrían sufrir consecuencias
especialmente graves con su desvinculación.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DERIVADA DEL RETEN SOCIAL-No es de carácter absoluto

La estabilidad laboral reforzada derivada del llamado “retén social”, no es de carácter absoluto, pues no existe un derecho fundamental a la
conservación perpetua del trabajo o a la permanencia indefinida en el mismo. Así, en el marco de los ajustes institucionales propios de los procesos
de reestructuración de la administración pública, se debe garantizar la permanencia de los servidores públicos que tengan derecho a la protección
especial derivada del “retén social”.

APLICACION DEL RETEN SOCIAL RESPECTO DE LAS MADRES Y LOS PADRES CABEZA DE FAMILIA-Reglas jurisprudenciales

Corresponde ahora precisar algunas de las principales reglas que ha establecido la jurisprudencia constitucional en la aplicación del
denominado “retén social” respecto de la desvinculación de madres o padres cabeza de familia en el marco de ajustes institucionales de la
administración: (i) En los procesos de modificación de la estructura de la administración pública (reestructuración, fusión, o liquidación de entidades,
por ejemplo) en los que exista supresión de cargos, las entidades públicas deben observar los parámetros propios de la estabilidad laboral de los
servidores públicos beneficiarios del denominado “retén social”. (ii) La estabilidad laboral derivada del “retén social” es aplicable tanto para
funcionarios de carrera administrativa como para servidores vinculados en provisionalidad, así como para trabajadores oficiales. No obstante, cuando
se trata de la permanencia de trabajadores beneficiarios del “retén social” vinculados en provisionalidad por un término definido, la administración
puede retirarlos cuando existan razones objetivas del servicio que justifiquen de manera suficiente la desvinculación de dichos funcionarios. (iii) Los
trabajadores que alegan ser beneficiarios del “retén social” deben informar oportunamente a su empleador esta circunstancia, so pena de perder su
derecho a recibir la protección especial derivada de su condición, en razón de su falta de diligencia. (iv) La estabilidad laboral reforzada de la cual son
titulares los beneficiarios del “retén social” cobija tanto al sector central de la administración pública como al descentralizado. Así mismo, es
predicable de los servidores públicos vinculados a instituciones del orden nacional y de las entidades territoriales. (v) Las medidas que adopten las
entidades públicas en el marco de la aplicación de la protección derivada del denominado “retén social” no pueden implicar un trato discriminatorio
entre las personas o grupos que son titulares de especial protección. Por tanto, no sería admisible garantizar la estabilidad laboral de las personas en
situación de discapacidad y excluir de protección a los “pre pensionados”. (vi) Finalmente, se reitera que la estabilidad laboral originada en el
llamado “retén social” no es absoluta. Por tanto, los titulares de esta protección pueden ser desvinculados cuando medie una justa causa de
terminación de la relación laboral debidamente comprobada. Además, su estabilidad laboral se materializa mediante el reintegro —siempre y cuando
ello se encuentre dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas— y se extiende hasta la terminación definitiva del proceso liquidatorio de la entidad
respectiva o hasta que cesen las condiciones que originan la especial protección.

MADRE CABEZA DE FAMILIA AMPARADA POR RETEN SOCIAL-Orden a municipio reintegrar a accionante, si ella así lo desea, a un
cargo de iguales o mejores condiciones al que ocupaba

Referencia: Expediente T-6.351.900.

Acción de tutela interpuesta por Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz (en nombre propio y como
agente oficiosa de Guillermo Alfonso Pasijojoa Nandar) contra el Municipio de Ipiales.

Procedencia: Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales.

Asunto: Protección de mujeres cabeza de familia en el marco del denominado “retén social”.
Requisitos para acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia.

Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., cinco (5) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo
Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el trámite de revisión del fallo de segunda instancia, dictado por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales el 17 de mayo de 2017, que a su
vez revocó la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Ipiales el 24 de marzo de 2017, en el proceso de tutela promovido por
Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz (en nombre propio y como agente oficiosa de Guillermo Alfonso Pasijojoa Nandar) contra el Municipio de Ipiales.

Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Diez de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia.
 I. ANTECEDENTES

Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz presentó acción de tutela en contra del Municipio de Ipiales, por considerar que la entidad accionada vulneró sus
derechos fundamentales a la vida digna, al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la educación y
formación integral de los adolescentes. También, asegura que se desconoció la protección especial a las personas en situación de debilidad
manifiesta.

A. Hechos y pretensiones

1. La señora Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz fue nombrada en provisionalidad y por un término de seis meses en el cargo de “Profesional
Universitario Código 219, Nivel 2, Grado 2”, mediante el Decreto No. 085 del 23 de enero de 2015, expedido por la Alcaldía Municipal de Ipiales. Dicho
nombramiento fue prorrogado por un período idéntico a través del Decreto 154 del 22 de julio de 2016.

2. Mediante oficio fechado el 5 de agosto de 2016, la Alcaldía Municipal de Ipiales solicitó a los servidores vinculados a la entidad que estuvieran
“dentro de las condiciones enmarcadas en el denominado RETÉN SOCIAL” , que remitieran la información que acreditara dichas circunstancias,
conforme a los criterios establecidos en el referido documento. Así, entre las categorías enlistadas se encontraban las siguientes: “pensionables”,
“madre y padre cabeza de familia”, “protección especial, discapacidades y limitaciones” .

En relación con la condición de “madre y padre cabeza de familia”, la entidad accionada estableció la siguiente definición: “quien tenga bajo su cargo,
económica o socialmente en forma permanente, hijos menores o dependientes incapacitados, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física,
sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los miembros del núcleo familiar, es decir, que
haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la persona para sostener
el hogar”.

3. La actora manifiesta que, en atención a dicho requerimiento, el 16 de agosto de 2016 remitió a la entidad accionada los documentos que daban
cuenta de su condición de madre cabeza de familia.

4. El 9 de septiembre de 2016, la Subsecretaría de Talento Humano de la Alcaldía de Ipiales dirigió un oficio a la señora Omaira Nandar, en el cual se
informó que la declaración extraprocesal aportada por la funcionaria no expresaba la conformación de su grupo familiar. En este sentido, se solicitó a
la servidora indicar “con precisión el nombre e identificación de las personas que componen su núcleo familiar, señalando el tipo de relación con cada
una de ellas. En caso de la existencia de hijos, indicar si convive con el padre o madre de ellos” . Para subsanar el referido medio de prueba, se otorgó
un plazo de cinco días hábiles.

5. El 12 de septiembre de 2016, la tutelante allegó una declaración extraprocesal en la cual indicaba que su núcleo familiar estaba conformado
únicamente por ella y su hijo menor de edad (quien, para entonces, tenía 17 años), dado que no convivía con el padre de aquel.

6. En el marco del proceso de modernización y reestructuración de la Alcaldía Municipal de Ipiales, el Decreto 016 del 31 de enero de 2017 suprimió
de la planta de personal el cargo que desempeñaba la tutelante, decisión que le fue informada el día 1 de febrero de 2017 mediante un oficio que no
señalaba si procedían recursos en contra de dicho acto administrativo.

7. De conformidad con lo narrado en el escrito de tutela, la actora tiene a su cargo exclusivamente los gastos de manutención y de educación superior
de su hijo, así como sus propios gastos de sostenimiento.

8. Debido a lo anterior, el 10 de marzo de 2017, la señora Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz (en nombre propio y como agente oficiosa de su hijo
Guillermo Alfonso Pasijojoa Nandar), a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra del Municipio de Ipiales, por considerar que la
determinación de dicha entidad territorial de desvincularla sin tener en cuenta su condición de madre cabeza de familia vulneró sus derechos
fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la especial protección de las personas en
condición de debilidad manifiesta.

Por consiguiente, la actora solicitó su reintegro a un cargo equivalente o de mejores condiciones y el pago de los salarios y prestaciones sociales
dejados de percibir desde el momento de su retiro.

B. Actuación procesal en primera instancia

Mediante auto de 10 de marzo de 2017, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Ipiales avocó conocimiento de la acción de tutela, solicitó al Municipio
de Ipiales rendir un informe sobre el asunto en el término de dos días y ordenó correr traslado a la parte demandada.

Posteriormente, a través de auto de 15 de marzo de 2017, el referido despacho judicial otorgó un término de un día adicional a la entidad accionada
para presentar su contestación. Además, citó a la accionante para que rindiera su declaración ante el juzgado y requirió a la Oficina de Instrumentos
Públicos de Ipiales y a la Cámara de Comercio de la misma ciudad para que certificaran si la accionante era propietaria de algún bien inmueble o de
un establecimiento de comercio, respectivamente.

Finalmente, mediante proveído de 23 de marzo de 2017, el a quo vinculó a la Personería Municipal de Ipiales y a la Comisaría de Familia de la misma
ciudad, dado que uno de los actores era menor de edad para el momento de la decisión.

Respuesta del Municipio de Ipiales

La Oficina Jurídica de la Alcaldía Municipal solicitó desestimar las pretensiones de la actora toda vez que, en criterio de la entidad, su desvinculación
obedeció a que no cumplía con los requisitos para ser beneficiaria del denominado “retén social” en calidad de madre cabeza de familia.

En primer lugar, señaló que el padre de Guillermo Alfonso Pasijojoa Nandar, hijo de la accionante, “ostenta condición de pensionado por invalidez por
riesgo común” y, por tanto, tiene el deber legal de sufragar los gastos derivados de la subsistencia del menor de edad.

En este sentido, la entidad adujo que, en atención al “deber de autogestión”, la actora tiene a su disposición varios mecanismos judiciales para exigir
el cumplimiento de las obligaciones legales que debe asumir el progenitor de su hijo. Por consiguiente, expresó que la tutelante “evidencia una actitud
omisiva o displicente”, dado que no acudió a los medios jurídicos idóneos para reclamar al padre de su hijo la observancia de sus obligaciones
alimentarias.
Así mismo, manifestó que la accionante tiene estudios profesionales en contaduría y un título de secretaria ejecutiva, por lo que puede ejercer su
profesión “liberalmente” y sostener a su familia. También, advirtió que la peticionaria acudió al proceso por medio de apoderado judicial, lo cual, en
criterio de la entidad accionada, desvirtúa la afectación de su mínimo vital.

Por último, destacó que no cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, en la medida en que la tutelante puede acudir a las
acciones ante la jurisdicción ordinaria laboral o contenciosa administrativa para hacer valer su eventual condición de beneficiaria del “retén social”.

Declaración presentada por la accionante Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz ante el juez de primera instancia

El 17 de marzo de 2017, la accionante rindió declaración ante el Juzgado Segundo Civil Municipal de Ipiales. En la diligencia, ratificó los hechos que
expuestos en el escrito de tutela. Adicionalmente, explicó que, aunque el padre de su hijo era titular de la patria potestad para ese momento, nunca
se hizo responsable de las necesidades del menor de edad. Respecto de lo anterior, señaló: “mi hijo no tiene contacto con él. Nunca he vivido con él,
no vivo, no viviré ni conviviré ni convivo con el papá de mi hijo.” Además, indicó que no tenía conocimiento de la calidad de pensionado del señor
Javier Guillermo Pasijojoa Cujar.

De igual modo, describió en detalle su situación económica, en los siguientes términos: (i) señaló que tiene varias obligaciones económicas y que,
además de su propio sustento, debe asumir los gastos de su hijo Guillermo Alfonso, quien reside en una ciudad distinta de la suya debido a que se
actualmente estudia en la universidad y (ii) añadió que es propietaria de una casa en el corregimiento de El Pedregal, la cual manifestó haber
heredado.

Respuesta de la Cámara de Comercio de Ipiales

Mediante oficio del 22 de marzo de 2017, la entidad informó que no figuraba inscripción alguna a nombre de la accionante relacionada con bienes,
negocios o establecimientos mercantiles.

Respuesta de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ipiales

A través de oficio No. 147 de 17 de marzo de 2017, la institución manifestó que la actora no aparecía inscrita como propietaria de bienes inmuebles
sujetos a registro en dicho círculo registral.

C. Sentencia de primera instancia

El 24 de marzo de 2017, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Ipiales declaró improcedente la acción de tutela por considerar que la accionante no
era beneficiaria de la figura del “retén social”. Sobre el particular, indicó que la Ley 790 de 2002 no resultaba aplicable al Municipio de Ipiales pues
dicha normativa fue expedida para reglamentar el proceso de renovación de la administración pública de las entidades pertenecientes a la Rama
Ejecutiva. No obstante, la institución accionada no se encuentra en liquidación, tal como lo prevé la citada norma.

Por otra parte, aunque reconoció que las madres cabeza de familia tienen derechos de estabilidad laboral reforzada, destacó que dicha protección no
es automática y que es indispensable acreditar las condiciones específicas para su aplicación. Empero, consideró que esta valoración corresponde al
juez de lo contencioso administrativo y no al fallador de tutela, dado que las atribuciones de este último “no revisten la declaración de derechos sino
la salvaguarda de aquellos”. Por tanto, estimó que no se satisfacía el requisito de subsidiariedad de la tutela.

Igualmente, el juzgador resaltó que la accionante no está en situación de debilidad manifiesta dado que cuenta con un inmueble propio, tiene un
título profesional y sus deudas no están en cobro prejurídico. Además, adujo que la actora no ha adelantado ninguna acción judicial para reclamar al
progenitor de su hijo menor de edad los alimentos correspondientes o para privarlo de la patria potestad por haberse sustraído de sus obligaciones.

D. Impugnación

En desacuerdo con la decisión de primera instancia, el apoderado de la tutelante impugnó la providencia anterior. En primer lugar, argumentó que el
amparo es procedente para la defensa de derechos fundamentales de personas que alegan ser titulares de la protección derivada del “retén social”,
de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia constitucional.

Así mismo, recalcó que el denominado “retén social” se deriva de mandatos constitucionales más allá de las consagraciones normativas de orden
legal. Añadió que la Corte Constitucional ha reconocido que esta protección se extiende a servidores públicos del nivel territorial.

De igual manera, señaló que el fallo impugnado no tuvo en cuenta las declaraciones extrajuicio allegadas por la actora y adujo que no se
desvirtuaron las afirmaciones propuestas por la parte demandante respecto de la afectación de sus derechos fundamentales. También, resaltó que la
situación de la accionante se enmarca en la definición de madre cabeza de familia contenida en el artículo 13 del Decreto 190 de 2003.

Por último, advirtió que la exigencia formulada por el a quo, de acuerdo con la cual la peticionaria debía iniciar acciones judiciales en contra del padre
de su hijo para demostrar que el progenitor se sustrajo de sus deberes familiares, era incorrecta en la medida en que no existe una tarifa legal para
probar tal hecho.

Respuesta del Municipio de Ipiales al escrito de impugnación.

La entidad territorial aseveró que la argumentación contenida en el escrito de impugnación no guardaba relación con el fallo impugnado. Reiteró que
la tutelante no era beneficiaria del “retén social”, dado que el padre de su hijo cuenta con una pensión de invalidez por riesgo común, e insistió en
que la actora obró con “pasividad” y “negligencia” para exigir sus derechos ante el progenitor del menor de edad.

Por otra parte, afirmó que “se conoce que la accionante actualmente labora como asistente o asesora en la Dirección Local de Salud de Pupiales” y
agregó que en la casa de propiedad de la peticionaria, ubicada en el municipio de Imués, funcionaba un establecimiento de comercio.

Finalmente, recordó que la actora disponía de los medios de control ante la jurisdicción contencioso administrativa para discutir los actos de la
entidad territorial que culminaron con su desvinculación, proceso en el cual también podría solicitar la suspensión provisional de tales actos
administrativos.

E. Actuación procesal en segunda instancia

Por medio de auto de 18 de abril de 2017, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales admitió el conocimiento de la impugnación. Así mismo, por
solicitud de la parte demandada, el ad quem: (i) ofició a la Dirección Local de Salud del Municipio de Pupiales para que certificara si la tutelante se
encontraba vinculada a dicha dependencia; y (ii) decretó la práctica de una inspección judicial en el bien inmueble de la accionante, ubicado en El
Pedregal (Nariño).

Respuesta de la Secretaría de Salud del Municipio de Pupiales

La entidad certificó que la tutelante Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz no tenía vinculación laboral, legal, reglamentaria o mediante contrato de
prestación de servicios con la Secretaría de Salud Municipal de Pupiales.

Diligencia de inspección judicial

Mediante oficio del 5 de mayo de 2017, el juzgado de segunda instancia dejó constancia de la imposibilidad de adelantar la diligencia, dado que la
parte interesada no se hizo presente, pese a que tenía a su cargo trasladar al personal del despacho hasta el lugar de la inspección judicial.

F. Sentencia de segunda instancia

Mediante sentencia de 17 de mayo de 2017, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar,
denegó la acción de tutela interpuesta.

En efecto, explicó que la Corte Constitucional ha considerado procedente la acción de tutela para los casos en los que se desconoce la protección
derivada del denominado “retén social”. En tal sentido, estimó que la decisión del a quo debía ser revocada.

No obstante, precisó que la actora no tenía derecho a la estabilidad laboral reforzada prevista para las madres cabeza de familia pues no cumplía los
requisitos señalados por la jurisprudencia para acreditar tal calidad. Así, para el fallador este concepto trasciende la custodia del menor de edad y su
cuidado personal ya que, además de la condición de cabeza de hogar, se exige que la trabajadora carezca de alternativa económica. Por consiguiente,
se requiere que exista una imposibilidad de desarrollar una actividad económica para que pueda predicarse la calidad de persona cabeza de familia.

Igualmente, el ad quem aseveró que la actora no había probado la deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, dado que su
hijo residía en un municipio diferente al de la tutelante, por lo cual el fallador presumió que otras personas concurrían a su cuidado.

Por último, el juzgador señaló que no se demostró que el padre se sustrajo de la obligación alimentaria “por un motivo tal que no le permitiera
cumplir con el compromiso que como progenitor adquirió” .

G. Actuaciones llevadas a cabo por la Corte Constitucional en sede de revisión

Por medio del auto de 5 de diciembre de 2017, esta Corporación vinculó al señor Guillermo Alfonso Pasijojoa Nandar, pues se advirtió que había
cumplido la mayoría de edad desde agosto de 2017. Así mismo, la Magistrada Sustanciadora solicitó algunas pruebas con el fin de contar con
elementos de juicio adicionales para resolver el asunto sometido a consideración de la Corte.

Respuesta de la accionante Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz

Mediante escrito remitido a esta Corporación el 14 de diciembre de 2017, la actora manifestó que, desde la supresión del cargo que ocupaba en la
Secretaría de Salud de Ipiales, ha derivado su subsistencia de las prestaciones sociales sufragadas por la parte demandada, del pago de sus cesantías
y de préstamos de personas de su familia.

Así mismo, informó que se encontraba vinculada a la Alcaldía Municipal de Pupiales en calidad de contratista desde el 1 de junio de 2017 y que el
referido vínculo terminaría el 26 de diciembre del mismo año. De este modo, afirmó que sus ingresos se derivaron de los honorarios que percibió en
razón de dicho contrato de prestación de servicios. De igual modo, presentó una relación detallada de sus gastos, tanto de aquellos que
correspondían a sus erogaciones personales como los derivados de la manutención y sostenimiento de su hijo.

Añadió que es propietaria de una casa de habitación ubicada en el corregimiento de El Pedregal. No obstante, señaló que se vio obligada a hipotecar
dicho inmueble debido a su sorpresiva desvinculación del cargo que desempeñaba en la Secretaría de Salud de Ipiales.

Adicionalmente, reiteró que es la única persona que asume los gastos de sostenimiento de su hijo Guillermo Alfonso, dado que no recibe colaboración
alguna del padre de aquel ni de sus demás familiares.

Respuesta del accionante Guillermo Alfonso Pasijojoa Nandar

En respuesta al requerimiento formulado en sede de revisión, el actor relató que ha estado bajo el cuidado exclusivo de su madre y que depende
económicamente de ella. Al respecto, manifestó que sus compromisos académicos no le permiten trabajar y que sus gastos de arrendamiento,
alimentación, transporte y aquellos derivados de su educación han sido asumidos en su totalidad por su progenitora.

En relación con su formación educativa, señaló que es estudiante del programa de mercadeo y ventas en la Universidad Mariana de Pasto y que, al
momento de la declaración, había culminado el segundo semestre de dicha carrera profesional, la cual aspira a terminar en el año 2022.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

3. 1. La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer los fallos de tutela proferidos dentro del trámite
de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto objeto de análisis y problema jurídico

2. 2. La accionante, en nombre propio y como agente oficiosa de su hijo menor de edad, presentó acción de tutela en contra del
Municipio de Ipiales, por considerar que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna, al trabajo, a la seguridad social, al
mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la educación y formación integral de los adolescentes. Afirmó que la transgresión de tales garantías
se originó en la decisión de la institución accionada de suprimir el cargo que ocupaba, pese a su condición de madre cabeza de familia.

2. 3. La entidad territorial demandada sostuvo que la actora no cumple con los requisitos para ser beneficiaria del “retén social”. Por
una parte, indicó que el progenitor del hijo de la accionante es pensionado por invalidez, motivo por el cual recibe ingresos económicos y está
obligado a sufragar los gastos derivados de la manutención de aquel. En consecuencia, la tutelante ha omitido su deber de agotar los mecanismos
judiciales respectivos para exigir al padre de su hijo el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias. Por otro lado, señaló que la peticionaria
dispone de medios para afrontar su situación, dado que: (i) es contadora; (ii) es propietaria de un inmueble y, además, (iii) interpuso la acción de
amparo a través de un apoderado judicial.

2. 4. El juez de primera instancia declaró improcedente la acción de tutela por estimar que la actora no cumplía con los requisitos para
ser beneficiaria del “retén social”. En este sentido, estimó que las normas relativas a esta modalidad de estabilidad laboral reforzada no resultaban
aplicables a las entidades territoriales y, además, que la accionante no había acudido a los mecanismos judiciales idóneos, tanto para discutir los
actos administrativos de desvinculación como para reclamar al progenitor de su hijo los alimentos correspondientes.

2. 5. A su turno, el juez de segunda instancia revocó el fallo proferido por el a quo y, en su lugar, denegó la acción de tutela.
Fundamentó tal decisión en que la Corte Constitucional ha reconocido la procedencia de la acción de tutela cuando se pretende reclamar la protección
derivada del denominado “retén social”.

Pese a lo anterior, el fallador precisó que la tutelante no acreditaba los requisitos para acceder a la estabilidad laboral reforzada prevista para las
personas cabeza de familia, debido a que no había probado la ausencia de una ayuda sustancial de los demás miembros de su familia. Agregó que la
actora podía desarrollar otras alternativas económicas, dada su profesión de contadora y adujo que no se había probado que el padre del hijo de la
solicitante estuviera imposibilitado para cumplir con sus deberes alimentarios.

2. 6. De conformidad con los antecedentes reseñados, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional deberá determinar si la
acción de tutela es procedente para analizar el posible desconocimiento de los derechos fundamentales de los peticionarios. Establecido lo anterior,
deberá resolver el siguiente problema jurídico:

¿Se vulneran los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la seguridad social de
una mujer que alega ser cabeza de familia —y de su hijo estudiante que depende económicamente de ella— cuando una entidad territorial suprime el
cargo que aquella ocupaba, sin garantizar su estabilidad laboral reforzada en el marco del denominado “retén social”?

Para abordar los asuntos formulados, la Sala examinará inicialmente la procedencia de la acción de tutela para solicitar la protección de las garantías
derivadas de la figura conocida como “retén social”. De superarse el análisis de procedibilidad del amparo, se estudiarán los siguientes aspectos: (i) la
condición de madre o padre cabeza de familia en el ordenamiento jurídico, así como los requisitos para acreditarla; (ii) la protección especial de las
personas cabeza de familia en el marco de los procesos de restructuración administrativa y las condiciones para pertenecer al denominado “retén
social”; y, por último, (iii) la solución del caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela.

Legitimación en la causa por activa y por pasiva

2. 7. Conforme al artículo 86 de la Carta Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de
cualquier autoridad pública o algún particular.

Por su parte, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, regula la legitimación para el ejercicio de la acción de tutela. Dicha norma establece que la
solicitud de amparo puede ser presentada: (i) a nombre propio; (ii) a través de representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial; o (iv)
mediante agente oficioso.

2. 8. En particular, respecto de la agencia oficiosa, la Corte Constitucional ha manifestado que esta figura encuentra su fundamento en
el principio de solidaridad y pretende proteger los derechos fundamentales de las personas por encima de los requisitos procesales, de conformidad
con la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales.

De este modo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la agencia oficiosa presenta cuatro elementos característicos: (i) el agente oficioso
debe manifestar que actúa como tal; (ii) del escrito de tutela se debe inferir que el titular del derecho está imposibilitado para ejercer la acción de
tutela; (iii) la informalidad de la agencia, pues ésta no implica una relación formal entre el agente y el agenciado; y (iv) la ratificación de lo actuado
dentro del proceso.

2. 9. En el caso objeto de estudio, se encuentra acreditado que la ciudadana Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz tiene legitimación
por activa para formular la acción de tutela de la referencia, toda vez que es una persona natural que reclama la protección de sus derechos
constitucionales fundamentales, presuntamente vulnerados por la entidad accionada.

Ahora bien, es oportuno aclarar que Guillermo Alfonso Pasijojoa Nandar era menor de edad para el momento de la interposición de la acción de tutela,
motivo por el cual resultaba válido el uso de la agencia oficiosa para la protección de sus derechos. Sin embargo, una vez cumplida su mayoría de
edad, el agenciado concurrió al proceso y aportó pruebas, razón por la cual se entiende ratificado el ejercicio desplegado por su madre, en calidad de
agente oficiosa, al inicio del trámite de amparo. En consecuencia, se acredita el requisito de legitimación por activa en relación con el joven Pasijojoa
Nandar.

2. 10. Por su parte, la legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal del destinatario de
la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en que
se acredite la misma en el proceso. Según el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela
procede contra cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, contra particulares.

En el asunto de la referencia, se advierte que el Municipio de Ipiales es una entidad territorial y, por tanto, es una autoridad pública con capacidad
para ser parte. Por ende, se encuentra legitimado en la causa por pasiva para actuar en este proceso, según los artículos 86 Superior y el 5º del
Decreto 2591 de 1991.

Subsidiariedad
2. 11. El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que esta se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar
la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente
o instancia judicial adicional de protección.

2. 12. No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de
tutela, debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en los que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha
determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad:

(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales
circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y,

(ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción
de tutela procede como mecanismo transitorio.

Adicionalmente, cuando el amparo es promovido por personas que requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes,
mujeres en estado de gestación o de lactancia, madres cabeza de familia, personas en situación de discapacidad, de la tercera edad o población
desplazada, entre otros, el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos
rigurosos.

Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad de
los mismos en el caso concreto, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados.
Este análisis debe ser sustancial (no simplemente formal) y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de
evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo formalmente disponible, la acción puede proceder de forma definitiva.

2. 13. Así, dentro del ordenamiento jurídico colombiano existen varios mecanismos de defensa para salvaguardar los derechos laborales,
competencia asignada a las jurisdicciones ordinaria laboral o contencioso administrativa, según el caso. Como consecuencia de ello, la Corte
Constitucional ha manifestado que la acción de tutela, en principio, no resulta procedente para solicitar el reintegro de empleados públicos a los
cargos que ocupaban, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos,
existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela.

No obstante lo anterior, este Tribunal ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a los
cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en principio, no
proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados.

8. 14. Ahora bien, en el escenario específico de quienes alegan su calidad de beneficiarios del denominado “retén social”, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido, de manera reiterada y uniforme, que la acción de tutela es procedente para reclamar dicha condición
por dos motivos principalmente:

(i) Las personas beneficiarias del “retén social” son sujetos de especial protección que, además, se encuentran en situaciones de particular
vulnerabilidad, dado que se trata de madres o padres cabeza de familia, personas en situación de discapacidad o próximas a pensionarse.

(ii) Los efectos del “retén social” se producen dentro del marco de procesos de reestructuración administrativa que culminan rápidamente. Por tanto,
la jurisdicción contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo ni eficaz para reclamar los beneficios derivados de estos programas pues se hace
predecible que para cuando se produzca el fallo contencioso administrativo “la respectiva entidad ya se encuentre liquidada y no se tenga a quien
reclamar el reintegro laboral y el pago de los respectivos salarios”.

Acerca de esta última fundamentación, la Sala recuerda que las características propias de los procesos de reestructuración tanto para la
administración como para los trabajadores, implican que resulte necesario acudir a la acción de tutela en este tipo de situaciones, cuando los
mecanismos ordinarios sean insuficientes para proteger los derechos fundamentales con la prontitud suficiente. De este modo, aunque no se trate de
la supresión o liquidación de una entidad pública, es necesario reconocer que los procesos de reestructuración también implican un grado
importante de celeridad en su ejecución, por lo que las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo pueden devenir ineficaces
en este tipo de casos.

Adicionalmente, pese a que las entidades no desaparecen con posterioridad a su reestructuración, cabe destacar que estos procesos se caracterizan
por la supresión de cargos, la modificación de sus funciones y, en general, la reacomodación de la planta de personal de la institución respectiva. Por
ende, es necesario resaltar que estos cambios en la estructura de la administración pueden implicar que los medios judiciales ordinarios no resulten
idóneos ni efectivos para asegurar las garantías constitucionales de los trabajadores que afirman su pertenencia al retén social, pues es probable que
la reorganización administrativa haya concluido y se haya consolidado la reestructuración para el momento en que se produzca la decisión definitiva
en sede jurisdiccional.

2. 15. En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido invariablemente que la acción de tutela es procedente
para solicitar la protección derivada del “retén social” en procesos de reestructuración administrativa, aun cuando no se presenta la
supresión o liquidación de la entidad pública. Esta ha sido la ratio decidendi que esta Corporación acogió en las sentencias T-846 de 2005, T-
724 de 2009, T-862 de 2009, T-623 de 2011, T-802 de 2012, T-316 de 2013 y T-420 de 2017, entre otras.

5. 16. En el asunto bajo estudio, se estima que los mecanismos de la jurisdicción contencioso administrativa no gozan de la idoneidad y
efectividad suficientes para garantizar la protección de los derechos fundamentales invocados por la accionante Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz.

En este sentido, la Sala evidencia que en el presente caso concurren los supuestos que, para la Corte Constitucional, justifican la procedencia de la
acción de tutela cuando se alega el desconocimiento de la garantía de estabilidad laboral derivada del denominado “retén social”.

5. 17. Por una parte, la accionante se encuentra en una situación de vulnerabilidad agravada por la desvinculación de su
cargo, en la medida en que ha debido contraer varias deudas y hasta recurrir a hipotecar sus bienes con el fin de garantizar su propio sustento y la
educación de su hijo. Por otra, es claro que el retiro de la actora se produjo en el marco de un proceso de reestructuración administrativa, de
conformidad con la motivación del Decreto 016 de 2017, expedido por la administración municipal de Ipiales.
Sobre este aspecto, es pertinente resaltar que con posterioridad a la decisión de tutela de segunda instancia, la tutelante celebró un contrato de
prestación de servicios con la Alcaldía Municipal de Pupiales cuyos honorarios ascendían a un poco más de tres salarios mínimos. No obstante, este
aspecto por sí solo no descarta la procedencia de la acción de tutela, en la medida en que las condiciones de vulnerabilidad de la accionante
no pueden ser analizadas en abstracto sino que deben ser consideradas en función de las circunstancias particulares y concretas de
la actora. Además, se debe resaltar que dicha vinculación ya culminó y fue temporal y posterior a la presentación de la acción de tutela.

Por consiguiente, aunque estos recursos económicos hayan podido aliviar temporalmente algunas de las dificultades por las que atraviesa la
accionante, la Sala estima que la situación de vulnerabilidad no se superó definitivamente, habida cuenta de las necesidades que tanto la accionante
como su hijo demostraron en el proceso. De este modo, persiste el riesgo de que el joven Guillermo Alfonso Pasijojoa Nandar deba suspender o
abandonar sus estudios o que la actora vea amenazado o vulnerado gravemente su mínimo vital, en razón de las condiciones económicas que
demostró en el expediente.

Por otro lado, se encuentra probado que el Municipio de Ipiales emprendió un proceso de reestructuración administrativa. Al respecto,
cabe señalar que, como se expuso en párrafos anteriores, este tipo de modificaciones a la estructura de la administración se caracterizan por su
celeridad, pues con ellas se busca optimizar el cumplimiento de la función administrativa.

En consecuencia, se acreditan las dos circunstancias que tornan procedente la acción de tutela cuando se alega el desconocimiento de los derechos
fundamentales de una persona que afirma ser titular de la protección derivada del “retén social”.

3. 18. Con todo, no puede perderse de vista que las modificaciones legislativas introducidas mediante la Ley 1437 de 2011 para
garantizar la protección de los derechos fundamentales en el marco de los procesos contenciosos administrativos, en particular aquellas orientadas a
mejorar la efectividad de las medidas cautelares, podrían implicar la improcedencia de la acción de tutela para los casos en los cuales se reclama el
desconocimiento de la estabilidad reforzada propia del llamado “retén social”.

No obstante, la Sala advierte que, con posterioridad a la expedición de la Ley 1437 de 2011, la jurisprudencia constitucional ha estimado de manera
uniforme y reiterada que la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para discutir la posible vulneración de derechos fundamentales
originada en la desvinculación de servidores públicos que alegan ser titulares de estabilidad laboral en el marco de procesos de reestructuración
administrativa.

Además, se debe recordar que esta Corporación ha señalado que, pese a “los importantes cambios legislativos que en materia de medidas cautelares
introdujo la Ley 1437 de 2011 (…) la acción de tutela podría proceder, entre otros eventos, (i) cuando la aplicación de las normas del CPACA no
proporcione una protección oportuna de los derechos fundamentales o (ii) cuando el contenido o interpretación de las disposiciones de dicho Código
no provean un amparo integral de tales derechos”.

2. 19. Finalmente, es pertinente resaltar que la

supresión del cargo que ocupaba la actora fue comunicada mediante un oficio, en el cual no se informaba acerca de la posibilidad de presentar los
recursos respectivos en sede administrativa. En este sentido, aunque la tutelante no agotó tales medios de impugnación, ello no conduce a la
improcedencia de la acción de tutela por cuanto: (i) el acto administrativo que desvinculó a la accionante no señaló expresamente que cabían
recursos en contra del mismo, con lo cual se configura la hipótesis prevista en el segundo inciso del numeral 2° del artículo 161 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Además, se debe tener en cuenta que la solicitante no posee formación
jurídica; y (ii) en cualquier caso, de conformidad con el artículo 9° del Decreto 2591 de 1991, no resulta necesario interponer recursos administrativos
como requisito previo a la formulación de la acción de tutela.

2. 20. Por consiguiente, la acción de tutela es el

mecanismo judicial idóneo para la protección de los derechos fundamentales de la accionante Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz y de su hijo
Guillermo Alfonso Pasijojoa Nandar. En efecto, como lo advirtió el juez de segunda instancia, la Corte Constitucional ha considerado que el amparo es
el medio judicial procedente cuando se invoca la protección derivada del “retén social”, debido a la celeridad que requieren los procesos de
reestructuración de la administración pública.

De este modo, de conformidad con la jurisprudencia constitucional previamente expuesta, la acción de tutela es procedente en el presente caso dado
que la tutelante fue desvinculada en el marco de un proceso de reestructuración y alega su condición de mujer cabeza de familia (asunto que es
objeto de debate en el proceso de la referencia).

Inmediatez

2. 21. El principio de inmediatez previsto en el referido artículo 86 Superior, es un límite temporal para la procedencia de la acción de
tutela. De acuerdo con este mandato, la interposición del amparo debe hacerse dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, toda vez que su
razón de ser es la protección inmediata y urgente de los derechos fundamentales. En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha establecido que
para acreditar el cumplimiento del requisito de inmediatez, el juez debe constatar si el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o amenaza y la
presentación de la acción de tutela es razonable.

2. 22. En el asunto de la referencia, el requisito de inmediatez se encuentra verificado toda vez que entre la fecha en que la accionante
Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz fue notificada de la supresión del cargo que desempeñaba (2 de febrero de 2017, en virtud de la comunicación
recibida el día anterior) y el momento en el cual se interpuso la acción de tutela (10 de marzo de 2017), transcurrió un lapso de un mes y ocho días.

2. 23. Con fundamento en lo anterior, se encuentra establecida la procedencia de la acción de tutela en el presente caso. Por tanto, a
continuación se presentarán los aspectos de fondo anunciados para pasar a la solución del problema jurídico formulado.

La condición de madre cabeza de familia en el ordenamiento jurídico y los requisitos para acreditarla.

2. 24. Desde sus primeros pronunciamientos, esta Corporación ha destacado que las mujeres cabeza de familia son titulares de una
especial protección constitucional, garantía que se deriva de varias fuentes:

(i) El principio de igualdad, que implica el deber de reconocer y brindar un trato especial y diferenciado a los grupos de personas que tienen un alto
grado de vulnerabilidad o que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y la consecuente obligación del Estado de promover acciones y
medidas para que la igualdad sea real y efectiva.
(ii) El mandato constitucional específico contenido en el artículo 43 Superior, según el cual, es deber del Estado apoyar “de manera especial a la mujer
cabeza de familia”.

(iii) Los instrumentos internacionales de derechos humanos, particularmente la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), en cuyo artículo 11 se establece la obligación de los Estados Partes de adoptar todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación en la esfera del empleo, así como los prejuicios y las funciones estereotipadas de cada uno de los sexos.

(iv) La garantía del derecho de toda persona a recibir protección integral para su grupo familiar, establecido en el artículo 42 de la Constitución
Política, así como la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, prevista en el artículo 44 Superior.

2. 25. En razón de lo anterior y en cumplimiento de su deber constitucional de garantizar la igualdad material de los grupos vulnerables
o históricamente discriminados, el Legislador ha diseñado e implementado diversas medidas, las cuales se conocen como acciones afirmativas.
Particularmente, en el caso de las mujeres cabeza de familia, existen varias normas encaminadas a este propósito.

2. 26. En este sentido, el Congreso de la República expidió la Ley 82 de 1993. En esta normativa, se estableció una definición de
mujer cabeza de familia y se incorporaron medidas de protección especial en materia educativa, de seguridad social, apoyo al emprendimiento,
acceso a vivienda, entre otros incentivos especiales.

El artículo 2º de la ley reseñada definió a la mujer cabeza de familia como aquella que, sin importar su estado civil, tuviera bajo su cargo “económica
o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia
permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás
miembros del núcleo familiar”.

2. 27. La Ley 1232 de 2008, reformó la anterior normativa e introdujo dos elementos a la anterior definición: (i) precisó que la mujer
cabeza de familia es quien ejerce la “jefatura femenina del hogar” y (ii) señaló que aquella puede tener personas a cargo en el plano económico,
social o afectivo. Adicionalmente, fortaleció las medidas de protección en favor de las mujeres cabeza de familia.

2. 28. En suma, esta Corporación ha establecido que “el apoyo especial a la mujer cabeza de familia es un mandato constitucional
dirigido a todas las autoridades públicas. Con él se buscó (i) promover la igualdad real y efectiva entre ambos sexos; (ii) reconocer la pesada carga
que recae sobre una mujer cabeza de familia y crear un deber estatal de apoyo en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal, para
compensar, aliviar y hacer menos gravosa la carga de sostener su familia; y (iii) brindar, de esta manera, una protección a la familia como núcleo
básico de la sociedad”.

2. 29. Ahora bien, la Corte Constitucional ha señalado que algunas acciones afirmativas que se diseñaron para beneficiar a las mujeres
cabeza de familia también son aplicables a los hombres que se encuentran a cargo de hijos menores de edad o en situación de discapacidad.

Sin embargo, el fundamento de dicha extensión no radica en el principio de igualdad, en la medida en que la situación de las mujeres cabeza de
familia no es equiparable a la de los hombres que se encuentran en esta misma condición, como lo ha establecido este Tribunal.

En efecto, la Corte ha considerado que el Legislador está facultado para establecer acciones afirmativas exclusivamente en favor de las mujeres
cabeza de familia pues, “si todos los beneficios que se establecen para la mujer cabeza de familia debieran otorgarse al hombre que se encuentra en
la misma situación, ningún efecto tendría entonces la protección especial ordenada por el Constituyente para la mujer cabeza de familia” .

No obstante, la prevalencia de los derechos de los niños y la especial protección de las personas en situación de discapacidad exigen que aquellas
acciones afirmativas en favor de las mujeres cabeza de familia que también se orientan a la salvaguarda de los sujetos vulnerables a su cargo, deban
extenderse igualmente a los padres cabeza de familia. Lo anterior, por cuanto “no es posible establecer una diferencia entre los hijos que dependen
de la mujer cabeza de familia frente a los que dependen del hombre” que se encuentra en una situación fáctica similar .

2. 30. En este orden de ideas, es claro que la condición de mujer cabeza de familia presenta características particulares que
se derivan del contexto histórico de la desigualdad entre ambos sexos, por lo cual tiene connotaciones diversas a la situación de los hombres que
ejercen la jefatura del hogar de manera exclusiva.

Sin embargo, desde el punto de vista de los derechos de los niños, niñas, adolescentes, personas en situación de discapacidad y otros sujetos
vulnerables que dependen de la persona cabeza de familia, sería contrario a la Constitución establecer diferencias de trato entre los hogares, fundadas
en el sexo de la persona que se encuentra a cargo de la familia.

Por lo tanto, en atención al principio de igualdad respecto de los menores de edad y sus derechos prevalentes, la Corte Constitucional ha extendido a
los padres cabeza de familia varias medidas de protección que el Legislador adoptó para las mujeres cabeza de familia, entre ellas la inclusión en el
denominado “retén social”.

2. 31. Corresponde ahora abordar los elementos de la definición de madre cabeza de familia desarrollados por la jurisprudencia
constitucional, a partir del concepto establecido en la ley.

Al respecto, es indispensable aclarar —como lo ha hecho la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos— que no toda mujer, por el hecho
de que esté a su cargo la dirección del hogar, ostenta la calidad de cabeza de familia, pues para tener tal condición se requiere la
constatación de varios elementos, los cuales se enuncian en los párrafos siguientes.

2. 32. En primer lugar, se requiere que la mujer tenga a su cargo la responsabilidad de hijos menores de edad o de otras
personas “incapacitadas” para trabajar, exigencia respecto de la cual la Corte Constitucional ha formulado varias precisiones:

2. i) Esta noción implica que la madre cabeza de familia es quien brinda un sustento económico, social o afectivo al hogar, de modo que aquella
debe cumplir con sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención con los sujetos a cargo.

2. ii) Igualmente, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han explicado que se consideran mujeres cabeza de familia aquellas que,
aun cuando no ejercen la maternidad por no tener hijos propios, se hacen cargo de sus padres o de personas muy allegadas siempre y cuando
ellas constituyan el “núcleo y soporte exclusivo de su hogar”.
2. iii) Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha aclarado que una mujer no pierde su condición de cabeza de familia por el hecho de que las
personas a su cargo alcancen la mayoría de edad. De este modo, cuando se trata de hijos mayores de edad pero menores de 25 años que se
encuentran estudiando, esta Corporación ha considerado que siguen siendo dependientes de la madre cabeza de familia.

2. 33. En segundo lugar, se requiere que la responsabilidad exclusiva de la mujer en la jefatura del hogar sea de carácter
permanente. Es por esta razón que “la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por
prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad
exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia” .

Aunado a ello, se debe destacar que el trabajo doméstico, con independencia de quién lo realice, es un valioso apoyo para la familia y debe ser tenido
en cuenta como aporte social. En esa medida, dado que existen otras formas de colaboración en el hogar, la ausencia de un ingreso económico fijo
para una persona no puede ser utilizada por su pareja para reclamar la condición de cabeza de familia.

2. 34. En tercer lugar, es necesario que exista una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte del
progenitor de los menores de edad que conforman el grupo familiar. Esta situación puede ocurrir, bien cuando la pareja abandona el hogar y,
además, omite el cumplimiento de sus deberes como progenitor o bien, cuando no asume la responsabilidad que le corresponde debido a un motivo
externo a su voluntad “como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte” .

Acerca de la sustracción de los deberes legales del progenitor de los hijos a cargo, esta Corporación ha señalado que no es admisible exigir a la madre
o al padre cabeza de familia el inicio de las acciones legales correspondientes en contra del progenitor para demostrar este requisito. Lo anterior, por
cuanto no existe tarifa legal para probar este hecho y, por ende, “las autoridades no están autorizadas a exigir un medio de convicción específico que
evidencie la sustracción del padre de sus deberes legales” .

2. 35. En cuarto lugar, se requiere que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual
implica la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.

2. 36. Adicionalmente, es necesario resaltar que existe una regla de interpretación para verificar el cumplimiento de los anteriores
requisitos. En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que la condición de madre cabeza de familia no depende de una formalidad jurídica
sino de las circunstancias materiales que la configuran.

Así, por ejemplo, este Tribunal ha determinado que la declaración ante notario acerca de la condición de mujer cabeza de familia, prevista en el
parágrafo del artículo 2° de la Ley 82 de 1993, no es constitutiva de dicha calidad ni es una exigencia probatoria indispensable para acreditarla. En
similar sentido, esta Corporación ha señalado que el estado civil es irrelevante al momento de determinar si una mujer tiene la condición de cabeza de
familia, pues lo decisivo son las circunstancias materiales.

Por consiguiente, corresponde al operador jurídico en el caso concreto valorar las condiciones de quien alega su condición de mujer cabeza de familia,
sin que dicha calidad pueda determinarse exclusivamente por el cumplimiento de alguna formalidad.

En este orden de ideas, conviene resaltar que el análisis probatorio que ha llevado a cabo la Corte Constitucional para establecer que una persona
reúne las condiciones necesarias para considerarse madre o padre cabeza de familia de conformidad con el ordenamiento jurídico, se ha
fundamentado en distintos medios de convicción, entre los cuales se encuentran con frecuencia las declaraciones extraprocesales de los solicitantes y
personas allegadas así como sus manifestaciones dentro del proceso de tutela y los procedimientos administrativos adelantados por las entidades
respectivas. También, se han valorado los certificados de estudios de los hijos a cargo menores de 25 años y la copia del documento de identificación
de estos últimos.

2. 37. Finalmente, la Corte Constitucional ha sostenido que la constatación de los requisitos para acreditar la calidad de madre o padre
cabeza de familia deberá adelantarse en el marco de un procedimiento administrativo con respeto al derecho al debido proceso, “en el
cual la autoridad respectiva valore todas las pruebas que se someten a su consideración y que le permitan decidir con certeza que las trabajadoras [o
trabajadores] no cumplen con las condiciones para ser considerados madres o padres cabeza de familia”.

Esta conclusión se fundamenta, a su turno, en dos razones. Por una parte, en el mandato previsto en el artículo 29 Superior, de conformidad con el
cual “[e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” . Por otra, en la especial protección constitucional de la
cual son titulares las madres y padres cabeza de familia, quienes pueden quedar en situación de vulnerabilidad en caso de perder su empleo.

2. 38. Ahora bien, en cuanto al contenido del derecho fundamental al debido proceso, este Tribunal ha expresado que, entre las
garantías que conforman el núcleo esencial del debido proceso se encuentran “el derecho al juez natural, el derecho a un proceso público, el derecho
a la independencia e imparcialidad del juez, el derecho a presentar pruebas y controvertirlas, el derecho a impugnar la sentencia condenatoria, y el
derecho a la defensa entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable” .

Igualmente, en relación con el contenido del debido proceso administrativo, la Corte ha distinguido entre las garantías previas y posteriores que
implica el derecho al debido proceso. Las garantías mínimas previas son aquellas que necesariamente deben cobijar la expedición y ejecución de
cualquier acto o procedimiento administrativo, tales como el acceso libre y en condiciones de igualdad a la justicia, el juez natural, el derecho de
defensa, la razonabilidad de los plazos y la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces, entre otras. De otro lado, las garantías mínimas
posteriores se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez jurídica de una decisión administrativa, mediante los recursos de la vía gubernativa y la
jurisdicción contenciosa administrativa.

2. 39. También, esta Corporación ha señalado que, en el marco de procesos de modificación de su estructura administrativa, cuando las
entidades públicas deciden llevar a cabo procedimientos para asegurar la protección especial a los servidores que son titulares del “retén social”,
deben observar rigurosamente los parámetros que la Corte Constitucional ha fijado en tales casos, con el propósito de garantizar la igualdad material.

2. 40. En consecuencia, de conformidad con lo expuesto anteriormente, existe un mandato constitucional y legal de protección especial
a la mujer cabeza de familia, el cual ha sido implementado mediante acciones afirmativas orientadas al logro de la igualdad material entre ambos
sexos. No obstante, algunas de estas medidas pueden extenderse también a los padres cabeza de familia, en razón del interés superior de los niños,
niñas y adolescentes y con fundamento en la garantía de los derechos de las personas en situación de discapacidad.

Así pues, la condición de madre cabeza de familia requiere la confluencia de los siguientes elementos, a saber: (i) que la mujer tenga a
su cargo la responsabilidad de hijos menores de edad o de otras personas “incapacitadas” para trabajar; (ii) que la responsabilidad exclusiva de la
mujer en la jefatura del hogar sea de carácter permanente; (iii) que exista una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte
de la pareja o del padre de los menores de edad a cargo; y (iv) que exista una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia.
De igual modo, la verificación de las circunstancias anteriormente enunciadas debe realizarse en el marco de un procedimiento administrativo, que
otorgue la plenitud de las garantías propias del derecho fundamental al debido proceso.

Protección especial de las personas cabeza de familia en el marco de los procesos de restructuración administrativa y las
condiciones para pertenecer al denominado “retén social”.

2. 41. De conformidad con el artículo 209 de la Constitución Política, la administración pública está al servicio del interés general y debe
desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía y celeridad, entre otros.

Por consiguiente, el cumplimiento de los fines del Estado exige una actividad permanente de los órganos que ejercen la función administrativa y, por
tanto, es natural que existan procesos de reforma institucional con el fin de adaptar la estructura de la administración a las necesidades sociales,
entre las que se encuentran: la adecuada garantía de la prestación de los servicios públicos, la sostenibilidad económica y la eficiencia de la
administración pública.

En este sentido, la Corte Constitucional ha reconocido que los procesos de reestructuración pueden tener intensidades distintas, cuyos efectos inciden
en mayor o menor medida según el caso. No obstante, siempre debe tenerse en cuenta que estas transformaciones originan múltiples consecuencias
tanto para los trabajadores como para la comunidad en general.

2. 42. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que los procesos de reestructuración administrativa no
pueden desconocer los derechos de los trabajadores, especialmente cuando se trata de servidores que, por sus condiciones particulares, se
encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad que, a su vez, dificulta su inserción en el mercado laboral una vez son desvinculados de su
empleo.

Así, cuando la supresión de cargos en el marco de los procesos de reestructuración involucra los derechos de trabajadores que pueden resultar
perjudicados en mayor grado con tales decisiones administrativas, se deben tomar medidas para garantizar la especial protección de la cual son
titulares dichas personas, con fundamento en los artículos 13, 43, 46 y 47 de la Constitución.

2. 43. Ahora bien, como se expresó anteriormente, el Legislador ha adoptado diversas acciones afirmativas en cumplimiento de su
deber de garantizar la igualdad material de las madres cabeza de familia. En particular, una de las medidas más importantes que ha expedido el
Congreso de la República en esta materia es el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en el cual se estableció la política comúnmente denominada “retén
social” en el marco del Programa de Renovación de la Administración Pública (PRAP).

Es pertinente destacar que la Ley 790 de 2002 fue expedida dentro del marco de un proceso de modernización de la administración pública, que tenía
como objetivo crear, suprimir y fusionar diversas entidades públicas del orden nacional. Sin embargo, el Legislador decidió incorporar mecanismos de
protección de los derechos de algunos trabajadores que, debido a sus especiales condiciones, podrían resultar gravemente perjudicados durante el
proceso de reestructuración.

Por consiguiente, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 dispone que, de conformidad con la reglamentación establecida por el Gobierno Nacional, no
podrán ser retirados en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública (PRAP): (i) las madres cabeza de familia sin
alternativa económica, (ii) las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y (iii) las personas próximas a pensionarse.

2. 44. A su vez, el Decreto 190 de 2003 reglamentó la Ley 790 de 2002, el cual estableció las principales condiciones para el ejercicio de
la protección especial consagrada en la norma legal. Particularmente, en relación con las madres cabeza de familia, el citado decreto definió, para los
efectos de la citada ley: (i) el concepto de madre cabeza de familia sin alternativa económica; (ii) el trámite para acreditar la referida condición; y (iii)
la duración de la estabilidad laboral reforzada, la cual se circunscribe al tiempo en el cual persistan las circunstancias que la originan.

ii. 45. Igualmente, es oportuno aclarar que en la sentencia C-991 de 2004, se declaró la inexequibilidad del límite temporal
establecido para la protección derivada del “retén social” pues la Corte Constitucional estimó que se trataba de una medida desproporcionada con
sujetos en condiciones de debilidad manifiesta que, además, desconocía la prohibición de retroceso en materia de derechos económicos, sociales y
culturales.

ii. 46. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte Constitucional ha estimado que la protección de las mujeres cabeza de familia en el marco de
procesos de reestructuración es un “mandato constitucional y por tanto no puede limitarse su aplicación a las precisas circunstancias de la
Ley 790 de 2002” . En este orden de ideas, esta Corporación ha reconocido que la protección a la mujer por su especial condición de madre cabeza
de familia es de origen supralegal. Por lo tanto, la estabilidad laboral derivada del retén social no se restringe a la modificación de la estructura de la
administración en el orden nacional o en el nivel central de la Rama Ejecutiva.

2. 47. Así las cosas, ha dicho la Corte que el denominado “retén social” “es uno de los mecanismos para proteger la estabilidad laboral
reforzada” de los grupos de servidores públicos que, por sus condiciones de especial vulnerabilidad, son titulares de esta protección. En este sentido,
la jurisprudencia constitucional ha considerado que el llamado “retén social” es apenas una de las medidas que puede garantizar los derechos
fundamentales involucrados en la permanencia en el empleo público de los trabajadores próximos a pensionarse, de las personas cabeza de familia y
de las personas en situación de discapacidad.

2. 48. Con todo, es importante resaltar que la protección especial prevista en el ordenamiento jurídico para las madres y los padres
cabeza de familia en el marco de los procesos de reestructuración no es ilimitada ni absoluta. Por el contrario, esta Corporación ha considerado
que la estabilidad laboral que se deriva del “retén social” tiene dos restricciones principales:

(i) Por una parte, los servidores públicos que se encuentran cobijados por la garantía de estabilidad laboral como consecuencia del denominado “retén
social” pueden ser desvinculados siempre que exista una justa causa de terminación de la relación laboral debidamente comprobada; y

(ii) Por otra parte, la estabilidad laboral reforzada de los servidores públicos derivada del “retén social” se extiende hasta la terminación definitiva del
proceso liquidatorio de la entidad respectiva o hasta que cesen las condiciones que originan la especial protección.

En consecuencia, ha dicho la Corte, “la estabilidad laboral reforzada derivada del llamado retén social, no es de carácter absoluto, pues no existe un
derecho fundamental a la conservación perpetua del trabajo o a la permanencia indefinida en el mismo” . De esta manera, se armoniza la garantía de
la igualdad material de los trabajadores cobijados por el “retén social” y los principios de la función administrativa que justifican los procesos de
reestructuración en el sector público.
2. 49. En consecuencia de lo anterior, en cuanto al alcance de la protección derivada del denominado “retén social”, debe
señalarse que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la mejor forma de garantizar los derechos fundamentales de las madres cabeza de
familia en el marco de esta política “consiste en ordenar su reintegro y dejar sin efecto las indemnizaciones reconocidas” . De hecho, ha sostenido la
Corte que “el pago de la indemnización debe ser concebida como la última alternativa para reparar el daño derivado de la liquidación de la empresa,
por cuanto corresponde al derecho en cabeza de todos los servidores públicos y no sólo de los sujetos de especial protección ”.

2. 50. No obstante, la Corte Constitucional también ha reconocido que la protección especial derivada del “retén social” “sólo puede
ser extendida hasta que haya posibilidades fácticas y jurídicas de otorgarla” . Por ende, es indispensable tener en cuenta las limitaciones
propias de los procesos de reestructuración, fusión o liquidación de entidades y se deben ponderar los principios constitucionales de la función
administrativa con la especial protección de la que son titulares los servidores públicos beneficiarios del “retén social”.

En razón de lo anterior, en el marco del “retén social”, esta Corporación ha acudido a dicha ponderación en los siguientes escenarios:

(i) Cuando se pretende el reintegro a una entidad cuyo proceso de liquidación ya ha concluido. En estos casos, ante la terminación de la existencia
jurídica de la institución correspondiente, no procede ordenar el reintegro sino el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el
momento de la desvinculación hasta la liquidación definitiva de la empresa.

(ii) En el caso de los “prepensionados”, cuando se trata de procesos liquidatorios, la Corte Constitucional ha establecido que “la orden no puede ser el
reintegro del trabajador al cargo que desempeña”, pues es lógico que en desarrollo del proceso liquidatorio se supriman paulatinamente los puestos
de trabajo existentes, haciéndose innecesario, por consiguiente, mantener el mismo número de empleados o funcionarios en la planta de personal de
la institución en liquidación. Por consiguiente, en un ejercicio de armonización de los principios implicados, la Corte determinó que, una vez suprimido
el cargo, además del pago de las prestaciones e indemnizaciones laborales correspondientes, se debía garantizar el pago de los aportes al régimen
pensional respectivo hasta tanto se cumplieran los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

(iii) Finalmente, en los procesos de reestructuración, cuando se suprime el cargo que ocupa una persona beneficiaria del denominado “retén social” y
en la nueva planta de la entidad no existe un cargo igual o equivalente, por lo que el reintegro se torna imposible. En estos supuestos, corresponde el
pago de las acreencias laborales correspondientes y, si se trata de servidores de carrera administrativa, se debe sufragar la indemnización prevista en
el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.

2. 51. Igualmente, debe advertirse que la Corte Constitucional ha estimado que la estabilidad laboral reforzada derivada del llamado
“retén social” es una protección que “depende o está en función, en cualquier escenario, de la naturaleza del vínculo o la causa y el contexto de su
terminación”. Por ende, el alcance de esta figura debe analizarse en atención a la naturaleza y los elementos esenciales del vínculo laboral
establecido entre la administración y los servidores públicos.

De este modo, en aplicación de dicha regla jurisprudencial, esta Corporación ha sostenido que: (i) la protección originada en el llamado “retén social”
no se extiende a los servidores públicos que ocupan cargos en la planta de personal temporal de las entidades públicas; (ii) por regla general, los
empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad
laboral reforzada; y (iii) cuando se trata de servidores públicos que ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa y que pertenecen a
alguno de los grupos titulares de la especial protección derivada del “retén social”, el amparo de la estabilidad laboral reforzada prospera únicamente
si existe un margen de maniobra para la administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y
aquellas efectivamente proveídas mediante la lista de elegibles correspondiente.

2. 52. Así las cosas, como fue expuesto en los fundamentos jurídicos 48 a 51 de la presente decisión, la Corte Constitucional ha
considerado que la protección derivada del “retén social” no es absoluta ni ilimitada. Por tanto, dado que dicha salvaguarda sólo puede garantizarse
en el marco de las posibilidades fácticas y jurídicas de otorgarla, resulta indispensable ponderar los principios de la función administrativa (y, a partir
de ellos, las circunstancias propias de los procesos de reestructuración de la administración) con los derechos fundamentales de los titulares de la
protección laboral reforzada.

De este modo, se reitera la regla jurisprudencial que indica que la desvinculación de los trabajadores del “retén social” puede ocurrir
cuando se presenten causales objetivas que no tengan relación con la condición que precisamente origina su protección especial, como la
existencia de una justa causa de terminación de la relación laboral debidamente comprobada, la conclusión definitiva del proceso liquidatorio de la
entidad respectiva o el cese de las condiciones que originan la especial protección.

2. 53. A continuación, la Sala se referirá al caso particular de los servidores públicos vinculados en provisionalidad por un período
de tiempo determinado, previsto desde su nombramiento. En este tipo de casos, se estima que estos funcionarios son titulares de la protección
derivada del “retén social”. Sin embargo, la entidad correspondiente está facultada para desvincularlos siempre que existan razones objetivas
del servicio que justifiquen de manera suficiente el retiro de dichos funcionarios en cada caso particular. Como es evidente, en tales
casos no bastará con que se afirme la existencia de un proceso de reestructuración o liquidatorio.

Esta precisión se sustenta en que la vinculación de funcionarios en provisionalidad por un período establecido obedece a unas lógicas temporales y de
necesidades concretas del servicio que pueden desaparecer. Por tanto, resultaría desproporcionado que se obligara a la entidad pública a mantener
una relación laboral, que desde un principio se sujetó a un plazo determinado, cuando se extinguieron completamente las razones que justifican la
permanencia del trabajador vinculado en provisionalidad.

En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los servidores públicos que se encuentran en provisionalidad gozan de cierta
estabilidad laboral que ha denominado como relativa o intermedia, en la medida en que no se puede asimilar completamente a aquella a la cual
tienen derecho los funcionarios de carrera administrativa.

Con todo, es indispensable resaltar que, en cualquier caso, la carga argumentativa de demostrar plenamente que existen razones objetivas del
servicio, que justifican con suficiencia la desvinculación del funcionario nombrado en provisionalidad por un término definido, recae en la
administración.

En consecuencia, la Sala considera que los funcionarios vinculados en provisionalidad por un período de tiempo determinado, previsto de antemano
desde su nombramiento, son titulares de la protección especial derivada del “retén social” y, en esta medida, son beneficiarios de estabilidad laboral
reforzada en el curso de los procesos de reestructuración administrativa de las instituciones públicas. No obstante, la entidad respectiva puede
desvincular a estos servidores siempre que satisfaga la carga argumentativa requerida para tal efecto, es decir, que justifique plenamente la
existencia de razones objetivas del servicio para el retiro de los trabajadores que se encuentran en esta condición.
De esta manera, se protegen adecuadamente los derechos fundamentales de los funcionarios públicos que se encuentran en la situación referida,
pues para su desvinculación por razones del servicio no basta con la existencia de un proceso de reestructuración, sino que se debe justificar
debidamente que, en el caso concreto, existen razones objetivas para el retiro del servidor público titular de la protección especial derivada del “retén
social”.

2. 54. En suma, el llamado “retén social” es una acción afirmativa que materializa el deber constitucional que tiene el Estado de
conceder un trato diferenciado a las mujeres cabeza de familia que se encuentran en estado de debilidad manifiesta. Además, es uno de los
mecanismos previstos por el Legislador para garantizar la estabilidad laboral de las madres y padres cabeza de familia. Esta medida de protección
especial deriva directamente de los mandatos constitucionales de protección a la igualdad material y a los grupos poblacionales anteriormente
mencionados, dado que podrían sufrir consecuencias especialmente graves con su desvinculación.

No obstante, la estabilidad laboral reforzada derivada del llamado “retén social”, no es de carácter absoluto, pues no existe un derecho fundamental a
la conservación perpetua del trabajo o a la permanencia indefinida en el mismo. Así, en el marco de los ajustes institucionales propios de los procesos
de reestructuración de la administración pública, se debe garantizar la permanencia de los servidores públicos que tengan derecho a la protección
especial derivada del “retén social”, en los términos señalados en los párrafos anteriores.

Reglas jurisprudenciales sobre la aplicación del denominado “retén social” respecto de las madres y los padres cabeza de familia.

2. 55. Con fundamento en las consideraciones precedentes, corresponde ahora precisar algunas de las principales reglas que ha
establecido la jurisprudencia constitucional en la aplicación del denominado “retén social” respecto de la desvinculación de madres o padres cabeza
de familia en el marco de ajustes institucionales de la administración:

(i) En los procesos de modificación de la estructura de la administración pública (reestructuración, fusión, o liquidación de entidades, por ejemplo) en
los que exista supresión de cargos, las entidades públicas deben observar los parámetros propios de la estabilidad laboral de los servidores públicos
beneficiarios del denominado “retén social” .

(ii) La estabilidad laboral derivada del “retén social” es aplicable tanto para funcionarios de carrera administrativa como para servidores vinculados en
provisionalidad, así como para trabajadores oficiales.

No obstante, cuando se trata de la permanencia de trabajadores beneficiarios del “retén social” vinculados en provisionalidad por un término definido,
la administración puede retirarlos cuando existan razones objetivas del servicio que justifiquen de manera suficiente la desvinculación de dichos
funcionarios.

(iii) Los trabajadores que alegan ser beneficiarios del “retén social” deben informar oportunamente a su empleador esta circunstancia, so pena de
perder su derecho a recibir la protección especial derivada de su condición, en razón de su falta de diligencia.

(iv) La estabilidad laboral reforzada de la cual son titulares los beneficiarios del “retén social” cobija tanto al sector central de la administración pública
como al descentralizado. Así mismo, es predicable de los servidores públicos vinculados a instituciones del orden nacional y de las entidades
territoriales.

(v) Las medidas que adopten las entidades públicas en el marco de la aplicación de la protección derivada del denominado “retén social” no pueden
implicar un trato discriminatorio entre las personas o grupos que son titulares de especial protección. Por tanto, no sería admisible garantizar la
estabilidad laboral de las personas en situación de discapacidad y excluir de protección a los “pre pensionados”.

(vi) Finalmente, se reitera que la estabilidad laboral originada en el llamado “retén social” no es absoluta. Por tanto, los titulares de esta protección
pueden ser desvinculados cuando medie una justa causa de terminación de la relación laboral debidamente comprobada. Además, su estabilidad
laboral se materializa mediante el reintegro —siempre y cuando ello se encuentre dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas— y se extiende hasta
la terminación definitiva del proceso liquidatorio de la entidad respectiva o hasta que cesen las condiciones que originan la especial protección.

Solución del caso concreto

2. 56. Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz y Guillermo Alfonso Pasijojoa Nandar presentaron acción de tutela en contra del Municipio de
Ipiales, por considerar que la decisión de esta entidad de suprimir el cargo que ocupaba la tutelante pese a su condición de madre cabeza de familia,
tomada en el marco del proceso de modernización y reestructuración del Municipio de Ipiales, vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna, al
trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la educación y formación integral de los adolescentes.

La accionante fue designada con carácter de provisionalidad en el cargo de “Profesional Universitario Código 219, Nivel 2, Grado 2” y mientras se
encontraba vinculada a la entidad accionada, la Subsecretaria de Talento Humano convocó a todos los servidores públicos de la entidad que
estuvieran en las circunstancias enmarcadas en el denominado “retén social” para que acreditaran dicha condición.

Así, en cumplimiento de los requisitos previstos por el Municipio de Ipiales, la actora allegó la documentación requerida. Incluso, dicha dependencia le
solicitó que precisara ciertos aspectos de su declaración extraproceso, con el fin de demostrar su calidad de madre cabeza de familia, requerimiento
que la tutelante absolvió oportunamente.

2. 57. El Municipio de Ipiales solicitó desestimar las pretensiones de la actora, por considerar que no cumplía los requisitos para ser
beneficiaria del denominado “retén social” en calidad de madre cabeza de familia.

Por una parte, adujo que el padre del hijo de la accionante es pensionado por invalidez y, por tanto, tiene una obligación legal de sufragar los gastos
de subsistencia de aquel. Además, indicó que la tutelante había asumido “una actitud omisiva o displicente”, dado que no acudió a los mecanismos
judiciales para reclamar al progenitor de su hijo la observancia de sus obligaciones alimentarias.

Por otra, señaló que la actora tiene estudios profesionales en contaduría y un título de secretaria ejecutiva y, además, es propietaria de un bien
inmueble por lo que cuenta con una “alternativa económica” para obtener ingresos.

2. 58. El juzgado de primera instancia declaró improcedente la acción de tutela. En su criterio, la solicitante no era beneficiaria de la
figura del “retén social” dado que la Ley 790 de 2002 no resulta aplicable al Municipio de Ipiales por no ser una entidad del orden nacional y no
encontrarse en proceso de liquidación. Así mismo, sostuvo que la accionante no se encontraba en una situación de debilidad manifiesta dado que
contaba con un inmueble propio, tenía un título profesional, sus deudas no se encontraban en estado de cobro prejurídico y no había adelantado
ninguna acción judicial para reclamar al progenitor de su hijo el cumplimiento de sus deberes familiares.
2. 59. Por su parte, el juez de segunda instancia revocó la decisión anterior y, en su lugar, negó la protección de los derechos
invocados. Así, aunque aseveró que la acción de tutela era procedente para discutir la vulneración de derechos fundamentales en el marco del
llamado “retén social”, sostuvo que la accionante no tenía derecho a la estabilidad laboral prevista para las madres cabeza de familia, dado que; (i)
contaba con una alternativa económica, dada su actividad profesional; (ii) no había demostrado la deficiencia sustancial de ayuda de los demás
miembros de la familia; y (iii) no se había probado que el padre de su hijo se había sustraído de sus obligaciones alimentarias por un motivo que le
impidiera cumplir con las mismas.

2. 60. A partir de los hechos anteriormente relatados, la Sala Sexta de Revisión debe determinar si el Municipio de Ipiales desconoció los
derechos fundamentales de la accionante Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz y de su hijo Guillermo Alfonso Pasijojoa Nandar con su decisión de
suprimir el cargo que aquella ocupaba, sin garantizar la estabilidad laboral reforzada que se deriva del denominado “retén social”, por considerar que
la actora no tenía derecho a tal prerrogativa.

Por consiguiente, a partir de las reglas jurisprudenciales enunciadas en los acápites precedentes, corresponde ahora establecer si la tutelante tiene
derecho a la estabilidad laboral reforzada originada en el “retén social”. Para tal efecto, resulta necesario (i) que la solicitante haya acreditado
debidamente los requisitos para ser considerada madre cabeza de familia y (ii) que sea aplicable a su caso la protección derivada
del “retén social”.

Verificación de los requisitos exigidos para que la accionante Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz sea considerada como madre
cabeza de familia.

2. 61. Como fue explicado en los acápites anteriores, para acreditar la condición de madre cabeza de familia, de conformidad con la
jurisprudencia constitucional y el ordenamiento jurídico, se deben cumplir los siguientes presupuestos: (i) que la mujer tenga a cargo la
responsabilidad de hijos menores de edad o de otras personas “incapacitadas” para trabajar; (ii) que la responsabilidad exclusiva de la mujer en la
jefatura del hogar sea de carácter permanente; (iii) que exista una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte de la
pareja o del padre de los menores de edad a cargo; y (iv) que exista una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia.

2. 62. En primer lugar, se encuentra suficientemente demostrado en el expediente que la actora es la persona que brinda sustento
económico, social y afectivo a su hijo Guillermo Alfonso Pasijojoa Nandar. Esta circunstancia se encuentra sustentada en los siguientes medios
probatorios:

(i) declaración juramentada de la accionante en la cual afirma su calidad de madre cabeza de familia; (ii) Registro Civil de Nacimiento en el cual
consta que la señora Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz es la madre de Guillermo Alfonso Pasijojoa Nandar; (iii) testimonios anticipados para fines
judiciales (previstos en el artículo 188 del Código General del Proceso), rendidos bajo la gravedad del juramento por las señora Fabiola Estela Luna,
María Lucila Tobar Miranda, Yuli del Rosario Estacio Bravo, y Fanny Patricia Acte Ramírez, en los cuales se indica que la accionante tiene a su cargo
exclusivo el sostenimiento de su hijo y ofrecen detalles acerca de las responsabilidades que aquella asume respecto de su mantención; (iv)
declaración rendida por la accionante ante el juzgado de primera instancia, en la cual ratifica su condición de madre cabeza de familia y expresa que
es la única responsable del sostenimiento de su hijo; (v) respuesta de la tutelante Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz al cuestionario formulado por
la Corte Constitucional en sede de revisión, en el cual se presenta una relación de gastos detallada y se afirma una vez más que es la persona que
tiene a cargo de forma exclusiva la responsabilidad sobre su hijo; (vi) respuesta del accionante Guillermo Alfonso Pasijojoa Nandar en sede de
revisión, en la cual ratifica lo establecido por su madre en el presente proceso; (vii) ficha de base certificada del SISBEN, en la cual se constata que el
hogar de la señora Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz únicamente está conformado por ella y por su hijo.

Además, como fue expuesto anteriormente, una mujer no pierde su condición de cabeza de familia por el hecho de que las personas a su cargo
alcancen la mayoría de edad. Por tanto, dado que el hijo de la tutelante actualmente está matriculado en el programa de mercadeo y ventas en la
Universidad Mariana de Pasto, se configura el presupuesto de dependencia en relación con su madre.

2. 63. En segundo lugar, está probado que la responsabilidad de la accionante Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz en relación con su
hijo estudiante mayor de edad es permanente y exclusiva, conclusión a la cual se arriba a partir de los medios de convicción allegados por la parte
actora.

2. 64. En tercer lugar, se considera acreditada la sustracción de los deberes legales de manutención por parte del padre de Guillermo
Alfonso Pasijojoa Nandar. Sobre este particular, es evidente que la condición de pensionado por invalidez del señor Javier Guillermo Pasijojoa Cujar es
insuficiente para concluir que la accionante no cumple con esta exigencia. En otras palabras, no resulta posible colegir que, si el progenitor del hijo de
la actora recibe un ingreso económico, ello implica que dichos recursos contribuyen al sostenimiento del joven Pasijojoa Nandar.

En este punto, es preciso señalar que la Corte Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la imposibilidad de exigir a las mujeres
que alegan su condición de cabeza de familia “el inicio de las acciones judiciales para demostrar la sustracción de los deberes legales” del progenitor
de sus hijos, toda vez que no existe una tarifa legal para demostrar este hecho.

Así, por ejemplo, en la sentencia T-835 de 2012, la Sala Novena de Revisión estudió el caso de una mujer cabeza de familia que había sido
desvinculada de CAJANAL. Una de las razones que esgrimió la entidad accionada para el retiro de la actora fue que no cumplía los requisitos para
formar parte del retén social. CAJANAL sostuvo que la solicitante tenía “una alternativa de ingresos diferente a su salario, representado en el vehículo
de servicio público de propiedad del padre de los menores” . La Corte Constitucional llamó la atención de la entidad demandada (CAJANAL) por exigir
a la accionante el inicio de las acciones judiciales para demostrar la sustracción de la obligación alimentaria del padre de los menores y concedió el
amparo solicitado.

Así mismo, es oportuno resaltar que la condición de madre cabeza de familia no depende de una formalidad jurídica, debido a que esta calidad se
adquiere con las circunstancias materiales que la configuran. Por tanto, la exigencia a la madre cabeza de familia de promover acciones
judiciales para demostrar la sustracción de los deberes legales del padre de sus hijos, contradice esta regla general de interpretación.

2. 65. Para la Sala, la conducta de la entidad accionada en relación con las exigencias impuestas para demostrar el requisito consistente
en que el otro progenitor se haya sustraído de sus deberes legales de manutención, desconoció los derechos fundamentales de la accionante. En
efecto, al sostener que la actora estaba obligada a reclamar judicialmente al progenitor de su hijo el cumplimiento de las responsabilidades propias de
la paternidad, en atención al “deber de autogestión”, se desconoció el derecho fundamental a la dignidad humana de la accionante, como pasa a
demostrarse.

De este modo, al calificar de “omisiva”, “displicente”, “negligente” y “pasiva” la decisión de la señora Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz de
abstenerse de emprender los mecanismos judiciales en contra del padre de su hijo, el Municipio de Ipiales desconoció el contexto social y
familiar en el cual tiene lugar la jefatura femenina del hogar cuando el padre de los hijos desatiende completamente sus deberes
legales.

En este sentido, la Corte ha recordado que el fenómeno de las familias monoparentales es predominantemente femenino y obedece a factores
propios del contexto social y cultural. Sobre el particular, ha dicho esta Corporación:

“Suponer que el hecho de la “maternidad” implica que la mujer debe desempeñar ciertas funciones en la familia, ha llevado, por
ejemplo, a que tengan que soportar dobles jornadas laborales: una durante el día como cualquier otro trabajador y otra en la noche y
en sus ratos libres, desempeñando las labores propias de la vida doméstica. Esta imagen cultural respecto a cuál es el papel que debe
desempeñar la mujer dentro de la familia y a cuál “no” es el papel del hombre respecto de los hijos, sumada al incremento de
separaciones, así como al número creciente de familias sin padre por cuenta del conflicto armado y la violencia generalizada, trajo
como consecuencia que una cantidad considerable de grupos familiares tuvieran una mujer como cabeza del mismo” .

Por tanto, la calidad de mujer cabeza de familia no puede entenderse de manera aislada del entorno que rodea las instituciones familiares toda vez
que es precisamente del contexto en que se desenvuelve tal situación de donde se deriva una especial protección para aquellas. En tal sentido, la
protección especial no sólo se desprende de la carga económica que la mujer cabeza de familia debe asumir, sino también de la situación emocional
que tal circunstancia implica.

No obstante, cuando se exige el inicio de las acciones judiciales respectivas a una mujer que ha asumido la jefatura femenina del hogar ante la
omisión de los deberes legales del progenitor de su hijo, se debe tener en cuenta que ello desconoce las cargas que afrontan las madres cabeza de
familia. A su vez, la imposición de este requisito entraña relaciones de poder como, por ejemplo, las derivadas de la sujeción que sufrió la mujer en el
plano económico o de los roles y estereotipos de género que caracterizan al hombre como responsable del sustento de la familia.

De lo anterior, se infiere que es desproporcionado exigir determinadas acciones legales como presupuesto para la protección de las mujeres cabeza
de familia en el plano laboral, pues el escenario del proceso judicial en el cual se reclama el cumplimiento de la obligación alimentaria o se persigue la
privación de la patria potestad puede conllevar situaciones de violencia emocional o de revictimización, respecto de las cuales no es admisible que
una persona sea obligada a asumir en contra de su voluntad en el marco de un Estado Social de Derecho fundado en la dignidad humana.

2. 66. Con todo, la Sala advierte que la conducta de un padre que se sustrae de sus obligaciones como progenitor pese a tener
capacidad económica desconoce las leyes civiles, es contraria a los deberes que la Constitución asigna a los miembros de la familia e, incluso, podría
configurar un delito.

Por consiguiente, aunque la Sala no desconoce que, por regla general, ambos padres tienen deberes legales respecto de sus hijos y que resulta
reprochable el incumplimiento de las obligaciones de manutención que tienen a su cargo, ello no implica que la manera adecuada de proteger los
derechos de las madres cabeza de familia sea mediante la imposición de exigencias desproporcionadas, que les impiden acceder a las garantías
constitucionales de las cuales son titulares. Así, el medio utilizado para racionalizar la protección de las personas cabeza de familia no es
conducente para garantizar este fin.

2. 67. En este sentido, la administración impuso una exigencia implícita, consistente en que la mujer cabeza de hogar debe iniciar un
proceso de alimentos o de privación de patria potestad, aspecto que está reservado a la decisión propia y a la intimidad de quien considera que es
potencial beneficiario de la obligación alimentaria.

Además, la Sala insiste en que el requisito de sustracción del padre de los deberes legales a su cargo puede ser probado mediante cualquier
medio de convicción idóneo y conducente.

2. 68. Es de anotar que el Municipio de Ipiales estableció un procedimiento para determinar cuáles servidores públicos tenían derecho a
la protección derivada del “retén social”, en el marco del cual la entidad demandada consideró, en general, que las declaraciones
extraproceso constituían prueba suficiente de la responsabilidad solitaria de la madre en la manutención de su familia.

En concreto, los documentos solicitados por la administración municipal fueron: (i) registros civiles de nacimiento de los hijos; (ii) “ declaración extra
proceso sobre su condición, ingresos y conformación del hogar” ; (iii) “si se trata de estudios superiores, declaración de la dedicación exclusiva al
estudio”; y (iv) certificaciones de estudio originales. Así las cosas, la propia entidad demandada consideró que la declaración extraprocesal constituía
un medio de convicción idóneo y conducente para demostrar el requisito de sustracción de los deberes legales del padre pues, como se evidencia, en
el listado anterior no se incluyó ningún otro medio probatorio orientado a acreditar este hecho.

En consecuencia, la entidad accionada vulneró los derechos de la tutelante a la estabilidad laboral reforzada y a la igualdad, debido al modo en el que
valoró su condición de madre cabeza de familia, por cuanto: (i) la calidad de madre cabeza de familia no depende de una formalidad jurídica sino de
las circunstancias materiales que la configuran; y (ii) resulta contrario a la dignidad humana que se condicione la protección a la cual tiene derecho
como madre cabeza de familia al inicio de un proceso judicial especialmente sensible, dado que involucra su situación familiar.

2. 69. En cuarto lugar, respecto del requisito de la existencia de la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar, debe
precisarse que en el caso concreto hay pruebas de la deficiencia sustancial de ayuda de los demás familiares y no se comprobó que la demandante
reciba alguna ayuda en la manutención de su hijo por parte de sus allegados.

En este sentido, la Sala encuentra que las declaraciones que la accionante Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz ha realizado en varios momentos del
proceso, las manifestaciones del joven Guillermo Alfonso Pasijojoa Nandar y los testimonios de las señoras Fabiola Estela Luna, María Lucila Tobar
Miranda, Yuli del Rosario Estacio Bravo, y Fanny Patricia Acte Ramírez coinciden plenamente en afirmar que la responsabilidad de la tutelante es
exclusiva y permanente y que, además, no recibe ningún tipo de ayuda de sus familiares o de otras personas cercanas.

1. 70. Finalmente, cabe señalar que, a diferencia de lo esgrimido por la entidad accionada, para la Sala es claro que la tutelante carece
de una “alternativa económica” distinta al ingreso que devengaba de su trabajo. En tal sentido, no son de recibo las afirmaciones según las cuales la
accionante no es madre cabeza de familia en la medida en que (i) tiene estudios profesionales en contaduría y un título de secretaria ejecutiva, por lo
que puede ejercer su profesión “liberalmente” y (ii) es propietaria de un bien inmueble.

Al respecto, es oportuno indicar que el Decreto 190 de 2003 establece una definición de madre cabeza de familia sin alternativa económica y se
entiende como tal la mujer que tiene a cargo hijos menores o “incapacitados” para trabajar “cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario
que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada”.
Por tal motivo, el hecho de que la accionante sea contadora pública y secretaria no desvirtúa que su salario hubiera sido su única fuente de ingresos
al momento de su desvinculación. Así mismo, su calidad de propietaria de un inmueble tampoco permite colegir que reciba ingresos a partir del
mismo, aspecto que fue afirmado pero nunca probado por la parte demandada. Por el contrario, lo que se evidencia en el plenario es que la
accionante adeuda varios servicios públicos de dicha propiedad, la cual además se encuentra hipotecada.

1. 71. La Sala resalta que la entidad accionada y los jueces de instancia consideraron que la tutelante contaba con una alternativa
económica, pues tenía la posibilidad de reclamar judicialmente al padre de su hijo el cumplimiento de sus deberes como progenitor.

Este análisis es irrazonable por cuanto se valora como actual y real una situación incierta y no consolidada, pues actualmente la actora no
cuenta con ese ingreso, por lo que cumple con las condiciones para considerarse madre cabeza de hogar. Además, este análisis tiene consecuencias
desproporcionadas para la solicitante, pues implica que su condición de madre cabeza de familia depende necesariamente de la existencia y de las
resultas de un proceso judicial que no es de carácter oficioso sino que está sujeto a la voluntad de iniciarlo del interesado.

Adicionalmente, la Corte advierte que este tipo de análisis sobre las “alternativas económicas” de las cuales dispone una madre cabeza de hogar
deben hacerse sin perder de vista el contexto social, económico y cultural, así como las relaciones de poder y los estereotipos sobre roles de género
que pueden estar involucrados. En el caso concreto, por ejemplo, el Municipio de Ipiales asumió que la accionante podía acudir al progenitor de su
hijo, pese a que no tenía ningún contacto con él.

Por tanto, la entidad desconoció los derechos fundamentales de la accionante a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral
reforzada por cuanto omitió analizar debidamente su condición de madre cabeza de familia.

1. 72. Aunado a lo anterior, la Sala resalta que el Municipio de Ipiales estableció un procedimiento administrativo para determinar cuáles
servidores públicos eran beneficiarios del “retén social”. En el marco de dicho proceso: (i) la entidad accionada solicitó a los funcionarios que se
consideraran titulares de la protección laboral reforzada, que allegaran la información para acreditar dichas circunstancias; (ii) la tutelante remitió
varios documentos que daban cuenta de su condición de madre cabeza de familia; (iii) la Alcaldía de Ipiales solicitó que se subsanara una de las
declaraciones extraprocesales aportadas por la actora; y (iv) la accionante presentó la declaración en la forma indicada por la autoridad
administrativa.

Sin embargo, a pesar de haberse surtido las etapas procesales expuestas, el Municipio de Ipiales desvinculó a la accionante sin informarle
previamente acerca de la razón por la que consideró que aquella no tenía derecho a la estabilidad laboral reforzada prevista para las madres cabeza
de familia en desarrollo del “retén social”.

Dicha circunstancia, impidió que la actora pudiera ejercer sus derechos de defensa y contradicción en relación con la circunstancia por la
cual fue excluida de los beneficios del “retén social”, es decir, la calidad de pensionado por invalidez que tenía el padre de Guillermo Alfonso Pasijojoa
Nandar. En este sentido, la tutelante en ningún momento tuvo la oportunidad para desvirtuar la situación puesta de presente por la demandada en el
proceso de tutela. Incluso, la actora manifiesta que se enteró de que el progenitor de su hijo devengaba una prestación económica durante el trámite
del amparo constitucional.

Por ende, en criterio de la Sala, el Municipio de Ipiales debió haber informado a la accionante acerca de los motivos que condujeron a excluirla del
listado de titulares de la protección derivada del “retén social”, habida cuenta de que aquella había surtido las etapas del procedimiento
administrativo respectivo cuando fue requerida por la entidad territorial. No obstante, con su omisión respecto de este deber, desconoció una de las
garantías previas que configuran el derecho al debido proceso administrativo, las cuales se predican de la expedición y ejecución de las decisiones
proferidas por la administración.

Adicionalmente, la Corte Constitucional estima que la indebida valoración de las circunstancias de la accionante también desconoció los derechos
fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la actora Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz, toda vez que, por una parte, no existe una tarifa
legal para demostrar que el progenitor de los hijos de una madre cabeza de familia se sustrajo de sus deberes legales; por otra, porque la entidad
accionada consideró, de manera general, que las declaraciones extraprocesales eran idóneas para acreditar la condición de madre cabeza de familia.
Sin embargo, en el caso bajo estudio, la accionada estimó que este medio de convicción no constituía una prueba suficiente sin que se justifique
debidamente la razón de este trato diferenciado.

En consecuencia, con base en las facultades ultra y extra petita del juez de tutela y en la medida en que las circunstancias comprobadas en esta sede
evidencian que se configuró una vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la accionante, la Corte declarará su existencia.

1. 73. A partir de las consideraciones formuladas previamente, la Sala concluye que la señora Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz tiene
la condición de madre cabeza de familia, en la medida en que cumple con todos los requisitos que han sido señalados por la jurisprudencia
constitucional para acreditar tal calidad.

Aplicabilidad al caso de la accionante Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz de la protección especial derivada del denominado “retén
social”.

1. 74. Ahora bien, corresponde a la Sala Sexta de Revisión establecer si la accionante tiene derecho a la protección derivada del llamado
“retén social”, dada su condición de madre cabeza de familia, que ha sido constatada por la Sala de conformidad con lo expuesto en los párrafos
anteriores.

1. 75. En este sentido, la Sala expondrá, con base en las consideraciones formuladas en los acápites anteriores, únicamente las reglas
de decisión que se consideran aplicables al caso concreto:

(i) La protección de las mujeres cabeza de familia en el marco de procesos de reestructuración es “un mandato constitucional”. Por ende, su
aplicación va más allá de las precisas circunstancias de la Ley 790 de 2002.

(ii) Las entidades públicas que se encuentran en procesos de modificación de la estructura de la administración (reestructuración, fusión, o liquidación
de entidades, por ejemplo) deben aplicar las medidas propias del “retén social”, en los términos establecidos por la jurisprudencia constitucional.

(iii) La estabilidad laboral derivada del “retén social” es aplicable para servidores vinculados en provisionalidad. Sin embargo, es pertinente aclarar
que cuando se trata de funcionarios nombrados en provisionalidad por un período de tiempo previamente delimitado, el alcance de la protección es
diferente, en razón del carácter temporal que, de antemano, tenía la relación laboral.

(iv) La protección especial originada en el “retén social” cobija también a los servidores públicos vinculados a las entidades territoriales.
(v) Los trabajadores que alegan ser beneficiarios del “retén social” deben informar oportunamente a su empleador esta circunstancia, so pena de
perder su derecho a recibir dicha protección especial.

1. 76. En este sentido, se observa que el Municipio de Ipiales es una entidad territorial que llevó a cabo un proceso de modernización y
reestructuración, en el marco del cual expidió el Decreto 016 del 31 de enero de 2017. Dicho acto administrativo suprimió de la planta de personal
varios cargos, entre ellos el que desempeñaba la accionante, quien se encontraba vinculada en provisionalidad.

1. 77. A partir del marco fáctico anterior, la Sala estima que la protección especial derivada del denominado “retén social” es aplicable al
caso de la accionante. Dicha conclusión se sustenta en los siguientes razonamientos:

(i) El derecho a la estabilidad laboral reforzada de la accionante no se deriva de la Ley 790 de 2002.

(ii) El Municipio de Ipiales llevó a cabo un proceso de modernización y reestructuración.

(iii) La accionante se encontraba vinculada en provisionalidad por un término definido. En efecto, fue nombrada en provisionalidad por un lapso de
seis meses en el cargo de “Profesional Universitario Código 219 , Nivel 2, Grado 2”. Dicho nombramiento fue prorrogado por un período idéntico. En
este sentido, la Sala observa que el acto administrativo que comunicó la supresión del cargo a la actora se limitó a manifestar esta circunstancia sin
presentar de manera suficiente las razones del servicio que justificaban su retiro, en los términos de la parte motiva de esta providencia. Por tanto, es
pertinente resaltar que la entidad accionada pudo haber desvinculado a la tutelante, si hubiera cumplido con la carga argumentativa respectiva,
habida cuenta de la condición de servidora pública vinculada en provisionalidad por un plazo determinado.

(iv) El Municipio de Ipiales es una entidad territorial.

(v) La actora informó oportunamente acerca de su calidad de madre cabeza de familia, toda vez que remitió, dentro de los plazos indicados por la
entidad, la documentación requerida por la institución demandada.

1. 78. Finalmente, el deber del Municipio de Ipiales de aplicar medidas para garantizar la estabilidad laboral reforzada de las personas
cabeza de familia tiene una fuente adicional: la propia entidad territorial decidió llevar a cabo un procedimiento para identificar a los
posibles titulares de la protección especial derivada del “retén social”. Por consiguiente, en virtud del principio de buena fe y la prohibición
de desconocer los actos propios, la parte accionada tenía la obligación de respetar la estabilidad laboral reforzada para aquellos servidores que, como
en el caso de la accionante, acreditaran debidamente las calidades para ser beneficiarios de la estabilidad laboral referida.

Además, la jurisprudencia constitucional ha destacado que, cuando las entidades públicas, en el marco de procesos de modificación de su estructura
administrativa, deciden llevar a cabo procedimientos para garantizar la protección especial a los servidores que son titulares del llamado “retén
social”, deben observar rigurosamente los parámetros que la Corte Constitucional ha fijado en tales casos, con el propósito de garantizar la igualdad
material.

1. 79. Con fundamento en lo anterior, se concluye que la accionante tiene la condición de madre cabeza de familia y que es titular de la
protección derivada del denominado “retén social” debido a las circunstancias en las que ocurrió su desvinculación.
Conclusiones y órdenes a proferir

1. 80. La Sala Sexta de Revisión considera que la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales de la accionante y de su hijo al
suprimir el cargo que desempeñaba la actora sin garantizar la protección especial a la que tenía derecho en su condición de madre cabeza de familia,
dentro del denominado “retén social”.

1. 81. Para fundamentar la conclusión anterior, la Corte Constitucional verificó que la tutelante acredita la condición de madre cabeza de
familia, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, toda vez que: (i) tiene a su cargo la responsabilidad de su hijo que, aunque es mayor de
edad, actualmente cursa estudios universitarios por lo que es una persona dependiente de ella; (ii) la responsabilidad de la actora en la jefatura del
hogar es permanente y exclusiva; (iii) existe una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte del padre de su hijo; y (iv)
existe una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia. Posteriormente, se analizó si resultaba aplicable la protección especial
derivada del denominado “retén social” al caso de la accionante y se estableció que el Municipio de Ipiales debía respetar la condición de la tutelante
como madre cabeza de familia en el marco del proceso de reestructuración llevado a cabo mediante Decreto 016 del 31 de enero de 2017.

1. 82. En este orden de ideas, dado que la accionante tiene la calidad de madre cabeza de familia y en su caso es aplicable la protección
derivada del denominado “retén social”, la Sala revocará la decisión de segunda instancia para, en su lugar, conceder de manera definitiva la
protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la seguridad social.

Como consecuencia de ello, se ordenará al Municipio de Ipiales que, dentro del término de cinco (5) días, reintegre a la accionante, si ella así lo
desea, a un cargo de iguales o mejores condiciones al que ocupaba, sin solución de continuidad desde el 2 de febrero de 2017. En relación con la
orden de reintegro, la Sala advierte que la entidad accionada en ningún momento alegó la existencia de una imposibilidad fáctica o jurídica para que
la accionante fuera incorporada a un cargo igual, equivalente o de mejores condiciones. Por tanto, se estima que esta medida, de conformidad con la
jurisprudencia constitucional, es la que protege de mejor manera los derechos fundamentales de la accionante y de su hijo. No obstante, se observa
que la accionante fue vinculada en provisionalidad por un término de seis meses y dicho nombramiento fue prorrogado por un período idéntico. En
este sentido, resulta forzoso precisar que la tutelante podrá ser desvinculada por la entidad accionada siempre y cuando (i) exista una justa causa de
terminación de la relación laboral debidamente comprobada; (ii) cesen las condiciones que originan la especial protección; y (iii) existan razones
objetivas del servicio que justifiquen de manera suficiente la desvinculación de la funcionaria en particular, caso en el cual la carga argumentativa
recae en la administración.

1. 83. Así mismo, se dispondrá que la entidad accionada reconozca y pague a la accionante todos los salarios y prestaciones sociales
a las cuales tenía derecho desde la fecha en la cual fue desvinculada y hasta el momento en que sea efectivamente incorporada a la nómina de la
entidad. Sin embargo, la Sala advierte que el pago de la compensación tiene origen en el despido de la peticionaria, razón por la cual la señora
Nandar de la Cruz debe, a su turno, reintegrar a la administración municipal el dinero que le fue cancelado a título de indemnización.

En tal sentido, el Municipio de Ipiales deberá adelantar el cruce de cuentas correspondiente y, en caso de resultar saldos a favor de la entidad,
deberá ofrecer facilidades de pago a la accionante, de modo que se garantice su subsistencia digna y la de su hijo, toda vez que, si la restitución de
la indemnización se exige en un solo momento, tales derechos podrían resultar afectados.
Por otra parte, dado que la accionante se desempeñó como contratista del Municipio de Pupiales entre los meses de junio y diciembre de 2017, en el
referido cruce de cuentas la entidad accionada deberá tener en cuenta esta circunstancia con el objetivo de observar estrictamente la
prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público, prevista en el artículo 128 de la Constitución Política.

III. DECISIÓN
 
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
 
RESUELVE

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de segunda instancia dictada el 17 de mayo de 2017 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales que, a
su vez, revocó la decisión de primera instancia, proferida el 24 de marzo de 2017 por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Ipiales. En su lugar,
CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la
seguridad social de Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz y Guillermo Alfonso Pasijojoa Nandar, por las razones expuestas en este fallo.

SEGUNDO.- ORDENAR al Municipio de Ipiales que, dentro del término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación del presente fallo,
proceda a REINTEGRAR a la accionante Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz, si ella así lo desea, a un cargo de iguales o mejores condiciones al que
ocupaba, sin solución de continuidad desde el 2 de febrero de 2017 y hasta cuando (i) exista una justa causa de terminación de la relación laboral
debidamente comprobada; (ii) cesen las condiciones que originan la especial protección; y/o (iii) existan razones objetivas del servicio que justifiquen
de manera suficiente la desvinculación de la funcionaria en particular, caso en el cual la carga argumentativa recae en la administración.

TERCERO.- ORDENAR al Municipio de Ipiales que reconozca y pague a la accionante todos los salarios y prestaciones sociales a las cuales tenía
derecho desde la fecha en la cual fue desvinculada y hasta el momento en que sea efectivamente incorporada a la nómina de la entidad.

El Municipio de Ipiales deberá adelantar el cruce de cuentas correspondiente y, en caso de resultar saldos a favor de la entidad, deberá ofrecer
facilidades de pago a la accionante, de modo que se garantice su subsistencia digna y la de su hijo, toda vez que, si la restitución de la indemnización
se exige en un solo momento, tales derechos podrían resultar afectados.

Igualmente, dado que la accionante se desempeñó como contratista del Municipio de Pupiales entre los meses de junio y diciembre de 2017, en el
referido cruce de cuentas la entidad accionada deberá tener en cuenta esta circunstancia con el objetivo de observar estrictamente la
prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público, prevista en el artículo 128 de la Constitución Política.

CUARTO.- Por Secretaría General de esta Corporación, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

Sentencia T-239/18
 
ACCION DE TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO LABORAL DE DOCENTE QUE DENUNCIO ACTOS DE VIOLENCIA DE
GENERO Y ACOSO LABORAL EN INSTITUCION UNIVERSITARIA-Procedencia
 
DERECHO A LA EDUCACION Y PRINCIPIO DE AUTONOMIA UNIVERSITARIA-Reiteración de jurisprudencia sobre los límites
 
La autonomía universitaria tiene dos dimensiones: (i) la autorregulación filosófica, ligada a la libertad de pensamiento; y (ii) la autodeterminación
administrativa, relativa a la organización interna de las instituciones, dentro de la cual se encuentra la autonomía contractual. La última dimensión
permite: (a) darse y modificar sus propios estatutos; (b) establecer los mecanismos que faciliten la elección, designación y periodos de sus
directivos y administradores; (c) desarrollar sus planes de estudio y sus programas académicos, formativos, docentes, científicos y culturales; (d)
seleccionar a sus profesores y admitir a sus alumnos; (e) asumir la elaboración y aprobación de sus presupuestos; y (f) administrar sus propios
bienes y recursos. Ahora bien, la autonomía universitaria bajo ninguna de estas dimensiones ampara aquellas actuaciones que afectan
injustificadamente los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad universitaria y que, al ser arbitrarias, no se ajustan a parámetros
de razonabilidad y proporcionalidad. De ese modo, la autonomía universitaria no implica una potestad absoluta y su ejercicio encuentra sus límites
en la imposibilidad de desconocer los derechos fundamentales de sus trabajadores y estudiantes.
 
DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION EN EL MARCO DE LA OBLIGACION DE DEBIDA DILIGENCIA PARA
PREVENIR, INVESTIGAR, SANCIONAR Y ERRADICAR TODA FORMA DE VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES
 
PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION-Finalidad
 
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION DE LAS MUJERES-Contenido
 
A partir de la cláusula de igualdad también surge la prohibición de discriminación, es decir, el trato diferente y perjudicial que se da a una persona
con fundamento en categorías como la raza, el sexo, el género, las ideas políticas o la religión, entre otras. Las mujeres como grupo han sido
tradicionalmente discriminadas en todas las esferas sociales, -económica, política, laboral y educativa- para lo cual existen diversos instrumentos
internacionales  y nacionales que establecen diferentes protecciones en cada uno de esos ámbitos. En este contexto, se ha reconocido que
cualquier tipo de violencia contra la mujer es una forma de discriminación aunque no se limite a ella.
 
DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA
 
El derecho de las mujeres a una vida libre de violencia por razón del sexo y del género es indivisible e interdependiente respecto de otros derechos
fundamentales. Además, enfatizó que este tipo de violencia está “arraigada en factores relacionados con el género, como la ideología del derecho y
privilegio de los hombres respecto de las mujeres, las normas sociales relativas a la masculinidad y la necesidad de afirmar control o el poder
masculinos, imponer los papeles asignados a cada género o evitar, desalentar o castigar lo que se considera un comportamiento inaceptable de las
mujeres. En estos términos, la obligación de protección, respeto y garantía del derecho a estar libre de violencia comprende el deber de tomar
todas las medidas necesarias  administrativas, legislativas, judiciales, financieras y fiscales para la adopción, implementación y seguimiento de
políticas públicas efectivas y adecuadas tendientes a eliminar toda manifestación de violencia y discriminación en razón del género.
 
ERRADICACION DE TODA FORMA DE VIOLENCIA Y DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER-Compromiso nacional e internacional
 
Entre las obligaciones que el Estado debe desarrollar, se encuentran acciones de prevención que incluyen la promoción de la igualdad y la
prohibición de discriminación en razón del género en el ámbito educativo, así como el fomento a la denuncia de conductas que atenten contra los
citados valores, y la información acerca de los mecanismos jurídicos de los cuales disponen las víctimas para que se desarrolle adecuadamente la
investigación y sanción de delitos como el acoso o el abuso sexual.
 
TERMINACION UNILATERAL DE CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA CAUSA POR EMPLEADOR-Facultad según el artículo 64 del
Código Sustantivo del Trabajo
 
El artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo confiere, tanto al empleador  como al trabajador, la facultad de terminar unilateralmente el
contrato de trabajo “sin justa causa comprobada”, evento en el cual se debe pagar una indemnización originada en el incumplimiento de lo
pactado, la cual comprende el lucro cesante y el daño emergente, de conformidad con lo previsto en el precepto legal citado.  se advierte que la ley
laboral otorga una cierta discrecionalidad al empleador para efectos de dar por terminado un contrato de trabajo, siempre y cuando éste asuma las
consecuencias negativas que la privación del empleo conllevaría en la situación del trabajador, razón por la cual le asiste la obligación de realizar
un pago como mecanismo de indemnización.

TERMINACION UNILATERAL DE CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA CAUSA-Facultad del empleador no es absoluta
 
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que, si bien existe un margen de discrecionalidad otorgado al empleador para efectos de
realizar despidos sin justa causa, dicha facultad no es absoluta ni ilimitada, pues no puede implicar un abuso del derecho que devenga en
desmedro de los derechos fundamentales del trabajador. Por ende, la potestad del empleador de finalizar de manera unilateral y sin justa causa el
contrato laboral, prevista en el artículo 64 del C.S.T., debe ejercerse en un marco de respeto por los derechos fundamentales y en ningún caso
puede desconocer gravemente tales garantías bajo el pretexto de la autonomía contractual.
 
TERMINACION UNILATERAL DE CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA CAUSA-Límites a la facultad cuando vulnera derechos
fundamentales
 
TERMINACION UNILATERAL DE CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA CAUSA-Valoración por el juez si despido constituye
vulneración de derechos fundamentales del trabajador, lo que conlleva a declarar inconstitucionalidad o ineficacia del despido
 
DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION-Alcance
 
Existen diversas manifestaciones del derecho a la libertad de expresión en ámbitos específicos y particulares , que constituyen el desarrollo y
ejercicio de otros derechos fundamentales , como por ejemplo, la libre expresión artística, la objeción de conciencia, la libertad religiosa, la libertad
de cátedra y los derechos a la reunión y a la manifestación pacíficas en el espacio público. En consonancia, la jurisprudencia ha establecido que el
derecho a la libertad de expresión está relacionado con la dignidad humana en tanto la posibilidad de difundir e intercambiar ideas también hace
parte de la autorrealización. Más allá, ha sostenido que la libertad de expresión es uno de los elementos determinantes de una democracia ya que
promueve la participación y el intercambio de posiciones diferentes que, a su vez, pueden constituir un control del ejercicio del poder mediante la
oposición a arbitrariedades o la denuncia y así contribuye a la construcción de lo público de forma colectiva.
 
LIBERTAD DE EXPRESION-Ámbitos de protección
 
El derecho a la libertad de expresión es una de las garantías esenciales de la democracia y el pluralismo y reviste robustas protecciones. Este, en
sentido estricto, se refiere al derecho a expresar y difundir libremente el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación, a
través del medio y la forma escogidos por quien se expresa de lo cual se deriva una prohibición para la censura. En tal sentido, (i) toda expresión
se considera protegida por el artículo 20 Superior, salvo que, en cada caso se demuestre, de forma convincente que existe una justificación, en los
términos de la ponderación con otros principios constitucionales; (ii) cuando se presenta colisión normativa, la posición de la libertad de expresión
es privilegiada y goza de una prevalencia inicial; y (iii) existe, a priori, una sospecha de inconstitucionalidad de sus restricciones o limitaciones. Sin
embargo, existe un consenso respecto a que los siguientes discursos no se encuentran protegidos: (a) la propaganda en favor de la guerra; (b) la
apología del odio nacional, racial, religioso o de otro tipo de odio que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad, la violencia contra
cualquier persona o grupo de personas por cualquier motivo (modo de expresión que cobija las categorías conocidas comúnmente como discurso
del odio, discurso discriminatorio, apología del delito y apología de la violencia); (c) la pornografía infantil; y (d) la incitación directa y pública a
cometer genocidio.
 
LIMITES AL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA DE DOCENTE QUE DENUNCIO ACTOS DE VIOLENCIA DE GENERO Y ACOSO
LABORAL EN INSTITUCION UNIVERSITARIA
 
EJERCICIO DE LA AUTONOMIA UNIVERSITARIA ESTA LIMITADO POR EL RESPETO A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-
Universidad desvinculó a docente, en razón de sus actividades y denuncias sobre violencia de género y acoso laboral al interior de la
institución educativa
 
DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION Y A LA NO DISCRIMINACION-Vulneración por universidad al despedir sin justa causa a
docente que denunció actos de violencia de género y acoso laboral al interior de la institución educativa
 
DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION Y A LA NO DISCRIMINACION DE DOCENTE QUE DENUNCIO ACTOS DE
VIOLENCIA DE GENERO Y ACOSO LABORAL EN INSTITUCION UNIVERSITARIA-Orden reintegrar a la accionante
 
 
 
Referencia: Expediente T-6.617.263
 
Acción de tutela interpuesta por Mónica Godoy Ferro contra la Universidad de Ibagué.
 
Procedencia: Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ibagué.
 
Asunto: Autonomía universitaria, derecho a la libertad de expresión, discursos que
defienden los derechos fundamentales de las mujeres, derecho a la no discriminación,
límites al despido sin justa causa de docentes universitarios cuando la desvinculación tiene
un fundamento discriminatorio.
 
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
 
 
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018).
 
 
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo
Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
 
SENTENCIA
 
En el trámite de revisión del fallo de segunda instancia, dictado por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ibagué (Tolima) el 2 de noviembre de
2017, que a su vez confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Ibagué (Tolima) el 19 de septiembre de 2017, en el
proceso de tutela promovido por Mónica Godoy Ferro contra la Universidad de Ibagué.
 
Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Tres de la
Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia [1].
 
ADVERTENCIA PRELIMINAR:
 
Con el propósito de proteger el derecho fundamental a la intimidad de los terceros presuntamente involucrados en las situaciones de maltrato,
intimidación, acoso laboral y sexual denunciadas por la accionante, la Sala modificará sus nombres en la versión pública de esta providencia,
debido a que el presente proceso puede contener datos personalísimos de los sujetos implicados.
 
I. ANTECEDENTES
 
Mónica Godoy Ferro presentó acción de tutela en contra de la Universidad de Ibagué, por considerar que la entidad accionada vulneró sus
derechos fundamentales a la libertad de conciencia, a la libertad de expresión, al libre desarrollo de su personalidad, a no ser discriminada por su
opinión política o filosófica y al trabajo. La actora estima que tales garantías fueron desconocidas por la institución educativa demandada al
impedirle el ejercicio de su deber de obrar conforme al principio de solidaridad y al desvincularla de su trabajo como docente universitaria, como
represalia a sus actuaciones para visibilizar situaciones de acoso laboral y sexual contra mujeres en la institución educativa.
 
A. Hechos y pretensiones
 

1. Mónica Godoy Ferro se desempeñaba como profesora de tiempo completo en la Facultad de Humanidades, Artes y Ciencias Sociales de la
Universidad de Ibagué. La accionante se vinculó a la entidad accionada el 18 de enero de 2016 mediante contrato laboral a término fijo, cuya
duración inicial era de seis meses [2]. No obstante, las partes acordaron tres prórrogas sucesivas [3], la última de las cuales se pactó por una
duración de cinco meses y cinco días[4], entre el 18 de julio y el 22 de diciembre de 2017.

 
2. La actora relata que el 9 de marzo de 2017 tuvo conocimiento de varios hechos relatados por la señora J.B., miembro del cuerpo de
vigilancia de la Universidad, quien afirmaba que ella y otras de sus compañeras de trabajo habían sido víctimas de episodios de acoso laboral
y sexual presuntamente causados por sus jefes directos y algunos de sus compañeros. Añade que J.B. le manifestó que había recibido un
mensaje anónimo con amenazas “para silenciarla”[5].
 
3. Indica que ese mismo día y ante la gravedad de la denuncia, informó a la entonces rectora de la Universidad de Ibagué acerca de la
situación manifestada por J.B. mediante un correo electrónico [6]. En dicho mensaje, la tutelante se ofreció a realizar un proceso de “formación
y sensibilización con el cuerpo de vigilancia para bajar el nivel de hostilidad y violencia en contra de las mujeres” [7], como opción de
intervención social para la prevención de tales hechos en el futuro[8].
 
4. El 9 de marzo de 2017, la rectora de la Universidad de Ibagué respondió al mensaje de la demandante. Por una parte, expresó que se
encontraba “enterada del asunto y alerta sobre las medidas que se deben tomar” [9]. Por otro lado, aceptó el ofrecimiento de la profesora
Godoy y le solicitó formular una propuesta al respecto. Finalmente, en cuanto al caso de J.B., añadió que “hay quienes dicen que J.B. (quien
vino a hablar conmigo) se inventó esa película, pero prefiero creer que es cierto y atender el asunto” [10].
 
5. La accionante sostiene que el 6 de abril de 2017 remitió la propuesta de trabajo requerida y que, en dicha fecha, la rectora de la institución
educativa ordenó a varias dependencias que, “cuanto antes”, se pusiera en marcha el proyecto formulado por la docente Mónica Godoy
Ferro[11]. De acuerdo con lo relatado por la actora, el ejercicio de intervención consistía en tres sesiones de talleres.
 
6. Refiere la tutelante que el 20 de abril de 2017 tomó posesión de su cargo un nuevo rector. Añade que dicha circunstancia retrasó el
desarrollo del proyecto planteado para la sensibilización del cuerpo de vigilancia en relación con la prevención de la violencia en contra de las
mujeres[12].
 
7. Expresa que, durante la primera sesión de los talleres programados en el marco de la estrategia de prevención contra el acoso laboral y
sexual, varias mujeres vigilantes (entre ellas L.D.R.C.) relataron episodios de maltrato, humillaciones y abuso sexual a los que presuntamente
 fueron sometidas por uno de sus supervisores (el señor S.M.) y por sus compañeros.
 
8. Afirma que para el momento de inicio de los talleres, el señor S.M. había sido recientemente relevado de su cargo de supervisor y asignado
a otra sede de la Universidad. Según la actora, al parecer “esta decisión tuvo que ver con sus posibles conductas irregulares e ilícitas” [13]. En
este sentido, la tutelante refiere que las autoridades de la Universidad de Ibagué conocían de las denuncias en contra del señor S.M. desde
febrero de 2017, pues las situaciones de maltrato y acoso laboral y sexual se habían informado detalladamente en varios escritos [14].
 
9. Así mismo, la accionante asegura que detectó “secuelas psicológicas del posible maltrato”  durante estas sesiones[15] y que todas las
trabajadoras del cuerpo de vigilancia, “en mayor o menor intensidad, afirmaron haber vivido los abusos (burlas, apodos, aislamiento,
insinuaciones sexuales, las ofrecían como prostitutas a otros trabajadores y les enviaban mensajes pornográficos)” [16]. Relata además que
algunos de los vigilantes de sexo masculino admitieron que habían sido testigos de varias situaciones de acoso contra sus compañeras
mujeres y que ellos mismos se habían sentido intimidados por el señor S.M.[17].
 
10. Agrega que, antes de que culminaran los referidos talleres de sensibilización, la Universidad de Ibagué despidió a algunos miembros del
cuerpo de seguridad presuntamente vinculados a los casos de acoso laboral y sexual que habían sido informados a la profesora Godoy [18].
 
Sobre este particular, la actora aduce que manifestó sus reparos a los funcionarios competentes de la institución educativa, habida cuenta de
la importancia de adelantar un debido proceso que garantizara los derechos de todos los involucrados y expresó que, en los casos de acoso
sexual, debía denunciarse ante las autoridades competentes por tratarse de la comisión de un posible delito [19].
 
11. Adicionalmente, en su escrito de tutela explicó que la desvinculación de estos funcionarios generó un proceso de revictimización entre las
mujeres víctimas del presunto acoso laboral y sexual, toda vez que, “a raíz de los primeros despidos de sus compañeros, se intensificaron los
ataques en su contra porque decían que estos habían sido causados por ellas”  [20].
 
12. El 7 de julio de 2017, la accionante remitió a la vicerrectora de la Universidad [21] un documento titulado “Informe sobre violencia de
género y acoso laboral en la Universidad de Ibagué” [22], el cual fue, a su turno, enviado al rector y a una abogada de la institución
educativa[23]. En dicho documento, la docente Mónica Godoy advirtió que “las mujeres que hacen parte del cuerpo de seguridad han estado
sometidas durante varios años a tratos inhumanos, discriminación y acoso por parte de un grupo de sus colegas, incluyendo un ex supervisor.
Estos hechos fueron graves y, en por lo menos tres casos, podrían constituir un delito (acoso laboral y sexual)” [24].
 
En el citado informe también se indicó que las quejas de acoso laboral y sexual habían sido desestimadas   por la cadena de supervisión del
cuerpo de seguridad y por la oficina de gestión humana de la Universidad. Agregó que “[e]sta impunidad se basa en un tipo de ‘cultura
institucional’ que se manifiesta en una parte importante de las dependencias de la Universidad y que ha promovido –seguramente sin
premeditación y de manera inconsciente– los abusos de poder y la promoción de redes clientelares (…)” [25].
 
En relación con el citado informe, la vicerrectora de la institución le indicó a la accionante que su documento haría “parte importante del
proceso de investigación y análisis que actualmente lleva a cabo el ente encargado en la Universidad” [26]. Finalmente, agradeció
su “preocupación y aporte”[27].
 
13. La actora relata que, además del informe anterior, el 7 de julio de 2017 envió a la vicerrectora una carta de la estudiante C.A.G.L.
[28]
 quien, presuntamente, había sido víctima de acoso sexual por parte de uno de los instructores del gimnasio de la institución en abril de
2016[29]. El rector de la Universidad respondió a dicha misiva el 24 de julio de 2017 [30].
 
La tutelante manifiesta que tuvo conocimiento de los hechos denunciados por la alumna durante un diplomado sobre equidad de género que
ella dirigió en junio de 2017. Añade que la situación narrada por la estudiante había sido informada previamente a una funcionaria de la
institución educativa, sin que se adelantaran las actuaciones pertinentes en ese momento. No obstante, resalta que con posterioridad a la
comunicación remitida a la vicerrectora, la Universidad inició un proceso disciplinario contra el presunto agresor aunque omitió informar a las
autoridades competentes sobre tales sucesos[31].
 
En razón de lo anterior, la actora expresa que el 2 de agosto de 2017 la estudiante C.A.G.L presentó una denuncia penal en contra del
supuesto agresor por el delito de acoso sexual, ante la Fiscalía General de la Nación [32].
 
14. La accionante indica que, el 1 de agosto de 2017, la Universidad le informó a E.P.P.C., presunta víctima de acoso laboral, que su contrato
de trabajo no sería renovado[33], pese a que había presentado una queja[34] y a que rindió un testimonio ante el director administrativo del
centro educativo[35], al parecer, en el marco de la queja presentada por M.A.S. respecto de un posible caso de “maltrato psicológico y
emocional” por parte de su supervisor y algunos de sus compañeros[36].
 
En el escrito presentado por E.P.P.C. el 15 de marzo de 2017 se denuncian, entre otros hechos, que los supervisores le prohibieron relacionarse con
un contratista de la institución y que varios de sus compañeros utilizaban el radio de comunicaciones para realizar actos que describió
como “bullying” o matoneo. Así mismo, otra de las mujeres miembro del cuerpo de vigilancia denunció que a través de las comunicaciones
radiofónicas se referían a ella como “billete de $20.000”[37].
 
15. Debido a la decisión de desvincular laboralmente a la señora E.P.P.C., el 1 de agosto de 2017 la tutelante dirigió un mensaje de correo
electrónico a las directivas de la Universidad, en el cual solicitó “reconsiderar la vía de los despidos”[38], pues la situación había afectado tanto
a algunas de las presuntas víctimas, como a los compañeros que las defendían y también a los supuestos agresores [39]. Añadió que los
funcionarios de la institución educativa conocían la situación de la trabajadora y que, pese a ello, decidieron despedirla, con lo cual incurrieron
en “un acto de inhumanidad y falta de compasión”[40].
 
16. El 8 de agosto de 2017, el rector de la Universidad de Ibagué respondió al mensaje remitido por la accionante. En dicho escrito, agradeció
por su “amable comunicación y [su] preocupación por los problemas laborales de la Universidad” [41] y explicó que las decisiones de abstenerse
de renovar los contratos de los miembros del cuerpo de vigilancia (incluido el de E.P.P.C.) se tomaron con apego a la normativa vigente, dado
que “la Universidad aborda los temas laborales con profundo respeto hacia su personal” [42].
 
17. Refiere la actora que, ese mismo día, respondió al mensaje enviado por el rector de la Universidad mediante una comunicación a través
de correo electrónico, en la cual expuso su posición sobre el asunto. En este sentido, puso de presente que las normas legales sobre acoso
laboral otorgan una protección de seis meses “tanto a víctimas como a posibles agresores”[43] para garantizar un debido proceso.
 
Aunado a ello, en su misiva, la tutelante insistió en que las presuntas víctimas “confiaron en la palabra de varios funcionarios de la
Universidad de resolver la situación internamente, sin generar despidos” [44] y lamentó que las autoridades del plantel educativo no estuvieran
 interesadas “en acogerse a una perspectiva de derechos humanos que incluyera el derecho a las mujeres a vivir una vida libre de
violencia”[45].
 
18. El 9 de agosto de 2017, la accionante remitió, a través de un mensaje de correo electrónico, el documento denominado “Informe sobre
violencia de género y acoso laboral en la Universidad de Ibagué”  a la decana de la Facultad de Humanidades, Artes y Ciencias Sociales y a la
ex rectora[46].
 
En dicha comunicación, adujo que las autoridades de la Universidad de Ibagué habían despedido a 10 trabajadores que integraban el cuerpo de
seguridad, incluida una de las presuntas víctimas. Igualmente, rechazó esta medida por estimar que implicaba una revictimización de las mujeres
vigilantes, que las dejaba en un estado de mayor vulnerabilidad y que demostraba la falta de voluntad de las directivas para avanzar en la
prevención de la violencia de género [47]. La accionante también indicó en el mensaje de correo electrónico que “el nuevo rector carece de
sensibilidad y conocimientos para abordar este tipo de problemas” [48] y alertó acerca de “los problemas que puede acarrear a la universidad estas
omisiones y acciones equivocadas”[49].
 
19. Expresa la accionante que el Comité de Convivencia entregó copia del informe sobre acoso laboral y sexual elaborado por ella al ex
supervisor S.M, quien “lo difundió entre todos los vigilantes con el objetivo de incrementar la presión en contra de ellas , cosa que
efectivamente ocurrió”[50].
 
20. La solicitante asevera que el 15 de agosto de 2017 la señora L.D.R.C. (otra de las presuntas víctimas) le comunicó mediante un mensaje
de WhatsApp  que había sido presionada por sus superiores y jefes [51], quienes supuestamente le llamaron la atención “por hablar de sus
problemas con personas externas al cuerpo de seguridad”[52].
 
21. La demandante indica que en esa misma fecha remitió una nueva comunicación por correo electrónico al rector de la Universidad y a los
funcionarios presuntamente implicados en las intimidaciones en contra de la supuesta víctima. En este mensaje, planteó su opinión sobre las
presiones alegadas por la trabajadora L.D.R.C. y les solicitó a los presuntos responsables que se abstuvieran de continuar con tales
conductas[53].
 
Afirma que, en razón de la situación denunciada en su mensaje, se acordó llevar a cabo una reunión con varios de los funcionarios del nivel
administrativo involucrados y con la decana de la Facultad de Humanidades, Artes y Ciencias Sociales [54] el día 17 de agosto de 2017.
 
22. No obstante, la tutelante sostiene que en dicha fecha, antes de que tuviera lugar la reunión programada, la abogada de la Universidad de
Ibagué le informó que la institución educativa había dado por terminado su contrato de trabajo y que, verbalmente, le manifestó que la causa
de dicha decisión era que “[su] estilo no encajaba con la institución”[55].
 
23. El día en que fue notificada de la terminación del vínculo laboral, la tutelante presentó un  “comunicado público”, el cual fue difundido a
través de las redes sociales[56]. En dicha publicación, la accionante relató su versión de los hechos y advirtió que se sentía “víctima de una
persecución a causa de [su] compromiso con aquellas expuestas a los abusos” [57].  También, aseguró que el único motivo para el despido
fue “[su] trabajo comprometido en la denuncia de la violencia contra las mujeres y en la defensa de [sus] derechos, en especial a disfrutar
una vida libre de violencias tanto en el ámbito laboral como en los hogares y en las escuelas” [58].
 
24. El 22 de agosto de 2017, el rector de la Universidad de Ibagué respondió a los hechos manifestados por la profesora Mónica Godoy
mediante un comunicado institucional público, en el cual aseguró que los planteamientos de la docente corresponden a  “su visión e
interpretación de unos aparentes hechos de acoso (en proceso de investigación interna)” [59], la cual es respetada por el centro educativo.
 
En tal sentido, indicó que una vez la docente informó acerca de sus preocupaciones, la institución inició los procesos internos contemplados
en la normativa vigente, en la medida en que la Universidad no toma decisiones sin los elementos de juicio suficientes [60]. Por otra parte,
lamentó que un miembro de la comunidad educativa hubiera recurrido a “canales mediáticos y masivos para presentar una posición
personal”[61].
 
25. El 26 de agosto de 2017, el rector de la Universidad de Ibagué se pronunció públicamente, en un encuentro de padres de familia, acerca
de la controversia suscitada por la existencia de posibles casos de acoso laboral y violencia de género en el centro educativo. Al respecto,
indicó que “merece tanto respeto de parte nuestra la denuncia de la estudiante y su familia para activar como les digo, inmediatamente… el
11 de julio recibí yo la queja escrita, el 11 de julio iniciamos el proceso. Merece tanto respeto la estudiante y su familia como el entrenador y
su familia. Y simplemente quiero decirles que en el caso del entrenador estamos hablando de una persona que lleva 26 años en la
Universidad, en esos 26 años no ha habido un solo reclamo ni llamado de atención (…)” [62].
 
26. Con fundamento en los hechos anteriormente narrados, la tutelante solicitó su reintegro al cargo que ocupaba como docente de tiempo
completo, así como la prórroga del contrato laboral por el término de un año, habida cuenta de que se trataba de la tercera ocasión en la cual
se renovaba dicho vínculo contractual. Además, pidió que se ordenara al rector de la institución educativa accionada retractarse y ofrecer
disculpas públicas “por las difamaciones y tergiversaciones de la información que han estado difundiendo en mi contra y que atentan contra
mi buen nombre”[63].

B. Actuación procesal

Mediante auto de 7 de septiembre de 2017,  el Juzgado Noveno Civil Municipal de Ibagué (Tolima) admitió la acción de tutela y solicitó a la
parte demandada que se pronunciara respecto de los hechos y pretensiones de la accionante [64].

Respuesta de la Universidad de Ibagué

 
El 12 de septiembre de 2017, la Universidad de Ibagué solicitó absolver a la institución de las pretensiones formuladas por la actora.
 
Precisó que, respecto del caso de la señora J.B., la Universidad realizó las actuaciones pertinentes a través de su comité de convivencia. No
obstante, expresó que aquella “no logró demostrar los supuestos acosos laborales y sexuales de los cuales señaló supuestamente ser víctima,
motivo por el cual el comité dio por cerrado (sic) la queja de acoso laboral (…)” [65].
 
Por otra parte, en cuanto a las denuncias por supuesto acoso laboral y sexual en contra de L.D.R.C. por parte del ex supervisor S.M., informó que
dicho proceso “se encuentra en curso en el comité de convivencia del cual aún no se ha cerrado el caso ni informado a la Universidad acerca del
mismo”[66]. Igualmente, aclaró que se le entregó copia al señor S.M. de la queja de acoso, con el fin de proteger su derecho al debido proceso y
con la advertencia sobre la confidencialidad de dicho documento.
 
En tal sentido, puntualizó que el centro educativo no ha conocido ni tiene registro de “quejas formales” anteriores a las interpuestas por L.D.R.C. y
J.B., por lo que no resulta factible afirmar que la institución tenía información sobre las situaciones descritas por la actora [67].
 
De igual modo, respecto del acoso sexual alegado por la estudiante C.A.G.L. cuyo autor supuestamente fue un instructor del gimnasio de la
institución, informó que, una vez conocidos los hechos denunciados, se inició un proceso disciplinario en contra del presunto agresor. No obstante,
señaló que el trabajador presentó su renuncia el 16 de agosto de 2017.
 
Por otro lado, consideró equivocada la apreciación de la accionante respecto de la supuesta protección que tendrían los vigilantes que fueron
desvinculados por la institución. En tal sentido, explicó que la estabilidad laboral derivada del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006 requiere que se
haya presentado una queja de acoso, en ausencia de la cual no se activa dicha salvaguarda. Así mismo, negó que la citada normativa fuera
aplicable respecto de los presuntos agresores. Por el contrario, señaló que el artículo 10 del cuerpo normativo citado incluyó las conductas de
acoso laboral como una justa causa de terminación del contrato laboral.
 
En relación con la terminación de los contratos de trabajo del personal de seguridad de la Universidad, explicó que tales decisiones  “obedecen
exclusivamente a temas administrativos por ajustes en la contratación del servicio de vigilancia” [68] y que a varios de los trabajadores desvinculados
se les informó que en un plazo prudencial serían contratados nuevamente. En este orden de ideas, acerca del despido de la señora E.P.P.C.,
manifestó que aquella fue desvinculada por los motivos administrativos previamente expresados y resaltó que  “no presentó queja alguna ante el
Comité de Convivencia”[69].
 
Adicionalmente, la Universidad de Ibagué descartó que se hubiera presentado vulneración a los derechos fundamentales a la libertad de conciencia
y de expresión de la docente, habida cuenta que la misma institución le otorgó el espacio para que organizara un taller de sensibilización y para
que coordinara un diplomado en equidad de género, aspectos que demuestran que la Universidad respeta su visión y su pensamiento.
 
Aunado a lo anterior, reiteró que, con el propósito de garantizar el debido proceso, ha seguido los procedimientos internos contemplados en la
normativa legal para la investigación de conductas de acoso laboral y aseveró que la instancia pertinente para tales actuaciones es el comité de
convivencia, en el cual no tiene ningún tipo de injerencia de las directivas del centro educativo [70].
 
De igual manera, sostuvo que la terminación del contrato laboral de la actora observó plenamente las disposiciones legales respectivas, pues  “se
indemnizó y pagó a la ex trabajadora todo lo ordenado por la normativa laboral” [71].
 
En efecto, indicó que su actuación estuvo amparada por lo previsto en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual faculta al empleador
para terminar el contrato de trabajo unilateralmente y sin alegar alguna de las justas causas señaladas en la ley. Así las cosas, en la medida en
que no se imputa al trabajador ninguna falta o violación de sus deberes, el empleador no se encuentra obligado a poner en conocimiento del
empleado los cargos o acusaciones ni a garantizar un escenario en el cual pueda aportar pruebas y rendir los correspondientes descargos.
 
En razón de lo anterior, explicó que no había ninguna razón que impidiera que la Universidad de Ibagué finalizara la relación laboral, en la medida
en que la tutelante carecía de algún tipo de restricción o estabilidad laboral reforzada. Sobre el particular, destacó que la accionante no se
encontraba protegida por ninguno de los fueros que impiden el retiro de los trabajadores.
 
En efecto, resaltó que tales supuestos de estabilidad reforzada en el ámbito laboral son únicamente: (i) estabilidad laboral por enfermedad; (ii)
fuero de maternidad; (iii) fuero sindical; (iv) protección para prepensionados; (v) queja de acoso laboral; y (vi) la acción de reintegro prevista para
empleados que tuvieran más de 10 años de antigüedad para el 1 de enero de 1991, de conformidad con lo previsto en el artículo 8° del Decreto
2351 de 1965.
 
Particularmente, en relación con la posibilidad de que la accionante fuera titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada en razón de una
queja de acoso laboral, la Universidad de Ibagué explicó que la actora “no formuló NINGUNA petición, queja o denuncia en vigencia de sus
relación laboral de presunto acoso laboral en su contra por parte de algún miembro de la universidad, como tampoco sirvió como testigo en
denuncias de otros empleados (…) durante la vigencia de su contrato de trabajo” [72]. Por tal motivo, consideró que la actora carecía de protección
laboral, pues solo presentó una queja ante el Ministerio del Trabajo con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo.
 
Por último, enfatizó en que la acción de tutela no procede en el caso de la solicitante, toda vez que dispone de otros mecanismos judiciales para la
protección de sus derechos laborales y no demostró la configuración de un perjuicio irremediable, en razón de la cuantiosa liquidación que recibió
la tutelante, la cual incluía la indemnización por el despido sin justa causa. Por tanto, señaló que la actora no demostró amenaza alguna sobre su
mínimo vital.
 
C. Decisiones objeto de revisión
 
Sentencia de primera instancia
 
El 19 de septiembre de 2017, el Juzgado Noveno Civil Municipal de Ibagué (Tolima) resolvió  “denegar” el amparo de los derechos fundamentales
reclamados por la accionante por estimar que aquella “tenía a su disposición la acción de reintegro para la protección de sus derechos, por lo que
no resultaba procedente acudir a la acción de tutela para satisfacer dicha pretensión” [73].
 
Consideró que en virtud del principio de “inmediación probatoria” no resultaba posible determinar “a ciencia cierta si en el presente caso existió un
despido sin justa causa”. En este sentido, el juzgador indicó que carecía de los elementos de juicio suficientes para establecer si la accionante se
encontraba en estado de debilidad manifiesta o si era titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, pues se trata de asuntos que deben ser
resueltos por el juez natural de dicha controversia.
 
De este modo, estimó que el conflicto entre las partes puede resolverse ante la jurisdicción laboral ordinaria, toda vez que los mecanismos
judiciales previstos por la ley son idóneos y eficaces. Además, no se vislumbra la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte los derechos
fundamentales de la accionante.
 
Impugnación

En desacuerdo con la decisión de primera instancia, la tutelante impugnó la providencia anterior [74]. En su criterio, la sentencia de primera
instancia no consideró el contexto en el que se terminó la relación laboral que vinculaba a las partes. Al respecto, señaló que aunque el
despido tuviera apariencia legal, la terminación unilateral, injusta, arbitraria e intempestiva de su contrato de trabajo desconocía sus derechos
constitucionales.
 
 Aseveró que la actuación de la Universidad de Ibagué no implica únicamente una vulneración de sus garantías laborales, sino que implica un
desconocimiento de otros derechos fundamentales, entre los que se encuentran la libertad de conciencia y de expresión, el libre desarrollo de
la personalidad “que contempla el derecho a no ser discriminada por [su] opinión política y filosófica” [75], el derecho al debido proceso y “el
impedimento de [su] deber de obrar conforme al principio de solidaridad social”[76].
 
De igual forma, recordó que la Corte Constitucional ha establecido que, en relación con el carácter subsidiario de la tutela, el análisis de
existencia de otros mecanismos judiciales debe apreciarse en concreto, en cuanto a su idoneidad, eficacia y proporcionalidad para amparar
efectivamente los derechos fundamentales del peticionario[77].
 
Adicionalmente, sostuvo que su desvinculación laboral constituyó un ejercicio de violencia en su contra, el cual tuvo como única motivación
acallar las denuncias que realizaba respecto del acoso laboral y sexual dentro de la institución, así como el acompañamiento a las víctimas de
tales conductas. De este modo, añadió que las recomendaciones formuladas a las directivas siempre se llevaron a cabo por medio de los
canales respetivos y refirió como ejemplo de lo anterior el “Informe sobre violencia de género y acoso laboral en la Universidad de Ibagué” , el
cual fue remitido al rector y a la vicerrectora del plantel educativo.
 
Por otra parte, manifestó que la jueza de primera instancia no valoró las pruebas que evidencian el trabajo que realizaba la accionante en
defensa de las posibles víctimas de acoso laboral y sexual. En tal sentido, afirmó que existe una clara relación entre esta labor y su despido
sin justa causa, aspecto que se evidencia si se considera que, para el momento de la desvinculación, habían transcurrido apenas dos semanas
del semestre correspondiente y, debido al carácter intempestivo de la terminación del contrato, se presentaron dificultades con los cursos que
la docente tenía asignados.
 
También, destacó que la entidad accionada no aportó evidencia alguna de que el despido se hubiera originado en una razón distinta de la
posición de la accionante, en relación con los casos de acoso laboral y sexual presuntamente acaecidos en la institución.
 
Finalmente, agregó que la Universidad de Ibagué “no cuenta con protocolos claros y rutas establecidas para la recepción de posibles
denuncias de casos de violencia de género, acoso sexual y laboral” [78], lo cual ocasiona que las denunciantes sean despedidas u obligadas a
renunciar a partir de presiones indebidas.
 
En consecuencia, solicitó la revocatoria de la Sentencia de primera instancia por considerar que su despido fue arbitrario y  “retaliatorio”, en la
medida en que persiguió acallar sus opiniones políticas y filosóficas, en el marco de las cuales manifestó abiertamente su intervención en
favor de las posibles víctimas de violencia de género o de acoso laboral y sexual.
 
Competencia
 
1. La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la
referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
 
Asunto objeto de análisis y problema jurídico
 
2. Mónica Godoy Ferro presentó acción de tutela contra la Universidad de Ibagué por considerar que este centro educativo vulneró sus
derechos fundamentales a la libertad de conciencia, a la libertad de expresión, al libre desarrollo de la personalidad, a no ser discriminada
por su opinión política o filosófica y al trabajo. Lo anterior, debido a que la entidad accionada la despidió sin justa causa antes de que
terminara la tercera prórroga de su contrato laboral. Según afirma, dicha desvinculación ocurrió como represalia a sus actuaciones para
visibilizar presuntos casos de acoso laboral y sexual contra mujeres en la institución educativa. Dicha situación, además, le impidió obrar
conforme al principio de solidaridad.
 
3. La Universidad de Ibagué solicita que la tutela se declare improcedente, pues la accionante cuenta con el proceso ordinario para la
protección de sus derechos laborales y no demostró la configuración de un perjuicio irremediable. De otra parte, señala que en todos los
casos de presunto acoso laboral y sexual referidos en la acción de tutela ha realizado todas las acciones pertinentes y ha respetado los
derechos de todas las personas involucradas.
 
Igualmente, la entidad accionada indica que ha iniciado todos los procesos internos contemplados en la regulación vigente. Respecto del
despido de la actora, afirma que actuó de conformidad con las disposiciones legales aplicables, específicamente el artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo, que permite la terminación sin justa causa previa indemnización para personas que no son titulares de estabilidad
reforzada ni están en una situación de debilidad manifiesta, como es el caso de la tutelante. Además, asevera que no violó los derechos a la
libertad de conciencia y de expresión, ya que inclusive le otorgó un espacio institucional para organizar talleres de sensibilización en relación
con la violencia contra las mujeres cuando lo solicitó.
 
4. El juzgado de primera instancia denegó el amparo de los derechos solicitados, por considerar que la tutelante tenía a su disposición la
jurisdicción laboral ordinaria para la protección de sus derechos. La decisión fue impugnada por la accionante, por considerar que la misma
no tenía en cuenta el contexto del despido, los otros derechos fundamentales involucrados y que esa situación además, constituía un acto de
violencia en su contra para callar las denuncias que realizaba respecto del acoso y abuso sexual en contra de las mujeres en la institución.
Por su parte, la Universidad de Ibagué, se opuso a tales argumentos y reiteró lo dicho en su primera intervención.
 
5. El juzgado de segunda instancia confirmó la Sentencia del a quo, por considerar que no se logró probar que la actora fue víctima de acoso
laboral o hubiera sido obligada a renunciar. Adicionalmente, consideró que el amparo era improcedente dado que formulaba discusiones
sobre el reintegro laboral y, por ende, incumplía el requisito de subsidiariedad.
 
6. Ahora bien, cabe destacar que en sede de revisión se presentaron diferentes conceptos que explicaron aspectos sobre el alcance de la
autonomía universitaria, el estado actual de la regulación sobre acoso laboral y abuso sexual en las universidades y los límites al despido
laboral sin justa causa, entre otros[148].
 
Al respecto, es pertinente resaltar que la gran mayoría de los intervinientes que se pronunciaron sobre el caso concreto apoyaron la solicitud
de la tutelante sobre su reintegro. Algunos sostuvieron que la desvinculación de la docente tuvo como fundamento remover un discurso
incómodo para la administración de la universidad, el cual consistía en una defensa de los derechos de las mujeres, razón por la cual su
despido constituyó una expresión de discriminación basada en el género [149]. Así mismo, expresaron que la decisión se adoptó en un entorno
de acoso originado en sus acciones de defensa de los derechos de las mujeres [150].
 
 Otros afirmaron que la autonomía universitaria tiene como límites los principios y normas consagrados en la Constitución y la ley, dentro de
los cuales se incluye la obligación para las instituciones educativas de prevenir y promover la eliminación de toda forma de violencia en contra
de las mujeres[151]. También afirmaron que la autonomía universitaria no puede ser una excusa para desconocer garantías laborales mínimas
como el debido proceso, toda vez que, incluso en el escenario del despido sin justa causa, el docente debía tener la oportunidad de conocer
los motivos de su desvinculación y el espacio para controvertirlos [152]. En el mismo sentido, un interviniente exhortó a la Corte para que con
ocasión de este caso delimitara la protección para las defensoras de derechos humanos en el contexto cotidiano [153].
 
De igual modo, otro interviniente, afirmó que la autonomía universitaria faculta a las universidades a imponer deberes a sus docentes, siempre que
estos respeten la naturaleza de la institución y los mandatos constitucionales y legales. Por tanto, las universidades pueden escoger libremente su
ideario y filosofía en el marco de la Constitución y la ley y, en virtud de tales ideologías, pueden imponer deberes proporcionales a sus empleados y
tienen facultades para desvincularlos cuando los incumplan [154].
 
7. La Universidad de Ibagué, como respuesta a los conceptos y amicus curiae  presentados, resaltó que siempre actuó de buena fe y que bajo
ninguna circunstancia el despido de la tutelante pretendió menoscabar sus derechos fundamentales o desconocer las garantías de las
trabajadoras o estudiantes respecto de posibles conductas de acoso sexual o laboral. Reiteró que el contrato laboral de la actora tenía un
término de seis meses y que su actuación está amparada por la ley, lo cual incluyó el pago de la indemnización. También, insistió en que la
tutela es improcedente y que no existe un perjuicio irremediable. Así mismo, señaló que respetó en todo momento el discurso político y
filosófico de la accionante, pero que válidamente podía apartarse de su asesoría y adoptar otras líneas de acción en el plano laboral.
Adicionalmente, expresó que, como lo dijo el Ministerio de Educación, no existe normativa específica sobre las situaciones de acoso laboral y
violencia sexual en el sector educativo como tampoco ningún fallo en firme sobre los casos reseñados ni se han presentado nuevos casos de
denuncias, por lo cual consideró que se configuraba un hecho superado. Finalmente, puso en conocimiento que la Universidad estableció la
campaña “la U somos todos” con la cual busca eliminar cualquier forma de agresión o violencia contra cualquier miembro de la comunidad
universitaria.
 
8. De conformidad con lo precedente, es claro que tanto la tutelante como la Universidad de Ibagué, así como los intervinientes y los  amicus
curiae presentaron diversos argumentos y opiniones acerca de los asuntos sobre los cuales versa el presente proceso. Sin embargo, la Sala
estima que, aunque varios de los temas puestos en consideración pueden superponerse como, por ejemplo, el derecho a la libertad de
conciencia o el ejercicio del deber de solidaridad, el punto central de esta controversia se refiere a una posible discriminación con
implicaciones en la terminación de un contrato laboral, con fundamento en un tipo de discurso alrededor de la defensa de los
derechos fundamentales de las mujeres, específicamente, en relación con el derecho a estar libre de todo tipo de violencia.
Lo anterior, en el ámbito de la autonomía universitaria que incluye la autonomía contractual y en virtud de la cual la
institución puede desvincular libremente a sus trabajadores sin justa causa.
 
En tal sentido, aun cuando se han presentado opiniones y solicitudes relativas a pronunciarse, por ejemplo, sobre el alcance de la libertad
académica o las protecciones a los defensores de derechos humanos en el marco de la cotidianeidad como sujetos de especial protección
constitucional, la Sala encuentra que el aspecto central del caso objeto de revisión se refiere a una tensión entre el ejercicio de la autonomía
universitaria y el derecho a la libertad de expresión contentivo de un discurso y de una serie de acciones alrededor de la defensa de los
derechos de las mujeres, por lo cual el estudio de la Corte Constitucional se centrará en este punto.
 
9. Así las cosas, para la Sala es preciso aclarar que el asunto objeto de análisis no versa sobre el trámite de ninguno de los casos
mencionados en el expediente sobre las posibles situaciones de acoso o abuso sexual, toda vez que las presuntas víctimas no formularon la
presente acción de tutela. Además, la accionante no manifestó su calidad de agente oficiosa [155] ni actúa en representación de quienes alegan
ser víctimas de las conductas señaladas. Luego, no está puesto a consideración de la Sala si se respetaron los derechos de las personas
involucradas en los hechos de acoso y violencia de género denunciados. Por ello, escapa al ámbito de estudio del presente caso abordar,
como lo solicita la Universidad de Ibagué: (i) si se presenta “ un hecho ya cumplido” alrededor de las conductas de presunto acoso laboral; (ii)
lo sucedido en los casos de J.B., L.D.R.C, E.P.P.C., M.A.S. y C.A.G.L. o en los de otros miembros de la comunidad educativa; (iii) si las
actuaciones del Comité de Convivencia, ampliamente referido, fueron adecuadas o respetaron los derechos fundamentales de los implicados;
o (iv) la legitimidad de los despidos del personal de vigilancia. En tal sentido, tales elementos fácticos y probatorios sirven como información
de contexto en relación con la situación planteada por la tutelante, pero no serán objeto de pronunciamiento en esta oportunidad.
 
10. De conformidad con lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional deberá determinar si la acción de tutela es
procedente para analizar las vulneraciones de derechos fundamentales alegadas por la peticionaria y, en caso de superarse el examen de
procedibilidad  del amparo, lo que le corresponde resolver es si:
 
¿La terminación del contrato laboral sin justa causa y con indemnización, amparada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, por parte
de la Universidad de Ibagué se encuentra dentro del margen de la autonomía universitaria en el ejercicio de su ámbito de contratación de personal
o tal actuación violó los derechos a la libertad de expresión, a la no discriminación y al trabajo de la tutelante?
 
11. En consecuencia, la Sala abordará los siguientes asuntos: (i) la autonomía universitaria y sus límites; (ii) el derecho a la igualdad y no
discriminación en el marco de las obligaciones de prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres; (iii) la facultad del
empleador de terminar unilateralmente el contrato de trabajo “sin justa causa” en desarrollo del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo;
y (iv) el derecho a la libertad de expresión. A partir de tales fundamentos normativos, pasará a solucionar el problema jurídico planteado en el
caso concreto.
 
Procedencia de la acción de tutela[156]. 
 
Legitimación en la causa por activa y por pasiva.
 
12. Conforme al artículo 86 de la Carta Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de
cualquier autoridad pública o particular.
 
En el caso objeto de estudio, se encuentra acreditado que la ciudadana Mónica Godoy Ferro tiene legitimación por activa para formular la acción
de tutela de la referencia, toda vez que es una persona natural que reclama la protección de sus derechos constitucionales fundamentales,
presuntamente vulnerados por la entidad educativa accionada[157].
 
13. Por su parte, la legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de
tutela para ser demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en que se
acredite la misma en el proceso[158].
 
Esta Corporación ha considerado que el amparo constitucional puede formularse de manera excepcional contra un particular, debido a que en sus
relaciones jurídicas y sociales pueden presentarse asimetrías que generan el ejercicio de poder de unas personas sobre otras [159].
 
De esta manera, la Corte ha interpretado los artículos 86 Superior y 42 del Decreto Ley 2591 de 1991 y ha precisado las siguientes subreglas
jurisprudenciales, según las cuales la acción de tutela procede excepcionalmente contra particulares cuando: (i) están encargados de la prestación
de un servicio público[160]; (ii) su actuación afecta gravemente el interés colectivo [161]; o (iii) la persona que solicita el amparo constitucional se
encuentra en un estado de subordinación o (iv) de indefensión frente a aquellos [162].
 
14. Al respecto, este Tribunal ha expresado que los conceptos de subordinación y de indefensión son relacionales [163] y constituyen la fuente
de la responsabilidad del particular contra quien se dirige la acción de tutela [164]. Por ende, en cada caso concreto es necesario verificar “ si la
asimetría en la relación entre agentes privados se deriva de interacciones jurídicas, legales o contractuales (subordinación )”[165], o si por el
contrario, ésta es consecuencia de una situación fáctica en la que determinada persona se encuentra en ausencia total o insuficiencia de
medios jurídicos de defensa para resistir o repeler la agresión, amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales frente a otro particular
(indefensión)[166].
 
En el presente caso, se advierte que la Universidad de Ibagué, entidad accionada, fungió como empleadora de la accionante, tal como se colige de
las manifestaciones de ambas partes y de los documentos aportados al expediente. De esta forma, al no haber duda de la existencia de un contrato
de trabajo entre ambos extremos del presente proceso, esta Corporación entiende que al momento de la presunta vulneración de los derechos
fundamentales la accionante se encontraba en el marco de una relación laboral, dotada de la prestación personal del servicio, remuneración y
sujeción ante el empleador, por lo que se concluye que la tutelante estaba en una posición de subordinación frente a su empleador.
 
15. Adicionalmente, esta Corporación a lo largo de su jurisprudencia ha sostenido que las acciones de tutela interpuestas contra particulares
que prestan el servicio público de educación son procedentes además, porque de este modo se protege el acceso a todos los ciudadanos a la
principal herramienta que les permite “desempeñarse en el medio cultural que habita[n], recibir y racionalizar la información que existe a su
alrededor y ampliar sus conocimientos a medida que se desarrolla[n] como individuos” [167].
 

En el asunto de la referencia, es claro que la Universidad de Ibagué es una institución privada que presta el  servicio público de educación
superior, tal como aparece comprobado en su certificado de existencia y representación legal. Por ende, se encuentra demostrada
la legitimación por pasiva del particular demandado.

Inmediatez
 
16. El principio de inmediatez previsto en el referido artículo 86 Superior, es un límite temporal para la procedencia de la acción de tutela. De
acuerdo con este mandato, la interposición del amparo debe hacerse dentro de un plazo razonable, oportuno y justo [168], toda vez que su
razón de ser es la protección inmediata y urgente de los derechos fundamentales [169].
 
En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha establecido que para verificar el cumplimiento del requisito de inmediatez, el juez debe constatar
si el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o amenaza y la presentación de la acción de tutela es razonable [170].
 
17. En el caso concreto, la accionante Mónica Godoy Ferro fue despedida el 17 de agosto de 2017 y presentó la solicitud de amparo el 6 de
septiembre del mismo año. Quiere decir lo anterior que se ha cumplido un plazo razonable para la interposición de la acción de tutela.  En tal
sentido, la Sala considera que la presente acción de tutela satisface plenamente el requisito de inmediatez.  
 
Subsidiariedad
 
18. El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado
no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras
palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la
situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía
preferente o instancia judicial adicional de protección.
 
No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe
analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado
que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad [171]: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las
controversias no es idóneo ni eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y,
(ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción
de tutela procede como mecanismo transitorio.
 
Adicionalmente, cuando el amparo es promovido por personas que requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes,
mujeres en estado de gestación o de lactancia, personas cabeza de familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada,
entre otros, el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos
rigurosos[172].
 
19. Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la
idoneidad de los mismos en el caso concreto, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los
derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial y no simplemente formal, y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez
ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva.
 

Ahora bien, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, existe una diversidad de mecanismos de defensa para salvaguardar los derechos
laborales, competencia asignada a las jurisdicciones ordinaria laboral o contencioso administrativa, según el caso. Como consecuencia de ello,
la Corte Constitucional ha manifestado que la acción de tutela, en principio, no resulta procedente para resolver controversias que surjan de la
relación trabajador-empleador, como en el caso del reintegro laboral y/o el pago de prestaciones económicas [173].

20. Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en establecer que, las discusiones de carácter laboral relacionadas con la legalidad y
constitucionalidad del despido de trabajadores, deberán tramitarse ante la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, teniendo en cuenta que, en
 muchos conflictos laborales se pueden ver vulnerados o amenazados derechos fundamentales, directamente derivados de la relación laboral,
tales como el derecho a la igualdad, esta Corporación sostiene que, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para solucionar dichas
controversias.

Sobre el particular, en Sentencia T-462 de 2015[174], se estableció que el amparo constitucional es procedente en materia laboral en aquellos
casos en que: (i) se evidencie la posibilidad de que ocurra un perjuicio irremediable, o (ii) el mecanismo que se presenta como principal no es
idóneo para la protección de los derechos fundamentales invocados, tales como la igualdad, la dignidad humana o el derecho a no ser
discriminado.

De esta manera, en los casos laborales en los que se encuentren involucrados posibles criterios sospechosos de discriminación, es decir, cuando
por razones de sexo, raza, origen étnico, lengua, opinión política o filosófica se comprometan los derechos fundamentales de los trabajadores,
especialmente, el de la igualdad, esta Corporación ha sostenido que “la acción de tutela constituye el mecanismo idóneo para debatir el asunto,
sin perjuicio de que la persona pueda utilizar otras vías judiciales”[175].

Por consiguiente, la falta de idoneidad del proceso laboral ordinario en casos de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, se
configura cuando se vislumbra prima facie (i) una posible discriminación o (ii) la aparente supresión de un discurso protegido en el marco de la
garantía de la libertad de expresión, pues el medio de defensa judicial existente puede conducir únicamente a la obtención de indemnización de
perjuicios, “lo cual dejaría sin protección derechos fundamentales cuya afectación sea una consecuencia directa de la desvinculación del
empleo”[176], por lo que si bien la controversia laboral debe tramitarse ante el juez ordinario,  “puede el juez constitucional conceder el amparo
para la protección de esos derechos no comprendidos por el medio ordinario” [177].

21. En síntesis, la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y el carácter legal de las relaciones laborales implican, en principio, la
improcedencia del amparo, pues los trabajadores tienen a su disposición acciones judiciales específicas para solicitar el restablecimiento de
sus derechos cuando consideran que han sido despedidos. No obstante, la Corte Constitucional ha reconocido que en circunstancias
especiales como, por ejemplo, las que concurren en el caso del fuero de maternidad, las acciones ordinarias pueden resultar inidóneas e
ineficaces para brindar un remedio integral, motivo por el cual la protección procede de manera definitiva [178].
 
22. En el caso sub examine, la Sala encuentra que la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente   para la protección de los derechos
fundamentales invocados por la accionante. En este sentido, como fue argumentado por la tutelante y reiterado en casi todas las
intervenciones allegadas a este proceso, la presente controversia excede el ámbito del juez laboral, al involucrar asuntos como los límites de
la autonomía universitaria en el marco del ejercicio de la libertad de expresión, en el contexto de un discurso alrededor de la defensa de
derechos de las mujeres, específicamente el derecho a estar libre de toda forma de violencia. De esta forma, el problema planteado desborda
la órbita meramente legal y, por ello, no se trata de una materia exclusivamente laboral que podría ser ventilada en la jurisdicción ordinaria.
Lo anterior, toda vez que se alega una desvinculación laboral justificada en razones que trasgreden los derechos a la igualdad y a la libertad
de expresión.

En este orden de ideas, no les asiste razón ni a la Universidad de Ibagué ni a los jueces de instancia, que consideraron que el proceso laboral
ante la jurisdicción ordinaria es el escenario apropiado e idóneo para controvertir la decisión de despido de la accionante por el reclamo de
perjuicios morales, entre otros requerimientos de carácter legal. De esta forma, por tratarse de una controversia que excede ese ámbito
tampoco se valorará si se está ante un perjuicio irremediable, para verificar si la acción procede como mecanismo transitorio. Para la Sala, el
hecho de que los problemas planteados involucren la posible violación de derechos fundamentales hace que las acciones mencionadas pierdan
idoneidad, lo cual resulta en que la acción de tutela proceda como mecanismo definitivo.

 
En razón de lo expuesto, dado que se encuentra superado el análisis de procedencia de la acción de tutela, se pasa a abordar los asuntos
anunciados.
 

El principio de autonomía universitaria y sus límites [179]

23. El artículo 67 de la Carta Política consagra la educación en una doble connotación: como un derecho de las personas y como un servicio
público con una marcada función social. También, establece algunos contenidos mínimos de la educación (el respeto a los derechos humanos,
a la paz y a la democracia, y la práctica del trabajo y la recreación para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y la protección del
ambiente), los cuales atienden a su carácter instrumental como un elemento necesario para el desarrollo individual de las personas y a su
influjo relacional, como instrumento imperioso para el desarrollo de la vida en sociedad [180].

La jurisprudencia ha determinado que la educación: (i) es necesaria para la efectividad de la cláusula general de igualdad; (ii) permite el
desarrollo integral de las personas y la realización de sus demás derechos; (iii) guarda íntima conexión con la dignidad humana; y (vi) resulta
indispensable para la equidad y la cohesión social.

24. La Corte Constitucional, de manera consistente, ha defendido el carácter fundamental del derecho a la educación [181], la cual ha
considerado un medio para que el individuo se integre de manera efectiva a la sociedad y se forme en valores democráticos que impongan
como regla de conducta, el respeto y la tolerancia. Además, como una herramienta para consolidar el carácter material de la igualdad, pues
en la medida en que las personas tengan las mismas posibilidades educativas, podrán gozar de iguales oportunidades en la vida para
consolidar su proyecto de vida.

Por esta razón, y dada la importancia que tiene este derecho para el desarrollo de los ciudadanos, la educación goza de una especial protección
por parte del Estado. Sin embargo, la especial protección de la cual goza la educación también comporta ciertos deberes mínimos que los
ciudadanos deben atender. Esto genera obligaciones recíprocas entre los sujetos de derecho y los distintos actores que se encargan de asegurar
su efectividad. Así, la Corte ha entendido que la educación es un servicio público que debe cumplir, al menos, con las garantías de asequibilidad,
accesibilidad, adaptabilidad y aceptabilidad.

25.  Cabe resaltar que esta Corporación ha aceptado, como parámetro de definición de estas garantías, las nociones contenidas en la
 Observación General N° 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, que si bien no es un mandato de
carácter obligatorio, permite establecer su alcance [182]. En este sentido, este Tribunal ha sostenido que estas garantías se materializan
mediante el cumplimiento de ciertas obligaciones estatales[183].
 
26. Ahora bien, en el desarrollo de la misión educativa, las instituciones gozan de una  amplia autonomía para decidir el tipo de proyecto
vocacional que desean y su gestión administrativa, la cual se refuerza en el caso de las instituciones de educación superior, por mandato del
artículo 69 de la Carta Política, que prevé la autonomía universitaria, en el marco de la cual se faculta a dichas instituciones para que
establezcan sus propias directivas y se rijan por sus propios estatutos, según la ley.

De acuerdo con el texto constitucional, la autonomía de las universidades, principalmente si son privadas, se traduce en la potestad de  definir
tanto su orientación filosófica como de dictar sus reglas de organización interna y administración, en aras de evitar injerencias
indebidas del Estado dirigidas a homogeneizar las corrientes de pensamiento y garantizar, de esta forma, la pluralidad, el disenso, la
participación y la diferencia.  

27. Sin desconocer la relevancia de la autonomía universitaria, la Corte ha indicado que dicha garantía no constituye un poder omnímodo,
pues ésta, desde su previsión en la Carta Política, se supeditó a la ley y debe enmarcarse dentro de los límites que impone la misma
Constitución y los valores supremos que establece, los cuales obligan a la observancia y el respeto irrestricto de los derechos
fundamentales[184].

En efecto, en atención al papel central de la educación, en la atribución de competencias fijadas por la Constitución se le impuso, por ejemplo, al
Estado la obligación de regulación y vigilancia de la educación, y se asignó al Legislador el deber de fijar las condiciones requeridas para la
creación y gestión de los centros educativos, y los preceptos generales que deben ser observados por las universidades para darse sus propias
directivas y regirse conforme a éstas.

De este modo, la Corte Constitucional ha establecido que la autonomía universitaria no es un principio absoluto y que en ningún caso puede
desconocer los derechos fundamentales de los integrantes de la comunidad educativa que conforma la institución.

28. Así, por ejemplo, la Sentencia T-257 de 1995[185] analizó la acción de tutela interpuesta por un docente e investigador de un
establecimiento universitario por la presunta violación de sus derechos fundamentales al trabajo, a la dignidad humana, al buen nombre y a la
libertad de enseñanza, cátedra e investigación como consecuencia de solicitar, sin su consentimiento, el reconocimiento de la pensión de
vejez y dar por terminado unilateralmente su contrato de trabajo.
 
La Corte negó el amparo solicitado y señaló que, en el marco de la autonomía universitaria, las instituciones de educación superior deben contar
con la posibilidad de estipular en forma obligatoria un reglamento interno aplicable en el campo administrativo y disciplinario para todos los
integrantes de la comunidad universitaria. Añadió que, en razón de la autonomía administrativa, no puede obligarse a un centro educativo privado
o público a contratar indefinidamente a un docente. En consecuencia, concluyó que, en el caso concreto, las directivas universitarias no actuaron
contra la libertad de cátedra ni de investigación del accionante ni persiguieron sus actividades científicas. En contraste, la universidad desvinculó al
docente con fundamento en situaciones regladas, por lo cual estimó que la institución respetó sus garantías fundamentales.
 
29. Posteriormente, mediante la Sentencia T-384 de 1995[186] la Corte revisó la solicitud de amparo constitucional formulada por un
estudiante a quien la Universidad en la que cursaba sus estudios le negó la oportunidad de pagar extemporáneamente la matrícula, pese a
que a otros estudiantes sí les fue autorizado realizar el pago por fuera de las fechas previstas. Además, alegó que la institución lo había
excluido de los beneficios de pago como consecuencia de haber iniciado acciones judiciales contra el centro educativo. La Sala de Revisión
constató que la institución accionada daba un trámite irregular a las solicitudes de pago extemporáneo de matrícula, pues se estableció que
varios estudiantes pudieron pagar la matrícula de cursos ya culminados, al tiempo que esta posibilidad se negó injustificadamente al
accionante. Por ende, amparó el derecho fundamental a la igualdad del accionante y recordó que la autonomía universitaria debe respetar el
marco constitucional y legal.
 
30. De igual manera, la Sentencia T-180 de 1996[187] revisó la acción de tutela de una estudiante contra la universidad en la que cursaba
sus estudios, la cual presuntamente desconoció sus derechos fundamentales a la igualdad y a la educación al negarle la posibilidad de
presentar en forma extemporánea los exámenes finales que omitió por razón de su avanzado estado de embarazo y pese a que la solicitud se
había presentado conforme a los reglamentos de la Universidad. El establecimiento educativo esgrimió como justificación que su reglamento
académico sólo contemplaba la posibilidad de solicitar pruebas supletorias de máximo dos exámenes y la actora requeriría presentar tres
exámenes en forma extemporánea.
 
La Corte Constitucional consideró que el ámbito de la autonomía universitaria no es ilimitado y que únicamente son objeto de amparo constitucional
las actuaciones legítimas de los centros de educación superior. Por tanto, señaló que la competencia del juez de tutela se limita a la protección de
los derechos de las personas cuando estos se ven afectados por conductas ilegítimas, sin que tenga la facultad de inmiscuirse en el ámbito propio
de libertad de las instituciones educativas para fijar sus políticas académicas e investigativas.
 
En consecuencia, sostuvo que resulta ilegítima la decisión que afecte un derecho fundamental y que no se encuentre amparada por una
justificación objetiva y razonable, que no persiga una finalidad constitucionalmente reconocida o que sacrifique en forma excesiva o innecesaria los
derechos tutelados por el ordenamiento constitucional.
 
Con base en lo expuesto, la Sala de Revisión concluyó que, en el caso concreto, la actuación del centro de educación superior fue arbitraria y no
cumplió el requisito de objetividad y razonabilidad exigido para justificar constitucionalmente la limitación impuesta respecto del derecho
fundamental a la educación. Adicionalmente, la Corte estimó que la disposición reglamentaria conforme a la cual solo se pueden presentar un
máximo de dos exámenes supletorios constituía una restricción desproporcionada para el caso concreto de la accionante, al considerar que no
existía una razón válida para impedir a una estudiante en estado de gestación la presentación extemporánea de más de dos exámenes finales como
pruebas supletorias.
 
31. Igualmente, resulta particularmente relevante para el asunto que se revisa la Sentencia SU-667 de 1998[188], la cual estudió la acción
de tutela interpuesta por un docente que consideraba que la universidad donde desempeñaba su labor  había vulnerado sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la libertad de expresión, de reunión y de asociación como consecuencia de la terminación
de su relación laboral luego de haber promovido manifestaciones públicas contra decisiones de las directivas universitarias. La Corte consideró
que las autoridades del centro educativo encubrieron su propósito de retaliación al dar por terminado el contrato con el accionante con base
en un incumplimiento no probado de sus obligaciones como profesor y sin que se garantizara el ejercicio de su derecho de defensa. En
consecuencia, se concedió el amparo del accionante y se dejó sin efectos la carta de despido suscrita por el rector del establecimiento de
educación superior accionado.
 
 32. También es oportuno mencionar la Sentencia T-535 de 2003[189], la cual analizó la situación de un docente que alegaba haber sido
desvinculado de la institución de educación superior en la que trabajaba, en razón de las críticas que había formulado a un ex rector de dicho
claustro en varias columnas de opinión publicadas en un diario de circulación nacional.

Aunque en esa oportunidad la Corte negó el amparo interpuesto por el actor como mecanismo transitorio, formuló varias consideraciones acerca
de la libertad de expresión, de cátedra y de prensa en el marco de las universidades. En este sentido, esta Corporación indicó que  “[l]a libertad
de enseñanza y de cátedra no sólo resulta vulnerada ante la imposición al profesor de un determinado método o ideología para impartir sus
conocimientos, sino, además, cuando debido a las ideas que profesa, al ejercicio de su derecho a disentir o a la manifestación de
sus opiniones acerca del manejo administrativo o académico de la institución, las autoridades o directivas del centro educativo
deciden excluir arbitrariamente al profesor, disfrazando su verdadera y real voluntad mediante el uso de alguna de las
cláusulas del contrato de trabajo. Al quedar demostrado tal comportamiento, la persona afectada podrá intentar tanto las acciones laborales
ordinarias, en cuanto a los derechos de rango legal comprometidos, como también la acción de tutela, respecto de los derechos fundamentales
conculcados”[190].

Por otro lado, en cuanto a la libertad de expresión, la Corte destacó que este derecho tiene plena aplicabilidad en el ámbito docente y las
autoridades administrativas no pueden coartar su ejercicio ni dentro ni fuera de las aulas. Tal actuación, además, desconocería la razón de los
centros de formación como promotores de los valores propios del pluralismo y la democracia [191].

33. Así mismo, la Sentencia T-651 de 2007[192] revisó la acción de tutela interpuesta por un estudiante contra una institución de educación
superior, al considerar que ésta le vulneró su derecho al debido proceso y a la educación al cancelar su matrícula y expulsarlo por un período
de 20 años como consecuencia de un proceso adelantado por cometer faltas disciplinarias. En el caso se discutía que en el proceso
disciplinario no se justificaron los años de sanción en comparación con otros involucrados en la misma falta disciplinaria que recibieron
sanciones muy inferiores. La Corte sostuvo que, para sancionar faltas disciplinarias, las instituciones de educación superior deben garantizar el
derecho fundamental al debido proceso y tal garantía constituye un claro límite de la autonomía universitaria. Por lo tanto, el juez
constitucional se encuentra excepcionalmente facultado para controlar las decisiones de estos centros en aquellos casos que sean arbitrarias y
su aplicación genere la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad universitaria. De este modo,
la Corte Constitucional consideró que constituye una actuación arbitraria la adopción de medidas sancionatorias fundadas en el simple arbitrio
de la dirección universitaria y sin una gradación de la magnitud de la medida disciplinaria que no corresponden con los principios de
razonabilidad y proporcionalidad y confirmó la providencia que ordenó la continuidad de los estudios del accionante.
 
34. Finalmente, la Sentencia T-659 de 2010[193] resolvió la acción de tutela interpuesta por un estudiante de la etnia Arhuaca contra la
universidad donde adelantaba sus estudios por considerar que esta vulneró sus derechos fundamentales a la dignidad, a la igualdad, al
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, al libre desarrollo de la personalidad y a la educación al no homologarle su lengua Ikun
como equivalente del requisito académico del idioma inglés para obtener el título profesional de abogado.
 
Esta Corporación expuso que la autonomía universitaria consiste en la posibilidad que tienen los centros de educación superior para
autodeterminarse y autorregularse conforme a la misión y la visión que quieran desempeñar dentro del desarrollo del Estado social de derecho.
Agregó que existen dos grandes campos de ejercicio de esa autonomía: la autorregulación filosófica, que comprende la libertad de pensamiento y
pluralismo ideológico adoptado por la institución de manera previa para la instrucción del conocimiento; y la autodeterminación administrativa, que
se dirige principalmente a regular lo relacionado con la organización interna de los centros educativos. Entre las facultades de las instituciones de
educación superior en el marco de su autonomía universitaria se encuentra la posibilidad de: (i) darse y modificar sus estatutos; (ii) establecer los
mecanismos que faciliten la elección, designación y periodos de sus directivos y administradores; (iii) desarrollar sus planes de estudio y sus
programas académicos, formativos, docentes, científicos y culturales; (iv) seleccionar a sus profesores y admitir a sus alumnos; (v) asumir la
elaboración y aprobación de sus presupuestos; y (vi) administrar sus propios bienes y recursos. Específicamente, la Corte se refirió a la exigencia
de acreditar la suficiencia en inglés por el cual las universidades pueden optar en un ejercicio amparado por la autonomía universitaria que no
trasgrede principios de razonabilidad o proporcionalidad. En consecuencia, se negó el amparo solicitado por el accionante.
 
35. En conclusión, la autonomía universitaria tiene dos dimensiones: (i) la autorregulación filosófica, ligada a la libertad de pensamiento; y (ii)
la autodeterminación administrativa, relativa a la organización interna de las instituciones, dentro de la cual se encuentra la autonomía
contractual. La última dimensión permite: (a) darse y modificar sus propios estatutos; (b) establecer los mecanismos que faciliten la elección,
designación y periodos de sus directivos y administradores; (c) desarrollar sus planes de estudio y sus programas académicos, formativos,
docentes, científicos y culturales; (d) seleccionar a sus profesores y admitir a sus alumnos; (e) asumir la elaboración y aprobación de sus
presupuestos; y (f) administrar sus propios bienes y recursos.
 
Ahora bien, la autonomía universitaria bajo ninguna de estas dimensiones ampara aquellas actuaciones que afectan injustificadamente los derechos
fundamentales de los miembros de la comunidad universitaria y que, al ser arbitrarias, no se ajustan a parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad. De ese modo, la autonomía universitaria no implica una potestad absoluta y su ejercicio encuentra sus límites en la imposibilidad
de desconocer los derechos fundamentales de sus trabajadores y estudiantes.
 
36. De este modo, la autonomía universitaria constituye una prerrogativa que busca resguardar el pluralismo y la independencia de los
centros de educación superior y asegurar la protección de la libertad académica y de pensamiento. Con todo, dicha autonomía  encuentra
límites demarcados por los derechos fundamentales, los cuales se traducen, por ejemplo, en la prohibición de discriminar, en el
respeto del debido proceso cuando se adelantan procesos disciplinarios o sancionatorios en contra de los estudiantes o trabajadores, la
defensa al principio de igualdad, la observancia de las garantías fundamentales en todas las actuaciones administrativas que emprendan, la
prevalencia del derecho a la educación, entre otros.
 
Derecho a la igualdad y no discriminación en el marco de la obligación de debida diligencia para prevenir, investigar, sancionar y
erradicar toda forma de violencia contra las mujeres
 
37. La igualdad como derecho, valor y principio transversal a la Constitución de 1991, reconoce que todas las personas nacen libres e iguales ante
la ley y les garantiza la misma protección y trato de las autoridades, así como la posibilidad de gozar de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin discriminación.

A su vez, la igualdad impone, a partir del artículo 13 Superior, tres obligaciones precisas: La primera, establecida en el inciso segundo, se refiere a
la promoción de la igualdad material, mediante la adopción de medidas en favor de grupos marginados o discriminados. La segunda, en
virtud del inciso tercero, impone la especial protección a las personas que se encuentren en una situación de debilidad manifiesta “ por su
condición económica, física o mental”. La tercera, que también se desprende del inciso tercero, es la de sanción a los abusos o maltratos en
contra de personas en situación de debilidad manifiesta. Las dos primeras obligaciones tienen el objetivo de balancear una situación de
desventaja, garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales, y avanzar en la construcción de una sociedad más igualitaria [194].
A partir de la cláusula de igualdad también surge la prohibición de discriminación, es decir, el trato diferente y perjudicial que se da a una persona
con fundamento en categorías como la raza, el sexo, el género, las ideas políticas o la religión, entre otras. Las mujeres como grupo han sido
tradicionalmente discriminadas en todas las esferas sociales, -económica, política, laboral y educativa- para lo cual existen diversos instrumentos
internacionales[195] y nacionales que establecen diferentes protecciones en cada uno de esos ámbitos. En este contexto, se ha reconocido que
cualquier tipo de violencia contra la mujer es una forma de discriminación aunque no se limite a ella. En tal sentido, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ha sistematizado los estándares normativos [196] respecto a las diferentes obligaciones para los Estados de eliminar la
discriminación contra las mujeres:

(i)                El vínculo estrecho entre los problemas de la discriminación y la violencia contra las mujeres;
 
(ii)             La obligación inmediata de los Estados de actuar con la debida diligencia requerida para prevenir, investigar, y sancionar con
celeridad y sin dilación todos los actos de violencia contra las mujeres, cometidos tanto por actores estatales como no estatales;
 
(iii)           La obligación de garantizar la disponibilidad de mecanismos judiciales efectivos, adecuados, e imparciales para víctimas de violencia
contra las mujeres;
 
(iv)           La obligación de los Estados de implementar acciones para erradicar la discriminación contra la mujeres y los patrones
estereotipados de comportamiento que promueven su tratamiento inferior en sus sociedades;
 
(v)             La consideración de la violencia sexual como tortura cuando es perpetrada por funcionarios estatales;
 
(vi)           El deber de los órganos legislativos, ejecutivos y judiciales de analizar mediante un escrutinio estricto todas las leyes, normas,
prácticas y políticas públicas que establecen diferencias de trato basadas en el sexo, o que puedan tener un impacto discriminatorio
en las mujeres en su aplicación;
 
(vii)        El deber de los Estados de considerar en sus políticas adoptadas para avanzar la igualdad de género el particular riesgo a violaciones
de derechos humanos que pueden enfrentar las mujeres por factores combinados con su sexo, como su edad, raza, etnia y posición
económica, entre otros.

Tales estándares son enfáticos en reconocer que la violencia y discriminación contra la mujer no solo se presenta en el ámbito público, sino
también privado y que los daños que surgen de la misma pueden ser, sin ser excluyentes, físicos, psicológicos, sexuales y patrimoniales o
económicos. En este sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha enunciado una serie de principios y criterios de interpretación que rigen a
todas las autoridades que conozcan de casos que involucren patrones o situaciones de discriminación contra la mujer [197]:
 
·        Igualdad real y efectiva. Corresponde al Estado diseñar, implementar y evaluar políticas públicas para lograr el acceso de las mujeres a
los servicios y el cumplimiento real de sus derechos.
 
·        Derechos humanos. Los derechos de las mujeres son Derechos Humanos.
 
·        Principio de Corresponsabilidad. La sociedad y la Familia son responsables de respetar los derechos de las mujeres y de contribuir a la
eliminación de la violencia contra ellas. El Estado es responsable de prevenir, investigar y sancionar toda forma de violencia contra las
mujeres.
 
·        Integralidad. La atención a las mujeres víctimas de violencia comprenderá información, prevención, orientación, protección, sanción,
reparación y estabilización.
 
·        Autonomía. El Estado reconoce y protege la independencia de las mujeres para tomar sus propias decisiones sin interferencias
indebidas.
 
·        Coordinación. Todas las entidades que tengan dentro de sus funciones la atención a las mujeres víctimas de violencia deberán ejercer
acciones coordinadas y articuladas con el fin de brindarles una atención integral.
 
·        No Discriminación. Todas las mujeres con independencia de sus circunstancias personales, sociales o económicas tales como edad,
etnia, orientación sexual, procedencia rural o urbana, religión entre otras, tendrán garantizados los derechos establecidos en esta ley a
través una previsión de estándares mínimos en todo el territorio nacional.
 
·        Atención Diferenciada. El Estado garantizará la atención a las necesidades y circunstancias específicas de colectivos de mujeres
especialmente vulnerables o en riesgo, de tal manera que se asegure su acceso efectivo a los derechos consagrados en la presente ley.

En consecuencia, a partir de la cláusula de igualdad constitucional y de las diferentes protecciones consignadas en instrumentos internacionales
se reconoce una prohibición de discriminación para las mujeres, como grupo históricamente discriminado en razón del sexo y del género. De lo
anterior surgen una serie de principios y criterios que deben ser aplicados por todas las autoridades que conozcan de casos que involucren
patrones o situaciones de discriminación contra la mujer.

 38. Para la Sala es preciso ahondar en la obligación para los Estados de eliminar y erradicar la violencia contra las mujeres.  Como se dijo, una de
las formas más reconocidas de discriminación es la violencia y en tal marco se ha establecido el deber de debida diligencia para prevenir,
investigar, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres. 

Esta obligación no sólo se desprende del artículo 13 de la Constitución, sino de diversos compromisos internacionales, de los cuales se destacan
la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW, por sus siglas en inglés–, así como de la
Convención de Belém do Pará, que en sus artículos 7°, 8° y 9° determina la obligación para los Estados de adoptar todas las medidas
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, con particular atención a las mujeres que hacen parte de grupos discriminados o
vulnerables[198].

39. Como fue establecido en la Declaración de Beijing y ha sido recordado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “ la violencia
contra la mujer es una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que han conducido a la
dominación de la mujer por el hombre, a la discriminación contra la mujer y a la interposición de obstáculos contra su pleno desarrollo ”[199]. En
este sentido, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que, en virtud del artículo 13 Superior y la protección especial derivada
del mandato de igualdad, las mujeres sobrevivientes y en amenaza de violencia, en cualquiera de sus dimensiones, son sujetos de protección
especialísima[200].

40. Así mismo, el Comité de la CEDAW reconoció en su Recomendación General 35 sobre la violencia por razón de género contra la
mujer[201] que, a pesar de los avances, este tipo de violencia sigue siendo generalizada y tiene un alto grado de impunidad, lo cual es causa y
consecuencia de discriminación para este grupo. En este sentido, la Recomendación señala que la misma es “ uno de los medios sociales, políticos
y económicos fundamentales a través de los cuales se perpetúa la posición subordinada de la mujer con respecto al hombre y sus papeles
estereotipados”[202].

 
También reiteró que el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia por razón del sexo y del género es indivisible e interdependiente
respecto de otros derechos fundamentales. Además, enfatizó que este tipo de violencia está “ arraigada en factores relacionados con el género,
como la ideología del derecho y privilegio de los hombres respecto de las mujeres, las normas sociales relativas a la masculinidad y la necesidad de
afirmar control o el poder masculinos, imponer los papeles asignados a cada género o evitar, desalentar o castigar lo que se considera un
comportamiento inaceptable de las mujeres[203].
 

41. En estos términos, la obligación de protección, respeto y garantía del derecho a estar libre de violencia comprende el deber de tomar todas
las medidas necesarias  administrativas, legislativas, judiciales, financieras y fiscales para la adopción, implementación y seguimiento de políticas
públicas efectivas y adecuadas tendientes a eliminar toda manifestación de violencia y discriminación en razón del género. De conformidad con lo
precedente, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corte, el Estado debe orientar sus esfuerzos para erradicar patrones, estereotipos y
prácticas que subvaloren la condición femenina en “todos los ámbitos sociales -económico, laboral, político, educativo, en la administración
justicia, en las relaciones familiares y privadas”[204].

42. Ahora bien, es innegable la relación existente entre la discriminación y la violencia de género que, como se advirtió, impone para el
Estado obligaciones positivas para erradicar y disminuir los factores de riesgo para las mujeres, las cuales se concretan en la adopción
de medidas integrales que apunten a disminuirlos y, a su vez, transformar sus instituciones para que provean respuestas efectivas en los
casos de violencia de género. Así, las acciones que el Estado debe emprender deben tener como objetivo cambios estructurales en la sociedad,
para eliminar las conductas que perpetúen estereotipos de género negativos y que expresen discriminación de género.

 
43. Con fundamento en la Convención Belem do Pará, la jurisprudencia de esta Corporación [205] ha precisado que por medios apropiados para
desarrollar políticas de prevención de la violencia de género se entienden, entre otros: (i) la modificación de la cultura institucional estatal
respecto a la violencia y a la discriminación contra la mujer; (ii) la transformación de la cultura de la sociedad en general [206]; y (iii) la adopción de
mecanismos administrativos y legislativos que procuren el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia y discriminación. En cuanto al
primero, la Convención de Belém do Pará exige:
 
a. “[A]bstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar porque las autoridades, sus funcionarios,
personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación ”;
 
b. “[T]omar todas las medidas apropiadas […] para modificar las prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la
persistencia o tolerancia de la violencia contra la mujer”;
 
c.  “[F]omentar el conocimiento y la observancia del derecho de la mujer a una vida libre de violencia, y el derecho de la mujer a
que se respeten y protejan sus derechos humanos ”, en especial para los funcionarios encargados de garantizar estos derechos [207];
y
 
d. Contar con mecanismos de seguimiento y aplicación de los instrumentos de protección para las mujeres, así como con sanciones
disciplinarias efectivas en los casos en que sean desatendidos estos instrumentos de protección por parte de los funcionarios
públicos[208].
 

44. Por último, cabe resaltar que la responsabilidad en este ámbito no se reputa exclusivamente de agentes estatales ya que los actos u
omisiones de agentes privados, entre ellos, los organismos que presten servicios públicos como la educación también generan responsabilidad
estatal. La mencionada Recomendación General 35 del Comité de la CEDAW advierte al respecto que los Estados “ deben adoptar y aplicar
diversas medidas para hacer frente a la violencia por razón de género contra la mujer cometidos por agentes no estatales, lo que comprende
contar con leyes, instituciones y un sistema para abordar dicha violencia y garantizar que funcionen de manera eficaz en la práctica y que
cuenten con el apoyo de todos los agentes y órganos del Estado que hacen cumplir las leyes con diligencia ”[209]. En consecuencia, en el ámbito de
la obligación de prevenir la violencia el Comité recomienda la integración de contenidos sobre la igualdad de género en los planes de estudios a
todos los niveles de la enseñanza y la promoción de los valores de la igualdad de género y la  no discriminación, además del establecimiento de
programas de concientización que “ promuevan la comprensión de la violencia por razón de género contra la mujer como algo inaceptable y
perjudicial, proporcionen información sobre los recursos jurídicos disponibles contra ella y fomente la denuncia de este tipo de violencia ”.

45. En suma, la garantía de igualdad material para las mujeres, que se deriva del artículo 13 de la Constitución y del bloque de
constitucionalidad, así como las obligaciones derivadas del deber de erradicación de la discriminación contra la mujer, imponen la debida
diligencia en la prevención, investigación, sanción y erradicación de todas las formas de violencia contra la mujer. Este deber no se reputa
exclusivamente de las actuaciones estatales, sino que se extiende a las actuaciones de particulares y, especialmente, a las de aquellos
encargados de prestar servicios públicos como la educación.

De este modo, entre las obligaciones que el Estado debe desarrollar, se encuentran acciones de prevención que incluyen la promoción de la
igualdad y la prohibición de discriminación en razón del género en el ámbito educativo, así como el fomento a la denuncia de conductas que
atenten contra los citados valores, y la información acerca de los mecanismos jurídicos de los cuales disponen las víctimas para que se desarrolle
adecuadamente la investigación y sanción de delitos como el acoso o el abuso sexual. 

La facultad del empleador de terminar unilateralmente el contrato de trabajo “sin justa causa” en desarrollo del artículo 64 del
Código Sustantivo del Trabajo[210].

46. El artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo confiere, tanto al empleador  como al trabajador, la facultad de terminar unilateralmente el
contrato de trabajo “sin justa causa comprobada”, evento en el cual se debe pagar una indemnización originada en el incumplimiento de lo
pactado, la cual comprende el lucro cesante y el daño emergente, de conformidad con lo previsto en el precepto legal citado [211].

 
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que dicha norma tiene como fundamento un “sistema tomado del derecho contractual
privado tradicional de consagrar el incumplimiento de una de las partes como condición resolutoria del vínculo para imputar a la parte fallida el
pago de los perjuicios comprendidos por el daño emergente y el lucro cesante”[212].

De esta manera, se advierte que la ley laboral otorga una cierta discrecionalidad al empleador para efectos de dar por terminado un contrato de
trabajo, siempre y cuando éste asuma las consecuencias negativas que la privación del empleo conllevaría en la situación del trabajador, razón
por la cual le asiste la obligación de realizar un pago como mecanismo de indemnización.

47. Conviene anotar que el artículo 64 del C.S.T. ha sido modificado en varias ocasiones, pues el texto original fue subrogado por el artículo 8°
del Decreto 2351 de 1965, luego por el artículo 6° de la Ley 50 de 1990 y, posteriormente, por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002. No obstante,
tales reformas han mantenido el sentido de esta disposición, sin que se haya alterado la potestad del empleador y del trabajador de finalizar el
contrato de trabajo sin justa causa, con el pago de la indemnización correspondiente. 

En razón de estos cambios normativos, han existido varios pronunciamientos acerca de la constitucionalidad de la norma citada en vigencia de la
Carta Política actual[213], específicamente relacionados con la supresión de la acción de reintegro prevista para trabajadores que hubieran
cumplido más de 10 años de servicios [214] y respecto del modo de calcular la indemnización por despido injustificado y su monto [215].

48. En particular, es indispensable referir a la Sentencia C-1507 de 2000[216], en la cual la Corte Constitucional estudió la conformidad con la
Constitución Política de la facultad prevista en el artículo 64 del C.S.T. (modificado por el artículo 6° de la Ley 50 de 1990), en cuya virtud el
empleador puede terminar sin justa causa y unilateralmente el contrato laboral.

De conformidad con lo expuesto en dicho fallo, se ajusta a los mandatos Superiores que el Legislador haya previsto que la condición resolutoria
opera en los contratos de trabajo, “pues resulta contrario a la autonomía de la voluntad, como expresión de la libertad, que ambas partes
queden atadas a perpetuidad por ese vínculo. Desde el punto de vista constitucional, no se puede avalar la petrificación de los lazos
contractuales”[217].

Por consiguiente, para esta Corporación la potestad del empleador de finalizar unilateralmente el vínculo laboral sin justa causa responde a
la dimensión negativa de la autonomía contractual, aspecto que permite a los particulares dar por terminadas sus relaciones negociales sin
perjuicio de la asunción de las responsabilidades patrimoniales que puedan generarse respecto de la parte afectada con tal conducta [218].

49. No obstante lo anterior, en la citada Sentencia C-1507 de 2000 este Tribunal también estableció que la autonomía contractual en el marco
del contrato de trabajo no es absoluta, pues está morigerada por los principios y preceptos constitucionales y legales que tienden a amparar
especialmente al trabajador.

Por tanto, la Corte declaró que los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 6° de la Ley 50 de 1990 (que establecen las reglas para calcular la
indemnización respectiva según el tipo de contrato) son exequibles siempre que se entienda que el empleado puede demostrar  “un perjuicio más
grave del tasado anticipadamente por el Legislador” , es decir, un monto superior al reconocido legalmente, evento en el cual el empleador debe
indemnizar plenamente al trabajador, en la medida de lo probado.

50. Ahora bien, en relación con la norma anteriormente referida, la Corte Constitucional ha establecido que, en principio, la acción desplegada
por el empleador que decida dar por terminado un contrato de trabajo sin justa causa se encuentra amparada por la ley y por la Constitución. En
esa medida, es legítima siempre y cuando realice el pago de la indemnización respectiva al trabajador, para efectos de resarcir el daño causado
en su situación social y económica y para garantizar sus derechos fundamentales [219].

De este modo, esta Corporación ha analizado la importancia de salvaguardar la potestad discrecional del empleador para dar por finalizado el
vínculo laboral, y ha concluido que ésta se compadece con la necesidad de adecuar el derecho a la realidad económica, a la generación de
empleo, y a los intereses comerciales del empleador [220].

En efecto, a la luz de la interpretación previamente señalada, podría resultar completamente legítimo que un empleador decidiera, por ejemplo,
dar por terminado un contrato de trabajo con un trabajador para ahorrar costos y abrir una nueva dependencia en la empresa, o una nueve
sede, o contratar un nuevo empleado con distintos conocimientos o experiencia, o invertir dichos recursos en una nueva estrategia comercial,
siempre y cuando asumiera el valor de la indemnización que al trabajador le corresponde por ley. Esta decisión discrecional del empleador estaría
amparada constitucionalmente, toda vez que ella guardaría relación con una motivación de índole económico y comercial, dirigida a una mayor
obtención de utilidades, y compaginaría, al mismo tiempo, con la garantía de la protección del mínimo vital del trabajador [221].

En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha destacado que la facultad de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa es
una potestad legítima del empleador [222], la cual armoniza el derecho de los trabajadores a la estabilidad laboral con la protección de la libertad de
empresa y otros bienes jurídicos relativos a la autonomía de la voluntad privada [223]. De igual manera, este tribunal ha indicado que “la facultad
del empleador de terminar unilateralmente los contratos de trabajo sin justa causa lo exime de la obligación de motivar su decisión” [224].

51. Así mismo, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado acerca del alcance de la facultad de terminación unilateral prevista en el artículo
64 del C.S.T. Al respecto, ha señalado que en el ordenamiento jurídico colombiano no se contempla una estabilidad plena o absoluta en el
empleo, la cual implicaría que solo puede terminarse el pacto contractual cuando se demuestre que el objeto o la función de lo contratado han
desaparecido. En contraste, la Constitución y la ley han previsto una estabilidad relativa, en función de la cual el empleador está facultado
para terminar el contrato de trabajo en ausencia de una justa causa mediante el pago de los perjuicios económicos que se causen con su
decisión[225].

Sobre este particular, ha expresado la Sala de Casación Laboral: “el régimen laboral colombiano –tanto en el sector particular como en el
público–, opta en general por un sistema de estabilidad laboral impropia o relativa, que consiste en que el empleador privado u oficial puede dar
por terminado el contrato de trabajo, bien aduciendo una justa causa, o en ausencia de ésta pagando una indemnización al trabajador ( salvo
situaciones de estabilidad reforzada)”[226].

52. De este modo, en el escenario de la terminación unilateral sin justa causa, basta con el pago de la indemnización de perjuicios, lo
cual “conlleva a que se prescinda de las razones dadas por el empleador, que incluso pueden no existir” [227], sin que ello se traduzca en la
ineficacia del despido en la medida en que existe un resarcimiento de los daños patrimoniales ocasionados con la conducta de la parte
incumplida.

Por tanto, la Corte Suprema de Justicia ha entendido que este modo de finalización del contrato laboral entre los particulares  “adquiere una
verdadera significación”  pues lo propio de la autonomía privada es el pago de la reparación económica [228]. Además, ha sostenido que el sistema
de estabilidad laboral que adopta el Legislador debe ser funcional a las características propias del modelo económico. Por consiguiente, la
movilidad laboral que permite la estabilidad relativa de los trabajadores responde al dinamismo que la ley laboral ha querido impartir a la
economía[229]. En razón de lo anterior, el Máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria ha descartado la aplicabilidad del Convenio 158 de la OIT en
el ordenamiento jurídico interno[230].
53. No obstante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que, si bien existe un margen de discrecionalidad otorgado al
empleador para efectos de realizar despidos sin justa causa, dicha facultad no es absoluta ni ilimitada, pues no puede implicar un
abuso del derecho que devenga en desmedro de los derechos fundamentales del trabajador[231].

Por ende, la potestad del empleador de finalizar de manera unilateral y sin justa causa el contrato laboral, prevista en el artículo 64 del C.S.T.,
debe ejercerse en un marco de respeto por los derechos fundamentales y en ningún caso puede desconocer gravemente tales garantías bajo el
pretexto de la autonomía contractual.

54. En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido límites a la facultad de despedir a los trabajadores sin justa causa, aun
cuando el empleador pague la indemnización, si se ha probado la afectación de derechos de carácter fundamental que no son susceptibles de ser
tasados económicamente, y sobre los cuales no puede ejercerse una renuncia por parte del trabajador, debido a su carácter de inalienables,
imprescriptibles, e irrenunciables[232]. En este sentido, ha entendido que tales problemas jurídicos desbordan la competencia de la jurisdicción
ordinaria y deben ser resueltos por el juez de tutela[233].

 55. En la Sentencia SU-256 de 1996, la Corte analizó el despido injustificado de un trabajador portador de VIH a quien le fue pagada la
indemnización correspondiente. Esta Corporación estableció que la potestad del empleador de despedir injustificadamente al trabajador pagando la
indemnización no es absoluta, ni puede ser esgrimida arbitrariamente como un mecanismo para quebrantar las garantías constitucionales
fundamentales del trabajador, pues ello afectaría los principios fundantes del Estado Social de Derecho [234].

56. En similar sentido, la Sentencia T-982 de 2001[235] analizó el caso de una trabajadora que fue despedida por parte de su empleador por
cuanto se rehusó a trabajar los sábados, pues su religión ordena que ese día fuese reservado a Dios. La Corte estableció que la facultad del
empleador para regular el horario de trabajo encuentra límites en el derecho a la libertad religiosa del trabajador y no puede desconocer el
derecho que tienen éstos a guardar un día de descanso para Dios, si se prueba: (i) que este elemento es esencial en la religión que profesa y (ii)
que no es un argumento acomodaticio para no responder a las obligaciones laborales.

57. Por otra parte, la Corte Constitucional se ha referido a los límites de la mencionada potestad y ha indicado que ésta se dirige a revestir a las
relaciones laborales de mayor flexibilidad, pero no puede ser utilizada como un instrumento para vulnerar los derechos fundamentales del
trabajador, como es el caso de los derechos a la igualdad, al trabajo, y a la garantía de no discriminación.
 
58. Adicionalmente, la Sentencia T-878 de 2014[236] es de gran relevancia para el asunto objeto de estudio. En dicha oportunidad, la Corte
abordó el caso de una trabajadora que desempeñaba labores administrativas en una institución de educación superior, vinculada mediante contrato
laboral a término indefinido. No obstante, el empleador tomó la decisión de terminar unilateralmente y sin justa causa la relación laboral. Al indagar
los motivos de su despido, el jefe inmediato de la accionante le informó que ella había denunciado que fue víctima de violencia por parte de su
compañero sentimental, quien era un estudiante de la institución y ello podría acarrear problemas para el centro educativo. Así mismo, le indicó
que estaban prohibidas las relaciones amorosas del personal administrativo y el estudiantado.
 
En ese momento, la entidad educativa argumentó que la finalización del contrato laboral tenía como único fundamento el artículo 64 del Código
Sustantivo de Trabajo. Aclaró que el incidente de violencia fue particularmente escandaloso, generó “gran perturbación de la normalidad en las
actividades administrativas y académicas” [237] y atentó contra la confianza social que distingue a la institución. Sin embargo, manifestó que dicho
suceso en nada influyó en el retiro de la accionante. 
 
Por lo anterior, la actora consideró que su desvinculación vulneraba sus derechos fundamentales a la igualdad, a no ser discriminada, a vivir libre
de violencia y al trabajo, en la medida en que ella fue despedida por denunciar un acto de violencia, mientras que la Universidad había protegido al
agresor.
 
Aunque en sede de instancia el amparo fue negado porque no se probó que la desvinculación tuviera como origen la discusión de la accionante con
su pareja sentimental, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas, en lo pertinente, determinó que la Universidad vulneró los derechos fundamentales a
la igualdad y a una vida libre de violencia de la accionante, al incurrir en un despido discriminatorio, bajo el pretexto de la facultad
discrecional que le otorga el artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo [238].
 
En este sentido, la Corte Constitucional estableció que la violencia de género impone obligaciones tanto al Estado como a la sociedad, y que la
discriminación es una forma de violencia, que si bien no es física, debe también ser visibilizada y prevenida en todos los ámbitos sociales, dentro de
los cuales están los espacios académicos y formativos como las universidades [239].
 
Finalmente, en la referida Sentencia se indicó explícitamente que los empleadores deben luchar contra la violencia de género y deben apoyar a las
mujeres que han sido víctimas de ella. También se reconoció que, en situaciones de violencia contra las mujeres, el empleador  “también puede
participar de las agresiones, de forma sutil, cuestionando que la mujer acuda al sistema judicial, aumentando o disminuyendo su carga de trabajo,
excluyéndola de los espacios de representación de la compañía, cambiando a la mujer de sitio de empleo, iniciando acciones disciplinarias o
terminando su contrato, lo que genera mayores cargas personales ”[240]. 
 
59. Por último, la Sentencia T-462 de 2015 amparó los derechos de un trabajador a la igualdad y al debido proceso que había sido despedido
sin justa causa. Lo anterior, pues comprobó que previamente se le habían formulado acusaciones infundadas, inescindiblemente relacionadas con
su identidad cultural y sus convicciones religiosas, en el contexto de un proceso con múltiples irregularidades y arbitrariedades que culminó con la
sanción de la amonestación. En tal sentido, pese a que el empleador había hecho uso de la potestad de terminación unilateral del contrato de
trabajo sin justa causa con el correspondiente pago de indemnización, la Sala Quinta de Revisión ordenó su reintegro, al establecer que la
desvinculación había constituido un acto discriminatorio [241].

60. Ahora bien, para efectos de establecer si existió una vulneración de los derechos fundamentales del trabajador, el juez constitucional deberá
analizar en cada caso concreto, los motivos que llevaron al empleador a efectuar el acto de despido. Así, deberá determinarse si la motivación
para dar por terminado el vínculo laboral estuvo relacionada con la discrecionalidad contemplada en el artículo 64 del Código Sustantivo del
Trabajo, es decir, con la necesidad de desarrollar sus negocios, o si la misma comportó una razón prohibida constitucionalmente, pues se
encaminó a vulnerar los derechos y garantías del trabajador, mediante el ejercicio abusivo de dicha facultad.

 
En efecto, si bien para efectuar el despido injustificado pareciese innecesario establecer una razón, lo cierto es que la Corte Constitucional ha
señalado que en aquellos casos en que se evidencie una posible vulneración de derechos fundamentales del trabajador, será necesario que el juez
constitucional indague por las reales circunstancias del acto de despido. Así, si el motivo que impulsó al empleador a dar por terminada la relación
de trabajo resulta inconstitucional, por cuanto obedece a un acto de discriminación, por ejemplo, el juez podrá establecer la inconstitucionalidad e
ineficacia del despido.
 
61. En la mencionada Sentencia SU-256 de 1996, la Corte Constitucional estableció la necesidad de que el juez indague la razón del despido,
con el fin de evitar que la figura contemplada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo devenga en un abuso del derecho con el que se
pretenda ocultar una motivación de carácter inconstitucional, como es el caso de despedir a una persona por razón de su condición de persona
portadora de VIH. Así, indicó la Corte:
 “No existen actos humanos desprovistos de razón suficiente o de motivos. Tal hipótesis sólo se contempla en los casos de alienación mental.
Cualquier despido laboral debe ser motivado; aun los que frente a la ley son "sin justa causa" o injustificados (…)  Estima la Corte que si bien el
trabajador inmerso en esta situación puede ser desvinculado de su empleo y no existe para el empleador una "obligación de preservarle a
perpetuidad en su cargo", no puede ser despedido precisamente por su condición de infectado del virus, pues esta motivación implica una grave
segregación social, una especie de apartheid médico y un desconocimiento de la igualdad ciudadana y del derecho a la no discriminación (Art. 13
C.P.). Con ello obviamente se vulneran estos derechos fundamentales, así como también el derecho a  la dignidad”.
 
Por tal motivo, es obligación del juez constitucional analizar el acervo probatorio e identificar si, a partir de la evidencia aportada, puede deducirse,
válidamente, la configuración de un motivo inconstitucional para el despido, bien sea relacionado con un acto de discriminación, con la finalidad de
diluir el derecho a la libre asociación sindical, con la violación del derecho fundamental a la igualdad, a estabilidad laboral reforzada en casos de
mujeres embarazadas y personas en condición de discapacidad, entre otros.
 
62.  En consecuencia, la Corte Constitucional ha señalado la procedencia del amparo constitucional cuando se ha evidenciado que el despido
no comporta un acto puramente discrecional por parte del empleador, dirigido a la simple consecución de un fin económico o comercial, o
propio de sus negocios, sino que el mismo refleja una vulneración ostensible y grave de: (i) los derechos a la libertad sindical[242], (ii) a
la libertad de cultos y religiosa[243], (iii) a la garantía de no discriminación[244], (iv) a los derechos de la mujer embarazada[245], (v) a los
derechos del trabajador en condición de debilidad manifiesta por su estado de salud o en situación de discapacidad[246] y (vi) a los
derechos de las madres cabeza de familia[247], entre otros[248].
 
Dicha protección se fundamenta en varios principios constitucionales, entre los cuales se encuentran los de: (i) igualdad y no discriminación; (ii)
prevalencia de los derechos fundamentales; y (iii) prohibición del abuso del derecho.
 

63. En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional reseñada, y con las normas constitucionales y legales en materia
laboral, pueden establecerse las siguientes categorías:

a. Despido justificado: Se presenta cuando en el trámite de despido se ha probado la configuración de alguna de las justas causas contenidas
en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador se exonera del pago de una indemnización al trabajador. 

 
Sin embargo, la Corte aclara que en todo caso, en el trámite de este tipo de despido deberá salvaguardarse el derecho fundamental al debido
proceso del trabajador, y particularmente, sus derechos a la defensa y a la contradicción. En caso de que exista una controversia con respecto a la
existencia de la justa causa alegada, y a las acreencias relacionadas con el contrato de trabajo, quien está facultado para analizarla será, en
principio, el juez laboral.
 
b. Despido injustificado con pago de indemnización - de carácter legal: Se configura cuando el empleador hace uso de manera legítima de
la facultad discrecional consagrada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, y por razones económicas o de conveniencia, decide dar por
terminado el vínculo laboral sin que se configure una de las justas causas contenidas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo.
 
En este caso, el empleador ha cumplido la obligación de realizar el pago de la indemnización respectiva, de acuerdo con lo consagrado en el
artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que su actuación se aviene a la Constitución y la ley.
 
Con todo, si existen controversias de carácter económico derivadas del pago de la indemnización, por ejemplo, cuando el trabajador considera que
el monto de la indemnización fue incorrectamente calculada, o que debe realizarse el pago de otro tipo de acreencias laborales, deberá acudir al
juez ordinario laboral para efectos de reclamarlas.
 
c. Despido injustificado sin pago de indemnización - ilegal: Ocurre cuando el empleador decide dar por terminado el vínculo laboral sin que
medie una de las justas causas consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, y omite el pago de la indemnización por despido injustificado
contemplada en el Código Sustantivo del Trabajo.
 
En este caso, el trabajador podrá reclamar el pago de la indemnización que por ley le corresponde ante los jueces laborales, al haber incumplido el
empleador su obligación legal.
 
d. Despido injustificado con pago de indemnización - inconstitucional: Tiene lugar cuando el empleador decide dar por terminado el
vínculo laboral sin que medie una justa causa y con el respectivo pago de la indemnización consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo. Sin
embargo, a pesar de que no sea evidente prima facie,  se advierte la configuración de un motivo inconstitucional para el despido, que
resulta en la vulneración de los derechos fundamentales irrenunciables del trabajador.
 
Este es el caso de los despidos que se realizan con ocasión de actos de discriminación por razón de criterios sospechosos, tales como la raza,
filiación política, religión, género, maternidad, ejercicio del derecho a la libre asociación, condición de discapacidad, etc.
 
En este evento, el juez tanto laboral como constitucional está facultado para remediar el acto discriminatorio, aun cuando se haya pagado una
indemnización, toda vez que la finalidad de la acción de tutela es dar protección a los derechos fundamentales del trabajador, y evitar actos
discriminatorios en el ámbito laboral.
 

64. Ahora bien, la Corte Constitucional, para salvaguardar los derechos fundamentales de los trabajadores que han sido despedidos
injustificadamente, ha optado, en general, por reconocer el reintegro, en caso de que el mismo se advierta conducente y que no afecte otros
derechos de carácter fundamental, como es el caso de la dignidad humana [249]. De esta manera, el juez deberá asegurar que la medida
resarcitoria del daño ocasionado no vaya a generar una nueva afectación a los derechos fundamentales del trabajador, ni vaya a repercutir en
una condición que desmejore su situación social y personal.

 
Por lo tanto, para determinar la conveniencia del reintegro, la Corte deberá analizar diversos aspectos de acuerdo con las particularidades del caso
concreto. Por ejemplo, (i) que haya sido el demandante quien haya solicitado el reintegro [250], (ii) que el reintegro constituya un medio para resarcir
la violación a sus derechos fundamentales vulnerados; y (iii) que el reintegro sea un mecanismo efectivo para la protección del derecho al trabajo
del demandante.
 

65. Finalmente, la Corte ha resaltado la compatibilidad del reintegro y el pago de la indemnización, asegurando que no son excluyentes. En
efecto, el despido injustificado cuya motivación real tiene un carácter discriminatorio, genera dos tipos de daño: por un lado, una vulneración al
derecho al trabajo y al mínimo vital, la cual puede ser resarcida a través de la indemnización contemplada por la ley. Por otro lado, genera una
vulneración directa a principios y derechos de carácter constitucional, como es el caso del derecho a la igualdad, a no ser discriminado, a la
dignidad humana, a la honra y al buen nombre. En tanto estos derechos son de carácter irrenunciable, el reintegro procedería como una medida
para compensar el daño ocasionado al trabajador.

 
En este sentido, habida cuenta de que con el reintegro se pretende compensar la vulneración de derechos fundamentales que no son objeto de una
tasación económica (por ejemplo, a través del pago de una indemnización), el juez podrá ordenar dicha medida siempre y cuando de su análisis
resulte concluyente que el mismo no ocasionará consecuencias más gravosas para el trabajador.
 

66. En definitiva, la facultad del empleador para terminar unilateralmente y sin justa causa el contrato laboral constituye una prerrogativa que, en
el marco de la dimensión negativa de la autonomía contractual, permite que se finalice la relación laboral sin que exista un deber de motivación o
la obligación de precisar la causa de la desvinculación. No obstante, la Corte ha establecido que la facultad de despedir injustificadamente por
parte del empleador, aun pagando la indemnización, está limitada, toda vez que en dicho trámite el empleador no puede desconocer derechos
fundamentales, como es el caso de la garantía constitucional a no ser discriminado, la libertad de opinión, conciencia y cultos, la libre asociación
sindical y la estabilidad laboral reforzada. De esta manera, si bien el empleador tiene la potestad de dar por terminado un contrato de trabajo en
virtud del principio de autonomía de la voluntad privada, ésta encuentra límites claros en los derechos fundamentales del trabajador. Por
ejemplo, en su derecho a la igualdad, a la libertad de conciencia, a la libertad de expresión, a profesar su fe o religión, entre otros.

 
De esta forma, en caso de que se encuentre probada la violación de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso alegada por el
demandante, el acto de despido habrá constituido un abuso del derecho y una extralimitación de la potestad contenida en el artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo, lo cual ameritará una protección inmediata por parte del juez constitucional. En consecuencia, la labor del juez
constitucional deberá dirigirse a resarcir el daño causado, ordenando el reintegro, cuando sea procedente, o adoptando los mecanismos
constitucionales y legales de protección que le permitan al demandante el real ejercicio de sus derechos fundamentales.
 
Derecho a la libertad de expresión. Reiteración de jurisprudencia [251].
 

67. El cuerpo normativo que integra el derecho a la libertad de expresión está conformado, entre otros, por los artículos 20 de la Constitución,
19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, 19 y 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948.

 
A partir de las diversas definiciones normativas, esta Corte ha entendido entonces que el derecho a la libertad de expresión tiene un contenido
genérico, dentro del cual se incluye una variada y compleja lista de derechos y libertades fundamentales [252]. Ahora bien, la Sentencia hito T-
391 de 2007 reiterada en múltiples oportunidades señaló los once elementos del contenido normativo del derecho a la libertad de
expresión[253]. Bajo el anterior parámetro, la Sentencia C-442 de 2011[254] definió la libertad de expresión, en sentido estricto, como aquel
derecho que tienen las personas:
 
 “… a expresar y difundir libremente el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación, a través del medio y la forma
escogidos por quien se expresa. Desde esa perspectiva puede ser entendida como una libertad negativa pues implica el derecho de su titular a
no ser molestado por expresar su pensamiento, opiniones, informaciones o ideas personales, y cuenta con una dimensión individual y una
colectiva, pero también como una libertad positiva pues implica una capacidad de actuar por parte del titular del derecho y un ejercicio de
autodeterminación[255]”.
 

68. Como se precisó en la referida decisión, existen diversas manifestaciones del derecho a la libertad de expresión en ámbitos específicos y
particulares[256], que constituyen el desarrollo y ejercicio de otros derechos fundamentales [257], como por ejemplo, la libre expresión artística,
la objeción de conciencia, la libertad religiosa, la libertad de cátedra y los derechos a la reunión y a la manifestación pacíficas en el espacio
público. 

 
En consonancia, la jurisprudencia ha establecido que el derecho a la libertad de expresión está relacionado con la dignidad humana en tanto la
posibilidad de difundir e intercambiar ideas también hace parte de la autorrealización. Más allá, ha sostenido que la libertad de expresión es uno de
los elementos determinantes de una democracia ya que promueve la participación y el intercambio de posiciones diferentes que, a su vez, pueden
constituir un control del ejercicio del poder mediante la oposición a arbitrariedades o la denuncia y así contribuye a la construcción de lo público de
forma colectiva.
 
Debido a lo anterior, esta Corte ha fijado el ámbito de protección constitucional de la libertad de expresión a partir de los siguientes ítems[258]:
 
“(1) su titularidad es universal sin discriminación, compleja, y puede involucrar intereses públicos y colectivos, además de los intereses
privados del emisor de la expresión; (2) sin perjuicio de la presunción de cobertura de toda forma de expresión por la libertad constitucional,
existen ciertos tipos específicos de expresión prohibidos; (3) existen diferentes grados de protección constitucional de los distintos discursos
amparados por la libertad de expresión, por lo cual hay tipos de discurso que reciben una protección más intensa que otros, lo cual a su vez
tiene directa incidencia sobre la regulación estatal admisible y el estándar de control constitucional al que se han de sujetar las limitaciones;
(4) protege expresiones exteriorizadas mediante el lenguaje convencional, como las manifestadas por medio de conducta simbólica o
expresiva convencional o no convencional; (5) la expresión puede efectuarse a través de cualquier medio elegido por quien se expresa,
teniendo en cuenta que cada medio en particular plantea sus propios problemas y especificidades jurídicamente relevantes, ya que la
libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su forma y su manera de difusión; (6) la libertad constitucional
protege tanto las expresiones socialmente aceptadas como aquellas consideradas inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las
expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas
mayoritarias, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su tono; (7) su ejercicio conlleva, en todo
 caso, deberes y responsabilidades para quien se expresa; por último (8) impone claras obligaciones constitucionales a todas las autoridades
del Estado, así como a los particulares”.
 
Concretamente, se desprende de lo anterior que los discursos políticos, religiosos, filosóficos, académicos, investigativos o científicos,  estéticos,
morales, emotivos o personales, artísticos o simbólicos, la exposición de convicciones, la objeción de conciencia, las expresiones cívicas o de
participación ciudadana, el discurso de identidad que expresa y refuerza la propia adscripción cultural y social, entre otros, están protegidos por
la Constitución a través del artículo 20 superior y de otros derechos fundamentales relacionados. Igualmente, el derecho a la libertad de
expresión también incluye la protección de discursos como la defensa de derechos fundamentales.
 

69. De otra parte, según se explicó recientemente en la Sentencia C-091 de 2017[259], en Colombia está prohibida cualquier forma de
censura previa, lo cual a su vez, implica que existe una fuerte presunción a favor de la libertad de expresión, que se concreta de la siguiente
manera: (i) toda expresión se considera protegida por el artículo 20 Superior, salvo que, en cada caso se demuestre, de forma convincente que
existe una justificación, en los términos de la ponderación con otros principios constitucionales; (ii) cuando se presenta colisión normativa, la
posición de la libertad de expresión es privilegiada y goza de una prevalencia inicial; y (iii) existe,  a priori, una sospecha de inconstitucionalidad
de sus restricciones o limitaciones.

 
En esa medida, se deriva de la Constitución y de los tratados internacionales que, en principio,  toda forma de expresión se presume protegida,
sin embargo el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que la Ley prohibirá “ toda propaganda en favor de la
guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional ”. En esta misma
dirección la jurisprudencia constitucional ha establecido que no son discursos protegidos:
 
“(a) la propaganda en favor de la guerra; (b) la apología del odio nacional, racial, religioso o de otro tipo de odio que constituya incitación a
la discriminación, la hostilidad, la violencia contra cualquier persona o grupo de personas por cualquier motivo (modo de expresión que
cobija las categorías conocidas comúnmente como discurso del odio, discurso discriminatorio, apología del delito y apología de la violencia);
(c) la pornografía infantil; y (d) la incitación directa y pública a cometer genocidio. Estas cuatro categorías se han de interpretar con estricta
sujeción a las definiciones fijadas en los instrumentos jurídicos correspondientes, para así minimizar el riesgo de que se sancionen formas de
expresión legítimamente acreedoras de la protección constitucional” [260].
 
Esta enunciación de discursos prohibidos, que se desprende de los desarrollos internacionales que se ha dado en la materia, ha sido adoptada y
reiterada por esta Corporación en varias ocasiones [261], lo anterior, pues es claro que se parte de la idea de que la libertad de expresión no es
absoluta.
 

70. Así, en primer lugar “puede ser derrotada en un ejercicio de ponderación que satisfaga las condiciones previamente descritas” , en segundo
lugar, “existe una excepción a la prohibición de censura, destinada a la protección de menores en espectáculos públicos y una cláusula de
definición de responsabilidades ulteriores”  y, como tercer punto, “actualmente se ha alcanzado un consenso suficientemente amplio en el
derecho internacional acerca de la necesidad y la obligación estatal de prohibir ciertos discursos, principalmente, con miras a erradicar la
discriminación y cierto tipo de delitos particularmente ofensivos para la dignidad humana y de la humanidad”[262].

71. En suma, el derecho a la libertad de expresión es una de las garantías esenciales de la democracia y el pluralismo y reviste robustas
protecciones. Este, en sentido estricto, se refiere al derecho a expresar y difundir libremente el propio pensamiento, opiniones, informaciones e
ideas, sin limitación, a través del medio y la forma escogidos por quien se expresa de lo cual se deriva una prohibición para la censura. En tal
sentido, (i) toda expresión se considera protegida por el artículo 20 Superior, salvo que, en cada caso se demuestre, de forma convincente que
existe una justificación, en los términos de la ponderación con otros principios constitucionales; (ii) cuando se presenta colisión normativa, la
posición de la libertad de expresión es privilegiada y goza de una prevalencia inicial; y (iii) existe,  a priori, una sospecha de inconstitucionalidad
de sus restricciones o limitaciones. Sin embargo, existe un consenso respecto a que los siguientes discursos no se encuentran protegidos: (a) la
propaganda en favor de la guerra; (b) la apología del odio nacional, racial, religioso o de otro tipo de odio que constituya incitación a la
discriminación, la hostilidad, la violencia contra cualquier persona o grupo de personas por cualquier motivo (modo de expresión que cobija las
categorías conocidas comúnmente como discurso del odio, discurso discriminatorio, apología del delito y apología de la violencia); (c) la
pornografía infantil; y (d) la incitación directa y pública a cometer genocidio.

Solución al caso concreto.

 
72. Mónica Godoy Ferro presentó acción de tutela en contra de la Universidad de Ibagué por considerar que este centro educativo vulneró sus
derechos fundamentales a la libertad de conciencia, a la libertad de expresión, al libre desarrollo de la personalidad, a no ser discriminada por su
opinión política o filosófica y al trabajo. Lo anterior, debido a que la entidad accionada la despidió sin justa causa antes de que terminara la tercera
prórroga de su contrato laboral. Según afirma, dicho despido ocurrió como represalia a sus actuaciones para visibilizar situaciones de acoso laboral
y sexual contra mujeres en la institución educativa.
 

Por su parte, la institución educativa accionada sostiene que el amparo es improcedente, pues la accionante cuenta con el proceso ordinario
para la protección de sus derechos laborales y no demostró la configuración de un perjuicio irremediable. Así mismo, en relación con el despido
de la actora, alega que actuó de conformidad con el artículo 64 del C.S.T., el cual permite la terminación sin justa causa con el pago de
indemnización para personas que no son titulares de estabilidad reforzada ni están en una situación de debilidad manifiesta, como es el caso de
la tutelante.

 En el trámite de instancia, el Juzgado Noveno Civil Municipal de Ibagué, denegó el amparo de los derechos solicitados, por considerar que no se
satisfacía el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. Dicha decisión fue confirmada por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ibagué.

 
73. De este modo, corresponde a la Sala determinar si la finalización sin justa causa y con indemnización del contrato laboral de la actora, en
aplicación del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, llevada a cabo por la Universidad de Ibagué se encuentra dentro del margen de la
autonomía universitaria en el ejercicio de su ámbito de contratación de personal o si tal actuación desconoció los derechos a la no discriminación y
a la libertad de expresión de la tutelante.
 
Para tal efecto, a continuación (i) se enunciará la regla jurisprudencial aplicable; (ii) se procederá al análisis de los hechos y elementos probatorios
que obran en el expediente con el fin de establecer si la decisión de desvincular a la accionante estuvo motivada en sus actuaciones y conductas
relacionadas con los presuntos casos de acoso laboral y violencia de género; por último, (iii) se determinará si  tuvo lugar la vulneración de
derechos fundamentales alegada por la actora.
 
El ejercicio de la autonomía universitaria está limitado por el respeto a los derechos fundamentales. Por tanto, las instituciones
de educación superior, al aplicar el artículo 64 del C.S.T. que permite la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa
causa, deben ejercer dicha facultad con observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sin que puedan
utilizarla como pretexto para un despido fundado en motivos discriminatorios.
 
74. Como se expuso previamente en la parte motiva de esta providencia, una de las dimensiones de la autonomía universitaria es el autogobierno
administrativo, dentro de la cual también se encuentra la libertad contractual. En esa medida, las universidades son libres de contratar el personal
que les parezca apropiado y, de la misma forma, como una manifestación negativa de tal libertad tienen la facultad de modificar su planta de
trabajadores y despedirlos. Por ello, no es posible obligar a un centro educativo a contratar indefinidamente a un docente.
 
Sin embargo, la autonomía universitaria y contractual tiene límites ya que la discrecionalidad de la cual gozan las instituciones de educación
superior no puede convertirse en arbitrariedad. En este sentido, tal potestad debe respetar el marco constitucional y legal. Por ello, las actuaciones
ilegítimas de los centros educativos no están protegidas.
 
75. Igualmente, como también se estableció en la parte considerativa de este fallo, resultan ilegítimas las decisiones de las instituciones de
educación superior que afecten un derecho fundamental y que no se encuentren amparadas por una justificación objetiva y razonable, que no
persigan una finalidad constitucionalmente reconocida o que sacrifiquen en forma excesiva o innecesaria los derechos tutelados por el
ordenamiento constitucional.
 
76. De esta forma, la autonomía contractual de los centros de educación superior en el marco de la terminación unilateral del contrato de trabajo
no es absoluta, pues su alcance tiene como límites los principios y preceptos constitucionales y legales que tienden a amparar especialmente al
trabajador. Por ende, la potestad del empleador de finalizar de manera unilateral y sin justa causa el contrato laboral, prevista en el artículo 64 del
C.S.T., pese a que contiene un importante margen de discrecionalidad, debe ejercerse en un marco de respeto por los derechos fundamentales y
en ningún caso puede desconocer gravemente tales garantías bajo el pretexto de la autonomía contractual.
 
Así mismo, se debe recordar que la facultad de terminar unilateralmente el contrato de trabajo sin alegar una justa causa debe respetar el
principio de igualdad y, por consiguiente, no puede avalarse su uso cuando se funda en motivos claramente discriminatorios. De este modo, el
ejercicio indebido de esta potestad del empleador no lo ampara y puede ser objeto de la intervención del juez constitucional con el   propósito de
restablecer los derechos fundamentales que puedan verse conculcados por dicha conducta.
 
77. En consecuencia, el ejercicio de la autonomía universitaria se encuentra limitado por el respeto a los derechos fundamentales. Por lo tanto, las
instituciones de educación superior, al aplicar el artículo 64 del C.S.T. —que permite la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa
causa con el pago de la indemnización respectiva—, deben ejercer dicha facultad con observancia de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, sin que puedan utilizarla como pretexto para un despido fundado en motivos discriminatorios.
 
La Universidad de Ibagué desvinculó a la accionante en razón de sus actividades y denuncias sobre violencia de género y acoso
laboral en contra de las trabajadoras de la institución educativa.
 
78. En primer lugar, se encuentra acreditado que se presentaron denuncias sobre situaciones de violencia de género y acoso sexual y
laboral en contra de trabajadoras y una estudiante de la Universidad de Ibagué. Esta afirmación se fundamenta en los siguientes
hechos y elementos de prueba:
(i) el relato sobre la situación de J.B., quien presuntamente fue víctima de hechos de acoso laboral y sexual [263];
(ii) la denuncia interpuesta por L.D.R.C. ante la Fiscalía General de la Nación [264];
(iii) las copias de varios escritos en los cuales se ponen en conocimiento del Comité de Convivencia de la Universidad de Ibagué situaciones de
acoso laboral y sexual[265];
(iv) las comunicaciones mediante correo electrónico entre la accionante y las directivas de la institución educativa accionada, cuyas copias fueron
aportadas por la actora[266];
(v) la denuncia interpuesta por C.A.G.L. ante la Fiscalía General de la Nación [267];
(vi) el escrito firmado por C.A.G.L. en el cual narra un episodio de presunto abuso sexual en su contra [268];
(vii) una carta firmada por los padres de C.A.G.L. quienes expresan su respaldo al acompañamiento que realizó la actora al caso de presunto
abuso sexual denunciado por su hija[269];
(viii) el relato de la situación de E.P.P.C. quien presuntamente fue víctima de acoso laboral [270];
(ix) la queja por acoso laboral que presentó E.P.P.C. ante el Comité de Convivencia de la Universidad de Ibagué [271];
(x) la queja presentada por L.D.R.C. y E.P.P.C. ante el Ministerio del Trabajo por acoso laboral [272];
(xi) la queja presentada por M.A.S. respecto de un posible caso de “maltrato psicológico y emocional”  por parte de su supervisor y algunos de sus
compañeros[273].
(xii) los mensajes de WhatsApp entre la actora y L.D.R.C, en los cuales esta última manifiesta que ha sido víctima de presiones e intimidaciones en
su contra[274]; y
(xiii) las declaraciones del rector de la Universidad de Ibagué en un encuentro de padres de familia según las cuales ha existido  “una situación de
unos supuestos casos de acoso laboral y un supuesto caso de acoso sexual” [275].

79. En segundo lugar, está demostrado que la accionante llevó a cabo múltiples acciones en torno a las referidas denuncias y esta
conducta fue ampliamente conocida por las directivas de la Universidad de Ibagué con anterioridad a su despido. Esta premisa se
encuentra probada de conformidad con los siguientes medios de prueba:

(i) el mensaje de correo electrónico del 9 de marzo de 2017 remitido por la accionante a la entonces rectora de la Universidad de Ibagué, en el
cual informa sobre la situación de J.B. y propone un proceso de “formación y sensibilización con el cuerpo de vigilancia para bajar el nivel de
hostilidad y violencia en contra de las mujeres”[276];

(ii) la respuesta de quien en ese momento era rectora del centro educativo mediante correo electrónico del 9 de marzo de 2017, en la cual aceptó
la propuesta de la profesora Godoy, manifestó que estaba “enterada del asunto y alerta sobre las medidas que se deben tomar” [277] e indicó que
estaba al tanto de las denuncias formuladas por J.B, en los siguientes términos: que  “hay quienes dicen que J.B. (quien vino a hablar conmigo) se
inventó esa película, pero prefiero creer que es cierto y atender el asunto” [278].  Así mismo, la funcionaria le solicitó a la actora que formulara una
propuesta al respecto;

(iii) el mensaje de correo electrónico del 6 de abril de 2017 en el cual la demandante presentó una propuesta de trabajo para abordar la situación
de posibles acosos sexuales y laborales en la Universidad de Ibagué[279];
(iv) la respuesta de la entonces rectora al mensaje anteriormente referido, en la cual se instruyó a varias dependencias que, “cuanto antes”, se
pusiera en marcha el proyecto formulado por la docente Godoy Ferro[280];

(v) la realización de los talleres de sensibilización sobre violencia de género que llevó a cabo la accionante y el Diplomado en Equidad de Género
que también fue orientado por ella, eventos que fueron coordinados por la accionante en la Universidad de Ibagué y que indican que posiblemente
existían situaciones de acoso laboral y violencia de género. De conformidad con lo manifestado por la institución en sede de tutela, dichas
actividades fueron espacios otorgados por el centro educativo para garantizar sus libertades de expresión y de opinión [281];

(vi) el documento titulado “Informe sobre violencia de género y acoso laboral en la Universidad de Ibagué” [282], el cual fue remitido al rector[283], a
la vicerrectora[284], a una abogada[285] y a la decana de la Facultad de Humanidades, Artes y Ciencias Sociales [286];

(vii) la respuesta de la vicerrectora al Informe sobre Violencia de Género, en la cual le comunicó a la tutelante que su documento haría “parte
importante del proceso de investigación y análisis que actualmente lleva a cabo el ente encargado en la Universidad” [287] y agradeció
su “preocupación y aporte”[288];

(viii) el escrito del 4 de julio de 2017 firmado por la estudiante C.A.G.L., en el cual denunció haber sido víctima de acoso sexual por parte de uno
de los instructores del gimnasio de la institución y afirmó que dicha situación había sido informada previamente a la Jefe de Gestión Humana de la
institución educativa, sin que se adelantaran las actuaciones pertinentes [289];

(ix) la carta del rector de la Universidad de Ibagué del 24 de julio de 2017 en la cual acusó recibo del escrito presentado por C.A.G.F. e informó
que la institución educativa “inició el proceso de investigación pertinente sobre los hechos (…) y está adelantando el procedimiento interno
establecido para tomar los correctivos del caso”[290]. 

(x) las declaraciones del rector de la Universidad de Ibagué en un encuentro de padres de familia según las cuales  “merece tanto respeto de parte
nuestra la denuncia de la estudiante y su familia para activar como les digo, inmediatamente… el 11 de julio recibí yo la queja escrita, el 11 de
julio iniciamos el proceso. Merece tanto respeto la estudiante y su familia como el entrenador y su familia. Y simplemente quiero decirles que en el
caso del entrenador estamos hablando de una persona que lleva 26 años en la Universidad, en esos 26 años no ha habido un solo reclamo ni
llamado de atención (…)”[291].
 
(xi) el mensaje de correo electrónico enviado por la tutelante el 1° de agosto de 2017 en el cual solicitó a las directivas de la Universidad de
Ibagué abstenerse de despedir a las presuntas víctimas y a los supuestos responsables de las conductas de acoso laboral y sexual [292].

(xii) la respuesta del rector de la Universidad al referido mensaje de correo electrónico, emitida el 8 de agosto de 2017, en la cual se agradeció a
la tutelante por su “amable comunicación y [su] preocupación por los problemas laborales de la Universidad” [293].

80. Finalmente, la Sala considera probado que la Universidad de Ibagué desvinculó a la accionante en razón de sus actuaciones y
denuncias sobre violencia de género y acoso laboral en contra de trabajadoras de la institución educativa.  Dicha conclusión puede
inferirse razonablemente a partir de los siguientes elementos de juicio: 

(i) El contrato de trabajo de la accionante fue prorrogado por tercera vez para un término de  cinco meses y cinco días[294], entre el 18 de julio y el
22 de diciembre de 2017. No obstante, dicho vínculo laboral finalizó el 17 de agosto de 2017. Por ende, al momento de la desvinculación tan solo
había transcurrido un mes desde el inicio del plazo pactado y apenas dos semanas desde el comienzo del semestre académico [295],
aspecto que no fue desmentido por la accionada. 

Esta circunstancia evidencia que la decisión de la Universidad de Ibagué fue, cuando menos, atípica en la medida en que, según lo resaltaron
algunos de los intervinientes, no es habitual que se prescinda de los servicios de un docente tan solo dos semanas después de la renovación de
su contrato laboral[296], con mayor razón si dicho vínculo se había prorrogado en dos ocasiones anteriores.

En este sentido, la propia accionante destacó que “por ser este despido intempestivo mis jefes directos no tenían planeado qué hacer con mis
cursos ni con mis otras actividades laborales lo cual les generó múltiples inconvenientes tanto a ellos como a mis estudiantes” [297].  Esta
aseveración tampoco fue desvirtuada por la demandada.

(ii) La terminación del contrato laboral de la accionante ocurrió en un lapso bastante cercano a la manifestación de varios
desacuerdos respecto de las políticas institucionales, en particular en relación con el abordaje y tratamiento de las denuncias de
acoso laboral y sexual en contra de las trabajadoras así como de situaciones de violencia de género.

En efecto, aunque la accionante se vinculó a la Universidad de Ibagué el 18 de enero de 2016, únicamente comenzó a manifestar sus diferencias
con las políticas institucionales adoptadas por las directivas del centro educativo y a ser un conducto para amplificar la gravedad y dar visibilidad
a situaciones de acoso y abuso sexual y laboral contra mujeres desde el 7 de julio de 2017, fecha en la cual remitió el “Informe sobre violencia
de género y acoso laboral en la Universidad de Ibagué” al rector y a la vicerrectora de la institución.

Además, es claro que tales controversias se intensificaron con ocasión de los mensajes de correo electrónico del 1º, 8 y 15 de agosto de 2017.
De hecho, en la última de las comunicaciones enunciadas, la tutelante realizó fuertes acusaciones en contra de funcionarios presuntamente
implicados en actos de intimidación en contra de L.D.R.C., supuesta víctima de acoso laboral y sexual.

Debido a lo anterior y dado que la situación de tensión se había incrementado, se acordó llevar a cabo una reunión entre la accionante y varios
de los funcionarios del nivel administrativo involucrados y con la decana de la Facultad de Humanidades, Artes y Ciencias Sociales el día 17 de
agosto de 2017[298]. Sin embargo, dicha cita nunca se llevó a cabo puesto que la accionante fue despedida sin justa causa antes de la hora en la
cual se había programado tal encuentro.

De este modo, en el período comprendido entre el 18 de enero de 2016 y el 7 de julio de 2017 la accionante permaneció vinculada a la entidad
accionada, sin que obre en el presente proceso algún elemento probatorio que sugiera que existía una confrontación entre la accionante y las
directivas de la Universidad hasta ese momento. En contraste, en el lapso transcurrido entre el 1° y el 17 de agosto de 2017, la accionante
remitió tres correos electrónicos en los cuales cuestionó la actuación institucional respecto de los supuestos casos de acoso laboral y violencia de
género que involucraban a estudiantes y a personal del cuerpo de vigilancia.

Finalmente, cabe resaltar que la última prórroga del contrato fue pactada el 18 de junio de 2017, es decir, de manera previa a que la accionante
remitiera a las directivas el “Informe sobre violencia de género y acoso laboral en la Universidad de Ibagué”  y antes de manifestar sus
diferencias con las políticas institucionales expuestas. Por tanto, la decisión de renovar su contrato fue anterior a las controversias suscitadas con
el plantel educativo.
 En consecuencia, es razonable inferir que la actividad de la accionante como expresión de denuncia de violencia de género y en defensa de las
presuntas víctimas de acoso sexual y laboral, que se intensificó en los 17 días previos a su despido sin justa causa, fue un factor que no tuvo
lugar dentro del año y medio anterior, en el cual la tutelante estuvo vinculada a la Universidad de Ibagué sin que se reportara novedad alguna.
Por consiguiente, es probable que las diferencias que la actora presentó con las directivas de la entidad demandada hayan sido la motivación de
su despido. 

(iii) El despido sin justa causa contemplado en el artículo 64 del C.S.T. resultaba ser la modalidad de desvinculación más costosa para la
entidad accionada en términos económicos, en la medida en que debía pagar una cuantiosa indemnización e implicaba prescindir de una
docente pese a que el semestre académico ya había iniciado.

En este sentido, si su propósito era el de abstenerse de prorrogar el contrato, la entidad accionada pudo haber esperado al vencimiento del
término pactado, el cual tendría lugar apenas cuatro meses después de la fecha en la cual optó por terminar el vínculo contractual
anticipadamente. En dicho evento, la Universidad no habría tenido que sufragar ninguna compensación, máxime cuando por concepto de
indemnización y liquidación tuvo que sufragar un valor ocho veces superior al sueldo mensual de la actora. Además, en tal hipótesis no habría
resultado necesario contratar otro profesor.

(iv) La terminación del contrato laboral de la accionante tuvo lugar en un contexto de denuncias sobre situaciones de acoso
laboral y violencia de género[299], en el marco del cual la Universidad desvinculó a algunos de los trabajadores implicados (tanto presuntas
víctimas como supuestos victimarios) y algunas de las denunciantes acudieron a la justicia penal y al Ministerio del Trabajo. Por ende, resulta
viable suponer que esta situación podía afectar la imagen institucional o desencadenar controversias acerca del manejo de estos casos, entre
las estudiantes y las trabajadoras, por una parte, y las directivas, por la otra. 

(v) A partir de las evidencias que obran en el expediente, no se sugiere ni se advierte ninguna otra razón para desvincular a la
accionante. De este modo, la entidad accionada no manifestó que la tutelante tuviera un bajo rendimiento o un deficiente desempeño
laboral, hubiera presentado algún problema de conducta, o hubiera incurrido en falta disciplinaria alguna.

Por el contrario, es factible deducir que las directivas de la Universidad de Ibagué tenían cierto grado de confianza en las habilidades
profesionales de la docente Godoy Ferro, en la medida en que le otorgaron su aval para llevar a cabo un Diplomado en Equidad de Género y
para adelantar talleres de sensibilización y formación en violencia de género con el cuerpo de vigilancia. Además, habían prorrogado su contrato
laboral en otras dos oportunidades.

(v) Por último, se encuentra demostrado que la accionante tenía un papel sobresaliente en la comunidad universitaria como
vocera o representante de algunas de las presuntas víctimas de los hechos de acoso laboral y violencia de género, en la medida
en que varias de ellas acudieron a la actora con el propósito de promover acciones institucionales encaminadas a garantizar su derecho
fundamental a una vida libre de violencia.
 

Además, la propia institución había reconocido la relevancia del trabajo y de los conocimientos de la accionante pues, como se afirmó
previamente, la Universidad de Ibagué le encomendó llevar a cabo los talleres de sensibilización en violencia de género con los miembros del
cuerpo de vigilancia. 

Por tanto, resulta razonable pensar que su despido podía percibirse como un modo de evitar la visibilización de las situaciones de acoso laboral y
violencia de género y acallar las voces disidentes, que manifestaran su desacuerdo con las políticas y métodos utilizados por la institución para
abordar la problemática ampliamente descrita.

81. Por consiguiente, para la Sala está acreditado que en la Universidad de Ibagué se presentaron denuncias sobre situaciones de violencia de
género y acoso sexual y laboral en contra de trabajadoras y una estudiante. También, se encuentra probado que la accionante llevó a cabo
múltiples acciones en torno a los referidos casos y que esta conducta fue ampliamente conocida por las directivas de la institución educativa con
anterioridad a su despido. Así mismo, está demostrado que la entidad accionante desvinculó a la actora en razón de su actividad en torno a las
denuncias de violencia de género y acoso laboral en contra de trabajadoras de la institución educativa.

82. En consecuencia, la Corte Constitucional tiene motivos fundados para concluir que el enfrentamiento entre la actora y las directivas del plantel
educativo escaló progresivamente hasta desencadenar en su despido sin justa causa. De este modo, se encuentra acreditado que el móvil del
despido fue la conducta de la accionante, particularmente sus actuaciones y denuncias en torno a los supuestos casos de violencia de género y
acoso laboral en contra de trabajadoras de la Universidad de Ibagué.

La terminación unilateral del contrato de trabajo de la tutelante por parte de la Universidad de Ibagué tuvo como fundamento
motivos discriminatorios.  La desvinculación pretendía suprimir del ámbito educativo un discurso de defensa de los derechos de
las mujeres, específicamente del derecho a vivir una vida libre de violencia.
 
83. En este caso particular, el despido de la accionante resulta ilegítimo, pues tuvo como fundamento la censura de un discurso protegido y, por
ello, afecta el derecho a la libertad de expresión, el principio de igualdad y el derecho a no ser discriminado. Aun cuando tal actuación se
fundamenta en una justificación objetiva y razonable, la aplicación del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo de conformidad con la
autonomía contractual, no persigue una finalidad constitucionalmente reconocida. Por el contrario, lesiona el derecho a la libertad de expresión en
el ejercicio de un discurso que, además, tiene una protección acentuada, la defensa de los derechos de las mujeres.
 
84. En este punto, es preciso resaltar dos aspectos especialmente relevantes: (i) el contenido del discurso profesado; y (ii) el espacio en el que se
dio. Respecto al primero, se destaca que se refiere a un tipo de expresión particularmente importante para la promoción de los valores
democráticos, como el derecho a la igualdad de las mujeres a la no discriminación y a estar libres de violencia. En efecto,  en el marco de la
libertad de expresión confluyen dos clases de discursos [300]. Por una parte, existen expresiones que deben recibir una protección especial, como
aquellas que formulan críticas o tratan sobre cuestiones de interés público [301]. Mientras que, por otra parte, se agrupan aquellos discursos que son
ofensivos o degradantes hacia ciertos individuos o grupos, por lo cual son destinatarios de regulaciones o límites que no podrían imponerse a
aquellos discursos protegidos[302] e incluso en algunos casos están exentos de las protecciones del derecho a la libertad de expresión.
 
Sin lugar a dudas, los discursos que aluden a la protección de los derechos de las mujeres, y específicamente al derecho a estar libre de violencia,
como el abuso y el acoso sexual, que además son delitos, son manifestaciones del derecho a la libertad de expresión de interés público que
revisten de una protección especial con fundamento en el deber de debida diligencia en la prevención, investigación, sanción y erradicación de la
violencia contra las mujeres.
 
85. Como se desprende de los fundamentos jurídicos 37 a 45 de esta decisión, el derecho a la igualdad de las mujeres y específicamente a estar
libres de discriminación cobra especial importancia en el marco de la Constitución de 1991. Lo anterior, pues tanto la Carta Superior como el
bloque de constitucionalidad consagran diversas provisiones que tienen como objetivo proteger los derechos fundamentales de las mujeres e
imponen la obligación de eliminar las desigualdades que han sufrido en los espacios sociales, económico, laboral, educativo y político pero,
adicionalmente, prestan una marcada atención a la violencia de género contra las mujeres como causa y consecuencia de su discriminación. En tal
sentido, prevén diversas obligaciones, dentro de las cuales se encuentra el deber de debida diligencia para prevenir, investigar, sancionar y
erradicar la violencia contra las mujeres. Este mandato, no solo compromete la responsabilidad del Estado, sino que se extiende a las actuaciones
en los espacios privados. Por ello, tal obligación exige que el Estado adopte acciones de prevención que incluyen la promoción de los valores de la
igualdad y la no discriminación en razón del género contra la mujer en el ámbito educativo como el fomento a la denuncia y la información acerca
de las medidas jurídicas que se pueden adoptar mediante las cuales se provean adecuadamente la investigación y sanción de delitos como el
acoso o el abuso sexual. 
 
86. Adicionalmente, dentro de las políticas de prevención de la violencia de género como obligaciones estatales se entienden, entre otros: (i) la
modificación de la cultura institucional respecto a la violencia y a la discriminación contra la mujer; y (ii) la transformación de la cultura de la
sociedad en general.
 
Como forma de implementar estas prerrogativas, se adoptó el Decreto 4798 de 2011, que reglamenta la Ley 1257 de 2008, " Por la cual se dictan
normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de
Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones " y cuyo artículo 6° prevé la obligación para el Ministerio de Educación de
promover, mediante programas de fomento, que las instituciones de educación superior, en el marco de su autonomía:
 
“a. Generen estrategias que contribuyan a sensibilizar y capacitar a la comunidad educativa, especialmente docentes y estudiantes en la
prevención de las violencias contra las mujeres.
b. incluyan en los procesos de selección, admisión y matrícula, mecanismos que permitan a las mujeres víctimas de violencias acceder a la
oferta académica y a los incentivos para su permanencia.
c. Adelanten a través de sus centros de investigación, líneas de investigación sobre género y violencias contra las mujeres ”.
 
87. En estos términos, es indudable que un discurso que promueva y defienda el valor, principio y derecho de la igualdad de las mujeres reviste de
una especial protección constitucional, pues además de tratarse de un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión, presenta un
discurso que se alinea con las obligaciones del Estado ampliamente expuestas y que es de interés público, pues con su sola manifestación se
contribuye a la visibilización de la violación de derechos fundamentales y a la erradicación de la discriminación contra las mujeres.   En tal sentido,
legitimar un despido que se sostiene en la erradicación de manifestaciones de esta naturaleza, sería contribuir a generar espacios de impunidad o
de percepciones que asuman que estos derechos no son válidos o que su minimización es irrelevante en el debate en la sociedad.
 
Para la Sala es indispensable subrayar que la importancia del contenido del discurso de la accionante también se relaciona con el hecho de que la
discriminación de las mujeres en el ámbito laboral tiene larga data y ha pasado por diferentes etapas. Como es bien sabido, tradicionalmente las
mujeres no podían acceder a trabajos diferentes a los determinados por su rol reproductivo y de cuidado, por ello se encontraban confinadas a los
espacios del hogar, lo cual las ha supeditado a estereotipos negativos. Lo anterior, también era causa y consecuencia de prohibiciones en el acceso
a la educación o a formación limitada a las anteriores áreas, por ejemplo, la alimentación, la costura o la limpieza y progresivamente en la
preparación para roles secretariales. Es decir, trabajos en los cuales su valor era invisibilizado bajo el contexto del hogar o en los que estaban
subordinados a posiciones masculinas y se consideraban por algunos como de “menor” importancia. Tal situación se ha modificado con los años y
con diferentes conquistas como el acceso de las mujeres a la educación superior y a la preparación suficiente para con ello poder acceder a
trabajos de mando, supervisión y que estaban tradicionalmente ocupados por hombres. Por ejemplo, la Ley 581 de 2000 determinó un mínimo de
30% para la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público.
 
Al margen de lo anterior, la entrada de las mujeres a la fuerza laboral ha estado revestida de los estereotipos de género que permean todos los
espacios de sus vidas. En tal sentido, una segunda etapa en el acceso de las mujeres al mercado laboral se ha enfrentado muchas veces a que las
mismas sean cosificadas y tengan que soportar diferentes abusos y violencia por parte de sus colegas o supervisores sin protecciones adecuadas
para que, ante la denuncia o visibilización de tales formas de discriminación, sean despedidas sin que exista consecuencia o sanción alguna para los
actos que motivaron su trato ilegítimo. Sumado a lo anterior, existe una reconocida brecha salarial entre las mujeres que ejercen las mismas
labores que los hombres sin justificación diferente a su sexo. Tal realidad se sostiene en el imaginario y estereotipo negativo de que para algunos
“las labores que llevan a cabo las mujeres valen menos que las de los hombres”. 
 
De la misma forma, el espacio laboral ha rechazado la compatibilidad entre las mujeres trabajadoras y el ejercicio de su rol reproductivo, con
consecuencias como el despido en razón a la maternidad. Lo anterior, no solo las supedita a la subordinación económica, sino además a ser las
únicas que cargan con los costos de la reproducción. Para responder a estas formas de discriminación, el Legislador, con fundamento en la
Constitución ha intervenido para adoptar medidas afirmativas como, por ejemplo, el fuero de estabilidad reforzada en razón a la maternidad. Tal
fuero busca atender una situación de desventaja histórica a la que ha sido sometida la mujer trabajadora: el despido en razón del embarazo y así,
independientemente de los efectos de la medida en relación con el acceso al trabajo para las mujeres por el costo de la mano de obra femenina,
potenciar la estabilidad laboral de la mujer y su posibilidad de permanecer en la fuerza laboral cuando ejerce su rol reproductivo.
 
En consecuencia, la presencia de las mujeres en el mercado laboral ha estado y está permeada de un ambiente de agresividad y discriminación, en
el cual aún no existen respuestas contundentes que cambien tal realidad. Lo anterior, no necesariamente porque no existan las herramientas
jurídicas para afrontarlas, sino porque socialmente los estereotipos de género negativos y la violencia contra la mujer aún se mantienen en algunos
espacios de nuestra sociedad.
 
Por todo lo anterior, un discurso y la manifestación de expresiones que buscan la defensa de los derechos de las mujeres en el espacio laboral,
especialmente cuando se trata de violencia de género, bajo ninguna óptica puede ser un fundamento legítimo para el despido de una trabajadora y
constituye en sí mismo discriminación por razón del género. Como se advirtió, la visibilización y defensa de los derechos de las mujeres cobra la
mayor importancia bajo la Constitución de 1991 y es una herramienta para contrarrestar realidades que no son toleradas bajo esa misma Carta. La
violencia como el acoso o el abuso sexual en el espacio laboral son formas de discriminación que el Estado no puede soportar bajo ninguna
modalidad. Por ello, la discriminación por razón del género constituye un límite al ejercicio de la autonomía universitaria en su fase
de autogobierno y libertad contractual y se encuentra proscrita constitucionalmente.
 
88. De otra parte, el lugar en el cual se profirieron estas expresiones añade un elemento adicional que agrava la violación de los derechos de la
tutelante. La universidad, sea de carácter público o privado, es un espacio para la promoción de ideas y opiniones, lo cual contribuye al
fortalecimiento de una sociedad democrática e igualitaria en la cual el respeto y protección de los derechos fundamentales cobra una especial
relevancia. Por ello, un espacio de tal naturaleza dedicado a la educación de los ciudadanos no puede ser un lugar en el cual se permita prescindir
de ciertas voces, porque una forma de comunicar ideas o su reiterada exposición resulte incomoda o diferente al “estilo” del centro educativo. Más
aun cuando, como se explicó, el discurso con fundamento en el cual se terminó el contrato laboral de la docente es una expresión de la promoción
y búsqueda de protección de los derechos de mujeres que presuntamente han sido víctimas de violencia y discriminación. Tal rol, es determinante
en una sociedad en la cual se invisibilizan los daños a las mujeres y subsisten diversas formas de discriminación en todos los aspectos de sus
vidas. Esto, en un contexto en el cual la prueba de tales daños pareciera siempre resultar insuficiente para demostrar la comisión de delitos y la
valentía de aquellas que se deciden a defenderse o a buscar ayuda, atención o reparación es muchas veces correspondida con impunidad o
revictimización. Por ello, es indispensable que existan voces que apoyen y contribuyan a la protección de los derechos de las mujeres como valor
esencial de la Constitución de 1991, mucho más en un espacio de educación como lo es la universidad. 
 
89. De conformidad con lo anterior, para la Sala es claro que la terminación unilateral del contrato de la tutelante violó sus derechos a la libertad
de expresión y a la no discriminación. Por tanto, la supresión de un discurso que promovía la defensa de los derechos de las mujeres a estar libres
de violencia constituye un motivo discriminatorio. Así, el límite a la autonomía universitaria, dentro de la cual se encuentra la libertad contractual
no admite los despidos por causas discriminatorias, ni siquiera en el marco de la modalidad sin justa causa. Tanto la Constitución como el bloque
de constitucionalidad contemplan el deber de prevenir, investigar, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y parte de la efectiva
implementación de esa obligación depende de que existan discursos que defiendan esos derechos. Por ello, el ejercicio de la libertad de expresión
mediante manifestaciones como las de la tutelante se inscriben en un tipo de discurso especialmente protegido.
 
Por consiguiente, en la medida en que razonablemente se deduce que la desvinculación de la actora tuvo como propósito acallar un discurso que
defendía los derechos de las mujeres y daba visibilidad a situaciones de violencia de género como el acoso y el abuso sexual, tal despido tuvo
como fundamento la discriminación basada en el género y es inadmisible en el marco de la Constitución de 1991.
 
Conclusiones y órdenes a proferir
 
90. En consecuencia de lo expuesto anteriormente, la Sala Sexta de Revisión revocará el fallo dictado por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de
Ibagué del 2 de noviembre de 2017 que, a su vez, confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Ibagué el 19 de
septiembre de 2017 en la cual se negó la protección de los derechos de Mónica Godoy Ferro.

En su lugar, se concederá el amparo de los derechos a la no discriminación y a la libertad de expresión de la accionante y se ordenará a la
Universidad de Ibagué reintegrar a la tutelante Mónica Godoy Ferro, a un cargo de iguales o mejores condiciones al que ocupaba al momento de
su desvinculación, por el lapso que restaba para concluir el término de prórroga pactado el 18 de junio de 2017. 

91. Así mismo, la Corte ordenará a la Universidad de Ibagué que reconozca y pague a la accionante todos los salarios y prestaciones sociales a
las cuales tenga derecho desde la fecha en la que fue desvinculada y hasta el momento en el cual se haga efectivo su reintegro,  con la
deducción que corresponda a los dineros que se cancelaron a la actora con motivo de la liquidación y de la indemnización por terminación sin
justa causa del contrato laboral.

92. Así mismo, dado que el presente caso permite a la Corte Constitucional evidenciar que la Universidad de Ibagué no cuenta con un protocolo
para la atención de casos de violencia de género, se instará a dicha institución para que, si aún no lo ha hecho y en el marco de sus funciones,
implemente un protocolo de actuación para tales casos, así como rutas y procedimientos claros y efectivos para el trámite de las posibles
denuncias de acoso laboral y sexual.
 
93. También, con fundamento en la respuesta suministrada dentro del presente asunto, esta Corporación advierte que el Ministerio de Educación
Nacional manifestó que “no existe una normativa específica que en el sector educativo que regule directamente el tema del acoso laboral y la
violencia sexual”[303] y que los estándares para regular la atención de casos de discriminación en razón de sexo o género en las instituciones de
educación superior han sido encomendados a estas últimas.
 
No obstante, como se expresó en la parte motiva de esta providencia, el Ministerio de Educación tiene una serie de funciones y responsabilidades
derivadas de los instrumentos internacionales (CEDAW y Convención de Belem do Pará, principalmente) y de la Ley 1257 de 2008, particularmente
en su artículo 11[304]. Además, el artículo 6° del Decreto 4798 de 2011 impuso a dicha entidad la obligaciones de promoción en relación con la
violencia de género[305].

Así mismo, se advierte que la ausencia de estándares de regulación y vigilancia en materia de violencia contra las mujeres constituye un déficit
de protección que permite y promueve la impunidad y, por consiguiente, genera un ambiente propicio para que se presenten actos de
discriminación con base en el género.

Por otra parte, cabe destacar que en la Sentencia T-878 de 2014, el Ministerio de Educación Nacional intervino en sede de revisión y
presentó razonamientos similares a los expuestos en el presente proceso. En consecuencia, es posible colegir que no han existido avances
sustanciales en lo atinente al cumplimiento de los mandatos legales y reglamentarios previamente enunciados, en materia de prevención y
atención a la violencia de género en las instituciones de educación superior.

 
Por lo anterior, la Sala estima pertinente exhortar al Ministerio de Educación Nacional para que establezca lineamientos para las instituciones de
educación superior en relación con: (i) los deberes y obligaciones de las universidades, instituciones técnicas y tecnológicas en relación con los
casos de acoso laboral o de violencia sexual y de género que suceden al interior de las mismas; y (ii) las normas y estándares que regulan la
atención de casos de posible discriminación en razón de sexo o género en contra de estudiantes y docentes en los centros de educación superior.

94. Finalmente, dado que en el proceso de la referencia existen algunos elementos que pueden ser relevantes para determinar la comisión del
posible delito de abuso sexual, la Sala compulsará copias del expediente de la referencia y de esta providencia a la Fiscalía General de la Nación,
para que valore la procedencia de iniciar las investigaciones correspondientes.

Así mismo, en razón de las competencias de suprema inspección y vigilancia de la educación superior, previstas por el artículo 67 de la
Constitución Política y por la Ley 1740 de 2014, también se compulsarán copias del expediente al Ministerio de Educación Nacional para que,
en el marco de sus funciones, desarrolle las actuaciones a las que haya lugar respecto de las situaciones expuestas en el presente proceso.

 
IV. DECISIÓN
 
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
 
RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la Sentencia de segunda instancia dictada el 2 de noviembre de 2017 por el Cuarto Civil del Circuito de Ibagué
(Tolima) que, a su vez, confirmó la decisión de primera instancia, proferida el 19 de septiembre de 2017 por el Juzgado Noveno Civil Municipal de
Ibagué (Tolima). En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la no discriminación y a la libertad de expresión de
Mónica Godoy Ferro.

SEGUNDO. ORDENAR a la Universidad de Ibagué que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación
del presente fallo, proceda a REINTEGRAR a la accionante Mónica Godoy Ferro, a un cargo de iguales o mejores condiciones al que ocupaba al
momento de su desvinculación, por el lapso que restaba para concluir el término de prórroga pactado el 18 de junio de 2017.

TERCERO. ORDENAR a la Universidad de Ibagué que, en el término de ocho (8) días, contados a partir de la notificación de la presente
decisión, reconozca y pague a la accionante todos los salarios y prestaciones sociales a las cuales tenga derecho desde la fecha en la que fue
desvinculada y hasta el momento en el cual se haga efectivo su reintegro, con la deducción que corresponda a los dineros que se cancelaron a
la actora con motivo de la liquidación y de la indemnización por terminación sin justa causa del contrato laboral.

CUARTO. INSTAR a la Universidad de Ibagué para que, si aún no lo ha hecho y en el marco de sus funciones, implemente un protocolo de
actuación para los casos de violencia de género en la institución, así como rutas y procedimientos claros y efectivos para el trámite de las
posibles denuncias de acoso laboral.

QUINTO. EXHORTAR al Ministerio de Educación Nacional para que establezca lineamientos para las instituciones de educación superior en
relación con: (i) los deberes y obligaciones de las universidades, instituciones técnicas y tecnológicas en relación con los casos de acoso laboral o
de violencia sexual y de género que suceden al interior de las mismas; y (ii) las normas y estándares que regulan la atención de casos de posible
discriminación en razón de sexo o género en contra de estudiantes y docentes en los centros de educación superior.

SEXTO. COMPULSAR copias del expediente de la referencia (T-6.617.263) y de esta providencia a las siguientes autoridades: (i) a la Fiscalía
General de la Nación, para que valore la procedencia de iniciar las investigaciones correspondientes en relación con la posible comisión del delito
de acoso sexual; y (ii) al Ministerio de Educación Nacional para que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales de suprema
inspección y vigilancia, desarrolle las actuaciones a las que haya lugar respecto de las situaciones expuestas en el presente proceso.

SÉPTIMO. Por Secretaría General de esta Corporación, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. 

 
Notifíquese, comuníquese, publíquese en el sitio web de la Corte Constitucional y cúmplase.
 
 
 
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
 
 
 
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada

Sentencia T-395/18
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Formas previstas por ordenamiento jurídico

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EXISTE UNA RELACION DE INDEFENSION O SUBORDINACION-
Jurisprudencia constitucional sobre procedencia excepcional

SUBORDINACION E INDEFENSION-Diferencias
 ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia en razón de la subordinación que se halla implícita en toda relación de
naturaleza laboral

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Reglas generales

ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial protección constitucional

ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O
GESTANTE-Procedencia excepcional

PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO LACTANCIA-Fuerza vinculante con instrumentos
internacionales

DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO

DE LACTANCIA-Reglas según el marco legal colombiano

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Presunción legal según la cual, el despido obedece a un trato
discriminatorio por motivos o con ocasión del embarazo

DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA SIN AUTORIZACION PREVIA-Ineficacia

DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO

DE LACTANCIA-Reglas jurisprudenciales fijadas en sentencia SU.070/13

DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO

DE LACTANCIA-Reglas jurisprudenciales fijadas en sentencia SU.075/18

CAMBIO DE JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL DE MUJER EMBARAZADA CUANDO NO SE

DEMUESTRA QUE EL EMPLEADOR TUVO CONOCIMIENTO DEL ESTADO DE EMBARAZO AL MOMENTO DEL DESPIDO-
Empleador no debe asumir el pago de cotizaciones a la seguridad social ni el pago de la licencia de maternidad cuando desvincula a la
trabajadora sin conocer su estado de embarazo

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Alternativa laboral en la cual se

desempeñaba la trabajadora como elemento para establecer el grado de protección laboral a la maternidad

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE OBRA O LABOR-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de mujer embarazada

Cuando el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora se presentan dos situaciones: i) Si la desvinculación se produce previo al
vencimiento de la obra o labor contratada sin la autorización del inspector del trabajo. Al respecto se aplica la protección derivada del fuero
consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de los salarios dejados de percibir, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 239 del CST, de cara a una eventual discriminación. ii) Si la terminación de la relación laboral se da una vez vencido el
contrato y se alega como una justa causa la terminación de la obra o labor contratada, corresponde al empleador acudir, antes de la terminación
de la obra, ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. En caso de que
el inspector del trabajo determine que subsisten las causas del contrato, debe extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y el tiempo
que dure la licencia de maternidad. En caso de que la autoridad laboral determine que no subsisten las causas de la relación laboral, se puede dar
por terminado el contrato y deben pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. En caso de no acudir ante el
inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y se ordenará la
renovación si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen. Ahora bien, a fin de evitar que los empleadores desconozcan la
regla de acudir al inspector de trabajo si no se cumple este requisito se debe aplicar la sanción de 60 días prevista en el artículo 239 del CST.

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS

CONTRATO DE APRENDIZAJE-Concepto

CONTRATO DE APRENDIZAJE-Naturaleza

CONTRATO DE APRENDIZAJE-Características

CONTRATO DE APRENDIZAJE-Jurisprudencia constitucional

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE APRENDIZAJE-Alcance

En la sentencia T-174 de 2011, en lo que respecta a la protección de la mujer en estado de gestación se estableció que en razón a los principios
de solidaridad, estabilidad laboral reforzada y protección laboral de la mujer en estado de embarazo y de la persona que está por nacer, es viable
determinar que aunque el contrato de aprendizaje no tiene la naturaleza de un contrato laboral, sí se equipara como modalidad especial dentro del
derecho ordinario laboral, en lo concerniente a la protección del fuero por maternidad, como consecuencia del traslado de algunos de los
elementos propios de la legislación laboral permitiendo de esta manera: (i) la ampliación de dicha protección; (ii) la activación del fuero por
maternidad previsto en el ordenamiento; (iii) el cumplimiento de la finalidad del Estado social de derecho; y (iv) la materialización del deber tanto
del Estado como de los particulares, de proteger los derechos fundamentales. Bajo estas consideraciones en la sentencia en comento se determinó
que existe plena obligación por parte de la empresa patrocinadora de brindar a la aprendiz en estado de embarazo:  (i) estabilidad reforzada
durante el contrato de aprendizaje y el periodo de protección por fuero de maternidad; (ii) el pago de las cotizaciones correspondientes a salud sin
importar en qué etapa del contrato de aprendizaje se encuentre; y (iii) el pago del correspondiente apoyo de sostenimiento. En este orden de ideas
concluyó que sin importar que inicialmente se haya pactado como duración del contrato de aprendizaje un periodo de tiempo determinado, la
trabajadora vinculada por contrato de aprendizaje que quede en estado de embarazo durante su desarrollo, goza de su especial protección
constitucional de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento laboral.

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional

 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad 

CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE

TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA VINCULADA POR CONTRATO DE

PRESTACION DE SERVICIOS-Orden a Personería Municipal renovar la relación contractual con la accionante

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA VINCULADA POR CONTRATO DE

APRENDIZAJE-Orden a empresa renovar contrato de aprendizaje con la accionante

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE

MUJER EMBARAZADA-Procedencia por defecto sustantivo, en la medida que desconoció el derecho adquirido a la estabilidad laboral
reforzada de la accionante y se dio validez a la transacción de terminación de contrato

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA VINCULADA POR CONTRATO DE OBRA O
LABOR-Ordenar a empresa reinstalar a la accionante a un cargo de igual o similares condiciones al que venía desempeñando

Referencia: Expedientes T-6.522.741, T-6.570.959, T-6.592.995 y T-6.710.353.

Acciones de tutela promovidas por: Martha Liliana Rincón Mantilla contra la Personería
Municipal de Piedecuesta, Santander (T-6.522.741); Aida Judith Pabón Cervantes contra
Transportes Lafe SAS (T-6.570.959); Natalia Andrea Reinoso Villarraga contra la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Bogotá (T-6.592.995); e Ingrid Paola Riaño contra Servi
Arévalo Integral y otro (T-6.710.353).

Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alberto Rojas Ríos, Carlos Bernal Pulido y José Fernando Reyes
Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241
numeral 9 de la Constitución Política, y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos:

(i) El 18 de septiembre de 2017 por el Juzgado Once Civil del Circuito de Bucaramanga, que revocó la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Bucaramanga el 9 de agosto de 2017, con ocasión de la acción de tutela interpuesta por Martha Liliana Rincón Mantilla contra la Personería
Municipal de Piedecuesta, Santander (Expediente T-6.522.741).

(ii) El 25 de octubre de 2017 por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, Atlántico, que revocó la decisión adoptada por el
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga –Atlántico- el 29 de agosto de 2017, con ocasión de la acción de tutela interpuesta por Aida
Judith Pabón Cervantes contra Transportes Lafe SAS (Expediente T-6.570.959).

(iii) El 6 de diciembre de 2017 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con ocasión de la acción de tutela interpuesta por
Natalia Andrea Reinoso Villarraga contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá (Expediente T-6.592.995).

(iv) El 24 de enero de 2018 por el Juzgado Civil Municipal de Facatativá con ocasión de la acción de tutela interpuesta por Ingrid Paola Riaño contra
Servi Arévalo Integral y Jardines de Los Andes SAS (Expediente T-6.710.353).

Los expedientes T-6.522.741 y T-6.570.959 fueron seleccionados para revisión y acumulados para ser fallados en una misma sentencia por la Sala
de Selección Número Dos a través del Auto del 16 de febrero de 2018, comunicado por estado el 2 de marzo de 2018 773. Por su parte, el proceso
radicado con el número T-6.592.995 fue seleccionado para revisión y acumulado al T-6.522.741 por decisión de la Sala de Selección Número Dos a
través de Auto del 27 de febrero de 2018, comunicado por estado el 13 de marzo del mismo año 774. Posteriormente, la Sala de Selección Número
Cuatro a través de Auto del 27 de abril de 2018 decidió seleccionar y acumular el expediente con radicado T-6.710.353 a los anteriores asuntos, el
cual fue notificado por estado el 15 de mayo de 2018775.

I. ANTECEDENTES

- T-6.522.741 (Martha Liliana Rincón Mantilla contra la Personería Municipal de Piedecuesta, Santander)

Hechos y pretensiones

1. La señora Rincón Mantilla estuvo vinculada mediante diversos contratos de prestación de servicio con la Personería Municipal de Piedecuesta,
desde el 21 de enero de 2015 hasta el 15 de julio de 2017, donde devengaba en promedio la suma de $1’500.000 776.

773
La Sala de Selección Número Dos de 2018, estuvo integrada por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado
Antonio José Lizarazo Ocampo.
774
Ibídem.
775
La Sala de Selección Número Cuatro de 2018, estuvo integrada por los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y José
Fernando Reyes Cuartas.
2. Según lo expuesto por la accionante, estaba obligada a cumplir con un horario de “lunes a viernes de 7:30 de la mañana a 12:00 del mediodía y
de 2:00 de la tarde a 6:00 de la tarde, con descanso de dos horas para almorzar entre 12:00 del mediodía y 2:00 de la tarde” .

3. El último contrato suscrito por la actora estaba encaminado a “prestar servicios de apoyo a la gestión, en la realización de las actividades
jurídicas y administrativas propias de la Personería Municipal de Piedecuesta, tales como el acompañamiento y seguimiento de los procesos y
procedimientos policivos realizados por las Inspecciones de Policía del Municipio de Piedecuesta” 777.

4. La accionante afirma que recibía órdenes directas del Personero “quien guiado por las solicitudes de los inspectores de policía del Municipio de
Piedecuesta, organizaba y asignaba las diligencias al sector rural y urbano (…) donde prestaba sus servicios como garante de los derechos
fundamentales y humanos de la comunidad Piedecuesta”.

5. El 18 de mayo de 2017, debido a unas molestias físicas la actora le comentó a una compañera de trabajo que “sentía fastidio a los olores de
algunas lociones y que tenía molestias en las glándulas mamarias” , por lo que ese mismo día procedió a realizarse la prueba de embarazo, la cual
dio un resultado positivo 778. Este examen fue ratificado por ecografía, en la que se concluyó existencia de “saco gestacional intrauterino, de
adecuada calidad con embrión único, CRL 11MM, equivalente a 7 semanas 3 días, se observó pequeño hematoma retrocorial, cérvix corto” 779, por lo
que se recomendó limitar la actividad física y desplazamientos por encontrarse en riesgo de pérdida.

6. El 19 de mayo de 2017 la señora Rincón Mantilla se presentó en la oficina del Personero Municipal de Piedecuesta para informarle su estado de
embarazo, así como las recomendaciones médicas, lo cual le impediría realizar caminatas prolongadas a las veredas, pero estaría en condiciones de
cumplir con las inspecciones urbanas y atención al público.
9. El 11 de julio de 2017 la señora Rincón Mantilla presentó por escrito notificación del estado de embarazo 780, hecho que fue aceptado por esa
entidad el 12 de julio siguiente781.

10. El 15 de julio de 2017 se terminó el último contrato de prestación de servicios, el cual no fue renovado.

11. En orden a lo expuesto, el 26 de julio de 2017, la señora Rincón Mantilla a través de apoderada judicial, acudió a la presente acción de tutela
para que se adopten las medidas administrativas correspondientes que le permitan reestablecer o reintegrase a la situación contractual que estaba
desarrollando a fin de garantizar el mínimo vital y se ordene el pago de la indemnización de 180 días de salario por despido injusto en razón de su
embarazo.

Trámite procesal

12. El 26 de julio de 2017, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Bucaramanga, asumió el conocimiento del presente asunto y corrió traslado a la
accionada. En igual sentido decidió vincular a la Alcaldía Municipal de Piedecuesta, Santander y al Ministerio del Trabajo.

Respuestas otorgadas

13. La Dirección Territorial de Santander del Ministerio del Trabajo, advirtió que no está legitimado por pasiva para atender la presente solicitud de
amparo.

14. La Alcaldía Municipal de Piedecuesta también comenzó por destacar que no está legitimada por pasiva en el presente asunto, toda vez que las
Personerías Municipales hacen parte del Ministerio Público y cuentan con autonomía administrativa y presupuestal para el cumplimiento de sus
funciones (Ley 225 de 1995).

Posteriormente se refirió a la procedencia del amparo, en donde indicó que existen otros medios de defensa judicial para la protección de los
derechos que se alegan vulnerados, como lo es la acción ordinaria laboral o contenciosa administrativa, dado que en este caso se discute la
existencia de una eventual relación laboral.

15. La Personería Municipal de Piedecuesta, destacó que la accionante en ningún momento tuvo continuidad en los contratos de prestación de
servicios, pues se presentaron diversas interrupciones que oscilan entre 1 y 50 días, además, la mayoría de ellos obedecieron al desarrollo de su
práctica jurídica como judicante, y únicamente los contratos 034 de 2016 y 021 de 2017, tuvieron como fin el apoyo a la gestión de esa entidad.

De manera enfática advirtió que en ningún momento se configuró una relación laboral con la señora Rincón Mantilla, pues no percibió salario, no
estaba obligada a cumplir horario y no existía una relación de subordinación o dependencia teniendo en cuenta que el Personero Municipal no tenía

776
En la relación de contratos suscritos entre la accionante y la Personería Municipal de Piedecuesta, se cuentan los siguientes: (i)
contrato 012 de 2015, firmado el 21 de enero de 2015, por un plazo de 90 días a partir de la suscripción del acta de inicio; (ii)
contrato 029 de 2015, firmado el 27 de abril de 2015, por un plazo de 45 días a partir de la suscripción del acta de inicio; (iii)
contrato 041 de 2015, firmado el 17 de junio 2015, por un plazo de 60 días a partir de la suscripción del acta de inicio; (iv)
contrato 063 de 2015, firmado el 18 de agosto de 2015, por un plazo de 60 días a partir de la suscripción del acta de inicio; (v)
contrato 076 de 2015, firmado el 07 de diciembre de 2015, por un plazo de 24 días a partir de la suscripción del acta de inicio; (vi)
contrato 093 de 2015, firmado el 03 de noviembre de 2015, por un plazo de 30 días a partir de la suscripción del acta de inicio;
(vii) contrato 005 de 2016, firmado el 21 de enero 2016, por un plazo de 53 días a partir de la suscripción del acta de inicio; (viii)
contrato 021 de 2016, firmado el 11 de marzo de 2016, por un plazo de 30 días a partir de la suscripción del acta de inicio; (ix)
contrato 034 de 2016, firmado el 06 de mayo de 2016, por un plazo de 5 meses a partir de la suscripción del acta de inicio.
Adicionado el 6 de octubre de 2016, en donde se estableció una prórroga de 2 meses y 15 días; (x) contrato 021 de 2017, firmado
el 12 de enero de 2017, por un plazo de 6 meses a partir de la suscripción del acta de inicio. (folios 48 a 100 cuaderno principal).
777
De acuerdo con una certificación expedida por la Personería Municipal de Piedecuesta, se estableció que la señora Martha
Liliana Rincón Mantilla celebró contrato de prestación de servicios del 10 de mayo al 24 de diciembre de 2016 (contrato 034 de
2016, adicionado –folios 53 a 58 cuaderno principal) y del 16 de enero al 15 de julio de 2017 (contrato 021 de 2017-folios 48 a
52) (folio 3 cuaderno principal).
778
Folio 4 cuaderno principal.
779
Folio 5 cuaderno principal.
780
Folio 43 cuaderno principal.
781
Folio 44 cuaderno principal.
la obligación de verificar el cumplimiento de las obligaciones del contratista, siendo esta función propia del supervisor del contrato, motivo por el
cual no hubo una delegación de funciones propias del Ministerio Público.

Por último advierte que la acción de tutela es improcedente en la medida que existen otros medios de defensa judicial y no se está en presencia de
un perjuicio irremediable, toda vez que en el “Formulario único de declaración juramentada de bienes y rentas para el año 2016” diligenciado por la
accionante y allegado como parte de la documentación requerida para la suscripción del contrato consignó: “Ingresos y rentas obtenidos el último
año gravable: Salarios y demás ingresos laborales $12’300.000; Arriendos $6’000.000; TOTAL: $18’300.000; Bien inmueble por $27’202.000; y
sociedad conyugal vigente con Mario Leonel Reatiaga Ardila” .

Decisiones de instancia

13. El 9 de agosto de 2017, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Bucaramanga concedió el amparo invocado, por lo que ordenó a la Personería
Municipal de Piedecuesta reintegrar a la señora Rincón Mantilla al cargo que venía ocupando o a uno similar, no obstante, negó el pago de la
indemnización por despido injusto.

Para tal fin, consideró que la actora se enmarcaba en la categoría de sujeto de especial protección constitucional, dado su estado de embarazo, por
lo que se requería un permiso del Ministerio del Trabajo para su desvinculación. En igual sentido consideró que existió un nexo causal entre el
embarazo y la terminación del contrato. En cuanto a la indemnización advirtió que al tratarse de una pretensión económica debía reclamarse por
los medios ordinarios de defensa judicial.

Impugnación

14. La accionante consideró que en su caso era procedente ordenar el pago de la indemnización por despido injusto, debido a que el fuero de
maternidad debe garantizarse en cualquier tipo de relación laboral. Afirmó que en este asunto no era necesario debatir sobre su capacidad
económica sino la protección integral de la mujer embarazada, máxime cuando el ingreso que recibía lo invertía en sus necesidades básicas y las de
su futuro hijo, pues “cubría los costos de salud, controles médicos particulares que requiere por su estado especial y exclusivo de embarazo de alto
riesgo con producto valioso, así como también los gastos de transporte, aportes en los diferentes egresos para su hogar como son alimentación,
arriendos, vestuario y demás gastos que por su nuevo estado se han incrementado”.

15. La Personería Municipal de Piedecuesta consideró que el juez excedió su competencia al declarar la existencia de una relación laboral, cuando
dicha situación no fue probada. Explicó que el contrato de prestación de servicios 021 de 2017 se terminó por vencimiento del término pactado y
dada su naturaleza comercial no era necesario pedir permiso al Ministerio del Trabajo para darlo por finiquitado. Aunado a ello expuso que en la
misma oportunidad en que se terminó el contrato suscrito con la accionante se cumplió el término para 6 contratos más, los cuales no fueron
renovados782, y en igual sentido se celebraron 5 nuevos contratos de prestación de servicios pero con objetos contractuales diferentes 783.

16. El 18 de septiembre de 2017, el Juzgado Once Civil del Circuito de Bucaramanga revocó la decisión del a quo y en su lugar declaró
improcedente el amparo al encontrar que en este caso no estaban dados los presupuestos para declarar la existencia de un contrato realidad, por
lo que se debía acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para resolver esta situación.

- T-6.570.959 (Aida Judith Pabón Cervantes contra Transportes LAFE SAS)

Hechos y pretensiones

17. La señora Aida Judith Pabón Cervantes se vinculó laboralmente como aprendiz con la empresa Transportes Lafe SAS a través de contrato
escrito, el cual tendría un periodo de duración del 27 de septiembre de 2016 al 26 de marzo de 2017, en el cargo de técnico en seguridad
ocupacional784.

18. El 2 de marzo de 2017, la señora Pabón Cervantes a través de correo electrónico informó a la coordinadora de gestión humana sobre su estado
de embarazo, para tal fin anexó los exámenes médicos respectivos 785.

19. La accionante afirma que el 25 de marzo de 2017 se le informó vía electrónica que el día siguiente (26 de marzo) llegaba a su fin el contrato de
aprendizaje y no sería vinculada nuevamente.

782
Estos contratos fueron relacionados así: (i) Laura Juliana Luan Arias con fecha de inicio 11 de enero de 2017 y terminación 10
de julio de 2017 (6 meses), cuyo objeto era apoyo a la gestión en actividades jurídicas y administrativas; (ii) Guillermo Alfonso
Núñez Robayo con fecha de inicio 12 de enero de 2017 y terminación 11 de julio de 2017 (6 meses), cuyo objeto era apoyo a la
gestión en descongestión de procesos disciplinarios; (iii) Andrés Felipe Parada Londoño con fecha de inicio 23 de enero de 2017 y
terminación 22 de junio de 2017 (5 meses), cuyo objeto era apoyo a la gestión como judicante en actividades jurídicas y
administrativas; (iv) Julieth Vanesa Cabrera Jaimes con fecha de inicio 25 de enero de 2017 y terminación 24 de junio de 2017 (5
meses), cuyo objeto era apoyo a la gestión en actividades jurídicas y administrativas; (v) Laura Mercedes Duarte con fecha de
inicio 23 de marzo de 2017 y terminación 1 de junio de 2017 (3 meses), cuyo objeto era prestar servicios profesionales para
implementar SGC y modelo estándar de control interno; y (vi) Claudia Jazmín Castro López con fecha de inicio 23 de febrero de
2017 y terminación 2 de junio de 2017 (2 meses), cuyo objeto era prestar servicios profesionales de apoyo a descongestión de
procesos disciplinarios (folios 245 a 250 cuaderno principal).
783
Los contratos de prestación de servicio celebrados luego de la terminación de los antes referidos tenían los siguientes objetos:
(i) Andrés Felipe Maldonado con fecha de registro presupuestal 17 de julio de 2017, para apoyo a la gestión en actividades
jurídicas y administrativas para procesos de contratación estatal; (ii) Natalia Rueda con fecha de registro presupuestal 29 de junio
de 2017, para apoyo a la gestión asistencia operativa y logística para archivo y otras actividades; (iii) Natalia Rojas con fecha de
registro presupuestal 24 de julio de 2017, para apoyo a la gestión para trámite y seguimiento a peticiones; (iv) Lady González con
fecha de registro presupuestal 17 de julio de 2017, para apoyo a la gestión para actividades jurídicas y administrativas en asuntos
ambientales; y (v) Cielo Hasbleidy Delgado Bautista con fecha de registro presupuestal 17 de julio de 2017, para apoyo a la
gestión como judicante en actividades jurídicas y administrativas de proyección de respuestas a peticiones.
784
Folios 22 y 23 cuaderno principal.
785
Folios 24 a 26 cuaderno principal.
20. En orden a lo expuesto, el 8 de junio de 2017, la señora Pabón Cervantes interpuso acción de tutela en orden a alcanzar la protección a la
estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada, mínimo vital y los derechos al que está por nacer y en consecuencia se ordene a la empresa
accionada el reintegro, la afiliación a la seguridad social y el pago de los auxilios legales mensuales dejados de percibir.

Trámite procesal

21. El 9 de junio de 2017, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga, Atlántico, admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado
del amparo a la empresa Transportes Lafe SAS, para que se pronunciara sobre la solicitud de amparo. Igualmente se vinculó al presente trámite al
Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA y al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, seccional Barranquilla, Atlántico.

Respuestas otorgadas

22. El Servicio Nacional de Aprendizaje seccional Barranquilla, en adelante SENA, señaló que esa entidad no es responsable de la vulneración de
derechos fundamentales alegada. En cuanto a la relación entre la accionante y la empresa Transportes Lafe SAS estableció que de acuerdo con lo
contemplado en la Ley 789 de 2002 (art. 30)786, el contrato de aprendizaje genera un vínculo diferente a la relación laboral, por lo que la estabilidad
laboral que se pretende no se predica en el caso particular.

Destacó que el referido contrato es suscrito, celebrado y ejecutado por el aprendiz y la empresa patrocinadora, correspondiéndole al SENA
únicamente hacer seguimiento al proceso de formación del aprendiz que cursó la etapa lectiva, para poder certificarla. Agregó que el vínculo
contractual se extingue cuando se cumplen las fechas pactadas entre las partes sin que la patrocinadora deba asumir un compromiso adicional con
el aprendiz.

23. Transportes Lafe SAS solicitó negar el amparo, toda vez que en este caso no es viable invocar la estabilidad laboral reforzada, en la medida que
la accionante omitió advertir que actualmente se encuentra afiliada a la EPS-S CAJACOPI del régimen subsidiado por lo que esa entidad es la
llamada a cubrir todos los servicios de salud 787 lo que muestra que la atención médica está garantizada. Además se trata de una profesional en
derecho788, aspecto que evidencia la existencia de medios para su sustento, situación que se hace más palpable al tener en cuenta que solo hasta
tres meses después de su desvinculación interpuso la presente solicitud de amparo. Todo lo anterior desdibuja la existencia de un eventual
perjuicio irremediable.

Agrega que al tratarse de un contrato de aprendizaje, es normal que el mismo no se prorrogue por decisión unilateral del empleador y, en
consecuencia, cuando termina esta relación contractual no se cuenta con ninguna obligación adicional.

Finaliza advirtiendo que existe otro medio de defensa judicial para solucionar el presente conflicto y no se está ante un perjuicio irremediable que
haga procedente el amparo.

24. En ampliación del escrito de tutela, la accionante explicó que a pesar de las facultades asignadas al SENA en materia de regulación del contrato
de aprendizaje, según la Corte Constitucional dicho concepto se contrapone a la protección reconocida por la Carta Política, por lo que la simple
terminación del mencionado contrato no constituye una excusa válida para dejar de renovarlo a favor de una mujer en embarazo.

Advirtió que por el hecho de ser abogada no implica que esté ejerciendo, ni que tenga otros ingresos. Por último aclaró que se encuentra en la lista
de aprendices del SENA dada su condición de técnico en seguridad ocupacional 789.

25. El Ministerio del Trabajo advirtió que una vez revisadas las bases de datos de Registro de solicitudes de autorización de retiro de trabajadores
en estado de embarazo del año 2017, no se encontró petición por parte de Transportes Lafe SAS, para despedir a la señora Pabón Cervantes.

Decisiones de instancia

22. El 29 de agosto de 2017, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga, Atlántico, concedió el amparo al considerar que conforme a
la jurisprudencia de la Corte Constitucional es procedente el reintegro de los aprendices hasta completar el término de 2 años, por ser el lapso
máximo para este tipo de relaciones contractuales.

Impugnación.

23. La empresa Transportes Lafe SAS en su escrito de impugnación reiteró los argumentos expuestos en la contestación del amparo.

24. El 25 de octubre de 2017, el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, Atlántico, revocó la decisión del primera instancia y en su
lugar declaró improcedente el amparo, pues no es posible renovar el contrato de aprendizaje cuando la accionante se encuentra certificada por el
SENA como Técnico en Seguridad Ocupacional 790, pues de acuerdo al materia probatorio obrante en el expediente, el 2 de mayo de 2017 el SENA
otorgó el título de Técnico en Seguridad Ocupacional con lo cual el amparo resulta inocuo.

- T-6.592.995 (Natalia Andrea Reinoso Villarraga contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá)
786
La norma en comento señala: “El contrato de aprendizaje es una forma especial dentro del Derecho Laboral, mediante la cual
una persona natural desarrolla formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa
patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad
u ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro
ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un
apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso constituye salario.”
787
Anexa impresión de la base de datos única de afiliación del Sistema de Seguridad Social en Salud donde se constata que está
afiliada al régimen subsidiado desde el 01 de agosto de 2016 y es madre cabeza de familia, con fecha de consulta 07 de junio de
2017 (folio 101 cuaderno principal).
788
Adjunta certificado de la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia del Consejo Superior de la
Judicatura donde se consigna que la señora Aida Judith Pabón Cervantes cuenta con tarjeta profesional vigente desde el 28 de
agosto de 2014 (folio 98 cuaderno principal).
789
En este se registra como aprendiz del SENA especializada en el programa Técnico en Seguridad Ocupacional (folio 214
cuaderno principal).
790
Folios 137 y 138 cuaderno principal.
Hechos y pretensiones

25. El 1 de noviembre de 2012, entre la señora Reinoso Villarraga y la firma Activos SA se celebró un contrato laboral por obra o labor contratada,
para que se desempeñara como encuestadora, por un salario mensual de $587.000 más auxilio de transporte por $67.800, y un auxilio extralegal
de alimentación por $102.488791.

26. El 6 de noviembre de 2012 la accionante conoció su estado de embarazo y lo informó a su empleador 792.

27. El 11 de diciembre de 2012, en atención a un acuerdo de transacción se dio por terminada la relación laboral, sin contar con autorización del
Ministerio del Trabajo. En concreto el mencionado documento estipula: “Las partes han convenido finalizar el contrato de mutuo acuerdo teniendo
como último día laborado el 11 de diciembre de 2012.(…) Las partes han convenido transar cualquier diferencia que pueda surtir del contrato de
trabajo que vinculó a las partes (…) Sin que este hecho implique la continuidad de la relación laboral, se continuará con el pago de los aportes al
sistema de seguridad social en salud de la trabajadora hasta el 30 de agosto de 2013” 793.

28. A la accionante se le otorgó una licencia de maternidad entre el 22 de julio y el 27 de octubre de 2013, la cual no fue pagada por la EPS,
debido a que no cumplió con los periodos mínimos cotizados de forma completa e ininterrumpida.

29. El 1º de febrero de 2015, la accionante interpuso demanda ordinaria laboral cuyas pretensiones estuvieron encaminadas a obtener el
reconocimiento y pago de los derechos laborales por haber sido despedida en estado de embarazo. Como sustento de sus pretensiones afirmó que
fue coaccionada a firmar el mencionado acuerdo dadas las especiales condiciones en que se encontraba, por lo que se le vulneraron sus derechos a
la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital suyo y de la persona que está por nacer.

30. El 9 de noviembre de 2016 el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá dictó sentencia a favor de la accionante al encontrar que la actora
gozaba de la protección laboral reforzada propia del fuero por maternidad, conforme lo establecido en el artículo 236, 239 y 241.1 del Código
Sustantivo del Trabajo, por lo que el contrato de transacción no tenía validez. Por su parte, reconoció que el artículo 15 CST permite la transacción
para derechos inciertos y discutibles, más no para aquellos ciertos e indiscutibles. En consecuencia, se presentó un vicio del consentimiento, pues al
ofrecer el pago de las cotizaciones a la seguridad social en salud, la aceptación se dio por el temor a perder la atención médica requerida por su
estado.

Además, explicó que era necesario contar con el visto bueno de la autoridad laboral competente, de lo contrario la terminación del contrato se
tornaría ineficaz.

En este orden de ideas, consideró que el contrato se debió extender por el término del embarazo y la licencia de maternidad, situación que llevó a
establecer que existió una relación laboral entre el 1 de noviembre de 2012 y 27 de octubre de 2013 cuando finalizó la referida licencia que le fue
otorgada, con un salario mensual de $587.000, más $67.800 por auxilio de transporte para el año 2012, y de $589.500, más $70.500 auxilio de
transporte por ser el salario mínimo para el año 2013.

Por lo que estableció una suma final por concepto de salarios insolutos de $6’775.167, haciendo la deducción por el pago de la liquidación
respectiva. Así como los pagos correspondientes a cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios y vacaciones. En igual sentido, condenó
a la parte demandada a la sanción establecida en el artículo 239.3 del Código Sustantivo del Trabajo por $1’179.000, más los pagos
correspondientes a los aportes pensionales.

31. Esta decisión fue apelada en estrados por Activos SA. Al respecto consideró que el acto de transacción no fue objeto de ningún tipo de
coacción, ni vicio alguno del consentimiento (error, fuerza y dolo), donde la sociedad empleadora se comprometió a pagar las cotizaciones a salud
hasta la fecha probable del parto, lo que lejos de ser una presión fue una garantía a los derechos de la trabajadora embarazada. Aclaró que la
terminación del contrato se dio por la finalización de la obra para la cual fue contratada y no por su condición de mujer gestante.

32. El 28 de marzo de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión de primera instancia, en la medida que el contrato
de transacción permite a las partes terminar un litigio pendiente o evitar un litigio eventual. Para la Sala la transacción suscrita no vulneró derechos
ciertos e indiscutibles, pues la trabajadora aceptó finalizar por mutuo acuerdo su contrato de trabajo, sin que se hubiere probado actos de presión
sobre la demandante. En estas condiciones consideró que se trató de un acto de disposición del trabajador.

33. El 7 de noviembre de 2017, la señora Reinoso Villarraga, a través de apoderada judicial, interpuso acción de tutela en contra de la anterior
decisión. Comenzó por advertir que como la condena fue inferior a 120 salarios mínimos no hay lugar a una instancia superior como sería la
casación.

Posteriormente argumentó que la trabajadora fue objeto de coerción para la firma del acuerdo de terminación de la relación laboral, pues una vez
se tuvo conocimiento del estado de embarazo fue citada a las oficinas de la empresa y aprovechándose de su estado de indefensión y angustia le
ofrecieron el pago de la seguridad social hasta la fecha probable de parto, a cambio de acceder a su desvinculación. Sobre este punto resalta que
no se contó con la autorización de la autoridad del trabajo.

Afirmó la parte accionante que el juez de segunda instancia incurrió en un defecto sustantivo al establecer que “la demandante no logró probar la
coerción de la que aduce fue objeto, por ello prevalece el acuerdo transaccional celebrado entre demandante y demandada” , basando su decisión
en el artículo 2469 del Código Civil, sin tener en cuenta que el debate se centraba en la relación laboral que existía entre las partes. Agregó que en
este caso se presentó ausencia de motivación pues “el sustento a su disertación no duró más de 15 minutos y refirió que se podía consultar las
sentencias 7712 de 1995, 862 de 2003”.

791
Folios 65 a 72 cuaderno proceso ordinario. Información consignada en audiencia pública de trámite y juzgamiento.
792
Al interior del proceso laboral que se surtió con ocasión del despido, obra interrogatorio de parte el representante legal de la
sociedad accionada aceptó que le fue informado el estado de embarazo de la trabajadora, donde expresamente indicó que: “fue
una información que llegó directamente a la gerencia de Recursos Humanos y fue por este estado que en lugar de terminarle el
contrato a la demandante se procedió a celebrar con ella un acuerdo de transacción”. Información consignada en diligencia de
Audiencia pública de trámite y juzgamiento.
793
Folios 12 y 13, 64 y 65 cuaderno proceso ordinario. Información consignada en audiencia pública de trámite y juzgamiento.
Añadió que la decisión atacada también desconoció los artículos 13 y 53 de la Constitución, apartándose de las disposiciones que en el
ordenamiento jurídico interno protegen a la mujer gestante. Pasando por encima incluso de los precedentes jurisprudenciales sobre los derechos a
la estabilidad laboral reforzada en mujer embarazada.

Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados y como consecuencia de ello se revoque la sentencia de segundo
grado y en su lugar se confirme la decisión proferida por el a quo.

Trámite procesal

34. El 28 de noviembre de 2017, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, asumió el conocimiento de la presente solicitud de
amparo y corrió traslado a la parte accionada y a la empresa Activos SA.

Respuesta otorgada

35. La empresa Activos SA argumentó que el Tribunal Superior de Bogotá no incurrió en ninguna irregularidad procesal y la tutela se torna
improcedente dado que no se acudió al recurso extraordinario de casación.

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá guardó silencio.

Decisión de instancia.

36. El 6 de diciembre de 2017 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia resolvió negar el amparo invocado, toda vez que en su
criterio la decisión atacada por vía de tutela cuenta con argumentos que consultaron reglas mínimas de razonabilidad jurídica y que, sin lugar a
dudas, obedecieron a la labor hermenéutica propia del juez, sin que sea dable recurrir a la acción de tutela como una tercera instancia.

Esta decisión no fue impugnada.

- T-6.710.353 (Ingrid Paola Riaño contra Servi Arévalo Integral y Jardines de Los Andes SAS)

Hechos y pretensiones

37. El 25 de noviembre de 2017 la accionante presentó su hoja de vida a la empresa Servi Arévalo Integral, a fin de vincularse como trabajadora en
misión en el área de la floricultura.

38. El 26 de noviembre de 2017, la actora se realizó exámenes médicos de ingreso, donde se le indicó que estaba en estado de gestación, por lo
que se dirigió a su EPS y ratificó dicha situación794.

39. En la misma fecha, es decir, el 26 de noviembre de 2017, se le indicó que había superado las pruebas, por lo que suscribió contrato individual
de trabajo por obra o labor contratada, con fecha de inicio el 27 de noviembre siguiente, como trabajadora en misión para la empresa Jardines de
Los Andes795.

40. El 29 de noviembre de 2017, fue notificada de la terminación del contrato de trabajo, en virtud de lo consagrado en el artículo 61 Lit. “D” del
Código Sustantivo del Trabajo, que hace alusión a la terminación de la obra o labor contratada.

41. En orden a lo expuesto, el 16 de enero de 2018 la señora Riaño acudió a la acción de tutela a fin de alcanzar la protección de sus derechos
fundamentales al mínimo vital, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada en mujer embarazada y en consecuencia se ordene su reintegro.

Trámite procesal

42. El 16 de enero de 2018 el Juzgado Civil Municipal de Facatativá asumió el conocimiento del presente asunto y ordenó correr traslado a Servi
Arévalo Integral y a Jardines de Los Andes.

Respuestas otorgadas

43. El representante legal de Jardines de Los Andes SAS, indicó que nunca tuvo una relación laboral con la accionante, toda vez que se trató de
una trabajadora en misión a partir del contrato de suministro de personal suscrito con la empresa Servi Arévalo Integral SAS, por lo que desconoce
los motivos por los cuales se dio por terminado el contrato laboral.

44. La representante legal de Servi Arévalo SAS solicitó negar las pretensiones de la accionante, pues en este caso se presentó una suspensión del
contrato de trabajo hasta que la actora presentara la prueba de embarazo, teniendo en cuenta que la comunicación de terminación del contrato
laboral fue rechazada por la accionante. Agregó que continuó con el pago de aportes sociales 796 y está pendiente de la liquidación de acreencias
laborales. Por último señaló que la accionante debe reintegrarse a su trabajo conforme a las condiciones pactadas 797.

Decisión de instancia

41. El 24 de enero de 2018, el Juzgado Civil Municipal de Facatativá declaró improcedente el amparo, al no encontrar que las accionadas hubieran
incurrido en conductas que violen o amenacen los derechos fundamentales invocados.

Argumentó que si bien existe una carta de terminación de contrato de trabajo con fecha 29 de noviembre de 2017, la misma no cuenta con una
rúbrica de su destinataria en señal de aceptación, a lo que se suma el pago de aportes a seguridad social en forma continua, así como la invitación
del empleador a que se reintegre a sus labores.

794
Sobre el particular no existe una constancia que indique si la actora informó su estado de embarazo.
795
Folio 2 cuaderno principal.
796
En los folios 57 a 64 reposan las planillas de pagos y cotizaciones al sistema de seguridad social por los meses de noviembre y
diciembre de 2017 y enero de 2018.
797
Sobre el particular, la accionante informó que desde la fecha de comunicación de “suspensión del contrato” fue desvinculada
del cargo y se le impidió el ingreso hasta nuevo aviso (folios 14 y 15 cuaderno de revisión).
Expuso además que en este caso se desvirtúa la presunción legal de despido con ocasión del estado de gravidez, dado que la actora fue contratada
aún contando con la información reportada en el examen de ingreso. A su vez, la accionante no cumplió con el requerimiento hecho por el
empleador, en el sentido de aportar la prueba de embarazo por parte de su EPS.

Esta decisión no fue impugnada.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con
fundamento en los artículos 86, inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de
1991.

Problema jurídico y metodología de decisión

2. Teniendo en cuenta que los casos estudiados plantean diferentes situaciones fácticas, se hace necesario establecer distintos problemas jurídicos
de cara a las consideraciones presentadas. En tal medida corresponde a esta Sala de Revisión determinar:

i) ¿Se vulneran los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a la no discriminación de una persona, cuando se
interrumpe la renovación continua y periódica de un contrato de prestación de servicios pese a tener conocimiento de su estado de embarazo y no
contar con el respectivo permiso de la autoridad de trabajo?

ii) ¿Se desconoce el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de una mujer en estado de embarazo que es desvinculada de una
empresa patrocinadora, como lo es Transportes Lafe SAS, al terminar el respectivo contrato de aprendizaje?

iii) ¿La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en un defecto sustantivo por interpretación errónea de las normas que establecen la
protección a favor de la mujer en estado de embarazo, al dar por válida una desvinculación laboral con ocasión de un acuerdo transaccional, sin
tener en cuenta que se tratan de derechos ciertos e indiscutibles?

iv) ¿Se vulneran los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna y a la no discriminación
de una mujer en embarazo, cuando alegando la terminación de la obra para la cual se celebró el contrato, se “suspende” una relación laboral sin
autorización del Ministerio de Trabajo?

Previo al desarrollo de los problemas jurídicos planteados, la Corte analizará los aspectos referentes a la procedencia de la acción de tutela para
alcanzar la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de gravidez o en periodo de lactancia, con ocasión de la
existencia de otros medios de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral o la jurisdicción contenciosa administrativa.

Superado lo anterior y con el objetivo de solucionar los problemas jurídicos planteados, la Sala reiterará su jurisprudencia relacionada con: (i) los
requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela; (ii) la protección constitucional del derecho a la estabilidad laboral reforzada por
maternidad y lactancia; (iii) el alcance de la estabilidad laboral reforzada a la mujer en estado de embarazo en el contrato de aprendizaje; (iv) los
requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (v) una breve caracterización del defecto
sustantivo; para finalmente (vi) abordar la resolución de los casos concretos.

Legitimación por activa

3. El artículo 86 de la Constitución Política, determina que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona
para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Ello en concordancia con lo consagrado en el artículo 10° del Decreto Ley
2591 de 1991, el cual establece que la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o
amenazada en uno de sus derechos fundamentales, por sí misma o a través de representante 798.

Legitimación por pasiva

4. El artículo 5º del Decreto Ley 2591 de 1991 señala que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que
vulneren o amenacen vulnerar los derechos fundamentales de los accionantes. De manera excepcional, es posible ejercerla en contra de
particulares si: (i) están encargados de la prestación de un servicio público; (ii) su conducta afecta grave y directamente el interés colectivo; o (iii)
el accionante se encuentra en una situación de indefensión o de subordinación respecto a este.

5. En relación con esta última hipótesis, el artículo 42.9 de la normatividad en cita reitera que el amparo procede contra acciones u omisiones de
particulares, entre otras circunstancias cuando el accionante se encuentra en situación de subordinación o indefensión respecto del particular
contra el cual se interpuso la acción.

6. La Corte Constitucional ha determinado 799 que la indefensión hace referencia a una situación relacional que implica la dependencia de una
persona respecto de otra, por causa de una decisión o actuación desarrollada en el ejercicio irrazonable, irracional o desproporcionada de un
derecho del que el particular es titular. De este modo, la situación de indefensión debe ser evaluada por el juez atendiendo las circunstancias del
caso concreto, las personas involucradas, los hechos relevantes y las condiciones de desprotección, que pueden ser económicas, sociales, culturales
y personales.

7. Por su parte, en cuanto a la subordinación, es importante tener en cuenta lo señalado en la sentencia T-334 de 2016, donde la Corte
Constitucional precisó que “la diferencia existente entre una y otra [subordinación e indefensión] es el tipo de relación con el particular, ya que si
está regulada por un título jurídico se trata de un caso de subordinación, pero si la dependencia del particular es producto de una situación de
hecho, nos encontramos frente a un caso de indefensión.”

8. En consecuencia, las relaciones de subordinación implican la sujeción de un individuo respecto a las órdenes y directrices del otro, generalmente,
obedecen a las que se presentan entre el trabajador y su empleador o entre el estudiante y su profesor.

798
Ver sentencia T-176 de 2011, reiterada en la sentencia T-591 de 2017, entre otras.
799
Sentencia T-176 A de 2014.
Inmediatez

9. El artículo 86 de la Constitución Política establece la procedencia de la acción de tutela para solicitar la protección inmediata de derechos
fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados o afectados por la actuación u omisión de una autoridad o un particular. Pese a que
el mecanismo por regla general no cuenta con término de caducidad, esta Corte ha establecido que procede dentro de un término “razonable y
proporcionado” a partir del hecho que originó la vulneración 800. Así, cuando el titular de manera negligente ha dejado pasar un tiempo excesivo o
irrazonable desde la actuación irregular que trasgrede sus derechos, se pierde la razón de ser del amparo 801 y consecuentemente su
procedibilidad802.

10. Frente al plazo para acudir al amparo, el término debe ser analizado por el juez en cada caso, atendiendo a las particulares circunstancias
fácticas y jurídicas del asunto, de ahí que si este lapso es prolongado, deba ponderar si: (i) existe motivo válido para la inactividad de los
accionantes, (ii) la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión, (iii) existe nexo causal
entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales, y (iv) el fundamento de la acción surgió después de acaecida
la actuación violatoria de derechos fundamentales de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición 803.

Subsidiaridad

11. De acuerdo con lo señalado en la Constitución Política de Colombia, la acción de tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario del que
dispone toda persona para reclamar la protección de sus derechos fundamentales. En tal sentido, presenta un carácter subsidiario, pues
únicamente se puede acceder a esta cuando no existen los medios de defensa judicial o cuando a pesar de existir, los mismos carecen de
idoneidad o resultan ineficaces para garantizar de manera efectiva los derechos presuntamente vulnerados.

12. Así mismo, aun ante la presencia de instrumentos judiciales eficaces e idóneos, la acción procede de manera transitoria, siempre y cuando se
interponga con el fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

13. Sin embargo, cuando se reclaman derechos de contenido laboral la jurisprudencia constitucional también ha determinado que la acción de
tutela se despoja de su carácter subsidiario para convertirse en un mecanismo de defensa principal, en dos hipótesis: (i) cuando la persona que
reclama la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada, es un sujeto de especial protección constitucional, como el caso de las mujeres
gestantes y de las madres y sus hijos recién nacidos; y (ii) cuando la persona que reclama el pago de una prestación social, ve comprometido su
derecho fundamental al mínimo vital y el de su hijo que acaba de nacer, por no contar con otra fuente de ingresos que les asegure una digna
subsistencia804. Así en estas circunstancias, el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto. Es por ello que frente a la protección
especial a la maternidad, en consideración a los derechos de los trabajadores, procede la acción de tutela como mecanismo judicial prevalente 805.

14. En suma, en principio la acción de tutela por su naturaleza residual y subsidiaria, no es el mecanismo idóneo para reclamar derechos o
prestaciones laborales; no obstante, cuando se encuentran comprometidos los derechos de la madre gestante y los de su hijo por nacer o recién
nacido, procede excepcionalmente como medida de asistencia y protección a estos sujetos de especial protección constitucional.

15. Ahora bien, en relación con los contratos de prestación de servicios la SU-070 de 2013, expresamente señaló que corresponde al juez
constitucional analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se está ocultando la
existencia de una auténtica relación laboral. En este preciso punto se advirtió que si bien la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo
para declarar la configuración de un “contrato realidad”, pues existen las vías procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a
través de las cuales se puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral, en los casos donde se encuentre en inminente riesgo de
afectación el mínimo vital de la accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio debe adelantarse por el juez de tutela.

Protección a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en embarazo y lactancia. Reiteración de jurisprudencia

16. El artículo 13 de la Constitución consagra el principio de igualdad, de donde se deduce que está prohibida cualquier forma de discriminación en
la esfera laboral de la mujer embarazada o en etapa de lactancia. A su vez, el artículo 43 superior, establece la protección la protección
constitucional del derecho a la estabilidad laboral en el empleo durante el embarazo y después del parto, a partir de la especial protección y
asistencia a las trabajadoras por parte del Estado, durante el embarazo y después del parto 806.

17. La protección a la maternidad también se manifiesta en diversos instrumentos internacionales, que tienen carácter vinculante para el Estado
Colombiano: (i) la Declaración Universal sobre los Derechos Humanos, establece que la maternidad y la lactancia tienen derecho a cuidados y
asistencia especial (artículo 25.2); (ii) el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que los Estados parte tienen el deber de garantizar la
800
Sentencia T-219 de 2012.
801
Sentencia T-743 de 2008.
802
La Sala Plena de la Corte Constitucional ha inferido tres reglas para el análisis de la inmediatez: “En primer término, la
inmediatez es un principio orientado a la protección de la seguridad jurídica y los intereses de terceros, y no una regla o término
de caducidad, posibilidad opuesta a la literalidad del artículo 86 de la Constitución. En segundo lugar, la satisfacción del
requisito debe analizarse bajo el concepto de plazo razonable y en atención a las circunstancias de cada caso concreto [7].
Finalmente, esa razonabilidad se relaciona con la finalidad de la acción, que supone a su vez la protección urgente e inmediata
de un derecho constitucional fundamental.” Sentencia SU-189 de 2012, reiterada en la Sentencia T-246-15.
803
Sentencia SU-961 de 1999 y T-243 de 2008; reiteradas, entre otras T-246 de 2015.
804
Ver sentencia T-583 de 2017T-406 de 2012.
805
Cfr. Sentencias T-256 de 2016 y T-598 de 2012.
806
La mujer embarazada o lactante es un sujeto de especial protección constitucional, por lo que cuenta con una estabilidad laboral
reforzada, en consecuencia, la protección de sus derechos por vía de tutela solo debe cumplir en esencia dos requisitos: “a) la
existencia de una relación laboral o de prestación de servicios y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de
los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación.” (SU-070 de 2013). Esta posición fue
reiterada en las sentencias T-550 de 2017, T-350 de 2016, T-102 de 2016, T-138 de 2015, entre otras. Ahora bien, en reciente
pronunciamiento (SU-075 de 2018), la Corte Constitucional advirtió que la protección varía dependiendo del conocimiento del
empleador del estado de gestación. Entonces cuando se demuestra que este no tiene conocimiento del embarazo de su trabajadora
no está obligado a cancelar las cotizaciones requeridas para tenga derecho a la licencia de maternidad, ni está obligado al reintegro
de la trabajadora.
protección efectiva contra cualquier clase de discriminación por motivos de sexo (artículos 4 y 26); (iii) el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, señala que se debe conceder especial protección a las madres antes y después del parto, otorgarles licencia
remunerada y otras prestaciones, si trabajan (artículo 10); (iv) la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, determina que los Estados tienen la obligación de evitar el despido por motivo de embarazo, además de prestar protección especial a la
mujer gestante (artículo 11.2 Lit. a); (v) el Convenio 183 de la OIT, atribuye a los Estados, el deber de lograr la igualdad real de la mujer
trabajadora “atendiendo su estado de discriminación, por el hecho de la maternidad” (artículo 8 y siguientes); (vi) el Protocolo Facultativo Adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece que el derecho a la seguridad social de las mujeres en estado de embarazo cubre
la licencia remunerada antes y después del parto (artículo 9.2); (vii) el Convenio número tres de la OIT, relativo al empleo de las mujeres antes y
después del parto807; y (viii) la Recomendación 191 de la OIT sobre la protección a la maternidad que desarrolla las condiciones mínimas que se
deben implementar en la legislación de los Estados frente al reconocimiento de la licencia de maternidad y los permisos laborales durante el
período de lactancia.

18. De igual forma, la legislación nacional ha desarrollado normatividad que protege a la mujer trabajadora durante el embarazo y la lactancia. Así,
el artículo 236808 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que toda trabajadora tiene derecho a una licencia de 18 semanas en la época del
parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia.

19. A su vez, el artículo 239 809 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone la prohibición de despedir a una mujer por motivo de su embarazo o
lactancia y señala una presunción, según la cual se entiende que el despido se ha efectuado por tales motivos, cuando se realiza sin el
correspondiente permiso del inspector del trabajo. Igualmente, estipula el pago de una indemnización en caso de que se produzca la desvinculación
laboral sin la respectiva autorización del Ministerio de Trabajo que consiste en 60 días de salario.

20. El artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, impone la carga al empleador de acudir al inspector del trabajo antes de proceder al despido
de una mujer durante el periodo de embarazo o de lactancia. Finalmente, el artículo 241 de la misma normatividad, dispone que no producirá
efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en período de licencia de maternidad o lactancia.

21. De cara a este contexto, la Corte Constitucional ha venido edificando la jurisprudencia frente a la protección de la maternidad y a través de
esta, ha reconocido a la mujer en estado de embarazo un trato preferente 810, debido a su condición de sujeto de especial protección, así como la
necesidad de velar por la garantía de los derechos de la persona que está por nacer o el recién nacido. Los presupuestos esenciales que ha
determinado la Corte para el fuero de maternidad son: (i) la existencia de una relación laboral o de prestación de servicios; y que (ii) en vigencia de
la citada relación laboral o de prestación, se encuentre en embarazo o dentro de los tres (03) meses siguientes al parto 811.

22. Ahora bien, el alcance de esta prerrogativa se debe determinar a partir de: (i) el conocimiento del empleador; y (ii) la alternativa laboral
mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada.

23. En cuanto al conocimiento por parte del empleador en la SU-070 de 2013 se enunciaron los eventos en los cuales se presenta esta situación,
a saber: (i) cuando el embarazo se encuentra en un estado que permite que sea inferido; (ii) c uando se solicitan permisos o incapacidades
laborales con ocasión del embarazo; y (iii) cuando el embarazo es de conocimiento público por parte de los compañeros de trabajo.

En la referida sentencia unificadora se advirtió que el conocimiento del empleador del estado de gestación de la trabajadora, tenía incidencia
únicamente para determinar el grado de protección, mas no como presupuesto para establecer la procedencia del fuero de maternidad.

24. No obstante, esta posición fue reevaluada en la sentencia SU-075 de 2018, donde la Sala Plena consideró necesario modificar el precedente
únicamente en los supuestos en los que el empleador no tiene conocimiento del embarazo de la trabajadora al momento de su despido. Así las
cosas, se determinó que cuando se demuestra en el proceso de tutela que el empleador no tiene conocimiento sobre el estado de gravidez, no
debe sufragar las cotizaciones requeridas para que la empleada tenga derecho a acceder a la licencia de maternidad. Tampoco debe pagar dicha
prestación económica como medida sustitutiva ni está obligado a reintegrar a la trabajadora.

Vale advertir que la regla jurisprudencial anterior imponía a los empleadores la obligación de pagar las cotizaciones al Sistema General de
Seguridad Social en Salud hasta el momento del parto y, en algunos casos, la licencia de maternidad. Sin embargo, en la actual posición la Corte
Constitucional consideró que dicha regla era contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se funda el ordenamiento jurídico,
porque establecía una carga desproporcionada para el empleador pese a que su actuación no había sido motivada en criterios discriminatorios. Por
ende, consideró que se desincentivaba la contratación de mujeres en edad reproductiva, lo cual implicaba una mayor discriminación para aquellas
en el ámbito laboral.

26. En este orden de cosas, procede la Sala a hacer alusión a la protección constitucional sentada a partir de la respectiva alternativa laboral,
sentada en la SU-070 de 2013, excluyendo las condiciones en que se hacía alusión a la ausencia de conocimiento por parte del empleador, en la
medida que dicha condición fue modificada, como se expuso previamente.

27. Frente a la alternativa laboral, la referida SU-070 de 2013 precisó que la estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y lactantes, se
aplica de manera autónoma a la modalidad del vínculo contractual que exista entre las partes 812, de ahí que para prodigar la protección
constitucional por maternidad sea indistinto que se trate de un contrato laboral a término fijo, indefinido, por obra o labor determinada, o incluso,
un contrato de prestación de servicios. En consecuencia, de cara al desarrollo de los casos objeto de estudio, la Sala Octava de Revisión
únicamente hará alusión a las reglas respecto a las alternativas laborales que interesan para la presente sentencia, por lo cual, no resumirá la
totalidad de los parámetros establecidos por la decisión.

807
Señala que “en todas las empresas industriales o comerciales, públicas o privadas, o en sus dependencias, con excepción de
las empresas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la mujer: a) no estará autorizada para trabajar
durante un período de seis semanas después del parto; b) tendrá derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un
certificado que declare que el parto sobrevendrá probablemente en un término de seis semanas; c) recibirá, durante todo el
período en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b), prestaciones suficientes para su manutención y las del hijo
en buenas condiciones de higiene...”.
808
Modificado por el artículo 1º de la Ley 1822 de 2017 y por el artículo 1º de la Ley 1468 de 2011.
809
Modificado por el artículo 2 de la Ley 1468 de 2011.
810
Ver sentencias T-550 de 2017, T-222 de 2017, T-350 de 2016, T-102 de 2016, T-138 de 2015, entre otras.
811
Ver sentencias T-092 de 2016 y T-102 de 2013.
812
Sentencia T-583 de 2017.
28. Contrato de obra. Cuando el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora se presentan dos situaciones:
 
i) Si la desvinculación se produce previo al vencimiento de la obra o labor contratada sin la autorización del inspector del trabajo. Al respecto se
aplica la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de los salarios dejados
de percibir, de acuerdo con lo establecido en el artículo 239 del CST, de cara a una eventual discriminación.
 
ii) Si la terminación de la relación laboral se da una vez vencido el contrato y se alega como una justa causa la terminación de la obra o labor
contratada, corresponde al empleador acudir, antes de la terminación de la obra, ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las
causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. En caso de que el inspector del trabajo determine que subsisten las causas del contrato,
debe extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y el tiempo que dure la licencia de maternidad 813. En caso de que la autoridad
laboral determine que no subsisten las causas de la relación laboral, se puede dar por terminado el contrato y deben pagarse las cotizaciones que
garanticen el pago de la licencia de maternidad.

En caso de no acudir ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de
gestación y se ordenará la renovación si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen. Ahora bien, a fin de evitar que los
empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo si no se cumple este requisito se debe aplicar la sanción de 60 días prevista en
el artículo 239 del CST.

29. Contrato de prestación de servicios. En la misma decisión, la Corte también previó el supuesto de vinculación de una mujer lactante o
gestante, donde le corresponde al juez de tutela “analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura
contractual no se está ocultando la existencia de una auténtica relación laboral ”.

Por lo que se deben establecer los elementos para que se configure una relación laboral, a saber: (i) el salario, (ii) la continua subordinación o
dependencia y (iii) la prestación personal del servicio . Así en caso de que concurran estos tres elementos en una vinculación mediante contrato de
prestación de servicios de una trabajadora gestante o lactante, podrá concluirse que se está en presencia de un verdadero contrato de trabajo.

Adicionalmente, advirtió la jurisprudencia en cita que en el caso de contratos de prestación de servicios celebrados entre el Estado y las personas
naturales, este solo opera cuando “para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que
garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden”.
 
Por último, “en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y
logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a
término fijo.”

30. En la sentencia T-350 de 2016, la Corte dispuso que las mujeres en embarazo o en lactancia que desarrollen sus labores bajo la modalidad de
prestación de servicios, no pueden ser despedidas tras el argumento que el plazo llegó a su fin, toda vez que el empleador debe demostrar que no
subsiste el objeto para el cual se suscribió el contrato y que las causas que originaron la contratación desaparecieron.

31. Teniendo en cuenta que la otra modalidad de vinculación que se da en los casos sometidos a examen corresponde al contrato de aprendizaje,
se procede a desarrollar un acápite sobre el particular, en la medida que tal figura no fue abordada en la SU-070 de 2013.

32. El contrato de aprendizaje. En razón a las diferentes clases de trabajo y relaciones de dependencia laboral surgieron regulaciones especiales
relativas a contratos que se apartan de las normas comunes de la legislación general, debido al carácter peculiar de los sujetos y la naturaleza de la
prestación dándose origen al “Contrato de aprendizaje”.

813
Art. 236 Código Sustantivo del Trabajo.
Esta forma de vinculación está regulada en la Ley 789 de 2002814 “por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social
y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo” y el Decreto 933 de 2003 815, que definen el contrato de aprendizaje como una
modalidad especial de vinculación dentro del derecho laboral con tres características básicas, a saber: (i) desarrollo de la formación teórico-práctica
de una persona; (ii) el término de duración de dicha vinculación no puede exceder los 2 años; y (iv) durante la vinculación, el aprendiz recibirá un
apoyo de sostenimiento mensual, el cual no constituye salario.

33. Dentro de las particularidades que envuelven este tipo de contrato se destacan: (i) facilitar la formación en las ocupaciones propias de la
empresa patrocinadora; (ii) la subordinación está referida exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje; (iii) la formación se recibe a
título personal; y (iii) el apoyo de sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje.

Además, durante la fase práctica el aprendiz cuenta con afiliación a riesgos profesionales. En materia de salud, en las etapas lectiva y práctica, el
aprendiz es cubierto por el sistema de seguridad social en salud, conforme al régimen de trabajadores independientes y pagado plenamente por la
empresa patrocinadora cotizando sobre el 100% del salario mínimo mensual vigente. El apoyo de sostenimiento es de solamente el 50% de un
salario mínimo mensual legal vigente durante el periodo lectivo, del 75% durante el práctico y del 100% del salario mínimo cuando la tasa de
desempleo en el país sea menor al 10%.

34. La Corte Constitucional ya se ha pronunciado sobre esta forma de contratación, en la sentencia C-038 de 2004, al analizar la
reforma introducida en la Ley 789 de 2002, se determinó que a pesar de haberse transformado la naturaleza jurídica del contrato
de aprendizaje, eliminando expresamente su contenido laboral, dicha modificación no lo convertía en inconstitucional, pues se
ajustaba a la finalidad de capacitar al aprendiz en un oficio determinado y facilitar su inserción en el mundo del trabajo, teniendo
en cuenta que el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar.

Del mismo modo, la Corte precisó que si bien el hecho de cambiar la naturaleza del contrato de aprendizaje representa un retroceso en los
beneficios logrados por los trabajadores a través de la historia, tal situación tiene un fin proporcional y adecuado por cuanto se busca aminorar la
tasa de desempleo en el país, así como la necesidad de fomentar el empleo en toda la nación favoreciendo a la población joven.

35. En las sentencias C-175 de 2004 y C-457 de 2004, esta Corporación resolvió estarse a lo resuelto en la sentencia C-038 de 2004, no
obstante lo anterior, se destacó que el contrato de aprendizaje tiene múltiples especificidades y sustento constitucional, en la medida en que
garantiza los fines del Estado social de derecho por sus propósitos de educación, formación e inclusión en el mundo laboral a todas las personas.

814
“ARTÍCULO 30. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DE LA RELACIÓN DE APRENDIZAJE. El contrato de aprendizaje
es una forma especial dentro del Derecho Laboral, mediante la cual una persona natural desarrolla formación teórica práctica
en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación
profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo
administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier
tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso
constituye salario.//Son elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje: a) La finalidad es la de facilitar la
formación de las ocupaciones en las que se refiere el presente artículo; b) La subordinación está referida exclusivamente a las
actividades propias del aprendizaje; c) La formación se recibe a título estrictamente personal; d) El apoyo del sostenimiento
mensual tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje.//Durante toda la vigencia de la relación, el aprendiz recibirá de la
empresa un apoyo de sostenimiento mensual que sea como mínimo en la fase lectiva el equivalente al 50% de un (1) salario
mínimo mensual vigente.//El apoyo del sostenimiento durante la fase práctica será equivalente al setenta y cinco por ciento
(75%) de un salario mínimo mensual legal vigente.//El apoyo de sostenimiento durante la fase práctica será diferente cuando la
tasa de desempleo nacional sea menor del diez por ciento (10%), caso en el cual será equivalente al ciento por ciento (100%) de
un salario mínimo legal vigente.//En ningún caso el apoyo de sostenimiento mensual podrá ser regulado a través de convenios o
contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negociación colectiva.//Si el aprendiz es estudiante universitario el apoyo
mensual, el apoyo de sostenimiento mensual no podrá ser inferior al equivalente a un salario mínimo legal vigente.//Durante la
fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa. En materia de salud, durante
las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al régimen de
trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que
defina el Gobierno Nacional.//El contrato de aprendizaje podrá versar sobre ocupaciones semicalificadas que no requieran título
o calificadas que requieran título de formación técnica no formal, técnicos profesionales o tecnológicos, de instituciones de
educación reconocidas por el Estado y trabajadores.//El Contrato de aprendizaje podrá versar sobre estudiantes universitarios
para los casos en que el aprendiz cumpla con actividades de 24 horas semanales en la empresa y al mismo tiempo cumpla con el
desarrollo del pénsum de su carrera profesional, o que curse el semestre de práctica. En todo caso la actividad del aprendiz
deberá guardar relación con su formación académica.”
815
“Por medio del cual se reglamenta el Contrato de Aprendizaje y se dictan otras disposiciones” “Artículo 1°. Características
del contrato de aprendizaje”. “El contrato de aprendizaje es una forma especial de vinculación dentro del Derecho Laboral, sin
subordinación y por un plazo no mayor a dos (2) años en la que una persona natural recibe formación teórica en una entidad de
formación autorizada con el auspicio de una empresa patrocinadora que suministra los medios para que adquiera formación
profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación dentro del manejo administrativo, operativo,
comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del patrocinador con exclusividad en las actividades propias
del aprendizaje y el reconocimiento de un apoyo de sostenimiento que garantice el proceso de aprendizaje y el cual, en ningún
caso, constituye salario…”
36. Posteriormente, en la sentencia T-906 de 2007816, al analizar la procedencia del amparo en ese caso, se indicó que el contrato de aprendizaje
según la legislación laboral, genera un vínculo laboral singular que es definido como un contrato “especial dentro del derecho laboral”, de acuerdo a
lo establecido en el artículo 30 de la Ley 789 de 2002.

37. Por su parte, en la sentencia T-174 de 2011817, en lo que respecta a la protección de la mujer en estado de gestación se estableció que en
razón a los principios de solidaridad, estabilidad laboral reforzada y protección laboral de la mujer en estado de embarazo y de la persona que está
por nacer, es viable determinar que aunque el contrato de aprendizaje no tiene la naturaleza de un contrato laboral, sí se equipara como modalidad
especial dentro del derecho ordinario laboral, en lo concerniente a la protección del fuero por maternidad, como consecuencia del traslado de
algunos de los elementos propios de la legislación laboral permitiendo de esta manera: (i) la ampliación de dicha protección; (ii) la activación del
fuero por maternidad previsto en el ordenamiento; (iii) el cumplimiento de la finalidad del Estado social de derecho; y (iv) la materialización del
deber tanto del Estado como de los particulares, de proteger los derechos fundamentales.

Bajo estas consideraciones en la sentencia en comento se determinó que existe plena obligación por parte de la empresa patrocinadora de brindar
a la aprendiz en estado de embarazo: (i) estabilidad reforzada durante el contrato de aprendizaje y el periodo de protección por fuero de
maternidad; (ii) el pago de las cotizaciones correspondientes a salud sin importar en qué etapa del contrato de aprendizaje se encuentre; y (iii) el
pago del correspondiente apoyo de sostenimiento.

En este orden de ideas concluyó que sin importar que inicialmente se haya pactado como duración del contrato de aprendizaje un periodo de
tiempo determinado, la trabajadora vinculada por contrato de aprendizaje que quede en estado de embarazo durante su desarrollo, goza de su
especial protección constitucional de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento laboral.

38. Finalmente, en la sentencia T-881 de 2012, la Corte Constitucional se refirió a la figura de la estabilidad ocupacional reforzada para personas
que perdieron un porcentaje de su capacidad laboral en ejecución de la fase práctica de su contrato de aprendizaje. Al respecto se advirtió que las
normas que regulan el contrato de aprendizaje no se pronuncian expresa y puntualmente sobre el derecho a la estabilidad reforzada de los
aprendices que han sufrido una pérdida de su capacidad laboral durante la fase práctica de la formación.

En este punto hizo alusión al concepto de estabilidad ocupacional reforzada acorde a lo establecido en los artículos 13 y 47 de la Constitución
Política, en los que se consagra el deber del Estado de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición física se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta, de sancionar los abusos que contra ellas se cometan 818, y de promover la integración social de estas
personas819.

39. Con todo, si bien el contrato de aprendizaje puede obedecer a fines razonables, como defender la libertad de empresa sin imponer cargas
desproporcionadas al empleador, no puede desconocer garantías constitucionales a favor de los sujetos de especial protección constitucional, como
lo son las mujeres en estado de gestación, que se encuentren en una faceta de formación laboral.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

40. La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales que quebranten los derechos
fundamentales de las partes y desconozcan los mandatos constitucionales, en procura de salvaguardar el equilibrio que debe existir entre los
principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial y la supremacía de la Constitución y efectividad de los derechos constitucionales 820.
No obstante, se ha precisado que la procedencia de la acción de tutela en estos casos debe ser excepcional, dada su naturaleza subsidiaria 821.

41. Después de una amplia evolución jurisprudencial sobre la materia, la Corte Constitucional consolidó su jurisprudencia incorporando las causales
de procedencia y defectos, tales como el desconocimiento del precedente o la ausencia o insuficiencia de motivación en el fallo judicial. Así, en la
sentencia C-590 de 2005, la Sala Plena sistematizó la jurisprudencia desarrollada desde el año 1992, precisando el fundamento normativo de la
tutela contra providencias judiciales, al igual que los requisitos formales y los supuestos sustanciales o causales de procedencia de la tutela cuando
se dirige a controvertir fallos judiciales, la cual es la línea que se sigue respetando actualmente.

816
En esta oportunidad la Corte conoció una acción de tutela en que una mujer celebró contrato de aprendizaje con la empresa
Manufacturas DELMYP, del 1 de diciembre de 2006 hasta el 31 de enero de 2007, tiempo durante el cual informó a su empleador
de su estado de embarazo, no obstante, se dio por terminado el mismo por vencimiento del término. Al respecto, se ordenó
renovar el contrato de aprendizaje en términos no menos favorables de los suscritos con ella el 27 de noviembre de 2006, así como
el desembolso a la actora del respectivo “apoyo de sostenimiento” dejado de pagar.
817
Este Tribunal Constitucional revisó la acción de tutela interpuesta por una mujer que laboró con la empresa COMCEL S.A.,
bajo la modalidad de “contrato de aprendizaje”, desde el 1° de septiembre de 2008 hasta el 3 de mayo de 2009, periodo durante el
cual quedó en estado de embarazo, trabajando así por espacio de 6 meses. A través de un derecho de petición reclamó a
COOMEVA E.P.S. el pago de la licencia por maternidad proporcional al tiempo laborado en COMCEL S.A., el cual fue resuelto
en forma desfavorable. La Corte dentro del análisis del caso concreto procedió a establecer si COMCEL S.A. vulneró el derecho
fundamental a la estabilidad reforzada de la accionante al desvincularla estando embarazada, bajo el argumento de haber
culminado el contrato de aprendizaje. En tal sentido se ordenó renovar el contrato de aprendizaje en el cargo que desempeñaba o a
otro que esté en iguales o mejores condiciones, hasta completar desde su vinculación inicial el término de 2 años para que
finalmente se determine si se inicia una nueva vinculación pero mediante contrato laboral.
818
Constitución Política, artículo 13. “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato
de las autoridades gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. // El Estado promoverá las condiciones para que
la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. // El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
819
Constitución Política, artículo 47. “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los
disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.”
820
Ver sentencias SU-168 de 2017, SU-222 de 2016. En las que se recoge la posición sentada en las sentencias T-006 de
1992, C-543 de 1992, T-079 de 1993, C-590 de 2005, entre muchas otras.
821
Cfr. T-283 de 2013.
42. En ese orden de ideas, en la mencionada decisión se establecieron las siguientes condiciones genéricas de procedibilidad: (i) que el asunto
sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional 822; (ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y
extraordinarios antes de acudir al juez de tutela 823; (iii) que se cumpla con el requisito de inmediatez 824; (iv) cuando se trate de una irregularidad
procesal, que esta tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que presuntamente amenaza o desconoce derechos fundamentales 825;
(v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que la haya alegado en el proceso judicial respectivo, si ello
era posible826; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela827.

43. En cuanto a las causales específicas de procedencia de la tutela contra decisiones judiciales, la misma sentencia C-590 de 2005 identificó las
siguientes: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la decisión carece absolutamente de competencia para
ello; (ii) defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; (iii)
defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; (iv) error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de
un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; (v) decisión sin
motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el
entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; (vi) desconocimiento del precedente, hipótesis que se
presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y (vii) violación directa de la Constitución.

44. Atendiendo las características de los asuntos sometidos a examen, se procede a hacer unas breves consideraciones sobre la causal relevante
para analizar el caso concreto, a saber, la configuración de un defecto sustantivo.

Defecto material o sustantivo

45. El defecto sustantivo se fundamenta en los límites al principio de autonomía e independencia judicial. En la sentencia SU-159 de 2002, la
Corte estableció que este se presenta cuando el juez se apoya en una norma que es evidentemente inaplicable a un caso concreto, por ejemplo,
cuando: (i) ha sido derogada y en consecuencia, no produce efectos en el ordenamiento jurídico; (ii) ha sido declarada inexequible por la Corte
Constitucional; (iii) es inconstitucional y no se aplicó la excepción de inconstitucionalidad; y (iv) la norma no está vigente o, a pesar de estarlo y
ser  constitucional, no se adecua a las circunstancias fácticas del caso.

46. Posteriormente, en la sentencia T-686 de 2007, esta Corporación afirmó que, aunado a las circunstancias anteriormente referidas, el
defecto material como requisito específico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se genera cuando: (i) la aplicación
de una norma es irracional y desproporcionada en contra de los intereses de una de las partes del proceso; (ii) el juez desconoce lo resuelto en
una sentencia con efectos erga omnes,  de la jurisdicción constitucional o contenciosa en la interpretación de una norma, es decir que desconoce
el precedente; o (iii) cuando la norma aplicable al caso no es tenida en cuenta por el fallador.

47. La caracterización del defecto sustantivo como un error de la providencia judicial que se genera en el proceso de interpretación o aplicación de
las disposiciones jurídicas que rigen el asunto sometido a consideración del juez, fue reiterado en las sentencias SU-918 de 2013, SU-498 de
2016 y SU-395 de 2017. Así se ha concluido que esta clase de actuaciones afectan el ordenamiento jurídico vigente y terminan por desconocer
los derechos fundamentales de quien acude a la administración de justicia.
 
48. De acuerdo con lo expuesto, las subreglas que llevan a configurar este defecto se pueden resumir en las siguientes: (i) se aplica una
disposición que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por el ordenamiento, por ejemplo, su inexequibilidad o derogatoria por una
norma posterior; (ii) se aplica una norma manifiestamente inaplicable al caso y la aplicable pasa inadvertida por el fallador; (iii) el juez realiza una
interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada que afecta los intereses de las partes;
(iv) el juzgador se aparta del precedente judicial -horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de
inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución.

Caso concreto

822
El juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so
pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con
toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia
constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
823
Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de
sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el
riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las
decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
824
Es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la
vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la
decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría
una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.
825
Debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los
derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales,
tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de
tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.
826
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su
naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación
de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
827
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida,
mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en
virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.
- Verificación del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en los expedientes acumulados T-
6.522.741, T-6.570.959, T-6.592.995 y T-6.710.353

Legitimación en la causa

49. Por activa: Martha Liliana Rincón Mantilla (T-6.522.741) actúa a través de apoderado judicial, con lo cual cumple con este presupuesto de
acuerdo a lo establecido en el artículo 10 del Decreto ley 2591 de 1991, al haber otorgado poder a un profesional del derecho para que la
represente en el trámite de tutela.

Aida Judith Pabón Cervantes (T-6.570.959) actúa en nombre propio, por lo que se encuentra legitimada para formular la presente solicitud de
amparo.

Natalia Andrea Reinoso Villarraga (T-6.592.995), actúa a través de apoderado judicial, con lo cual cumple con este presupuesto de acuerdo a lo
establecido en el artículo 10 del Decreto ley 2591 de 1991, al haber otorgado poder a un profesional del derecho para que la represente en el
trámite de tutela.

Ingrid Paola Riaño (T-6.710.353), actúa en nombre propio, por lo que se encuentra legitimada para formular la presente acción de tutela.

50. Por pasiva: En el expediente T-6.522.741, se accionó a una autoridad pública como es la Personería Municipal de Piedecuesta, por lo que en
concordancia con lo señalado en el artículo 5 del Decreto Ley 2591 de 1991828, se cumple con este presupuesto.

En el expediente T-6.570.959, a tratarse de un contrato de aprendizaje, se accionó a la empresa empleadora (Transportes Lafe SAS), donde
evidentemente se materializa una relación de subordinación, con lo cual se cumplen con los presupuestos advertidos en el fundamento jurídico 8 de
la parte dogmática de esta decisión.

En el asunto identificado con el radicado T-6.592.995, se accionó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por lo que al ser una autoridad
pública cumple con este presupuesto, de acuerdo a lo señalado en el artículo 5 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Finalmente, en el expediente T-6.710.353, se accionó al empleador con ocasión del contrato laboral suscrito con la accionante, donde
evidentemente se materializa una relación de subordinación, con lo cual se cumplen con los presupuestos advertidos en el fundamento jurídico 8 de
la parte dogmática de esta decisión.

Inmediatez

51. El análisis de este presupuesto atenderá a la fecha en que se materializa la conducta a través de la cual presuntamente se afectaron los
derechos fundamentales invocados y la interposición de la acción de tutela.

i) En el expediente T-6.522.741 (Martha Liliana Rincón Mantilla contra la Personería Municipal de Piedecuesta, Santander), el 15 de julio de 2017 se
terminó el contrato de prestación de servicios, el cual no fue renovado y el 26 de julio se interpuso la solicitud de amparo, es decir, alrededor de 10
días después de que se produjo el presunto hecho vulnerador.

ii) En el expediente T-6.570.959 (Aida Judith Pabón Cervantes contra Transportes Lafe SAS), el 25 de marzo de 2017 se informó a la accionante vía
electrónica que el día siguiente (26 de marzo) llegaba a su fin el contrato de aprendizaje y el 8 de junio siguiente interpuso la acción de tutela
objeto de revisión, es decir, poco más de dos meses desde que que se produjo el presunto hecho vulnerador.

iii) En el expediente T-6.710.353 (por Ingrid Paola Riaño contra Servi Arévalo Integral y Jardines de Los Andes SAS ), la notificación de la
terminación del contrato de trabajo se dio el 29 de noviembre de 2017 y la acción de tutela se interpuso el 16 de enero de 2018, es decir, poco
menos de dos meses después de que se produjo el presunto hecho vulnerador.

52. Como se advierte, los espacios de tiempo trascurridos entre la fecha de ocurrencia de los hechos objeto de censura y la interposición de las
acciones de tutela, no son extensos, prolongados o desproporcionados, así como tampoco muestran una inactividad injustificada en la defensa de
los derechos fundamentales reclamados, que desdibuje la inminencia en la vulneración que pretende conjurar la acción de tutela. Por lo expuesto,
en las presentes acciones de tutela se satisface el requisito de inmediatez.

Ahora bien, respecto del expediente T-6.592.995 (Natalia Andrea Reinoso Villarraga contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá), al
tratarse de un asunto de tutela contra providencia judicial, se abordará en el análisis respectivo que sobre el particular se haga al verificar los
presupuestos generales de procedencia.

Subsidiariedad

53. Respecto al requisito de la subsidiariedad, se debe reiterar que cuando se reclama la efectividad de la protección especial a la maternidad,
procede la tutela como mecanismo judicial prevalente ya que permite la eficacia de los mandatos que exigen la defensa de los derechos de
las trabajadoras y los del hijo recién nacido o que está por nacer; pues es de vital importancia que durante la gestación y el post parto, las
necesidades de la madre y el niño sean atendidas oportuna e integralmente.

Así las cosas, y de conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico número 14 de esta providencia, en principio la acción de tutela por su
naturaleza residual y subsidiaria, no es el mecanismo idóneo para reclamar derechos o prestaciones laborales; no obstante, cuando se encuentran
comprometidos los derechos de la madre gestante y los de su hijo por nacer o recién nacido, procede excepcionalmente como medida de asistencia
y protección a estos sujetos de especial protección constitucional. En esta medida, la Sala considera que en los casos objeto de estudio la acción
de tutela es procedente, toda vez que no existe duda que las accionantes son sujetos de especial protección constitucional, por lo cual merecen
mayores garantías que faciliten el goce y disfrute de sus derechos fundamentales.

Adicionalmente, se debe indicar que en las circunstancias en las que se encuentran las solicitantes, los mecanismos ordinarios de defensa carecen
de la idoneidad necesaria para la defensa exhaustiva e inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, toda vez que no se
puede desconocer que la especial situación de desamparo que se genera después de la terminación del vínculo, por lo general afecta la fuente de
la cual obtienen su sustento.

828
“Artículo 5º. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas (…)”.
54. No obstante lo expuesto, en este punto conviene hacer unas precisiones respecto de la acción de tutela interpuesta por Martha Liliana Rincón
Mantilla contra la Personería Municipal de Piedecuesta, Santander (Expediente T-6.522.741), al tratarse de una vinculación a través de la figura del
contrato de prestación de servicios. De conformidad con lo establecido en la sentencia SU-070 de 2013, de manera preliminar procede la Sala a
establecer la procedencia de la protección por fuero de maternidad reclamada por la señora Rincón Mantilla.

Al respecto vale recordar que en este tipo de vínculo contractual se debe verificar si se está ocultando la existencia de una auténtica relación
laboral. Pues si bien la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para declarar la configuración de un “contrato realidad” , al existir las
vías procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a través de las cuales se puede buscar el reconocimiento de una vinculación
laboral, en los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital de la accionante u otro derecho constitucional
fundamental, este estudio debe adelantarse por el juez de tutela.

De entrada la Sala encuentra que al momento de la suscripción del último contrato (021 de 2017) la accionante declaró como “Ingresos y rentas
obtenidos el último año gravable: Salarios y demás ingresos laborales $12’300.000; Arriendos $6’000.000; TOTAL: $18’300.000; Bien inmueble por
$27’202.000; y sociedad conyugal vigente con Mario Leonel Reatiaga Ardila” , aspecto que en principio llevaría a no advertir una afectación al
mínimo vital que haga procedente el amparo, sin embargo, en materia de protección a la mujer gestante y de la persona que está por nacer, es
necesario tener en cuenta que cualquier afectación a su situación personal, laboral o contractual termina por afectar sus garantías constitucionales,
máxime cuando la misma manifestó que del ingreso recibido “cubría los costos de salud, controles médicos particulares que requiere por su estado
especial y exclusivo de embarazo de alto riesgo con producto valioso, así como también los gastos de transporte, aportes en los diferentes egresos
para su hogar como son alimentación, arriendos, vestuario y demás gastos que por su nuevo estado se han incrementado”. Aspecto que no fue
rebatido en el trámite de tutela, con lo cual la solicitud de amparo resulta procedente en este caso.

Presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela interpuesta por Natalia Andrea Reinoso Villarraga contra la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Bogotá (Expediente T-6.592.995)

55. Teniendo en cuenta lo dispuesto en la sentencia C-590 de 2005, se analizarán los presupuestos de procedencia de la acción de tutela cuando se
interpone contra providencia judicial, de acuerdo a lo señalado en el fundamento jurídico 42 de esta decisión.

i) El asunto planteado tiene relevancia constitucional, pues la promotora del amparo denunció la vulneración de los derechos al debido proceso,
a la estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada y a las garantías fundamentales a favor de la mujer gestante y de la persona que está por
nacer, como consecuencia del aparente desconocimiento de las normas que regulan la desvinculación y terminación de una relación laboral con una
mujer en estado de embarazo.

Lo anterior encuentra respaldo en el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada, cuyo objetivo es proteger al trabajador que por sus
condiciones especiales es más vulnerable a ser despedido por causas distintas al trabajo que desempeña, por lo que los motivos que lleven a la
terminación de su relación laboral deben estar asociados a factores objetivos que se desprendan del ejercicio de sus funciones y sean verificados
por el Inspector de Trabajo.

ii) Respecto del requisito general de agotar todos los mecanismos judiciales de defensa a su disposición, la Sala advierte que en el
presente asunto, la decisión atacada por vía de tutela corresponde a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, con
lo cual la parte actora solo contaría con el recurso extraordinario de casación, siempre que el mismo fuera procedente, situación que no ocurre en
este caso, como pasa a exponerse.

Las pretensiones de la demanda se refieren a la suma de los salarios dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta el reintegro,
teniendo como base para liquidación de prestaciones sociales la suma de $589.000, los que fueron calculados por la parte demandante de la
siguiente manera: (i) $2’118.194 por cesantías; (ii) $254.183 por intereses a las cesantías; (iii) $25’418.333 por salarios dejados de percibir; (iv)
$1’887.500 por primas de servicios; (v) $2’678.400 por aportes a pensión; (vi) $2’077.200 por aportes a salud; y (vii) $6’794.000 por concepto de
la indemnización contemplada en el artículo 99.3 de la Ley 50 de 1990 por no haber consignado las cesantías correspondientes al año 2012. Todo
lo anterior daría un total de $41’227.810.

En este punto conviene destacar que el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá que en su momento dictó sentencia a favor de la accionante,
consideró que el contrato se debió extender por el término del embarazo y la licencia de maternidad, por lo que estableció que existió una relación
laboral entre el 1 de noviembre de 2012 y el 27 de octubre de 2013 cuando finalizó la referida licencia que le fue otorgada, con un salario mensual
de $587.000, más $67.800 por auxilio de transporte para 2012, y de $589.500, más $70.500 auxilio de transporte por ser el salario mínimo para el
2013.

Por lo que determinó como suma final por concepto de salarios insolutos $6’775.167, haciendo la deducción por el pago de la liquidación
respectiva. Así como los pagos correspondientes a cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios y vacaciones. En igual sentido, condenó
a la parte demandada a la sanción establecida en el artículo 239.3 del Código Sustantivo del Trabajo por $1’179.000.

Teniendo en cuenta lo anterior, se destaca que el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (modificado por el art. 43 de
la Ley 712 de 2001), señala: “sólo serán susceptibles del recurso de casación los procesos cuya cuantía exceda de ciento veinte (120) veces el
salario mínimo legal mensual vigente”.

Entonces, si para el 2017 el salario mínimo era de $737.717, la cuantía para poder acudir al recurso de casación estaría en $88’526.040, con lo cual
se cumple este presupuesto de procedibilidad, en la medida que la accionante no contaba con otro medio de defensa judicial para reclamar la
protección a sus derechos fundamentales, pues la cuantía del proceso no excede los 120 salarios mínimos legales mensuales, exigidos en la norma.

iii) La accionante identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos, así como las irregularidades
que, estima, hacen procedente la acción de tutela. Los hechos están claramente detallados en la demanda y debidamente soportados en las
pruebas documentales aportadas.

La actora también explicó el yerro atribuido a la decisión judicial atacada, como fue la configuración de un defecto sustantivo, por aplicación
indebida de normas civiles a un asunto que debió resolverse acorde a la legislación laboral, así como el desconocimiento de normas constitucionales
(arts. 13 y 53 de la Carta Política).

iv) La acción de tutela fue interpuesta en un término razonable. De cara a este requisito, la Sala considera importante destacar que la
jurisprudencia constitucional no ha establecido un término específico para la presentación de la acción de tutela, dado que se trata de un requisito
que debe ser valorado de cara a las circunstancias de cada caso concreto, a partir de las condiciones particulares del accionante y la posibilidad
efectiva que ha concurrido para acceder a las vías judiciales ordinarias.

En tal medida se ha exigido que el amparo se eleve dentro de un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración,
sin que para ello exista un plazo perentorio, toda vez que se ha insistido en que no existe un término de caducidad para la acción de tutela, debido
a que el artículo 86 de la Constitución establece que esta puede intentarse “en todo momento”, sin que ello implique que la inmediatez no sea
esencial en el examen de procedibilidad de la acción de tutela829.

En este caso, la decisión judicial atacada se profirió el 28 de marzo de 2017, siendo notificada en estrados, por su parte la acción de tutela se
interpuso el 7 de noviembre de 2017, si bien, en principio se advierte que el amparo se elevó poco más de 7 meses después de dictada la decisión
objeto de reproche, este término resulta razonable dadas las especiales condiciones de la parte accionante, pues se trata de un sujeto que reviste
una especial protección constitucional que está procurando la protección no solo de sus derechos fundamentales sino también de su hijo.

Por lo que en este caso no es adecuado establecer un plazo perentorio para acudir a la acción de tutela cuando se desconocieron los derechos de la
mujer gestante e incluso del que está por nacer, es necesario dar prevalencia a las garantías fundamentales a favor de los sujetos de especial
protección constitucional.

Finalmente, es preciso evidenciar que mediante las sentencias T-100 de 2010, T-246 y T-253 de 2015, y recientemente la T-198 de 2018, esta
Corporación realizó análisis similares del cumplimiento del requisito de inmediatez, en casos en los cuales se presentaron acciones de tutela en los
que habían transcurrido siete y ocho meses entre la notificación de la providencia judicial atacada y la presentación de la acción de tutela.

Así las cosas, y debido a que el término de presentación de la acción de tutela no es irrazonable y desproporcionado, la Corte concluye que el
requisito de inmediatez se encuentra satisfecho.

v) Por último, la acción de tutela no se dirige contra un fallo de tutela. La actora ataca la decisión proferida el 28 de marzo de 2017 por la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda laboral interpuesta
contra Activos SA.

56. Como quiera que se encuentran cumplidos los presupuestos para analizar de fondo las presentes acciones de tutela, la Sala de Revisión pasa a
desarrollar el estudio respectivo.

- Análisis de fondo de los expedientes acumulados T-6.522.741, T-6.570.959, T-6.592.995 y T-6.710.353

Expediente T-6.522.741 (Martha Liliana Rincón Mantilla contra la Personería Municipal de Piedecuesta, Santander)

55. Para abordar la situación fáctica del caso bajo análisis, la Sala señalará las circunstancias que se encuentran acreditadas:

56. Entre la señora Rincón Mantilla y la Personería Municipal de Piedecuesta se suscribieron una serie de contratos de prestación de servicios de
manera interrumpida, como pasa a señalarse:

- Contrato 012-015, suscrito el 21 de enero del 2015, con acta de inicio del 22 de enero del 2015 y fecha de terminación del 21 de abril del 2015,
cuyo objeto fue la prestación de servicios de apoyo a la gestión como judicante, en acompañamientos y visitas que requieran las Inspecciones I y II
de Policía; su valor fue la suma de $2.700.000.

- 4 días hábiles después se celebró el contrato 029-015, suscrito el 27 de abril del 2015, con acta de inicio del mismo día y fecha de terminación del
10 de junio del 2015, cuyo objeto fue la prestación de servicios de apoyo a la gestión como judicante, en acompañamiento y visitas que requieran
las Inspecciones I y II de Policía y las demás delegadas por el jefe inmediato; su valor fue la suma de $1.350.000.

- 4 días hábiles después se celebró el contrato 041-015, suscrito el 17 de junio del 2015, acta de inicio suscrita el mismo día y fecha de terminación
del 16 de agosto del 2015, cuyo objeto fue la prestación de servicios de apoyo a la gestión como judicante, en acompañamientos y visitas que
requieran las Inspecciones I y II de Policía, además de adelantar los procesos disciplinarios correspondientes a esas inspecciones y las demás
delegadas por el jefe inmediato; el contrato tuvo un valor de $1.800.000.

- Al día hábil siguiente se celebró el contrato 063-015, suscrito el 18 de agosto del 2015, acta de inicio suscrita el mismo día y fecha de terminación
el 17 de octubre del 2015, cuyo objeto fue la prestación de servicios de apoyo a la gestión como judicante, realizando actividades jurídicas y
administrativas propias de la Personería de Piedecuesta, por un valor de $1.800.000.

- 10 días hábiles después se celebró el contrato 076-015, suscrito el 3 de noviembre del 2015, acta de inicio suscrita el 6 de noviembre del 2015 y
fecha de terminación del 5 de diciembre del 2015, cuyo objeto fue la prestación de servicios de apoyo a la gestión como judicante, realizando
actividades jurídicas y administrativas propias de la Personería de Piedecuesta por un valor contractual de $900.000.

- Al día hábil siguiente se celebró el contrato 093-015, suscrito el 7 de diciembre del 2015, acta de inicio suscrita el mismo día y fecha de
terminación el 30 de diciembre del 2015, cuyo objeto fue la prestación de servicios de apoyo a la gestión como judicante, realizando actividades
jurídicas y administrativas propias de la Personería de Piedecuesta, por un valor de $800.000.

- 6 días hábiles después se celebró el contrato 005-016, suscrito el 12 de enero del 2016, acta de inicio suscrita el mismo día y fecha de
terminación el 4 de marzo del 2016, cuyo objeto fue la prestación de servicios de apoyo a la gestión como judicante, realizando actividades
jurídicas y administrativas propias de la Personería de Piedecuesta, por valor de $1.900.000.

- 5 días hábiles después se celebró el contrato 021-016, suscrito el 11 de marzo del 2016, acta de inicio suscrita el 16 de marzo del 2016 y fecha de
terminación el 15 de abril del 2016, cuyo objeto fue la prestación de servicios de apoyo a la gestión como judicante, en la realización de actividades
jurídicas y administrativas propias de la Personería de Piedecuesta, tales como el acompañamiento y seguimiento de los procesos y procedimientos
policivos realizados por las Inspecciones de Policía de Piedecuesta, por un valor de $950.000.

- 14 días hábiles después se celebró el contrato 034-016, suscrito el 6 de mayo del 2016, acta de inicio del 10 de mayo del 2016 y fecha de
terminación el 9 de octubre del 2016, ahora en calidad de profesional del derecho; luego se suscribió una adición con fecha de terminación del 23

829
Ver sentencias SU-210 de 2017, T-060 de 2016, T-332 de 2015, T-643 de 2014, T-936 de 2013, T-187 de 2012, T-288 de
2011, entre otras.
de diciembre del 2016. Su objeto fue la prestación de servicios de apoyo a la gestión, en la realización de actividades jurídicas y administrativas
propias de la Personería de Piedecuesta, tales como el acompañamiento y seguimiento de los procesos y procedimientos policivos realizados por las
Inspecciones de Policía de Piedecuesta. El valor inicial del contrato fue de $5.500.000 y posteriormente tuvo un valor adicional de $2.750.000.

- 13 días hábiles después se celebró el contrato 021-017, suscrito el 12 de enero del 2017, acta de inicio suscrita el 16 de enero del 2017 y fecha
de terminación del 15 de julio del 2017, cuyo objeto fue la prestación de servicios de apoyo a la gestión, en la realización de actividades jurídicas y
administrativas propias de la Personería de Piedecuesta, tales como el acompañamiento y seguimiento de los procesos y procedimientos policivos
realizados por las Inspecciones de Policía de Piedecuesta; el contrato fue por un valor de $9.000.000.

57. En desarrollo del último contrato, esto es, el 11 de julio de 2017, la señora Rincón Mantilla presentó por escrito notificación del estado de
embarazo830, aspecto que fue aceptado por la entidad contratante el 12 de julio siguiente 831.

58. El 15 de julio de 2017 se terminó el contrato de prestación de servicios, el cual no fue renovado.

59. En la misma oportunidad en que se terminó el contrato suscrito con la accionante se cumplió el término para 6 contratos más, los cuales no
fueron renovados. Estos contratos fueron relacionados así: (i) Laura Juliana Luna Arias con fecha de inicio 11 de enero de 2017 y terminación 10 de
julio de 2017 (6 meses), cuyo objeto era apoyo a la gestión en actividades jurídicas y administrativas; (ii) Guillermo Alfonso Núñez Robayo con
fecha de inicio 12 de enero de 2017 y terminación 11 de julio de 2017 (6 meses), cuyo objeto era apoyo a la gestión en descongestión de procesos
disciplinarios; (iii) Andrés Felipe Parada Londoño con fecha de inicio 23 de enero de 2017 y terminación 22 de junio de 2017 (5 meses), cuyo objeto
era apoyo a la gestión como judicante en actividades jurídicas y administrativas; (iv) Julieth Vanesa Cabrera Jaimes con fecha de inicio 25 de enero
de 2017 y terminación 24 de junio de 2017 (5 meses), cuyo objeto era apoyo a la gestión en actividades jurídicas y administrativas; (v) Laura
Mercedes Duarte con fecha de inicio 23 de marzo de 2017 y terminación 1 de junio de 2017 (3 meses), cuyo objeto era prestar servicios
profesionales para implementar SGC y modelo estándar de control interno; y (vi) Claudia Jazmín Castro López con fecha de inicio 23 de febrero de
2017 y terminación 2 de junio de 2017 (2 meses), cuyo objeto era prestar servicios profesionales de apoyo a descongestión de procesos
disciplinarios (folios 245 a 250 cuaderno principal).

60. En igual sentido se celebraron 5 nuevos contratos de prestación de servicios pero con objetos contractuales diferentes, así: (i) Andrés Felipe
Maldonado con fecha de registro presupuestal 17 de julio de 2017, para apoyo a la gestión en actividades jurídicas y administrativas para procesos
de contratación estatal; (ii) Natalia Rueda con fecha de registro presupuestal 29 de junio de 2017, para apoyo a la gestión asistencia operativa y
logística para archivo y otras actividades; (iii) Natalia Rojas con fecha de registro presupuestal 24 de julio de 2017, para apoyo a la gestión para
trámite y seguimiento a peticiones; (iv) Lady González con fecha de registro presupuestal 17 de julio de 2017, para apoyo a la gestión para
actividades jurídicas y administrativas en asuntos ambientales; y (v) Cielo Hasbleidy Delgado Bautista con fecha de registro presupuestal 17 de julio
de 2017, para apoyo a la gestión como judicante en actividades jurídicas y administrativas de proyección de respuestas a peticiones.

61. En este punto, corresponde establecer si en este caso están dados los elementos para que se configure una relación laboral, a saber: (i) el
salario, (ii) la continua subordinación o dependencia y (iii) la prestación personal del servicio . Así en caso de que concurran estos tres elementos en
una vinculación mediante contrato de prestación de servicios de una trabajadora gestante o lactante, podrá concluirse que se está en presencia de
un verdadero contrato de trabajo.

Así es necesario aclarar que este Tribunal Constitucional, en la sentencia C-614 de 2009, fijó cinco criterios para diferenciar un contrato de
prestación de servicios en entidades públicas de uno laboral, a saber:
 
i) Criterio funcional: si la función contratada se refiere a aquellas que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el
reglamento, la ley y la Constitución, debe ejecutarse mediante un vínculo laboral.
 
ii) Criterio de igualdad: si las labores desarrolladas por el contratista son las mismas que las de los servidores públicos vinculados a la planta de
personal de la entidad, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública.
 
iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas demuestran el ánimo de la administración de emplear de modo permanente y
continuo los servicios de una misma persona y se encuentra que no se trata de un vínculo de tipo ocasional o esporádico, se trata de una relación
laboral.
 
iv) Criterio de la excepcionalidad : si la tarea acordada corresponde a una “actividad nueva” que no puede ser desarrollada por el personal de
planta, o se requieren conocimientos especializados, o de manera transitoria resulta necesario redistribuir funciones por la excesiva carga laboral
para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública. Es decir que, si la gestión contratada equivale al “giro normal de los negocios”
de la entidad, las labores se deben desempeñar por medio de una relación laboral y no contractual.
 
v) Criterio de la continuidad : si la vinculación se realiza mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, para desempeñar funciones de
carácter permanente, la relación existente es de tipo laboral.

62. Conforme a lo expuesto, la Sala partirá de lo consignado en el último contrato (021 de 2017), pues fue la relación vigente al momento en que
la accionante quedó en estado de gestación.

63. En primer lugar, la Sala advierte que el salario constituye toda remuneración en dinero o en especie que recibe un trabajador como
contraprestación al servicio prestado. Para el caso particular, se aprecia que en el contrato suscrito entre la señora Martha Liliana Rincón Mantilla y
la Personería Municipal de Piedecuesta (021/2017), efectivamente se pactó un valor económico como remuneración y una forma de pago, dado que
el contrato se suscribió por valor total de $9’000.000, pagaderos en mensualidades de $1.500.000, previa presentación de informe de actividades,
constancia de cumplimiento del supervisor y comprobante de pago al SGSSS en salud, pensión y riesgos laborales.

Es decir, la accionante recibía una retribución por los servicios prestados, la cual, bien podría ser tenida como salario, sin embargo, no se puede
desconocer que la remuneración es un elemento ordinario y común a todos los contratos, por lo que es la subordinación, como elemento primordial
del contrato de trabajo, la que define la relación laboral.

64. En cuanto a la figura de la subordinación, encuentra la Sala es aquella facultad del empleador de dar órdenes en cuanto al modo, tiempo o
cantidad de trabajo. En este caso, la Sala observa que la misma no está probada, ya que dentro del contrato suscrito por los sujetos procesales no

830
Folio 43 cuaderno principal.
831
Folio 44 cuaderno principal.
se fijó un horario de trabajo, por lo que podría entenderse que la accionante disponía libremente de su tiempo, a pesar de constar en el expediente
de planillas de atención al público o acompañamientos a diligencias 832.

65. Adicionalmente, tampoco existen pruebas que respalden la afirmación que la señora Rincón Mantilla recibía órdenes en cuanto al modo, tiempo
o cantidad de trabajo, pues si bien se pactaron unas obligaciones entre las que se hallan presentar informes al supervisor del contrato, tal
circunstancia no tiene la entidad suficiente como para determinar la dependencia de la peticionaria respecto a la Personería de Piedecuesta,
máxime si está en la obligación de vigilar y asegurar la adecuada ejecución del contrato.

66. En suma, para la Sala, en principio y de acuerdo con el material probatorio obrante, no es posible establecer que en este caso existiera
subordinación por parte de la señora Rincón Mantilla respecto de la Personería Municipal de Piedecuesta, razón por la cual se abstendrá de realizar
pronunciamiento frente a la prestación personal del servicio; situación que no obsta para que si la accionante considera que existió un contrato
realidad, acuda al mecanismo de defensa respectivo, para dirimir definitivamente la presente controversia, de cara a los criterios sentados por estas
Corporación, como son: i) funcional; ii) de igualdad; iii) temporal o de la habitualidad; iv) de excepcionalidad; y v) de continuidad833.

67. Ahora bien, lo expuesto no implica que la accionante esté desprotegida frente a la presunta amenaza o vulneración de sus derechos
fundamentales, toda vez que la protección reforzada a la mujer en estado de gestación procede de manera autónoma a la forma de vinculación.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha establecido que el hecho de no encontrar probada una relación de trabajo, no impide otorgar una
protección por vía de tutela a la madre gestante, posición que ha sido reiterada en las sentencias T-346 de 2013, T-715 de 2013, T-238 de 2015,
T-102 de 2016, y recientemente retomada en la T-030 de 2018 834.

68. En igual sentido, en la sentencia T-030 de 2018 señaló que una entidad no puede alegar el cumplimiento del plazo contractual para la no
renovación de un contrato de prestación de servicios de una mujer embarazada, cuando se aprecian los siguientes supuestos fácticos: (i) conoce el
estado de gestación de la contratista; y (ii) el objeto contractual persiste; y (iii) no cuenta con el permiso del inspector de trabajo para dar por
terminado el contrato por justa causa, el cual se activa al verificarse las dos primeras condiciones 835.

69. Así las cosas, en el caso bajo estudio se encuentran acreditadas las anteriores circunstancias. En primer lugar, la señora Rincón Mantilla antes
del vencimiento del plazo del contrato notificó a la Personería de Piedecuesta su situación, esto es, el 11 de julio y el contrato terminó el 15 de julio
siguiente, aspecto que no fue controvertido por esa entidad.

70. En segundo lugar, la ejecución del objeto contractual persiste, en razón a que se refería a “ servicios de apoyo a la gestión, en la realización de
las actividades jurídicas y administrativas propias de la Personería Municipal de Piedecuesta, tales como el acompañamiento y seguimiento de los
procesos y procedimientos policivos realizados por las Inspecciones de Policía del Municipio de Piedecuesta” , actividades que en sí mismas son
propias del funcionamiento de esa entidad, por lo que no se trataba de una actividad nueva o de carácter accidental.

Así, a pesar de que la Personería de Piedecuesta alegue que el objeto contractual terminó y para ello haga alusión a contratos que corrieron la
misma suerte, la generalidad del fin para el cual se firmó el acto jurídico sometido a examen, permite a esta Sala de Revisión inferir que el mismo
se mantiene836.

Lo anterior adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que desde el año 2015 se venían firmando contratos de prestación de servicios, ya
fuera en la categoría de judicante o como profesional del derecho, aspecto que se dejó de presentar una vez la accionante informó su estado de
embarazo.

71. En tercer lugar, el ente accionado no obtuvo autorización del Ministerio del Trabajo para dar por terminado el contrato de prestación de
servicios, elemento determinante para desvirtuar que la desvinculación se dio como resultado del embarazo de la contratista, máxime si se tiene en
cuenta que la accionante venía suscribiendo contratos con la entidad accionada de manera regular.

72. En consecuencia, esta Corporación advierte que en efecto existió vulneración a la especial protección de la mujer embarazada y de la persona
que está por nacer, al abstenerse de renovar el contrato de prestación de servicios suscrito con la accionante.

73. En este punto destaca la Sala que entre las modalidades de protección que se han adoptado en las providencias referidas, se encuentran la
renovación de la relación contractual, el pago de los honorarios dejados de percibir, la indemnización y la licencia de maternidad; sin embargo,
atendiendo las particularidades del caso, esta Sala solo ordenará el pago del porcentaje correspondiente a las cotizaciones realizadas al Sistema de

832
Folios 26 a 40 cuaderno principal.
833
Ver fundamento jurídico 61.
834
En esta oportunidad la Corte Constitucional asumió el conocimiento de un expediente de cuatro casos acumulados y sentó las
reglas que se siguen en esta oportunidad.
835
Esta postura fue tomada de la sentencia T-350 de 2016.
836
La Corte Constitucional ha señalado que “en el evento en que el objeto de la prestación de servicios no desaparezca, debe
entenderse que la madre gestante o en periodo de lactancia tiene derecho al pago de honorarios desde el momento mismo de la
renovación de contratos, o la firma de otros distintos que encubren la continuidad en el desarrollo del mismo”. En este sentido se
puede confrontar las sentencias T-715 de 2013 y SU 070 de 2013. Así mismo, en distintas oportunidades este Tribunal ha
protegido derechos laborales de sujetos de especial protección constitucional en casos de vinculación a través de contratos de
prestación de servicios u órdenes de servicios. Por ejemplo, en la sentencia T-490 de 2010 la Sala de Revisión consideró que la
actuación del Hospital demandado desconocía los derechos fundamentales a la dignidad humana y a la estabilidad laboral
reforzada de una persona que se encontraba en una situación de debilidad manifiesta por no renovar la orden de prestación de
servicios, cuando la accionante se encontraba incapacitada por el médico tratante como consecuencia de la lesión que padece. En
la Sentencia T-886 de 2011, partiendo de la base de que la mujer embarazada o en periodo de lactancia cuenta con una protección
reforzada, independientemente del tipo de contrato de trabajo que haya suscrito con su empleador, concedió el amparo de los
derechos solicitados por la accionante, quién había suscrito tres contratos de prestación de servicios con el Instituto Municipal del
Deporte y la Recreación accionado para llevar a cabo actividades de fisioterapia, cuyo último contrato no fue renovado a pesar de
contar con 6 meses de embarazo. En la Sentencia T-350 de 2016, este Tribunal consideró reprochable la actuación de la
Universidad demandada al dar por terminado el contrato de prestación de servicios de la accionante con fundamento en el
cumplimiento del término pactado sin antes contar con la autorización de la autoridad de trabajo correspondiente, la cual era
necesaria por estar la accionante embarazada y debido a que el objeto del contrato continuaría desarrollándose.
Seguridad Social desde la fecha en la que no le fue renovado su contrato hasta la terminación de su período de lactancia; la cancelación de la
licencia de maternidad, y la renovación del contrato de prestación de servicios, toda vez que según como quedó acreditado, se advierte que
persisten la circunstancias iniciales que dieron origen a la misma, al menos hasta el mismo periodo de lactancia.

Expediente T-6.570.959 (Aida Judith Pabón Cervantes contra Transportes Lafe SAS)

74. Para abordar la situación fáctica del caso bajo análisis, la Sala señalará las circunstancias que están acreditadas:

75. La accionante se vinculó en la modalidad de aprendiz con la empresa Transportes Lafe SAS, del 27 de septiembre de 2016 al 26 de marzo de
2017, en el cargo de técnico en seguridad ocupacional.

76. El 2 de marzo de 2017, la señora Pabón Cervantes a través de correo electrónico informó a la coordinadora de gestión humana sobre su estado
de embarazo, para tal fin anexó los exámenes médicos respectivos, situación que fue reconocida por la empresa.

77. El 25 de marzo de 2017 se le informó vía electrónica que el contrato de aprendizaje finalizaba el 26 de marzo siguiente y no sería vinculada
nuevamente.

78. Para la Sala, como se expuso en la parte considerativa de esta decisión, dicha actuación es contraria al ordenamiento constitucional 837 y por
tanto, su aplicación va en contra del precedente jurisprudencial sentado por la Corte 838.

En efecto, es importante reiterar que la protección de la mujer en estado de gestación se estableció en razón a los principios de solidaridad,
estabilidad laboral reforzada y protección laboral de la mujer en estado de embarazo y de la persona que está por nacer, por lo que aunque el
contrato de aprendizaje no tiene la naturaleza de un contrato laboral, sí se equipara a este como modalidad especial dentro del derecho ordinario
laboral, en lo concerniente a la protección del fuero por maternidad, con lo cual la mujer en estado de gestación tiene derecho a la activación del
fuero por maternidad previsto en el ordenamiento, a fin de materializar el deber tanto del Estado como de los particulares de proteger sus derechos
fundamentales.

Lo anterior implica que la empresa patrocinadora está en la obligación de brindar a la aprendiz en estado de embarazo: (i) estabilidad reforzada
durante el contrato de aprendizaje y el periodo de protección por fuero de maternidad; (ii) el pago de las cotizaciones correspondientes a salud sin
importar en qué etapa del contrato de aprendizaje se encuentre; y (iii) el pago del correspondiente apoyo de sostenimiento.

79. Por tanto, a pesar de las particularidades que envuelve este tipo de vinculación, cuando se está frente a los derechos de la mujer gestante, así
como los de la persona que está por nacer, esta relación adquiere las características propias de un vínculo laboral, por lo que se debe verificar si: (i)
la terminación del contrato de aprendizaje se presentó durante el periodo de gestación; y (ii) solicitar autorización ante la autoridad laboral, a fin de
desvirtuar la presunción bajo la cual el despido es consecuencia del estado de embarazo.

80. En este caso, en efecto la terminación del contrato de aprendizaje se presentó durante el periodo en el que la accionante se encontraba en
estado de embarazo, toda vez que este se produjo el 26 de marzo de 2017, cuando ya se había informado sobre su condición de mujer embarazada
(2 de marzo de 2017) 839.

81. Frente al nexo causal entre la terminación del contrato de aprendizaje y el estado de embarazo, se encuentra cumplido el requisito que
establece que “el despido se produjo como consecuencia del embarazo”. En esta ocasión la Sala se apoya, en primer lugar, en la presunción legal
que consagra el numeral segundo del artículo 239 del CST, según la cual: “ Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o
lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las
autoridades de que trata el artículo siguiente”840.

82. Entonces, ante la ausencia de permiso del Ministerio del Trabajo para autorizar la desvinculación laboral de la actora, esta carece de efecto,
dado que se debió obtener la previa autorización del funcionario del trabajo.

83. En este contexto, se seguirá la línea de responsabilidad sentada en la sentencia SU-070 de 2013, de cara al contrato a término fijo, que alude a
que cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada y la desvincula una vez vencido el
contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado, sin acudir ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el
reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y la renovación si se demuestra que las causas del contrato laboral a término
fijo no desaparecen.

Dado que la vinculación como aprendiz de la señora Pabón Cervantes se dio a partir del proceso de formación como Técnico en Seguridad
Ocupacional, el cual según el perfil que otorga el SENA se materializa a partir de una serie de actividades llevadas a cabo para la identificación y
control de las causas de accidentes laborales, a partir del manejo de las diferentes situaciones de prevención y promoción de la salud de los
trabajadores841.

Por su parte, la empresa Transportes Lafe SAS tiene por objeto social “la actividad de servicio público de transporte terrestre automotor en la
modalidad de carga, a nivel nacional e internacional, pudiendo transportar, comprar y vender, todo tipo de productos, mercancías, bienes o
elementos, bien a nivel de carga seca, líquida o refrigerada. Adicionalmente podrá dedicarse a: a) Promover el pleno aprovechamiento de los
medios de transporte de carga; b) adquirir, enajenar, administrar, arrendar y adoptar cualquier otra forma de explotación de vehículos automotores
para el transporte público, tanto en la modalidad de carga como en otras respecto de las cuales obtuviere autorización posteriormente; c) afiliar,
administrar o contratar vehículos propios, de los socios o terceros; d) la compra y venta de repuestos automotores” , entre muchas otras842.

837
Estado social de derecho, principio de solidaridad y especial amparo a la mujer en estado de embarazo y al niño que está por
nacer.
838
Sentencias T-906 de 2007 y T-174 de 2011, donde en casos similares se ordenó que de inmediato se reintegrara a su contrato
de aprendizaje en iguales o mejores condiciones que en las que estaba, y en la misma medida, se realizara el pago por concepto
de apoyo de sostenimiento dejado de percibir, al igual que las cotizaciones a salud y los gastos en que pudo haber incurrido la
actora como consecuencia de su embarazo y parto.
839
Folios 24 a 26 cuaderno principal.
840
Inspector del trabajo o alcalde municipal. Artículo 240 Código Sustantivo del Trabajo.
841
Información consultada de la página http://senasofiaplus.org/seguridad-ocupacional-cursos-tecnicos-en-el-sena/
842
Certificado de Cámara de Comercio de Medellín (folios 11 a 20 cuaderno principal).
Con todo, es evidente que en este caso las causas que dieron origen al contrato de aprendizaje se mantienen, en orden a las calidades de
formación de la accionante frente al objeto social de la empresa contratante.

84. En consecuencia, se ordenará a Transportes Lafe SAS que renueve el contrato de aprendizaje a la señora Aida Judith Pabón Cervantes en el
cargo que desempeñaba o a otro que esté en iguales o mejores condiciones, hasta completar desde su vinculación inicial el término de 2 años 843
para que finalmente se determine si se inicia una nueva vinculación pero mediante contrato laboral. Del mismo modo, se ordenará: (i) la
cancelación de las cuotas por concepto de apoyo de sostenimiento producidas por el contrato de aprendizaje y (ii) el pago de las cotizaciones a
salud, como quiera que la terminación del contrato de aprendizaje careció de efecto en lo relativo a la protección a la maternidad y actualmente se
encuentra vinculada al régimen subsidiado844.

Expediente T-6.592.995 (Natalia Andrea Reinoso Villarraga contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá)

85. Para abordar la situación fáctica del caso bajo análisis, la Sala señalará las circunstancias que están acreditadas:

86. El 1 de noviembre de 2012, entre la señora Reinoso Villarraga y la firma Activos SA se celebró un contrato laboral por obra o labor contratada,
para que se desempeñara como encuestadora, por un salario mensual de $587.000.

87. El 6 de noviembre de 2012 la accionante conoció su estado de embarazo y lo informó a su empleador, circunstancia que fue reconocida en el
trámite de tutela845.

88. El 11 de diciembre de 2012, en atención a un acuerdo de transacción, se dio por terminada la relación laboral, sin contar con autorización del
Ministerio del Trabajo. En concreto en el acuerdo transaccional se consignó: “Las partes han convenido finalizar el contrato de mutuo acuerdo
teniendo como último día laborado el 11 de diciembre de 2012.(…) Las partes han convenido transar cualquier diferencia que pueda surtir del
contrato de trabajo que vinculó a las partes (…) Sin que este hecho implique la continuidad de la relación laboral, se continuará con el pago de los
aportes al sistema de seguridad social en salud de la trabajadora hasta el 30 de agosto de 2013” .

89. El 1 de febrero de 2015, la accionante interpuso demanda ordinaria laboral cuyas pretensiones estuvieron encaminadas a obtener el
reconocimiento y pago de los derechos laborales por haber sido despedida en estado de embarazo. Como sustento de sus pretensiones afirmó que
fue coaccionada a firmar el mencionado acuerdo dadas las especiales condiciones en que se encontraba, por lo que se le vulneraron sus derechos a
la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital suyo y de la persona que está por nacer.

90. El 9 de noviembre de 2016 el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá dictó sentencia a favor de la accionante al establecer que la actora
gozaba de la protección laboral reforzada propia del fuero por maternidad, conforme lo consagrado en el artículo 236, 239 y 241.1 del Código
Sustantivo del Trabajo, por lo que el contrato de transacción no tenía validez. Explicó que es necesario que la autoridad laboral competente otorgue
el visto bueno a este tipo de acuerdos transaccionales, de lo contrario la terminación del contrato se torna ineficaz. En consecuencia, consideró que
el contrato se debió extender por el término del embarazo y la licencia de maternidad, por lo que estableció que existió una relación laboral entre el
1 de noviembre de 2012 y el 27 de octubre de 2013 cuando finalizó la referida licencia que le fue otorgada.

91. Esta decisión fue apelada en estrados por Activos SA, al considerar que el acto de transacción no fue objeto de ningún tipo de coacción, ni vicio
alguno del consentimiento (error, fuerza y dolo), donde en su calidad de empleador se comprometió a pagar las cotizaciones a salud hasta la fecha
probable del parto, lo que lejos de ser una presión fue una garantía a los derechos de la trabajadora embarazada.

92. El 28 de marzo de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión de primera instancia, en la medida que el contrato
de transacción permite a las partes terminar un litigio pendiente o evitar un litigio eventual. Para la autoridad accionada la transacción suscrita no
vulneró derechos ciertos e indiscutibles, pues la trabajadora aceptó finalizar por mutuo acuerdo su contrato de trabajo, sin que se hubiere probado
actos de presión sobre la demandante. En estas condiciones consideró que se trató de un acto de disposición del trabajador. En específico indicó:

“(...) acreditado está que entre la actora y Activos S.A., se firmó el 11 de diciembre de 2012 un acuerdo de transacción en el que se indicó, en
lo que interesa al recurso, que la demandante prestó servicios en la demandada mediante un contrato de obra o labor contratada con vigencia
1o de noviembre al 11 de diciembre de 2012, el cuál finalizó por mutuo acuerdo y con el fin de transar cualquier diferencia, la empresa pagaría
los aportes a la seguridad social en salud hasta el 30 de agosto de 2013, sin que este hecho implicara continuidad del vínculo laboral, así se
consignó en este documento (...).

Sobre el contrato de transacción debe indicarse que el artículo 2469 del Código Civil dice ‘la transacción es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio o precaven un litigio eventual, no es transacción el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho
que no se disputa’.

En forma específica el ordenamiento laboral en el artículo 15 explica ‘es válida la transacción en los asuntos del trabajo salvo cuando se trate
de derechos ciertos e indiscutibles’, por su parte la Corte Constitucional con relación a los contratos de obra o labor contratada que suscriben
las empresas de servicios temporales ha enseñado que estos deben tener un límite sea en el tiempo o al culminarse una actividad determinada,
de manera que el vínculo subsiste mientras el usuario requiere los servicios del trabajador o se haya terminado la labor para la cual fue
contratado y cuando se trate de mujeres en estado de embarazo la protección prevalece de manera que para proceder a su despido se ‘deberá
configurar una justa cusa o razón objetiva y conseguirse la autorización del funcionario’, esto se puede consultar en la sentencia T-862 de
2003, de manera que las mujeres en estado de gestación gozan de estabilidad laboral reforzada, aún en los contratos celebrados de obra o

843
Tiempo máximo de duración del contrato de aprendizaje contemplado en el artículo 30 de la Ley 789 de 2002. Dicho término
se establece debido a que una vez culminado ese periodo el contrato de aprendizaje no se puede prorrogar como tal y en
consecuencia la empresa patrocinadora debe determinar si muta el contrato de aprendizaje en contrato laboral vinculando al
aprendiz.
844
Conforme lo afirma la parte accionada y se corroboró en la página https://www.adres.gov.co/BDUA/Consulta-Afiliados-
BDUA.
845
En el interrogatorio de parte adelantado dentro del proceso laboral ordinario, el representante legal de la sociedad accionada
aceptó que le fue informado el estado de embarazo de la trabajadora. Expresamente indicó: “fue una información que llegó
directamente a la gerencia de Recursos Humanos y fue por este estado que en lugar de terminarle el contrato a la demandante se
procedió a celebrar con ella un acuerdo de transacción”. Información consignada en diligencia de Audiencia pública de trámite y
juzgamiento.
 labor contratada, lo que prohíbe al empleador finalizar sus contratos de trabajo sin causa justificada y sin la autorización de la autoridad
competente, condiciones en el presente asunto que no debía observar la demandada, como quiera que con fundamento en la transacción que
se celebró el 11 de noviembre de 2012, de común acuerdo las partes finalizaron el contrato que las unía, lo que descarta que en principio la
terminación del contrato de trabajo (...) ocurrió por despido de Activos S.A., pues ninguna prueba acredita que fue el empleador el que tomó la
decisión de finalizar el contrato de trabajo por el estado de embarazo de la demandante.

Desde el punto de vista jurídico el hecho del estado de embarazo de la señora Natalia Reinoso Villarraga hace presumir que la terminación del
contrato de trabajo fue con ocasión de su estado, sin que ello implique que el demandado no pueda probar como en este caso que el vínculo
finalizó por el acuerdo de voluntades de las partes, entonces para la Sala la transacción que suscribieron las partes no vulneró derechos ciertos
e indiscutibles de la señora (...) por cuanto si bien gozaba de estabilidad reforzada por su estado de gravidez, la trabajadora en forma libre y
voluntaria aceptó finalizar por mutuo acuerdo su contrato, porque no se probaron hechos de presión que citó la demandante en el escrito de
demanda, luego como el artículo 61 literal B del Código Sustantivo del Trabajo consagra el mutuo acuerdo como un modo legal de terminación
del contrato de trabajo, bajo el entendido que la manifestación de la voluntad de las partes estuvo exenta de vicios y se reitera, acá la
demandante, no demostró lo contrario, no existe motivo para invalidar la transacción”.

93. Hecho el anterior recuento, proceden la Corte al estudio del defecto alegado por la parte actora, a efectos de determinar si la decisión judicial
atacada vulneró algún derecho fundamental.

Materialización del defecto sustantivo.

94. En primer lugar, la Sala encuentra necesario destacar que el acuerdo de transacción por medio del cual se dio por terminada la relación laboral
que ahora se analiza indicaba: “Las partes han convenido finalizar el contrato de mutuo acuerdo teniendo como último día laborado el 11 de
diciembre de 2012.(…) Las partes han convenido transar cualquier diferencia que pueda surtir del contrato de trabajo que vinculó a las partes (…)
Sin que este hecho implique la continuidad de la relación laboral, se continuará con el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud
de la trabajadora hasta el 30 de agosto de 2013”.

95. Por su parte, en la decisión objeto de reproche se destacan los siguientes argumentos:

i) El artículo 2469 del Código Civil establece que “ la transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio o
precaven un litigio eventual, no es transacción el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa” .

ii) El artículo 15 del CST explica que “es válida la transacción en los asuntos del trabajo salvo cuando se trate de derechos ciertos e
indiscutibles”.

iii) Atendiendo la protección a favor de mujeres en embarazo, para dar por terminado un contrato de obra o labor se debe configurar una justa
cusa o razón objetiva y conseguirse la autorización del funcionario competente.

iv) En el presente asunto la demandada no debía observar tales condiciones atendiendo la transacción de común acuerdo que celebraron las
partes, lo que descarta un despido por parte de Activos SA.

v) No existe prueba alguna que acredite que fue el empleador el que tomó la decisión de finalizar el contrato de trabajo por el estado de
embarazo de la demandante.

vi) Para la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá la mencionada transacción no vulneró derechos ciertos e indiscutibles, por cuanto la
trabajadora en forma libre y voluntaria aceptó finalizar por mutuo acuerdo su contrato, la cual estuvo exenta de vicios.

96. De acuerdo con lo expuesto, encuentra la Corte que en este caso se configura un defecto sustantivo, en la medida que la autoridad judicial
accionada adelantó una interpretación contraevidente de las disposiciones laborales y constitucionales lo que terminó por afectar las garantías
fundamentales de la accionante.

97. Efectivamente, el Código Civil define en su artículo 2469 el contrato de transacción como aquel “en que las partes terminan extrajudicialmente
un litigio pendiente o precaven un litigio eventual” . Sin embargo, dicha posibilidad encuentra una limitante en lo estipulado en los artículos 13 y 15
del Código Sustantivo del Trabajo que consagran: (i) en materia laboral solo se pueden transigir y conciliar los derechos inciertos y discutibles; y (ii)
los derechos mínimos a favor del trabajador son irrenunciables.

98. A su vez, los artículos 235A 846, 239847 y 241.1848 de la misma normatividad hacen alusión a la protección laboral reforzada a favor de la mujer en
estado de embarazo, por lo que existe una expresa prohibición de desvincular a una mujer en estado de embarazo, sin que medie previa
autorización del Ministerio del Trabajo.

99. Expuestas así las cosas, es importante reiterar que en materia transaccional de derechos laborales, la Corte Constitucional ha indicado que “una
transacción exitosa implica que la manifestación de voluntad debe ser libre, consciente y espontánea, lo que exige que esté libre de error, fuerza o
dolo; el objeto debe ser lícito; la causa debe ser lícita; la manifestación de voluntad debe provenir de una persona capaz o de su representante; y,

846
Artículo <235-a>. Protección a la maternidad. <artículo adicionado por el artículo 33 de la ley 50 de 1990. El nuevo texto es el
siguiente:> la maternidad gozará de la protección especial del estado.
847
Artículo 239. Prohibición de despido. <artículo modificado por el artículo 2 de la ley 1822 de 2017. El nuevo texto es el
siguiente:> 1. Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del
ministerio de trabajo que avale una justa causa (numeral condicionalmente exequible en el entendido que la prohibición de
despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condición de cónyuge,
compañero(a) permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la).//2. Se
presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo
y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.
848
Artículo 241. Nulidad del despido. <artículo modificado por el artículo 8o. Del decreto 13 de 1967. El nuevo texto es el
siguiente:> 1. El empleador está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de los descansos remunerados
de que trata este capítulo, o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto.
en los casos que se requiera, se debe verificar que esté presente la formalidad habilitante. Que su objeto sea lícito, significa en derecho laboral y
de la seguridad social que esté acotado por los derechos ciertos e indiscutibles” 849.

100. Entonces, la prohibición de transar derechos ciertos e indiscutibles en materia laboral y de seguridad social, está enfocada a impedir que las
personas renuncien a sus derechos, aun si lo consienten voluntariamente. Ello debido a que los trabajadores y los afiliados al sistema de seguridad
social pueden verse forzados a realizar renuncias como respuesta a un estado de necesidad, máxime si se tiene en cuenta que las relaciones
laborales no se desenvuelven en un plano de igualdad entre empleador y trabajador.

101. Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 11 de abril de 2018 (sentencia SL1062-
2018), confirmó que “para que un derecho pierda la calidad de cierto e indiscutible, no basta con que el empleador lo cuestione en el curso de un
proceso, de manera tal que cualquier beneficio o garantía pueda ser renunciable por el trabajador, so pretexto de que el empleador controvierta su
nacimiento, por lo que, ha discernido, ‘…un derecho será cierto, real, innegable, cuando no haya duda sobre la existencia de los hechos que le dan
origen y exista certeza de que no hay ningún elemento que impida su configuración o su exigibilidad…’ (CSJ SL, 14 dic. 2007, rad. 29332 y CSJ
SL4464-2014, entre otras)”.

102. En consecuencia, aquellos derechos que estén incorporados en el patrimonio de un sujeto, es decir, cuando operaron los supuestos de hecho
de la norma que consagra el derecho, así no se haya configurado aún la consecuencia jurídica de la misma, adquieren la categoría de ciertos e
indiscutibles y en tal media no pueden ser objeto de transacción.

103. Teniendo claro lo anterior, para la Sala la estabilidad laboral reforzada es un derecho cierto e indiscutible y en consecuencia es irrenunciable.
Ello teniendo en cuenta que el artículo 53 de la Constitución, establece como uno de los principios mínimos de las relaciones laborales, el derecho
que tiene todo trabajador a permanecer estable en el empleo, a menos que exista una justa causa para su desvinculación.

104. Frente a la desigualdad que existe entre el trabajador y el empleador, que en aplicación del principio de igualdad (art. 13 C. Pol.) surge el
derecho a la estabilidad laboral reforzada a favor de la mujer embarazada, como “respuesta a la discriminación histórica que han afrontado las
mujeres en el ámbito laboral, quienes fueron y aún son despedidas por causa del embarazo. Así, en razón de la situación de desventaja histórica a
la que ha sido sometida la mujer trabajadora −el despido en razón del embarazo−, el fuero de maternidad se encamina a potenciar su estabilidad
en el trabajo y su posibilidad de permanecer en la fuerza laboral cuando ejerce su rol reproductivo” 850.

105. Por otra parte, específicamente el artículo 43 Superior, consagra que la mujer “durante el embarazo y después del parto gozará de especial
asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada” .

106. En este escenario, el fuero de maternidad garantiza una protección a favor de la mujer en estado de embarazo en materia laboral y evita su
desvinculación, con ocasión de factores externos al cumplimiento de su labor, que la pongan en situación de inferioridad en relación con los
trabajadores, con lo cual se constituye en un derecho que adquiere la mujer cuando en medio de una relación laboral queda en estado de
gestación.

107. De cara al asunto bajo examen, encuentra esta Corporación que a través del acuerdo de terminación del contrato laboral, la señora Reinoso
Villarraga renunció a su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, el cual tiene la categoría de cierto e indiscutible, pues desde que
quedó en estado de embarazo y al estar bajo una relación laboral, se hizo acreedora del fuero de maternidad que implica, entre otras garantías, el
derecho a no ser despedida en razón de su embarazo sin autorización del inspector del trabajo.

En tal medida, para la Corte no son de recibo las afirmaciones hechas por el Tribunal accionado cuando sostiene que “ las mujeres en estado de
gestación gozan de estabilidad laboral reforzada, aún en los contratos celebrados de obra o labor contratada, lo que prohíbe al empleador finalizar
sus contratos de trabajo sin causa justificada y sin la autorización de la autoridad competente, condiciones en el presente asunto que no debía
observar la demandada, como quiera que con fundamento en la transacción que se celebró el 11 de noviembre de 2012, de común acuerdo las
partes finalizaron el contrato que las unía, lo que descarta que en principio la terminación del contrato de trabajo (...) ocurrió por despido de
Activos S.A., pues ninguna prueba acredita que fue el empleador el que tomó la decisión de finalizar el contrato de trabajo por el estado de
embarazo de la demandante” (énfasis fuera del texto original). Ello por cuanto no se trataba de un derecho incierto o discutible, con lo cual tal
planteamiento carece de soporte.

108. Ahora bien, si se aceptara que la terminación de común acuerdo del contrato de trabajo es susceptible de transacción, cuando se trata de una
mujer en estado de embarazo, resultaba indispensable que la autoridad laboral competente avalara tal transacción para verificar que el acuerdo no
obedece a un acto discriminatorio. Esto a fin de establecer que no medió un vicio del consentimiento, como respuesta a un estado de necesidad. En
este escenario se advierte que al ser la mujer gestante un sujeto de especial protección constitucional, cuando en el marco de una relación
contractual el empleador decide adoptar una decisión relativa a la vigencia del vínculo laboral, se debe contar con la autorización del Inspector del
Trabajo, por lo que incluso en caso de decidir suspender el contrato laboral debió contar con la aquiescencia de la autoridad laboral.

109. Así las cosas, encuentra la Sala que el juez de segunda instancia incurrió en un defecto sustantivo, en la medida que desconoció el derecho
adquirido a la estabilidad laboral reforzada de la señora Natalia Rengifo Villarraga y dio validez a la transacción de terminación de contrato.

110. Por lo expuesto, se revocará la decisión adoptada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que negó el amparo
deprecado y en su lugar, se tutelarán los derechos al debido proceso y a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, por lo que se
dejará sin efectos la decisión adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 28 de marzo de 2017, debiendo proferir una nueva
decisión de conformidad con los lineamientos establecidos en la SU-070 de 2013, de cara a la desvinculación de la mujer embarazada en contratos
de obra o labor, cuando el empleador conoce el estado de gestación y la desvinculación se da antes de la terminación de la obra, es decir: la
ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir, así como la indemnización prevista en el
artículo 239.3 del Código Sustantivo de Trabajo.

111. Por último, cabe advertir que la accionante señala que la decisión adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá carecía de
fundamento, pues la misma fue adoptada en audiencia que no superó los 15 minutos. Sobre el particular para la Sala de Revisión, esta
circunstancia no encuentra respaldo, pues la decisión se basó en la interpretación que esa autoridad judicial hizo de las normas sobre la materia,
las que a pesar de desconocer los presupuestos constitucionales, no carecen de argumentación como lo expresa la accionante.

Expediente T-6.710.353 (Ingrid Paola Riaño contra Servi Arévalo Integral y Jardines de Los Andes SAS)

849
Sentencia T-662 de 2012
850
Sentencia T-583 de 2017.
112. Para abordar la situación fáctica del caso bajo análisis, la Sala señalará las circunstancias que están acreditadas:

113. El 25 de noviembre de 2017 la accionante presentó su hoja de vida a la empresa Servi Arévalo Integral, a fin de vincularse como trabajadora
en misión en el área agrícola.

114. El 26 de noviembre de 2017, la actora se realizó exámenes médicos de ingreso, donde se le indicó que estaba en estado de gestación, el cual
fue ratificado posteriormente por su EPS.

115. El 26 de noviembre de 2017 se le indicó que había superado las pruebas, por lo que suscribió contrato individual de trabajo por obra o labor
contratada, con fecha de inicio el 27 de noviembre siguiente, como trabajadora en misión para la empresa Jardines de Los Andes 851.

116. El 29 de noviembre de 2017, fue notificada de la terminación del contrato de trabajo, en virtud de lo consagrado en el artículo 61 Lit. “D” del
Código Sustantivo del Trabajo, que hace alusión a la terminación de la obra o labor contratada, la cual no cuenta con firma de aceptación.

117. La empresa beneficiaria (Jardines de Los Andes) indicó que desconoció los motivos por los cuales se dio por terminado el contrato laboral.

118. Por su parte, la firma empleadora (Servi Arévalo Integral) expuso que en este caso se presentó una suspensión del contrato de trabajo hasta
que la actora presentara la prueba de embarazo y continuó con el pago de aportes sociales 852. Sobre el particular, informó la accionante que desde
la fecha de comunicación de “suspensión del contrato” fue desvinculada del cargo y se le impidió el ingreso hasta nuevo aviso 853.

119. De acuerdo con lo expuesto, para esta Corporación efectivamente la empresa Servi Arévalo desconoció los derechos a la estabilidad laboral
reforzada de la señora Ingrid Riaño, dado que su vinculación como trabajadora en misión duró solamente tres días, lo que permite inferir que el
motivo de la terminación del contrato fue su estado de embarazo, debiendo el empleador haber acreditado ante la autoridad de trabajo competente
la existencia de una justa causa para dar por terminado el vínculo contractual.

120. En este caso, a pesar de lo alegado por la firma accionada, se presentan serias irregularidades que llevan a establecer una afectación a los
derechos de la accionante, así:

(i) Con tan solo dos días de vinculación laboral, a la actora se le informó que su contrato había terminado por haberse cumplido el fin de la obra
para la cual fue contratada, no obstante, ante el estado de gestación de la trabajadora se optó por suspenderlo y continuar cancelado los aportes a
la seguridad social en salud.

(ii) La empresa beneficiaria desconoció los motivos que llevaron a la desvinculación de la accionante, lo que permite establecer que la obra o labor
para la cual fue contratada continuaba vigente al momento de informar la terminación de la relación laboral.

(iii) Se remitió una carta de terminación de la relación laboral 854, con lo cual se sometió a una mujer en estado de gestación a ver afectados sus
derechos a la estabilidad laboral reforzada, lo que acarrea un desconocimiento de sus garantías constitucionales.

(iv) La empresa accionada arguye que el contrato por obra o labor quedó suspendido hasta que se acreditara la condición de embarazo y continuó
cotizando al sistema de seguridad social en salud, sin embargo, de acuerdo con la legislación laboral tal figura no aplica para la verificación del
estado de gestación de una mujer. En concreto el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo señala:

“El contrato de trabajo se suspende:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución.

2. Por la muerte o la inhabilitación del empleador, cuando éste sea una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y
directa la suspensión temporal del trabajo.

3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte
(120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus
trabajadores.

4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria.

5. Por ser llamado el trabajador a prestar el servicio militar. En este caso el empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta
por {treinta (30) días} después de terminado el servicio. Dentro de este término el trabajador puede reincorporarse a sus tareas, cuando lo
considere conveniente, y el empleador está obligado a admitirlo tan pronto como éste gestione su reincorporación.

6. Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda de ocho (8) días por cuya causa no justifique la extinción
del contrato.

7. Por huelga declarada en la forma prevista en la Ley.”

121. Todo lo expuesto muestra que efectivamente el empleador conocía el estado de gestación de la accionante, con lo cual intentó en un primer
momento dar por terminada la relación laboral y posteriormente acudió a la figura de la suspensión. Además, no de otra forma se entiende que
haya continuado con el pago de aportes al sistema de seguridad social en salud y presuntamente exigiera copia del examen de embarazo previo a
hacer efectiva la desvinculación de la actora.

En igual sentido Servi Arévalo se valió de distintas actuaciones irregulares a efectos de no reconocer los derechos que se desprenden a favor de la
mujer en estado de embarazo, pues su vinculación duró solo 3 días; la empresa beneficiaria desconoció la razón de su desvinculación, lo que
muestra que el objeto contractual continuaba vigente; se remitió una carta de despido sin contar con el permiso de la autoridad laboral; y acudió a
851
Folio 2 cuaderno principal.
852
En los folios 57 a 64 reposan las planillas de pagos y cotizaciones al sistema de seguridad social por los meses de noviembre y
diciembre de 2017 y enero de 2018.
853
Folios 14 y 15 cuaderno de revisión.
854
Folio 1 cuaderno principal.
la figura de la suspensión que no es aplicable en este caso. Con todo, lo que realmente muestra la actitud de la sociedad empleadora es una
persecución a la trabajadora dada su especial condición.

Así las cosas, es pertinente advertir que, al tratarse de sujetos de especial protección constitucional, cuando en el marco de una relación de trabajo
el empleador decide adoptar una decisión relativa a la vigencia del vínculo laboral de la mujer embarazada, se debe contar con la autorización del
Inspector del Trabajo, por lo que no es viable acudir a la figura de la suspensión como un medio para eludir el control de la autoridad laboral.

122. De lo anterior se puede concluir que la finalización o suspensión de la relación entre las partes no obedeció a criterios objetivos, pues la obra o
labor para la cual fue contratada la accionante continuaba vigente, así como tampoco se presentó una falta disciplinaria. Además, el empleador se
valió de una figura como la suspensión del contrato para no acudir a la autoridad laboral a fin de hacer efectiva la desvinculación de la empleada en
estado de embarazo, lo que constituye una burla a las normas que protegen a la mujer en gestación, toda vez que solo podía dar por terminado el
contrato de trabajo a través de los medios legales idóneos, a saber, el permiso del inspector de trabajo como resultado de la demostración de una
de las justas causas contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo.

123. En tal medida, encuentra la Sala que en este caso existe una evidente discriminación en contra de la mujer gestante, que se materializa a
partir de una práctica arbitraria con ocasión del embarazo.

124. Entonces, ante la necesidad de brindar una protección a favor de la mujer dada su condición de sujeto de especial protección constitucional en
la que se halla la trabajadora durante el embarazo y después del parto, así como el recién nacido, se hace necesario adoptar medidas dirigidas a
detener la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales que se deriva de la desvinculación laboral en especial el mínimo vital y la
seguridad social.

125. Teniendo en cuenta que el empleador conoció el estado de gestación de la empleadora y la desvinculación se dio antes del vencimiento de la
terminación de la obra o labor contratada sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo, se debe aplicar la protección
derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir, así
como la indemnización establecida en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo. En orden a lo expuesto, se revocará la decisión adoptada
por el Juzgado Civil Municipal de Facatativá el 24 de enero de 2018, que declaró improcedente el amparo.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la
Constitución Política,

RESUELVE:

Primero. En el expediente T-6.522.741, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Once Civil del Circuito de Bucaramanga, el 18 de
septiembre de 2017, que revocó la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Bucaramanga, autoridad que en su momento
concedió el amparo, y en su lugar declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Martha Liliana Rincón Mantilla contra la Personería
Municipal de Piedecuesta, Santander. CONCEDER el amparo de los derechos a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y a la
seguridad social de la señora Martha Liliana Rincón Mantilla, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia.

Segundo. ORDENAR a la Personería Municipal de Piedecuesta, Santander que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de la presente sentencia: (i) renueve la relación contractual con la señora Martha Liliana Rincón Mantilla, al menos hasta que culmine la
protección constitucional a favor de las mujeres gestantes; (ii) pague los gastos de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social desde la fecha en
la que no le fue renovado su contrato hasta la terminación de su período de lactancia, las cuales se deberán calcular con base en el IBL sobre el
cual cotizaba la señora Martha Liliana Rincón Mantilla en el mes anterior a la terminación del vínculo contractual; y (iii) pague los honorarios dejados
de percibir desde la fecha en que el contrato de prestación de servicios no fue renovado, hasta la fecha de notificación de la presente providencia.

Tercero. En el expediente T-6.570.959, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, Atlántico,
el 25 de octubre de 2017, que revocó la decisión adoptada por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga, Atlántico, autoridad que en
su momento concedió el amparo, y en su lugar, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Aida Judith Pabón Cervantes contra
Transportes LAFE SAS. CONCEDER el amparo de los derechos a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, a la seguridad social y al
mínimo vital de la señora Aida Judith Pabón Cervantes, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia.

Cuarto. ORDENAR a la empresa Transportes LAFE SAS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo:
(i) renueve el contrato de aprendizaje con la señora Aida Judith Pabón Cervantes en el cargo que desempeñaba o en otro en condiciones similares
o mejores  hasta completar desde su vinculación inicial el término de 2 años 855; y (ii) cancele las cuotas por concepto de apoyo de sostenimiento
dejadas de pagar a partir de su desvinculación, y realice la consignación de las cotizaciones a salud correspondientes, como quiera que la
terminación del contrato de aprendizaje careció de todo efecto en lo relativo a la protección por la maternidad.

Quinto. En el expediente T-6.592.995, REVOCAR la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 6 de
diciembre de 2017, que resolvió negar el amparo invocado dentro de la acción de tutela interpuesta por Natalia Andrea Reinoso Villarraga contra la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos al debido proceso, a la estabilidad laboral
reforzada de la mujer embarazada y a la seguridad social de la señora Natalia Andrea Reinoso Villarraga.

Sexto. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 28 de marzo de 2017 dentro del proceso
ordinario laboral Número 11001-31-05-005-2015-00056-00, promovido por la señora Natalia Andrea Reinoso Villarraga contra Activos SA.

Séptimo. ORDENAR a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que en los términos establecidos en los artículos 81 y siguientes del Có digo
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Decreto-ley 2158 de 1948), proceda a adoptar una nueva decisión dentro del proceso ordinario
laboral Número 11001-31-05-005-2015-00056-00, promovido por la señora Natalia Andrea Reinoso Villarraga contra Activos SA, de acuerdo a las
consideraciones hechas en esta providencia.

855
Tiempo máximo de duración del contrato de aprendizaje contemplado en el artículo 30 de la Ley 789 de 2002. Dicho término
se establece debido a que una vez culminado ese periodo el contrato de aprendizaje no se puede prorrogar como tal y en
consecuencia la empresa patrocinadora debe determinar si muta el contrato de aprendizaje en contrato laboral vinculando al
aprendiz.
 Octavo. En el expediente T-6.710.353, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Civil Municipal de Facatativá, el 24 de enero de 2018, que
declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Ingrid Paola Riaño contra Servi Arévalo Integral y Jardines de Los Andes SAS. En su lugar,
CONCEDER el amparo de los derechos a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, a la seguridad social y al mínimo vital de la
señora Ingrid Paola Riaño,

Noveno. ORDENAR a la empresa Servi Arévalo Integral que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo:
(i) reinstalar a la señora Ingrid Paola Riaño a un cargo de igual o similares condiciones al que venía desempeñando al momento de la terminación
del contrato laboral; (ii) pagar los salarios dejados de percibir desde el momento de su desvinculación por la “suspensión” de la relación laboral
hasta el reintegro efectivo; y (iii) pagar la indemnización prevista en el artículo 239.3 del Código Sustantivo de Trabajo.

Décimo. Por Secretaría General de esta Corporación LIBRAR las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

Sentencia T-055/20
 
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PREPENSIONADO-Casos de personas
próximas a pensionarse en contrato de obra o labor
 
ALCANCE DE LA PROTECCION CONSTITUCIONAL AL PREPENSIONADO EN CONTRATOS DE OBRA O LABOR
 
A efectos de establecer el alcance de la protección constitucional de prepensionados, debe recordarse que la misma no se traduce, per se, en una
permanencia indefinida en el empleo, así como tampoco puede desprenderse de ella una cláusula según la cual las relaciones de trabajo son
perennes. De ello se sigue que la estabilidad laboral para las personas que cuenten con la condición de prepensionados, no puede entenderse de
manera absoluta dado que, en todo caso, será importante analizar la naturaleza del vínculo y el contexto de la terminación contractual. Así, en lo
referido a la naturaleza jurídica del contrato de obra o labor, regulado en el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo, habrá de asumirse que la
relación laboral subsiste mientras no se haya finalizado la obra para la cual fue contratado el trabajador. Esto porque las personas que suscriben un
negocio jurídico de estas características entienden, desde el momento en que este empieza a surtir efectos, que la duración de la labor es temporal
o transitoria. De allí que deba existir claridad entre las partes frente a la función específica que cumplirá el empleado.
 
ACCION DE TUTELA PARA REINTEGRO DE PREPENSIONADO EN CONTRATO DE OBRA O LABOR-Requisitos
 
Cuando una persona acuda a la acción de tutela con el objeto de lograr su reintegro a una función que prestaba en vigencia de un contrato de
obra o labor, alegando para ello estar cerca de cumplir los requisitos exigidos por la ley para acceder a su pensión de vejez, corresponderá al juez
constitucional verificar: (i) si cumple, en efecto, con la condición de prepensionada, y (ii) si la desvinculación acaeció por la finalización cierta y
efectiva de la obra para la cual fue contratada, o, al contrario, esta aún se mantiene vigente.
  
ACCION DE TUTELA PARA REINTEGRO DE PREPENSIONADO EN CONTRATO DE OBRA O LABOR- Improcedencia por cuanto
accionante no cumplía los requisitos para ser considerado prepensionado

Referencia: Expedientes T-7.068.958 y          T-7.077.228 (Acumulados)[1].

 
Asunto: Acciones de tutela interpuestas por Luis Eduardo Simbaqueba Ventura y Francisco
Orlando Rojas Contreras contra Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., y otros.
 
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
 
 
Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020).
 
 
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y
Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha pronunciado la
siguiente:
 
SENTENCIA
 
En el proceso de revisión de los fallos de tutela expedidos de conformidad con el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 por:
 
(i) El Juzgado Séptimo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, el 17 de mayo de 2018, y por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del
Circuito del mismo distrito judicial, el 29 de junio de 2018, dentro del proceso de amparo iniciado por Luis Eduardo Simbaqueba Ventura contra
Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. (Expediente T-7.068.958).
 
(ii) El Juzgado Doce Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, el 14 de agosto de 2018, y por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de
la misma ciudad, el 2 de octubre de 2018, dentro del proceso de amparo iniciado por Francisco Orlando Rojas Contreras contra Aguas de Bogotá
S.A. E.S.P., y otros (Expediente T-7.077.228).
 
I. ANTECEDENTES
 
1. Expediente T-7.068.958
 
1.1. Hechos
 
1.1.1. El 16 de diciembre de 2012, el señor Luis Eduardo Simbaqueba Ventura fue contratado por la empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., a
término fijo, por cuatro meses[2].  Luego de dos prórrogas, el contrato se extendió hasta el 15 de junio de 2013 [3]. El 16 de junio de ese mismo año,
las partes suscribieron un contrato de obra o labor que duraría hasta el 11 de febrero de 2018 [4]. El trabajador desempeñó el cargo de conductor de
recolección del proyecto de aseo y devengó un sueldo básico mensual de $1.576.137 pesos m/cte.
 
1.1.2. El 8 de febrero de 2018, la empresa accionada comunicó al actor que el contrato laboral finalizaría, en virtud del literal  d del artículo 61 del
Código Sustantivo del Trabajo[5], porque el Convenio Interadministrativo que esa sociedad había suscrito con la Empresa de Acueducto,
Alcantarillado y Aseo de Bogotá –EAB E.S.P.–, con el objeto de realizar las actividades operativas para la prestación del servicio público de aseo en
la ciudad, había fenecido[6]. Ello porque, a través de fallo judicial proferido por el Tribunal Administrativo de Cundimanarca, Sección Primera,
Subsección A, se declaró la nulidad de la ampliación del objeto social de la EAB E.S.P., en lo que se refiere a la prestación del referido servicio [7].
 
1.1.3. El 12 de febrero de 2018, previa licitación liderada por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP–, cinco nuevos
operadores entraron en funcionamiento para la prestación del servicio al que con anterioridad se dedicaba Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. Estos
operadores fueron: Promesa de Sociedad Futura Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P., Limpieza Metropolitana S.A. E.S.P., Ciudad Limpia Bogotá
S.A. E.S.P., Promesa de E.S.P. Futura Bogotá Limpia S.A.S., y Promesa de Sociedad Futura Área Limpia S.A.S. E.S.P. [8]
 
1.1.4. El 23 de febrero de 2018, ante la terminación del contrato, la empresa accionada adelantó la liquidación del mismo y pagó al accionante la
suma de $3.679.430 pesos m/cte.[9]
 
1.2. Demanda y pretensiones
 
1.2.1. El 26 de abril de 2018, Luis Eduardo Simbaqueba Ventura interpuso acción de tutela contra la empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. [10], al
considerar vulnerados sus derechos fundamentales, toda vez que la sociedad dio por terminado su contrato laboral sin advertir que tenía la
condición de prepensionado, pues le faltaban menos de 100 semanas para adquirir el derecho a la pensión de vejez –hecho que comunicó a su
empleador el 24 de enero de 2018–[11].
 
1.2.2. Por lo anterior, con fundamento en la jurisprudencia de este Tribunal [12], el demandante solicitó: (i) la protección de sus derechos al trabajo,
a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada; así como (ii) la disposición de su reubicación –hasta el momento en que le sea reconocida
e incluida en nómina su pensión de vejez–, y (iii) el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir con ocasión de su desvinculación.
 
1.3. Trámite procesal, contestación de la tutela e intervenciones
 
1.3.1. El Juzgado Séptimo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, mediante proveído del 3 de mayo de 2018, admitió la tutela y
vinculó a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá –EAB E.S.P.– y a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–.
Solicitó, al tiempo, los informes respectivos sobre los hechos que motivaron la presentación de la acción.
 
1.3.2. La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá –EAB E.S.P.– solicitó denegar el amparo[13]. Para ello advirtió diversas
situaciones: (i) que en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 1834 de 2015 y teniendo en cuenta que se habían presentado tutelas masivas
por el mismo hecho, este caso debía ser remitido a la primera autoridad judicial que conoció de un asunto idéntico [14]; (ii) que el accionante nunca
se vinculó laboralmente con esa entidad, sino con Aguas de Bogotá –su filial–; (iii) que la figura del retén social es aplicable a eventos de
restructuración y/o liquidación, situación que no corresponde a su realidad; (iv) que como a través de fallo judicial ya no puede dedicarse al
proyecto de aseo, la consecuencia lógica es que el contrato que el trabajador mantenía con Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., igualmente, culmine; (v)
que la UAESP adelantó un nuevo proceso licitatorio en el que fueron designadas nuevas entidades para la prestación del servicio de aseo, proceso
en el que no tuvo participación ni injerencia; (vi) que, así mismo, aun cuando le ha propuesto a esos adjudicatarios contratar el personal que
laboraba para la sociedad Aguas de Bogotá, la decisión de hacerlo es de ellos exclusivamente; y (vii) que la acción de tutela no es el escenario
idóneo para resolver controversias contractuales, máxime cuando el actor no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
 
1.3.3. De otra parte, Aguas de Bogotá S.A. E.S.P.[15], solicitó declarar la improcedencia de la acción o, en su defecto, negar las pretensiones del
actor fundándose, básicamente, en que: (i) este contaba con la posibilidad de solicitar la suspensión del proceso licitatorio que adelantaba la UAESP
en la jurisdicción contencioso administrativa, o, de acudir a la jurisdicción ordinaria para reprochar su despido; y, (ii) su desvinculación obedeció a
razones legales porque la duración de su contrato estaba inescindiblemente ligada a la existencia del Convenio Interadministrativo suscrito con la
Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá –EAB E.S.P.–.
 
1.4. Decisiones de instancia
 
1.4.1. Mediante sentencia del 17 de mayo de 2018[16], el Juzgado Séptimo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, amparó los
derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social del            actor. Asimismo, ordenó a la sociedad Aguas de Bogotá S.A.
E.S.P., su reintegro laboral hasta tanto la pensión le fuese reconocida por Colpensiones. También ordenó el pago de los salarios y prestaciones
sociales dejadas de percibir.
 
Como fundamento para tomar tal determinación, adujo que el actor tenía la condición de prepensionado porque, al momento de su desvinculación,
contaba con 1237 semanas y por tanto solo le restaba cotizar 63 semanas más para acceder al derecho. También afirmó que, aunque el contrato
finalizó por ministerio de la ley, la accionada no ha desaparecido ni se encuentra en proceso de liquidación.
 
1.4.2. El apoderado judicial de la accionada impugnó la decisión antedicha [17], argumentando que la figura del retén social,  de que trata el artículo
12 de la Ley 790 de 2002, solo aplica cuando una entidad se encuentre en proceso de restructuración, fusión o liquidación. Lo que no acontece en
este caso concreto, en el que, por demás, el contrato finalizó por causa legal. Solicitó, en tal sentido, revocar el fallo atacado.
 
1.4.3. Mediante sentencia del 29 de junio de 2018, el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito Bogotá D.C., decidió confirmar la decisión[18],
acudiendo a los mismos argumentos jurídicos del a-quo.
 
2. Expediente T-7.077.228
 
2.1. Hechos
 
2.1.1. El 17 de diciembre de 2012, el señor Francisco Orlando Rojas Contreras fue contratado por la empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., a
término fijo, por cuatro meses[19]. Luego de dos prórrogas, el contrato se extendió hasta el 16 de junio de 2013 [20]. El 17 de junio de ese mismo
año, las partes suscribieron un contrato de obra o labor que duraría hasta el 11 de febrero de 2018 [21]. El trabajador se desempeñó como operario
de recolección y/o barrido en el proyecto de aseo y devengó un sueldo básico mensual de $878.192 pesos m/cte.
 
2.1.2. El 8 de febrero de 2018, la empresa accionada comunicó al actor que el contrato por obra o labor finalizaría, en idénticas circunstancias que
el accionante del caso anteriormente expuesto, porque el Convenio Interadministrativo que esa sociedad había suscrito con la Empresa de
Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá –EAB E.S.P.– había fenecido [22].
 
2.2. Demanda y pretensiones
 
2.2.1. El 7 de mayo de 2018, Francisco Orlando Rojas Contreras interpuso acción de tutela contra las entidades Aguas de Bogotá S.A. E.S.P.,
Promesa de Sociedad Futura Promoambiental S.A.S., Limpieza Metropolitana S.A., Ciudad Limpia, Bogotá Limpia, Área Limpia S.A.S. y la Alcaldía de
Bogotá D.C.[23], al considerar vulnerados sus derechos fundamentales toda vez que Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., dio por terminado su contrato
laboral sin advertir que tenía la condición de prepensionado, pues contaba con 59 años  de edad y había cotizado al Régimen de Ahorro Individual
con Solidaridad un total de 1.169 semanas.
 
Afirmó que el despido le produjo un perjuicio irremediable, toda vez que se encuentra cancelando un crédito. También señaló que convive con dos
menores y que, aunque su compañera devenga un salario mínimo, ese monto no es suficiente para atender los egresos del hogar.
 
2.2.2. Por lo anterior, el demandante solicitó la protección de sus derechos al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital, para que, como
consecuencia, se ordene a la empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., o a cualquiera de los nuevos operadores que se encargan del servicio de aseo
en la ciudad, su respectivo reintegro.
 
2.3. Trámite procesal, contestación de la tutela e intervenciones
 
2.3.1. El Juzgado Doce Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, mediante proveído del 16 de mayo de 2018 [24] , admitió la tutela y
solicitó a las autoridades accionadas los informes respectivos sobre los hechos que motivaron la presentación de la acción. El 29 de mayo de
2018 esa autoridad judicial decidió amparar los derechos del accionante, al considerar que cumplía con las condiciones fijadas por la jurisprudencia
de esta Corporación para ser un prepensionado[25]. Tal decisión fue impugnada por el representante legal de Aguas de Bogotá S.A. E.S.P.[26].
 
El asunto fue repartido al Juez Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá D.C., quien, en providencia del 25 de julio de 2018, declaró la nulidad de
todo lo actuado porque, en su sentir, no se había notificado en debida forma a la Alcaldía de la ciudad y tampoco se había vinculado a la Unidad
Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP–.
 
Así las cosas, el Juzgado Doce Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, en Auto del 1 de agosto de 2018, procedió de conformidad con
lo ordenado y solicitó los respectivos informes a que hubiere lugar. En síntesis, se aportó lo siguiente:
 
2.3.2. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP– solicitó denegar el amparo o declararlo improcedente [27]. Adujo
sobre el particular: (i) que la designación de cinco nuevos operadores del servicio de aseo correspondió a un proceso licitatorio que se sustentó, a
su vez, en el artículo 40[28] de la Ley 142 de 1994; (ii) que quien fungió como                   directo empleador del accionante tuvo la posibilidad de
participar en el aludido proceso y por decisión autónoma no lo hizo; (iii) que no oficia       como empleador del accionante ni de ninguno de los
trabajadores que hubiesen pertenecido a la nómina de Aguas de Bogotá S.A. E.S.P.; y (iv) que si el actor encuentra reparos en la forma en que fue
desvinculado podrá acudir a la jurisdicción ordinaria laboral porque no acredita un perjuicio irremediable.
 
2.3.3. De otra parte, mientras la representante judicial de la Alcaldía de Bogotá remitía por competencia la tutela a la EAB E.S.P.
[29]
, Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P.[30], Ciudad Limpia S.A. E.S.P.[31], Área Limpia Distrito Capital S.A.S. E.S.P.[32], y Limpieza
Metropolitana S.A. E.S.P.[33], manifestaban su ausencia de legitimación en la causa por pasiva al no haber tenido vínculo contractual alguno con
el actor, pues Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., finalizó su contrato y, por tanto, desde su perspectiva, es la única sociedad llamada a responder por la
presunta vulneración de sus derechos.
 
2.3.4. Por último, Aguas de Bogotá S.A. E.S.P.[34], contestó la presente acción adjuntando un escrito idéntico al presentado en el trámite del
expediente         T-7.068.958 (párrafo 1.3.3. supra).
 
2.4. Decisiones de instancia
 
2.4.1. Mediante sentencia del 14 de agosto de 2018 [35], el Juzgado Doce Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, amparó los derechos
fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social del accionante. En consecuencia, ordenó a la sociedad Aguas de Bogotá S.A.
E.S.P., su reintegro laboral hasta que se acredite su inclusión en nómina de pensionados. También ordenó el pago de los salarios y prestaciones
sociales dejadas de percibir.
 
La autoridad judicial en mención consideró que, en efecto, el accionante tenía derecho a la estabilidad laboral reforzada para prepensionados, lo
cual se derivaba de que para el momento en que fue desvinculado del cargo de operario contaba con  a) 59 años, 4 meses y 24 días de edad,
y b) 1.169 semanas cotizadas a Colfondos. Asimismo, afirmó que la finalización del proyecto de aseo no era razón suficiente para dar por
terminado el vínculo laboral, máxime cuando la entidad accionada no había sido liquidada.
 
2.4.2. El apoderado judicial de la accionada impugnó la decisión antedicha [36]. Resumió su posición en tres argumentos: (i) que la figura del  retén
social,  dispuesta por el legislador en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, solo aplica cuando una entidad se encuentre en proceso de
restructuración, fusión o liquidación, lo que no acontece en este evento; (ii) que la terminación del contrato se dio en aplicación del literal  d del
artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo; y (iii) que el actor, en este caso, no cuenta con la calidad de prepensionado por encontrarse afiliado
al RAIS. Citando la Sentencia SU-003 de 2018, adujo que si bien le faltan menos de tres años para cumplir la edad que le permitirá acceder a la
garantía de pensión mínima en ese Régimen (62 años), lo cierto es que ya cuenta con las semanas para tal fin (1.150 según  el artículo 65 de la Ley
100 de 1993). Así las cosas, como el despido no le frustra su expectativa prestacional, solicitó revocar el fallo atacado.
 
2.4.3. Mediante sentencia del 2 de octubre de 2018, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, decidió revocar la decisión[37]. Como
fundamento argumentó que la situación a la que se vio expuesto el actor con el despido no le supuso un perjuicio irremediable de carácter
inminente y grave, que haga necesaria la adopción de medidas urgentes para conjurarlo. Así, estimó que en tanto el tutelante puede acudir a la
jurisdicción ordinaria para elevar sus pretensiones, el recurso de amparo deviene improcedente.
 
3. Actuaciones en sede de revisión
 
3.1. En virtud de los hechos expuestos y con el objeto de adquirir más elementos de juicio que permitieran definir el asunto, el magistrado
sustanciador consideró relevante requerir a la empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., para que aportara, en detalle, información relacionada con sus
funciones actuales y el objeto que la llevó a contratar a los accionantes. Asimismo, se solicitó a Luis Eduardo Simbaqueba Ventura y a Francisco
Orlando Rojas Contreras informar a la Sala sobre sus condiciones económicas y el estado actual de sus cotizaciones pensionales.
 
3.1.1. Información allegada por Aguas de Bogotá  S.A. E.S.P.[38]
 
Mediante comunicación remitida a la Secretaría General de esta Corporación el 29 de marzo de 2019, Dagoberto Estupiñán Rueda, en su calidad de
representante legal, manifestó que esa sociedad continúa desarrollando su objeto social a partir de contratos de servicios que ha suscrito con
diferentes entidades para (i) el embellecimiento, mantenimiento, cuidado y bordeo de los espejos de agua de la ciudad y (ii) la capacitación de los
habitantes         sobre el manejo de residuos y escombros, así como sobre la importancia de no arrojar basuras a los cuerpos de agua. Adujo que
los proyectos vigentes a la fecha son: Canales – Sumideros, Humedales, PTAR – Biosólidos, Vallados, Senderos, Peñaliza, Arboretto y Alcaldías
Locales. Si bien no explica en qué consiste cada uno de ellos, aduce que su objeto es distinto al de barrido, limpieza, recolección de basura y
disposición final en relleno sanitario.
 
Adicionalmente, aportó: (i) acta de visita administrativa a las instalaciones de la entidad, realizada por la Personería Delegada para el Hábitat y los
Servicios Públicos, donde se informa que Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., ha suscrito diez convenios interadministrativos con Alcaldías Locales de la
ciudad. Representantes de la entidad informaron a la Personera que el objeto de esos convenios era el de mitigar o erradicar puntos críticos, para
lo cual se realizan actividades de cerramientos a través de la instalación de jardines,  shuts, piedras puntudas y materas. (ii) Certificado de
existencia y representación legal emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 18 de marzo de 2019 [39]. (iii) Copia de los contratos de obra
suscritos con los accionantes; se resalta que la causal segunda de ambos acuerdos legales establecía que su término de duración estaba
condicionado “(…) a la existencia del Contrato Interadministrativo No. 1-07-10200-08009-2012 de 2012, celebrado   [con] la Empresa de Acueducto
y Alcantarillado S.A. E.S.P.”[40]. Y (iv) Copia en medio digital del Contrato Administrativo referido y sus modificaciones, en cuyo contenido –cláusula
quinta– se decantaron las funciones que correspondían a la sociedad Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. [41].
 
3.1.2. Información allegada por Francisco Orlando Rojas Contreras (expediente T-7.077.228)  [42]
 
Mediante comunicación remitida a la Secretaría General de esta Corporación el 4 de abril de 2019, el actor informó que en su núcleo familiar se
encuentran su compañera permanente y dos niños de 13 y 11 años; que no cuenta con ingresos permanentes; que sus gastos mensuales
ascienden aproximadamente a la suma de $1.100.000 [43]; y que su pareja devenga un salario mínimo mensual legal vigente.
 
Como soportes probatorios, anexó copia de los servicios públicos de su hogar [44], un reporte emitido por la Administradora de Fondos de Pensiones
Colfondos en el que se acredita que en su cuenta individual tiene $41.268.588 [45], los documentos de identidad de los menores[46], un certificado de
estudio de los mismos[47], un certificado laboral de su compañera permanente [48] y un comprobante suscrito por Bancolombia S.A., que da cuenta de
la existencia de un crédito hipotecario tomado por el accionante y su compañera.
 
3.1.3. A través de oficio remitido el 24 de abril de 2019 al despacho del magistrado sustanciador, el citador de la Secretaría General de esta
Corporación manifestó que los comunicados dirigidos a Luis Eduardo Simbaqueba Ventura no fueron entregados debido a la inexistencia de la
dirección aportada[49].
 
3.2. Traslado de las pruebas
 
La Secretaría General de esta Corporación puso a disposición de las partes y terceros vinculados a la presente causa las pruebas recaudadas. Solo
el apoderado judicial de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá –EAB E.S.P.– se pronunció al respecto [50].
 
En lo relacionado con la manera en que finalizó el vínculo contractual con ambos actores, reiteró los argumentos que expuso en su contestación al
trámite de tutela T-7.068.958 (párrafo 1.3.2 supra). Adicionalmente,       afirmó que, respecto al caso del señor Rojas Contreras, su calidad de
prepensionado no se acreditó pues se encuentra cotizando al RAIS y ya completó las 1.150 semanas exigidas para acceder a la pensión mínima en
los       términos del artículo 65 de la Ley 100 de 1993. Llegó a esta conclusión porque, a partir de lo dispuesto por esta Corte en la reciente
Sentencia           SU-003 de 2018, al actor solo le resta cumplir 62 años de edad para acceder al beneficio, de manera que el empleador no ha
frustrado su expectativa pensional.
 
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
 
1. Competencia
 
Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de los expedientes de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241
–numeral noveno– de la Constitución Política.
 
2. Procedencia de las acciones de tutela
 
Previo al estudio de fondo de los casos planteados en los escritos de amparo, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos generales de
procedencia de las acciones de tutela contemplados en el artículo 86 de la Carta Política y en el Decreto 2591 de 1991.
 
2.1. Legitimación en la causa por activa
 
Se acreditó en ambos casos, pues, conforme al artículo primero del Decreto 2591 de 1991 [51], los ciudadanos Luis Eduardo Simbaqueba Ventura y
Francisco Orlando Rojas Contreras instauraron de manera personal e independiente las acciones de tutela, en su calidad de titulares de los
derechos fundamentales presuntamente afectados.
 
2.2. Legitimación en la causa por pasiva
 
El artículo quinto del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela “(…) procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas
(…)” cuando quiera que con ello se cause la vulneración o amenaza de           derechos fundamentales. Para determinar el alcance de este
supuesto, ha señalado esta Corporación que es preciso indagar si la autoridad pública accionada goza de la aptitud legal necesaria que la lleve a
responder jurídicamente por la vulneración que se le endilga –en el evento de comprobarse–.
 
Así, la empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. –Empresa de Servicios Públicos Mixta, perteneciente a la Rama Ejecutiva del Nivel Distrital– es la única
legitimada en la causa por pasiva para responder por la eventual vulneración de los derechos fundamentales invocados por los señores Simbaqueba
Ventura y Rojas Contreras. Esto por cuanto los documentos que obran en el plenario la sitúan como empleadora directa de los mismos, en cuya
calidad dispuso la culminación de sus contratos sin atender, aparentemente, su condición de prepensionados.
 
Ahora bien, la Sala estima que la participación e intervención en la presente causa de entidades como la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y
Aseo de Bogotá –EAB E.S.P.–, la Unidad Administrativa Especial                     de Servicios Públicos –UAESP–, la Alcaldía de Bogotá, así como
de las sociedades  Ciudad Limpia S.A. E.S.P., Área Limpia Distrito         Capital S.A.S. E.S.P., y Limpieza Metropolitana S.A. E.S.P., es
importante porque pueden suministrar al proceso –en calidad de             terceros– información relevante que conduzca a una solución razonable         
del mismo.
 
2.3. Inmediatez
 
La acción de tutela, siguiendo lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, ha sido prevista como un medio para lograr la “protección
inmediata”  de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados o amenazados –vía acción u omisión– por cualquier autoridad pública o
particular en los términos del artículo 42 del Decreto 2591 de                         1991. Precisamente porque esa protección debe procurarse de
manera inmediata, corresponderá al accionante interponerla dentro de un plazo razonable contado a partir del momento en que la conculcación o
amenaza acontece[52].
 
En esta oportunidad, este Tribunal advierte que, en ambos casos, se cumple con el requisito de inmediatez porque entre la fecha de la terminación
de los contratos laborales de los accionantes [53] y el momento en el cual se interpusieron las acciones de tutela [54] no trascurrieron más de tres
meses, plazo que la Sala considera prudencial y razonable.
 
2.4. Subsidiariedad
 
Este Tribunal, de manera reiterada y uniforme, ha señalado que el recurso de amparo, como un mecanismo sumario instituido con el fin de lograr
la protección de derechos fundamentales, no puede ser usado para sustituir los demás procedimientos judiciales existentes en el ordenamiento
jurídico –excepto si estos carecen de idoneidad o eficacia, o si se está en presencia de un perjuicio irremediable– [55]. Reconocer el carácter residual
de la acción permite la preservación de las competencias legales atribuidas a las distintas jurisdicciones [56].
 
Así, en principio, la Corporación ha estimado que la acción de tutela no procede cuando con su interposición se pretenda el reintegro laboral del
actor[57] pues para ello el legislador previó mecanismos específicos dirigidos a que el juez ordinario laboral o de lo contencioso administrativo
conociera de tales asuntos[58]. Sin embargo, para el caso de quien alega tener la calidad de prepensionado, la Corte también ha sostenido que, de
forma excepcional, la acción será procedente si logra demostrarse que con la desvinculación se pone en riesgo su mínimo vital por las dificultades
que le acarrearía obtener su sustento y el de su familia [59]. Esta circunstancia, acompañada de otras como la edad del tutelante, las condiciones
particulares de su núcleo familiar, su salud [60] e, incluso, el tiempo que tardaría el medio de defensa judicial del que dispone en resolver sus
pretensiones, permitirán evaluar su eficacia [61]. 
 
La Sala estima que, en principio, correspondería a los accionantes acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para que en ese escenario se analice la
validez de la terminación de los contratos de obra o labor que habían suscrito con el accionado. Esto por mandato expreso del artículo segundo –
numeral primero– del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[62] y porque la vinculación laboral de los trabajadores se dio con una
empresa de servicios públicos mixta que, por disposición de los artículos 461 –inciso segundo– del Código de Comercio [63] y 32 de la Ley 142 de
1994[64], se encuentra sujeta a un régimen de derecho privado[65].
 
Este proceso ordinario, por revestir de un mayor grado de complejidad en el desarrollo de sus etapas, dada la naturaleza de los asuntos que debe
resolver, toma un tiempo mayor al que se destina en la resolución de una tutela. No obstante, ello no lo hace ineficaz  per se[66], pues habrá
ocasiones en que, para el demandante, por las condiciones en que se encuentra, sea soportable esa espera. Debe tenerse en cuenta que el tiempo
de duración de aquellos procesos en todo el territorio nacional, según estudio realizado por el Consejo Superior de la Judicatura [67], es, en
promedio, de 366 días corrientes en la primera instancia[68] y de 168 en la segunda[69].
 
La Sala estima que, en los casos sometidos a estudio, el medio ordinario carece de eficacia por las condiciones particulares en que se encuentra
cada accionante. En primer lugar, siguiendo un razonamiento similar al efectuado en la Sentencia SU-003 de 2018, se advierte que para el señor
Simbaqueba Ventura, la existencia formal del proceso ordinario laboral no garantiza de manera eficaz el amparo de sus prerrogativas
constitucionales. En efecto, al momento de la desvinculación, al referido señor le faltaban 63 semanas para acreditar las 1.300 exigidas en el
Régimen de Prima Media, de manera que revisando los tiempos que en promedio tarda el proceso ordinario laboral en emitir los fallos de primera y
segunda instancia (suponiendo que esta tenga lugar), se encontraría que el asunto, presumiblemente, sería resuelto en cerca de 76 semanas (más
o menos). Así, para la Corte, la decisión del juez en tal escenario no tendría más que una finalidad resarcitoria, pues la frustración de la expectativa
pensional del trabajador, para la fecha en que se resuelva el litigio, ya habría acontecido.
 
En segundo lugar, se observa que en el caso del señor Rojas Contreras el asunto merece una resolución perentoria teniendo en cuenta que es el
responsable, en una importante medida, del sostenimiento de su familia y que, con su desvinculación, contrario a lo sostenido por el  ad quem, sí se
afectó su mínimo vital. Sobre el particular, esta Sala advierte que el accionante aportó al proceso la documentación suficiente para demostrar que
aun cuando su compañera devenga un salario mínimo legal mensual vigente, ello no le permite cubrir la totalidad de los egresos con que cuenta el
hogar –en el que se encuentran dos menores– teniendo en cuenta, entre otros, los servicios públicos, la cuota mensual del crédito hipotecario
adquirido con Bancolombia S.A., la cuota de administración del lugar donde residen y la adquisición de alimentos. Adicionalmente, debe advertirse
que, aunque el actor no hace parte de la tercera edad, tiene 61 años de edad y por tanto es razonable pensar que se encuentra en dificultades
para incluirse nuevamente en el mercado laboral. De allí que conminarlo a que acuda al proceso ordinario podría ser, en su caso,
desproporcionado.
 
3. Problema jurídico y esquema de resolución
 
Corresponde a la Sala decidir sobre las acciones de tutela presentadas por Luis Eduardo Simbaqueba Ventura y Francisco Orlando Rojas
Contreras contra Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. Con ese fin, esta Corporación deberá definir si la sociedad de economía mixta accionada vulneró los
derechos a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo y a la seguridad social de los accionantes –quienes alegan contar con la condición de
prepensionados–, al dar por finalizados sus respectivos contratos de obra o labor con fundamento en que el proyecto de aseo al que estaban
vinculados terminó.
 
Para resolver tal interrogante, la Corte abordará el alcance de la estabilidad laboral reforzada de  las personas que, vinculadas a través de un
contrato de obra o labor, ocupan empleos transitorios y se encuentran próximas a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez.
Posteriormente se analizará el caso concreto.
 
4. Alcance de la protección constitucional al prepensionado en los contratos de obra o labor
 
4.1. La garantía de la estabilidad laboral reforzada implica para el trabajador, en ciertas circunstancias, el poder continuar desempeñando sus
funciones siempre que la causa que motivó la suscripción del contrato con el empleador se mantenga vigente y no existan razones que deriven en
la inviabilidad de su continuación. Esta figura, definida en la forma que antecede, ha sido aplicada en favor del empleado para proteger otros
derechos fundamentales de los que es titular.
 
4.2. Así, acudiendo a tal garantía (i) se ha propugnado por la defensa del derecho de asociación y por tanto el legislador ha reconocido el fuero
sindical del que gozan ciertos trabajadores sindicalizados [70], especialmente en contextos en los cuales con el despido se busca minar la posibilidad
de que, tanto el sindicato como sus miembros, ejerzan sus derechos [71]; (ii) se ha buscado salvaguardar el principio de la igualdad material, en el
sentido de impedir, vía legal[72] y jurisprudencial[73], que por la exclusiva razón de la discapacidad de una persona, esta sea discriminada y
desvinculada de un empleo; (iii) se ha protegido, especialmente, a la mujer embarazada y a la madre cabeza de familia como resultado del
mandato contenido en el artículo 43 Superior [74]; y (iv) se ha establecido, prima facie, la imposibilidad de finalizar el contrato de quien está ad
portas de cumplir los requisitos exigidos por ley para pensionarse[75].
 
4.3. La protección para los grupos antedichos nace a partir de fundamentos constitucionales distintos y, al tiempo, su efectividad depende de que
se acrediten requisitos disímiles. Por lo que interesa a este asunto, la Sala profundizará en lo que tiene que ver con el último grupo cuyo amparo
tuvo su origen a partir de un desarrollo legal. En efecto, la Ley 790 de 2002 –artículo 12–, previó, con ocasión del Programa de Renovación de la
Administración Pública a partir del cual algunas entidades de la Rama Ejecutiva serían restructuradas o liquidadas [76], un mecanismo de salvaguardia
especial, denominado retén social. Esa protección consistía, fundamentalmente, en que las personas que tenían la expectativa de cumplir con los
requisitos establecidos en la ley –edad y semanas cotizadas– para pensionarse en el lapso de los tres años siguientes a la promulgación de la
norma[77] debían ser mantenidas, durante el mayor tiempo posible, en sus cargos. El propósito era atender la necesidad que existía de hacer
eficiente el ejercicio de la administración pública, a través de su reducción y fortalecimiento [78], sin que por ello se llegara al extremo de sacrificar
los derechos al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital de quienes, encontrándose en condición de vulnerabilidad, estuviesen prestando sus
funciones en las entidades cuya estructura sufriría modificaciones [79].
 
4.4. No obstante, a pesar de que la protección legal nació para los trabajadores que se encontraban en la situación descrita en el párrafo
precedente, esta Corporación ha estimado que la garantía de la estabilidad laboral reforzada para los prepensionados puede aplicarse en otro tipo
de contextos u escenarios, como serían aquellos en que se haya desvinculado a un servidor público por razones distintas a la prevista en el artículo
12 de la Ley 790 de 2002[80], o cuando lo propio haya sucedido con un trabajador vinculado a una entidad de orden privado [81].
 
4.5. Por esta razón, conforme a la regla prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, esta Corporación concluyó, en sus tempranos
pronunciamientos, que para determinar si un trabajador tenía la calidad de prepensionado, había que verificar si en los tres años siguientes a la
fecha de su desvinculación, lograría adquirir la edad y el mínimo requerido de semanas para acceder al derecho si estaba afiliado al RPM, u,
obtendría el capital necesario                 para hacerse al beneficio pensional si se encontraba en el RAIS [82]. En caso de que ello se configurara y,
por supuesto, luego de valorar las condiciones en que se produce esa desvinculación, el juez constitucional debía ordenar el respectivo reintegro
que, en cualquier caso, no podía extenderse más allá de la fecha de inclusión en nómina de la pensión de vejez debidamente reconocida [83].
 
4.6. Sin embargo, el alcance de esta regla fue delimitado –para quienes se encuentran afiliados al RPM– por la Sala Plena de esta Corporación en
la Sentencia SU-003 de 2018. En esa providencia, este Tribunal se          propuso resolver dos problemas jurídicos. En uno de ellos, buscaba definir
si: “(…) cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de     vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número
mínimo de semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de
prepensionable”.
 
Al abordar de manera directa la cuestión planteada, la Sala Plena consideró que, en tales eventos, la persona no podrá ser beneficiaria del fuero
mencionado dado que (i) el requisito de la edad podrá cumplirlo de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente y, en consecuencia, (ii)
el empleador, con el despido, no está frustrando el acceso a la prestación de vejez (párrafo 59). Esta interpretación se fundó en que  “la
“prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida
intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad
Social en Pensiones  (…)”  (párrafo 62).
 
Habida cuenta de esta última consideración, estas serían las situaciones que podrían presentarse con quien asegure ser un prepensionado en el
Régimen de Prima Media con Prestación Definida:
 
Contexto de la persona[84] Condición de prepensionado
a) Está a tres años o menos de cumplir edad y semanas cotizadas. Sí
b) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero ya cuenta No
con las semanas mínimas requeridas.
c) Está a tres años o menos de completar las semanas, pero ya Sí
cuenta con la edad.
d) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero a más de No
tres años de cumplir las semanas.
 
Así se observa que, de conformidad con la postura unificada de la Corte, solo en los supuestos  a y c  podrá asumirse que la persona cuenta con la
condición de prepensionada, pues allí el empleador estaría frustrándole, abiertamente, su derecho a acceder a la pensión de vejez al impedir, con el
despido, que continúe efectuando las cotizaciones mínimas requeridas para tal fin.
 
4.7. Ahora bien, como ya se manifestó, la Corte ha contemplado la posibilidad de que quien cotice al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad
pueda ser considerado un prepensionado. Pero dado que los requisitos para acceder a la prestación de vejez en ese sistema son sustancialmente
distintos, la valoración que haga el juez constitucional respecto a la aplicación de la estabilidad laboral reforzada para ese tipo de afiliados debe
tener en cuenta ese presupuesto[85]. De manera que podrá gozar de la calidad referida quien se encuentre a tres años o menos de alcanzar el
monto mínimo previsto para acreditar el derecho o, acudiendo a la analogía con lo dispuesto para los afiliados al Régimen de Prima Media, quien
esté a tres años o menos de completar las semanas que le permitan ser beneficiario de la garantía de la pensión mínima [86].
 
Así, si encontrándose en alguna de las circunstancias anteriores un empleado es despedido,  mutatis mutandis podría afirmarse que el empleador
frustró su expectativa pensional y por tanto procede el amparo, fundamentalmente, de su derecho a la seguridad social.
 
4.8. No obstante, a efectos de establecer el alcance de la protección constitucional antedicha, debe recordarse que la misma no se traduce, per se,
en una permanencia indefinida en el empleo, así como tampoco puede desprenderse de ella una cláusula según la cual las relaciones de trabajo
son perennes. De ello se sigue que la estabilidad laboral para las personas que cuenten con la condición de prepensionados, no puede entenderse
de manera absoluta dado que, en todo caso, será importante analizar la naturaleza del vínculo y el contexto de la terminación contractual [87].
 
4.9. Así, en lo referido a la naturaleza jurídica del contrato de obra o labor, regulado en el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo [88], habrá de
asumirse que la relación laboral subsiste mientras no se haya finalizado la obra para la cual fue contratado el trabajador [89]. Esto porque las
personas que suscriben un negocio jurídico de estas características entienden, desde el momento en que este empieza a surtir efectos, que la
duración de la labor es temporal o transitoria. De allí que deba existir claridad entre las partes frente a la función específica que cumplirá el
empleado.
 
4.10. La suscripción de un contrato de obra presupone la confluencia de dos voluntades que, manifestándose de manera libre y espontánea, es
fuente de derechos y obligaciones. El pacto en este escenario, para que sea manifestación de la autonomía, debe ejercerse sin interferencia ni
restricción en el querer de las partes, y sin que las cláusulas de lo acordado desconozcan la Constitución Política o la ley [90]. Esto significa que
ninguno de los firmantes puede pactar condiciones que deriven en la trasgresión de sus derechos fundamentales.
 
4.11. Así, habiéndose suscrito un contrato de obra con el pleno ejercicio de la autonomía, a las partes les corresponderá cumplir con las
obligaciones adquiridas hasta tanto subsista la labor que le fue encomendada al empleado, quien aceptó prestar sus servicios en esas condiciones.
Tales obligaciones corresponden, principalmente, al desarrollo de la función y a la retribución acordadas.
 
4.12. Ahora bien, si se asume, bajo este presupuesto, que el requisito sine qua non para la finalización del contrato es, precisamente, la
culminación de la obra, esta deberá acontecer de manera cierta. Con lo dicho se pretende evitar aquellas prácticas en las que un empleador, para
proceder con la desvinculación de un trabajador, esgrime como razón el fin de la obra, empero, la función continúa, caso en el cual es posible
asumir que el rompimiento del vínculo adviene contrario a derecho [91].
 
4.13. Para evitar estas situaciones, estima la Corte, a manera de conclusión, que cuando una persona acuda a la acción de tutela con el objeto de
lograr su reintegro a una función que prestaba en vigencia de un contrato de obra o labor, alegando para ello estar cerca de cumplir los requisitos
exigidos por la ley para acceder a su pensión de vejez, corresponderá al juez constitucional verificar: (i) si cumple, en efecto, con la condición de
prepensionada, y (ii) si la desvinculación acaeció por la finalización cierta y efectiva de la obra para la cual fue contratada, o, al contrario, esta aún
se mantiene vigente.
 
5. Casos concretos
 
5.1. Descendiendo a los asuntos sometidos a estudio, corresponde a la Sala verificar si deben ser amparados los derechos al trabajo, al mínimo
vital y a la seguridad social de los accionantes. Para esto habrá que estudiar si, en cada caso, cumplen con la condición de prepensionados y si su
desvinculación obedeció a la finalización cierta de la obra o labor.
 
5.2. En el caso del señor Luis Eduardo Simbaqueba Ventura (expediente T-7.068.958), se encuentra que, aunque por edad y número de
semanas cotizadas, para el momento de la terminación del contrato que había suscrito con la empresa accionada, se ubicaría en el supuesto a del
cuadro consignado en el capítulo cuarto de esta providencia, no es posible reconocerle la garantía de la estabilidad laboral reforzada, en razón de la
naturaleza de su vinculación laboral y de las circunstancias en las que la misma se dio por terminada.
 
Así, con 60 años[92] y 1.237 semanas cotizadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida [93] para el momento de la terminación del vínculo
laboral, el accionante alentaba una pretensión de estabilidad laboral reforzada por cuanto, en su criterio, la culminación de la relación contractual
significaba, no solo la afectación directa de su derecho al mínimo vital, sino una frustración cierta de su expectativa pensional toda vez que,
previsiblemente, en su condición de desempleado, no lograría completar las 63 semanas que le hacían falta para acreditar los requisitos exigidos
por el artículo noveno de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, tal condición no es en sí misma suficiente para ordenar el reintegro pretendido, si antes
no se efectúa una debida valoración de la naturaleza del contrato que mantenía y de la causa y contexto en que fue desvinculado, a efectos de
determinar si el actuar del empleador fue contrario a derecho, o si, en cualquier caso, hay lugar a aplicar la jurisprudencia sobre estabilidad laboral
reforzada de quienes se encuentran próximos a cumplir las condiciones para la pensión.
 
5.3. Lo primero que se advierte es que la terminación del vínculo laboral respondió, como lo adujo Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., a la causal objetiva
prevista en el literal d del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo. Esto se evidencia al verificar que el contrato del señor Simbaqueba
Ventura, suscrito el día 16[94] de junio de 2013, contenía, en la cláusula segunda, una disposición del siguiente tenor: “el término de duración del
Contrato será el requerido para la ejecución de la obra o labor contratada. Está condicionado a la existencia del Contrato Interadministrativo No. 1-
07-10200-08009-2012, celebrado entre LA EMPRESA y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P., conforme lo previenen las causales de
terminación del citado contrato”.
 
Debe recordarse que el Contrato Interadministrativo del que trata la cláusula aludida finalizó porque el objeto social de la Empresa de Acueducto,
Alcantarillado y Aseo de Bogotá –EAB E.S.P.– se redujo con ocasión de un fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundimanarca, Sección
Primera, Subsección A. A partir de ese momento la empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., estaba impedida para continuar con la prestación del
servicio de aseo en la capital[95].
 
5.4. Así las cosas, la Corte encuentra: (i) que en tanto la naturaleza jurídica del contrato de obra dicta que este habrá de finalizar cuando culmine la
labor para la cual fue contratada la persona, quien se someta a sus reglas no debe prima facie generar expectativas frente a la posibilidad de que
la función, temporal por antonomasia –como se advirtió– cambie su naturaleza y devenga permanente; (ii) que el señor Simbaqueba Ventura
aceptó, en uso de su libertad, que la continuidad de su contrato dependiera de la subsistencia de la obra, aun a pesar de que para cuando lo
suscribió contaba con 55 años y por tanto estaba en la capacidad de prever que en poco tiempo adquiriría la calidad de prepensionado; y (iii) que
es un hecho cierto y objetivo que la empresa accionada no puede dedicarse en la actualidad a la prestación del proyecto de aseo al que estaba
vinculado el accionante.
 
5.5. Ligado al último punto, advierte la Corte que, respecto a la específica pretensión esgrimida por el accionante de ser reubicado en cualquiera de
las plazas de la entidad accionada, en este caso no cabe acceder a ello porque:
 
(i) Como se advirtió, el trabajador prestaba sus funciones en una unidad de servicio que dejó de existir como consecuencia de una orden judicial,
de manera que no es pertinente predicar que la obra o labor, o el requerimiento de los servicios, continúa. Este caso es distinto al de aquellos
donde los empleadores, no obstante afirmar que la obra o labor culminó, contratan en esa misma actividad a otra persona [96], al contrario, lo que
ciertamente ha sido demostrado por la accionada es que no subsiste la materia del trabajo que ejercía el tutelante [97]. La empresa no puede
dedicarse actualmente en la capital de la República al servicio de aseo, de manera que el contrato de obra o labor que había sido suscrito con el
accionante –y que dependía íntimamente del finiquitado contrato que la accionada mantenía con la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de
Bogotá–, perdió vigencia[98]. En tal sentido, no puede predicarse que hubo ilicitud alguna en la decisión de dar por terminado el vínculo, pues este
acto jurídico cumplió con los requisitos para el efecto establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo.
 
(ii) De otra parte, si bien la jurisprudencia constitucional ha garantizado, en algunas oportunidades, la estabilidad laboral reforzada y ha dispuesto
la reubicación de un empleado cuando tal decisión supone materializar el principio de solidaridad previsto en el artículo 95 Superior, para ello ha
estudiado, en concreto, las circunstancias en que se encuentran los empleadores y la eventual capacidad que tengan para contratar nuevamente.
Se ha advertido, a manera de subregla, que “(…) si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el
desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder  (…). Sin embargo,  [la persona jurídica
contratante] tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer soluciones
razonables a la situación” [99].
 
Sobre esa base, esta Sala advierte que Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., es una Empresa de Servicios Públicos Mixta, perteneciente a la Rama Ejecutiva
del orden distrital[100], cuyo régimen jurídico se encuentra reglado en la Ley 142 de 1994. El capital público aportado para su correcto
funcionamiento asciende al 99%[101]. Si bien, precisamente por su calidad, puede nombrar empleados de conformidad con las reglas del Código
Sustantivo del Trabajo, debe planificar tal contratación previa revisión de la disponibilidad presupuestal que le permita cubrir el pago de salarios y
prestaciones sociales. Estos últimos pagos constituyen los llamados gastos de administración, que, en todo caso, son objeto de una planificación
específica atendiendo las posibilidades económicas de la entidad.
 
Actualmente, podría sostenerse que el haber dejado de atender el proyecto de aseo en Bogotá, supuso una modificación drástica en la prestación
de sus servicios a partir de lo cual su planificación presupuestal, dirigida a conformar su planta de personal, está llamada a variar. Esto si se
advierte, como en efecto ha sido de conocimiento público, que de los 3.700 trabajadores con que contaba en vigencia del proyecto aludido, la
entidad pasó a tener solo 650[102]. Por supuesto, ante este panorama, la reubicación ordenada vía judicial, en este caso concreto, significaría, en
mayor o menor grado, un traumatismo para el accionado. Como soporte de esta tesis, se encuentran algunas denuncias presentadas ante el
Concejo de Bogotá, según las cuales, algunos trabajadores, cuya reubicación en la entidad fue ordenada previa instauración de un proceso de
tutela, se encontraban sin función alguna precisamente por la ausencia de vacantes donde pudieran prestar sus servicios [103].
 
Esta dificultad práctica para permitir a los trabajadores continuar vinculados laboralmente, pretendió superarse por las entidades involucradas a
través de la concertación. En efecto, como fue señalado por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá –EAB E.S.P.– en su
intervención ante esta Corte[104], a través de reuniones efectuadas con las entidades Promesa de Sociedad Futura Promoambiental Distrito S.A.S.
E.S.P., Limpieza Metropolitana S.A. E.S.P., Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., Promesa de E.S.P. Futura Bogotá Limpia S.A.S., y Promesa de
Sociedad Futura Área Limpia S.A.S. E.S.P., se buscó que los trabajadores que habían estado vinculados al proyecto de aseo con Aguas de Bogotá
S.A. E.S.P., pudieran suscribir un contrato de trabajo con estos nuevos operadores. Tal búsqueda pretendía lograr una protección específica en
favor de aquellas personas que, de otra manera y ante la ausencia de plazas al interior de la sociedad accionada, quedarían sin empleo. No
obstante, aunque se logró la contratación de una parte importante del personal, otro grupo de trabajadores quedó desempleado.
 
Con todo, la Sala comprende que la nueva búsqueda de vacantes en otras entidades hacía parte de las medidas razonables por las que el
demandado debía propender. Sin embargo, el que deba emprender tal gestión no significa, correlativamente, que esté obligado a ejecutar acciones
que desborden su capacidad[105].
 
5.6. Por lo anterior, y teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la parte dogmática de esta providencia, la Sala concluye que no es
viable garantizar la estabilidad laboral reforzada del accionante precisamente porque aquella no responde a un carácter absoluto. Así, no puede
ordenarse, con base en su calidad de prepensionado, ni el reintegro ni la reubicación.
 
5.7. En consecuencia, la Corte revocará los fallos proferidos por el Juzgado Séptimo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, el 17 de
mayo de 2018, y por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de la misma ciudad, el 29 de junio de 2018, en el sentido de negar el amparo
deprecado[106].
 
5.8. Corresponde ahora a esta Sala definir si el señor Francisco Orlando Rojas Contreras  (expediente T-7.077.228), a la luz de la jurisprudencia
constitucional, cuenta o no con la calidad de prepensionado.
 
5.9. Debe recordarse en este punto que el aludido ciudadano está afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS–. Así, al evaluar
si una persona que pertenece al RAIS es prepensionada, habría que tener presente si, de conformidad con la información aportada por la AFP que
corresponda, es previsible que esta logre acceder al derecho pensional en los tres años siguientes a la desvinculación, teniendo en cuenta la
periodicidad con que realice las cotizaciones obligatorias y voluntarias, en caso de que existan estas últimas (párrafo 4.7 supra).
 
Con el fin de acceder a esa información, el Magistrado Sustanciador solicitó al actor un “(…)  certificado emitido por Colfondos en el que a) se
relacione el monto total que compone su cuenta individual, b) se especifique si con ello es suficiente para acceder a la pensión de vejez, y c) en
caso de que la respuesta al literal anterior sea negativa, se estime el tiempo que tomaría al accionante hacerse beneficiario de la prestación” [107]. En
respuesta, el tutelante aportó un reporte del estado de su cuenta en el que se indica que esta asciende, en la actualidad, a  $41.268.588[108]. Monto
que, por las reglas de la experiencia, podría entenderse insuficiente para pensionarse con base en lo previsto por el artículo 64 de la Ley 100 de
1993 en un lapso inferior a tres años.
 
5.10. Sin embargo, ha de recordarse que estos afiliados, cuando no logran reunir el capital pensional, cuentan con la posibilidad de disfrutar de la
garantía de pensión mínima, siempre que, (i) en el caso de los hombres, cumplan 62 años y coticen un mínimo de 1.150 semanas y (ii) se
demuestre que las pensiones, rentas y remuneraciones que perciba el eventual peticionario, no sean superiores a la suma que recibiría por
concepto de la referida garantía, cuyo monto equivaldrá al salario mínimo legal mensual vigente [109].
 
En el caso concreto, se advierte que el accionante, si bien no cumple con el monto mínimo en su cuenta para pensionarse de conformidad con el
artículo 64 de la Ley 100 de 1993, ya superó las semanas exigidas que le permitirán beneficiarse de la garantía de pensión mínima, pues, en el
último reporte allegado, Colfondos certificó que cuenta con 1.264 para tal efecto [110]. Así las cosas, el actor se encuentra a la espera de cumplir los
62 años el 17 de septiembre de 2020[111]. Esta circunstancia, si bien tiene ocurrencia en el marco del RAIS, es similar a la que se estudió en el caso
que fue resuelto por la Sala Plena en la Sentencia SU-003 de 2018 respecto de un afiliado al RPM. La Corte en tal ocasión afirmó que quien ya
acredita las semanas requeridas para pensionarse en el RPM, faltándole el cumplimiento de la edad, no cuenta con el fuero de prepensionado. En
ese mismo sentido, podrá concluirse que, de acuerdo con lo señalado en el fundamento jurídico 4.4 supra, el derecho pensional del señor Rojas
Contreras no se frustra, en tanto ya cuenta con las cotizaciones mínimas exigidas para acceder a la garantía de la pensión mínima en el RAIS.
 
5.11. Así las cosas, en esta ocasión, la Corte modificará el fallo proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, el 2 de octubre de
2018, que revocó la sentencia dictada el 14 de agosto de 2018 por el Juzgado Doce Municipal de Pequeñas Causas Laborales de la misma
ciudad[112], en el sentido de negar el amparo, y no declarar su improcedencia, por las razones expuestas en esta providencia.
 
III. DECISIÓN
 
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la
Constitución Política,
 
 
RESUELVE:
 
 
PRIMERO.- REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado Séptimo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, el 17 de mayo de 2018, y
por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito del mismo distrito judicial, el 29 de junio de 2018, dentro del proceso iniciado por Luis Eduardo
Simbaqueba Ventura contra Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. (Expediente             T-7.068.958), en el sentido de NEGAR el amparo deprecado, por las
razones expuestas en esta providencia.
 
SEGUNDO.- MODIFICAR el fallo proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, el 2 de octubre de 2018, que revocó la
sentencia dictada el 14 de agosto de 2018 por el Juzgado Doce Municipal de Pequeñas Causas Laborales de la misma ciudad, dentro del proceso
iniciado por Francisco Orlando Rojas Contreras contra Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., y otros (Expediente T-7.077.228), en el sentido de  NEGAR el
amparo, y no declarar su improcedencia, por las razones expuestas en esta providencia.
 
TERCERO.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
 
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
 
 
 
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
 
 
 
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
 
 
 
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
  
 
 
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General