LA DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD MANIFIESTA

Jorge María Luzuriaga Chiappe

Abogado

RESUMEN

Este artículo trata, como indica su título, sobre la nulidad declarada de oficio
por el juez en los casos que esta resulta manifiesta o resulta evidente sin
necesidad de mayor examen, tal como está contemplado en el artículo 220
del Código Civil; también trata sobre si esa declaración es facultativa del juez
o es un deber insoslayable a su cargo.

Como es sabido, la nulidad es una causa de invalidez del acto jurídico, y la

invalidez es la categoría más radical que, en nuestro sistema de derecho,
puede afectar al acto jurídico, dado que el mismo no reconoce al acto
inexistente como una categoría jurídica propia.

El acto jurídico nulo lo es desde su origen, y lo mismo vale para el acto

anulable; de ahí que la legitimidad activa para demandar declaración de
nulidad del acto nulo es muy amplia; así, cualquiera que tenga un interés en
ello, sea económico o moral, puede hacerlo conforme al art. 220 del CC., e
igualmente puede pedirla el Ministerio Público y, lo que es más, también el

1
juez puede declararla de oficio cuando es manifiesta, aunque el proceso no
verse necesariamente sobre la nulidad del acto.

ABSTRACT

This article deals, as its title indicates, with the nullity declared ex officio by
the judge in cases where it is manifest or evident without the need for
further examination, as provided for in article 220 of the Civil Code; it also
deals with whether that statement is optional for the judge or is an
unavoidable duty in his charge.

As is known, nullity is a cause of invalidity of the legal act, and invalidity is the
most radical category that, in our system of law, can affect the legal act, since
it does not recognize the non-existent act as a legal category own.

The null legal act is null from its origin, and the same is valid for the voidable
act; hence, the active legitimacy to demand a declaration of nullity of the null
act is very broad; Thus, anyone who has an interest in it, be it economic or
moral, can do so in accordance with art. 220 of the CC., And it can also be
requested by the Public Ministry and, what is more, the judge can also
declare it ex officio when it is manifest, although the process is not
necessarily about the nullity of the act.
 

PALABRAS CLAVE

ACTO NULO:

Dícese del que padece un vicio estructural al momento de su nacimiento que

lo invalida absoluta e irremediablemente, impidiendo que pueda ser
subsanado mediante la confirmación (al contrario de lo que ocurre con los
actos anulables, que sí pueden ser convalidados mediante su confirmación).

2
ACTO INEXISTENTE:

Dícese del acto que no llega a existir en el mundus iuridicus, pero que alguna
vez existió en el mundus sensibilis (material); constituye una categoría
jurídica que no ha sido receptada en nuestro sistema de derecho, a pesar
que algunos autores la asimilan a los casos de nulidad virtual (posición que
no compartimos en lo absoluto).

ACTO MANIFIESTAMENTE NULO:

Dícese del acto cuya nulidad es patente, por lo que puede ser advertida sin
necesidad de acudir a otra demostración que no consista en el examen de las
características del propio acto. Su nulidad puede (y debe) ser declarada de
oficio por el juez, cualquiera que sea la etapa del proceso en que se advierte
la misma.

DECLARACIÓN DE OFICIO:

Para este caso, la declaración que hace el juez al advertir que está frente a un
acto manifiestamente nulo y que a pesar de ello no ha sido impugnado por
ninguna de las partes en conflicto de modo tal que tampoco ha pasado a
formar parte del contradictorio, por lo que debe ser declarado ex officio si
dicha nulidad es manifiesta.

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA:

Dícese del principio según el cual la sentencia que se dicte en el proceso no

puede resolver más allá de lo pedido, ni menos de lo pedido, ni fuera de lo
pedido por las partes en conflicto: consiste, en consecuencia, en la
correspondencia necesaria entre lo pedido por las partes y lo resuelto por el
juez en la sentencia.

3
La excepción a este principio la constituye la declaración de oficio de la
nulidad manifiesta, siempre que se trate del acto fundante de la pretensión o
de la contradicción (o de la reconvención, si la hubiera).

CONTRADICTORIO:

Dícese de la etapa del proceso que se va formando a partir de la preclusión

de la etapa postulatoria y que termina por constituir el thema decidendi, que
es el conjunto de los puntos controvertidos sobre los que debe pronunciarse
el juez al momento de sentenciar.

PLENO CASATORIO:

La reunión plenaria de los jueces supremos de la especialidad de que se trate

(Civil, Penal, Constitucional, etc.). En este caso veremos una de las
conclusiones de un Pleno Casatorio Civil: la referida a la declaración de oficio
de la nulidad manifiesta.

SENTENCIA EN CASACIÓN:

La que dicta la Sala Suprema de la especialidad correspondiente al caso que

se verá la resolver el recurso de casación correspondiente. Tal sentencia
puede ser rescindente, cuando anula y reenvía el caso al inferior, o rescisoria,
cuando anula y resuelve el recurso en sede de instancia. Contra esta
sentencia no procede recurso alguno, con excepción de la demanda de
amparo contra resoluciones judiciales contemplada en el artículo 4° del
Código Procesal Constitucional, cuya interposición no interrumpe la
ejecución del fallo casatorio.

I. INTRODUCCIÓN AL TEMA.

4
Lo primero que tenemos que aclarar es que este no es un tema novedoso
introducido por el Código Civil del año 84 sino que ya había sido regulado por
el Código Civil del año 1936, como veremos a continuación.

I. 1 En efecto, la declaración de oficio de la nulidad manifiesta (del acto

jurídico) está regulada actualmente en el Código Civil vigente (1984) en el
artículo 220 que pasamos a transcribir en su parte pertinente, a saber:

“Art. 220.-

La nulidad a que se refiere el artículo 219° puede ser alegada por

quienes tenga interés o por el Ministerio Público.

Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta.

……………………………………………………………………………………………………….

Como señalamos al comienzo de este rubro, este artículo tiene su

antecedente directo (es casi una copia) en el artículo 1124 del Código Civil de
1936, que establecía lo siguiente:

“Artículo 1124.-

La nulidad a que se refiere el artículo anterior (en referencia a la

nulidad absoluta) puede ser alegada por los que tengan interés y por el
Ministerio Público, siempre que le cupiera intervenir. Puede ser
declarada de oficio por el Juez, cuando resulte manifiesta”.

Varios códigos extranjeros tienen disposiciones parecidas; como ejemplo, el

Código Civil italiano de 1942 tiene una casi idéntica: es el artículo 1421 del
Códice que dice textualmente que la nulidad “puede ser estimada de oficio
por el juez” (la nullità può essere rilevata d´ufficio dal giudice; aclaramos que
el vocablo “rilevata” del verbo “rilevare”, admite varios significados, pero

5
aquí, en este contexto, debe considerarse que significa “estimar” o
“reconocer” y, consecuentemente, declarar -la nulidad-)

También el Código Civil y Comercial argentino, que hace dos años sustituyó al
antiguo código de Vélez Sarsfield de 1869, tiene una disposición muy
parecida a las anteriores; dice así:

Artículo 387. Nulidad absoluta. Consecuencias

La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar

petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia.
Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado,
excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un
provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la
prescripción.

Sin embargo, es obvio que estos dos códigos citados son posteriores a
nuestro Código Civil de 1936, que ya contenía una disposición en el mismo
sentido en su artículo 1124, según hemos indicado y transcrito arriba.

I. 2 Si bien segundo párrafo del artículo 220 se limita a señalar que la nulidad
puede ser declarada de oficio por el juez cuando sea manifiesta, la
jurisprudencia se ha encargado de establecer ciertos parámetros (límites,
en realidad) para que los jueces puedan declarar estas nulidades manifiestas,
como veremos enseguida. En particular haremos referencia al IX Pleno
Casatorio Civil, que ha sentado varios precedentes de observancia
obligatoria que tienen carácter vinculante respecto de los órganos
jurisdiccionales nacioanles, conforme lo dispone al art. 400 del Código
Procesal Civil.

6
I. 3. El IX Pleno Casatorio Civil.

El 18 de enero de 2017 se dio a conocer la sentencia del IX Pleno Casatorio

Civil dictada al resolver un recurso de casación al que nos referiremos en las
líneas siguientes.

En dicho Pleno se establecieron reglas vinculantes sobre la declaración de

nulidad manifiesta del acto jurídico contemplada en el mencionado art. 220
del Código Civil.

El caso visto en ese Pleno (en el que se resolvió la Casación Nº 4442-2015-

Moquegua) fue un proceso de otorgamiento de escritura pública, de cuyo
examen se concluyó que el juez puede declarar de oficio la nulidad
manifiesta del negocio jurídico que se pretende formalizar, pero siempre
que, previamente, haya promovido el contradictorio entre las partes. Si el
juez considera que el negocio jurídico cuya formalización se demanda es
manifiestamente nulo, lo declarará así en la parte resolutiva.

Esta es una de las reglas vinculantes establecidas en ese Pleno en lo que

concierne a la declaración de nulidad de oficio del acto jurídico
manifiestamente nulo.

Se discute por algunos autores si la nulidad de oficio solo puede ser

declarada en los procesos considerados como “plenarios” (en realidad solo
existe un proceso de cognición plenaria, que es el de conocimiento, de
manera que debe entenderse que se trata de una sinécdoque (tropo que
consiste en tomar la parte por el todo), donde para esos autores “plenario”
significa de “cognición”); como es sabido, en nuestro sistema de derecho
procesal civil los procesos de cognición solo son tres: el de conocimiento, el
abreviado y el sumarísimo, quedando excluidos do como tales el proceso
único de ejecución y el de ejecución de garantía (desde luego, no se discute
que no puede ser declarada en procesos no contenciosos); sin embargo, la
ley (el art. 220 del Código Civil) no contiene limitación alguna al respecto,

7
probablemente porque es una norma de derecho sustantivo (aunque podría
sostenerse que si el Código Civil contiene muchas normas propias del
derecho procesal civil, ese no es un argumento enteramente válido).

El hecho es que el Pleno, sin mayor fundamentación, haya establecido como

precedente de observancia obligatoria que “3. La declaración de oficio de la
nulidad manifiesta de un negocio jurídico puede producirse en cualquier
proceso civil de cognición (lo que abarca al proceso de conocimiento, al
abreviado y al sumarísimo), siempre que la nulidad manifiesta del referido
negocio jurídico guarde relación directa con la solución de la controversia y
que previamente se haya promovido el contradictorio entre las partes” (las
negritas son añadidas).

Al respecto el reconocido autor nacional Dr. Aníbal Torres Vásquez dice lo

siguiente:

“Esta limitación no está contenida en la ley, pero por estar prescrita

por un pleno casatorio es vinculante (en referencia al precedente 3 del
IX Pleno Casatorio que acabamos de transcribir). A título de ejemplo
señalemos dos casos en los que, según este Pleno, el juez no puede
declarar de oficio la nulidad manifiesta:

1) En un proceso de ejecución de garantía hipotecaria (art. 720 y ss. del

CPC), si de la escritura pública de constitución de la garantía o de otra
prueba incorporada al proceso aparece que el inmueble a rematarse
no es bien propio del ejecutado, sino es un bien social, no habiendo
participado la mujer del ejecutado en el acto de constitución del
gravamen. No obstante que la nulidad es manifiesta, el juez no puede
declararla.

2) Si un acreedor antes de iniciar el proceso judicial para que su deudor

le pague una suma que le está adeudando, solicita, vía el proceso de
“prueba anticipada” (proceso no contencioso), el reconocimiento del

8
 contrato de locación de servicios del cual consta su acreencia. Según el
IX Pleno Casatorio, el juez no puede declarar la nulidad. aun cuando
del propio documento que contiene el contrato o de otras pruebas
incorporadas al proceso surge que dicho acto jurídico es
manifiestamente nulo, porque en él el deudor se obligó a prestar
servicios sexuales que no ejecutó, o el que se obligó a prestar el
servicio es un menor de diez años de edad (como los muchos que han
ocurrido en Madre de Dios con la minería ilegal), o el obligado es un
sicario que no ejecutó su prestación.

Con respecto al primer ejemplo, debemos señalar que, como tal, es

inapropiado, pues no se trata de un caso de nulidad manifiesta sino de uno
de ineficacia relativa del acto o de inoponibilidad del mismo, tanto es así que
el cónyuge que no participó en la celebración del acto puede,
posteriormente, dar su conformidad a su celebración, con lo cual el acto
produce todos sus efectos, lo que jamás podría ocurrir si se tratara de un
acto nulo (pues la nulidad es insubsanable), aunque hay jurisprudencia que
abona en pro de la nulidad, como la Casación 835-2014, Lima Norte; esto es
un grueso error, pues el artículo 315 del Código Civil no sanciona con nulidad
el acto celebrado solo por uno de los cónyuges respecto de un bien social y,
por ende, el conflicto debe solucionarse en base al art. 161 del C.C., esto es,
tratándolo como un caso de ineficacia relativa o de inoponibilidad del
negocio jurídico. 

Al margen del (impropio) ejemplo anterior -y de lo que establece el

precedente 3 del IX Pleno Casatorio Civil que, como hemos visto, circunscribe
la posibilidad de esa declaración a los procesos de cognición- lo cierto es
que no existe ninguna limitación legal para que la nulidad manifiesta de un
acto no pueda ser declarada en un proceso de ejecución, sobre todo cuando
el acto inválido es el propio título de ejecución. Así, es manifiestamente nula
la letra de cambio que no reviste alguna de las formalidades que prescribe el
art. 119 de la Ley de Títulos Valores N° 27.287, con las excepciones
contempladas en el art. 120 (“No tendrá validez como Letra de Cambio el

9
documento que carezca de alguno de los requisitos indicados en el Art. 119,
salvo en los siguientes casos…”.

Aquí la propia ley de la materia está señalando que el título con el que se
pretende llevar adelante un proceso ejecutivo es inválido (nulo), de manera
que el juez puede declarar esa nulidad en la medida que es manifiesta, pues
para ello le basta contrastar si el documento (que es el acto jurídico por el
“principio de incorporación” del derecho de crédito al título valor) cumple o
no con los requisitos del art. 119 de la ley mencionada. Si no cumple con
alguno de ellos (de los requisitos que no pueden dispensarse), el acto jurídico
cambiario contenido en el título resultará siendo manifiestamente nulo y el
juez no va a hacer lugar a la ejecución sobre la base de un título nulo.

En el mismo ejemplo de la letra de cambio, si no se le ha exonerado del

protesto por falta de pago o de aceptación, la omisión de diligenciarlo
invalida el título valor como tal según el art. 70 de la LTV, porque el tenedor
no podrá ejercitar las acciones cambiarias derivadas del mismo (la acción
cambiaria directa y/o la de regreso), y tendrá que iniciar una acción causal,
que exige la demostración de la causa de la obligación y que esta se
encuentra impaga o, como último remedio, tendrá que invocar un caso de
enriquecimiento sin causa. Desde luego, si el juez advierte tal hecho (la
omisión del protesto cuando no haya sido dispensado), tendrá que invalidar
la letra como título valor, pues por el ya mencionado “principio de
incorporación” el derecho (cambiario, se entiende) es el título, y lo que
subsiste es el documento como principio de prueba del derecho que deberá
hacerse valer en otro proceso a tramitarse en la vía procedimental
correspondiente (si es causal la acción, la vía dependerá del monto o cuantía
de la obligación puesta a cobro).

Lo mismo puede decirse con relación a otros títulos que sirven para
promover un proceso ejecutivo o uno de ejecución de garantía: nada impide
que el juez advierta que el acto (en este caso el título continente del

10
derecho) es nulo y que, siendo esa nulidad manifiesta, la declare de oficio,
con lo cual va a denegar la ejecución.

En cuanto al segundo ejemplo, la prueba anticipada se tramita como proceso

no contencioso conforme al art. 284 del CPC, y esa es la razón para que no
pueda declararse de oficio la nulidad, porque no hay controversia que
resolver en estos procesos así denominados; adicionalmente, una vez
actuada la prueba anticipada, el expediente se entrega al interesado (art. 299
del CPC) para que lo haga valer en el proceso que deberá entablar en alguna
de las vías procedimentales de cognición o de ejecución, en donde el juez sí
podrá declarar de oficio la nulidad del acto concernido.

I. 3. 2 De otro lado, una sentencia en casación del año 2017 aplicó esta
facultad que le otorga al juez el art. 220 del CC. al resolver un recurso de
casación.

Nulidad de oficio.

A modo de sumilla la sentencia establece que, aunque no le haya sido

rogado por las partes como conflicto de intereses o como
incertidumbre jurídica, no debe permitirse la subsistencia del referido
acto (en referencia a un acto nulo) que notoriamente agravia bases
elementales del sistema jurídico a las que el juez no puede sustraerse,
ni podrá expedir sentencia ordenando la ejecución o cumplimiento de
un acto jurídico que considera nulo.

En la parte pertinente del fallo se señala lo siguiente:

“Para resolver la controversia planteada resulta acorde referirnos al

segundo párrafo del artículo 220 del Código Civil, el cual regula la
posibilidad de que el Juez declare la nulidad de oficio de un acto

11
jurídico cuando esta resulte manifiesta; esto es, el juez "( ...) puede
considerar de oficio la existencia de invalidez y aplicar la sanción de
nulidad absoluta, porque aunque no le haya sido rogado por las partes
como conflicto de intereses o como incertidumbre jurídica, no debe
permitir la subsistencia del referido acto que notoriamente agravia
bases elementales del sistema jurídico a las que el juez no puede
sustraerse, ni podrá expedir sentencia ordenando la ejecución o
cumplimiento de un acto jurídico que considera nulo."

"...el mencionado dispositivo (artículo 220 del Código Civil ) debe

aplicarse en el caso de autos, porque si bien es cierto, en el proceso
no se ha demandado la nulidad del acto jurídico que contiene el
derecho de propiedad de la Comunidad Campesina San José, también
lo es, que de la argumentación fáctica principal esgrimida en la
demanda se desprende, que se cuestiona la inscripción efectuada en el
año de mil novecientos ochenta, respecto de los predios "San
Francisco" y "El Potrero"; sustento que no ha sido considerado tanto
por el A quo como por el Ad quem, bajo el argumento que en el
proceso de reivindicación no se ha demandado la nulidad del acto
jurídico, lo cual evidencia no solo una falta de motivación respecto a la
controversia planteada por el recurrente, sino que también vulnera el
debido proceso al inaplicar la facultad concedida en el segundo
párrafo del artículo 220 del Código Civil (las negritas son añadidas).

“La declaración de nulidad de oficio del acto jurídico cuando resulte

manifiesta, debe obedecer a ciertas pautas, pues su aplicación podría
vulnerar el derecho de defensa, si no se toma en cuenta su fijación
como punto controvertido y el concesorio a las partes procesales de la
posibilidad para el contradictorio respectivo; sin que dicha actuación
implique vulneración alguna al principio de congruencia procesal,
habida cuenta que, como todo principio, este no es absoluto, por
tanto, admite excepciones, siendo una de ellas la facultad contenida
en el artículo 220 del Código Civil."

12
1. 3. 3 Con relación al IX Pleno Casatorio Civil, glosado en el numeral 1. 3, y
al fallo casatorio al que nos hemos referido en el numeral anterior, hay
necesidad de destacar tres (y hasta cuatro consectarios, según vamos a ver
en el literal d), que se derivan de los mismos, a saber:
a) el primero es que los jueces pueden declarar la nulidad de oficio con
arreglo a lo que dispone el segundo párrafo del artículo 220 del Código
Civil, cuando esta resulte manifiesta; este punto no necesita de mayor
explicación ya que, por lo demás, esta facultad está contenida
expresamente en la disposición mencionada. Por nulidad manifiesta
debemos entender que el acto no necesita de otra comprobación que
no sea su propio examen para ser declarado nulo. Si, por el contrario,
para su declaración se requiriese alguna otra demostración, no
estaríamos ante un acto manifiestamente nulo y no sería aplicable la
regla del citado artículo.

b) la segunda es que no es requisito que se haya demandado o

controvertido, ni expresa ni tácitamente, la nulidad del acto jurídico
afectado con el vicio de nulidad para que el juez pueda declarar de
oficio su nulidad si esta es manifiesta; este punto es de suma
importancia, porque le permite al juez nulificar el acto sin necesidad
que tal nulidad haya sido alegada por alguna de las partes en conflicto,
bastándole para ello que esta sea manifiesta y que, como dijimos en el
literal anterior, no requiera de otra comprobación que el examen del
acto para ser declarada como tal.

c) la tercera es que debe respetarse el derecho al contradictorio de

las partes, particularmente de la que resulta más afectada con dicha
declaración; este sí es un punto polémico porque reconocer el derecho
de las partes de ser informadas que el acto será declarado nulo, es
darle la oportunidad para que puedan producir alguna prueba en
contrario, lo que tratándose de un acto que adolece de nulidad

13
manifiesta postula un despropósito ya que, al menos en teoría, no
podría demostrarse lo contrario, esto es que es que no se trata de un
acto manifiestamente nulo (a menos que se impugne el carácter de
“manifiesta” de la nulidad y que la prueba se oriente solo en ese
sentido; sin embargo, el Punto 60 del IV Pleno Casatorio establece la
regla según la cual para declarar la nulidad manifiesta de un acto es
preciso que el juez advierta a las partes que piensa proceder así, para
que estas puedan, por ejemplo, proponer una excepción de cosa
juzgada o de litispendencia, aportando la prueba necesaria a ese fin
(aquí debemos precisar que el precedente vinculante 5.3 del IV Pleno
Casatorio [que no establecía expresamente la necesidad de un
contradictorio previo a la declaración de nulidad de oficio, a pesar que
lo había hecho en el Punto 60 de la sentencia] fue modificado por el IX
Pleno Casatorio quedando redactado así: “Si en el trámite de un
proceso de desalojo, el Juez advierte la invalidez absoluta y evidente
del título posesorio, conforme lo prevé el art. 220° del Código Civil,
previa promoción del contradictorio entre las partes, declarará dicha
situación en la parte resolutiva de la sentencia y, adicionalmente,
declarará fundada o infundada la demanda de desalojo, dependiendo
de cuál de los títulos presentado por las partes es el que adolece
nulidad manifiesta”). Las negritas son añadidas.

Además, puede suceder que esa declaración de oficio se produzca en

la segunda instancia, al resolver el recurso de apelación de sentencia
interpuesto por una o por ambas partes, en cuyo caso la sentencia
debería anularse y devolverse al juez a quo para que declare el vicio
manifiesto (esto como consecuencia del respecto al contradictorio y al
derecho a la prueba de la parte afectada, y respetando el principio de
pluralidad de instancia). O, también puede suceder, como realmente
ha ocurrido en la casación que hemos glosado arriba, que recién se
advierta el vicio al resolver el recurso de su propósito, en cuyo caso, tal
como sucedió en este caso, se dictó una sentencia rescindente, ya que
al declararse de oficio la nulidad manifiesta del acto jurídico

14
 concernido la Sala tenía que anular necesariamente el fallo recurrido
por las mismas razones que dimos para el caso del recurso de
apelación. Sobre la necesidad de cuándo debe de respetarse el
contradictorio y cuándo no resultaría necesario dar las partes (o al
menos a la que resulte más agraviada con la declaración de nulidad) la
oportunidad para producir prueba en contrario, vamos a volver más
adelante.

d) Sobre la oportunidad en que el juez puede (y debe) ejercer esta

facultad nada dice el IX Pleno Casatorio Civil, pero en el literal anterior
hemos referido dos situaciones en que puede producirse esa
declaración de oficio.

Si el juez de primera instancia advierte el vicio durante el curso del

proceso, debería correr traslado a las partes para que manifiesten lo
conveniente, y si está en una etapa en que aún puede incorporarlo al
contradictorio (thema decidendi) o al thema probandi, debe hacerlo a
fin que las partes puedan ejercer el derecho de defensa, en su
manifestación del derecho a probar, en igualdad de armas.

Sobre la necesidad o no de darle a las partes procesales esta oportunidad

previamente a la declaración, desde ya dejamos sentado solo convenimos en
la necesidad de respetar el derecho al contradictorio en dos casos: 1) cuando
se tenga alguna duda sobre si el acto es o no “manifiestamente” nulo,
porque de no tener esa condición (el acto) no podría producirse su
declaración de nulidad de oficio, al no resultar evidente que se trata de un
acto que padece de un vicio de nulidad insubsanable y 2) cuando el acto haya
sido materia de un pronunciamiento en un anterior proceso, siempre que el
acto haya sido fundante de la pretensión (causa petendi fáctica) o haya sido
el objeto mismo de la pretensión; es decir, partimos de la premisa que el
acto nulo tiene que estar directamente relacionado con la pretensión o con
la contradicción (lo que se denomina “acto fundante”), pues el debate no

15
tiene sentido cuando se trata de un acto irrelevante para la decisión del caso
anterior.

Sin embargo, no podemos desconocer que por “promoción del

contradictorio” el IV Pleno Casatorio Civil entiende lo que se describe en el
Punto 60 de la sentencia en casación, según el cual previamente (a la
declaración de nulidad del acto) “…el Juez debe comunicar a las partes la
posibilidad de fundar su decisión en la nulidad manifiesta del negocio jurídico
(…) especificando la causa de nulidad y concediéndoles un plazo (…) para que
puedan formular sus posiciones al respecto y aportar los medios probatorios
que juzguen pertinentes …omissis… pues, es posible que se pueda plantear
como argumento de defensa, por ejemplo, una excepción de cosa juzgada o
una excepción de litispendencia, en caso que en relación a la causal (de
nulidad) que pretende considerar el Juez (se entiende que para declarar la
nulidad del acto) ya exista un pronunciamiento firme o ésta (la nulidad) se
encuentre siendo discutida ante otro órgano jurisdiccional, respectivamente”.

Al respecto tenemos algunas cosas que comentar; en primer lugar, con

respecto a esos supuestos de excepciones mencionados, es preciso señalar
que debemos entender que la referencia (hecha a modo de ejemplo) no es
propiamente a las excepciones procesales como medios de defensa que
atacan la relación jurídica procesal, porque para que pueda proponerse la
excepción de cosa juzgada o la de litispendencia, se requiere la concurrencia
de la triple identidad de: 1) de los sujetos (eadem personae); 2) del objeto
(eadem res), y 3) de la causa (eadem causa petendi), de manera que no se
puede oponer al demandante ninguna de esas excepciones en relación a la
causal de nulidad manifiesta que pretende considerar el juez, si no se
produce en este nuevo proceso esa triple identidad con respecto al anterior
proceso. Debe entenderse, entonces, que lo que se expresa en el Punto 60
en cuanto a esas dos excepciones -puestas a modo de ejemplo- está referido
no a las que formalmente pueden proponerse como tales, sino a excepciones
u oposiciones de fondo, como vamos a ver.

16
Así, el único supuesto posible es que, en un proceso cuya sentencia pasó en
autoridad de cosa juzgada, el acto que ahora pretende el juez declarar
manifiestamente nulo formó parte de los fundamentos de hecho de la
demanda (de la causa petendi) y la prueba correspondiente a ese hecho
formó parte, a su vez, del thema probandi, y solo pudo no haber sido
declarado nulo en ese proceso por una de dos razones: 1) o porque no fue
un hecho fundante de la pretensión que se hizo valer en ese proceso; 2) o
porque tampoco fue un hecho considerado destacado o relevante para
resolver ese proceso.

De esta manera, este problema solo se podría presentar en el caso que el

juez del anterior proceso hubiera decidido que el acto, siendo fundante o
relevante, no era nulo, único supuesto que podría invocarse para impedir
que se declare nulo en este nuevo proceso. Entonces ¿qué ocurriría en este
caso cuando se le demuestra al juez del proceso en curso que el acto cuya
nulidad pretende declarar por ser manifiesta, ya fue materia de
cuestionamiento en un proceso anterior y no fue considerado nulo por ese
otro juez? ¿Podría este nuevo juez, no obstante lo anterior, declarar su
nulidad si la considera manifiesta o tendría que inhibirse de pronunciarse al
respecto o, peor aún, estaría impedido de hacerlo pese a que para él dicha
nulidad es manifiesta y que esa declaración es un deber que le impone la ley,
concretamente el art. 220 del CC?

En realidad este es un problema que está conectado con la eficacia de la

prueba en otro proceso (lo que se llama “prueba trasladada”, de la que se
ocupa de manera particular el art 198 del CPC) que con la cosa juzgada o con
la litispendencia, pues en el supuesto que exista un proceso con una
sentencia firme o pendiente de ser sentenciado y en donde concurre la triple
identidad, el demandado opondría la excepción correspondiente, abortando
así este nuevo pleito entre los mismos sujetos, sobre el mismo objeto y por la
misma causa.

17
Pero distinta es la situación cuando no puede invocarse la cosa juzgada o la
litispendencia como excepciones oponibles (sobre esto nos remitimos a
comentario que hicimos al respecto en un párrafo anterior), y quien va a ser
afectado con esa declaración de nulidad aporta la prueba que ese acto no
fue declarado nulo en un anterior proceso en donde fue discutida su
validez. Esa prueba valorada en ese proceso y en el que fue desestimada su
nulidad ¿puede tener eficacia en el nuevo proceso, en el sentido que puede
impedirle al nuevo juez pronunciarse respecto al acto que, a diferencia del
juez anterior, sí considera manifiestamente nulo?

Estas preguntas pasan por resolver la interrogante más importante, que

consiste en determinar si puede haber cosa juzgada respecto de un hecho
(un acto) que ha sido valorada en otro proceso, o si la cosa juzgada solo
puede existir con relación al objeto de la pretensión.

En la sentencia dictada en el IV Pleno Casatorio se define a la cosa juzgada

en estos términos:

“…la posición pacifica existente en la doctrina procesal, respecto a que

toda sentencia surte los efectos de cosa juzgada únicamente en cuanto
al ámbito de Ia pretensión procesal, cuyo contenido hubiere sido
materia de conocimiento, debate, prueba y decisión, en Ia jurisdicción.
Así, interpuesta nueva demanda, en la que la nueva pretensión
consignada, se sustente en hechos con contenido y efectos diferentes a
los planteados en el proceso anterior, no estaremos frente a identidad
de pretensiones, presupuesto que se exige para que se produzca la
cosa juzgada”.

En principio se entiende que solo existe cosa juzgada cuando la sentencia

pronunciada en el proceso queda firme, entonces se considera que el objeto
sometido al proceso no puede volver a juzgarse (ne bis in eadem). Es decir,

18
la pretensión hecha valer en la demanda ha sido resuelta (estimándola o
desestimándola) y ya no es posible un nuevo pronunciamiento al respecto;
pero lo que se ha resuelto con el carácter de cosa juzgada es solo el objeto
de la pretensión, de manera que si en el curso de ese proceso se discutió la
validez del acto jurídico (que ahora se pretende declarar nulo) y finalmente
se decidió en la sentencia que no lo era, esa declaración sobre ese hecho (el
acto) no constituye cosa juzgada aunque ese hecho (el acto) haya formado
parte de la fundamentación fáctica, salvo cuando esa declaración de nulidad
del acto haya sido el objeto de la pretensión o cuando haya sido el hecho
fundante de la causa petendi.
En estos dos últimos supuestos estamos ante un hecho (el acto) que en otro
proceso fue parte del material probatorio y, como tal, sometido a un examen
por el juez que determinó que no se trataba de un acto nulo, y que ahora, en
este nuevo proceso, resulta ser un hecho fundante de la pretensión y el juez
quiere declararlo nulo por aplicación del art. 220 del CC. ¿Puede hacerlo?
II. LA AFECTACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA POR LA DECLARACIÓN
DE OFICIO DE LA NULIDAD MANIFIESTA.

Un punto que también requiere dilucidarse consiste en establecer si la

nulidad manifiesta declarada de oficio por el juez afecta el “principio de
congruencia”, que postula que la sentencia no puede resolver más allá de lo
pedido por las por las partes, ni menos de lo pedido, ni fuera de lo pedido,
de donde resulta que la incongruencia no es otra cosa que la falta de
correspondencia entre lo pedido y lo resuelto (la consecuencia es que la
sentencia dictada en contravención a este principio es nula y así deberá ser
declarada si llega a una instancia superior para su revisión).

Para responder a la pregunta anteriormente formulada es necesario analizar

los dos elementos de la demanda que son netamente diferenciables: por un
lado, el petitorio (petitum), que es lo que se pide al juez, y por otro la causa
para pedir (causa petendi) que, a su vez, se divide en fundamentos de hecho
y fundamentos de derecho.

19
El petitorio es el objeto de la pretensión, el pedido que hace la parte al juez
para que resuelva el conflicto de intereses (o la incertidumbre jurídica); la
causa petendi es la causa de la pretensión que se hace valer, las razones o
fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el pedido concreto de las
partes; los primeros son una barrera infranqueable al principio iura novit
curia, pues el juez no puede modificar en modo alguno los hechos afirmados
por las partes, mientras que sí le es permitido, y aún exigido, que pueda
modificar los fundamentos de derecho de la demanda adecuándolos a lo que
verdaderamente resulta de la fundamentación fáctica de la misma por
aplicación del mencionado principio.
El “principio de congruencia” es una garantía del derecho de defensa de las
partes, de forma tal que por aplicación del mismo al juez no le está
permitido modificar la estructura del contradictorio que se ido formando en
el curso del proceso a partir de la preclusión de la etapa postulatoria hasta
llegar a constituir el thema decidendi. Por eso la declaración de nulidad de
oficio de un acto jurídico (acto jurídico sustancial, para distinguirlo del acto
jurídico procesal) constituye una excepción a ese principio, porque quiebra la
prohibición que impide al juez resolver cuestiones que no fueron sometidas a
debate en el contradictorio y sobre las cuales las partes no tuvieron ocasión
de ejercitar su derecho de defensa, fundamentalmente el derecho a probar.
Y ello ocasiona, como efecto necesario, que el juez se va a ver obligado a
pronunciarse sobre punto no controvertido, lo que importa una
contravención a la correspondencia que debe existir entre lo pedido por las
partes y lo resuelto finalmente en la sentencia (pues en eso consiste,
precisamente, la congruencia).

III. LA NULIDAD TIENE QUE SER MANIFIESTA PARA SER DECLARADA DE

OFICIO.

III. 1 Una condición insoslayable para declarar de oficio la nulidad del acto
por el juez es que esta debe ser manifiesta, es decir, evidente, que resalta a

20
simple vista, por un lado, y por otro, que no debe estar sujeta a
demostración o prueba alguna, porque en estos casos no es posible
declararla de oficio sino como consecuencia de haber sido materia del
contradictorio (ya sea porque ha sido demandada o porque ha sido opuesta
al contestarse la demanda, pasando así a formar parte del contradictorio) y,
desde luego, debidamente acreditada por quien invoca la nulidad del acto.

III. 2 Ejemplos concretos de tales actos son los actos jurídicos que no
revisten la formalidad que la ley señala bajo sanción de nulidad (la forma ad
solemnitatem causa); así, la donación de inmuebles que no se hace por
escritura pública, o la anticresis no escriturada, etc. En estos casos, en que es
de aplicación la fórmula forma dat esse rei (la forma es el acto), el acto no
existe sin la forma ni puede ser convalidado, porque es esencialmente nulo,
de manera tal que el juez puede declarar de oficio su nulidad sin vulnerar el
derecho de defensa de las partes, porque ninguna prueba que estas pudieran
producir (particularmente la parte agraviada con la declaración de oficio)
podría enervar la nulidad que manifiestamente padecen los mismos; estos
son casos, además, que sirven para poner de relieve que, aunque la
declaración de nulidad de oficio pueda significar un rompimiento del
principio de congruencia, realmente no producen un quiebre del
contradictorio ni importan desconocer el derecho de defensa de las partes
pues, como ya hemos señalado, ninguna prueba serviría para enervar la
nulidad patente de esos actos. Cosa distinta sucede cuando se cuestiona si se
trata o no de una nulidad “manifiesta”, pues nada impide que la parte
agraviada pueda discutir el adjetivo “manifiesta”. Quizá este último caso sea
el que inclinó la balanza del IX Pleno Casatorio Civil para manifestarse en ese
sentido.

III. 3 En la otra orilla, ejemplos concretos de actos cuya nulidad no es

manifiesta y que, por lo tanto, requieren de algún tipo de demostración,
impidiéndole al juez declarar su nulidad de oficio, son el acto jurídico que

21
adolece de simulación absoluta, porque esta condición debe ser
necesariamente probada por quien la alega y. en tanto no sea declarada, se
presume la autenticidad y la validez del acto; o como ocurre con el acto
jurídico cuyo objeto sea física o jurídicamente imposible, cuando esa
imposibilidad no sea objetiva y absoluta y requiera ser comprobada; o
cuando la finalidad ilícita no conste objetiva y evidentemente del propio
acto, ya que en estos dos últimos ejemplos debe presumirse que las partes
han querido que el acto produzca los efectos jurídicos que le son propios (por
aplicación del principio de “Conservación del Acto”, que postula que todo
acto tiende a producir determinados efectos; por ello, ante la duda, se
interpreta a favor del acto).
IV. LA DECLARACIÓN DE LA NULIDAD DE OFICIO ¿ES SOLO UNA FACULTAD
O ES TAMBIÉN UN DEBER DEL JUEZ?

La primera de estas dos interrogantes no parece difícil de elucidar, no

obstante que la interpretación literal de la norma pueda hacernos dudar de
la segunda.

Sin embargo, el hecho que la redacción del segundo párrafo del artículo 220
del Código Civil disponga que la nulidad puede ser declarada de oficio por el
juez cuando resulte manifiesta, no significa que sea exclusivamente una
facultad del juez, aun cuando el uso del verbo “poder” pueda inducirnos a
pensar que solo es eso y que, consecuentemente, siendo solamente una
facultad del juez, este puede o no ejercerla, estándole permitido entonces
eximirse de pronunciarla. Simplemente ello no es así y, por lo demás, en el
Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas, la definición de la
locución latina ex oficio significa “de oficio” en castellano, esto es, por deber
del cargo, sin necesidad de instancia de parte, de manera tal que cuando se
dice que el juez procede “de oficio” se sobrentiende que lo hace como parte
de sus deberes como tal. Queda claro, entonces, que no existe duda que se
trata de una facultad, como resultado de la interpretación literal (ad pedem
literae) del artículo, pero que también es, a la vez, un deber del juez, no solo
por la definición de ex officio antes citada, sino como consecuencia de la

22
interpretación teleológica (o del sentido final) de la norma legal que
establece esa conducta, como veremos seguidamente.

En efecto, una vez que la nulidad absoluta y manifiesta es advertida por el

juez, la declaración de oficio de la nulidad de tal acto no puede quedar a su
libre albedrío, porque existen razones de orden público que hacen necesario
que el juez declare la esa nulidad absoluta y manifiesta que vicia
irremediablemente al acto.

En el ejemplo de la donación de inmueble que no ha sido celebrada por

escritura pública, forma que es exigida ad solemnitatem, el juez no puede
eludir su responsabilidad con el ordenamiento legal vigente (entendido como
sistema integral del derecho nacional), dejando de lado su deber de
declararlo nulo; es evidente que tal acto, aun en el supuesto que no haya
formado parte del contradictorio, no puede ser pasado por alto y validarlo
haciendo el juez caso omiso de su nulidad. En un ejemplo más evidente,
mucho menos puede hacerlo cuando se trata de un acto jurídico que tiene
un fin ilícito, porque la infracción a las normas de orden público es más
notoria que en el caso anterior (en el ejemplo de la donación, donde
prevalecen los intereses de los particulares, podría ponerse en duda este
deber de los jueces, pero de ninguna manera en el ejemplo de acto ilícito,
donde no existe la menor duda que se afecta un principio de orden público,
más que privado).

V. UNA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y UNA SENTENCIA EN

CASACIÓN PARA COMENTAR.

V. 1 En un interesante artículo sobre este mismo tema titulado “La nulidad

del acto jurídico declarada de oficio por el Juez” su autora, la Dra. Roxana
Jiménez Vargas-Machuca, que fuera jueza a cargo del 63° Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima y que, según tenemos entendido, es también
profesora de la Academia de la Magistratura, pone como ejemplo de nulidad

23
manifiesta declarada de oficio por el juez, una sentencia pronunciada por el
entonces Juzgado a su cargo que paso a comentar:

Se trató de un proceso sobre Obligación de Dar Suma de Dinero,

donde el demandante pidió que la demandada le pagara una suma en
dólares americanos.

La demanda se fundaba en el hecho de haber celebrado con su

contraparte, con fecha 7 de febrero de 2002, un contrato de “traspaso
de negocio” por el que se pactó que la contraprestación a cargo de la
demandada ascendería a la suma de US$ 10,000.00, en cuotas,
garantizadas con cambiales aceptadas por ella. Sin embargo, habiendo
vencido las referidas cuotas, el actor afirmó que la demandada no
había cumplido con pagarle la suma de ocho mil seiscientos cincuenta
dólares americanos (US$ 8,650.00), suma cuyo pago le reclamaba.

Al contestar la demanda, la emplazada manifestó que había celebrado

el referido contrato de traspaso de negocio, por el cual éste se
obligaba a traspasarle su negocio de salón de belleza legalmente
constituido, con su licencia de funcionamiento, documentación y
obligaciones tributarias al día y sin deudas y, por su parte, ella se
obligó al pago de diez mil dólares americanos, de los que le pagó dos
mil dólares americanos, quedando un saldo deudor de ocho mil
dólares americanos. Refirió que una vez instalada en el local comercial,
donde laboró del 10 al 28 de febrero de 2002, se dio con la sorpresa de
que el demandante no podía traspasar el negocio por los compromisos
asumidos con su arrendadora y además porque tenía obligaciones
relacionadas con el mismo negocio, como merced conductiva, lo que
imposibilitaba el normal funcionamiento del negocio traspasado, y lo
que es más grave, que se imposibilitaba la celebración del nuevo
contrato de alquiler del local donde funcionaba este último,
obteniendo de esa manera un provecho ilícito.

24
Asimismo, sostuvo, el demandante tenía deudas con la firma Sebastián
por la compra de productos de peluquería, con la compañía que
instaló las conexiones eléctricas en el local y con la empresa Química
Suiza, como tampoco se le entregaron las facturas ni el inventario del
mobiliario existente en el local.

Finalmente, agrega que el administrador del edificio la requería a

diario para que desocupe el local, debido a que el demandante no
podía traspasarlo, y que los acreedores del mismo se apersonaban
para cobrar sus acreencias.

En vista de ello le comunicó al demandante su decisión de anular el

contrato, por haber sido inducida a error al celebrarlo, optando por
retirarse del local y hacerle entrega de las llaves del mismo. Por esas
razones, afirmaba en su contestación, no le adeudaba nada al
demandante y, por el contrario, era él quien debía devolverle los dos
mil dólares que ella le entregó como cuota inicial.

Al establecer los puntos controvertidos, se fijó como materia de fondo

determinar si existía o no obligación de la demandada de pagar al
demandante la suma de ocho mil seiscientos cincuenta dólares
americanos, más intereses legales.

Ya en la pare considerativa de la sentencia, se señala que de los

documentos aportados y de las declaraciones testimoniales, el Juzgado
observa que existe la posibilidad de que el acto jurídico celebrado
entre las partes sea inválido, con lo cual no podría hablarse de una
relación jurídica obligacional, la misma que solo podría originarse de
un contrato válidamente celebrado, es decir, de un acto jurídico válido
(sus palabras).

A partir de ese enunciado dice la sentencia que “…la Juzgadora

considera que, en atención a lo señalado y a lo regulado por el artículo
220 del Código Civil, que establece el deber del Juez de declarar de

25
oficio la nulidad del acto jurídico en caso ésta sea manifiesta, es
necesario pronunciarse primero sobre la validez de dicho acto jurídico”.

Y a continuación desarrolla toda una argumentación dirigida a

demostrar que el acto jurídico denominado “traspaso de negocio”
resultó siendo un acto jurídico nulo por diversas razones, algunas de
las cuales paso a exponer:

Señala la sentencia que “…es requisito de validez de un acto jurídico

que el mismo sea física o jurídicamente posible, además de lícito, de
acuerdo a los artículos 140, inciso segundo, y 219, inciso tercero, del
Código Civil, añadiendo que “La imposibilidad jurídica debe evaluarse
en función de la naturaleza de las instituciones jurídicas o en la
calificación jurídica objetiva de ciertos bienes o conductas; asimismo,
resulta indispensable para la validez del acto jurídico la licitud del
objeto, porque en caso se vulnere con él el orden público, las normas
imperativas o las buenas costumbres, o se atente contra derechos
legítimos de terceros o, en general, que esté prohibido por la ley, dicho
acto jurídico no merece protección o tutela jurídica” y continúa su
argumentación así: “Al respecto, se observa que, en principio, no
resultaba jurídicamente posible que el demandante ceda el negocio a
la demandada debido a que él se encontraba prohibido de transferir el
local bajo norma contractual expresa de la propietaria/arrendadora
del local, es decir, él carecía del derecho a transferir el local,
subarrendarlo o ceder el mencionado contrato, el mismo que tenía una
duración de dos años desde el 30 de abril de 2001”.

Y, finalmente, a modo de conclusión, expresa lo siguiente: “Por los

documentos aportados al proceso y de las manifestaciones vertidas en
la audiencia de pruebas, se concluye que existiendo imposibilidad
jurídica de efectuar traspaso alguno por parte del demandante de
dicho negocio, el acto celebrado con la demandada adolece de
nulidad manifiesta, por lo que esta Judicatura, haciendo uso de la

26
 facultad otorgada por el artículo 220 del Código Civil, declara la
nulidad del negocio jurídico consistente en el “Convenio Privado de
Traspaso de Negocio” suscrito por las partes de este proceso con fecha
siete de febrero de 2002, sin que en el negocio jurídico inválido hayan
participado más personas que las mismas partes en este proceso, por
lo que no ha sido necesario incorporar a persona adicional al mismo,
coligiéndose que no hay terceros que puedan verse afectados con este
pronunciamiento” (las negritas son añadidas).

Esta sentencia es, precisamente, un ejemplo de un acto jurídico que no es

manifiestamente nulo, por lo que la juez no debía haber invocado como
fundamento de derecho para declarar su nulidad lo dispuesto en el art. 220
del CC., pues para llegar a determinar su invalidez el Juzgado tuvo que acudir
necesariamente a la apreciación conjunta y razonada de la prueba
introducida al proceso, mediante la cual se demostró la nulidad del acto
denominado “traspaso de negocio” en que el demandante había fundado su
demanda.

De este modo, no tratándose de una nulidad manifiesta, el caso resuelto

mediante esa sentencia NO es un ejemplo válido para la aplicación del
tantas veces mentado artículo 220 del CC. (pues la aplicación de esa norma
hace que sea irrelevante que esa nulidad haya o no sido alegada por alguna
de las partes en conflicto, porque la declaración obedece exclusivamente al
imperativo jurídico de ese dispositivo).

Lo curioso es que la propia autora señala al comienzo de su trabajo (página 5)

que por actos manifiestamente nulos ella considera que deben entenderse
aquellos que no requieren de demostración o comprobación alguna para
declarar su invalidez, y pone varios ejemplos (tomados de Juan Guillermo
Lohmann, según indica) de actos que no pueden ser considerados
manifiestamente nulos, entre los cuales está, precisamente el del acto nulo
porque su objeto es jurídicamente imposible, que no puede ser declarado

27
nulo de oficio cuando esa imposibilidad no sea objetiva y absoluta y requiera
ser comprobada, que es precisamente lo que había ocurrido en el caso que
dio lugar a esa sentencia en la que, inapropiadamente, se aplicó la nulidad de
oficio del art. 220 del CC., que está limitada a los casos en que la nulidad sea
manifiesta.

V. 2 La misma autora, con anterioridad al desarrollo de la sentencia que

acabamos de comentar, pone como otro ejemplo de la nulidad manifiesta
declarada de oficio, la siguiente sentencia casatoria (véase la página 13 de su
artículo):

CAS. N° 2009-2002-Juliaca-PUNO

Sobre esta casación la autora citada comenta lo siguiente:

“El caso era un desalojo por ocupante precario. En el sétimo

fundamento de esta sentencia, la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema señaló que

“…el contrato notarial de anticresis, no se encuentra formalizado por

escritura pública, de conformidad con lo que establece el artículo 1005
del CC de 1936, corroborado con el artículo 1092 del CC actual,
resultando por tanto nulo por carecer del requisito de forma a que se
refiere el inciso tercero del artículo 1123 del CC de 1936, referido a que
el acto jurídico es nulo, cuando no reviste la forma prescrita en la ley.”

Y continúa su comentario así:

“Concluye (la Sala en la sentencia) en el noveno fundamento que

28
 “siendo nulo el contrato de anticresis, los demandados resultan ser
precarios, de conformidad con el artículo 911 del CC, que establece que
la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el
que se tenía feneció.”

Este caso que glosa esta autora sí es un buen ejemplo de la correcta

aplicación que se hizo del art. 220 del Código Civil, porque el acto jurídico
resultó siendo manifiestamente nulo en la medida que dicha nulidad no
requirió de demostración alguna, sino de la mera constatación (examen) que
el contrato de anticresis no había sido celebrado la forma que señala la ley
bajo sanción de nulidad (escritura pública), por lo que, sin más
predicamento, el negocio jurídico así celebrado resultaba manifiestamente
nulo de toda nulidad. Además, el acto declarado nulo tenía la condición de
acto fundante de la pretensión, de manera que al haber sido anulado la
demanda fue desestimada.

VI. CONCLUSIONES.

Como corolario necesario de lo expuesto cabe resaltar las siguientes

conclusiones:

Primero:

La nulidad de un acto jurídico solo puede ser declarada de oficio por el

juez si esta es manifiesta, es decir que sin mayor examen resulta
patente a los ojos del juez.

La declaración de oficio excluye necesariamente la hipótesis en la que

el hecho (la nulidad del acto) hubiera sido alegada o introducida al
proceso por alguna de las partes en conflicto, pues en ese caso el juez
resolvería sobre punto controvertido y no solo no tendría necesidad de

29
declararla de oficio, sino que tampoco podría hacerlo, ya que la
declaración en la sentencia con respecto al acto atacado de nulidad,
cualquiera que es fuera, sería una consecuencia necesaria de haber
formado parte del thema decidendi.

Segundo:

Debe entenderse por nulidad manifiesta aquella que no requiere de

otra comprobación que la que resulta del examen del propio acto que
se declarará nulo ex officio. Ejemplos de casos de nulidades
manifiestas hemos dado en el rubro III de este trabajo, bajo el epígrafe
“La nulidad tiene que ser manifiesta para ser declarada de oficio”.
También hemos dado ejemplos de lo contrario, esto es de actos
jurídicos cuya nulidad no es manifiesta, punto que trataremos a
continuación.

Tercero:

Como consecuencia de lo anterior, si la nulidad del acto jurídico

requiere de alguna demostración significa que no es manifiesta y
entonces no puede ser declarada de oficio por el juez, pues si lo
hiciera estaría desconociendo el principio de congruencia e implicaría
de su parte (del juez, desde luego, que por definición no es parte) un
recorte del contradictorio y, particularmente, del derecho de defensa
de la parte agraviada con esa declaración (aunque no se descarta que
puede afectar a ambas).

Precisamente por eso se exige que la nulidad sea manifiesta, porque

una vez advertida por el juez no le queda más que declararla
ineludiblemente, ya que, como hemos visto, no es solo una facultad
del juez sino también un deber a su cargo.

Cuarto:

30
Tratándose de una nulidad manifiesta, es indiferente que la nulidad
del acto jurídico haya sido alegada por alguna de las partes en
conflicto para que el juez proceda a declararla de oficio; en caso
contrario, de no ser manifiesta, el juez pueda declararla solo si hubiera
sido alegada por alguna de las partes (y tuviera una relación directa
con el caso sometido a juicio) porque entonces hubiera pasado a
formar parte del contradictorio y, en consecuencia, se hubiera
incorporado al thema decidendi como punto controvertido y, desde
luego, como hecho sujeto a demostración, también hubiera pasado a
formar parte del thema probandi.

Quinto:

La declaración de oficio de la nulidad manifiesta constituye una

excepción al principio de congruencia, en la medida que el juez va a
resolver sobre punto no controvertido y fuera de lo pedido y de lo
contradicho. Sin embargo, esta excepción se justifica plenamente si se
considera que, por encima de la necesidad de dictar una sentencia que
respete dicho principio, está en juego un interés de orden público, que
postula que un acto que padece de nulidad manifiesta no puede ser
convalidado por la omisión del juez en declarar de oficio su nulidad.

Sexto:

Discordamos en parte con la conclusión del IX Pleno Casatorio Civil

cuando señala que debe respetarse siempre el contradictorio como
condición para declarar de oficio la nulidad manifiesta (partiendo de la
premisa que el acto esté directamente relacionado con la controversia
o, mejor aún, que el acto sea fundante de la pretensión, como en el
caso de la nulidad de la anticresis en relación al desalojo por
precariedad resuelto en la Casación que comentamos en el rubro V),
porque no se vulnera ese derecho en la medida que se trata de un

31
acto jurídico de cuyo examen resulta patente que adolece de un vicio
de nulidad que lo invalida de manera absoluta y, precisamente por
esa condición, y al menos en teoría, no sería posible demostrar que
no se trata de un acto que padece a ojos vista de un vicio
insubsanable que lo torna en manifiestamente nulo, con la salvedad
que hacemos en la conclusión que sigue a continuación, y que tiene
que ver con el adjetivo “manifiesta” que se le atribuye al acto para
poder declarar de oficio su nulidad.

Sétimo:

No obstante, convenimos en la necesidad de respetar el derecho al

contradictorio cuando se tenga alguna duda sobre si el acto es o no
“manifiestamente” nulo, porque de no tener esa condición no
procedería su declaración de oficio. En tal sentido, si alguna de las
partes alega que la nulidad no tiene la condición de manifiesta, debe
permitírsele producir la prueba orientada a esa finalidad; eso, no quita
que el acto no sea finamente nulo, pero esa nulidad no podría ser
declarada de oficio por el juez por no ser manifiesta, que es requisito
sine qua non para proceder así.

También debe permitirse a las partes alegar (y probar, desde luego)

que ese acto cuya nulidad manifiesta va a ser declarada por el juez en
el proceso, ya fue materia de una declaración anterior en un proceso
en el que dicho acto fue un hecho fundante de la causa petendi
fáctica, o cuando fue, precisamente, el objeto del proceso (es decir, el
objeto de la pretensión), porque habiendo habido un pronunciamiento
anterior sobre ese acto (considerado como un hecho) un segundo
pronunciamiento sería redundante si fuera coincidente, y le estaría
vedado al juez si, por el contrario, no lo fuera.

Sin embargo, esto que puede ser válido cuando se trata de un proceso
anterior acabado por sentencia firme (es decir, que ha hecho tránsito a

32
la cosa juzgada), es discutible cuando se trata de un proceso iniciado
con anterioridad pero todavía en trámite (litispendencia), porque en
este supuesto el juez del segundo proceso no debería estar impedido
de declarar la nulidad de oficio del acto nulo si esta fuera manifiesta,
aunque este hecho fuera fundante de la pretensión pero no el objeto
de la misma en el anterior proceso, caso este último que debería
vedarle al juez del segundo proceso una declaración de esa naturaleza.

Sin embargo, esto último debe ser tomado con cierta reserva, en la
medida que acoger esta tesitura puede dar lugar a pronunciamientos
contradictorios sobre un mismo hecho (el acto jurídico en cuestión
que adolece de nulidad insubsanable y manifiesta) en los dos procesos
en trámite, lo que atenta contra la seguridad jurídica y contraviene
abiertamente el principio, aplicable por extensión, según el cual no
puede juzgarse dos veces un mismo hecho (ne bis in eadem).

Octavo:

La interpretación teleológica del art. 220 del Código Civil conduce a

concluir que el juez no solo está facultado para declarar de oficio
(como ya advertimos [supra IV] ex officio significa en castellano “por
deber del cargo”) la nulidad manifiesta, sino que tiene el deber de
hacerlo cuando la advierta porque está de por medio el orden jurídico
del sistema de derecho nacional.

Obviar su declaración de nulidad fundándose en una interpretación

literal, y equivocada, de la norma mencionada conduciría a tolerar la
existencia de actos reprochables que, en mayor o menor medida,
perjudican a la sociedad en su conjunto porque afectan al orden
público, lo que hace intolerable la persistencia, como si se tratara de
un acto válido, de un acto nulo de toda nulidad.

33
Lima, mayo de 2020.

34