El Debido Proceso, Tomo II

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EL DEBIDO PROCESO
Tomo II
UNA VISIÓN TEÓRICA
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Catedrático de Derecho Procesal de la
Universidad de Valencia Universidad Carlos III de Madrid
Ana Belén Campuzano Laguillo Francisco Muñoz Conde
Catedrática de Derecho Mercantil de la Catedrático de Derecho Penal de la
Universidad CEU San Pablo Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán Angelika Nussberger
Catedrático de Teoría y Filosofía de Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Derecho. Instituto Tecnológico Catedrática de Derecho Internacional de la
Autónomo de México Universidad de Colonia (Alemania)
José Ramón Cossío Díaz Héctor Olasolo Alonso
Ministro de la Suprema Corte Catedrático de Derecho Internacional de la
de Justicia de México Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del
Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Luciano Parejo Alfonso
Universidad de Yale (EEUU) Catedrático de Derecho Administrativo de la
Universidad Carlos III de Madrid
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho Constitucional de la Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Universidad Carlos III de Madrid Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ángel M. López y López José Ignacio Sancho Gargallo
Catedrático de Derecho Civil de la Magistrado de la Sala Primera (Civil) del
Universidad de Sevilla Tribunal Supremo de España
Marta Lorente Sariñena Tomás S. Vives Antón
Catedrática de Historia del Derecho de la Catedrático de Derecho Penal de la
Universidad Autónoma de Madrid Universidad de Valencia
Javier de Lucas Martín Ruth Zimmerling
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política Catedrática de Ciencia Política de la
de la Universidad de Valencia Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web:

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EL DEBIDO
PROCESO
Tomo II
UNA VISIÓN TEÓRICA
Coordinadores
MANUEL SALVADOR ACUÑA ZEPEDA
LUIS GERARDO RODRÍGUEZ LOZANO
JUAN ÁNGEL SALINAS GARZA
ARNULFO SÁNCHEZ GARCÍA
Ciudad de México, 2016

Copyright ® 2016
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede

reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecáni-
co, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento
de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores
y del editor.
En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México

publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/
© Manuel Salvador Acuña Zepeda

Luis Gerarado Rodríguez Lozano
Juan Ángel Salinas Garza
Arnulfo Sánchez García
© EDITA: TIRANT LO BLANCH

DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO
Río Tiber 66, PH
Colonia Cuauhtémoc
Delegación Cuauhtémoc
CP 06500 Ciudad de México
Telf: (55) 65502317
[email protected]
www.tirant.com/mex/
www.tirant.es
ISBN: 978-84-9004-
MAQUETA: Tink Factoría de Color
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Índice
La mediación: un nuevo principio del debido proceso en los juicios orales civiles
Arnulfo Sánchez García
Cristina Mariana Lizaola Pinales
1. Introducción......................................................................................................... 15
2. Tutela jurisdiccional y función del juez.............................................................. 16
3. El debido proceso................................................................................................ 18
4. Principios procesales del proceso civil y de la oralidad..................................... 19
5. Estado de la cuestión del proceso oral civil en Nuevo León............................. 20
6. Principales características de las etapas procedimentales del proceso oral civil
en NL.................................................................................................................... 23
7. Diagrama de flujo de las etapas del proceso oral civil en NL........................... 26
8. La mediación: Etapa formal en el proceso oral civil en NL.............................. 26
9. La incorporación de la mediación como un nuevo principio del debido pro-
ceso en lo relativo a los procesos orales civiles en NL....................................... 27
10. Actualización de violación procesal derivada de la falta de proposición a las
partes de someter su conflicto a los MASC......................................................... 28
11. Bibliografía........................................................................................................... 29
Origen del derecho al debido proceso

Juan Ángel Salinas Garza
Luis Gerardo Rodríguez Lozano
1. Introducción......................................................................................................... 31
2. Origen del derecho al debido proceso............................................................... 33
El control del debido proceso con base en el derecho fundamental a la tutela

judicial efectiva
Luiz Guilherme Marinoni
1. El deber del Poder Judicial ante la insuficiencia de tutela normativa del de-
recho fundamental de acción............................................................................. 45
2. Espacio judicial para la corrección de la insuficiencia de tutela normativa.... 47
3. Repercusión del control de insuficiencia sobre el demandado........................ 49
4. La justificación frente al control de insuficiencia de tutela normativa del
derecho fundamental de acción......................................................................... 51
5. Las reglas del medio idóneo y la menor restricción como criterios que justi-
fican el razonamiento judicial............................................................................. 53
6. Un caso ejemplar: la falta de medio ejecutivo idóneo para la efectiva tutela
anticipada de suma de dinero............................................................................. 54
7. Bibliografía........................................................................................................... 58
8 Índice
La obligatoriedad de los métodos alternos de solución de conflictos conforme

al principio del debido proceso
Erick Alberto Durand de Sanjuan
Francisco Javier GorjÓn Gómez
1. Introducción......................................................................................................... 59
2. La jurisprudencia como garante del debido proceso en materia de MASC.... 60
3. La constitución como mecanismo de culturización de los MASC y su obser-
vancia obligatoria................................................................................................. 62
4. El debido proceso como derecho fundamental................................................. 63
5. Elementos del debido proceso y su relación con los MASC.............................. 64
5.1. Acto privativo................................................................................................ 65
5.2. Juicio ante Tribunales previamente establecidos....................................... 65
5.3. Formalidades esenciales del procedimiento.............................................. 66
5.4. Procedimiento legal expedido con anterioridad....................................... 67
6. El acceso a la justicia y el debido proceso, a través de los MASC...................... 67
6.1. La prohibición de la autotutela................................................................... 68
6.2. La tutela efectiva.......................................................................................... 68
7. Incorporación de la mediación al derecho procesal......................................... 69
7.1. Concepción tradicional del derecho procesal........................................... 69
7.2. Concepción ampliada del derecho procesal.............................................. 70
7.3. Principios fundamentales del proceso........................................................ 71
8. La mediación como medio para acceder a la justicia........................................ 71
9. Nueva concepción de la justicia en México a través de los MASC.................... 73
10. Conclusiones y propuestas................................................................................... 74
11. Bibliografía........................................................................................................... 74
El debido proceso en el procedimiento arbitral de consumo

José Guadalupe Steele Garza
1. Introducción......................................................................................................... 77
2. El arbitraje de consumo....................................................................................... 79
2.1. El arbitraje de consumo en PROFECO...................................................... 80
2.2. Arbitraje por Antecedente........................................................................... 80
2.3. Arbitraje directo o por solicitud.................................................................. 81
2.4. Arbitraje independiente o privado en las relaciones de consumo........... 81
3. La figura del árbitro en el consumo................................................................... 82
4. El debido proceso en el arbitraje de consumo en PROFECO.......................... 85
4.1. Desahogo del Procedimiento Arbitral en la Procuraduría Federal del
Consumidor.................................................................................................. 86
4.2. La demanda y contestación......................................................................... 87
4.3. Las pruebas................................................................................................... 89
4.4. Regularización del procedimiento.............................................................. 90
4.5. Conclusión del arbitraje.............................................................................. 91
4.6. Recurso de revocación................................................................................. 91
4.7. Recurso de Aclaración................................................................................. 92
4.8. Audiencia de cumplimiento........................................................................ 93
5. Conclusiones........................................................................................................ 93
Índice 9
6. Bibliografía........................................................................................................... 94
El debido proceso en el procedimiento de responsabilidad administrativa

del servidor público
María del Refugio Macías Sandoval
Gloria Puente Ochoa
Nayelli Miguelina Cabrera Silva
1. Introducción......................................................................................................... 95
2. Noción del debido proceso................................................................................. 97
3. La responsabilidad administrativa de los servidores públicos y la observancia
del debido proceso............................................................................................... 98
4. Inicio formal del procedimiento de responsabilidad administrativa de los
servidores públicos............................................................................................... 101
5. El derecho de audiencia...................................................................................... 102
6. La adecuada defensa............................................................................................ 103
7. La presunción de inocencia................................................................................ 104
8. La aplicación de medidas cautelares.................................................................. 105
9. Conclusiones........................................................................................................ 110
10. Bibliografía........................................................................................................... 111
Efectos de las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en

una acción de inconstitucionalidad
José Luis Leal Espinoza
1. Introducción......................................................................................................... 113
2. Los modelos de control de regularidad de las leyes.......................................... 114
3. La acción de inconstitucionalidad...................................................................... 116
4. El diálogo constitucional..................................................................................... 122
5. Sentencias emblemáticas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación......... 123
6. Conclusiones........................................................................................................ 124
7. Bibliografía........................................................................................................... 124
Debido proceso y grupos vulnerables

Talia Garza Hernández
1. El derecho al debido proceso, una definición sobre sus alcances.................... 127

2. Debido proceso, su enfoque hacia los grupos especialmente vulnerables....... 134
3. Protección de otros grupos vulnerables: niños y adolescentes; refugiados y
desplazamiento interno)..................................................................................... 140
3.1. Niños y adolescentes.................................................................................... 140
3.2. Refugiados.................................................................................................... 144
3.3. Desplazamiento interno.............................................................................. 150
4. Las garantías judiciales de las personas vulnerables.......................................... 151
5. Derecho a la atención específica y debido proceso........................................... 157
10 Índice
El debido proceso y la tutela judicial efectiva: la justicia cautelar

Juan Francisco Pérez Gálvez
Francisco Javier López Fernández
Francisca Ruiz López
1. La reforma de las medidas cautelares y provisionalísimas en sede judicial...... 159

2. La solicitud de las medidas cautelares................................................................ 161
2.1. Consideraciones generales.......................................................................... 161
2.2. Caracteres..................................................................................................... 163
2.3. Derecho comunitario................................................................................... 165
2.4. El nuevo texto de la LJ/1998...................................................................... 165
2.5. Inconstitucionalidad de la supresión de la justicia cautelar...................... 165
2.6. El proceso de adopción de medidas cautelares......................................... 167
3. Adopción y denegación de medidas cautelares................................................. 168
3.1. El fumus boni iuris......................................................................................... 169
3.3. Interés público e interés privado. La ponderación circunstanciada de
todos los intereses en conflicto................................................................... 171
3.4. El periculum in mora y la pérdida del recurso de su finalidad legítima...... 174
4. Conclusión parcial............................................................................................... 175
5. Adopción de la medida en caso de especial urgencia....................................... 176
5.2. Secuencia de actuación............................................................................... 177
5.3. Naturaleza..................................................................................................... 178
6. El incidente cautelar............................................................................................ 180
6.2. Tramitación.................................................................................................. 182
El debido proceso y el acceso a la justicia en el delito de violencia familiar

Raquel Rodríguez González
1. La familia, núcleo de la sociedad........................................................................ 185

2. La violencia en la familia..................................................................................... 188
3. El debido proceso y el marco internacional en el delito de violencia fami-
liar......................................................................................................................... 190
4. El debido proceso legal....................................................................................... 192
5. La legislación en Nuevo León en el tema de violencia familiar....................... 196
5.1. Código Penal................................................................................................ 196
5.2. Código de Procedimientos Penales de Nuevo León.................................. 197
6. La pena: Consecuencia del delito de violencia familiar.................................... 199
6.1. Código Procesal Penal de Nuevo León...................................................... 205
6.2. Ley General de acceso de las mujeres a una vida libre de Violencia........ 208
6.3. Norma Oficial Mexicana. Nom-046-SSA2-2005: Violencia familiar, sexual
y contra las mujeres...................................................................................... 213
6.4. Jurisprudencia de impacto sobre la violencia familiar.............................. 215
7. Conclusión............................................................................................................ 217
8. Bibliografía........................................................................................................... 220
Índice 11
El debido proceso en los procedimientos administrativos

Miriam M. Ivanega
1. Debido proceso y tutela judicial efectiva. El alcance a los procedimientos

administrativos..................................................................................................... 225
2. Debido proceso adjetivo y sustantivo.................................................................. 227
3. Breve referencia a la legislación nacional argentina......................................... 230
4. Las llamadas faltas objetivas o de plano en el procedimiento administrativo
y la afectación del debido proceso...................................................................... 234
5. La reformatio in pejus..................................................................................... 237
6. Derecho disciplinario y derecho penal. Los efectos del debido proceso......... 239
El proceso debido
Alfredo Hernández Luna
1. Una visión de proceso y Estado........................................................................... 247

2. Naturaleza del proceso debido............................................................................ 248
3. Proceso e igualdad............................................................................................... 250
El derecho fundamental a la buena administración pública y el derecho al

debido proceso
Jaime Rodríguez-Arana
1. Introducción......................................................................................................... 253
2. El derecho ciudadano a la buena administración pública en la Carta Europea
de los Derechos Fundamentales de la Persona.................................................. 254
3. Especial referencia a la Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes de
los Ciudadanos en relación con la administración pública............................... 274
4. El derecho al debido proceso en el marco del derecho fundamental de la
persona a una buena administración pública.................................................... 289
5. Bibliografía........................................................................................................... 291
El debido proceso como garantía constitucional

Jorge Enrique Romero Pérez
1. Concepto.............................................................................................................. 293
2. Evolución histórica............................................................................................... 294
2.1. Roma............................................................................................................. 294
2.2. Derecho anglosajón..................................................................................... 294
2.3. Enmiendas de la constitución de los Estados Unidos de América........... 295
2.4. Derecho costarricense................................................................................. 295
2.5. Pactos y declaraciones sobre derechos humanos....................................... 296
3. Posición del Poder Judicial.................................................................................. 296
3.1. Sentencia de casación No. 110 De 1978..................................................... 296
3.2. Sentencia No. 45 de la Sala Primera del Poder Judicial, 1986.................. 298
3.3. Sentencia No. 45 de la Sala Primera del Poder Judicial, de 1986............. 299
3.4. Voto No. 70, 1988 del Tribunal Superior Penal de las 17 hs. 10 mins...... 300
3.5. Sentencia No. 1739 de 1992 de la Sala Constitucional.............................. 301
4. Debido proceso en el sector público.................................................................. 307
12 Índice
4.1. Legalidad y debido proceso......................................................................... 307

5. Principios del debido proceso............................................................................. 309
6. Características del debido proceso..................................................................... 310
7. LEY No. 6227. Ley general de la Administración Pública de 1978................... 311
8. El debido proceso y la «justicia natural»............................................................ 311
9. Debido proceso y estatuto del servicio civil........................................................ 312
10. Debido proceso y derechos humanos................................................................. 312
11. Posición de la Procuraduría General De La República..................................... 313
12. Conclusión............................................................................................................ 313
13. Bibliografía........................................................................................................... 314
La incidencia del amparo constitucional cautelar en el proceso administrativo

Víctor Rafael Hernández-Mendible
1. Introducción......................................................................................................... 317
2. El origen del amparo constitucional cautelar.................................................... 323
2.1. El criterio de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de
Justicia........................................................................................................... 324
2.2. El criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.... 325
3. La incidencia del amparo constitucional cautelar en el proceso administrati-
vo........................................................................................................................... 326
3.1. La competencia de los órganos jurisdiccionales en el amparo constitu-
cional cautelar.............................................................................................. 326
3.1.1. El criterio originalmente establecido por la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia.................................................... 327
3.1.2. La modificación de los criterios de competencias, establecidos
por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia........ 329
3.2. La pretensión de amparo constitucional cautelar y los requisitos para la
admisión de la demanda contencioso administrativo............................... 331
3.2.1. La pretensión de amparo cautelar y el agotamiento de la vía ad-
ministrativa........................................................................................ 332
A. La regulación acerca del agotamiento de la vía administrativa es
materia de reserva legal.................................................................... 332
3.2.2. La pretensión de amparo cautelar y la caducidad.......................... 337
4. El futuro del amparo constitucional cautelar.................................................... 340
4.1. La evolución legislativa del anteproyecto a proyecto de la Ley Orgánica
de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales......................... 345
4.2. La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constituciona-
les.................................................................................................................. 347
4.3. El amparo constitucional cautelar a partir de la Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 2015.............................. 348
5. Consideraciones finales....................................................................................... 352
Aproximaciones culturales en la interpretación de las acciones afirmativas:

cuota de género
Amalia Guillén Gaytán
1. Concepto y origen................................................................................................ 355

Índice 13
1.1. Igualdad: Elemento esencial de las acciones afirmativas........................... 356

1.2. Naturaleza de las acciones afirmativas........................................................ 356
1.3. Situación actual de la participación de las mujeres en México................ 356
2. Ámbito Internacional........................................................................................... 357
2.1. Principales tipos de cuotas de género........................................................ 361
3. Antecedentes de la cuota de género en México................................................ 362
4. La equidad e igualdad de género en la reforma político-electoral 2014......... 365
La mediación: un nuevo principio del debido
proceso en los juicios orales civiles
ARNULFO SÁNCHEZ GARCÍA1

CRISTINA MARIANA LIZAOLA PINALES2
Sumario: 1. Introducción; 2. Tutela jurisdiccional y función del juez; 3. El debido proceso; 4.

Principios procesales del proceso civil y de la oralidad; 5. Estado de la cuestión del proceso
oral civil en Nuevo León; 6. Principales características de las etapas procedimentales del pro-
ceso oral civil en NL; 7. Diagrama de flujo de las etapas del proceso oral civil en NL; 8. La
mediación: Etapa formal en el proceso oral civil en NL; 9. La incorporación de la mediación
como un nuevo principio del debido proceso en lo relativo a los procesos orales civiles en
NL; 10. Actualización de violación procesal derivada de la falta de proposición a las partes en
someter su conflicto a los MASC; 11. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
El debido proceso que provee la tutela jurisdiccional como garantía
constitucional de los gobernados es de suma trascendencia, sobre todo
teniendo en cuenta que en el fondo determina que una vez ejercido el
derecho de acción, el proceso judicial necesariamente debe seguir cada
una de las formalidades previstas en las respectivas legislaciones, para que
el juzgador respete en todo momento los derechos de las partes sujetas al
mismo de la manera delimitada por el legislador.
Nuevo León, siendo un Estado vanguardista en el uso de las tecnologías
de la información en el sistema de impartición de justicia, ha sido pionero
en México al implementar la oralidad en los procesos judiciales en el área
civil y familiar, comenzando con su aplicación efectiva en el año 2007.

1
Doctor en Derecho por la Universidad Rey Juan Carlos. Profesor Titular de Derecho
en la Universidad Autónoma de Nuevo León. Abogado. Investigador del Centro de
Investigación de Tecnología Jurídica y Criminología de la Facultad de Derecho y Cri-
minología de la misma Universidad. Investigador Nacional Nivel I CONACYT (SNI-I).
[email protected]

2
Doctoranda del Programa de Métodos Alternos de Solución de Conflictos de la Facul-
tad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Maestría
con Orientación en Derecho de Amparo y Licenciatura en Derecho por la misma
institución académica. Secretario de Estudio y Cuenta de la Quinta Sala del Tribunal
Superior de Justicia del Estado de Nuevo León. [email protected]
16 Arnulfo Sánchez García - Cristina Mariana Lizaola Pinales
Así, en el presente trabajo ha de analizarse que con motivo de las refor-

mas que dieron vida jurídica a los procedimientos orales civiles en dicho
Estado, la concepción del debido proceso ha innovado al incorporar como
un nuevo principio la aplicación de un estadio procesal no adversarial, y con
ello nos referimos a la mediación, ante la invitación que actualmente el juz-
gador debe realizar por ministerio de ley a las partes, para resolver el conflic-
to que dio origen al procedimiento oral civil, a través de estos mecanismos.
Lo anterior, el entendido que, al aquí emplear el vocablo mediación,
dentro del mismo también se incluye a la conciliación, pues bajo la óptica
del derecho, la conciliación tiene el mismo efecto mediato que la media-
ción: la obtención de un convenio3.
2. TUTELA JURISDICCIONAL Y FUNCIÓN DEL JUEZ

Ante la prohibición de los gobernados en hacerse justicia por mano
propia de forma primitiva, violenta, sin medida o fuerza moderada alguna,
emergió el proceso jurisdiccional como un medio de obtención de justicia
que brindara paz social4, en donde al Estado le corresponda la tutela de los
derechos mediante la jurisdicción, que no es otra cosa más que declarar
el derecho, para así, a través de la intervención de la autoridad judicial, se
restablezca el orden ante el supuesto derecho lesionado5; de esta forma el
Estado responde a la transgresión del derecho de los gobernados mediante
la «garantía jurisdiccional»6 que tiene implícito el uso de su poder7.

3
Así la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Conciliación Comercial Internacional en su
Art. 1 no hace distingos entre la mediación y conciliación, sino que los engloba bajo
una misma concepción. Ahora bien, no se desconocen o resta importancia a otros
efectos derivados de la aplicación de la mediación intra judicial, como el restableci-
miento de la comunicación de las partes, entre otros, sin embargo, el presente estudio
se centra en efectos eminentemente jurídicos.

4
Alcalá-Zamora Y Castillo, Niceto, Estudios de Teoría General e Historia del Proceso
(1945-1972), T. II núm. 12-30, Universidad Nacional Autónoma de México, México,
1992, p. 142.

5
ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, I Par-
te General, 2ª. Ed, Ediar Soc. Anon. Editores, Buenos Aires, 1956. p. 34.

6
Calamandrei, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo código,
Vol. I, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1962. p. 134.

7
En ese mismo sentido Jellinek sostiene que el poder del Estado es un poder dotado de
fuerza y dominación el cual siempre es derivado y no originario. Véase Jellinek, Georg,
Teoría General del Estado, Fondo de la Cultura Económica, México, 2000, p. 397; así
La mediación: un nuevo principio del debido proceso en los juicios orales civiles 17
Es así que, la tutela efectiva es un derecho de las personas que es co-

rrelativo a la obligación por parte del Estado de brindar ese servicio y, por
ende, de absoluto cumplimento para el juzgador, el cual se encuentra pre-
visto en el art. 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-
canos (CPEUM).
Bajo esta concepción, en la tutela efectiva el «verdadero sentido de la
jurisdicción»8 es administrar justicia9 y precisamente en relación a ello,
Chiovenda considera que la sentencia es el acto de tutela jurídica, dado
que en ella se manifiesta la voluntad concreta de Ley y es en sí, la que pone
fin a la relación surgida del proceso10.
Sobre el particular, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha
definido que la tutela jurisdiccional es:
«El derecho público subjetivo que toda persona tiene, dentro de los plazos y tér-
minos que fijen las leyes, para acceder de manera expedita a tribunales independien-
tes e imparciales, a plantear una pretensión o a defenderse de ella, con el fin de que
a través de un proceso en el que se respeten ciertas formalidades, se decida sobre la
pretensión o la defensa y, en su caso, se ejecute esa decisión»11.
Atendiendo el contenido de esta jurisprudencia se advierte que la tutela

jurisdiccional está referida como la intervención que tiene el Estado ante la
acción provocada por una persona, la cual tiene la apreciación subjetiva de
haberse violado en su perjuicio un derecho, a fin de que a través de las for-
malidades que tiene tanto explícitamente como implícitamente el proceso
judicial, que en sí, brindan a las partes la oportunidad de ser escuchadas
y de probar los hechos que expongan, el mismo concluya a través de una
resolución que ponga fin al procedimiento y que adquiera la categoría de
cosa juzgada formal y material para constituir la verdad legal y a efecto de
ser ejecutable.
Entonces, es oportuno referir, ante la prohibición de la autodefensa,
que los gobernados tienen a su favor el derecho de acción entendido como
como Álvaro y Capiel, Luis, «El Juez de apoyo en la nueva legislación arbitral francesa» Re-
vista del Club Español de Arbitraje, Wolters Kluwer, 11/2011, Madrid. pp. 114.

8
Alsina, Hugo, op. cit. p. 430.

9
Chiovenda, José, Principios de Derecho Procesal Civil, Editorial Reus, T. I, Madrid,
1922, p. 82.
10
Op. cit. p. 394.
11
Época: Novena Época, Registro: 172759, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Juris-
prudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, abril
de 2007, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a./J. 42/2007, P. 124.
el derecho público subjetivo que tienen las personas de acudir ante la tute-
la jurisdiccional del Estado12. Esto, considerando que el derecho subjetivo
es un bien protegido a través de las normas jurídicas, las cuales son de
observancia obligatoria para el Estado, dado que las mismas son las que
permitieron a éste su existencia y funcionamiento, es decir, le otorgaron
legitimidad13, siendo así que, el derecho de acción es un presupuesto nece-
sario para el desarrollo del proceso judicial y de la intervención del Estado
para la administración de justicia.
3. EL DEBIDO PROCESO
El debido proceso es concebido por Fix-Zamudio como el conjunto de
condiciones y requisitos de carácter jurídico y procesal que son necesarios
para poder afectar legalmente los derechos de los gobernados14.
El debido proceso es la amplia gama de «condiciones, presupuestos, ele-
mentos, circunstancias y requisitos de carácter jurídico en general, y procesales» de
carácter imprescindible a efecto de que la autoridad jurisdiccional esté en
aptitud de dictar una resolución que revista de coercibilidad; de manera
que es necesaria su observancia para la aplicación del derecho sustantivo,
en tanto que la finalidad del proceso es la satisfacción de intereses tutela-
dos por la ley15.
La autoridad judicial federal16 ha considerado que para que el Estado
esté en condiciones de afectar a un particular en su persona o en sus de-
rechos, el actuar jurisdiccional debe estar precedido de un procedimiento
en el que:
a) Previamente se escuche a la persona para que pueda actuar en de-
fensa de sus derechos, se le informe el caso en forma clara y se le
otorgue un plazo oportunidad razonable, para probar y alegar; y,

12
De Pina, Rafael y Castillo Larrañaga, José, «Instituciones de Derecho Procesal Civil», 29°
Ed., Porrúa, México, 2010, p. 153.

13
Chiovenda, op. cit. pp. 47-61.

14
Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Univer-
sidad Nacional Autónoma de México, Tomo D-H, Porrúa, México, pp. 47-61.

15
Armienta Calderón, Gonzalo M., Teoría General del Proceso, Principios, Instituciones
y Categorías Procesales, Editorial Porrúa, México, 2006, p. 39-40.

16
Época: Séptima Época, Registro: 254197, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito,
Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Volumen 82, Sex-
ta Parte, Materia(s): común.
b) El acto de afectación conste por escrito, de manera fundada y moti-

vada y emanar de una autoridad legalmente facultada.
La tutela efectiva constituye la garantía de acceso a la justicia que tie-
nen los gobernados frente al Estado, para que con la implementación de
un debido proceso se aplique el derecho mediante la emisión de un fallo
que es susceptible de ser ejecutada en la vía de apremio17; dicho en otras
palabras, el debido proceso corresponde a cómo se debe substanciar un
procedimiento judicial. En ese sentido, Alcalá-Zamora señala que, el debi-
do proceso ampara un conjunto de principios y garantías fundamentales
consagrados en pro de los gobernados18.
En esencia, el debido proceso es el garante de una sentencia justa ob-
tenida en observancia a ciertos pasos que en términos generales, aseguran
principios como la igualdad y contradicción de las partes, entre otros; el
cual se encuentra inmerso en los arts. 14 y 16 de Constitución mexicana.
4. PRINCIPIOS PROCESALES DEL PROCESO CIVIL Y DE LA

ORALIDAD
Siguiendo al autor Armienta Calderón, los procesos judiciales tienen
principios comunes, como la dualidad de posiciones, audiencia de parte o
contradicción y el de igualdad de partes; pero agrega que especialmente el
proceso civil, también se distingue por el principio dispositivo19, conforme
al cual:
a) El proceso judicial debe iniciar por instancia de parte y los conten-
dientes deben defender sus intereses cuando ellos lo crean pertinen-
te o bien, tienen la libertad de no hacerlo;
b) El objeto del proceso lo fijan las partes, mediante la pretensión y
excepción, respectivamente, y el juez debe atenderse al principio del
mismo20.
c) El juez debe resolver conforme a lo que expusieron las partes en los
ocursos que integran la litis y lo probado por ellos.
17
De Bernardis, Marcelo, La garantía procesal del debido proceso, Cultural Cuzco, S.A.
editores, Lima, 1995, p. 137.
18
Alcalá-Zamora Y Castillo, op. cit. p. 282.
19
Armienta Calderón, op. cit. pp. 125-126.
20
So pena de incurrir en una resolución que adolezca de congruencia por haber resuel-
to en extra petitum o ultra petitum según sea el caso.
Por otro lado, el artículo 990 del Código de Procedimientos Civiles del
Estado de Nuevo León (CPCNL) dispone que el procedimiento oral ha
de realizarse fundamentalmente con base en los principios de oralidad,
inmediación, abreviación, publicidad, contradicción, concentración y con-
tinuidad.
De dichos principios en la exposición de motivos que dieron origen
a los Decretos números 356 y 390 publicados en el Periódico Oficial del
Estado de Nuevo León (POENL) de fechas 12 de abril y 10 de septiembre
de 2006, mediante los cuales se reformaron la Ley Orgánica del Poder Ju-
dicial del Estado de Nuevo León (LOPJENL), el Código Civil del Estado de
Nuevo León (CCNL), CPCNL y la Ley de Métodos Alternos de Solución de
Conflictos (LMASC), se aprecia que la inmediación fue concebido como
un principio elemental del sistema oral, al referir la cualidad según la cual
el juez, las partes y demás terceros, deben estar presentes en forma simul-
tánea, dicho concepto se refiere a la facultad de percatarse de los sucesos a
través de los sentidos, con base a la lógica y el raciocinio humano, previén-
dose la posibilidad de que el juzgador pueda hacer uso de sus sentidos en
el asunto sometido a su jurisdicción.
Por su parte, la abreviación implica que el juez evite cualquier retardo
en su solución; la concentración, apunta a la necesidad de concentrar el
proceso en una sola audiencia o el menor número de éstas; la publicidad,
conforme al cual los debates deben verificarse en audiencia; la contradic-
ción, refiere a dar a la contraparte la oportunidad de expresar sus razones,
antes de que el juez emita alguna resolución sobre alguna petición de las
partes; y, la continuidad subyace en que los hechos deben tramitarse en au-
diencias continuas y que la sentencia debe pronunciarse inmediatamente
después de concluida la presentación de la controversia, las pruebas y los
alegatos.
5. ESTADO DE LA CUESTIÓN DEL PROCESO ORAL CIVIL EN

NUEVO LEÓN
Antes de que entrara en vigor la reforma constitucional publicada en
el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 18 de junio de 2008, que mar-
caba las directrices para adoptar un sistema de justicia penal acusatorio
con juicios orales, y se incluyeran expresamente en la Constitución Federal
los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias (MASC); Nuevo
León, ya tenía implementada la oralidad en ciertos juicios de índole penal,
civil y familiar, así como también contaba con la Ley de Métodos Alternos
para la Solución de Conflictos.
Lo anterior obedece a iniciativas legislativas propuestas por Gobierno
del Estado en a partir de 2004, momento en que se comenzó una labor
a fin de incorporar en el ordenamiento jurídico local, la oralidad en los
procesos judiciales y la implementación de los MASC; por lo cual, dicha
Entidad Federativa pasó a ser la primera en el País en implementar los
procedimientos orales21.
Luego del de un análisis efectuado a los diversos decretos que dieron
lugar a la creación, modificación y reformas de diversas legislaciones del
Estado de Nuevo León, se observa en esencia lo siguiente:
• El 9 de junio de 2004, por decreto número 100 publicado en el POE,
se adicionó al artículo 16 de la Constitución Política de esta Entidad,
y se estableció que: «Toda persona en el Estado tiene derecho a resolver sus
diferencias mediante métodos alternos para la solución de conflictos, en la
forma y términos establecidos por la ley».
• El 21 de junio de 2004, por decreto número 103 publicado en el POE
se reformó la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Nuevo
León en cuanto a diversos dispositivos y especialmente, se adicionó el
artículo 36 BIS I, estableciéndose: «Corresponde a los Jueces del Juicio Oral
Penal conocer del juicio oral penal en los casos que establezca el Código de Pro-
cedimientos Penales del Estado de Nuevo León.», es decir, se contempló la
figura de los jueces de juicio oral penal y también, se añadió el Título
Décimo Primero «Del Centro Estatal de Métodos Alternos para la Solución
de Conflictos», como responsable de la prestación de este servicio en el
Poder Judicial del Estado, dependiente del Consejo de la Judicatura;
estableciéndose las atribuciones de dicho ente, la forma de designa-
ción de su Director y las facultades y obligaciones de éste como tal.
• El 14 de enero de 2005, por decreto número 221 publicado en el
POE se promulgó la Ley de Métodos Alternos para la Solución de
Conflictos del Estado de Nuevo León.
• En fecha 12 de abril de 2006, por decreto número 356 publicado en
el POE en se reformó la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado

21
El 23 de febrero de 2005, concluyó el primer juicio oral penal en el país, resuelto en
el Juzgado Segundo de Juicio Oral, en el municipio de Montemorelos, Nuevo León;
Revista Integratec en línea - Edición 72: https://egresados.itesm.mx/vinculacion/
Edi_72/edi72_revista_1.htm.
de Nuevo León, primordialmente a efecto de establecer que la fun-

ción del poder judicial, se cumple a través de los juzgados de juicio
civil oral, juzgados de juicio familiar oral, juzgados de juicio oral pe-
nal, juzgados de jurisdicción mixta, jueces de juicio oral penal, entre
otros; es decir, se reconoce y crea la «especialización» de juzgados ora-
les esencialmente en las materias civil, familiar y penal. Asimismo, se
determinó fijar la competencia de los jueces de juicio civil oral y los
jueces de juicio familiar oral, quienes conocerán de los asuntos rela-
tivos a su materia que de acuerdo con el Código de Procedimientos
Civiles deba tramitarse conforme al procedimiento oral.
• En fecha 10 de septiembre de 2006, por decreto número 390 publi-
cado en el POE se reformaron la Ley Orgánica del Poder Judicial, el
Código Civil, el Código de Procedimientos Civiles y la Ley de Méto-
dos Alternos para la Solución de Conflictos, habiéndose otorgado así
el pilar legislativo para la creación, funcionamiento y operatividad de
los juzgados orales civiles y familiares en el Estado de Nuevo León, en
lo relativo a su actuación como autoridad legítima y el debido proce-
so a observarse en los procedimientos orales en dichas materias, cuya
competencia resultaría en los casos que la ley señala.
Éstas últimas reformas del decreto 390, entraron en vigor el día 1 de
febrero del año 2007, dado que en el primer artículo transitorio de dicho
decreto, delimitó su entrada en vigor a partir de la vigencia del decreto
356, que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Nuevo
León y a su vez, el primer artículo transitorio de éste último decreto, deter-
mina la referida fecha como tal, comenzando entonces las labores de los
Juzgados Orales Civiles y Familiares.
En el presente trabajo, cobra especial relevancia los procesos orales civi-
les, dado que a diferencia de los procesos orales familiares, la materia civil se
distingue por regir el principio dispositivo o de estricto derecho, conforme
al cual los procedimientos en esta rama se caracterizan porque el juzgador
mantiene una actitud predominantemente pasiva frente a la actuación de las
partes, quienes son las que definen la materia del proceso y, en gran medida,
las pruebas, de manera que no opera la suplencia de la deficiencia de la que-
ja, a diferencia que en materia familiar, en términos del art. 952 del CPCNL.
Pues bien, cabe resaltar que ante la adhesión de la oralidad al ordena-
miento adjetivo civil en la reforma publicada en el decreto 390, se deter-
minó en los arts. 1049 y 1052 del Código de Procedimientos Civiles de la
Entidad, que en los procesos orales civiles, concretamente, en la audiencia
preliminar, de asistir las partes a las mismas, el Juez les propondrá someter-
se a un mecanismo alternativo para la solución de su conflicto.
6. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LAS ETAPAS

PROCEDIMENTALES DEL PROCESO ORAL CIVIL EN NL
Los procesos judiciales en materia civil pueden desarrollarse en forma
oral y escrita. No obstante, ello no implica que todas las fases procesales
del proceso oral civil sean mediante la reproducción de la voz, sino que se
trata de un sistema mixto que es preponerantamente oral pero sin excluir
la escritura, pues los ocursos que fijan la litis deben presentarse por escri-
to y, la celebración de las audiencias que deben ser presididas por el juez
acompañado del secretario fedatario, se desarrollan en forma oral empero
bajo un registro videograbado en formato de DVD mismo que se encuen-
tra respaldado por un acta que levanta el fedatario público que resume lo
acontecido en cada audiencia, a efecto de brindar certeza jurídica, pues se-
ría muy complejo dejar a la capacidad del recuerdo del juez el rememorar
con exactitud las actuaciones que conforman cada uno de los expedientes
que le corresponde conocer al emitir su fallo, por lo que, además de ser vi-
deograbadas, las mismas son publicadas en el Periódico Oficial del Estado,
de manera que las partes puedan acceder y visualizar las mismas a través
del Trbunal Virtual.
Uno de los razgos destacados en el proceso oral civil, es que en cada
fase procesal que se desarrolla en las audiencias, es el juzgador quien de-
clara la apertura de cada etapa y las cierra; asimismo, el desahogo de las
audiencias preliminar y de Juicio se llevan a cabo, estén o no presentes las
partes, sancionándose con multa a quien no comparezca sin tener causa
que justifique su inasistencia.
I. Demanda:
Se presenta por escrito, exponiendo los hechos y haciendo el ofreci-
miento de pruebas, aportándose el documento base de la acción.
II. Admisión:
De reunir la demanda los requisitos generales como designación del
Juez ante quien se entable, los datos de identificación del actor, nombre
y domicilio del demandado, objetos y accesorios reclamados, exposición
de hechos, apartado peritorio, se acompañen los documentos fundatorios
de la acción y demás requisitos necesario; así como cumplidas las exigen-
cias inherentes a los presupuestos procesales, como lo son la legitimación
procesal y la competencia del juez, mediante acuerdo se admite a trámite
la demanda y se ordena correr traslado con copia de la misma y de los
documentos acompañados al demandado, para que en el plazo de 5 días
produzca su contestación por escrito.
III. Emplazamiento
Debe practicarse con las formalidades inherentes al domicilio del de-
mandado, de que efectivamente habita en ese lugar, lo frecuenta o puede
ser localizado en el mismo. El actor puede acompañar al actuario a realizar
el emplazamiento.
IV. Contestación
La contestación debe reunir los requisitos generales de la demanda,
oponiéndose las excepciones correspondiente y ofreciéndose pruebas.
Si acontece un allanamiento a la demanda, se cita a una audiencia den-
tro del plazo de tres días para pronunciar la sentencia definitiva, pero si la
clase de acción ejercida es considerada de orden público, se trata de dere-
chos irrenunciables o si los hechos en que se funda la demanda no pueden
ser probados por confesión, se seguirá el curso del juicio.
Para reconvenir, el demandado deberá hacerlo dentro del plazo con-
cedido para rendir su contestación a la demanda. Si se admite, se corre
traslado a la contraparte para que conteste por escrito dentro del plazo de
5 días y ofrezca pruebas.
V. Señalamiento de audiencia preliminar
Contestada la demanda (y en su caso la reconvención y contestación a
ésta) o transcurrido el plazo, el juez fija la fecha y hora para la audiencia
preliminar, ordenando notificación personal a las partes, bajo el aperci-
bimiento que de, asistan o no, se tendrán por notificadas las resoluciones
dictadas.
VI. Audiencia preliminar
Se expone una sinopsis de la demanda y contestación (y en su caso la
reconvención y contestación a ésta).
De estar presentes las partes, el juez les propondrá someterse a un mé-
todo alterno.
De no aceptar la proposición del juez, éste procurará la conciliación,
haciéndoles saber las conveniencias de llegar a un convenio y proponién-
doles soluciones22.

22
En diverso trabajo los autores ha realizado un estudio que deslinda entre lo que se
debe entender por conciliación judicial realizada directamente por el juez y las juntas
de avenimiento, véase Sánchez García, Arnulfo y Lizaola Pinales, Cristina Mariana,
«Preparación e implementación del Juicio Arbitral en Baja California», en De León Batista,
Et. Al. (Coords.), Justicia en el marco de los derechos humanos, la equidad y justicia
Si las partes no llegan a un convenio derivado de los métodos alternos

o conciliación judicial, se califican las pruebas atinentes a las excepciones
procesales que se hubieren opuesto, tales como, de incompetencia, litis-
pendencia conexidad de la causa, cosa juzgada, falta de personalidad, falta
de cumplimiento del plazo o de la condición, improcedencia de la vía; en
caso de que las pruebas, no requieran desahogo especial, inmediatamente
se abrirá alegatos y posteriormente, cerrada esta etapa, se dictará la senten-
cia interlocutoria correspondiente.
En caso de ser improcedentes las excepciones procesales, el juez esta-
blecerá los acuerdos probatorios, es decir, los aspectos que ambas partes
reconocen y que por lo tanto, no estarán sujetas a prueba.
Fijará el objeto del procedimiento.
Calificará las pruebas admitiéndo a trámite las que tengan relación con
la litis y estén ofrecidas en términos de ley.
Si no hay pruebas que requieran desahogo especial o habiéndolas se
puedan desahogar, por ejemplo, de haberse admitido a trámite únicamen-
te documentales aportadas en los escritos que fijan la litis o bien, ofrenda-
do la confesional a cargo de cada una de las partes y ambos están presentes
en la audiencia; se procedería de inmediato a dar por concluida la Audien-
cia Preliminar e iniciar de inmediato la Audiencia de Juicio.
En caso de que sí hubiera pruebas que requiera desahogo especial, se
ordenarán preparar y se señalará fecha y hora para la Audiencia de Juicio.
VII. Audiencia de Juicio
Si asisten las partes el juez procurará conciliarlas.
Si no se tienen resultados favorables de la conciliación, se procederá al
desahogo de las pruebas y a la apertura de alegatos, concluida ésta el asun-
to quedará en estado de sentencia, misma que se dictará en el acto si fuere
posible, o en caso contrario, dentro del plazo de 5 días.
Así, la Sentencia Definitiva se dicta propiamente en la Audiencia de Jui-
cio, motivo por el cual se le denomina así, pues es propiamente el fallo la
representación del juicio del juez sobre determinado asunto.
alternativa: Perspectiva panameña y mexicana, Editorial UANL, Monterrey, 2014. pp.

309-401.
7. Diagrama de flujo de las etapas del proceso oral civil en NL

7. DIAGRAMA

DE FLUJO DE LAS ETAPAS DEL PROCESO ORAL
CIVIL EN NL
Pues bien, de lo anteriormente expuesto, se advierte que los procesos orales civiles en NL,
Pues bien, de lo anteriormente expuesto, se advierte que los procesos
se desarrollan a través de distintas etapas, que en términos generales se pueden ilustrar
orales civiles en NL, se desarrollan a través de distintas etapas, que en tér-
de la siguiente manera:
minos generales se pueden ilustrar de la siguiente manera:
Figura 1. Diagrama de flujo de las etapas del proceso oral civil en NL.
Figura 1. Diagrama de flujo de las etapas del proceso oral civil en NL.
Elaboración propia
Elaboración propia a a
partir
partir dede
CPCNL
CPCNL Título Quinto,Procedimiento
Título Quinto, Procedimiento Oral
Oral General,
General, Capítulo
Capítulo I,
I, Reglas
Generales. Reglas Generales.

8. La mediación: Etapa formal en el proceso oral civil en NL

8. LA MEDIACIÓN:
ETAPA FORMAL EN EL PROCESO ORAL
CIVIL
En la praxis, de aceptar las partes EN NL durante la audiencia preliminar la
en contienda
Enpropuesta del de
la praxis, juzgador
aceptaren someterse
las partesa en
un método alterno
contienda estos podrán
durante ser remitidos
la audiencia pre-a
liminar la propuesta del juzgador en someterse a un método alterno estos
alguna institución que brinde tales servicios, como es el caso del Poder Judicial de Nuevo
podrán ser remitidos a alguna institución que brinde tales servicios, como
León que cuenta con el Centro Estatal de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos,
es el caso del Poder Judicial de Nuevo León que cuenta con el Centro
dependiente del Consejo de la Judicatura, en términos del artículo 152 de la LOPJENL.
Estatal de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos, dependiente
del Consejo de la Judicatura, en términos del artículo 152 de la LOPJENL.
A ese efecto, el juez debe suspender la audiencia preliminar y el proceso
judicial para remitir a las partes a dicho
24 Centro, en donde les son progra-
madas citas a fin de que sean atendidos por un mediador certificado por el
Poder Judicial del Estado de Nuevo León en términos del artículo 17 de la
LMASCNL, por lo que de obtenerse un convenio derivado de la mediación
atendidos por un mediador certificado por el Poder Judicial del Estado de Nuevo León en
términos del artículo 17 de la LMASCNL, por lo que de obtenerse un convenio derivado de
la mediación que solucione totalmente el conflicto, el mismo es remitido por el juzgador
que solucione totalmente el conflicto, el mismo es remitido por el juzgador
para su aprobación, y en este caso, cerciorado el juez de que el convenio no contraviene el
para su aprobación, y en este caso, cerciorado el juez de que el convenio
orden público o, no se refiera a derechos de terceros o irrenunciables, lo sancionará y lo
no contraviene el orden público o, no se refiera a derechos de terceros o
elevará a la categoría de cosa juzgada, dando por concluido el proceso judicial.
irrenunciables, lo sancionará y lo elevará a la categoría de cosa juzgada,
dando
Así pues, por concluido
tenemos el proceso
que la mediación judicial.
en el proceso judicial se reproduce de la siguiente
Así pues, tenemos que la mediación en el proceso judicial se reproduce
manera:
de la siguiente manera:

Demanda Contestación Audiencia preliminar Sentencia
Audiencia de
Juicio Definitiva

Juez propone MASC
Las partes aceptan Las partes No aceptan
Juez suspende el
procedimiento Continúa el
procedimiento
Las partes son

remitidas al Centro
Estatal de Métodos
Alternos
El Centro agenda citas

a las partes
Si llegan a un acuerdo,
se remite al Juez el
convenio

Juez sanciona el
convenio

Aprobado el convenio,
se da de baja el
expediente y concluye el
proceso judicial
25 de la mediación en el proceso oral civil en N.L.

Figura 2. Diagrama de flujo del desarrollo

9. LA INCORPORACIÓN DE LA MEDIACIÓN COMO UN NUEVO

PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO EN LO RELATIVO A LOS
PROCESOS ORALES CIVILES EN NL
Si la concepción clásica del debido proceso radica en que el juicio se de-
sarrolle cumpliéndose las formalidades esenciales del procedimiento, mis-
mas que han sido delimitadas por el legislador en cada materia y clase de
asunto, y tomando en consideración que el artículo 172 de la Ley de Am-
paro dispone en esencia que, en los juicios civiles, se considerarán violadas
las leyes del procedimiento cuando las diligencias judiciales se desarrollen

de forma distinta a la prevenida por la ley23; se puede concluir entonces
que, la mediación entendida como la proposición que hace juzgador a las
partes en someterse a los MASC, constituye una etapa formal del proceso
oral civil de carácter obligatoria para evitar una trasgresión procesal.
10. ACTUALIZACIÓN DE VIOLACIÓN PROCESAL DERIVADA DE

LA FALTA DE PROPOSICIÓN A LAS PARTES DE SOMETER SU
CONFLICTO A LOS MASC
Quedando en claro que en Nuevo León, la ley adjetiva establece que en
los procesos orales civiles el juzgador debe proponer a las partes resolver su
conflicto a través de la mediación, cuando acudan y asistan a la audiencia
preliminar.
Entonces, llama la atención el criterio sostenido por la Autoridad Fede-
ral en donde al resolver un Amparo Directo en materia penal en el Estado
de Jalisco24, resolvió que Ley Orgánica del Poder Judicial de esa Entidad,
prevé que los jueces tienen la obligación de promover los medios alterna-
tivos de solución de conflictos a las partes, por lo que si no se convocó al
desahogo de la audiencia que alude el artículo 56-Bis de la Ley de Justicia
Alternativa, mismo que establece:
«Art. 56-Bis… Desde su primera intervención, el Ministerio Público, de oficio o,
en su caso, el Juez, o ambos a solicitud de cualquiera de las partes o del defensor
público o agente de la Procuraduría Social, invitarán a los interesados a que sometan
su controversia a un método alterno en los casos en que proceda, y les explicarán
los efectos y los mecanismos de mediación ó conciliación disponibles, así como sus
alcances. El Ministerio Público o, en su caso, el Juez, suspenderá el trámite de la
averiguación previa o el proceso, según sea el caso, hasta por treinta días para que
las partes medien o concilien. En caso de interrumpirse la mediación o conciliación,
cualquiera de las partes puede solicitar la continuación de la averiguación previa o
del proceso correspondiente».

23
Art. 172 fracción XI de la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de
la CPEUM.

24
Época: Décima Época, Registro: 2005289, Instancia: Tribunales Colegiados de Circui-
to, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Libro 2, enero de 2014, Tomo IV, Materia(s): Común, Penal, Tesis: III.2o.P.38 P. (10a.),
P. 3097.
Ante la inobservancia de este dispositivo, ha estimado el Órgano Fede-

ral que ello genera una violación a las normas rectoras del procedimiento
de origen y a su vez a los derechos fundamentales del sentenciado que
trasciende al resultado del fallo, porque tales medios de solución evitan
no sólo la imposición de penas, sino la instrumentación del proceso, por
lo cual es obligación del Ministerio Público y del Juez invitar a las partes
a participar en el proceso restaurativo y acceder a los métodos alternos a
través de la mencionada audiencia.
Entonces, bajo un argumento analógico, si en algún proceso oral civil
el juzgador neolonés deja de proponer a las partes durante la audiencia
preliminar, acudir a la mediación, se estaría ante la actualización de una
violación procesal que, cuando menos, dejaría sin efectos la sentencia que
se dictare o bien, la reposición del procedimiento desde que se cometió la
infracción en la audiencia preliminar.
Para ello, debe hacerse valer vía agravio la respectiva transgresión proce-
sal ante la segunda instancia, tomando en cuenta que el proceso oral civil
también se distingue por la inimpugnabilidad de las resoluciones, pues por
regla general sólo las resoluciones que pongan fin al procedimiento son
apelables, en términos del art. 1064 del CPCNL, y la Sala de Apelación, se
encuentra facultada en términos del art. 423 del CPCNL, a pronunciar su
fallo de acuerdo a los agravios expresados en cuatro sentidos: confirman-
do, modificando, revocando o reponiendo el procedimiento de primera
instancia, esto último lo cual acontece al analizarse una violación procesal
que se sostenga.
11. BIBLIOGRAFÍA
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Calamandrei, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo código,
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Justicia en el marco de los derechos humanos, la equidad y justicia alternativa:
Perspectiva panameña y mexicana, Editorial UANL, Monterrey, 2014.
Origen del derecho al debido proceso
JUAN ÁNGEL SALINAS GARZA1

LUIS GERARDO RODRÍGUEZ LOZANO2
SUMARIO 1. Introducción; 2. Origen del derecho al debido proceso.
1. INTRODUCCIÓN
El derecho se compone de un orden normativo institucional que surge
de las relaciones entre hombres, quienes al vivir en sociedad, se dan cuen-
ta que es necesario una institucionalización del fenómeno jurídico que
permita que las múltiples relaciones de carácter social que les permitan
la realización de una vida en común a la vez de la satisfacción de sus fines
personales. En este sentido no hay duda que al momento de hablar de de-
recho estamos en presencia de un orden normativo vinculado a las diversas
realidades sociales que presenta el Estado y que acontecen en la sociedad.
Por otra parte, la esencia del derecho en el Estado contemporáneo se
caracteriza por la relación que guardan los diversos hechos que arroja la
realidad jurídica con el desarrollo institucional del derecho, entre dichas
instituciones se pueden encontrar figuras tales como: contrato, garantía,
propiedad, matrimonio, proceso, entre muchas otras, que a su vez estas
figuras requieren el auxilio de las instituciones del derecho, como los tri-
bunales, las legislaturas, las fuerzas de seguridad, etc. Son este tipo de ra-
zonamientos y preocupaciones las que han marcado el mundo jurídico de
forma perene a través del tiempo.

1
Doctor en Derecho; Master en Derecho Privado; Master en Derecho Fiscal; Catedrá-
tico de la Facultad de Derecho y Criminología UANL; Investigador del Centro de In-
vestigación de Tecnología Jurídica y Criminológica de la Faculta de Derecho y Cri-
minología de la UANL; Investigador Nivel I del Sistema Nacional de Investigadores
CONACYT. Profesor del Claustro de Maestros de Postgrado de la Facultad de Derecho
y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Abogado Postulante.
Correo electrónico: [email protected].

2 *
Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Miembro del
Sistema Nacional de Investigadores Nivel I. Profesor de Tiempo Completo de la Facul-
tad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León.
32 Juan Ángel Salinas Garza - Luis Gerardo Rodríguez Lozano
Así el desarrollo de la sociedad y la interactuación de los seres que la

componemos, con el paso del tiempo va produciendo la creación de muy
variadas instituciones jurídicas como respuesta a la satisfacción de todos los
intereses sociales, y es en este sentido que resultan relevantes las siguientes
observaciones para comprender el justo momento del alumbramiento del
derecho al debido proceso, pues, para Neil Maccormick:
Otro uso jurídico del término «institución» debe mencionarse aquí, aunque sea
sólo para advertir su relevancia para lo que sigue. Este uso deriva de la palabra institu-
tio que en el latín clásico hacía referencia a un libro de texto. Aparece esta palabra en
el título de dos de los más famosos textos jurídicos de la historia, las instituciones (o,
a veces, institutas) de Gayo y Justiniano respectivamente. Estos dos libros, el primero
especialmente a través de su influencia en la forma y contenido del segundo, domi-
naron por siglos el pensamiento jurídico. Ellos dieron lugar a imitaciones en la forma
de «Instituciones» de derecho nacional producidas por autores sistematizadores de
la doctrina jurídica, especialmente en los siglos XVII y XVIII cuando el surgimiento del
Estado moderno condujo a la formulación de exposiciones sistemáticas del derecho
de tal o cual país3.
La evolución de la figura del debido proceso es larga y compleja, se va

formando a lo largo del tiempo como consecuencia del desarrollo y ma-
durez de las instituciones del derecho, particularmente las de tradición
anglosajona que son las que se encargan de la edificación de esta impor-
tante figura jurídica desde el siglo XIII; la institución es de tal magnitud,
importancia y relevancia que ha tenido repercusión en la construcción y
sostenimiento de toda sociedad democrática, ya que el derecho al debido
proceso opera jurídicamente como derecho sustantivo, adjetivo y subjeti-
vo, ofreciendo ciertas garantías que permiten garantizar el pleno y correc-
to ejercicio de los derechos a todo justiciable, irradiándose desde lo más
alto de las fuentes jurídicas como derecho constitucional, para ser recogi-
da en normas procesales, normando la actividad de las autoridades y de las
partes, permitiendo el desarrollo de los derechos y la coexistencia jurídica
y política de los ciudadanos y de las autoridades; en este sentido se dice que
el derecho al debido proceso desempeña un papel legitimador del sistema
político, de ahí su importancia para el sostén de la democracia. Todo or-
den político requiere para ser exitoso de instituciones sólidas y confiables
que permitan garantizar el orden social y jurídico. De esta forma, derecho
y poder se nos presenta como señala Norberto Bobbio como las dos caras

3
MacCormick, Neil, Instituciones del derecho, traductores Fernando Atria y Samuel
Tschorne, Madrid, Marcial Pons, 2011, p. 29.
Origen del derecho al debido proceso 33
de una moneda, y el derecho al debido proceso es fundamental para guar-

dar el justo equilibrio de las cosas.
2. ORIGEN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

El derecho al debido proceso es una importante figura jurídica de larga
tradición, pues su origen se remonta al siglo XIII, por lo tanto, estamos en
presencia de una realidad jurídica muy antigua y de enorme trascendencia
para la tutela de los derechos humanos, que inicia su recorrido por muy
variados ordenamientos jurídicos internos, una vez que estos llegan a to-
mar forma en el derecho internacional; asimismo es importante destacar
la fuerte tradición del derecho al debido proceso, la que ha sido posible
por su carácter tan pretérito en el mundo de las ideas jurídicas, lo que le
ha permitido estar dotada de una gran fuerza moral que a su vez ha reves-
tido con fuerza el carácter normativo en una doble vía: legal y axiológica
o dicho de otra forma en esta figura encuentra acomodo perfectamente la
legalidad y la legitimidad4.
El derecho al debido proceso es una institución jurídica que como ya se
pudo señalar se originó, tomo forma, sentido, se desarrolló y se difundió
fuertemente en los países de tradición jurídica del civil law, así como tam-
bién en los del common law. Resulta importante destacar que este derecho
se caracteriza por su carácter dinámico y cambiante que mostrado a lo
largo de su evolución, pero salvaguardando siempre y en todo momento
su esencia que lo ha caracterizado siempre como fuerza garantista de los
derecho humanos de la persona, más bien este carácter dinámico ha sido
muy positivo al permitirle fortalecer su esencia protectora adoptando los
nuevos paradigmas que han aparecido a lo largo del tiempo, en este con-
texto, para Florabel Quispe Remón:
El contenido del derecho ha cambiado y se ha ampliado con el transcurrir del
tiempo, atendiendo a los cambios sociopolíticos y, muy particular; al reconocimiento
de los derechos humanos en el ámbito interno y posteriormente, en el ámbito interna-
cional. Es notoria la influencia del common law en la evolución del debido proceso;

4
Schmitt, Carl, Legalidad y legitimidad, Crítica del Derecho. Arte del Derecho, 72, Grana-
da, Comares, 2006. La presente lectura resulta importante pues permite la compren-
sión de la dualidad legalidad y legitimidad en un mundo en continuo cambio.
así, es destacable la conocida Carta Magna de Inglaterra que, para algunos autores se
sitúa en los orígenes del proceso de positivación de los derechos humanos5.
En este aspecto, el derecho al debido proceso se vislumbra como una

institución jurídica qua ha sido capaz de trascender las fronteras de los
sistemas nacionales que pertenecen a los sistemas jurídicos anglosajones
del common law6 y civil law, para ubicarse hoy en día como una figura toral

5
Quispe Remón, Florabel, El debido proceso en el derecho internacional y en el sistema intera-
mericano, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pp. 31-32.

6
Por Common law, Florabel Quispe Remón entiende lo siguiente: «El common law, deno-
minado también sistema anglosajón, creado por Inglaterra y adoptado por sus colo-
nias, incluida Estados Unidos. La regulación de las materias civiles y/o constituciona-
les está basado en la tradición, usos y costumbres imperantes en la población del país.
Si bien la ley elaborada por el poder legislativo es un factor esencial del derecho, el
conjunto de principios que tiene como origen la costumbre, elaborados por los jueces
en sus decisiones y que forman la jurisprudencia, han sido y siguen siendo el elemento
destacado de este sistema. Tal es así que la legislación anglosajona es generalmente
declarativa, en forma ordenada y textual, de las normas jurídicas previamente esta-
blecidas por los precedentes judiciales; y los preceptos de la ley promulgados por los
legisladores deben ser interpretados, todos y cada uno, por los tribunales, para que así
su significado y alcance quede definido en la práctica y se conozca su verdadero senti-
do jurídico. Así, en el common law predomina la jurisprudencia como elemento formal.
La ley positiva y la doctrina ocupan un lugar secundario, no jerárquicamente, sino en
el uso práctico. En este sistema las decisiones de los jueces actúan como precedente
vinculante para los demás tribunales con el efecto de que la ley se halle en continuo
desarrollo». Idem, pp. 34-35. En tanto que para el jurista Roscoe Pound en su estudio
monográfico sobre el common law señala que: «Tal vez ninguna otra institución del
mundo moderno demuestra tener tanta vitalidad y tenacidad como nuestra tradición
jurídica angloamericana que llamamos el common law. En lo esencial, constituye una
forma peculiar del pensamiento judicial y jurídico, una manera de tratar problemas
jurídicos más bien que un cuerpo definido de reglas determinadas; pero en todas par-
tes acaba por configurar las reglas, cualquiera que sea su origen, en consonancia con
sus principios, y logra que éstos se mantengan con firmeza ante poderosas tentativas
dirigidas a eliminarlos o superarlos. El common law subsiste en los Estados Unidos a
pesar de la gran cantidad de legislación que aparece cada año en nuestras colecciones
legislativas y le proporciona forma y consistencia. No es inferior su eficacia en compe-
tencia con el derecho de origen extranjero. (…) las instituciones fundamentales del
common law, a saber, la doctrina de la supremacía del derecho, la casuística judicial y la
audiencia pública de las causas como una unidad, se han impuesto al código francés
y han transformado grandes porciones del derecho en algo que lo tiene todo de an-
gloamericano menos el nombre.(…) para entenderlo conviene tener en cuenta que la
fuerza del common law reside en su manera de tratar los casos concretos, mientras que
la fuerza de su rival, el moderno derecho romano, radica en el desarrollo lógico de
conceptos generales. Por ello, cuando la administración de justicia está en manos de
jueces del common law, sea de manera mediata o inmediata, su habito de aplicar al caso
debatido la experiencia judicial del pasado, en lugar de intentar que la causa se ajuste
a su casilla lógica exacta contenida en un sistema abstracto, socava poco a poco el sis-
tema jurídico que se presenta como antagonista y favorece una lenta pero persistente
invasión del common law». Pound, Roscoe, El espíritu del common law, trad: José Puig
Brutau, Barcelona, Bosch, 1954, pp. 17-18.
Como se puede ver el sistema jurídico ingles se desarrolló al margen del sistema de
derecho romano y de la codificación que caracteriza al sistema francés y tuvo fuerte
influencia en el sistema romano-germánico. Por tanto la formación del sistema ingles
se desarrolló de forma independiente a estas otras importantes familias jurídicas. En
este sentido se puede decir que el desarrollo de este sistema a sido continuo y sin per-
turbaciones hasta nuestros días, lo que ha constituido motivo de orgullo para el jurista
inglés es la creación de un sistema noble y sabio producto de la tradición de muchas
centurias en el que se fue labrando lentamente este sistema, lo que le ha permitido la
adaptación a través del tiempo, y por ende su valor permanente para el pueblo inglés
y el estudioso del derecho.
Por tanto, para José de Jesús López Monroy: «…el sistema del common law es eminen-
temente feudal, no ve en la propiedad un concepto puramente metafísico y teórico
porque nuestro concepto romano germánico piensa que la propiedad existe sin víncu-
lo con las otras personas». López Monroy, José de Jesús, Sistema jurídico del common law,
México, Porrúa, 1999, p. 45.
En cuanto al sentido práctico de este sistema jurídico, se puede ver que se encuentra
desde el origen de este sistema jurídico que se afianza en la fuerza de los tribunales
como creadores y renovadores de la ley, de aquí que se pueda constatar la sabiduría
de esta colosal creación del genio jurídico ingles que hace posible mantener siempre
vivo la actualidad del derecho, pues es un derecho que como diría el jurista francés
Rene David: «La elaboración de la comune ley, derecho ingles común a toda Inglate-
rra, va a ser en lo sucesivo la obra exclusiva de las Cortes Reales de Justicia, llamadas
popularmente cómo Cortes de Westminster, cuyo nombre obedece al lugar en donde
sesionarían a partir del siglo XIII». David, Rene, Los grandes sistemas jurídicos contempo-
ráneos, 13ª ed, trad: Jorge Sánchez Cordero, con la colaboración de Alfredo Sánchez
Castañeda, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2010, pp. 213-214.
A mayor abundamiento sobre el sentido práctico del common law, Roscoe Pound seña-
la: «El derecho inglés fue un derecho de los tribunales, un derecho de los abogados y
de jueces, enseñado en las sociedades de abogados que han subsistido desde la Edad
Media, a la Inglaterra de hoy. El derecho del Continente fue un derecho de las univer-
sidades, un derecho de profesores y de comentaristas académicos, enseñado conforme
a los textos de Justiniano. Así, los letrados del continente se educaron en la tradición
académica de interpretar la codificación de Justiniano como legislación obligatoria
sobre toda la cristiandad como Imperio. Los letrados ingleses se educaron en la tra-
dición de la costumbre ordinaria de Inglaterra, averiguada, declarada y administrada
en los tribunales del rey. El uno consideraba el derecho como proveniente del gober-
nante, cuya voluntad era ley, aunque aquél debiera querer lo que el derecho natural
ideal prescribiera. El otro consideraba a los gobernados y a los funcionarios y agentes
del gobernante como estando del mismo modo bajo una ley fundamental del país,
poseedora de una autoridad superior y averiguada más que hecha». Poud, Roscoe, op.
cit, p. 18.
Otra característica importante del sistema jurídico inglés es su capacidad expansiva
que le permitió establecer una separación entre los asuntos de la iglesia y los asuntos
y trascendental para el derecho internacional positivo7, a través del sistema

internacional de los derechos humanos que se ha encargado de perfilar
nuevos y más garantistas criterios a esta figura, pues en la órbita del dere-
cho internacional se advierte que el derecho y sus garantías comportan un
contenido más abierto a la realidad que presenta fenómenos sociales cada
vez mas cambiantes, y por ende se hace necesario desde el derecho ofrecer
nuevas alternativas de solución a nuevos y más complejos problemas.
El debido proceso es fruto del constitucionalismo de corte liberal y in-
dica cómo es que debe ser sustanciado un procedimiento, así también esta-
blece un principio de razonabilidad, en cuento a la forma en cómo se debe
razonar un procedimiento, que es lo que se conoce como la fase sustancial
del procedimiento.
Pero antes de seguir adelante resulta importante destacar algunos as-
pectos fundamentales de la evolución del constitucionalismo y las decla-
raciones de derechos, pues es aquí donde por primera vez se mencionan
al debido proceso y desde esta realidad es que pasa a las normas internas
de cada Estado esta importante figura jurídica, por tanto para Luis María
Diez Picazo:
La historia de las Declaraciones de derechos está íntimamente ligada
a la historia del constitucionalismo, es decir, a aquella corriente de pen-
samiento que propugna la limitación y el control del poder político por
medio del derecho. Ello es claro ya en las primeras declaraciones de de-
rechos: el Bill of Rights de 1689, en Inglaterra; las declaraciones de las ex
colonias norteamericanas —sobre todo, la de Virginia de 1776— y las pri-
meras diez enmiendas a la Constitución federal, en los Estados Unidos:
la Declaration des droits del homme et du citoyen de 1789, en Francia. Todas
temporales, siendo la jurisdicción civil la única que finalmente podrían impartir jus-
ticia, de tal forma que se establece una división en las jurisdicciones, el cual narra de
forma magistral el estudioso de los sistemas jurídicos Rene David: «Por efecto de estas
diversas causas en el ocaso de la Edad Media, las cortes reales fueron las únicas que
pueden desarrollar su jurisdicción y prevalecer de hecho como las únicas cortés que
podían administrar justicia. Las jurisdicciones señoriales asociaron su suerte al destino
de las Cortes de los Hundred, las jurisdicciones municipales o comerciales solo son re-
curridas para controversias de poca cuantía y finalmente las jurisdicciones eclesiásticas
solo son competentes en controversias relativas al sacramento del matrimonio o a la
disciplina del clero». Idem, p. 215.

7
Antonio Enrique Pérez Luño, señala detalladamente en su libro Estado de derecho y
Constitución el proceso evolutivo de la positivización de los se inicia en la Edad Media,
y si consideramos que el debido proceso como derecho fundamental nace en el siglo
XIII, bien se puede señalar que este derecho se acuña en el derecho medieval inglés.
ellas fueron producto de las grandes revoluciones liberales que, frente al

absolutismo, dieron vida al constitucionalismo moderno. Desde sus orí-
genes, las declaraciones de derechos han tenido como finalidad primaria
proteger a los particulares frente al Estado: la acción de todos los poderes
públicos debe hallar un tope jurídicamente infranqueable en esos dere-
chos solemnemente declarados. Puede decirse que las declaraciones de
derechos constituyen el estatuto jurídico-político básico de los ciudadanos
y, más en general, de las personas. Así, las declaraciones de derechos, junto
a la búsqueda de una regulación equilibrada de los poderes públicos, uno
de los dos grandes temas de todo el constitucionalismo8.
Pero la primer antecedente del debido proceso es posible rastrearlo en
el medioevo, en la tradición jurídica anglosajona inglesa, que es donde se
pueden vislumbrar los primeros textos jurídicos en materia de derechos
humanos, que se remontan al año de 1215 entre los que se encuentra el
debido proceso, dicha trayectoria la explica claramente Antonio Enrique
Pérez Luño, en su libro Estado de derecho y Constitución:
En el Medievo europeo aparecen una serie de cartas de franquicias que tienen
como denominador común el reconocimiento de algunos derechos, tales como: el
derecho a la vida y la integridad física, a no ser detenido sin causa legal, a la pro-
piedad, a la libre elección del domicilio y a su inviolabilidad (paz de la casa)…;
derechos que eran reconocidos a quienes formaban parte de un determinado grupo
o estamento9.
Especial importancia merece entre los diversos textos constitucionales

de la época del Medioevo la Magna Charta Libertatum del año de 1215, por
ser este el documento constitucional que marca el punto de arranque de
la figura del debido proceso, cuya esencia era reconocerle ciertos dere-
chos que una vez afianzados en esta declaración de derechos sirvieron de
puente y programa de nuevas reivindicaciones que dieron lugar a nuevas
luchas que habrían de prolongarse durante todo el reinado de Enrique
III. Es importante agregar que dichas demandas fueron reivindicadas con
éxito en esas luchas, es por eso que dentro del proceso al justiciable, dicho
carácter esencial es justo señalar que se conserva hasta nuestros días, y que
se caracteriza por lo siguiente:

8
Diez Picazo, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, 4ª ed, Madrid, Civitas, 2013,
p. 25.

9
Pérez Luño, Antonio Enrique, Derechos humanos, estado de derecho y constitución, 7ª ed,
Madrid, Tecnos, 2001, p. 17.
De todos los documentos medievales, sin duda, el que ha alcanzado mayor

significación en la posteridad y el más importante en el proceso de positivación
de los derechos humanos es la Magna Charta libertatum o Carta Magna, contra-
to suscrito entre el rey Juan y los obispos y barones de Inglaterra el 15 de junio
de 1215. Se trata de un pacto entre el Rey la nobleza, frecuentes en el régimen
feudal, que en cierto modo suponían en su momento una consagración de los
privilegios feudales y, por tanto, una involución desde el punto de vista del pro-
greso político, pero al que la posteridad le ha asignado por su decisivo papel en el
desarrollo de las libertades públicas inglesas, el glorioso epíteto de Fundamentum
Libertatis Angliae10.
Conviene, sin embargo, advertir que dicho derecho se encuentra es-

tablecido con especial nitidez conceptual en el artículo 39 de la Magna
Charta, que a la letra dice lo siguiente:
Ningún hombre libre podrá ser detenido, o encarcelado, o privado de sus dere-
chos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley, ni desterrado, ni perjudicado de cual-
quier otra forma, ni procederemos ni ordenaremos proceder contra él, sino en virtud
de un juicio legal por sus pares y por la ley de la tierra
En lo que respecta de manera particular al derecho al debido proceso,

este derecho fue fundamental como punto de arranque de una trayectoria
que iniciada en el constitucionalismo ingles del Medioevo se irá extendien-
do por diversas declaraciones de derechos, tales como:
El artículo 39 de la Carta Magna, que prescribía solemnemente que nin-
gún hombre libre sería detenido o desposeído de sus bienes sin juicio pre-
vio, sería cuatro siglos más tarde el punto de partida de la Petition of Rights
de 1628, y también del Habeas Corpus de 1679, que incluso en nuestros
días tutela la libertad personal del súbdito inglés. Diez años después, el Bill
of Rights, promulgado por el Parlamento y sancionado por Guillermo de
Orange, se puede considerar que cierra este siglo de documentos ingleses
de positivación que arranca de la Carta Magna11.
Lo fundamental de este texto constitucional es su fundamentación que
le da un valor del primero orden al documento al proyectarse a los proble-
mas jurídico-políticos de la época, tema este que resulta central en el ori-
gen de esta figura jurídica, ya que permite la realización de un importante
valor para la comunidad que es el establecer límites que a su vez posibiliten
un mejor orden social. En este sentido la Carta Magna es un documento

10
Ibidem

11
Pérez Luño, Antonio Enrique, Los derechos fundamentales, 11ª ed, Madrid, Tecnos, 2013,
p. 30.
constitucional toral para el reconocimiento de derechos y libertades de

todos los hombres libres del reino. Es un primer paso en el establecimien-
to de limitaciones al enorme poder absoluto del rey, en un momento muy
singular, en el que el poder del rey, es al mismo tiempo un poder que se
desdobla a lo jurídico, poder legal es en estas circunstancias igual a poder
legal.
La Carta Magna hace posible que ya no más el rey se encuentre por
encima de las disposiciones legales, sino que la idea principal de esta im-
portante disposición legal es que el rey ajuste su conducta a las normas
legales, dicha pretensión emanada de la Carta Magna era la procuración
inmediata de la garantía de los derechos de los afectados por un exceso
del poder público. De ahí que para el jurista Roscoe Pound este texto
fundamental donde nace el debido proceso implique una filosofía repa-
radora del daño, y una especie de cesión de poder pactado del Rey hacia
los barones, se trataba de que el rey se limitara en su carácter arbitrario,
ajustando su desempeño a la norma, tal como se puede ver a continua-
ción:
En un aspecto la Gran Carta es una reparación de los agravios de los grandes
terratenientes, e implique límites de orden y de razón sobre las exacciones del
rey como señor feudal. Pero los agravios de la Iglesia figuran en primer lugar. Es,
pues, también una reparación de los agravios de la Iglesia, e impone respeto para
la fundamental división de poderes entre lo espiritual y lo temporal. Aun en otro
aspecto es una reparación de los agravios de los mercaderes y comerciantes, y
provee pesas y medidas uniformes, libertad para viajar y liberación de impuestos
injustos. Más que nada, sin embargo, y en su aspecto general, es una reparación de
los agravios comunes de todos. Exige multas razonables, proporcionadas a la ofensa
y al ofensor. Exige justicia como algo que corresponde por derecho, y que no debe
pagarse, negarse o demorarse. Exige seguridad para las personas. El hombre libre
no deberá ser encarcelado, ni desterrado, ni proscrito, ni usurpado en su dominio,
ni despojado de sus privilegios establecidos sin una sentencia legal ni ninguna otra
cosa que no esté de conformidad con la ley. Estas últimas provisiones, al entrar en
nuestro derecho por vía del comentario de Coke sobre la Carta Magna y nuestras
declaraciones de derechos americanas, han probado ser de perdurable vitalidad.
Interpretadas y aplicadas por los tribunales americanos en ciento cincuenta años de
desarrollo legal constitucional, han probado igualmente que son capaces de cons-
treñir a pueblos soberanos. Organizados en Estados soberanos, a que se gobiernen
bajo Dios y la ley. A través de estas provisiones generales que, si bien concebidas
para determinados agravios de determinadas clases en un determinado tiempo y
lugar, fueron aplicables sin embargo a iguales agravios en cualquier tiempo y lugar,
la Gran Carta estableció un sistema de gobierno constitucional, y por lo tanto es
justamente reverenciada como la fuente del más seguro instrumento de estabilidad
social y política en el mundo moderno y el símbolo de esa supremacía de la Ley
sobre los órganos de gobierno y de aquellas garantías para el hombre individual de
que la maquinaria administrativa, aun cuando lo guíe y lo proteja, no lo absorberá y
tributará, lo cual constituye la más orgullosa posesión de los ingleses y sus descen-
dientes en todas partes12.
Como se puede constatar estos primeros antecedentes del debido pro-

ceso que se remontan al Carta Magna Inglesa tienen por finalidad princi-
pal la protección de la libertad y de la propiedad privada, por eso a quien
vulnerara tan importantes derechos se hacía acreedor a una sanción pro-
porcional al daño causado, a la ofensa y su ofensor, muy importante es por
remarcar el reconocimiento del acceso pleno a la justicia, por tanto esta
justicia no se encontraba condicionada bajo ningún supuesto al justiciable,
pues se buscaba garantizar otorgándole seguridad jurídica a la propiedad
y a las libertades de la persona. En el primer caso si el rey pretendía la
propiedad de un justiciable del reino tenía que ser previa indemnización
hacia su propietario. Por otra parte se establecía el aseguramiento de los
derechos contenidos en el artículo 39 de la Carta Magna para la persona.
El establecimiento y reconocimiento de ciertos privilegios hacia la per-
sona por la Carta Magna fue un antecedente muy valioso en la continua
y permanente lucha del justiciable frentes a los poderes e inmunidades
con que cuenta el poder público, y por ende en el reconocimiento de los
derechos humanos y en ese continuo y cada vez más intenso proceso de
internacionalización de los derechos humanos.
En esta dirección es posible situar el importante movimiento de acceso
a la justica que se ha producido desde entonces de manera lenta pero con-
tinúa, esta tesis que concibe la salvaguarda la protección procesal de los
derechos humanos como un factor clave de su significación. Esta es la tesis
que en nuestra consideración asumen los procesalistas Mauro Capelleti y
Bryant Garth, ya que para estos no es posible entender el valor de las liber-
tades públicas en la práctica, sin el correspondiente reconocimiento de sus
garantías, ya que para estos:
El concepto de acceso a la justicia ha pasado por una transformación muy impor-
tante que corresponde a un cambio comparable en la enseñanza y la investigación
del procedimiento civil. En los Estados liberales burgueses de finales del siglo XVIII
y del siglo XIX, los procedimientos para los litigios civiles reflejaron la filosofía esen-
cialmente individualista de los derechos que por entonces prevalecían. Un derecho

12
Pound, Roscoe, Desarrollo de las garantías constitucionales de la libertad, trad: María H.
Calichio, Buenos Aires, Ágora, 1960, pp. 25.
de acceso a la protección judicial significaba esencialmente el derecho formal del

quejoso a litigar o defender una reclamación13.
El debido proceso sirvió enormemente en el sostenimiento del orden

legal ya hizo posible que se reinara con respeto a las formalidades que esta-
blecía la Carta Magna, al mismo tiempo que se conservaba el carácter des-
pótico del poder. Asimismo se pudo completar la organización del orden
parlamentario, los tribunales de justicia de la jurisdicción de las provincias,
que supieron sostenerse durante siete siglos.
Posteriormente la ratificación de las Cartas por parte de Eduardo I pone
fin al periodo formativo del proceso histórico político, y se da inicio a la
fase de la historia política-legal de la Constitución inglesa. Es aquí donde
da inicio el orden legal sostenido judicialmente en base a las garantías,
tal como continua en el mundo de habla inglesa, y desde 1215, que el rey
Juan Sin Tierra, otorga a los nobles las garantías de la libertad entre la que
se encuentra el due process of law, que incluso permitió proteger la libertad
de la persona humana previo al inicio del proceso judicial, lo que contri-
buyó a que la prisión y la detención fueran excepciones a la libertad, que
se concretizaban previo juicio se considera una de las conquistas de mayor
trascendencia en la lucha por el respeto de los derechos fundamentales de
la persona.
A partir del reconocimiento del debido proceso como figura jurídica
vinculante el Estado monárquico Ingles asumió el firme compromiso que
en caso de restringir las libertades personales —el derecho de propiedad,
la propiedad o de cualquier otro bien perteneciente— seria previo juicio
legal y tratado con igualdad, lo que implica que es sin discriminación algu-
na. De modo que para Roscoe Pound:
En los dos siglos siguientes los letrados y jueces ingleses aplicaron constantemente
los principios establecidos en el siglo XIII. En un caso en 1338 el tribunal principal de
justicia permitió que se procediera al desembargo de ganado embargado al recau-

Capelleti, Mauro, y Garth, Bryant, El acceso a la justicia: la tendencia en el movimiento mun-
13
dial para hacer efectivos los derechos, trad: Mónica Miranda, México, Fondo de Cultura
Económica, 1996, p. 11.
En este sentido para Gregorio Peces Barba: «Toda norma de derecho positivo real-
mente existente necesita de los tribunales de justicia para que su titular pueda acudir
en demanda de protección en caso de desconocimiento por un tercero. Los derechos
fundamentales no son una excepción a esta regla. Si un derecho fundamental no
puede ser alegado, pretendiendo su protección, se puede decir que no existe». Peces-
Barba, Gregorio, Derechos fundamentales. I, teoría general, Madrid, Guadiana, 1973, p.
220.
dador de contribuciones reales en razón de que este último no contaba con autori-
zación. Un funcionario no podía incautarse de la propiedad de un súbdito salvo de
conformidad con el procedimiento legal y con la autorización de un auto judicial. Si
se dijera que después de todo esto no era más que insistencia por parte de los jueces
en una cuestión de forma, la respuesta es que la forma en tales casos es una garantía
de la substancia. Si el funcionario se encuadra en ella, actúa dentro de la autorización
legal. Si así no lo hace y obra sin autorización legal, es un infractor en el fuero privado.
Obligándolo a tener y exhibir autorización se le constriñe a los limites correspondien-
tes a lo que hace14.
De esta forma, se puede concebir que el sistema jurídico del common law
tiene mucha relación con la propiedad y por ende con el desarrollo del
capital, y es ese mismo desarrollo el que va posibilitando la perfección del
sistema jurídico, que como consecuencia de su sentido práctico y a la vez
histórico que le da un fuerte afianzamiento en la tradición, es posible ver
como ese desarrollo siempre va marcando un adelanto en las posibilidades
del proceso hasta llegar al tema que nos ocupa: el debido proceso, que se
caracteriza por ser un proceso garantista, por eso para J. G. A. Pocock: «El
common law era y había sido el único sistema jurídico disponible en con-
diciones de amparar la posesión de la tierra y apto para impartir justicia a
los criminales, y por el que, en consecuencia, se regían la mayor parte de
los ancestrales derechos y obligaciones de los hombres»15.

Roscoe, Pound, op. cit, p. 27.
14

Pocock, J.G.A, La ancient constitution y el derecho feudal, trads: Santiago Díaz Sepúlveda y
15
Pilar Tascon Aznar, Madrid, Tecnos, 2011, p. 36.

Es posible entender que el common law se encuentra caracterizado por una fuerza pe-
rene que une pasado y presente en un mismo sentido, tradición y modernidad, de ahí
que: «…los ingleses creían que el common law era el único derecho que había conocido
su nación, y eso les daba pie a interpretar el pasado como si también se hubiera venido
rigiendo por el derecho del único presente que conocían; pero además, el hecho de
que el common law fuera un derecho consuetudinario y que los juristas definieran la
costumbre de una forma que enfatizaba especialmente su carácter inmemorial, hizo
aún más radical la tendencia inglesa a interpretar el derecho con que operaba en el
presente en clave de su pasado remoto. La propensión a adoptar semejante aptitud,
interpretar el pasado de acuerdo a las ideas e instituciones del presente, es proba-
blemente común a todas las sociedades conscientes de su historia; nunca se puede
expurgar totalmente del pensamiento histórico, y han existido épocas en la historia
de la historiografía en las que ha resultado totalmente predominante. Pero el pen-
samiento histórico de la Inglaterra del siglo XVII no es simplemente un ejemplo de
una tendencia universal; debe gran parte de su especificidad y de su influencia sobre
la conciencia inglesa a la presencia y naturaleza de esa institución tan singularmente
inglesa que es el common law». Ídem, p. 37. La comprensión que se hace de este periodo
por el derecho ingles daría muchas luces a su historia constitucional, que pasaría por
dar forma y sentido al common law, que tendría enorme difusión en el mundo jurídico
Según se puede desprender de lo hasta aquí señalado, el debido proce-

so el cual es producto de la genialidad inglesa que lo plasma en la magna
carta inglesa en la época de Juan Sin Tierra, fue en ese momento un medio
fundamental de protección de los derechos humanos o privilegios, pues
existe la idea de que en ese momento se les llamaba privilegios de primer
orden y categoría para la edad media que es el contexto histórico al que se
debe este importante ordenamiento jurídico constitucional. De todas for-
mas lo real es que empezó el momento de los limites hacia el poder del rey.
A fin de esclarecer a cabalidad lo que implica el debido proceso para
la magna carta inglesa, es de vital importancia señalar que en su capítulo
39 el debido proceso es más bien un derecho que permite el respecto de
ciertas garantías en el proceso, particularmente respecto a las detenciones
arbitrarias, que posteriormente se reflejan también sobre la tierra; sin em-
bargo, esto no es una limitante como para no reconocer que iniciaba una
nueva época en la relación del poder respecto a la ciudadanía, pues nadie
podría negar que da comienzo una etapa gloriosa en canto a la salvaguarda
y reconocimiento de los derechos humanos por parte del Estado, pero en
definitiva inicialmente el debido proceso tenía una función de limitar el
poder, a no sufrir el carácter arbitrario del poder, por tanto, tenía el obje-
tivo de contar con juicios más justos, posteriormente, varios siglos después
el debido proceso se complementa con las reflexiones del derecho anglo
sajón de corte norteamericano, que para Osvaldo Alfredo Gonzaíni:
La última etapa refleja un paso más en la tradición jurisprudencial anglo-nortea-
mericana, al extenderse el concepto del debido proceso a lo que en esa tradición se
conoce como debido proceso sustancial —substantive due process of law—, que, en
realidad, aunque no se refiera a ninguna materia procesal, constituyo un ingenioso
mecanismo ideado por la Corte Suprema de los Estados Unidos para afirmar su ju-
risdicción sobre los estados federados, al hilo de la enmienda XIV a la Constitución
Federal, pero que entre nosotros, sobre todo a falta de esa necesidad, equivaldría sen-
cillamente el principio de razonabilidad de las leyes y otras normas o actos públicos,
o incluso privados, como requisito de su propia validez constitucional16.
El carácter de razonabilidad que aporta la interpretación de la Corte

Suprema Norteamericana fue importante por que crea un mecanismo de
cohabitación entre la federación y los estados, pues a partir e ese momento
inglés, que sin duda ha llegado a convertir este sistema en una práctica pedagógica ju-
rídica en continuo avance y perfeccionamiento, de ese continuo progreso nace como
ya señalamos el debido proceso.

16
Gozaíni, Alfredo Osvaldo, «El debido proceso en la actualidad», en Revista iberoamerica-
na de derecho procesal constitucional, número 2, México, Porrúa, 2004, pp. 61-62.
tenía que existir una coherencia entre las normas de cualquier categoría y
especie y los valores, principios y normas de la Constitución, por supuesto
esto regía para las relaciones entre los actos del poder público y el justicia-
ble, por lo que bien podríamos considerar a este principio de razonabili-
dad como una surte de principio de legalidad. Es en este sentido que se
puede señalar que ya en esta última fase de la evolución del debido proce-
so esta figura va adquiriendo un cierto matiz político, al proteger aspectos
procesales, de libertad y de vida.
El derecho al debido proceso ya en estas instancias se puede decir que
es un desarrollo a dos manos: primeramente al inglés. En segundo lugar
la norteamericana, ambos en la tradición del common law, de aquí, que hoy
en día con la globalización que permite un continuo flujo de mercancías,
pero también de ideas mediante el dialogo jurisprudencial que cobra cada
día más relevancia en el mundo jurídico, con independencia de la tradi-
ción jurídica de que la que se forme parte, pues de lo que se trata es del
progreso y perfeccionamiento de estas figuras mediante el diálogo fructí-
fero que haga posible una más eficaz protección de los derechos humanos,
máxime que en esta nueva era el poder se vuelve más huidizo de los meca-
nismos de control social o jurídico.
El control del debido proceso con base en el
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
LUIZ GUILHERME MARINONI
SUMARIO: 1. El deber del Poder Judicial ante la insuficiencia de tutela normativa del derecho
fundamental de acción; 2. Espacio judicial para la corrección de la insuficiencia de tutela
normativa; 3. Repercusión del control de insuficiencia sobre el demandado; 4. La justificación
frente al control de insuficiencia de tutela normativa del derecho fundamental de acción; 5.
Las reglas del medio idóneo y la menor restricción como criterios que justifican el razona-
miento judicial; 6. Un caso ejemplar: la falta de medio ejecutivo idóneo para la efectiva tutela
anticipada de suma de dinero; 7. Bibliografía.
1. EL DEBER DEL PODER JUDICIAL ANTE LA INSUFICIENCIA

DE TUTELA NORMATIVA DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE
ACCIÓN
La misma lógica que sostiene el deber del Estado de tutelar los derechos
fundamentales, justifica el deber del juez de controlar la insuficiencia de
tutela normativa del derecho fundamental de acción1. Este deber de con-
trol parte de las premisas de que el Estado constitucional —y no solo el
legislador— tiene «deber de tutela» y que el derecho fundamental de ac-
ción, al igual que otros derechos fundamentales, contiene en sí un «man-
dato de tutela» que vincula al juez y le genera el deber de suplir la falta o la
insuficiencia de tutela por parte del legislador2. Por insuficiencia, en este

1
El derecho de acción, como derecho fundamental, tiene eficacia, objetivo y modo
de ser que no se confunden con los del tradicional derecho de acción. El derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, como los demás derechos fundamentales,
está formado por un abanico de posiciones jurídicas (poder, libertad, derecho a algo,
inmunidad), de forma que una perspectiva reduccionista no puede comprenderlo
adecuadamente. Por ello, es absolutamente inviable intentar comprender ese derecho
desde una perspectiva purista, tanto basada en la teoría de la voluntad como en la teo-
ría del interés. Sobre el carácter complejo de los derechos, véase Hohfeld, Wesley N.
(Fundamental legal conceptions as applied to judicial reasoning, Westport, Greenwood Press,
1978, p. 72 y ss.) y Alexy, Robert (Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 173 y ss.).

2
Canaris, Claus-Wilhelm, Grundrechtswirkungen und Verhältnismässigkeitsprinzip in
der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS, München, Beck,
46 Luiz Guilherme Marinoni
contexto, evidentemente puede entenderse la falta o la inadecuación de

tutela normativa.
El juez, al suplir la insuficiencia de tutela de un derecho fundamen-
tal «material», decide para que este recaiga sobre las relaciones privadas,
armonizando el derecho fundamental con la libertad y la autonomía pri-
vada3. En este caso, la decisión judicial configura la «norma» que revela
el «modo» de tutela del derecho fundamental ante los particulares. No
obstante, cuando el Poder Judicial suple la eventual insuficiencia de tutela
normativa del derecho fundamental de acción, se decide para que este se
ejerza de forma adecuada en la relación procesal4.
La insuficiencia de tutela normativa impide el adecuado ejercicio de la
acción frente al «juez». Así, el derecho fundamental de acción no consti-
1989, p. 161 y ss, Canaris, Claus-Wilhelm, Direitos fundamentais e direito privado, Coim-
bra, Almedina, 2003.

3
La acción colabora con la tutela de los derechos fundamentales no solo por permitir
la realización específica de la conducta prevista en la norma de protección de los
derechos fundamentales, sino por llevar a la decisión que, armonizando el derecho
fundamental tutelado con la libertad y la autonomía privada, constituye el medio que
permite que el derecho fundamental llegue a la esfera jurídica de los particulares.

4
Como el análisis de la constitucionalidad de normas procesales del Tribunal Constitu-
cional alemán mitigaba mucho la efectividad del proceso, parte de la doctrina —entre
la que se incluye Kirchhof, Die Aufgaben des Bundesverfassungsgerichts in Zeiten
des Umbruchs, NJW, 1996, p. 1.497 —empezó a sostener que el juez ordinario podría
pronunciarse sobre la violación de derecho fundamental procesal por norma procesal.
Esta discusión se produjo antes de la reforma procesal de 2002, año en el que se inclu-
yó en el ZPO el § 321.a), que trata del remedio por violación del derecho a ser oído
(véase Ragone, Pérez, Alvaro, El nuevo proceso civil alemán, principios y modificacio-
nes al sistema recursivo, Revista de Direito Processual Civil, v. 32, p. 357 y ss.). Mediante
una decisión del pleno del Primer Senado del Tribunal Constitucional (BVerfg), de
30.04.2003, se ordenó al legislador que estableciera los límites, presupuestos y detalles
del remedio del § 321.a). Se afirmó que este apartado, en la práctica, no conseguía
conciliar la correcta distribución de tareas entre la justicia constitucional y la ordi-
naria, de forma que le dio al legislador un plazo para corregir el defecto o fallo. En
respuesta a la orden del Tribunal Constitucional (BVerfg), el Legislativo dictó la Gesetz
über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Se ha discutido si el
remedio debe limitarse al derecho de ser oído o debe afectar a otros derechos fun-
damentales procesales (véase Voßkuhle, A., Bruch mit einem Dogma, die Verfassung
garantiert Rechtsschutz gegen den Richter, NJW, 2003, p. 2.193-2.264; Müller, H. F.,
Abhilfemöglichkeiten bei der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach
der ZPO-Reform, NJW, 2002, p. 2.747; I. Kroppenger, Zum Rechtsschutzbereich der
Rüge gemäß § 321. a ZPO. ZZP, v. 116, p. 421-445). Simplemente se alude al sistema
alemán para demostrar la importancia del control de constitucionalidad de las reglas
procesales y cómo el control incidental puede contribuir a la realización de los dere-
chos fundamentales procesales.
El control del debido proceso con base en el derecho fundamental 47
tuye un derecho fundamental que incide sobre las relaciones privadas por
medio de la decisión judicial. En este último caso, el juez está vinculado y
obligado por el contenido del derecho fundamental, en la medida en que
no solo tiene el deber de tutelarlo, sino también el deber de, en razón de
él, prestar tutela judicial efectiva a los ciudadanos5.
Podría verse alguna dificultad en el control de la tutela normativa de
un derecho fundamental que genera deber al propio juez. Hay que tener
presente, en primer lugar, que el derecho fundamental de acción debe es-
tar necesariamente tutelado de manera adecuada por el legislador. Por tanto,
imaginar que el Poder Judicial no puede tutelar el derecho fundamental
de acción significa dejarlo, al contrario de los otros derechos fundamenta-
les, a la mera discreción del legislador, lo que no resulta racional. El Poder
Judicial debe suplir la insuficiencia de tutela del derecho fundamental de
acción cuando tiene que garantizar su ejercicio adecuado. En este caso,
el Poder Judicial controla la insuficiencia de tutela normativa en nombre
del derecho fundamental de acción, así como para poder ejercer de forma
adecuada la jurisdicción.
Hay que separar bien el deber de controlar la insuficiencia de tutela
normativa del derecho fundamental de acción del deber de prestar tutela
judicial efectiva6. Se trata de dos deberes que obviamente no se confunden,
pues es fácil percibir que, aunque no se admitiera el primer deber, no por
ello el segundo dejaría de existir.
2. ESPACIO JUDICIAL PARA LA CORRECCIÓN DE LA

INSUFICIENCIA DE TUTELA NORMATIVA
Tutelar un derecho fundamental mediante normas no consiste solo en
definir conductas que deben o no llevarse a cabo para que el derecho no
sea vulnerado7. En el caso del derecho fundamental de acción, las normas

5
Marinoni, Luiz Guilherme, Ragone, Pérez, Alvaro e Ojeda, Raul Nunez, Fundamentos
del proceso civil. Santiago, Abeledo-Perrot, 2010, p. 84 e ss.

6
El derecho fundamental de acción no busca solo una resolución de fondo, sino la
tutela del derecho material. De forma correcta, Kurt Eichenberger (Die richterliche Una-
bhängigkeit als staatsrechtliches Problem, Bern, Stämpfli, 1960, p. 83 ss.) ve el derecho de
acción como una pretensión a una decisión materialmente justa.

7
V. Taruffo, Michele, Diritti fondamentali, tutela giurisdizionale e alternative. Neocosti-
tuzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei diritti fondamentali, Torino, Giappichelli, 2002, p.
173-188.
son necesarias para posibilitar su realización, es decir, especialmente para

fijar las técnicas procesales idóneas para lograr las tutelas prometidas por
el derecho material.
Como el derecho fundamental de acción garantiza la tutela judicial efec-
tiva y no simplemente el derecho a la tutela, se habrá incumplido el deber
de tutela del legislador si se sitúa por debajo del nivel imprescindible para
la garantía de tutela judicial efectiva. Esta percepción es importante cuando
se tiene en cuenta la prohibición de insuficiencia, en la medida que esta
es violada cuando el legislador no dicta técnicas idóneas para garantizar la
efectiva tutela judicial.
No obstante, el problema es saber cuál es el espacio del juez en la defini-
ción del «modo» apto para la tutela del derecho a la tutela judicial efectiva.
¿Tendría el juez el poder de fijar cualquier técnica procesal para tutelarlo
de forma adecuada?
El recorrido de la argumentación judicial, frente al control de insufi-
ciencia de tutela normativa, exige, ante todo, demostrar que el Poder Judi-
cial tiene el deber de tutelar el derecho fundamental. Es el reconocimiento
del deber de tutela que permite al juez investigar si el legislador dejó de
tutelar, o tuteló de forma inadecuada, el derecho fundamental. Esta inves-
tigación de la idoneidad de la tutela normativa tiene como criterio objetivo
el nivel por debajo del cual el legislador no puede quedarse para tutelar
suficientemente el derecho fundamental. Si el legislador dicta una técnica
procesal incapaz de permitir que se logre la efectiva tutela judicial del de-
recho, habrá protegido de modo insuficiente el derecho fundamental de
acción.
Demostrada la insuficiencia de tutela normativa, el juez pasa a preocu-
parse por identificar el «modo» capaz de suplir la insuficiencia legislativa.
En este punto, cabe preguntarse sobre la discrecionalidad del juez para
definir —en el caso del derecho fundamental de acción— la técnica pro-
cesal idónea.
Es verdad que el juez tiene el poder-deber de dictar la técnica procesal
idónea para posibilitar la efectiva tutela judicial, pero hay que ver que el
juez no tiene discrecionalidad para definir cualquier técnica procesal idó-
nea, sino solo para fijar la técnica procesal dentro del límite de lo «necesa-
rio». Por razones de legitimidad democrática, el juez no puede pretender
actuar en el mismo espacio que corresponde al legislador. Ello, justamente,
porque el juez, aunque tenga deber de tutela y de control de insuficiencia,
no tiene poder para definir el «modo» de tutela. Este poder es del legisla-
dor y el juez tan solo tiene el poder-deber de controlar la insuficiencia de
tutela normativa, pudiendo, para ello, tan solo determinar el «modo» que
permite la tutela suficiente del derecho fundamental. Ahora bien, la tutela
suficiente del derecho fundamental de acción se circunscribe a la defini-
ción de la técnica procesal que no exceda de lo que es necesario para lograr
la tutela judicial efectiva8.
3. REPERCUSIÓN DEL CONTROL DE INSUFICIENCIA SOBRE

EL DEMANDADO
La circunstancia de que el derecho fundamental de acción se ejercite
ante el juez, que es el deudor de la tutela judicial efectiva, no significa que
la decisión que suple la omisión de tutela normativa a ese derecho funda-
mental no produce efectos sobre el demandado.
Es cierto que la decisión judicial, en este caso, no sirve como medio
para que el derecho fundamental produzca efectos sobre las relaciones
privadas. La decisión que identifica insuficiencia de tutela normativa del
derecho fundamental de acción y, por ejemplo, fija el medio ejecutivo idó-
neo para posibilitar la efectiva tutela del derecho material, solo garantiza
el derecho fundamental ante el juez.
Esto quiere decir que el derecho fundamental de acción no tiene efica-
cia horizontal, sino solo eficacia vertical sobre el Estado9. Recuérdese que,
cuando se piensa en la eficacia horizontal o frente a los particulares, el juez
presta la tutela judicial para mediar esa eficacia. El derecho fundamental

8
Como afirma Canaris, «la prohibición de la insuficiencia no coincide con el deber de
protección, sino que, más bien, tiene una función autónoma relativa a este. Pues se
trata de dos líneas argumentativas distintas, por las que, en primer lugar, se contro-
la si existe, de tal modo, un deber de protección y, después, en qué términos debe
realizarlo el derecho ordinario sin quedar por debajo del mínimo de protección ju-
rídico-constitucionalmente exigido. Por consiguiente, en el control de insuficiencia
se trata de garantizar que la protección satisfaga las exigencias mínimas en su eficien-
cia». (Canaris, Claus-Wilhelm, Direitos fundamentais e direito privado, op. cit., p. 138-139).
der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS, München, Beck,
1989, p. 161 y ss.

9
De acuerdo con Canotilho, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva debe
verse como «un derecho de protección del particular a través de los tribunales del
Estado, en el sentido de que este lo proteja ante la violación de sus derechos por terce-
ros (deber de protección del Estado y derecho del particular a exigir dicha protección)»
(Canotilho, José Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da Constituição, Coimbra,
Almedina, 2002, p. 463).
recae sobre los particulares (eficacia horizontal) mediante la decisión ju-

dicial.
El derecho fundamental de acción tiene una doble eficacia vertical
respecto al juez: además de generar el deber de prestar tutela judicial
efectiva, impone el de controlar la insuficiencia de tutela normativa. Si
bien, el control de insuficiencia, aquí, no se produce para que el derecho
fundamental incida sobre los particulares, sino para que el derecho de
acción se ejerza de modo adecuado y el juez preste la tutela judicial de
manera efectiva.
No obstante, como ya se ha señalado, la supresión de la insuficiencia
de tutela normativa del derecho fundamental de acción, al llevar a la
definición del «modo» de tutela suficiente —por ejemplo, el medio eje-
cutivo x—, también repercute sobre la esfera jurídica del demandado.
Así, hay que distinguir eficacia horizontal mediatizada por la decisión judicial
y eficacia vertical con repercusión lateral, esta última propia del derecho funda-
mental a la efectividad de la tutela judicial. Mientras el derecho fundamental
material (por ejemplo, el derecho al medio ambiente saludable) recae
sobre los particulares mediante la decisión judicial (eficacia horizontal
mediatizada por el juez), el derecho fundamental de acción recae sobre
el juez y, de forma lateral, sobre el demandado. Aunque en ambos casos
el juez esté realizando un control de insuficiencia de tutela normativa, en
el primer el juez actúa porque tiene el deber de proteger los derechos
fundamentales materiales y, en el segundo, actúa porque, en virtud del
derecho fundamental de acción, tiene el deber de dar tutela efectiva a
cualquier tipo de derecho.
La percepción de que se tutela el derecho fundamental de acción para
posibilitar la efectiva tutela del derecho material es importante para evi-
denciar que la supresión de la insuficiencia de tutela de este derecho exige
una justificación que requiere un análisis de la situación de derecho mate-
rial que necesita la tutela y las particularidades del caso concreto10.

10
El derecho fundamental de acción no es derecho a una acción, omisión o bien es-
pecífico por parte del Estado, sino a un ejercicio de poder del Estado cuyos límites
solo pueden definirse a la luz del derecho material del particular que reivindica pro-
tección. (Véase Canotilho, José Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da Consti-
tuição, op. cit., p. 464).
4. LA JUSTIFICACIÓN FRENTE AL CONTROL DE

INSUFICIENCIA DE TUTELA NORMATIVA DEL DERECHO
FUNDAMENTAL DE ACCIÓN
Además de la falta de discrecionalidad del juez para fijar la técnica pro-
cesal idónea, este tiene un deber de justificación peculiar al ejercicio del
control judicial de la insuficiencia de tutela normativa de los derechos
fundamentales. Esta justificación es reflejo del amplio poder que se le
confiere. Sin embargo, en el caso de derecho fundamental de acción, la
argumentación judicial no puede desvincularse de la situación de dere-
cho material y las circunstancias del caso concreto, imprescindibles para
demostrar la insuficiencia de la tutela normativa, la idoneidad de la técnica
procesal judicialmente elegida y su «lesividad mínima».
En el supuesto de insuficiencia de tutela normativa del derecho de ac-
ción, el juez deberá demostrar que las necesidades de derecho material
exigen una forma procesal que no está presente en la legislación. Pese a ello, no
basta con que el juez demuestre que una determinada técnica no prevista
en la ley es imprescindible, sino también argumentar, considerando el de-
recho de defensa, que la técnica procesal identificada como capaz de dar
efectividad a la tutela del derecho es la que produce la menor restricción
posible en la esfera jurídica del demandado.
En los casos de concreción de norma procesal abierta y de supresión
de insuficiencia de tutela normativa, la identificación de las necesidades
de los casos concretos y la fijación de las técnicas procesales idóneas para
darles protección obviamente deben justificarse de forma precisa. En rea-
lidad, el juez debe establecer una relación entre el significado de la tutela
judicial en el plano sustantivo (tutela inhibitoria, resarcitoria, etc.), las ne-
cesidades del caso concreto y la técnica procesal (sentencia condenatoria,
astreintes, etc.). En otros términos, debe demostrar que una determinada
situación de derecho material debe ser protegida por un cierto tipo de tu-
tela del derecho, y que, para que dicha modalidad de tutela judicial pueda
prestarse e implementarse con efectividad, debe usarse una determinada
técnica procesal.
Antes de buscar la técnica procesal adecuada, el juez debe demostrar las
necesidades de derecho material, indicando cómo las encontró en el caso
concreto. De manera que la argumentación relativa a la técnica procesal
se desarrolla sobre un discurso de derecho material ya justificado. En este
caso existen dos discursos: uno sobre el derecho material y otro, que incide
sobre el primero, al respecto del derecho procesal. El discurso de derecho
procesal es un discurso sobre el discurso, o metadiscurso, en el sentido
de que recae sobre un discurso que le sirve de base para el desarrollo. En

otros términos, la base del discurso procesal se encuentra en el discurso de
derecho material.
La idea de «metadiscurso» o de «discurso sobre el discurso» obviamente
no quiere decir que el discurso de derecho procesal se refiera a las reglas
del discurso de derecho material. Este, en rigor, es un problema de meto-
dología del derecho o de la teoría del discurso jurídico. La noción de me-
tadiscurso, aquí, tiene otro objetivo. Pretende solo demarcar el territorio
de operatividad del discurso procesal, demostrando que los discursos de
derecho material y procesal, pese a funcionar en distintos planos, son recí-
procamente dependientes. Es cierto que la idoneidad de estos dos discur-
sos se sirve de los beneficios generados por la realización y la observancia
de las reglas del procedimiento judicial. Si bien, aun así, no se puede dejar de
percibir la clara distinción entre un discurso de derecho material legitimado por la
observancia del procedimiento judicial y un discurso de derecho procesal que, además
de beneficiarse de las reglas del procedimiento judicial, se sostiene en otro discurso (de
derecho material).
El discurso de derecho procesal, es decir, aquel que identifica la nece-
sidad de una técnica procesal no prevista en la ley, no representa ninguna
amenaza a la seguridad jurídica, en la medida en que parte de un discurso
que se apoya en los hechos y en el derecho material. El discurso proce-
sal busca atender una situación ya demostrada por el discurso de derecho
material y no puede olvidar que la técnica procesal judicialmente elegida
debe ser la «más suave»11, es decir, la que, siendo idónea para la tutela efec-
tiva del derecho, causa la menor restricción posible al demandado.
La justificación, obedeciendo a estos criterios, da a las partes la posibi-
lidad de controlar la decisión judicial. La diferencia es que, en ese caso,
el control de la actividad del juez es más sofisticado que aquel que ocu-
rría con base en el principio de tipicidad —cuando el juez solo podía usar
los instrumentos procesales definidos en la ley—. Pero este cambio en la
forma de pensar el control judicial es el reflejo de la mayor extensión de
poder judicial y la transformación del propio concepto de derecho, que
somete la comprensión de la legislación a los derechos fundamentales.

11
Larenz, Karl, Metodologia da Ciência do Direito, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian,
1989, p. 585.
5. LAS REGLAS DEL MEDIO IDÓNEO Y LA MENOR

RESTRICCIÓN COMO CRITERIOS QUE JUSTIFICAN EL
RAZONAMIENTO JUDICIAL
En la medida en que la tutela de derecho está predeterminada en el
discurso de derecho material y la discusión pasa a girar entorno solo al
medio adecuado para darle efectividad, no hay controversia o duda sobre
quién tiene derecho a qué, no hay que solucionar problema interpretativo
o aclarar situación jurídica. No hay necesidad de justificar la intervención
coercitiva del Estado en la esfera jurídica del particular, pues ya está hecho.
La cuestión que persiste se refiere únicamente al modo de realizar dicha
intervención, al medio por el que el Estado debe actuar para prestar la
tutela de derecho de manera efectiva.
En este contexto, solo hay dudas cuando existe más de un medio apto
para posibilitar la efectiva tutela del derecho. No se produce debate sobre
medios más y menos eficaces, pues un medio es plenamente eficaz y satisfa-
ce el derecho protegido o no es plenamente eficaz y, entonces, no satisface
las exigencias procesales para la tutela del derecho. Al ser necesario elegir
entre diferentes medios aptos, teniéndose en cuenta que ninguna acción estatal
puede ser arbitraria, aún más cuando provoca un perjuicio, carga o grava-
men, tiene que haber criterios para ello. El criterio aquí solo puede ser el
de la menor lesividad. Si existen dos o más formas posibles por las que el
Estado puede encargar el demandado, todas ellas con el mismo beneficio,
la única forma no arbitraria es la que impone el menor perjuicio.
No es necesario sopesar el derecho a la efectividad de la tutela judicial
y el derecho de defensa. Estos derechos no chocan entre sí. Cada uno de
ellos recae en un plano distinto, sin producirse ningún tipo de antinomia.
El primero exige la selección de un medio idóneo para proteger el dere-
cho; el segundo la elección —en caso de que haya diversos medios idó-
neos— de aquel que se revele como el menos lesivo para la esfera jurídica
del demandado12.
Mientras que, en el caso de la eficacia horizontal mediatizada por la
decisión judicial, la ponderación sirve para que el derecho fundamental
tenga eficacia sobre los particulares, en el supuesto de la eficacia vertical

12
Marinoni, Luiz Guilherme, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Lima,
Palestra, 2007; Marinoni, Luiz Guilherme, Il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva
nella prospettiva della teoria dei diritti fondamentali. Studi di diritto processuale civile in
onore di Giuseppe Tarzia, v. 1, Milano, Giuffrè, 2005, p. 93-162.
con repercusión lateral, no se puede hablar de ponderación o sopesamien-

to, sino de prueba de adecuación y de prueba de necesidad o lesividad
mínima, puesto que esta eficacia puede reflejarse o repercutir sobre el de-
mandado.
No obstante, lo que realmente importa es que las definiciones de eficacia horizon-
tal mediatizada por la decisión judicial y de eficacia vertical con repercusión lateral
permiten comprender la posibilidad de que el juez tutele el derecho fundamental
material y de utilizar las técnicas procesales capaces de dar efectividad a la tutela
judicial de los derechos —sean fundamentales o no—, sin que ello suprima de la
parte afectada por la actuación judicial la posibilidad de que se tenga en cuenta su
derecho en el caso concreto.
6. UN CASO EJEMPLAR: LA FALTA DE MEDIO EJECUTIVO

IDÓNEO PARA LA EFECTIVA TUTELA ANTICIPADA DE SUMA
DE DINERO
Hay un caso ejemplar, que analizan tanto la doctrina como los tribuna-
les brasileños13, que evidencia el activismo judicial a pesar de la insuficien-
cia de tutela normativa del derecho fundamental de acción.
La reforma procesal de 1994 estableció en el Código de Proceso Civil
la técnica anticipatoria, es decir, la posibilidad de que el juez anticipe la
tutela final en dos situaciones: i) periculum in mora y ii) «abuso de derecho
de defensa o de manifiesto propósito dilatorio del demandado». Aunque
la norma procesal que reguló la tutela anticipada (art. 273, CPC) no haya
excluido ningún tipo de tutela de derecho o de sentencia de la posibilidad
de anticipar la tutela, dejó de prever medio ejecutivo idóneo para la efecti-
vidad de la tutela anticipada de suma de dinero14.
Luego surgieron acciones de resarcimiento (por el equivalente) en las
que se pedía, mediante la técnica anticipatoria, la anticipación de la tutela

13
Marinoni, Luiz Guilherme, Antecipação da tutela, 12.ª ed, São Paulo, Ed. Revista dos
Tribunais, 2012, p. 223 y ss.

14
Véase, sobre la cuestión de la necesidad de medio ejecutivo idóneo, Pisani, Andrea
Proto, L’effettività dei mezzi di tutela giurisdizionale con particolare riferimento
all’attuazione della sentenza di condanna, Rivista di Diritto Processuale, 1975, p. 633;
Chiarloni, Sergio, Misure coercitive e tutela dei diritti, Milano, Giuffrè, 1980; Carpi,
Federico, Note in tema de tecniche di attuazione dei diritti, Rivista Trimestrale di Diritto
e Procedura Civile, 1981, p. 151 e ss; Taruffo, Michele, Note sul diritto alla condanna e
all’esecuzione, Rivista Critica del Diritto Privato, 1986, p. 635-637.
resarcitoria con el fundamento de que el actor necesitaba inmediatamente

suma de dinero para suplir una necesidad primaria, como el tratamiento
médico al que debería someterse en virtud del propio daño que le fue oca-
sionado o, también, por ejemplo, el sustento de la educación de los hijos.
Si se caracteriza la suma de dinero como alimentos indemnizatorios, es
decir, alimentos cuya fuente es el acto ilícito, no resulta difícil admitir su
postulación mediante la técnica anticipatoria en el curso de la acción de
resarcimiento de daño. El problema es que, como la norma dejó de expli-
citar el medio de ejecución de la tutela anticipada de suma, se entendió
que la ejecución debería someterse al modo regulado para la sentencia
que condena a pagar.
No obstante, se percibió, como no podía ser de otro modo, que la ejecu-
ción por expropiación, en virtud de su coste y, en especial, del tiempo para
su realización, era incompatible con la urgencia que legitimaba la propia
concesión de la tutela anticipada. Frente a ello, aunque sin el desarrollo
de una justificación adecuada, los tribunales pasaron a admitir el uso de
medios ejecutivos previstos para otras situaciones de derecho sustancial.
Se admitió el uso de la coerción personal, prevista para el incumplimiento
del deber de pagar alimentos basados en una relación de parentesco, y las
astreintes, medio de ejecución previsto para el caso de incumplimiento de
obligaciones de no hacer y de hacer, incluso fungibles.
El uso de esos medios de ejecución en lugar de la ejecución por expro-
piación no contó con una dogmática —y, en consecuencia, con una justi-
ficación— capaz de demostrar la racionalidad de la necesidad de aceptar
dichas modalidades ejecutivas. Hablar de control de insuficiencia de tutela
normativa del derecho fundamental de acción, estableciéndose criterios
para determinar el «modo» adecuado para su tutela en el caso concreto,
tiene el objetivo de dar soporte a la racionalización de la argumentación a
favor de la supresión de la insuficiencia de técnica procesal capaz de per-
mitir lograr la efectiva tutela del derecho material.
Recuérdese que, cuando el razonamiento judicial se depara con la in-
adecuación de la técnica procesal, el juez ya se preguntó, considerando el
derecho material y las circunstancias del caso, si alguien tiene derecho a
determinada tutela de derecho. Por lo tanto, cuando el juez se enfrenta a
la expropiación como medio para la ejecución de la tutela anticipada de
una cuantía, ya se tiene presente que el actor, en el caso concreto, tiene
derecho a la tutela de alimentos indemnizatorios.
Así, el próximo paso es demostrar que la ejecución por expropiación no
es capaz de garantizar la efectiva tutela del derecho. Es un error suponer
que esta modalidad de ejecución se impone frente a la tutela anticipada

simplemente por estar diseñada para la sentencia condenatoria. Como es
obvio, no importa saber cuál es la técnica procesal prevista para dar eje-
cución a la tutela final, sino cuáles son las necesidades que dan lugar a las
tutelas anticipada y final. Como las necesidades que justifican la tutela anti-
cipada y la sentencia condenatoria son evidentemente distintas, los medios
ejecutivos deben ser adecuados a ellas. La ejecución por expropiación, al
exigir un tiempo incompatible con la urgencia que caracteriza la tutela an-
ticipada, está obviamente por debajo del mínimo necesario para garantizar
la efectividad de la tutela de alimentos indemnizatorios.
Siguiendo con su razonamiento, el juez tiene que identificar una moda-
lidad ejecutiva idónea para la efectiva tutela de los alimentos indemnizato-
rios. Se consideran de nuevo las circunstancias del caso. Ante las modalida-
des ejecutivas previstas para otras situaciones de derecho sustancial, tiene
el juez condición de demostrar, de modo racional, que tanto los medios
ejecutivos previstos para los alimentos fundados en una relación de paren-
tesco, como las astreintes —admitidas para los casos de incumplimiento de
obligaciones de hacer, de no hacer y de entrega de cosa—15, deben usarse
para posibilitar la efectividad de la tutela anticipada de suma.
El perjudicado que, como resultado del ilícito, necesita de forma in-
mediata de suma de dinero para suplir necesidades primarias, de man-
tenimiento del hogar, de educación de los hijos o incluso de salud, no
está en situación distinta de quien se en la necesidad de pedir alimentos
fundados en una relación de parentesco. En otros términos, la fuente de
los alimentos —parentesco o acto ilícito— no modifica la «necesidad»; no
hay motivo para diferenciar los medios ejecutivos de acuerdo con la fuente
de los alimentos. Así, no es racional prever el uso del i) descuento en nó-
mina, del ii) descuento de rentas periódicas y de la iii) coerción personal16
en caso de alimentos fundados en una relación de parentesco y suponer
como adecuada la ejecución por expropiación en el supuesto de alimentos
indemnizatorios.
Además, si es innegable que las astreintes proporcionan más celeridad y
efectividad a la realización de las decisiones judiciales, no es racional admi-
tirla en los casos de hacer fungible y de entrega de cosa y negarla cuando el

15
En el derecho brasileño, las astreintes son previstas como medio ejecutivo de las decisio-
nes que ordenan no hacer, hacer (infungible y fungible) y entrega de cosa.

16
Estas modalidades ejecutivas se prevén en el derecho brasileño para la ejecución de
obligación de alimentos fundada en una relación de parentesco.
actor necesita una suma de dinero para suplir una necesidad primaria. Es
infundado el argumento en el sentido de que las astreintes no tienen efecti-
vidad en el caso de obligación pecuniaria. Las astreintes obviamente tienen
efectividad para convencer alguien que tiene patrimonio para pagar. La
coerción patrimonial realmente es eficaz para hacer al deudor ver que es
mejor pagar de forma puntual que ver su patrimonio sometido a la expro-
piación para la satisfacción no solo del crédito no cumplido, sino también
del valor de las astreintes.
De modo que es posible verificar, en principio, que las astreintes y los
medios de ejecución previstos en la ley procesal en caso de alimentos fun-
dados en una relación de parentesco son legítimos para la efectiva tutela
de los alimentos indemnizatorios. Sin embargo, no basta que el juez evi-
dencie la insuficiencia de la tutela normativa del derecho fundamental de
acción e identifique el medio ejecutivo legítimo y idóneo para la efectiva
tutela del derecho. Su justificación requiere una etapa argumentativa más.
Así, hay que demostrar cuál es el medio ejecutivo que, aunque sea idóneo
para lograr la efectiva tutela de los alimentos indemnizatorios, es el menos
lesivo para el demandado.
Si el demandado recibe salario o rentas periódicas (por ejemplo, en con-
cepto de alquiler) en nómina, la determinación judicial del «descuento» a
favor del actor es el medio idóneo para la tutela de alimentos. No obstante,
en caso de que el demandado no reciba salario o rentas en nómina de un
tercero, pero tenga ganancias y patrimonio, serían medios idóneos la coer-
ción patrimonial y la personal. Sucede que, como el control de insuficien-
cia debe hacerse de modo que garantice solo el mínimo suficiente para la
tutela del derecho fundamental de acción, es decir, el «medio más suave»
o «necesario», se impone determinar las astreintes como medio ejecutivo
adecuado para lograr la efectiva tutela de los alimentos indemnizatorios.
Esta justificación es imprescindible para legitimar la supresión de la fal-
ta de técnica procesal idónea con base en el derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva. Es decir, esta justificación es necesaria para asegurar
la aceptabilidad racional17 del control de la insuficiencia de tutela norma-
tiva y del uso de la técnica procesal que represente el mínimo necesario o
asegure las exigencias mínimas para la efectiva tutela del derecho material
y, así, la protección del derecho fundamental de acción.
Michelman, Véase Frank, Justification (and justifiability) of law in a contradictory world,

17
Nomos XXVIII, Justification, New York, New York University Press, 1986, p. 71-99.
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La obligatoriedad de los métodos alternos de
solución de conflictos conforme al principio del
debido proceso
ERICK ALBERTO DURAND DE SANJUAN1

FRANCISCO JAVIER GORJÓN GÓMEZ2
SUMARIO: 1. Introducción; 2. La jurisprudencia como garante del debido proceso en materia

de MASC; 3. La constitución como mecanismo de culturización de los MASC y su observancia
obligatoria; 4. El debido proceso como derecho fundamental; 5. Elementos del debido proceso
y su relación con los MASC; 5.1. Acto privativo; 5.2. Juicio ante Tribunales previamente esta-
blecidos; 5.3. Formalidades esenciales del procedimiento; 5.4. Procedimiento legal expedido
con anterioridad; 6. El acceso a la justicia y el debido proceso, a través de los MASC; 6.1. La
prohibición de la autotutela; 6.2. La tutela efectiva; 7. Incorporación de la mediación al dere-
cho procesal; 7.1. Concepción tradicional del derecho procesal; 7.2. Concepción ampliada
del derecho procesal; 7.3. Principios fundamentales del proceso; 8. La mediación como medio
para acceder a la justicia; 9. Nueva concepción de la justicia en México a través de los MASC;
10. Conclusiones y propuestas; 11. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
El debido proceso es un imperativo procesal que se encuentra presente
en México en tres estadios en cuanto a métodos alternos se trata, el pri-
mero de ellos, como parte del proceso oral, es un hecho que este debe
ser observado como mediación por las partes y como conciliación por el
juez, ello como una de las modalidades más importantes de transforma-
ción de nuestro nuevo sistema penal acusatorio, no podemos concebirlo
sin los mecanismos alternativos de por medio, el sistema simplemente co-
lapsaría; el segundo es el que se encuentra presente dentro del proceso de
procuración de justicia en donde el Ministerio Publico o Ministerio Fiscal

1
Alumno del Programa Doctoral de Métodos Alternos de Solución de Conflictos de
la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León.
Maestría en Derecho con Orientación en Derecho de Amparo. Licenciado en Dere-
cho. [email protected].

2
Coordinador del Doctorado de Métodos Alternos de Solución de Conflictos de la Fa-
cultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. fgor-
[email protected]
60 Erick Alberto Durand de Sanjuan - Francisco Javier Gorjón Gómez
se ve obligado a exhortar a las partes a que observe el procedimiento de

mediación, hecho que se encuentra indubitablemente regulado por la Ley
Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Ma-
teria Penal (LNMASCMP) y con mayor énfasis se establece un catálogo de
delito que necesariamente pueden resolverse por esta vía señalados por
el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) y por el Código
Federal de Procedimiento Penales (CFPP); el tercero se encuentra fuera
del proceso judicial, que es la aplicación de los MASC a través de facilitado-
res particulares, hecho que de igual manera se encuentra tutelado por las
autoridades, que como veremos más adelante, la tutela es un hecho pro-
tegido por el estado y considerado de observancia obligatoria, por lo que
nos encontramos en los supuestos del debido proceso, esto, traducido a la
implementación de los MASC, es que si las partes observaron los mínimos
indispensables el acto de mediación será válido, tutelado no solo por la
LNMASCMP y el CNPP o el CFPP sino por las más de 30 leyes específicas
que regulan estos métodos en nuestro país.
2. LA JURISPRUDENCIA COMO GARANTE DEL DEBIDO

PROCESO EN MATERIA DE MASC
Antes de iniciar el tratamiento del debido proceso es necesario estable-
cer el vínculo de este con los MASC y sus consecuencias de no ser observa-
do, es un hecho que esta vía de solución de conflictos ha sido subestimada
por quien está obligado a aplicarla, ante este desdén los mecanismos de
protección del gobernado han reaccionado favorablemente, otorgando al
ciudadano y concediéndole la posibilidad de que su conflicto pueda ser
resuelto por ellos mismos a través de los MASC, que como lo mencionamos
en la introducción en cualquiera de sus tres estadios, pero con mayor én-
fasis en los dos primeros.
La mediación se constituye como una alternativa que debe ser analiza-
da de manera obligatoria en la búsqueda del arreglo del conflicto penal,
entendiendo esto como una como etapa procesal obligatoria conforme al
siguiente precedente:
«… Del contenido de las normas referidas y de su proceso legislativo se advierte
el propósito del legislador de procurar el equilibrio de los derechos que asisten tanto
al indiciado como a la víctima, surgiendo la mediación como una figura de atención
y compensación a favor de ella, aplicable sólo tratándose de delitos no graves y
cuyo propósito es evitar el proceso penal mediante un arreglo conciliatorio entre las
partes en conflicto, respetando los derechos de ambas, en donde ordinariamente el
La obligatoriedad de los métodos alternos de solución de conflictos 61
Ministerio Público tiene el carácter de tercero mediador. Asimismo, de dichas normas

se desprende que el querellante tiene derecho a ser informado de la existencia del
mencionado procedimiento de mediación, así como de decidir si agota o no esa
alternativa extrajudicial….»3
Esto aunado al principio del debido proceso como lo explicaremos más

adelante se tendrá que agotar la posibilidad de resolución del conflicto
por esta vía por el querellante, existiendo a la fecha precedentes que ante
la omisión de esta se incurre en una violación al procedimiento que causa
perjuicio a la víctima que a la letra señala:
«…Asimismo, de dichas normas se desprende que el querellante tiene derecho
a ser informado de la existencia del mencionado procedimiento de mediación, así
como de decidir si agota o no esa alternativa extrajudicial. Por tanto, si durante la
averiguación previa el Ministerio Público no informa al querellante sobre tal alterna-
tiva y, por ende, no se lleva a cabo la mediación, se actualiza una violación al proce-
dimiento que causa perjuicio a la víctima, mas no al indiciado o procesado, pues la
referida legislación procesal dispone que el inicio de la conciliación aludida sólo es
prerrogativa del querellante, de ahí que si el inculpado interpone juicio de amparo
indirecto contra la orden de aprehensión, su equivalente o el auto de formal prisión,
carece de interés jurídico para prevalerse de la referida omisión…»4
Estos principios se encuentran explícitos en el artículo 10 de la LN-

MASCMP que señala:
«El Ministerio Público, una vez recibida la denuncia o querella orientará al denun-
ciante o querellante sobre los mecanismos alternativos de solución de controversias y
le informará en qué consisten éstos y sus alcances».

3
Véase la tesis jurisprudencial localizable bajo la voz: MEDIACIÓN EN LA AVERIGUA-
CIÓN PREVIA, PREVISTA EN LOS ARTÍCULOS 135 Y 136 DEL CÓDIGO DE PRO-
CEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE VERACRUZ. LA OMISIÓN POR
PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO DE INFORMAR AL QUERELLANTE SOBRE
AQUELLA ALTERNATIVA, NO AFECTA LA ESFERA JURÍDICA DEL INCULPADO.
Contradicción de tesis 36/2006-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegia-
dos Primero y Segundo, ambos en Materia Penal del Séptimo Circuito. 28 de junio de
2006. Mayoría de tres votos. Disidentes: Olga Sánchez Cordero de García Villegas y
Sergio A. Valls Hernández. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretaria: Carmina
Cortés Rodríguez. Tesis de jurisprudencia 61/2006. Aprobada por la Primera Sala de
este Alto Tribunal, en sesión de fecha veintitrés de agosto de dos mil seis. Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. Primera Sala. Noviembre de
2006. p. 142.

4
Idem.
Esta sinergia deberá considerarse en el proceso oral penal ya que la

mediación podrá celebrarse durante la etapa de investigación y la etapa
intermedia, hasta antes del auto de apertura a juicio.
3. LA CONSTITUCIÓN COMO MECANISMO DE

CULTURIZACIÓN DE LOS MASC Y SU OBSERVANCIA
OBLIGATORIA
Constitucionalmente se impulsa el uso de los métodos alternos a raíz de
las reformas del 2008, generando un sinnúmero de sinergias y compromi-
sos procesales como describiremos mas adelante, sin embargo esta reforma
es mas de carácter culturizadora que garantista, desde un enfoque natu-
ralista, empero vista desde un esquema positivista, guarda un alto sentido
procesal, que obliga la observancia y la instrumentalización de los métodos
alternos de solución de conflictos (MASC)
Ante este enfoque el párrafo cuarto del artículo 17 establece:
«Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias en la
materia penal regularan su aplicación, aseguraran la reparación del daño y establece-
rán los casos en los que se requerirá supervisión judicial»
Dos aspectos sustanciales surgen de esto:

Primero, la necesidad de tener leyes que regulen los MASC en todas las
materias no solo en la penal, lo que se traduce en un imperativo exigible
por la sociedad, constituyéndose en el pilar de la política pública de impul-
so y en consecuencia el eje culturizador, provocador de la obligatoriedad
de su observancia; y
Segundo, asegurar a través de estos mecanismos la reparación del daño,
esto resulta un poco complejo de entenderlo, ya que el precepto en esen-
cia busca asegurar la «reparación del daño» es entonces necesario consi-
derar la obligatoriedad de la instrumentación del MASC para lograr dicha
seguridad, convirtiéndose en un absoluto para los operadores del proceso
penal su implementación, aunque las partes tengan la última palabra, estos
deberán provocar su acceso.
En el caso del artículo 18 constitucional en su párrafo sexto referencia a
los MASC, para el caso de juzgamiento de adolecentes al señalar que:
«…las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de este

sistema, siempre que resulte procedente en todos los procedimientos seguidos a los
adolescentes se observara la garantía del debido proceso legal…»
Esto nos lleva a pensar la prevalencia de los MASC sobre la vía adversa-
rial, considerando de igual manera esta área como la más proclive para la
implementación de la justicia restaurativa, ya que nos encontramos presen-
tes ante otro imperativo «deberán observarse», que se traduce entonces en
obligación.
4. EL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO FUNDAMENTAL

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece
las prerrogativas más importantes sobre seguridad jurídica que el Estado
mexicano debe garantizar a un individuo. La garantías de seguridad jurídi-
ca son aquellas que pretenden que las autoridades del Estado no apliquen
de manera arbitraria el orden jurídico a los individuos (Suprema Corte de
Justicia de la Nación, 2004, p. 74). Una de las prerrogativas más reconoci-
das históricamente y más utilizadas para garantizar la seguridad jurídica
del gobernado es el debido proceso.
Al hablar del debido proceso debemos hacer referencia obligatoria al
artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
(CPEUM). En él se contienen algunos de los derechos fundamentales más
importantes de todo el sistema jurídico mexicano, entre los que podemos
encontrar la irretroactividad de la ley, la garantía de audiencia, así como la
aplicación exacta de la Ley en materia civil y criminal.
Por tanto, junto con el artículo 16 de la CPEUM, resulta concebirse
como uno de los artículos más invocados en nuestros tribunales y amplia-
mente analizados. En referencia al debido proceso, reza el referido artí-
culo en su párrafo segundo que «nadie podrá ser privado de la libertad o
de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido
ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las for-
malidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas
con anterioridad al hecho»5. Esto es, la libertad y dignidad del individuo se
salvaguarda cuando las autoridades actúan con apego a las leyes, particu-

5
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Artículo 14 Constitucional,
D.O.F. 07 de julio de 2014.
larmente siguiendo las formalidades que deben observarse antes de que a

una persona sea privada de alguno de sus derechos.
La importancia del debido proceso en el sistema jurídico mexicano no
es menor, trata de limitar la aplicación del poder indiscriminado de los
órganos estatales para privar de sus bienes, posesiones o derechos al indi-
viduo, mediante la sujeción de su actuar a un procedimiento previamente
establecido. Otra de las formas de limitar la aplicación indiscriminada de la
ley, se encuentra en la obligación de contar con tribunales y leyes estable-
cidos de manera previa al hecho que sea juzgado y por el cual se pretenda
privar al individuo de sus derechos.
En ese sentido la existencia de formalidades en el procedimiento, y el
respeto de éstas, garantiza que ningún individuo será privado de manera
indiscriminada de sus derechos, convierte al proceso como el único me-
dio por puede existir esta privación, y sobre todo, otorga certeza jurídica
al gobernado. La certeza jurídica se encuentra en la capacidad que tiene
el individuo de conocer, gracias al proceso, su situación jurídica exacta y
predecir los resultados de su caso particular. Situación importante, porque
solo este solo hecho otorga al gobernado una serie de prerrogativas adicio-
nales, entre las que descansan la previa audiencia, la adecuada defensa y el
derecho de contradicción.
5. ELEMENTOS DEL DEBIDO PROCESO Y SU RELACIÓN CON

LOS MASC
El valor que tiene el debido proceso para el sistema jurídico mexicano
es indudable, es una de las bases sobre las cuales descansa toda la adminis-
tración de justicia en México. Sin embargo, en la medida que reformamos
nuestros sistemas de administración de justicia y las leyes procesales que la
regulan, resulta cada vez más complicado determinar cuándo y cómo debe
ser garantizado este debido proceso, mas aun cuando estamos presentes
ante la posibilidad de que nuestro conflicto se dirima por medio de la me-
diación o la conciliación.
Para esclarecer lo anterior, debemos determinar en primera instancia
cuando nos encontramos ante un acto en el cual debe respetarse el debido
proceso. En ese sentido, tenemos que del artículo 14 de la CPEUM, pode-
mos obtener cuatro elementos a considerar para analizar correctamente
el debido proceso en México que son los siguientes: 1) Existencia de un
acto privativo, 2) Existencia de un juicio ante los tribunales previamente
establecidos, 3) Que el proceso cumpla con sus formalidades esenciales, y,

4) Existencia de una ley expedida con anterioridad al hecho.
5.1. Acto privativo

El derecho a un debido proceso concede al individuo una prerrogativa
frente a los actos de autoridad que pretenden privarlo de su libertad, pro-
piedades, bienes o derechos. En ese sentido, no todo acto de autoridad
puede ser considerado como privativo, ya que una gran variedad de actos
de autoridad son considerados de molestia en consideración a que sus efec-
tos son de carácter temporal o cautelares. Por tanto, podemos establecer
como característica principal de los actos privativos, que son aquellos cuyos
efectos privan de manera definitiva al individuo de su libertad, propiedad,
bienes o derechos.
Esta situación es relevante toda vez que reduce de sobremanera los ca-
sos en los cuales podemos hablar de un debido proceso. Esto es así porque
esta garantía no protege al individuo contra actos de autoridad que afecten
de manera provisional determinados derechos o posesiones (Ovalle, 2007,
p. 40). Sin embargo, el respeto al debido proceso es obligatorio cuando
nos encontramos ante un acto que pretenda privar de manera definitiva
determinados derechos del individuo.
5.2. Juicio ante Tribunales previamente establecidos

Otro de los aspectos a considerar para el correcto análisis del debido
proceso es la existencia de un juicio ante los Tribunales previamente esta-
blecidos. Al respecto, existe una incertidumbre si el concepto de juicio se
refiere únicamente a un procedimiento judicial, o si bien, en éste se inclu-
yen diversos procedimientos administrativos donde las partes involucradas
pueden realizar sus alegaciones (Ovalle, 2007, p. 50). Esto es así porque
existe una amplia variedad de procedimientos administrativos que com-
parten las características de un procedimiento judicial y cuyos efectos son
privativos para el individuo.
A nuestro pensar se debe incluir en la concepción constitucional del
concepto de juicio, para efectos de respetar el debido proceso, al conjunto
de medios establecidos por las leyes para hacer posible la resolución de los
conflictos. Esto debido a que además de las resoluciones judiciales nuestra
Constitución contempla a los Métodos Alternos de Solución de Conflictos
como medio para acceder a la justicia en México. Por lo que, consideramos
que mediante la implementación de estos métodos el individuo puede ser

privado de sus posesiones o derechos, y por tanto, en su implementación
deben ser garantizados los derechos fundamentales que consagra la Cons-
titución.
En el mismo sentido esta prerrogativa se encuentra presente en la LN-
MASCMP y en las diversas leyes de MASC existentes en nuestro país, al
formar parte del juicio mismo ya sea este a través del inicio de un proceso
penal o ya sea dentro del juicio oral, penal, civil, familiar o mercantil.
5.3. Formalidades esenciales del procedimiento

Este es el elemento más trascendental que vincula la aplicabilidad de la
mediación con el debido proceso en razón de que las garantías del debido
proceso que se emplean en cualquier procedimiento de naturaleza juris-
diccional son las que se han identificado como formalidades esenciales del
procedimiento y al estar contemplada la medición como etapa la convierte
de observación obligatoria.
Nuestros máximos tribunales se han referido al conjunto de estas for-
malidades como la garantía de audiencia. La teleología de estas formali-
dades es permitir con su respeto, que los gobernados ejerzan sus defensas
antes de que se vea modificada su esfera jurídica de manera definitiva6. Por
tanto, la garantía de audiencia establecida por el artículo 14 de nuestra
Constitución otorga al individuo la oportunidad de defensa previa al acto
privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos.
Con el debido respeto de la garantía de audiencia se impone a las auto-
ridades, entre otras obligaciones, que en un juicio se sigan las formalida-
des esenciales del procedimiento. Y si bien no podemos hacer un catálogo
escrito y cerrado sobre las formalidades del procedimiento, el Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que las formalidades
que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes de la eje-
cución de un acto privativo son las siguientes: 1) La notificación del inicio
del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y des-

6
Época: Décima Época, Registro: 2005716, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Juris-
prudencia, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 3, febrero
de 2014, Tomo I, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a./J. 11/2014 (10a.), P. 396.
ahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de ale-

gar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. 7
5.4. Procedimiento legal expedido con anterioridad

La legalidad obliga a las autoridades a fundar y motivar las determi-
naciones por las que se pretenda afectar la esfera jurídica del individuo
(Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2004, p. 75). Para que un acto de
autoridad se encuentre debidamente fundado debe indicar con precisión
la disposición legal que establece el actuar de la autoridad en el caso con-
creto. Por otro lado, para que se encuentre debidamente motivado, debe
explicar los motivos por los cuales el individuo se encuentra en el supuesto
jurídico específico y no en otro, de ahí que cuando no se observa la obli-
gatoriedad de la autoridad de exhortar a las partes a la mediación y que
estas conozcan la mediación como lo explicamos anteriormente genere la
nulidad del acto y se tenga que reponer el proceso.
En el sistema jurídico mexicano el respeto estricto a la legalidad resulta
sumamente importante para la imposición de penas y la privación de bie-
nes o derechos, es decir, para afectar la esfera jurídica del individuo. Para
el caso que nos ocupa la legalidad se entiende en primer término como
la obligación de la autoridad de aplicar normas y procedimientos legales
vigentes. Se ha definido como derecho vigente al conjunto de normas que
una época y lugar determinado la autoridad política declara obligatorias
(García, 2013, p. 39).
6. EL ACCESO A LA JUSTICIA Y EL DEBIDO PROCESO, A

TRAVÉS DE LOS MASC
El derecho de todo individuo para acceder a una justicia pronta, expe-
dita y completa se encuentra consagrada en el artículo 17 de la CPEUM.
Este artículo establece las bases del sistema de administración de justicia
en México, y puntualiza los medios que tiene el individuo para satisfacer
su derecho de acceder a la justicia. Además, determina la correlativa obli-
gación del Estado, de satisfacer justicia de sus gobernados en los plazos y

7
Época: Novena Época, Registro: 200234, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Jurispruden-
cia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo II, diciembre de
1995, Materia(s): Constitucional, Común, Tesis: P./J. 47/95, P. 133.
términos que señalen las leyes. Considerando en el mismo sentido que las
leyes deberán de prever los mecanismos alternativos de solución de con-
troversias, integrándose estos a las prerrogativas que tienen los individuos
para acceder a la justicia, yo no son considerados como una simple posibi-
lidad son ya una obligación.
En dicho numeral podemos encontrar dos prerrogativas importantes,
que son:
6.1. La prohibición de la autotutela

La prohibición de la autotutela es uno de los principios básicos para la
existencia eficaz de un sistema de administración de justicia. Para el jurista
Alcalá-Zamora, la autotutela «se caracteriza porque uno de los sujetos en conflic-
tos…, y aún a veces los dos, como en el duelo o en la guerra, resuelven o intentan
resolver el conflicto pendiente con el otro, mediante su acción directa, en lugar de
servirse de la acción dirigida hacia el Estado a través del proceso» (Alcalá-Zamora,
1970).
Este concepto ha sido ampliamente reconocido y estudiado por la cien-
cia del derecho, y hace referencia a la prohibición que tienen los indivi-
duos de hacerse justicia por su propia mano. Además, se tiene la correlativa
obligación de acudir al Estado para que administre justicia en los plazos y
términos que fije la Ley, concibiendo a los Tribunales Estatales como uno
de los medios constitucional de garantizar el debido acceso a la justicia.
6.2. La tutela efectiva

La tutela efectiva puede definirse como el derecho público subjetivo
que toda persona tiene, dentro de los plazos y términos que fijen las leyes,
para acceder de manera expedita a tribunales independientes e imparcia-
les, a plantear una pretensión o a defenderse de ella, con el fin de que a
través de un proceso en el que se respeten ciertas formalidades, se decida
sobre la pretensión o la defensa y, en su caso, se ejecute esa decisión8.
El derecho a la tutela jurisdiccional se encuentra acotado por el legisla-
dor, quien está facultado para establecer los plazos y términos que el gober-

8
Época: Novena Época, Registro: 172759, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Juris-
prudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, abril
de 2007, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a./J. 42/2007, P. 124.
nado debe respetar para acceder a tribunales independientes e imparciales

a plantear una pretensión o defenderse de ella, lo que debe entenderse
como requisito de procedibilidad razonable que salvaguarda otros dere-
chos como el equilibrio procesal y la expedites en la impartición de justi-
cia9.
7. INCORPORACIÓN DE LA MEDIACIÓN AL DERECHO

PROCESAL
Si el acceso a la justicia se entiende como una manifestación subjetiva
y la esencia del sistema de administración de justicia, podemos entender
al derecho procesal como la manifestación objetiva mediante la cual el go-
bernado puede acceder a la justicia. Puede ser entendido como aquel que
señala las reglas y se administrará justicia de manera pronta y expedita, es
decir, el que regula los plazos y términos en los cuales, los tribunales pre-
viamente establecidos, administrarán justicia.
7.1. Concepción tradicional del derecho procesal

Tradicionalmente el derecho procesal se concibe como un derecho de
contenido técnico-jurídico, que determina las personas e instituciones me-
diante las cuales se atiende, en cada caso, a la función jurisdiccional y al
procedimiento (De Pina & Castillo, 2001). Al hablar del derecho procesal
podemos entenderlo como toda norma que regula las relaciones jurídicas
procesales, sin embargo, su contenido es más amplio.
Si bien es cierto que del proceso nacen diversas relaciones jurídicas, no
menos cierto resulta el hecho de que el proceso fue creado como un me-
dio para acceder a la justicia, y es en último término, el acceso a la justicia
la finalidad del derecho procesal. Por ello, el proceso como institución ju-
rídica es solo una herramienta al servicio del ser humano para satisfacer su
necesidad de una resolución justa a sus conflictos con otros seres humanos,
esto es, la resolución ordenada y civilizada de los conflictos que puedan
surgir en la vida del hombre en sociedad.

9
Época: Novena Época, Registro: 161511, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Aisla-
da, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXIV, julio de
2011, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a. CXI/2011, P. 307.
Sin embargo, la evolución de las sociedades trae consigo la transforma-

ción de sus instituciones y la modernización de los sistemas previamente
concebidos. Si la sociedad avanza y se transforma resulta ineludible para
sus instituciones y sistemas jurídicos seguir sus pasos. En ese sentido, el
derecho procesal en México ha sufrido una serie de transformaciones me-
diante las cuales se pretende garantizar el acceso a la justicia de manera
pronta y expedita.
Así, según Sánchez García (2015) explica mediante la teoría procesal-
dual que los procedimientos de mediación son un estadio complejo del
que se derivan dos efectos, uno sustantivo consistente en la actividad voliti-
va relativa a la negociación de las partes para logar un acuerdo, y otro, de
carácter adjetivo, teniendo en cuenta que a traves de dicho proceso se con-
feccionan instrumentos de posible ejecución que permite a las partes en
disputa acceder a la justicia mediante un instrumento eficaz que sustituye a
la sentencia judicial. Este último efecto es una de las transformaciones más
positivas consistente en la incorporación de los MASC dentro de diversos
procedimientos judiciales con el objeto de dar respuesta a la denominada
crisis de la administración de justicia. Gracias a los muchos beneficios de
los MASC como la mediación se optó por la posibilidad de su implementa-
ción antes, durante y una vez concluido el proceso judicial.
7.2. Concepción ampliada del derecho procesal

La incorporación de los MASC a diversos procedimientos judiciales en
México inició a la par de la reforma de fecha 18 de junio de 2008, señalan-
do en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-
canos la obligación de que las leyes prevengan mecanismos alternativos de
solución de controversias. Sin embargo, es gracias a esta reforma mediante
la cual se otorgó mucho más protagonismo a los MASC, que han sido pro-
movidos desde esa fecha en procedimientos judiciales de carácter penal.
Todas estas transformaciones en nuestro sistema de administración de
justicia, particularmente la inclusión de la mediación en diversos procedi-
mientos judiciales, nos llevan a replantear conceptos básicos del derecho
procesal. Se trata de conservar los principios útiles e históricamente reco-
nocidos al proceso para unirlos con los medios modernos y la situación
actual de nuestra sociedad. Reconocer nuestra evolución como sociedad
y la necesidad de implementar métodos de administración de justicia mo-
dernos y eficientes, en los que las partes puedan ser constructoras de sus
propias soluciones y acuerdos con la mínima intervención de un tercero.
7.3. Principios fundamentales del proceso

De Pina y Castillo (2001) reconocen como principios fundamentales
del proceso los siguientes: a) El principio lógico, selección de los medios
más seguros y expeditos para descubrir la verdad y evitar el error. b) El
principio jurídico igualdad en la contienda y justicia en la decisión. c) El
principio político máxima garantía social de los derechos con el menor
sacrificio de la libertad individual y, d) El principio económico evitar dura-
ción del proceso y los gastos generados (De Pina & Castillo, 2001).
Bajo este contexto debe decirse que la mediación concuerda con los
principios rectores del proceso (Sánchez García, 2015, pp. 143-144). No
solo es un medio para solucionar de manera pronta y expedita un conflic-
to sino que garantiza la igualdad de las partes durante el procedimiento
de mediación y evita una duración prolongada disminuyendo los gastos
generados. Además, es acorde al principio político toda vez que garantiza
de manera máxima los derechos de las partes con el menor sacrificio de la
libertad individual.
8. LA MEDIACIÓN COMO MEDIO PARA ACCEDER A LA

JUSTICIA
Al hablar del derecho de acceso a la justicia en México debemos tomar
en cuenta que, en los últimos años el sistema jurídico mexicano ha sido
objeto de múltiples reformas que impactan directa o indirectamente en
la administración de justicia. Entre las más importantes encontramos, la
reforma constitucional de fecha 18 de junio de 2008, en la cual se estable-
ció la obligación de que las leyes prevengan mecanismos alternativos de
solución de controversias, el artículo 17 constitucional.
Asimismo, la reforma del 10 de junio de 2011 en materia de derechos
humanos, la cual resulta ser uno de los cambios constitucionales más im-
portantes en materia de derechos fundamentales de los últimos tiempos.
Con esta reforma se ven ampliados de manera importante los derechos
fundamentales con que cuenta el individuo, el cual encuentra, además de
los derechos consagrados por nuestra Constitución los contemplados en
los Tratados Internacionales.
Pero específicamente, en lo que refiere a los MASC, ha resultado ser
un cambio de paradigma. Al establecer la obligación de que las leyes pre-
vengan mecanismos alternativos de solución de controversias (MASC) y
teniendo como mecanismo al perdón, que siendo a través de él se logren
los acuerdos reparatorios mismos que serán quienes otorguen la seguridad

jurídica requerida por las partes. Se trata de la concepción de un nuevo
modelo de justicia en el que la justicia alternativa se encuentra presente de
manera adicional y en coadyuvando los sistemas tradicionales de justicia,
que dicho sea de paso, también han sido reformados.
Un aspecto importante a destacar es que, en la implementación de los
MASC, se incluyó, en la materia penal, el aseguramiento de los derechos
de la víctima y el ofendido con la reparación del daño, además de super-
visión judicial en los casos donde se requiera. Esta situación, trasladada al
ámbito del debido proceso, puede ser entendida como el reconocimiento
de los MASC como medio para acceder a la justicia (Sánchez García, 2015,
p. 136), o por lo menos, como una parte importante de todo proceso en el
que se administre justicia.
En una concepción ampliada de los derechos fundamentales del indivi-
duo, donde se conciba al proceso como un medio para acceder a la justicia
de manera pronta y expedita, se debe dar cabida a los MASC. Con ello
se ven ampliadas las prerrogativas concedidas al individuo, quien puede
optar por resolver de manera alternativa sus conflictos, o bien, utilizar los
medios tradicionales para acceder a la justicia.
Lo anterior se estima así, porque en una interpretación global de la
reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación, en
fecha 10 de junio de 2011, obliga a nuestras instituciones a replantear los
conceptos básicos sobre la administración de justicia y el debido proceso.
Se trata de la reforma constitucional en materia de derechos humanos más
relevante en las últimas décadas, ya que representa un nuevo paradigma
para el respeto, protección, garantía y satisfacción de los derechos huma-
nos (Carmona, La reforma y las normas de derechos humanos previstas en
los tratados internacionales, 2012). En base a esta reforma podemos buscar
sin lugar a dudas el medio de acceso a la justicia que satisfaga en mayor
medida las necesidades del individuo.
Por ello, el concepto de debido proceso debe ser ampliado e incorpo-
rar a los MASC como un medio de acceder a la justicia de manera pronta,
expedita y que propicia la economía procesal. Y si bien el proceso ante
los órganos jurisdiccionales es el método históricamente reconocido para
resolver los conflictos, no menos cierto es, que los MASC han demostrado
su eficiencia en la para resolver los mismos en plazos y términos alentado-
res. Por tanto, una etapa de mediación obligatoria incorporada al debido
proceso puede contribuir a mejorar nuestro sistema de administración de
justicia.
9. NUEVA CONCEPCIÓN DE LA JUSTICIA EN MÉXICO A

TRAVÉS DE LOS MASC
El concepto de acceso a las justicia ha pasado por una transformación
muy importante durante los últimos años. Los jueces y tribunales poco a
poco van dejando de ser meros espectadores pasivos de la contienda, don-
de su principal función era vigilar que las reglas del juego se cumplieran
durante un proceso (Cappelletti & Garth, 1996). Sus funciones se vuelven
cada vez más dinámicas en pro del respeto a los derechos humanos y sus
garantías, se trata de volver a lo básico y comprender que los procedimien-
tos son una herramienta para buscar la justicia.
Existe un movimiento mundial por la humanización de la justicia, bajo
la exigencia de que toda técnica procesal que se implemente tiene que
cumplir una función social. Esto es, el objetivo principal de implemen-
tar una técnica procesal es la resolución del conflicto, buscando en todo
momento la justicia. Por ello, actualmente los tribunales no son el único
medio que se debe tomar en consideración para la resolución de disputas,
es decir, se debe tomar en cuenta la resolución alternativa de los conflictos
que nos conceden los MASC.
Debemos ampliar nuestra visión, comprender que la justicia que admi-
nistran los tribunales es para los seres humanos, por lo que más allá de bus-
car la perfección procesal, se debe buscar satisfacer la necesidad de justicia
con la que acuden las personas. Un procedimiento perfecto no sustituye
bajo ninguna circunstancia una insatisfacción total de las partes involu-
cradas en un conflicto. Por tanto, no importa que las leyes e instituciones
estén ordenadas y tal vez tengan cierta eficiencia: si son injustas han de ser
reformadas o abolidas (Rawls, 2012).
Sin embargo, para el correcto funcionamiento de nuestro sistema de
administración de justicia debemos guardar un punto de equilibrio entre
la modernidad y la tradición jurídica. Ambas etapas de nuestra evolución
jurídica y procesal tienen cosas útiles que ofrecernos en nuestra búsqueda
implacable de la justicia. Por lo que, el reto actualmente es determinar que
instituciones, leyes y procedimientos deben conservarse y cuáles deben ser
sustituidas o reformadas.
Además, debemos caer en la cuenta de que las meras reformas judicia-
les y procesales no son sustitutos suficientes de la reforma política y social
(Cappelletti & Garth, 1996). Esto es, debemos estar conscientes de que las
reformas procesales por sí mismas no son fórmulas mágicas para solucionar
la crisis de la justicia. Reconocer el hecho de que la implementación ade-
cuada de los procesos para acceder a la justicia depende, en gran medida,

de la voluntad de sus aplicadores, sean tribunales, abogados o mediadores.
10. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS

Debemos ampliar nuestra visión de la justicia, y más allá de buscar la
perfección procesal, buscar satisfacer la necesidad de justicia con la que
acuden las personas involucradas en un conflicto, ya que, la perfección
de un procedimiento judicial no sustituye bajo ninguna circunstancia una
insatisfacción total o parcial de las partes involucradas en un conflicto. Una
vez hecho lo anterior, podremos replantear muchos paradigmas procesales
y realizar reformas verdaderamente efectivas en nuestro sistema de admi-
nistración de justicia.
Con una concepción ampliada sobre la justicia y los derechos funda-
mentales del individuo, donde se conciba al proceso como un medio para
acceder a la justicia de manera pronta y expedita, se debe dar cabida a los
MASC. Con su implementación se ven ampliadas las prerrogativas concedi-
das al individuo en materia de acceso a la justicia, quien puede optar por
resolver sus conflictos de manera alternativa, o bien, utilizar los medios
tradicionales para acceder a la justicia.
11. BIBLIOGRAFÍA
Alcalá-Zamora, N. (1970). Proceso, autocomposición y autodefensa. México: Universidad
Nacional Autónoma de México.
Cappelletti, M., & Garth, B. (1996). El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento
mundial para hacer efectivos los derechos. México: Fondo de Cultura Económica.
Carmona, J. (2012). La reforma y las normas de derechos humanos previstas en los
tratados internacionales. En M. Carbonell, & P. Salazar, La reforma constitucional de
derechos humanos (pp. 39-62). México: Editorial Porrúa.
Carmona, J. (2012). La reforma y las normas de derechos humanos previstas en los
tratados internacionales. En M. Carbonell, & P. Salazar, La reforma constitucional de
derechos humanos: un nuevo paradigma (pp. 39-62). México: Editorial Porrúa.
De Pina, R., & Castillo, J. (2001). Instituciones del Derecho Procesal Civil. Méxito: Editorial
Porrúa.
García, E. (2013). Introducción al Estudio del Derecho. México: Editorial Porrúa.
Ovalle, J. (2007). Garantías constitucionales del proceso. México: Oxford University Press.
Rawls, J. (2012). Teoría de la Justicia. México Distrito Federal: Fondo de Cultura Econó-
mica.
Sánchez García, A. (2015). Mediación y arbitraje: Eficacia y proyección internacional. Méxi-

co: Tirant lo Blanch.
Suprema Corte de Justicia de la Nación. (2004). Las garantías individuales. México:
Dirección general de la coordinación de compilación y sistematización de tesis.
El debido proceso en el procedimiento arbitral de
consumo
JOSÉ GUADALUPE STEELE GARZA1
SUMARIO: 1. Introducción; 2. El arbitraje de consumo; 2.1. El arbitraje de consumo en PRO-

FECO; 2.2. Arbitraje por Antecedente; 2.3. Arbitraje directo o por solicitud; 2.4. Arbitraje inde-
pendiente o privado en las relaciones de consumo; 3. La figura del árbitro en el consumo; 4.
El debido proceso en el arbitraje de consumo en PROFECO; 4.1. Desahogo del Procedimiento
Arbitral en la Procuraduría Federal del Consumidor; 4.2. La demanda y contestación; 4.3. Las
pruebas; 4.4. Regularización del procedimiento; 4.5. Conclusión del arbitraje; 4.6. Recurso de
revocación; 4.7. Recurso de Aclaración; 4.8. Audiencia de cumplimiento; 5. Conclusiones; 6.
Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
La observancia del debido proceso no solo son exigibles a los órganos
que ejercen funciones jurisdiccionales en sentido estricto, sino que deben
de ser respetadas por todo órgano que ejerza funciones de carácter juris-
diccional, así en este sentido, es la lectura restrictiva o literal de las garan-
tías judiciales del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos suscrita en la conferencia especializada interamericana2, centra-

1
Doctor en Intervención Social y Mediación por la Universidad de Murcia España.
Maestro en Ciencias con Especialidad en Métodos Alternos de Solución de Controver-
sias por la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo
León. Coordinador y Catedrático de la Maestría de Métodos Alternos de Solución de
Controversias, en la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma
de Nuevo León, Titular del Centro de Litigación y Mediación en la Facultad de Dere-
cho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Profesor de tiempo
completo con perfil Promep, Investigador Nacional nivel I (SNI-I), Mediador y Arbitro
Certificado por el Centro Estatal de Métodos Alternos y del Consejo de la Judicatura
del Poder Judicial del Estado Libre y Soberano del Estado de Nuevo León, Presidente
del Colegio de Mediadores del Estado de Nuevo León, Profesor del Instituto de forma-
ción profesional en la Procuraduría General de Justicia en el Estado de Nuevo León.
correo electrónico [email protected].

2
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, esta-
blecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal
78 José Guadalupe Steele Garza
da anteriormente exclusivamente en los procesos judiciales, sino que su

interpretación remite a su aplicación en todas las instancias procesales.
El debido proceso, «Es el derecho-base de todo sistema de protección de derechos
y refleja, como pocos, la evolución y dinamismo de la Teoría y práctica del marco
jurídico de los derechos humanos. En efecto, el debido proceso ha sufrido un doble
proceso de expansión. Por un lado, aunque anclado inicialmente en el marco del
Derecho penal, el debido proceso es hoy una verdadera línea transversal en la función
evaluadora de cualquier instancia de poder público, o incluso privado, que pueda de
alguna manera afectar derechos,»3 es decir las garantías del debido proceso se
extienden a todo acto emanado del Estado que pueda afectar derechos de
los particulares en una contienda.
Las garantías del debido proceso o formalidades esenciales del procedi-
miento se encuentra consagrado en el artículo 14 de nuestra máxima carta
magna4, que aplica a cualquier procedimiento de naturaleza jurisdiccional,
e incluso al arbitraje de consumo, que permiten que los justiciables ejerzan
sus derechos desde el momento de la notificación del inicio del procedi-
miento, en la presentación de la demanda, contestación, pruebas, alegatos
y la resolución que dirima las cuestiones debatidas.
El artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-
canos establece que todas las personas gozan de los derechos humanos
reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que
el Estado Mexicano sea parte, lo anterior resulta la inclusión del presente
dispositivo en vinculación en el debido proceso, respecto a el acceso a la
justicia en el ámbito de igualdad ciudadana para evitar la discriminación
por la nacionalidad, género, color de piel, preferencias sexuales, edad o
pertenecer a un grupo vulnerable que no sea óbice para al cumplimiento
de las formalidades esenciales del procedimiento y transgresión a sus de-
rechos.
formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de or-

den civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

3
Salmon Elizabeth y Blanco Cristina «El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos» Instituto de Democracia y Derechos Humanos
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Año 2012, p. 84.

4
D.O.F. publicado el 05-02-1917, párrafo reformado 09-12-2005. Artículo 14. A ninguna
ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie podrá ser privado
de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio segui-
do ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades
esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al
hecho.
El debido proceso en el procedimiento arbitral de consumo 79
El debido proceso se encuentra vinculado con el derecho procesal «Que

tiene como finalidad el estudio de las instituciones jurídicas relacionadas con el
proceso y en tal razón atenderá todo lo relacionado con la valida integración de la
relación jurídica procesal, la forma en que se desenvolverá el proceso y como ha de
concluir»5.
2. EL ARBITRAJE DE CONSUMO
El arbitraje de consumo es un método alterno de solución de conflictos
en el que los proveedores y consumidores en forma voluntaria solicitan la
intervención de un tercero neutral llamado árbitro, con el objeto de resol-
ver sus diferencias comerciales, tendrá la potestad de decidir la controver-
sia a través de una resolución denominada laudo6. Este mecanismo alterno
se ha considerado como una alternativa eficaz y accesible para superar los
problemas que se tienen con la justicia ordinaria en el que se advierte la
rapidez, menos costos y la confidencialidad al tratarse de una impartición
de justicia diferente, además la posibilidad de encomendar el conflicto
planteado a personas de formación técnica especializada.
El debido proceso en el arbitraje de consumo se inicia con el someti-
miento al procedimiento arbitral de las partes en conflicto, que lo hace
nacer mediante la cláusula, compromiso, acuerdo o convenio arbitral, en
el que se establecen las reglas para el desarrollo del procedimiento, desde
el nombramiento de los árbitros, el tipo de procedimiento, ya sea en ami-
gable composición o estricto derecho, el objeto del arbitraje y la secuela
procesal del procedimiento, entre otras situaciones que surjan del mismo7.
Una de sus características, es el carácter vinculante, pues se otorga al
laudo un carácter ejecutivo y su obligación de cumplirlo como si se tratara
de una sentencia judicial, es decir, las determinaciones del Tribunal Arbi-
tral tiene la eficacia jurídica, pues el arbitraje es un equivalente jurisdiccio-

5
Diccionario de Derecho Procesal, Colegio de Profesores de Derecho Procesal de la
Facultad de Derecho de la UNAM, segunda edición, Oxford, México, 2004, p. 94.

6
El Código de Comercio establece en el artículo 1417 fracción I, refiere «Deje a las
partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultad entrañará la de
autorizar a un tercero, incluida una Institución, a que adopte la decisión de que se
trate».

7
El código de comercio señala en su artículo 1417 fracción II «Se refiera a un acuerdo
entre las partes, se entenderán comprendidas en ese acuerdo todas las disposiciones
del reglamento de arbitraje a que dicho acuerdo, en su caso, remita».
nal, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que
con la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión al conflicto
con todos los efectos de la cosa juzgada. El laudo arbitral pronunciado por
un árbitro privado tiene la firmeza como si se tratara de una sentencia, en
el caso de incumplimiento son susceptibles de ejecución judicial previo los
trámites del procedimiento de ejecución de laudos ante la instancia juris-
diccional correspondiente.
2.1. El arbitraje de consumo en PROFECO

La Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO), que administra
el arbitraje se encuadra dentro de los denominados arbitrajes institucionales,
«entendiéndose por tales aquéllos a los que el nombramiento de los árbitros es deferido
a una persona jurídica, a la que se encomienda también la administración del arbi-
traje», también se define como «entidad de carácter corporativo o institucional
que administra, mediante la designación de los árbitros, la sujeción del mismo a
determinadas reglas de procedimiento y la facilitación, en general, de los medios ne-
cesarios para llevar a cabo el fin encomendado de dar solución arbitral al asunto»8.
El arbitraje de consumo en la Procuraduría Federal del Consumidor,
podrá iniciar de 3 formas indistintas: Antecedente, Directo o por solicitud,
y el Independiente, cada uno con las siguientes peculiaridades.
2.2. Arbitraje por Antecedente

Se deriva de una reclamación y existe una etapa de conciliación previa.
Del procedimiento de queja puede derivarse un procedimiento arbitral,
en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo. El conciliador invitará y
exhortara a las partes a resolver su controversia vía el arbitraje. A partir de
ese momento surgen dos posibilidades: que acepten a la PROFECO como
árbitro o que las partes nombren a un árbitro independiente, si deciden el
arbitraje de la PROFECO se turnara el expediente al área arbitral donde
procederá el árbitro a elaborar el auto de radicación y se señalará fecha
para realizar el compromiso arbitral.

8
Almagro Nosete, J. «Estudios de Derecho Procesal», Valencia, España. Año 1990, p. 37.
2.3. Arbitraje directo o por solicitud

En este tipo de arbitraje no existe una reclamación o etapa de concilia-
ción previa, sino que las partes acuden directamente ante la autoridad y
solicitan que la dependencia actúe como árbitro, si las partes acuden a soli-
citar la intervención de la procuraduría en materia de arbitraje, el servidor
público en su calidad de árbitro elaborará el acuerdo de radicación y en
igual forma señalará fecha para el compromiso arbitral, a través de la cual
harán constar su consentimiento o la negativa de someter la controversia,
en el caso de someterse, acordarán los lineamientos y formalidades que
regirán al mismo.
Los laudos arbitrales emitidos por la Profeco, no son definitivos pues
son susceptibles de impugnarse ante los Tribunales Federales de Distrito
en base a determinaciones jurisprudenciales9.
2.4. Arbitraje independiente o privado en las relaciones de consumo

El árbitro independiente podrá ser designado por las partes o por la
profeco, conforme a una lista de árbitros reconocidos por la Secretaría de

9
Procuraduría Federal del Consumidor, en contra de los laudos emitidos por la, pro-
cede el juicio de amparo. Los laudos emitidos por la Procuraduría Federal del Con-
sumidor son actos de autoridad, pues en primer lugar, son unilaterales ya que es una
sola de las partes en la relación jurídica la que los emite, es decir, el árbitro, sin el
consentimiento de los particulares sometidos al arbitraje, y aun cuando éstos en la
controversia se someten al arbitraje voluntariamente, no por ese hecho el laudo deja
de ser unilateral, pues la voluntad de ellas está determinada al sometimiento del pro-
cedimiento arbitral, mas no a la creación, modificación o extinción de situaciones
generales o especiales de hecho o de derecho, alteración o afectación de las mismas,
lo cual es propio del árbitro, es decir, de la Procuraduría Federal del Consumidor; en
segundo lugar, son imperativos, pues el particular, en contra de quien se dicte, tiene la
obligación de acatarlo, no obstante que para ello tenga que solicitarse la actuación de
un Juez común, cuando sean de naturaleza ejecutiva; y en tercer lugar, son coercitivos,
pues son emitidos por la Procuraduría Federal del Consumidor, a quien la ley de la
materia le otorga facultades jurisdiccionales. Por otro lado, tiene la calidad de cosa juz-
gada, característica que sólo la tienen las resoluciones dictadas por un ente revestido
de la imperatividad que se conoce jurídicamente como autoridad, y aun cuando deba
ser ejecutado ante una autoridad jurisdiccional no merma la calidad de cosa juzgada,
puesto que ésta tiene ya el elemento de inmutabilidad, es decir, no puede cuestionarse
su valor jurídico y si el árbitro se equivoca o violenta diversos derechos de las partes,
ninguna otra autoridad ordinaria puede trastocar el sentido del laudo; por tanto lo
único que procede en su contra es el juicio de amparo. Séptimo Tribunal Colegiado
en Materia Administrativa del Primer Circuito.
Economía10, que cuenten con la inscripción ante dicha dependencia y que

cumplan con los requisitos establecidos por la autoridad normativa. El pro-
cedimiento arbitral administrado por el árbitro independiente también se
les denomina arbitrajes ad-hoc, al ser las partes y el tercero neutral que es-
tablecerán las reglas conforme a lo establecido en el Código de Comercio o
legislación procesal civil en lo referente al capítulo del arbitraje comercial.
Es pertinente aclarar que los árbitros independientes o privados no tienen
la gratuidad pues cobran como cualquier profesionista honorarios confor-
me a lo pactado por las partes11.
3. LA FIGURA DEL ÁRBITRO EN EL CONSUMO

Etimológicamente, árbitro viene del latín arbiter, formado por la pre-
posición ad, y arbiter, que significa «tercero que se dirige a dos litigantes para
entender sobre su controversia». El árbitro lo podemos definir como aquel
tercero neutral e imparcial que dos o más partes en conflicto en forma
voluntaria solicitan su intervención y le otorgan la encomienda de resolver
sus diferencias comerciales en el cual podrá concluir a través de un laudo.
El árbitro, se puede definir como «los jueces nombrados por las partes, o
por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso»12.
El árbitro es una persona neutral, imparcial y elegida o designada por las
partes contendientes en un conflicto, a quien se le faculta y se le otorga
jurisdicción para que resuelva a través de un laudo.
Los árbitros se dividen en: árbitros iuris o de derecho o árbitros de equi-
dad. Los primeros son aquellos que resuelven la controversia en aplicación
estricta del derecho y los segundos son aquellos que no están sujetos a

10
La Ley Federal de Protección al Consumidor, señala en el Artículo 116.- En caso de
no haber conciliación, el conciliador exhortará a las partes para que designen como
árbitro a la Procuraduría o a algún árbitro independiente para solucionar el conflicto.
Para efectos de este último caso, la Procuraduría podrá poner a disposición de las par-
tes información sobre árbitros independientes.

11
El Código de comercio señala en el artículo 1416 fracción IV.- «Costas, los honorarios
del tribunal arbitral; los gastos de viaje y demás expensan realizadas por los árbitros; costo de la
asesoría pericial o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral; gastos de viaje
y otras expensas realizadas por los testigos, siempre que sean aprobados por el tribunal arbitral;
costo de representación y asistencia legal de la parte vencedora si se reclamó dicho costo durante
el procedimiento arbitral y sólo en la medida en que el tribunal arbitral decida que el monto es
razonable; y honorarios y gastos de la institución que haya designado a los árbitros»

12
Bernal, Rafael, El arbitraje en Guatemala, apoyo a la justicia, Ed. Serviprensa, Guatemala.
Año 2001, pág., 65.
seguir y aplicar el derecho por lo tanto resuelve la controversia de acuerdo

a las máximas de equidad, buena fe, en conciencia y a su leal saber y en-
tender13. El árbitro tiene la responsabilidad y obligación de actuar y decidir
en forma imparcial sin sujetarse a elementos externos de manipulación
que afecten sus actuaciones y la decisión final, el árbitro no representa vo-
luntad alguna de las partes más que la propia, de manera que su decisión
está revestida de un sentido de estricta justicia. La imparcialidad pretende
describir la ausencia de preferencia, o riesgo de preferencia a una de las
partes. «La imparcialidad constituye una cualidad esencial de todo juzgador, ya
sea árbitro o juez; pero la dificultad de su prueba objetiva requiere la remisión a
situaciones de hecho objetivas, como es la verificación de independencia respecto a
las partes. Los vínculos de dependencia con alguna de las partes proporcionan in-
dicios suficientes de que no se satisfacen las cualidades de imparcialidad que deben
ser cumplidas por todo juzgador para asegurar un proceso justo»14. Es importante
destacar diferencias entre imparcialidad y neutralidad. La primera implica
la voluntad de no favorecer de hecho ni de derecho a ninguna de las partes
y la segunda es la distancia objetiva que existe entre el árbitro y las partes,
es decir deberá de actuar conforme a los criterios de equidad y justicia. En
el supuesto que el árbitro considere por alguna circunstancia tener interés
personal, de negocio o de cualquier tipo, en algunos de los contendientes,
deberán de hacerlo de su conocimiento a las partes para su remoción, si
no lo hace podrá incurrir en responsabilidad, salvo que las partes estén de
acuerdo, deberá de constar tal situación para evitar impugnación posterior
del laudo15.

13
Por la voluntad de las partes el Árbitro se convierte en Juez privado de la controversia
específica, cuya facultad queda limitada a resolver sobre lo que se le encomienda y que
no está reservado al Juez estatal. El árbitro realiza una actividad materialmente juris-
diccional, pero carece de imperium para ejecutar, por lo que debe ser auxiliado por el
órgano estatal en aquellos casos que señala la ley.

14
Cremades, Bernardo María, El Arbitraje en la Doctrina del Tribunal Constitucional, Revista
de derecho, Lima Arbitration, Número 1. Año 2006, pag.197.

15
Código de Comercio. Artículo 1428.- La persona a quien se comunique su posible
nombramiento como árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar
lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia. El árbitro, des-
de el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, reve-
lará sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya se hubiera hecho de
su conocimiento. Un árbitro sólo podrá ser recusado si existen circunstancias que den
lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no posee
las cualidades convenidas por las partes. Una parte sólo podrá recusar al árbitro nom-
brado por ella, o en cuyo nombramiento haya participado, por causas de las que haya
tenido conocimiento después de efectuada la designación.
El árbitro especializado de consumo que administra el procedimiento

arbitral en la Procuraduría Federal del Consumidor, es un servidor público
de la dependencia que es designados por las partes en conflicto en forma
voluntaria16 «esta voluntad inequívoca es el elemento que legitima la actuación del
árbitro, y la exclusión del derecho de todo ciudadano a acudir a la jurisdicción or-
dinaria para resolver sus controversias», pero también debe de observarse que
esa voluntad de someterse al procedimiento arbitral para que un asunto
sea arbitrable deben de tener el «poder de libre disposición por partes de los
conflictuados que están facultados para ejercer su autonomía de voluntad en la que
extingue, modifica o configura las relaciones jurídicas a través del negocio jurídico,
expresión de ese poder o libertad y fuente de disposiciones, reglamentaciones o nor-
mas privadas que reconoce y ampara. Pero ese poder de autodeterminación puede
transformarse con la intervención judicial consentida por las partes bajo premisas
importantes como podría ser que las partes en conflicto expresen tácita y llanamente
la inclusión del Juez en su conflicto aun y que hayan suscrito la cláusula arbitral»17.

16
La Ley Federal de Protección al Consumidor, establece en el Artículo 117 «La Pro-
curaduría podrá actuar como árbitro entre consumidores y proveedores cuando los
interesados así la designen y sin necesidad de reclamación o procedimiento concilia-
torio previos, observando los principios de legalidad, equidad y de igualdad entre las
partes».

17
Arbitraje. cuando el accionante ocurra ante el juez a presentar su demanda y el reo dé
contestación a ésta o reconvenga, quedará extinguido el compromiso arbitral, siempre
que no se oponga la excepción de incompetencia (legislación del estado de Jalisco).
Registro No. 172829. 41 Localización: Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados
de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXV, abril de
2007 P. 1660 Tesis: III.5o.C.115 C. Tesis Aislada Materia(s): Civil. El juicio arbitral, que
se sigue no ante los tribunales previamente establecidos por la ley sino ante personas
designadas por las partes para tal fin, obliga a éstas a sujetarse a ese procedimiento
y a no acudir a los órganos jurisdiccionales para decidir una controversia pendiente
(tratándose del compromiso arbitral), o las que pudieran suscitarse con motivo de
un contrato (en el caso de la cláusula arbitral), lo que se traduce en una renuncia a
que las autoridades judiciales conozcan el o los conflictos materia del pacto arbitral.
La posibilidad de apartar la justicia estatal de la intervención en una causa y de poder
someterla al arbitraje, es una manifestación de la facultad con que cuentan los parti-
culares para renunciar a sus derechos subjetivos y de establecer los dispositivos legales
a los cuales desean sujetarse. Derivado de esa libertad de establecer el compromiso
arbitral surge la consecuencia obvia que éste no debe subsistir en todo evento, sino
que, por el contrario, los contratantes se encuentran en aptitud de revocarlo cuando
lo crean conveniente o para no hacerlo valer, surgiendo, por ende, nuevamente el
poder jurisdiccional de los órganos del Estado. Entre los supuestos de sumisión tácita
que se regulan en el artículo 158 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de
Jalisco, se encuentran el que opera por el solo hecho de que el accionante ocurra ante
el Juez a presentar su demanda y el diverso que se actualiza en el caso en que el reo dé
contestación a ésta o reconvenga. De concretarse esas hipótesis, existiendo el referido
El acuerdo de voluntades que da lugar al arbitraje tiene un límite for-

mal y material porque el árbitro no puede llevar a cabo actos diversos actos
a los contemplados para su jurisdicción, ni excederse en sus funciones de
autoridad privada, (Emitir laudos condenatorios como privación o ejecu-
ción material sobre las personas o las cosas), en virtud de ser acciones re-
servada al Juez estatal.
El árbitro tiene la obligación de observar y aplicar los principios de le-
galidad, equidad y de igualdad entre las partes además de la transparencia
para que no deje de su función en la secuela legal del procedimiento.
4. EL DEBIDO PROCESO EN EL ARBITRAJE DE CONSUMO EN

PROFECO
La designación del árbitro se hará constar mediante acta con el acuer-
do de las partes en el cual se someten al cumplimiento del compromiso
arbitral y se señalaran los puntos esenciales de la controversia es decir se
estipulara el negocio arbitral, además de decidir si el arbitraje es de estricto
derecho o de amigable composición18.
En todos los casos y sin excepciones, desde el momento en que las par-
tes manifiestan su voluntad de someterse al arbitraje, están obligadas a de-
mostrar la facultad y capacidad legal19. La legitimación puede entenderse
como la capacidad específica para ser parte activa (demandante) o pasiva
(demandado) en un proceso determinado, es decir, la capacidad jurídica
para comparecer en juicio, para ello es necesario que en el mismo se señale
de manera expresa que al representante legal se le otorga la facultad para
poder comprometer en árbitros.
compromiso arbitral, quedará extinguido (más en lo tocante a la segunda, siempre

que no se oponga la excepción de incompetencia que prevé el dispositivo 732, párrafo
primero, del citado ordenamiento) habida cuenta que revelan el deseo de los con-
tratantes de que los tribunales estatales reasuman la potestad de decidir su conflicto,
desistiéndose, consiguientemente, a someterse al procedimiento ante un particular.

18
La Ley Federal de Protección al Consumidor, refiere en su Artículo 118.- La designa-
ción de árbitro se hará constar mediante acta ante la Procuraduría, en la que se seña-
larán claramente los puntos esenciales de la controversia y si el arbitraje es en estricto
derecho o en amigable composición.

19
La Ley Federal de Protección al Consumidor, expresa en el Artículo 109.- Para acredi-
tar la personalidad en los trámites ante la Procuraduría, tratándose de personas físicas
bastará carta-poder firmada ante dos testigos, en el caso de personas morales se reque-
rirá poder notarial.
4.1. Desahogo del Procedimiento Arbitral en la Procuraduría Federal del

Consumidor20
En la audiencia de compromiso arbitral21, las partes formalizarán su vo-
luntad de someterse al procedimiento adversarial22, especificando el tipo
de arbitraje fijarán el negocio arbitral de manera breve, clara y precisa. El
negocio arbitral consiste en el señalamiento preciso de la controversia a
dilucidar, es decir, el litigio sobre la cual el árbitro decidirá en el proce-
dimiento arbitral23. No es la narración de cada uno de los hechos materia
de la controversia, o la trascripción de la queja del formato recepción de
quejas del procedimiento conciliatorio, sino la pretensión de las partes re-
lacionada con la controversia en cuestión, de esta audiencia se levantará
un acta, en la cual se establecerá el acuerdo en el que conste el negocio
arbitral fijado por las partes; dicho acuerdo será redactado por el árbitro,
precisando:
• El antecedente de la controversia, deberá señalar de manera breve y
clara la controversia a dilucidar, es decir, la pretensión de las partes.
• El árbitro podrá en cualquier fase del procedimiento, dictar los
acuerdos necesarios para subsanar omisiones en el mismo.
Acordarán las reglas que regirán el procedimiento arbitral, ya sea en
amigable composición o en estricto derecho. En el arbitraje de estricto de-

20
www.profeco.gob.mx Guía de Arbitraje de la Procuraduría Federal del Consumidor de
fecha febrero 2006

21
El Código de comercio señala en el artículo 1416 fracción I, define al acuerdo de
arbitraje, «el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determi-
nada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá
adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma
de un acuerdo independiente».

22
Ídem. En términos de los artículos 1416, fracción I y 1424 del Código de Comercio,
los efectos del convenio arbitral o acuerdo de arbitraje son positivos y negativos, los
primeros en la obligación de las partes de acudir al arbitraje como forma de resolver
el conflicto, cooperar en el nombramiento de los árbitros, participar en el procedi-
miento arbitral y aceptar de antemano el carácter obligatorio de la decisión que dicte
el órgano arbitral designado por ellas; por el contrario, los efectos negativos consisten
en la imposibilidad de plantear la diferencia ante un tribunal estatal y de que éste co-
nozca del fondo del asunto.

23
Este requisito es de vital importancia pues la validez del compromiso arbitral determi-
na que entre las partes existe una controversia para ello es necesario que esta exista,
pues, si no ha llegado a nacer o no se tiene a existencia o ha desaparecido el negocio
arbitral no puede contraerse y será nulo por falta de objeto.
recho, en caso de que las partes no propongan reglas o no logren acordar-

las, las fijará el árbitro; por su parte, sí en el arbitraje en amigable composi-
ción no se fijaran las reglas, no se formalizará el arbitraje. En el supuesto de
que no se fije el negocio arbitral en la audiencia de compromiso arbitral,
el compromiso será nulo de pleno derecho, sin necesidad de declaración
judicial previa, al efecto en las actuaciones arbitrales se fundamentará con-
forme a la codificación federal o en su defecto se aplicará el Código de
Procedimientos Civiles de la Entidad Federativa donde se desahoga el pro-
cedimiento arbitral.
4.2. La demanda y contestación24

En las reglas del procedimiento arbitral, se establecerá que las partes tie-
nen conocimiento de que el actor deberá presentar demanda25, conforme
a lo siguiente:
• Ser presentada dentro de los cinco días hábiles siguientes a la cele-
bración de la audiencia de compromiso arbitral.
• Contener los hechos que la motiven, los puntos controvertidos y las
prestaciones que se reclaman, todo lo cual no podrá ser distinto a lo
señalado en el negocio arbitral.
• Acompañarse de las pruebas que tengan relación directa con el ne-
gocio arbitral fijado por las partes.
Las reglas comunes para la demanda y la contestación son las siguien-
tes :26

24
Se trata de una garantía de las partes para que se respeten las normas necesarias que con
carácter mínimo señala la Ley y obviamente los principios esenciales de audiencia, contradicción e
igualdad entre las partes y dada la gran capacidad decisiva que se concede al árbitro, es obligado
por seguridad de todos, que el procedimiento sea conforme al debido proceso.

25
Es la exposición de las pretensiones y accesorios que le solicita la parte actora al árbitro
en la que deberá detallar en su escrito que es lo que solicita, porque lo solicita, moti-
vando coherentemente cada uno de sus argumentos

26
El código de comercio establece en el Artículo 1439.- «Dentro del plazo convenido
por las partes o del determinado por el tribunal arbitral, el actor deberá expresar los
hechos en que se funda la demanda, los puntos controvertidos y las prestaciones que
reclama; y el demandado deberá referirse a todo lo planteado en la demanda, a menos
que las partes hayan acordado otra cosa respecto de los elementos que la demanda y
la contestación deban necesariamente contener. Las partes aportarán, al formular sus
alegatos, todos los documentos que consideran pertinentes con que cuenten o harán
referencia a los documentos u otras pruebas que vayan a presentar, Salvo acuerdo en
contrario de las partes, éstas podrán modificar o ampliar su demanda o contestación,
• No se admitirán modificaciones o ampliaciones a la demanda o a su

contestación.
• En caso de que la partes presenten documentos originales, ya sea al
interponer la demanda, al contestarla o en cualquier momento pro-
cesal, se deberán devolver, previo cotejo y certificación que se haga
con las fotocopias exhibidas, para que estas últimas se agreguen al
expediente.
Los casos en los que se dará por terminado el procedimiento arbitral
son los siguientes:
• Cuando la parte actora no presente demanda, se acordará que el
expediente sea enviado al archivo por falta de interés para continuar
con el procedimiento.
• En caso de que en la demanda no se contengan los puntos contro-
vertidos, las prestaciones que se reclaman o los hechos que la moti-
van, el árbitro emitirá un acuerdo en el que señalarán las omisiones
de la actora y la requerirá para que dentro de los cinco días hábiles
siguientes a la notificación de dicho acuerdo, desahogue el reque-
rimiento. Si transcurrido dicho plazo, la actora no se manifiesta al
respecto, se desechará la demanda y se dará por terminado el proce-
dimiento arbitral.
El demandado deberá dar contestación27 a la demanda que presente el
consumidor conforme a lo siguiente:
• Ser presentada dentro de los cinco días hábiles siguientes al día en
que se haya emplazado y corrido traslado a la demandada.
• Referirse a todo lo planteado en la demanda.
• Acompañarse de las pruebas que tengan relación con el negocio ar-
bitral fijado por las partes.
En caso de que el demandado no conteste en el plazo concedido, se
tendrá por precluido su derecho para tales efectos, sin que la omisión se
considere allanamiento tácito de lo alegado por el actor. Las partes están
de acuerdo en que los primeros elementos que el árbitro debe tener para
a menos que el tribunal arbitral considere improcedente la alteración de que se trate

en razón de la demora con que se haya hecho».

27
Es la oposición de la parte demanda a las declaraciones de la parte contraria en el que
se le otorga la oportunidad de contestar y justificar e impugnar las pretensiones de la
parte actora dando pie a las alegaciones adversariales
resolver la presente controversia, como son la demanda y su contestación28,

serán los plasmados en el negocio arbitral, ya que ahí se fija la litis, por lo
que en este acto, las partes convienen que no se requieren recíprocamente
ninguna prestación adicional al negocio arbitral establecido, renunciando
expresamente a ampliarlo o modificarlo con posterioridad29.
4.3. Las pruebas

El árbitro tiene la obligación de recibir y solicitar los elementos de con-
vicción que acrediten la acción de los contendientes30, para ello son admi-
sibles las pruebas31 reconocidas en el Código de Comercio o, en su caso,
en el Código de Procedimientos Civiles del lugar donde se desahogue el
procedimiento, pudiendo ser confesional, instrumental, documental, pe-
ricial, reconocimiento o inspección judicial, testimonial, fama pública,
presuncional, fotografías, facsímiles, cintas cinematográficas, de videos, de
sonido, mensajes de datos, reconstrucciones de hechos, entre otras, siem-
pre y cuando tengan relación inmediata con los hechos controvertidos32.
El escrito en el que se ofrezcan las pruebas, así como éstas, deberán estar
redactados en español; en caso de que se presenten en idioma diferente

28
El Código de comercio, señala en el Artículo 1434.- «Deberá tratarse a las partes con
igualdad y darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos».

29
En este tenor se refiere este principio a garantizar a la partes contendiente en un con-
flicto de hacer valer sus pretensiones en su demanda, presentado su respectivas contes-
tación a los hechos que se le imputan, así como aportar los elementos de convicción y
alegaciones para defender sus legítimos derechos, en el cual el arbitraje se otorgue el
equilibrio e igualdad de condiciones a cada uno de los contendientes

30
La Ley Federal de Protección al Consumidor, refiere en el ARTÍCULO 124.- La Procu-
raduría podrá solicitar al reclamante en los procedimientos conciliatorio o arbitral o,
en su caso, al denunciante, aporten pruebas a fin de acreditar la existencia de violacio-
nes a la ley.

31
Montero Aroca, J. Derecho Jurisdiccional. II Proceso Civil. Barcelona, España. Año 1995,
p. 179. «En todo proceso no es suficiente con tener razón, hay que demostrar lo que se alega y
convencer al juzgador de las pretensiones que se defienden, de ahí la importancia de la prueba»

32
En este sentido, las pruebas son los elementos de convicción en que se apoya el tri-
bunal arbitral para el conocimiento de la verdad por lo tanto es facultad del órgano
arbitral resolver sobre la pertinencia de cada una de ellas teniendo la facultad de ad-
mitir o rechazarlas e indudablemente serán admisibles todas aquellas pruebas que
tengan relación con los hechos, es decir, para que sean pertinentes se requieren que
los hechos a probar no sean ajenos al procedimiento. Que hayan sido alegados, que
no hayan sido admitidos por la parte a quien perjudiquen y que tengan influencia o
relevancia con la controversia, por lo que si no se dan estas características el tribunal
arbitral podrá rechazarlas
a éste, se deberá acompañar su respectiva traducción. En caso de que las

partes no presenten pruebas, el árbitro podrá continuar con las actuacio-
nes y dictar el laudo basándose en las pruebas de que disponga y se tendrá
por precluido su derecho para exhibirlas con posterioridad, salvo que se
trate de pruebas supervenientes33. El árbitro tendrá la facultad de allegarse
todos los elementos que juzgue necesarios para resolver las cuestiones que
se le hayan planteado34.
En el procedimiento arbitral, si las partes deciden nombrar un perito
para que, con base en el dictamen que éste emita, se dirima la controversia,
las partes deberán cubrir los honorarios del perito en partes iguales.
En virtud de lo anterior, para el ofrecimiento, admisión, desahogo y
valoración de las mismas, se seguirán las normas establecidas en el Código
Comercio o en su defecto, en el Código Federal de Procedimientos Civiles,
supletorios en su orden de las presentes reglas. En el arbitraje las partes es-
tán de acuerdo en que podrán aportar como medios de prueba todos aque-
llos reconocidos por la Ley. En caso de que los medios de prueba ofrecidos
no tengan relación directa con los hechos controvertidos se desecharan
de plano, también se establece que el árbitro tiene la facultad de allegarse
de todos los elementos que juzguen necesarios para resolver las cuestiones
que se le hayan planteado, debiendo tomar en cuenta todas las constancias
que integran en el expediente.
4.4. Regularización del procedimiento

Las partes convienen que árbitro podrá dictar los acuerdos necesarios
para subsanar omisiones dentro del procedimiento, lo anterior con la fina-
lidad de regularizar dicho procedimiento en cualquier momento y hasta
antes de que se emita el laudo correspondiente.

33
Es prudente mencionar la intervención del Juez en el procedimiento arbitral en ma-
teria de pruebas pues la falta de potestad y de imperio en determinadas situaciones
y circunstancias del árbitro se hace necesario la presencia del auxilio del juez para
desahogar la secuela legal del procedimiento arbitral

34
La Ley Federal de Protección al Consumidor señala en el Artículo 119.- En la amigable
composición se fijarán las cuestiones que deberán ser objeto del arbitraje y el árbitro
tendrá libertad para resolver en conciencia y a buena fe guardada, sin sujeción a reglas
legales, pero observando las formalidades esenciales del procedimiento. El árbitro ten-
drá la facultad de allegarse todos los elementos que juzgue necesarios para resolver las
cuestiones que se le hayan planteado. No habrá términos ni incidentes.
4.5. Conclusión del arbitraje

Las partes están de acuerdo en que las actuaciones de la Procuraduría,
en su calidad de árbitro, únicamente terminaran por:
• Por laudo arbitral35.
• Por transacción celebrada ante el árbitro.
• Cuando el actor no presente su demanda en el término concedido.
• Por desechamiento de la demanda cuando la actora no desahoga el
requerimiento formulado para que señale los hechos que motiven la
demanda, los puntos controvertidos o las prestaciones que se recla-
man.
• Por desistimiento de la acción o por desistimiento de la instancia,
con el consentimiento del demandado, una vez formalizado el arbi-
traje.
4.6. Recurso de revocación

Las partes convienen en que el único recurso admisible durante el pro-
cedimiento arbitral será el de revocación36, de conformidad con lo dispues-
to en el artículo 122 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, el

35
El carácter vinculante, que se le otorga al laudo un carácter ejecutivo y su obligación
de cumplirlo como si se tratara de una sentencia judicial, es decir las determinaciones
del Árbitro tiene la eficacia jurídica, pues el arbitraje es un equivalente jurisdiccional,
mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto
es, la obtención de una decisión al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada. El laudo
arbitral pronunciado tiene la firmeza en la inteligencia que por ser pronunciado por
una arbitro investido de autoridad es procedente su impugnación, en el caso de in-
cumplimiento son susceptibles de ejecución judicial previo los trámites del procedimiento de
ejecución de laudos, dentro de cuyo procedimiento ejecutorio podrán plantearse todos los incidentes
que legalmente sean procedentes hasta alcanzar la verdadera intención de lo resuelto por el árbitro
en el laudo arbitral firme que se trata de ejecutar, es decir cumplir sus determinaciones.
El tribunal arbitral podrá enmendar por propia iniciativa o si lo acuerdan las partes,
podrá solicitarse que se haga una interpretación sobre un punto o una parte concreta
del laudo; y si el tribunal arbitral lo estima justificado, después de esa estimativa efec-
tuará la corrección o dará la interpretación dentro de manera que la interpretación y
los pronunciamientos aclaratorios formarán parte del laudo definitivo. En igual plazo
las partes podrán pedir el dictado de un laudo adicional para que el tribunal arbitral
se pronuncie respecto de reclamaciones formuladas pero omitidas.
36
La Ley Federal de Protección al Consumidor señala en el ARTÍCULO 122.- Las resolu-
ciones que se dicten durante el procedimiento arbitral admitirán como único recurso
el de revocación, que deberá resolverse por el árbitro designado en un plazo no mayor
referido recurso deberá interponerse por escrito presentando en la ofi-

cialía de partes por triplicado, dentro de los tres días hábiles siguientes a
la notificación del acuerdo impugnado donde expresará los agravios que
pretenda hacer valer respecto de la resolución impugnada y el sentido en
que presume debió haberse dictado el auto, lo anterior deberá ser debi-
damente fundado y sin tal requisito, el recurso deberá ser desechado de
plano por el árbitro.
El recurso de revocación será resuelto por el propio árbitro en un plazo
no mayor a tres días hábiles, contados a partir de que venza el término que
se conceda a la contraparte para que manifieste lo que a su derecho co-
rresponda, para lo cual se le correrá traslado del escrito de impugnación.
Asimismo, dicha parte contará únicamente con tres días hábiles para ma-
nifestar por escrito lo que a su derecho convenga.
4.7. Recurso de Aclaración

En contra del laudo pronunciado por la Profeco, únicamente procede-
rá la aclaración del mismo siempre que se presente por escrito y dentro
de los dos días hábiles siguientes a la notificación del laudo37. Y solo se
admitirá cuando la parte invoque, errores de cálculo, errores de copia y
errores tipográficos o de naturaleza similar. No se admitirá la solicitud de
aclaración, cuando:
• Se promueva fuera del término señalado.
• Cuando soliciten cuestiones distintas a lo previsto para la proceden-
cia de la misma.
• Tenga por objeto modificar el sentido del laudo.
Las solicitud de aclaración del laudo deberá promoverse por escrito
presentado por triplicado en la Oficialía de Partes dentro de los dos días
hábiles siguientes a la notificación de dicha resolución, y esta será resuelta
de tres días. El laudo arbitral sólo estará sujeto a aclaración dentro de los dos días
siguientes a la fecha de su notificación.

37
La Ley Federal de Protección al Consumidor, señala en el ARTÍCULO 122.- Las resolu-
ciones que se dicten durante el procedimiento arbitral admitirán como único recurso
el de revocación, que deberá resolverse por el árbitro designado en un plazo no mayor
de tres días. El laudo arbitral sólo estará sujeto a aclaración dentro de los dos días
siguientes a la fecha de su notificación.
por el propio arbitro en un plazo no mayor a tres días hábiles, contados a

partir del día siguiente a aquel en que la reciba38.
4.8. Audiencia de cumplimiento

Las partes facultan a este árbitro para que una vez que se haya aprobado
la transacción celebrada ante el mismo, o bien, se notifique el laudo corres-
pondiente, se señale día y hora para que ambas partes comparezcan a una
audiencia con la finalidad de que esta Procuraduría se cerciore que se ha
cumplido las obligaciones respectivas.
Tanto el laudo arbitral emitido como la transacción celebrada y apro-
bada por el árbitro adquieren la fuerza de cosa juzgada y traen aparejada
ejecución, en términos de lo dispuesto por el artículo 110 de la Ley Federal
de Protección al Consumidor, relacionado con el artículo 1391 fracción I
del Código de Comercio, por lo que en caso de que alguna de las partes se
abstenga de cumplir las obligaciones consignadas en ellos, se dejará a salvo
los derechos de la contraparte para que ejecute la transacción o laudo de
referencia en la vía de apremio o ejecutiva ante el tribunal jurisdiccional
competente.
5. CONCLUSIONES
Las garantías del debido proceso se extienden a todo acto emanado del
Estado que pueda afectar derechos de los particulares en una contienda.
El arbitraje de consumo que administra la Procuraduría Federal del Con-
sumidor en México y el arbitraje independiente, reúnen los requisitos del
debido proceso que consagran el artículo 1, 14 y 17 de la Constitución
General de la Republica, además de las normas jurídicas sustantivas, ad-
jetivas y de orden internacional, que fueron desarrollados en el contexto
de la presente investigación, es decir se tiene un marco referencial muy
abundante para su puntual desarrollo institucional, lamentablemente la

38
El tribunal arbitral podrá enmendar por propia iniciativa o si lo acuerdan las partes,
podrá solicitarse que se haga una interpretación sobre un punto o una parte concreta
del laudo; y si el tribunal arbitral lo estima justificado, después de esa estimativa efec-
tuará la corrección o dará la interpretación dentro de manera que la interpretación y
los pronunciamientos aclaratorios formarán parte del laudo definitivo. En igual plazo
las partes podrán pedir el dictado de un laudo adicional para que el tribunal arbitral
se pronuncie respecto de reclamaciones formuladas pero omitidas.
sociedad mexicana tiene prejuicios de indebido proceso que evita la pro-

liferación del arbitraje de consumo en la sociedad mexicana, se requiere
un cambio sustancial de convencimiento hacia el interior y exterior de las
instituciones que lo administran, es decir que los propios operadores per-
ciban las bondades y ventajas del Método Alterno y posteriormente hacia la
sociedad en su aplicación, otorgando en sus resoluciones resultados viables
que premien en el sentir de los consumidores y proveedores hacia una
nueva cultura de resolución de conflictos en el consumo.
6. BIBLIOGRAFÍA
Almagro Nosete, J. «Estudios de Derecho Procesal», Valencia, España. Año 1990.
Bernal, Rafael, El arbitraje en Guatemala, apoyo a la justicia, Ed. Serviprensa, Guatemala.
Año 2001.
Cremades, Bernardo María, El Arbitraje en la Doctrina del Tribunal Constitucional, Revista
de derecho, Lima Arbitration, Número 1. Año 2006.
Montero Aroca, J. Derecho Jurisdiccional. II Proceso Civil. Barcelona, España. Año 1995.
Salmon Elizabeth y Blanco Cristina «El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos» Instituto de Democracia y Derechos Hu-
manos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Año 2012.
El debido proceso en el procedimiento de
responsabilidad administrativa del servidor
público
MARÍA DEL REFUGIO MACÍAS SANDOVAL1

GLORIA PUENTE OCHOA2
NAYELLI MIGUELINA CABRERA SILVA3
SUMARIO: 1. Introducción; 2. Noción del debido proceso; 3. La responsabilidad adminis-

trativa de los servidores públicos y la observancia del debido proceso; 4. Inicio formal del
procedimiento de responsabilidad administrativa de los servidores públicos; 5. El derecho de
audiencia; 6. La adecuada defensa; 7. La presunción de inocencia; 8. La aplicación de medi-
das cautelares; 9. Conclusiones; 10. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
El procedimiento de responsabilidad administrativa de los servidores pú-
blicos en Baja California se instruye con base en la Ley de Responsabilidades
de los Servidores Públicos del Estado de Baja California. A la fecha, no se ha
expedido un reglamento o manual que detalle las particularidades del pro-
cedimiento para dar orden y limitar las atribuciones y obligaciones de la au-
toridad instructora, más allá de los supuestos establecidos en la referida ley.
En consecuencia, es necesario acudir a la normatividad supletoria, que
es el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California,
empleando principios de índole penal en un procedimiento de naturale-
za administrativa, lo cual encuentra su justificación en que ambos tienen
como fin el ius puniendi.
Con estos limitados recursos, la autoridad debe procurar el cumplimien-
to de los fines del procedimiento así como la tutela de los derechos tanto

1
Doctora en Derecho, profesora de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la
Universidad Autónoma de Baja California.

2
Doctora en Derecho, profesora de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la
Universidad Autónoma de Baja California.

3
Estudiante de la Maestría en Ciencias Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Autónoma de Baja California.
96 María del Refugio Macías - Gloria Puente - Nayelli Miguelina Cabrera
del ofendido por la conducta presuntamente irregular, como del servidor

público señalado como responsable de esa conducta.
Otra de las obligaciones de la autoridad es procurar que no se vulneren
los derechos humanos reconocidos en la Constitución; estos deben enten-
derse como una base mínima de prerrogativas y no como un límite, pues
las disposiciones que forman el marco jurídico que rige al procedimiento
administrativo requieren de una interpretación y ejecución acordes a la
Constitución y los derechos fundamentales, en especial a los que forman
el debido proceso.
En la instrucción de los procedimientos administrativos como en los
jurisdiccionales, las omisiones o contradicciones legislativas regularmente
se suplen con la pericia de los aplicadores e intérpretes de la norma. En el
caso, es difícil lograr la especialización del personal instructor ya que los
órganos de control, a quienes corresponde substanciar tal procedimiento,
cambian a su personal de acuerdo a la renovación del poder ejecutivo,
transición que se efectúa cada tres años en el ámbito municipal, lo que
dificulta la especialización.
Habría que cuestionarse si la ley de la materia y su código suplente pre-
vén de manera completa y eficaz el debido proceso, por ejemplo: la de-
pendencia administrativa del defensor de oficio respecto de la autoridad
instructora, el plazo existente entre la notificación de las imputaciones y la
audiencia, la falta de parámetros para la aplicación de medidas cautelares
y la discrecionalidad en los términos para la emisión de la resolución.
El trabajo se refiere al procedimiento previsto en la Ley de Responsabi-
lidades de los Servidores Públicos del Estado de Baja California, y en forma
específica, a los procedimientos substanciados en el ámbito municipal, a
los que se instruyen por parte de la Sindicatura Procuradora Municipal del
Ayuntamiento de Tijuana.
Una buena parte de este procedimiento se efectúa de acuerdo con el
Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California4,51 el
cual se aplica de manera supletoria a Ley de Responsabilidades de acuerdo
con el artículo 6 de esta, por ejemplo, lo relativo a los derechos del impu-
tado, el ofrecimiento, admisión y desahogo de pruebas.

5 1
Nos referimos al Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja Califor-
nia, vigente en el los municipios del Estado, con excepción de Mexicali. A la fecha en
que se realiza esta investigación, existen en la entidad dos códigos vigentes: el mencio-
nado y el que rige en Mexicali, relativo al Nuevo Sistema de Justicia Penal.
El debido proceso en el procedimiento de responsabilidad administrativa 97
El Código Nacional de Procedimientos Penales, en su artículo tercero

transitorio, último párrafo, estipula: «Toda mención en otras leyes u orde-
namientos al Código Federal de Procedimientos Penales o a los códigos
de procedimientos penales de las entidades federativas que por virtud del
presente Decreto se abrogan, se entenderá referida al presente Código».
En consecuencia, ante la entrada en vigor del Código Nacional de Proce-
dimientos Penales, se requerirá de la interpretación de sus normas en rela-
ción con su aplicación al procedimiento administrativo de responsabilidad
de los servidores públicos.
2. NOCIÓN DEL DEBIDO PROCESO

El debido proceso se entiende como un derecho humano pues forma
parte de las prerrogativas legales que deben concederse a la persona, ade-
más de estar directamente relacionado con la tutela de otros derechos fun-
damentales, como la libertad y la igualdad.
Vicenzo Vigoriti6 considera que el debido proceso consiste en el cumpli-
miento de diversos derechos procesales como: a ser informado oportuna-
mente del posible acto de privación de derechos y a contar con oportuni-
dad razonable para preparar la defensa, a ser juzgado con imparcialidad, a
la consecución procesal oral y pública, a la prueba, a ser juzgado con base
en las constancias procesales.
Fix-Zamudio7 identifica como componentes del debido proceso legal:
• La exigibilidad de un proceso en el que se cumplan las formalidades
esenciales.
• La prohibición de tribunales especiales y leyes privativas.
• La restricción de la jurisdicción militar.
• El derecho de audiencia.
• La fundamentación y motivación de las resoluciones dictadas.
• La competencia de la autoridad actuante.
• La posibilidad de la evaluación del debido proceso por los tribunales.

6
Vigoriti, Vicenzo, Garanzie constituzionale del proceso civile, Milan, Giuffré, 1973, p. 385,
cit. por Ovalle Favela, José, Garantías constitucionales del proceso, 3a. ed., México, Oxford,
2007, p. 219.

7
Fix-Zamudio, Héctor, Diccionario jurídico mexicano, 2a. ed., México, Porrúa-UNAM,
1998, pp. 820-823.
El Código Nacional de Procedimientos Penales, en su artículo 12, pro-

híbe someter a cualquier persona a pena o medida de seguridad a menos
que se emita resolución por parte de un órgano jurisdiccional y que la de-
terminación se dicte en proceso que se substancie de manera imparcial y
con estricto apego a los derechos fundamentales reconocidos por la Cons-
titución y los tratados internacionales.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8,
refiere la obligación de apegarse a los procedimientos legalmente estable-
cidos, con respeto de las garantías judiciales, resalta el derecho de toda
persona a ser oída, a desahogar el proceso y el ejercicio de los derechos
en un plazo razonable, a comparecer ante tribunales dotados de compe-
tencia, legalidad, independencia e imparcialidad. El artículo 10 de la De-
claración Universal de los Derechos Humanos prevé en sentido similar el
derecho al debido proceso.
3. LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS

SERVIDORES PÚBLICOS Y LA OBSERVANCIA DEL DEBIDO
PROCESO
El debido proceso y la valoración de su eficacia se relaciona con todas
las etapas que componen el procedimiento de responsabilidad adminis-
trativa de los servidores públicos. Primero, debe ser competente la auto-
ridad actuante. En el procedimiento administrativo contra los servidores
públicos de conducta irregular, la autoridad puede actuar de oficio para in-
vestigar los hechos que considera constitutivos de infracción disciplinaria.
Del resultado de la investigación administrativa, se pueden desprender dos
determinaciones: la emisión del acuerdo de no inicio del procedimiento
administrativo, o la formalización de las imputaciones con la instauración
del procedimiento disciplinario.
La Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del estado de
Baja California en sus artículos 2 fracción II, 4 fracción II, 5 fracción VI,
52 y 53 indican que las autoridades con atribuciones para llevar a cabo las
labores de contraloría interna y aplicar las sanciones en materia de res-
ponsabilidad administrativa disciplinaria en el ámbito municipal son los
síndicos procuradores; tales disposiciones otorgan a los órganos de con-
trol la facultad de emitir criterios en la materia y la posibilidad de delegar
funciones de investigación y resolución del procedimiento administrativo
disciplinario.
A su vez, el Reglamento Interno de la Sindicatura Procuradora para el

Municipio de Tijuana en sus artículos 5 fracción IV, 6 fracciones II y III
otorga, de manera particular, a la Dirección de Responsabilidades, depen-
diente de la citada sindicatura, las facultades para conocer, instruir y resol-
ver respecto de las conductas denunciadas o de aquellas de las que tenga
conocimiento sin necesidad de la interposición de denuncia.
De acuerdo con el artículo 7 del Reglamento Interno de la Sindica-
tura Procuradora para el Municipio de Tijuana en los incisos a) y c), la
Dirección de Responsabilidades cuenta con una subdirección y cinco de-
partamentos para el cumplimiento de sus atribuciones, de entre ellos, es
al Departamento de Quejas y de Instrucción de Procedimientos a quien
corresponde la investigación de las conductas que puedan derivar en una
responsabilidad administrativa.
Las facultades de investigación incluyen las conductas de los servidores
públicos miembros de las corporaciones policiacas las que se instruyen de
acuerdo con la Ley de Seguridad Pública en el Estado de Baja California,
así como el Reglamento del Servicio Profesional de Carrera de la Secreta-
ría de Seguridad Pública para el Municipio de Tijuana, Baja California. El
Departamento de Instrucción posee facultades únicamente de instrucción,
pues su resolución corresponde a la Comisión del Servicio Profesional de
Carrera de la referida Secretaría.
Corresponde al Departamento de Quejas y de Instrucción de Proce-
dimientos la investigación preventiva, el inicio formal e instrucción del
procedimiento disciplinario relativo a los servidores públicos que no son
miembros de las corporaciones policiacas; una vez concluida la integra-
ción se remite el expediente al Departamento de Resoluciones donde se
determinará en definitiva si se actualiza la existencia de infracciones disci-
plinarias y la consecuente responsabilidad por su comisión, así como las
sanciones que en derecho correspondan.
Las sanciones aplicables como consecuencia de la instrucción del proce-
dimiento administrativo disciplinario son la amonestación, la suspensión,
la destitución, la inhabilitación y la sanción económica.
La amonestación es la corrección disciplinaria que la autoridad dirige a
un funcionario para que evite la repetición de una falta8. De acuerdo con
el artículo 59, fracción I de la Ley de Responsabilidades de los Servidores

8
De Pina, Rafael y Rafael De Pina Vara, Diccionario de derecho, 26a. ed., México, Porrúa,
2006, p. 91.
Públicos del Estado de Baja California, la amonestación es una sanción im-

puesta después del procedimiento y la acreditación de la responsabilidad.
La suspensión temporal como sanción, prevista en el artículo 59, frac-
ción II de la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Es-
tado de Baja California, separa temporalmente al servidor público por un
máximo de treinta días, y suspende los efectos del nombramiento, inclu-
yendo la prestación del servicio público y la contraprestación salarial.
La destitución, de acuerdo al artículo 59, fracción III, es la separación
definitiva del cargo como resultado de un procedimiento administrativo
de responsabilidad y deja sin efectos, de manera permanente, el nombra-
miento, comisión o contrato y, en general, cualquier relación derivada de
la prestación del servicio público.
La sanción económica, según Roberto Dromi9, tiene como presupuesto
esencial que la infracción cause daño o perjuicio, o que el infractor ob-
tenga un beneficio económico. En el procedimiento de responsabilidad
administrativa, esta sanción se aplica al pago con carácter de retribución,
a favor del erario público, cuando quede debidamente acreditado el daño
causado a la hacienda pública.
La inhabilitación priva al responsable de una conducta antijurídica del
ejercicio temporal de ciertos derechos10; en el caso de la responsabilidad
administrativa, esta prohibición restringe la libertad de trabajo al negar
al infractor la posibilidad de desempeñar la función pública como conse-
cuencia de su conducta irregular. El artículo 50, fracción V define la inha-
bilitación como la imposibilidad temporal para obtener y ejercer el cargo,
empleo o comisión en el servicio público, de un mes a dos años, cuando la
conducta no causó daños y perjuicios, ni existió beneficio o lucro; de tres
meses a cinco años cuando el monto del lucro o daño causado no exceda
de quinientas veces el salario mínimo mensual vigente en el Estado, y de
seis a diez años cuando este monto sea rebasado.
La restitución es la devolución de lo que se poseía como consecuencia
de la reparación del daño. De acuerdo con la Corte Interamericana de
Derechos Humanos11, la restitución debe ser integral, conocida como res-
9
Dromi, José Roberto, op. cit., p. 129.
10
De Pina, Rafael y Rafael De Pina Vara, op. cit., p. 321.
11
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005, párrafo 147. Disponible en:

http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_129_esp1.pdf (Consulta:
08/06/2015).
titutio in integrum; consiste en restablecer la situación que prevalecía antes

del daño, y cuando esto sea imposible, el juzgador determinará las medidas
necesarias para garantizar el respeto a los derechos conculcados y reparar
las consecuencias que las infracciones produjeron. El artículo 59, fracción
VI la describe como la restitución de cualquier bien o producto que se hu-
biere percibido con motivo de la infracción.
4. INICIO FORMAL DEL PROCEDIMIENTO DE

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS SERVIDORES
PÚBLICOS
El artículo 57 de la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públi-
cos del Estado de Baja California señala dos requisitos para determinar el
inicio del procedimiento administrativo de responsabilidad del servidor
público:
a) La existencia de elementos que establezcan la presunción de que el
acto u omisión denunciados constituyen una infracción administrati-
va, lo que tiene como presupuesto la existencia de los hechos denun-
ciados, y
b) La presunta responsabilidad el servidor público por el incumpli-
miento a las obligaciones y prohibiciones que la ley le establece.
El procedimiento administrativo disciplinario o procedimiento de res-
ponsabilidad administrativa de los servidores públicos, como la ley de la
materia lo establece, se formaliza con la presunción de la existencia de res-
ponsabilidad administrativa imputable a algún servidor público, elementos
que se desprenden de la labor de investigación realizada por los órganos
de control en su respectivo ámbito de acción.
Formalizadas las imputaciones, se cita para el desahogo de la audiencia
en la que se abren tres etapas: declaración, ofrecimiento y presentación de
pruebas, y presentación de alegatos.
Concluidas las etapas de la audiencia, se remite el expediente al área
respectiva para su resolución y se tiene como término para su emisión se-
senta días naturales posteriores al cierre de la audiencia. En cuanto a la
resolución es prudente hacer notar que dicho plazo normalmente no se
cumple, sino que, por lo regular se extiende, lo que ocasiona una violación
a la seguridad jurídica del inculpado.
5. EL DERECHO DE AUDIENCIA
Uno de los derechos más representativos del debido proceso es el de-
recho de audiencia que consiste en poner en conocimiento del servidor
público de las imputaciones objeto del procedimiento administrativo disci-
plinario, y darle la posibilidad real de ser escuchado, de ofrecer y desaho-
gar pruebas.
Este derecho se encuentra ligado de manera muy estrecha al de adecua-
da defensa, pues incluye la participación en el procedimiento disciplinario
para el esclarecimiento de los hechos y para la defensa del servidor público
señalado como presunto responsable.
El artículo 66 de la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos
del Estado de Baja California en su fracción II se refiere al derecho de au-
diencia e indica la obligación de citar al servidor público señalado como
presunto responsable, a efecto de presentarse personalmente al desahogo
de una audiencia, informándole los hechos y responsabilidades que se le
imputan, así como los pormenores para el verificativo de la audiencia, el
plazo entre la notificación y la celebración de la audiencia no debe ser más
de diez días ni menos de cinco.
El plazo otorgado entre la notificación y la audiencia consiste más en
una obligación para la autoridad instructora que en un derecho para el
presunto responsable pues obliga a realizar la notificación dentro de un
periodo específico del que no se advierte beneficio adicional al conoci-
miento de las imputaciones, pero el simple conocimiento de las imputa-
ciones sin un plazo razonable para su análisis y preparación de la defensa
merma el derecho de audiencia.
En teoría, el presunto responsable y su defensor cuentan con un plazo
que puede ir de cinco a diez días hábiles entre la notificación de las im-
putaciones y la celebración de la audiencia en la que se desahogan tres
etapas procesales: declaración, ofrecimiento y desahogo de pruebas, y pre-
sentación de alegatos; en consecuencia, la defensa debe prepararse para el
desahogos de estas etapas en el término concedido.
En la mayoría de los casos, se notifica únicamente con cinco días de an-
ticipación; en un supuesto benévolo, el presunto responsable optimizaría
el plazo concedido acudiendo de manera inmediata, lo cual es sumamente
inusual no sólo en esta materia, sino en cualquier rama del derecho.
Consideremos que la notificación se lleva a cabo el día quince de di-
ciembre, el presunto responsable acude ante el defensor de oficio el dieci-
séis de diciembre, solicitando a la autoridad instructora que se le designe
con tal cargo y se le otorgue acceso a las constancias procesales, cuando

menos el defensor requerirá de un día completo para su análisis; así, el día
diecisiete procederá a la preparación de los medios probatorios, solicitud
de documentales y en su caso datos para la localización de los testigos; en
esas circunstancias, el defensor cuenta con tres días hábiles para preparar
los alegatos que ofrecerá.
Desde esta perspectiva, el plazo concedido es medianamente razonable,
mas hemos de tomar en cuenta que en la práctica no sucede así, pocas o
ninguna son las ocasiones en las que el presunto responsable acude de ma-
nera inmediata ante el defensor, aunado a que la Dirección de responsabi-
lidades cuenta con un defensor de oficio que tiene un aproximado de doce
audiencias que atender por mes, lo que le da un promedio de dos días
hábiles para la preparación y atención de una audiencia. Indudablemente,
esta situación deriva en una lesión al derecho de audiencia y, de manera
indirecta, a la adecuada defensa.
6. LA ADECUADA DEFENSA
En el caso de los defensores particulares, según la información aporta-
da en entrevistas concedidas para esta investigación12, tanto los litigantes
como las autoridades, coinciden en manifestar que la autoridad instruc-
tora requiere invariablemente, a quienes comparecen en carácter de de-
fensores, la exhibición de cédula profesional con la intención de buscar la
calidad de la defensa.
En los casos en que el servidor público señalado como presunto respon-
sable no cuente con defensor particular, la ley, en su artículo 66 fracciones
II y VII, prevé la participación del defensor pero no obliga su presencia
desde el inicio de la audiencia; sin embargo, en la práctica, la autoridad
instructora permite que el defensor particular o de oficio sea designado
antes de la audiencia, una vez que se notifique al inculpado la citación para
el desahogo de esta la diligencia.
En cuanto a la defensoría de oficio, su calidad se encuentra tutelada de
forma clara y completa en el último párrafo del artículo 7 del Reglamento

12
Las personas entrevistadas fueron: el Director de Responsabilidades de la Sindicatura
Procuradora, cuatro instructores de Responsabilidades de la Sindicatura Procuradora
del XXI Ayuntamiento de Tijuana, al Defensor de Oficio, siete defensores particulares
y dos servidores públicos con procedimiento administrativo iniciado.
Interno de la Sindicatura Procuradora para el Municipio de Tijuana, dispo-

sición que requiere que quien desempeñe la función de defensor de oficio
sea abogado con título y cédula profesional.
El artículo de referencia le otorga al defensor de oficio la función, más
bien entendida como una obligación, para «asistir y representar a los que se
encuentren como presuntos responsables en procedimientos administrativos de res-
ponsabilidad que se instruyan en la sindicatura procuradora». Tal disposición
no requiere que el defensor sea nombrado por el presunto responsable
dentro de la audiencia, por lo que la labor de asistencia puede realizarse
sin formalidad alguna.
No obstante, algunos de los inculpados evitan la asesoría del defensor de
oficio alegando de forma infundada su falta de compromiso con la defensa
al estar adscrito a la Dirección de Responsabilidades; de los inculpados que
fueron entrevistados, quienes no hicieron uso de su derecho a la defensoría
de oficio, manifestaron que la razón era la desconfianza en la defensa.
7. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
La Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado de
Baja California no se pronuncia expresamente sobre la presunción de ino-
cencia dentro del procedimiento administrativo disciplinario; sin embar-
go, de conformidad con su artículo 6, sus omisiones pueden ser suplidas
actualmente por el Código de Procedimientos Penales para el Estado de
Baja California, y por el Código Nacional de Procedimientos Penales cuan-
do su vigencia inicie en la localidad, de acuerdo con su artículo tercero
transitorio.
La Ley de Responsabilidades también posee indicios del principio de
presunción de inocencia. De una interpretación conforme a derechos hu-
manos se deriva que el texto de la fracción tercera del artículo 57 condicio-
na el inicio del procedimiento administrativo disciplinario a la presencia
de dos supuestos:
– Existencia de elementos suficientes, entendiendo por estos los que
puedan formar convicción objetiva para presumir la existencia de
una conducta que incumpla con las obligaciones o prohibiciones del
servidor público, y
– Que de los elementos recabados pueda desprenderse la presunta res-
ponsabilidad de un servidor público, es decir la identificación de su
participación en los hechos constitutivos de infracción.
Por otro lado, la última parte de la fracción indicada señala que en

caso de no darse los supuestos debe dictarse acuerdo de no inicio del pro-
cedimiento administrativo, de ello debemos entender que de no existir
elementos o que los existentes no fueran útiles para presumir la comisión
de la infracción y la participación del servidor público, debe terminarse
la investigación preliminar sin iniciar el procedimiento, lo que constituye
una determinación no invasiva de la esfera jurídica del servidor público,
resolución que se deriva de la duda respecto de si la conducta configura
una infracción o sobre la participación del servidor público.
En la práctica, al cerrar la investigación administrativa se procede a la
valoración de la totalidad de las constancias que integran la indagatoria y
ante la insuficiencia de datos para cumplir los requisitos legales para iniciar
un procedimiento administrativo disciplinario, se dicta el acuerdo de no
inicio del procedimiento razonando que la autoridad si bien está obligada
a realizar las diligencias que requiera la indagatoria y recabar documentos
probatorios, también está obligada a tutelar los derechos de seguridad jurí-
dica, por lo que la determinación de no inicio responde a esta tutela.
8. LA APLICACIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES

La suspensión preventiva tiene como consecuencias jurídicas interrum-
pir los efectos del nombramiento que da origen a la actividad del servidor
público, lo que incluye la falta de percepciones salariales, en atención a sus
características y descripción legal puede tener como finalidad primordial
la de evitar la generación de daños irreparables los cuales de manera evi-
dente estarán ligados con la conducta infractora presuntamente realizada
por el servidor público que se investiga, por otra parte también tienen la
intención de procurar la efectividad de la determinación definitiva.
La Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado de
Baja California reconoce sólo una medida cautelar, la suspensión preven-
tiva del servidor público descrita en las fracciones X y XI de su artículo 66,
medida cuyas condiciones de aplicación comúnmente resultan polémicas,
en consecuencia, en esta figura aumentan las posibilidades de su perfec-
cionamiento.
Por principio, la interpretación amplia de la medida cautelar indica que
puede llevarse a cabo en cualquier momento, incluyendo el inicio de la
investigación preliminar, cuando a juicio de la autoridad convenga para la
mejor conducción de la investigación, a contrario sensu, ello presume que
de no aplicarse existiría obstrucción a la investigación, derivada del ejerci-

cio del encargo conferido al servidor público señalado como responsable.
Si bien, lo anterior no se encuentra alejado del sentido común, dicho
supuesto no incluye los casos en que el servidor público no obstruya con su
ejercicio la investigación, pero sí se corra el peligro de que por la gravedad
de los hechos denunciados y las facultades que este ejerza pueda realizar
otros de igual gravedad en perjuicio de los principios que debe seguir el
servicio público y de la ciudadanía.
Los efectos de la suspensión preventiva comienzan de manera inme-
diata a su notificación, no obstante, su temporalidad no es precisa, pues la
terminación de la medida queda sujeta a la consideración de la autoridad,
al indicar la disposición: «La suspensión cesará cuando así lo resuelva el Ór-
gano competente, independientemente de la iniciación, continuación o conclusión
del procedimiento a que se refiere el presente artículo en relación con la presunta
responsabilidad de los servidores públicos.». De ello se advierte que no existen
parámetros o límites para su temporalidad, quedando a consideración de
la autoridad, lo que demerita las características de provisionalidad y mu-
tabilidad que deben poseer las medidas cautelares, y produce que no se
encuentre suficientemente motivada, en consecuencia lesiona de manera
evidente la seguridad jurídica del denunciado.
La disposición referida aparentemente es tuteladora del debido pro-
ceso al indicar: «…Esta suspensión no prejuzga sobre la responsabilidad que se
imputa al infractor y la determinación que la declare lo hará constar así expresa-
mente;», el texto hace hincapié en que dicha prevención no prejuzga sobre
la existencia de responsabilidad, así como en la posibilidad de restituir al
servidor público en el ejercicio de la función y goce de las percepciones
que se le hubieran retenido con motivo de la suspensión.
Una consecuencia no prevista por la norma es el detrimento de la ima-
gen del servidor público, dado que comúnmente las manifestaciones o
comunicado hechos a los medios no son plasmados de manera íntegra y
resultan ser tendenciosos en la idea que provén a la ciudadanía respecto de
un caso en concreto, a ello sumamos la popular costumbre de asumir los
hechos plasmados en los medios de comunicación como verdades.
Los servidores públicos no escapan a tal costumbre prejuiciosa, actual-
mente el puro señalamiento, directo o indirecto, formal o informal, e in-
cluso anónimo es suficiente para que socialmente se genere la convicción
de culpabilidad.
La escasa confianza que la sociedad posee respecto de los servidores pú-
blicos cuenta con innumerables antecedentes y argumentos, válidos todos,
pero no lo suficiente para justificar la transgresión a los derechos funda-

mentales, entonces, esta figura como medio de control debe también ser
regulada buscando que las afectaciones que produce se encuentren debi-
damente justificadas.
La inadecuada aplicación de la medida cautelar puede ser contraria
tanto a los derechos fundamentales, como a la tutela a los intereses de la
administración pública, podemos hablar de una lesión al patrimonio pú-
blico en los casos en que el servidor público resulta no ser responsable de
la conducta denunciada, circunstancia en la que como consecuencia del le-
vantamiento de la suspensión se debe pagar la totalidad de las prestaciones
económicas que debió percibir durante el periodo en que estuvo vigente la
suspensión, egreso que se realiza sin la contraprestación del servicio, por
lo que puede llegar a considerarse que la imposición de una suspensión
preventiva no sustentada puede causar daño no sólo al servidor público en
quien recae dicha suspensión, sino a la hacienda pública en tanto deben
pagarse prestaciones laborales por un periodo en el que no se laboró, en
ello tengamos presentes que el daño a la hacienda pública es también una
infracción a la que corresponde el inicio del procedimiento administrativo
disciplinario.
Ahora bien, cómo se reflejan en la suspensión preventiva como medida
cautelar las características de provisionalidad, excepcionalidad, instrumen-
talidad, mutabilidad y discrecionalidad.
En cuanto a la provisionalidad de la medida, su descripción el artículo
66 de la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos el Estado de
Baja California no señala expresamente dicha característica, pero si indica
por principio que su determinación puede llevarse a cabo antes o después
de la citación para audiencia.
Por lo que hace a su terminación la ley de la materia señala que puede
efectuarse en cualquier momento, sin embargo, no existe restricción para
que la suspensión subsista hasta el momento de la resolución, lo que haría
en la práctica casi permanente dicha situación.
De realizarse la suspensión preventiva, con vigencia del inicio del pro-
cedimiento hasta su resolución sus efectos prácticos tendrían carácter de-
finitivo, avalados por la vigencia de la suspensión preventiva en un primer
momento, y por la imposición de una sanción en la segunda etapa, es decir,
en el caso de que se condene a la suspensión provisional o la destitución, la
falta de límites temporales puede convertir a la suspensión en una sanción
anticipada.
Por otro lado, la falta de un límite para su vigencia puede verse reflejada
en un procedimiento no impulsado, en tanto que la autoridad no tiene
límite temporal para continuar con la investigación o el procedimiento
en su caso, sin tomar en cuenta que la misma naturaleza de algún medio
probatorio puede retrasar el procedimiento, periodo en el que permanece
la vigencia de la media cautelar.
En lo concerniente a su excepcionalidad, la legislación de la materia
no restringe los casos en los que debe realizarse su ejecución, pero si exis-
ten tesis orientadoras como la titulada RESPONSABILIDADES ADMINIS-
TRATIVAS. SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO. SÓLO PROCEDE
CONTRA LA SUSPENSIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS DECRETADA
COMO MEDIDA PREVENTIVA DURANTE LA SUSTANCIACIÓN DEL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIDADES, POR
CAUSA NO GRAVE. 13 que a este respecto, nos advierte que la medida cau-
telar que estudiamos debe ser reservada para las infracciones o conductas
denominadas como graves, y textualmente indica «es necesario que en autos
existan evidencias en cuanto a la existencia de esa conducta, de su gravedad y tras-
cendencia, a efecto de poner de manifiesto la incompatibilidad de la continuación
de la prestación del servicio» en esa medida, para dictar la suspensión del
servidor público como medida preventiva del procedimiento administra-
tivo disciplinario, es necesario que se pondere sobre la base de los hechos
probados, en relación con una conducta grave que es susceptible de tras-
cender en la continuación de la prestación del servicio público y pueda
generar daños a interese públicos.
De las infracciones administrativas establecidas por los artículo 46 y 47
de la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado de
Baja California, el artículo 60 de la referida ley describe las conductas que
deben ser consideradas como graves, en tal disposición, se consideran con
carácter de graves, veinte de las treinta y nueve infracciones enumeradas,
lo que significa que de las infracciones referidas en la ley, incluyendo dos
genéricas, el 54% son consideradas graves.
En tal caso y de acuerdo con la tesis mencionada, la excepcionalidad de
la medida cautelar se degrada, pues en términos estrictamente matemáti-
cos no es aplicable como medida excepcional, sino que es susceptible de
determinarse en la mayoría de los casos.

13
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tesis 2a. XVII/2004, Novena Época, Tomo
XIX, abril de 2004, p. 529.
La instrumentalidad como característica de la suspensión, se encuentra

bien definida en la disposición normativa, entendiendo su instrumentali-
dad o accesoriedad como la posibilidad de que la medida se adopte o no
sin interferir en el desarrollo del procedimiento principal.
La mutabilidad de la suspensión atiende a la inestabilidad de su vigencia,
dado que, del mismo modo que surge ante la aparición de circunstancias
especiales, la modificación de dicho contexto, los avances de la indagatoria
o la terminación del procedimiento, pueden propiciar que la permanencia
de la medida se convierta en innecesaria.
La discrecionalidad en la determinación de la suspensión provisional
del servidor público es quizás su mayor problema, considerando que una
facultad discrecional en contraposición a la reglada no debe constreñirse a
la estricta presencia de requisitos para su aplicación, sino que quedan a la
prudente valoración de las circunstancias por parte del órgano de control.
A pesar de ser discrecional, la capacidad de dictar la medida cautelar no
debe entenderse como arbitraria o carente de regulación, por el contrario,
quien determina la aplicación de dicha medida debe sustentar suficiente-
mente su actuar, debido a que el carácter discrecional de la media cautelar
no exime a la autoridad de su obligación de fundar y motivar.
La falta de límites adecuadamente definidos en las normas aplicables,
no significa la posibilidad de su aplicación arbitraria, por el contrario, a
falta de restricciones legales que hagan ilegítima su aplicación la autoridad
que impone la medida cautelar debe suplir la deficiencia motivándola de
manera suficiente a efecto de dotarla de legitimidad.
Aunado a lo anterior, los Tribunales han valorado que la afectación eco-
nómica derivada de los efectos de la suspensión preventiva puede conside-
rarse irreparable, ello en atención a que aun cuando el inculpado resultare
absuelto y se ordenara el pago de las percepciones a que tuvo derecho,
ello no repara el estado de necesidad en que coloca al inculpado y sus de-
pendientes durante el periodo de vigencia de la suspensión, máxime que
al ser una medida temporal el afectado no está en condiciones buscar otra
fuente de ingresos, en este sentido se manifestó la segunda sala de la Supre-
ma Corte en la tesis de rubro RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS
DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. EL ARTÍCULO 21, FRACCIÓN V, DE
LA LEY FEDERAL RELATIVA, QUE PERMITE LA SUSPENSIÓN TEM-
PORAL EN EL EMPLEO Y LA RETENCIÓN DE PERCEPCIONES, DEBE
INTERPRETARSE EN EL SENTIDO DE QUE EL ÓRGANO INTERNO
DE CONTROL PREVENDRÁ UN INGRESO MÍNIMO PARA LA SUBSIS-
TENCIA DEL SERVIDOR PÚBLICO DURANTE EL PROCEDIMIENTO
RESPECTIVO, HASTA EN TANTO NO SE DICTE LA RESOLUCIÓN AD-

MINISTRATIVA QUE DETERMINE AQUÉLLAS14 que en su texto indica
que la suspensión provisional al decretarse debe ser coincidente con los
principios de presunción de inocencia y derecho al mínimo vital, conteni-
dos en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, por lo que la suspensión solo se considerará convencional siempre y
cuando la autoridad administrativa sancionadora contemple en el acuerdo
de inicio del procedimiento de responsabilidades, el pago de una cantidad
equivalente al salario o ingreso mínimo de subsistencia, que deberá ser
equivalente al 30% de su ingreso real y nunca inferior al salario tabular
más bajo que se cubra en la institución en la que labora el servidor público
al decretarse la suspensión y que deberá cubrirse hasta en tanto se dicte la
resolución respectiva.
En cuanto a la figura que se analiza, durante las entrevistas realizadas a
los inculpados manifestaron considerar injusta la aplicación de la suspen-
sión preventiva por no considerarse culpables de los hechos que se les im-
putan, si bien la respuesta no obedece a un análisis jurídico su contenido
nos da cuenta de que en efecto la concepción generalizada sobre la aplica-
ción de la suspensión temporal se relaciona con la idea de culpabilidad, lo
que es contrario a la presunción de inocencia.
Por su parte, los litigantes indicaron que desde su apreciación, la aplica-
ción de la medida cautelar era violatoria de los derechos del inculpado al
no contener las formalidades procesales.
Finalmente, los instructores entrevistados señalaron que ellos mismos
no tenían claridad de las circunstancias en que la aplicación de tal medida
resultara procedente, o de la existencia de parámetros para su aplicación.
9. CONCLUSIONES
Los resultados de la investigación brindan perspectivas parcialmente
favorables en cuanto a la inclusión y tutela del debido proceso en el proce-
dimiento administrativo disciplinario; las principales conclusiones son las
siguientes:

14
Semanario Judicial de la Federación, Tesis 2a. XVIII/2015, Décima Época, 24 de abril de
2015.
1. La tutela del derecho de audiencia y a la adecuada defensa se ven

mermadas por la brevedad del plazo concedido para la preparación de la
defensa; a decir de los operadores entrevistados, repercute necesariamente
en su calidad.
2. Aun cuando la ley de la materia no se refiera a la presunción de ino-
cencia, en la práctica las autoridades responsables de la instrucción del
procedimiento deducen su existencia de la interpretación de las normas,
y emiten sus determinaciones en estricto apego a este principio; sin em-
bargo, su aplicación queda supeditada a la interpretación y la buena fe de
las autoridades, quienes son sustituidas cuando menos cada trienio, por lo
que resulta poco conveniente dejar la tutela del principio de presunción
de inocencia a la prudente interpretación.
3. La falta de capacitación del personal a decir de la propia autoridad
en las entrevistas elaboradas es uno de los obstáculos más difíciles de librar
que ocasionan rezago en el seguimiento de denuncias y en algunos casos
violaciones al debido proceso por desconocimiento, pues al comenzar el
encargo la dirección de Responsabilidades se encuentra ante un gran nú-
mero de denuncias presentadas e indagatorias por seguir, respecto de las
cuales está obligada a actuar de manera eficiente lo que es difícil de hacer
cuando no se cuenta con los recursos humanos y materiales aptos para tal
efecto.
4. La aplicación de las medidas cautelares padece de escasa regulación,
representa una importante problemática en cuanto a su justificación; por
principio, resulta poco adecuado que la suspensión se considere mediada
o preventiva y sea también descrita en el apartado de sanciones, con los
mismos efectos inmediatos sobre el ejercicio de las funciones y las percep-
ciones salariales, entonces se están aplicando sanciones anticipadas.
10. BIBLIOGRAFÍA
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005, párrafo 147. Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_129_esp1.pdf
De Pina, Rafael y Rafael De Pina Vara, Diccionario de derecho, 26ª ed., México, Porrúa,
2006.
Dromi, José Roberto, Instituciones del derecho administrativo, Buenos Aires, Astrea de
Alfredo y Ricardo de Palma, 1983.
Fix-Zamudio, Héctor, Diccionario Jurídico Mexicano, 2ª ed., México, Porrúa-UNAM, 1998
López Olvera, Miguel Alejandro, Derecho Administrativo, en Estudios en homenaje a don
Jorge Fernández Ruiz, t. II, México, UNAM, 2005.
Ovalle Favela, José, Garantías constitucionales del proceso, 3ra ed. México 2007.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tesis: 2a. XVII/2004, Novena Época, Tomo
XIX, abril de 2004
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tesis 2a. XVIII/2015, décima época, 24 de
abril de 2015.
Efectos de las sentencias de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación en una acción de
inconstitucionalidad
JOSÉ LUIS LEAL ESPINOZA1
SUMARIO: 1. Introducción; 2. Los modelos de control de regularidad de las leyes; 3. La acción

de inconstitucionalidad; 4. El diálogo constitucional; 5. Sentencias emblemáticas de la Supre-
ma Corte de Justicia de la Nación; 6. Conclusiones; 7. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
Héctor Fix-Zamudio refiere que el concepto genérico de «defensa de la
Constitución» puede escindirse en dos grandes categorías fundamentales,
que en la práctica se encuentran estrechamente vinculadas. La primera
que denomina como protección de la Constitución; y, la segunda, a las que
llama garantías constitucionales (2011:10).
El primer sector, dice el mismo autor, lo comprenden los factores po-
líticos, económicos, sociales y de técnica jurídica, canalizados en normas
de rango constitucional para limitar el poder y someter a las autoridades
a las reglas y principios que dictan las normas supremas, en especial los
Derechos Humanos (2011:11). Su función es preventiva —como escudo—
para evitar las violaciones de dichas disposiciones (2011:67). Entre estos,
el mismo principio de supremacía constitucional inseparable del principio
de rigidez, ligado al procedimiento complejo de reforma; la división de
poderes; la regularización de los recursos económicos del Estado; la judi-
cialización de los conflictos electorales; la participación de las minorías en
la toma de decisiones a través de la elección plurinominal (2011:13-64) el
referéndum o plebiscito, son los pilares, entre otros, que de respetarse fiel-
mente, sirven de sustento mismo para la existencia —formal y material—
del Estado de Derecho.

1
Doctor en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales en Europa por la Uni-
versidad de Alicante, España. Profesor Investigador de la Facultad de Jurispruden-
cia de la Universidad Autónoma de Coahuila. Miembro numerario del Instituto Ibe-
roamericano de Estudios Constitucionales, Alicante, España.
114 José Luis Leal Espinoza
Empero, en ocasiones, dichos pilares no son observados, y para evitar la

fractura del Estado y lograr el respeto a la Ley Máxima, debe acudirse a las
garantías para su defensa; son de carácter represivo —como espada— con-
tra los actos de los diversos actores públicos y privados. Entre estos medios,
destaca por su importancia el control de regularidad de la Ley.
En las siguientes líneas, se parte de un análisis de las diversas formas
de control de la ley para desentrañar la naturaleza misma de la «acción de
inconstitucionalidad». Luego se presentan de manera breve los principales
aspectos procesales en torno a este medio de defensa. Después se destaca
el diálogo que se produce con motivo de las sentencias dictadas en ese pro-
cedimiento constitucional.
2. LOS MODELOS DE CONTROL DE REGULARIDAD DE LAS

LEYES
A partir de su génesis histórica se distinguen dos maneras para evaluar
las acciones del legislador. Una, a través de un órgano político y, otra, me-
diante el control judicial. Este último modelo, a su vez, se clasifica en difu-
so y concentrado.
La primera forma de control atribuye a un órgano político la verifica-
ción de la regularidad constitucional de los actos y leyes de los poderes
públicos. En Francia, en las constituciones napoleónicas de 1799 y de 1852,
fue creado el Consejo de Estado para preservar el control de la jurisdicción
administrativa al que se le otorgaron dos funciones fundamentales: redac-
tar los proyectos de leyes y los reglamentos de la administración pública,
y resolver las dificultades que se presentaren en dicha materia. La consti-
tución del Imperio Alemán del 11 de agosto de 1919, también optó por el
control por órgano político, en sus artículos 15 y 48, al otorgarle amplias
facultades al Presidente para hacer cumplir la constitución y las leyes (Sal-
gado, 2011:51-52).
Empero, más tarde, se advirtió que permitir a un órgano político el con-
trol de la ley equivale a legislar sin control, lo que podría llegar al extremo
de instaurar la tiranía de las mayorías. Así, en Francia de 1958, se crearía
el «Conseil Constitucionel», un órgano autónomo con la prístina facultad de
revisar las leyes, previo a su publicación y, actualmente, también, con el
poder de ejercer control una vez en vigencia (Gozaíni, 2011:103); actúa de
manera muy similar a un Tribunal Constitucional, sin el cual, no es posible
imaginar un Estado sustancialmente democrático.
Efectos de las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación 115
Por su parte, en el marco del segundo modelo, el control jurisdiccio-

nal en su esquema difuso nace a principios del siglo XIX en los Estados
Unidos de Norteamérica. Al amparo de la interpretación del principio de
supremacía constitucional, en el paradigmático caso «Marbury vs Madison»,
la Supreme Court decidió que le era imposible aplicar una ley contraria a la
Constitución (Salgado, 2011:42-47).
Este criterio fue seguido por todos los jueces del país, para evaluar la
constitucionalidad de las normas como cuestión incidental previa a su apli-
cación, durante el desarrollo de diferentes procesos y, en su caso, desapli-
carla para el caso en concreto.
En lo que toca al modelo concentrado, este se plasma, por primera vez,
en la Constitución austriaca de 1920, con motivo del encargo del ejecutivo
a Hans Kelsen de un proyecto para tal efecto. Pronto, se convierte en un
patrón a seguir por varios países de Europa.
En forma esquemática podemos caracterizar el sistema (…) (también) denomi-
nado «austriaco», (…) como la atribución a un órgano especializado, denominado
Corte o Tribunal Constitucional (…) para de las leyes (…) cuestiones que no pueden
ser resueltas por los jueces ordinarios, ya que deben presentarse en la vía princi-
pal por los órganos del Estado afectados por el ordenamiento inconstitucional, o en
forma indirecta por los jueces o tribunales de un recurso tendente a conseguir un
control abstracto de la ley con la Constitución independientemente de una concreta
aplicación de ella (Gropi, 2009:243) en la inteligencia de que el fallo por el tribunal
especializado, cuando declara la constitucionalidad, tiene efectos erga omnes, es de-
cir implica ineficiencia de la ley respectiva (Fix-Zamudio 1997:69).
En este tenor, se pueden diferenciar estos sistemas: en el americano o

difuso el control de la ley se permite a todos los jueces; dicho control se
ejerce como una cuestión incidental dentro del juicio; es con motivo de la
aplicación de la ley en el proceso y; con efectos únicamente para el caso en
concreto. Por su parte, el control concentrado o austriaco es exclusivo de
un órgano Constitucional; se ejerce a través de una acción procesal plan-
teada ante dicho órgano; ello independientemente de la aplicación o no
de la ley a un caso específico, es decir abstracto, y; asimismo, tiene efectos
de declarar la norma inconstitucional erga omnes.
En nuestro país, como actualmente sucede en todas latitudes, ambas
formas de control judicial convergen; se materializan a través de los dife-
rentes mecanismos institucionales que tienen tal objeto. A continuación,
se señalan los más representativos.
El modelo difuso, tiene su fundamento en el artículo 133 de nuestra
Carta Magna, pero estuvo proscrito durante décadas por una interpreta-
ción rígida (IUS 193435) que atribuía el control de la ley de forma exclusi-
va al Poder Judicial Federal (IUS 193558), empero, hoy vigente, a partir de
un mandato la Corte Interamericana y plasmado en el expediente varios
910/2012 del Pleno de la Suprema Corte.
Un control mixto, lo representa el juicio de amparo, pues requiere de
un acto concreto de aplicación; no se encomienda solo a un Tribunal Cons-
titucional, sino a varios jueces constitucionales divididos en diversos circui-
tos de competencia, y; con efectos únicamente para el caso.
Por su parte, el modelo concentrado, se representa en la acción de in-
constitucionalidad. Competente para su conocimiento únicamente el Ple-
no de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, vía acción, para ejercer un
control abstracto, con efectos erga omnes.
3. LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
El año de 1994 representó un cambio paradigmático en la concepción
del Poder Judicial Federal. La integración de la Suprema Corte, la creación
del Consejo de la Judicatura y las facultades conferidas, los diversos órga-
nos de este poder, son algunos de los cambios que trajo consigo, la deno-
minada «reforma judicial», que de acuerdo con la iniciativa del ejecutivo
(1994:2) se inspiró en el deseo de llevar a las últimas consecuencias el principio
de supremacía constitucional.
Dentro de esta reforma y con este fin, también, s insertó en el artículo
105, fracción II, de la Carta Magna un nuevo medio de defensa para exigir
al legislador el respeto a la Constitución; según el dictamen revisor, un no-
vedoso procedimiento mediante acción para solicitar la intervención de la Suprema
Corte de Justicia para que intervenga dentro de los primeros 30 días de vigencia de
una ley y resuelva sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la misma
(Cámara de Senadores: 1994,5).
A través de la acción de inconstitucionalidad, se hace posible que las le-
yes puedan impugnarse desde su entrada en vigor, independientemente de
que exista afectación alguna. Ello, de manera contraria a lo que sucede en
el juicio de amparo, que se requiere necesariamente del agravio personal y
directo (Salgado, 2011: 51-2) en compañía del consecuente interés que se
genera en las leyes autoaplicativas desde su vigencia y e las leyes heteroapli-
cativas desde su entrada en vigor/SCJN, ADR-152/2013: 17-18); o, en la
controversia constitucional, que requiere como presupuesto necesario, la
invasión de esferas competenciales, a través de actos o leyes, que dan lugar

al interés genérico (Cámara de Senadores, 1994:11).
Lo anterior implica el carácter abstracto de la acción. Es en esta particu-
laridad donde Brage (2011:342) sustentan la naturaleza misma de este me-
dio de defensa; de ello, también, deriva que un gran sector de la doctrina
le denomine «acción abstracta de inconstitucionalidad».
Evidentemente, este carácter supone que los sujetos legitimados para
accionar, no sean aquellos a quienes les afecta la norma; aunque, ello tam-
poco implica que se esté ante un acción «popular», donde todo individuo
tiene legitimación para solicitar la revisión de la ley; tal cuál sucede en Co-
lombia, Venezuela, Panamá, El Salvador y Nicaragua, por señalar algunos
países (Brage, 2011: 346).
(L)imitar la legitimación activa para la anulación de normas legales (…) implica
correctamente dar mayor deferencia y respeto al Poder Legislativo (…) (pues estas),
sólo podrán ser controladas en solicitud de personas que realmente requieran la so-
lución jurisdiccional e una controversia (…) (lo que) reduce cuantitativamente el
número de revisiones de leyes sujetas al conocimiento del Poder Judicial con la pro-
bable consecuencia de reducir el número de injerencias anulatorias sobre el Poder
Legislativo (Díaz Candila, 2012: 14).
Se dice así, pues bien, se permite instar sin la afectación concreta, tam-
bién es cierto que son sujetos cualificados a los que se les faculta para cues-
tionar la tarea legislativa; el constituido adopta una postura intermedia,
«no a todos, pero tampoco a cualquiera».
Los sujetos legitimados, según reforma constitucional de 2014, para tal
efecto son (CPEUM, 2014: Art. 105, fracción II):
En contra de leyes Federales, de leyes del Distrito Federal expedidas
por el Congreso de la Unión,: el equivalente al treinta y tres por ciento
de los integrantes de la Cámara de Diputados; el mismo porcentaje de los
integrantes de la Cámara de Senadores; el Ejecutivo Federal a través del
Consejero Jurídico de Gobierno y; Comisión Nacional de Derechos Huma-
nos (CNDH), si las leyes vulneran los derechos humanos consagrados en la
Constitución o en algún tratado internacional.
En contra de tratados internacionales celebrados por el Estado Mexica-
no: el equivalente al porcentaje referido de la Cámara de Senadores y la
CNDH, con la misma condición señalada.
En contra de leyes estatales o leyes expedidas por la Asamblea del Dis-
trito Federal: el equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes
de alguno de los órganos legislativos estatales, o el mismo porcentaje de los
integrantes de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, respec-

tivamente; la CNDH si estos vulneran los derechos humanos consagrados
en la Constitución o en algún tratado internacional.
En contra de leyes específicas
Leyes electorales, federales y estatales: Los partidos políticos con regis-
tro nacional, por conducto de sus dirigencias nacionales, en contra de am-
bas; y los partidos políticos con registro estatal, a través de sus dirigencias,
en contra de las de su respectivo Estado.
Leyes federales y leyes estatales que vulneren el derecho al acceso a la
información pública y la protección de datos personales: El Instituto Fede-
ral de Acceso a la Información contra todas ellas, y; los organismos equiva-
lentes dentro de las entidades federativas contra leyes estatales.
Leyes federales y de las entidades federativas, en materia penal y pro-
cesal penal, así como las relacionadas con el ámbito de las funciones del
Fiscal General de la República: por este último.
Reglamentos: El ejecutivo federal a través del Consejero jurídico.
Esta legitimación se encuentra en armonía con una serie de preceptos
constitucionales, guarda relación con el hecho de que nuestro país es una
república federal y cada entidad federativa tiene autonomía respecto de
los asuntos de su competencia, pues se limita el radio de acción de los
congresos de los Estados a su propia entidad; con el reconocimiento sus-
tantivo y procesal, de los diversos organismos protectores de los Derechos
Humanos, en cuanto, se faculta a la CNDH para impugnar cualquier ley y
tratado que los vulnere y a sus equivalentes en contra de las leyes de su res-
pectivo Estado, así como a un organismo especializado para la protección
del acceso a la información para impugnar leyes específicas que contraríen
tal derecho; también, con el hecho de que el Senado lleva el control de la
política internacional en cuanto se le permite impugnar a éste toda clase
de Tratados Internacionales.
Asimismo, se toma en cuenta que los partidos políticos son entidades
privadas pero, de interés público y se les da la facultad de accionar contra
leyes de la materia y; que el Fiscal General tiene a su cargo la seguridad
pública, de ahí que tenga la concesión para combatir normas en materia
penal y aquellas relativas a sus funciones.
Por último, se reserva una amplia legitimación a las minorías califica-
das del legislativo federal, como tan amplia es su injerencia en los asuntos
todos del Estado. Y respecto de la legitimación más amplia, esta se reserva
al Presidente a través del Consejero Jurídico de Gobierno, no sólo se le
permite impugnar toda ley, sino, también tratados internacionales y regla-

mentos.
Así, pues el texto Constitucional de dos mil catorce le da la posibilidad
de plantear al ejecutivo, la inconstitucionalidad de «normas generales».
Luego, se advierte de la interpretación de la Carta Magna que es posible
sujetar a control también los reglamentos. Ellos, pues la Constitución dis-
tingue; a todos los demás sujetos los faculta para impugnar «leyes» y/o «tra-
tados», en cambio cuando se refiere al ejecutivo lo hace con un término
más amplio: «normas generales».
Otro cambio importante de la reforma es que previo a la misma, el Pro-
curador General de la República, también tenía el poder de accionar en
contra de toda clase de leyes, posición de la cual tomó lugar el Consejero
Jurídico de Gobierno en representación del Presidente de la República.
Asimismo, el primero tenía intervención en todos los procedimientos so-
bre el tema, empero actualmente, a ninguno de ellos se le atribuye tal
facultad.
Frente a estos sujetos se encuentra el {órgano legislativo, estatal o fede-
ral que emitió la ley, así como el poder ejecutivo que la promulgo.
Ahora bien, las notas procesales a destacar para los propósitos de este
trabajo son las siguientes:
Este procedimiento inicia con una demanda que debe presentarse den-
tro de los primeros treinta días de la vigencia de la ley, por parte de los
sujetos legitimados. Misma que debe contener el nombre y firma de los
promoventes, los preceptos constitucionales violados, las razones de invali-
dez, la norma general reclamada y el medio oficial donde se hubiere publi-
cado, así como los órganos que emitieron y promulgaron el acto (LR 105,
2013: Art. 61).
Si la demanda cumple con los requisitos, el ministro instructor del pro-
cedimiento, le dará vista al órgano legislativo que emitió la ley y al ejecu-
tivo que la promulgo para que dentro del plazo de quince días rindan sus
respectivos informes en donde sustenten las razones por las que la ley debe
prevalecer (LR 105, 2013: Art. 64).
Después de presentados los informes, se dará a las partes un término
de cinco días para formular alegatos (LR 105, 2013: Art. 67). También, si
lo estima conveniente, el ministro instructor podrá solicitar a las partes o
a quien juzgue convenientes todos los elementos que a su juicio resulten
necesarios para la solución del asunto (LR 105, 2013: Art. 68).
Dichos elementos pueden ser de carácter jurídico o técnico. Es decir se

contempla por un lado la figura de los amici curiae, intervinientes interesa-
dos con la causa y que argumentan para sugerir la decisión que habría de
tomar el tribunal y, que sustentan su posición, no sólo en cuestiones pu-
ramente jurídicas, sino, allegando contribuciones sobre la repercusión de
la decisión en los demás integrantes de la comunidad (Bazán: 257) y; por
otro lado, los peritos, expertos en algún tema relacionado con la cuestión
a resolver, necesarios, pues dada la especialización del derecho, en mu-
chos casos, la comprensión de temas clínicos, económicos, ambientales y
de diversas disciplinas, es importantísima para poder llegar a una solución
adecuada.
Hecho todo lo anterior, se procederá cerrar fase de instrucción, y el
Ministro a cargo, a más tardar, dentro de los cinco días siguientes, pondrá
a juicio del Pleno de la Corte su proyecto de resolución, con el fin de que
se dicte sentencia, también, durante los cinco días posteriores (LR 105,
2013: Art. 68).
Cabe señalar que si bien es cierto los plazos procesales no pueden re-
ducirse menos del mínimo establecido en la Ley, también es cierto, que
puede solicitarse a la Suprema Corte de Justicia de la Nación que resuelva
el asunto como cuestión prioritaria, es decir lo antes posible dentro de los
márgenes de la ley (CPEUM, 2014 Art. 103), por tratarse de un tema de
interés prioritario.
Ahora bien, al momento de dictar sentencia, es preciso decir, que el es-
tudio de regularidad, no está enmarcado en los argumentos de las partes;
independientemente de la materia sobre que verse el asunto o los posibles
destinatarios a quien pueda afectar la norma, la decisión no tiene un límite
en el principio de estricto derecho (LR 105, 2013: Art. 71). Así, la inten-
sidad de la revisión de la ley, es la máxima por parte del juez en todos los
casos.
Por lo que hace a los efectos de la sentencia, la misma podrá sobreseer,
desestimar los conceptos de invalidez legitimando el actuar de los propios
órganos que emiten y promulgan la ley; o bien, estimarlos fundados con la
consecuente declaración de inconstitucionalidad.
Estos son los efectos típicos de la sentencia que se advierten de una in-
terpretación gramatical de la ley de la materia; empero, actualmente en la
práctica constitucional, existen sentencias que no pueden calificarse como
plenamente desestimatorias, totalmente estimatorias o simplemente esti-
matorias, producto de la observancia de diversos principios constituciona-
les.
Sobre el tema Díaz Revorio (2011) realiza un extenso estudio, mas por
lo que hace a este trabajo, solamente se requieren destacar las siguientes
sentencias atípicas.
Las sentencias «desestimatorias interpretativas», llamadas también ma-
nipulativas, que en lugar de declarar la inconstitucionalidad de la norma,
dictan que la misma es adecuada al contenido de la ley fundamental, siem-
pre y cuando se interpreten de acuerdo a la Constitución, es decir según el
principio de interpretación conforme. Así se expulsa del sistema cualquier
interpretación distinta a la realizada por el órgano constitucional.
Por otro lado, las sentencias «estimatorias parciales» son aquellas en las
que ante el examen de un precepto normativo, se dispone que una parte
de este es Constitucional y la otra no. Piénsese por ejemplo en una ley que
limita el derecho a distintos sujetos para obtener un beneficio fiscal conce-
dido a otros. En este caso, podría ser que algunos de los sujetos excluidos
del beneficio por la norma se encuentren ante un trato discriminatorio
por encontrarse en una situación similar respecto de los sujetos que se les
concede el beneficio, y; por otro parte existir otros sujetos respecto de los
cuales se considera que su desigualdad está justificada. Así, también al exa-
minar la constitucionalidad de la norma, en un caso como este se aplicaría
el principio de igualdad.
Asimismo, las sentencias estimatorias «extensivas», que tras la revisión
de una norma declarada inconstitucional, se advierte que al despojar al
sistema jurídico de la misma habrá otros preceptos que dependen de ella
que por ende también deberán expugnarse. Ello atiende sin duda a un
principio de seguridad jurídica.
Ahora bien, un tema importante sobre las sentencias, es que para po-
der dar lugar a la declaratoria de invalidez de la norma, es por lo menor,
necesario del voto de ocho de los once ministros que integran el Pleno de
la Corte (LR 105, 2013: Art. 72) de no ser así, el asunto se dará como total-
mente concluido.
Por tanto, las razones contenidas en esta, son obligatorias (LR 105:2013
Art. 43) si son aprobadas por el mismo número de ministros. Esto último,
también aplicable a las sentencias desestimatorias.
Dicho lo anterior, como corolario de este apartado, debe decirse que
la acción de inconstitucionalidad es, en efecto, un mecanismo revelado como
sutilmente útil para hacer respetar al legislador la Magna Lex (Brage, 2011:58)
en virtud de su carácter abstracto, pues en ocasiones, se logra expugnar del
ordenamiento jurídico la norma antes de que ocurra un conflicto interindividual
y/o social que la concretice (Martins, 2012:13) de tal manera que existe una
protección reforzada, pues, se llega a evitar, la concretización de un acto

sustentado en una norma inconstitucional, sobre todo, si se solicita el estu-
dio del asunto como cuestión prioritaria, pues sus efectos generales hacen que
una eventual sentencia estimatoria (…) equivalga a la derogación pura y simple de
la misma (Brage, 2011:58).
4. EL DIÁLOGO CONSTITUCIONAL
Aquí se considera que la legitimación cualificada, el carácter abstrac-
to del control, la revisión exhaustiva de la ley son los principales factores
que hacen de la acción el mecanismo propicio, para dar pauta a un diálo-
go amplio entre los actores del procedimiento de temas inminentemente
constitucionales.
Se insiste, se está en presencia de un verdadero diálogo, en donde la
demanda, los informes de las partes, la opinión de los amici cuariae, y por
supuesto la sentencia del Juez Constitucional, cualesquiera que sea su sen-
tido, constituyen los canales de comunicación, entre los diversos emisores
y receptores de un mensaje trascendente para la comprensión del sistema
jurídico.
Discurso del cual, además, se toma nota en la jurisprudencia para for-
mar parte del canon de criterios vinculantes —directos o temáticos— para
la aplicación o desaplicación de las leyes, como estándar de protección de
los derechos humanos.
Aunque, también, en este procedimiento existen elementos fácticos
que dificultan este proceso deliberativo, democrático y jurídico.
A modo de ejemplo, al tres de agosto de dos mil nueve la Comisión
Nacional de Derechos Humanos, presidida entonces por Soberanes Fer-
nández (2009), presentó una demanda que cuestionaba la inconstituciona-
lidad de diversos artículos de la «Ley que Regula las Guarderías Infantiles
en el Estado de Colima», por considerarlos insuficientes para proteger de
manera adecuada a la infancia durante su estancia en dichos centros. A la
fecha en que se resolvió la acción intentada, veintiuno de diciembre de dos
mil trece, no fue posible estudiar el fondo del asunto, para entonces, el
Congreso de Colima ya habría expedido la «Ley de Prestación de Servicios
para la Atención, Cuidado y Desarrollo Integral Infantil del Estado» y que
abrogó a la ley impugnada, a partir de agosto de dos mil trece. Ello, trajo
como consecuencia que se actualizara el sobreseimiento de la acción, por
la cesación de efectos del acto reclamado (SCJN, AC-SS 54/2009:52-3).
Del contraste de dichas leyes, no se advierte un cambio sustancial en las

cuestiones combatidas de la ley primigenia respecto de su sucesora. Incon-
venientes así, hacen imposible el control.
Aunque por otro lado, la reforma legislativa y la consecuente impro-
cedencia del asunto, también, podrían devenir de un propio ejercicio de
reflexión, por parte de un legislador responsable que reformara la ley, ade-
cuando su contenido a la norma fundamental, si así fuere el caso, desde
antes de la sentencia. De esta manera, el simple accionar consistiría en una
sugerencia efectiva.
5. SENTENCIAS EMBLEMÁTICAS DE LA SUPREMA CORTE DE

JUSTICIA DE LA NACIÓN
Son múltiples los temas a tratar durante estos diálogos, empero entre
ellos, hay algunos de especial trascendencia e importancia para la sociedad
toda. Tal es el caso de la acción de inconstitucionalidad 2/2010, promovida
por el Procurador General de la República en contra de las reformas de
dos mil diez al Código Civil del Distrito Federal que permitió tanto el ma-
trimonio como la adopción a las parejas del mismo sexo.
Con la ejecutoria derivada de esta acción y los criterios aislados que de-
rivaron de la misma, pues no se logró el voto de por lo menos ocho minis-
tros, se legitimó la labor de un legislador responsable que con sus reformas
había logrado la igualdad de género.
Es de destacarse que todos los puntos en torno a la cuestión fueron
tratados detalladamente en la sentencia de mérito: el concepto de familia,
el matrimonio como una institución para la protección de la misma al que
todos deben tener derecho, el interés superior el del menor y el derecho a
adoptar y tener una familia por parte de hombres y mujeres independien-
temente de su orientación.
Así, los conceptos de invalidez planteados por el Procurador General de
la República, fueron desestimados uno a uno en la sentencia señalada para
reafirmar la igualdad de género.
Ahora bien, aun cuando el criterio no sustentó jurisprudencia, ha sido
tomado en cuenta por parte de los diversos jueces para resolver casos par-
ticulares que se someten a su control a su jurisdicción a través del amparo.
Y más aún, por el legislador federal que incluso hace referencia en la ex-
posición de motivos del proyecto que reformó las leyes del Seguro Social
y el Instituto Nacional de los Trabajadores al Servicio del Estado que: La
Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dejado de manifiesto que la

Constitución (…) protege (…) a la familia en sus múltiples organizaciones
o manifestaciones; por ende esa protección incluye a las familias que se
constituyen por el matrimonio de personas del mismo sexo (2013:5)
De esta manera, el diálogo constitucional y las sentencias emblemáticas
repercuten en todo el sistema jurídico mexicano y también social, al ser
motivo de un cambio en la concepción de los derechos humanos.
6. CONCLUSIONES
Dentro de los diversos medios de control de regularidad constitucional,
es de gran importancia la acción de inconstitucional, mecanismo que so-
mete a la ley para su evaluación por parte de nuestro máximo tribunal, y
a través del cual se surge un diálogo entre los diferentes poderes y niveles
de gobierno, pues es innegable que al ser los mismos entes estatales los le-
gitimados para cuestionar el actuar de otros, que el mismo procedimiento
de este medio de control, constituye un canal adecuado a través del cual
se propicia un diálogo entre los poderes de gobierno, en especial con el
legislativo a quien se le dirige un mensaje para reflexionar sobre sus pro-
pios actos.
Este mensaje, podrá verse reforzado con la eventual sentencia estima-
toria, algún tipo de sentencia atípica, a través del cual, nuestro máximo
Tribunal expurgue la norma de nuestro sistema jurídico.
Empero, existen diálogo tan trascendentes que, en ocasiones, incluso
aunque no se den las condiciones para que la sentencia sea vinculatoria,
la misma constituirá por sí un criterio emblemático que refleja la tarea de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación como garante de los derechos
humanos, y que será seguido por el resto de los tribunales del país, virtud
a ese diálogo constitucional y jurisdiccional.
7. BIBLIOGRAFÍA
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Debido proceso y grupos vulnerables
TALIA GARZA HERNÁNDEZ1
SUMARIO: 1. El derecho al debido proceso, una definición sobre sus alcances; 2. Debido
proceso, su enfoque hacia los grupos especialmente vulnerables; 3. Protección de otros gru-
pos vulnerables: niños y adolescentes; refugiados y desplazamiento interno); 3.1. Niños y
adolescentes; 3.2. Refugiados; 3.3. Desplazamiento interno; 4. Las garantías judiciales de las
personas vulnerables; 5. Derecho a la atención específica y debido proceso.
1. EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, UNA DEFINICIÓN

SOBRE SUS ALCANCES
El derecho al debido proceso, deriva de una figura del derecho anglo-
sajón consuetudinario el fair trial, que en su versión europea se ha deno-
minado derecho a un juicio justo. Se trata pues, de un derecho fundamen-
tal que se encuentra en el núcleo duro de los sistemas de enjuiciamiento
criminal. A grandes rasgos, su primera manifestación recoge que el sujeto
sospechoso o acusado debe ser investigado y sujeto a proceso, pero aten-
diendo a una observancia y respeto de las garantías judiciales y de sus de-
rechos humanos. El derecho al debido proceso con sus correspondientes
garantías judiciales se encuentra consignado en el articulado de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos «Pacto de San José Costa Rica»,
en los artículos 8, 25 y 27 (2) de la Convención, su fundamentación deriva
de una extensa genealogía, la Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos, artículo 10; el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.
También es digno hacer mención del precepto equivalente en el sistema
europeo de derechos humanos, que es el artículo 6 de la Convención Eu-
ropea de Derechos Humanos.
En el plano interamericano el texto de la Convención Americana con-
sagra de manera rigurosa el derecho al debido proceso en el artículo 8,
mismo que establece las garantías judiciales. Gros Espiell describe que las

1
Maestra en derecho con orientación en derecho constitucional y gobernabilidad de
la Facultad de Derecho y Criminología UANL. Profesora de Derecho constitucional,
teoría general del estado y derechos fundamentales en la Facultad de Derecho y Cri-
minología de la Universidad Autónoma de Nuevo León.
128 Talia Garza Hernández
garantías judiciales que se enumeran en el artículo 8: «se refieren o a la ga-

rantía judicial genérica en la sustanciación de cualquier acusación penal o
en la determinación de los derechos y obligaciones en el orden civil, labo-
ral, fiscal o de cualquier otro carácter, o a las garantías judiciales concretas
de la materia penal»2.
Antes de continuar exponiendo las características específicas que de-
rivan de las disposiciones legales del derecho al debido proceso en la
Convención, conviene resaltar que el debido proceso como concepto es
el equivalente de la garantía anglosajona del due process. Como se sabe los
orígenes de esta institución abrevan en el derecho inglés consuetudinario,
misma que fue incorporada y retocada por los juristas estadounidenses.
Hasta convertirse en una pieza insustituible en el andamiaje jurisdiccional
estadounidense. La institución tiene una intención esencial, que consiste
en el riguroso cuidado que debe guardar el Estado a través las normas y de
los operadores jurídicos: de la garantía del derecho a la tutela jurisdiccio-
nal que consiste en un derecho humano inherente a la persona humana
que sea sospechosa o acusada en un proceso penal; de tal manera que la
garantía del debido proceso (due process rights) requiere de la sustanciación
de ciertas garantías judiciales, que le den certeza al sujeto sospechoso o
acusado de que la investigación del delito y el ulterior juicio se realizarán
con total apego a derecho. El derecho al debido garantiza la juridicidad
del proceso, tutela el debido cumplimiento de las etapas del proceso, es un
derecho que contribuye para la realización de otros derechos en el marco
del derecho humano a la defensa, en estas interconexiones reside su com-
plejidad pero también su fuerza, de acuerdo a la valoración descrita por
Salmón y Blanco3.
A mayor explicación Gros Espiell dedujo en un análisis comparativo de
los textos de la Convención Americana y la Convención Europea de De-
rechos Humanos, que el derecho al debido proceso no puede explicarse
en una postura aislada, escribía, que inicialmente, el derecho consagrado
en el artículo 8 de la Convención estaba vinculado con el artículo 7 de la
Convención, así las cosas, proponía a través de sus ideas desarrolladas en la
extensión dedicada al artículo 8 de la Convención, vislumbrarlo como un

2
Gros Espiell, Héctor, La Convención americana y la convención europea de derechos humanos.
Análisis comparativo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1991, p. 91.

3
Salmón, Elizabeth, Blanco, Cristina, El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2012, p. 24.
Debido proceso y grupos vulnerables 129
derecho que se interpreta «en conjunto»4, con los otros derechos relacio-
nados con las garantías judiciales.
Si bien se trata de un derecho autónomo, de larga data especialmente
en los procesos de enjuiciamiento criminal, la complejidad inherente a la
evolución del derecho y de los sistemas jurídicos en general, de la intertex-
tualidad del derecho o de lo que algunos autores definen como el derecho
global o la globalización del derecho; estos procesos globalizadores ameri-
tan justamente, que el derecho al debido proceso y las garantías judiciales
no se aborden como entidades aisladas, es decir, que sean abordados sin
hacer cuenta de una obligación básica que deriva de la Convención, que es
la obligación de proteger los derechos humanos, Gros Espiell con pruden-
cia lo advirtió en su momento, también Salmón y Blanco lo consignan más
recientemente; las autoras se remiten al artículo 1.1. de la Convención:
«en consecuencia, la obligación de respeto y garantía consiste en que el
Estado cree todo un orden normativo que asegure la eficacia de las normas
internacionales en la materia. En el caso específico del debido proceso, se
ha establecido una relación por la que este derecho dota de contenido a
la obligación general de investigar las violaciones de derechos humanos»5.
Son las tres clases de obligaciones generales que tienen los estados por lo
que interesa al derecho internacional de los derechos humanos (DIDH):
de respetar, proteger y garantizar derechos humanos.

4
El artículo 7 de la Convención Americana que como lo describió Gross Espiell: «La
Convención Americana dedica el artículo 7 al derecho a la libertad personal o libertad
física, a la seguridad personal y sus garantías. Libertad personal y seguridad física son
en la Convención sinónimas (párrafos 1 y 2). En cuanto a la seguridad personal, está
concebida como la situación jurídica que resulta del necesario respeto del derecho a
la libertad. Luego de reconocer la existencia de estos derechos en todas las personas
(párrafo 1), de precisar que nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las
causas y en las condiciones fijadas por las Constituciones de los Estados Partes y por
las leyes dictadas conforme a ellas (párrafo 2), de prohibir la detención y el encarcela-
miento arbitrarios —es decir, resultado de una acción no conforme a derecho (párra-
fo 3)—, de determinar directamente, sin remisión al derecho interno, las condiciones
y requisitos exigidos por el derecho internacional para la detención, el procedimiento
que debe seguir luego la autoridad —que incluye necesariamente el derecho a ser
llevado “sin demora” ante un juez y a ser juzgado en un plazo razonable (párrafos 4 y
5)—, la Convención establece, como derecho de toda persona privada de libertad, la
posibilidad de interponer el recurso de habeas corpus. Este recurso, cuando existe en
los Estados Partes, ante la amenaza de privación de libertad, no puede ser restringido
ni abolido» (párrafo 8). El párrafo 9 prohíbe la detención por deudas. Gros Espiell,
Héctor, op. cit., p. 88.

5
Salmón, Elizabeth, Blanco, Cristina, op. cit., p. 28.
En el sistema de fuentes, la jurisprudencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, ha recogido esta tendencia en el ámbito de la juris-
dicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que dispone del
alcance amplio del derecho al debido proceso, invariablemente las causas
de este enfoque jurídico asentado a la región resultan de la necesidad en
la región de proveer lo que en términos de Salvioli son las: «regulaciones
de derechos y de mecanismos de tutela»6 para los derechos de la persona
humana. En el ámbito del sistema de derechos humanos interamericano,
la creciente relevancia de la jurisdicción internacional para investigar y
sancionar violaciones a los derechos humanos de la persona humana, la
judialización de las controversias producto de violación a los derechos
humanos7,han contribuido a la generación un caldo de cultivo apropiado
para la generación de jurisprudencia que, advierte Salvioli: «…se construye
respecto de los casos particulares igualmente orienta al comportamiento
de los Estados en general, direccionándose el mismo al mejor cumplimien-
to de las obligaciones generales y específicas de derechos humanos»8.
En numerosos criterios la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
se ha pronunciado sobre los casos en los que ha debido precisar el alcance
y delimitación sobre garantías judiciales y protección judicial, estos son
relevantes para el desarrollo jurisprudencial en el ámbito interamericano,
del derecho al debido proceso. Entre algunos de los pronunciamientos se
destaca por su importancia el «Caso Baena c. Panamá», caso paradigmático
por establecer el alcance del derecho al debido proceso, acerca de ello, la
jurisprudencia del caso dispuso que:
Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula «Garantías Judiciales»,
su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, «sino [al] con-
junto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales» a efectos de
que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación
u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancio-
natorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal (…) La Corte observa
que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la
Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo,
o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden «civil, laboral, fiscal
o de cualquier otro carácter». Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el

6
Salvioli, Fabián, «Convergencias y divergencias de las jurisdicciones contenciosas en
los sistemas europeo e interamericano de protección de los derechos humanos», en
Salvioli, Fabián, Zanghi, Claudio, Jurisprudencia regional comparada de derechos humanos.
El tribunal europeo y la corte interamericana, Tirant lo Blanch, México, 2013, p. 67.

7
Ibídem., p. 68.

8
Ídem.
individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo
8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes…9
En el sistema europeo de protección de los derechos humanos, el Con-

venio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Li-
bertades Fundamentales, el artículo 6 contiene el equivalente de la garan-
tía del derecho al debido proceso. El convenio en cuestión salvaguarda
el derecho a un proceso equitativo, es esta la denominación oficial de la
garantía adoptada en el convenio. El derecho protegido se completa en su
normatividad a través del Protocolo No. 7, artículo 2, que tutela el dere-
cho a un doble grado de jurisdicción en materia penal; el protocolo No.
7, que salvaguarda en el artículo 4 la garantía del procedimiento sobre el
derecho a no ser juzgado o castigado dos veces, el Convenio y sus proto-
colos tutelan la protección judicial de las garantías de procedimiento o
garantías judiciales. Los dos sistemas regionales de defensa y protección de
derechos humanos no obstante, presentan divergencias en los contenidos,
sus elementos, los mecanismos de tutela y de la aplicación del derecho, sin
embargo, tienen elementos coincidentes, que corresponderían a otro en-
foque del trabajo, en su defecto, concedo relevancia a las explicaciones de
Jeangey, sobre la textura inacabada del artículo 6: «las garantías de natura-
leza judicial codificadas en otros artículos y, por otro lado, las garantías no
evocadas por el Convenio pero presupuestas o implícitas en el artículo 6»10.
Merece la pena destacar que de acuerdo con los criterios jurispruden-
ciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, generalmente el cam-
po de aplicación del artículo 6 es restringido, y así acertadamente lo hace
notar Jeangey, el artículo 6 —explica— no faculta para una «interpretación
omnicomprensiva» de la protección que tutela el artículo 6 del convenio,
ello quiere decir que la protección y tutela, no es aplicable, insiste Jean-
gey: «en cualquier causa»11; posteriormente, el Tribunal de Estrasburgo
ha adoptado criterios menos restrictivos, Jeangey hace notar que la juris-
prudencia del tribunal en cuestión ha tenido que aplicar en ocasiones un

9
Caso Baena Ricardo y otros, cit., párrafos 124 y 125.
10
Jeangey, Christine, «Artículo 6 Derecho a un proceso equitativo. Artículo 2 del proto-
colo N.° 7 Derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal, artículo 4 del
protocolo N.° 7 Derecho a no ser juzgado o castigado dos veces», en Salvioli, Fabián,
Zanghi, Claudio, Jurisprudencia regional comparada de derechos humanos. El tribunal europeo
y la corte interamericana, Tirant lo Blanch, México, 2013, p. 416.
11
Jeangey, Christine, «Artículo 6 Derecho a un proceso equitativo. Artículo 2 del proto-
colo N.° 7 Derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal, artículo 4 del
protocolo N.° 7 Derecho a no ser juzgado o castigado dos veces», op. cit., p. 448.
enfoque material, no formal, para «…ampliar, en presencia de ciertas con-

diciones, el campo de aplicación de la disposición al contencioso adminis-
trativo, disciplinario o fiscal»12.
En el Informe Nº 49/99, Caso 11.610 LOREN LAROYE RIEBE STAR,
Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, por conducto de una denuncia, investigó si había
habido violaciones a los derechos del el sacerdote católico Loren Laroye
Riebe Star de nacionalidad estadounidense, posteriormente también se
incluyeron otros dos hechos violatorios de dos sacerdotes católicos de la
diócesis de San Cristóbal de las Casas, Chiapas: el Rev. Jorge Alberto Barón
Guttlein, de nacionalidad argentina; y el Rev. Rodolfo Izal Elorz, de nacio-
nalidad española, los derechos que se alegaban como violados por parte
del Estado mexicano eran los siguientes: «integridad personal (artículo
5); libertad personal (artículo 7); garantías judiciales (artículo 8); protec-
ción de la honra y de la dignidad (artículo 11); libertad de conciencia y
de religión (artículo 12); libertad de pensamiento y expresión (artículo
13); libertad de asociación (artículo 16); propiedad privada (artículo 21);
circulación y residencia (artículo 22); igualdad ante la ley (artículo 24); y
protección judicial (artículo 25)».
En las conclusiones del informe la CIDH, encontró que a los sacerdotes
se les habían violentado sus derechos humanos, a saber: privación arbitra-
ria de su libertad; integridad física; derecho a la honra y dignidad; expul-
sión sumaria, el derecho a la garantía de audiencia; derecho de circulación
y de residencia; libertad de conciencia; libertad de religión y libertad de
asociación. Como consecuencia, la CIDH dirigió recomendaciones al Esta-
do Mexicano, de entre las recomendaciones, se aprecia la especial relación
entre el derecho al debido proceso y el criterio amplio sostenido por la
corte, pues es la primera medida que le reitera al Estado mexicano: «Adop-
tar las medidas apropiadas a fin de revisar la validez del procedimiento ad-
ministrativo sancionatorio seguido contra las víctimas en el presente caso».
Para completar su argumentación en el informe la CIDH, pone de relieve
ejemplos comparados que son distintivos de esta tendencia que amplía el
campo de aplicación del derecho al debido proceso:
Por su parte, la Comisión Europea de Derechos Humanos ha establecido en tér-
minos generales que los derechos al debido proceso y a la defensa en juicio son
aplicables a los procedimientos e investigaciones administrativas (…) Respecto a la
amplitud de las garantías del debido proceso que deben observarse en el procedi-

12
Ibídem., p. 449.
miento administrativo, la Comisión ha notado coincidencia en la jurisprudencia de

varios países. Por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha establecido en
tal sentido que «toda actuación administrativa deberá ser el resultado de un proceso
en el que la persona tuvo la oportunidad de expresar sus opiniones así como de
presentar las pruebas que demuestren su derecho, con plena observancia de las dis-
posiciones procesales que lo regulen (…) No menos interesante es la perspectiva del
jurista Agustín Gordillo sobre el particular: El principio de oír al interesado antes de
decidir algo que lo va a afectar, no solamente es un principio de Justicia, es también
un principio de eficacia, porque indudablemente asegura un mejor conocimiento de
los hechos y por lo tanto lo ayuda a una mejor administración, además de una más
justa decisión…»13.
El informe en cuestión destaca por lo que concierne al derecho al debi-

do proceso, el cuidado debido, para no vulnerar derechos fundamentales
en los procedimientos administrativos, lo cual amerita que para garantizar
su debido proceso se debió haber cumplido con los siguientes presupues-
tos: interpretación razonable; derecho a ser asistido por un abogado (de-
recho de defensa) y derecho a un plazo razonable, en este caso se observa
claramente el supuesto de vulnerabilidad en el que encuadran los denun-
ciantes, y que son las víctimas:
El Estado debía determinar derechos fundamentales de los sacerdotes procesa-
dos, y que las consecuencias de una decisión adversa —como la que resultó en
definitiva— ameritaban una interpretación razonable y lo más amplia posible del de-
recho al debido proceso. Por ello, y teniendo en cuenta las normas de interpretación
de la Convención Americana, la CIDH considera que tal derecho debió incluir la op-
ción de ser asistidos por un abogado si así lo hubieran deseado los procesados, o por
un representante de su confianza durante el procedimiento administrativo ejecutado
en horas de la noche del 22 de junio de 1995 y de la madrugada del día siguiente
en el aeropuerto de la Ciudad de México (…) La Comisión establece que el Estado
mexicano negó a los sacerdotes Loren Riebe Star, Jorge Barón Guttlein, y Rodolfo Izal
Elorz la garantía de una audiencia para la determinación de sus derechos. Dicha ga-
rantía debió incluir el derecho a ser asistidos durante el procedimiento administrativo
sancionatorio; a ejercer su derecho a la defensa disponiendo del tiempo indispen-
sable para conocer las imputaciones que se les formularan, y en consecuencia para
defenderse de ellas; y a disponer de un plazo razonable para preparar sus alegatos y
formalizarlos, y para promover y evacuar las correspondientes pruebas. Por lo tanto,
la CIDH concluye que el Estado violó el derecho a las garantías del debido proceso
en perjuicio de las personas mencionadas, en contravención del artículo 8 de la
Convención Americana14.

13
Informe Nº 49/99, Caso 11.610 LOREN LAROYE RIEBE STAR, Jorge Barón Guttlein y Rodol-
fo Izal Elorz, párrafos 66, 67 y 69. Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

14
Cfr. Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz, cit., párrafos 70, 71.
El derecho al debido proceso guarda una especial relación con la pro-

tección de los grupos vulnerables15. Se advierte que la configuración del
grupo vulnerable puede ser como sujeto sospechoso o sujeto inocente que
se vea en una condición adversa, en la cual su vulnerabilidad lo convierte
en víctima, en los dos supuestos es necesario que un proceso justo pueda
ser condición esencial para conocer la verdad jurídica y resolver la situa-
ción jurídica del sujeto sospechoso o del sujeto en vulnerabilidad.
2. DEBIDO PROCESO, SU ENFOQUE HACIA LOS GRUPOS

ESPECIALMENTE VULNERABLES
El derecho al debido proceso, es tan complejo e involucra diversas con-
cepciones de la multiplicidad del proceso que remite a una necesaria ar-
monización de los procedimientos y protocolos para atender necesidades
que los sospechosos en virtud de su situación personal, requieren para el
ejercicio de su derecho a la defensa, lo cual en primer momento amerita
que se le respeten sus garantías judiciales, para asegurarle un proceso de-
bido, sólo que el derecho al debido proceso no puede ser ajeno a las emer-
gentes cuestiones de la vulnerabilidad del sospechoso, su vulnerabilidad
social. Ante estas situaciones De Hoyos Sancho, reconoce: «la necesidad de
una regulación armonizada y más detallada de esta materia, normativa que
deberá atender las especificidades de este grupo de sospechosos e imputa-
dos con circunstancias personales particulares y potencialmente relevantes
en el desarrollo del que ha de ser un “juicio justo” o “debido proceso”»16.
Al respecto, Organismos Internacionales como la OCDE, ya han reseña-
do la relación entre investigación del delito, proceso judicial, sistemas pe-

15
«Although fair trials are protected in these treaties, there is often no such freedom
in practice. Acts of genocide, incommunicado detention, assassination of judges, and
attacks on the independence of the judiciary are too common in some countries. On
the other hand, some government have paid reparations to people illegally subjected
to detention, while others have placed their military under more stringent legal codes
designed to ensure the rights of civilians. In these and other ways, the right to a fair
trial has been secured». Mihalkanin, Edward S., Gorman, Robert F., The A to Z of Hu-
man Rights and Humanitarian Organizations, Scarecrow Press, United Kingdom, 2007 p.
93.

16
De Hoyos Sancho, Montserrat, «Derechos de las personas sospechosas necesitadas de
atención específica en el proceso penal», en Arangüena Fanego, Coral (Coord.), Ga-
rantías procesales en los procesos penales en la Unión Europea, Editorial Lex Nova, Valladolid,
2007, p. 290.
nitenciarios, con la vulnerabilidad de las personas. En el Manual del CAD/

OCDE Sobre la Reforma del Sistema de Seguridad. Apoyo a la seguridad y
a la justicia, publicado por la Organización para la Cooperación y el Desa-
rrollo Económico, el organismo internacional aborda los debates que han
surgido entre los Estados en la reelaboración del concepto de seguridad,
los cambios que requieren hacer las naciones en la reforma del sistema de
seguridad y de justicia, lo urgente de la reforma de la policía, la reforma de
la justicia y la reforma del sistema penitenciario, el manual plantea que en
el tema del sistema legal y judicial se tienen que trabajar para encauzar el
acceso de los grupos marginados a las instituciones judiciales:
La ausencia de seguridad básica, tanto física como jurídica, y la carencia de un
acceso equitativo a la justicia son importantes barreras que impiden el desarrollo sos-
tenible. Es vital contar con un sistema legal y judicial capaz de resolver los conflictos
que surgen ante denuncias de violación de la ley o ante diferencias en la interpre-
tación de la misma. Sin embargo, en muchos países los grupos marginados luchan
por alcanzar el acceso a unas instituciones ineficaces, alejadas, económicamente
inalcanzables, lentas y de extraño funcionamiento17.
La equidad en el acceso a la justicia es básica y es uno de los elemen-

tos que debe ofrecer un sistema penal garantista, por su parte el Manual
del CAD/OCDE Sobre la Reforma del Sistema de Seguridad. Apoyo a la
seguridad y a la justicia enumera los principales grupos marginales, o gru-
pos vulnerables que se encuentran en una posición de inferioridad en el
acceso a la justicia, esto condiciona que no se les puedan garantizar sus
derechos en los procesos de resolución de controversias:
Las mujeres, los niños y las minorías étnicas suelen ser los grupos que sufren una
mayor marginación por parte de legislaciones o prácticas legales discriminatorias,
por la falta de recursos, y por la amenaza de represalias si tratan de poner remedio
a las violaciones de sus derechos. En muchos de los países en vías de desarrollo la
falta de acceso a un sistema de tribunales que funcione bien supone que la primera
fuente de la que emana la justicia para la población local es la constituida por un
mecanismo de resolución de pleitos semi-oficial o no estatal. Estos mecanismos,
aunque se encuentran más cerca de la realidad de las comunidades, en ocasiones
discriminan a las mujeres y no cumplen con los criterios internacionales sobre dere-
chos humanos18.
Pero el derecho al debido proceso, implica más que el acceso a la jus-

ticia, que aunque es sustancial, se relaciona con otras variables sociales y

17
Manual del CAD/OCDE sobre la Reforma del Sistema de Seguridad (RSS). Apoyo a la seguridad
y a la justicia, OECD, 2007, p. 209.

18
Ídem.
económicas, que no siempre facilitan el acceso a las instituciones judiciales

para todas las personas, así con esmero, Rodríguez Lozano pone de relieve
que:
Ello orilla a percatarse de la problemática que implica el acceso a la justicia o a
la jurisdicción, pues aun con la evolución sociojurídica que viven los estados-nación
de nuestro tiempo, son evidentes hasta la fecha los rezagos existentes en la actua-
ción de los poderes jurisdiccionales en su desempeño tutelador. Estas ineficiencias
obstaculizan el derecho fundamental de acceso pleno a la justicia, siendo todavía
una asignatura irresoluta, sobre todo en los países subdesarrollados, en cuya lista se
encuentra México. Si bien es cierto que se han registrado avances en el sistema judi-
cial, aún se observan diversas carencias como consecuencia de fuertes desequilibrios
sociales, que derivan de un injusto modelo económico19.
Naturalmente que del óptimo ejercicio del derecho de acceso a la jus-

ticia, depende esencialmente el ulterior desarrollo del proceso, y allí ra-
dica precisamente la atención que deben prestar los operadores jurídicos
para el respeto irrestricto del derecho el derecho debido proceso para las
personas, entender con destreza la vulnerabilidad que ocasionaría en el
justiciable si no se le respeta, protege y garantiza desde el principio ese
derecho primigenio para su defensa, ya que está de por medio la confianza
del justiciable en las instituciones legales y judiciales:
Precisamente, la búsqueda del mejoramiento del sistema de impartición de jus-
ticia, que incluye el acceso pleno a la jurisdicción, tiene entre sus objetivos erradi-
car el sentimiento de autotutela innato en los seres humanos, sentimiento que suele
incrementarse en los indeseables momentos de desequilibrio social, cuando a la
persona, al verse en estado de necesidad sea por carencias materiales o al ser víctima
del déficit que prima en las instituciones jurisdiccionales, le resulta muy tentador
acudir al mecanismo de autotutela o de venganza privada, el cual dista mucho de
ser calificado de civilizado y, por si fuera poco, causa un enorme daño al Estado de
Derecho20.
Como he mencionado, el derecho al debido proceso implica más que el

acceso a la justicia, su relevancia reside en que el respeto al proceso justo,
se extiende a diversos ámbitos del justiciable, entre los que se encuentran
garantías de atención específica en relación con grupos especialmente vul-
nerables21.

19
Rodríguez Lozano, Luis Gerardo, La tutela judicial efectiva en materia de derechos político-
electorales, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2013, p. 29.

20
Ibídem., p. 29-30.

21
atención específica en el proceso penal», op. cit., p. 296.
Una vez establecidos el alcance y contenido del derecho al debido pro-

ceso en relación con los grupos vulnerables, salta a la vista definir el con-
cepto de vulnerabilidad, término que en efecto, no es reciente, pero si es
esencial para la comprensión de los derechos humanos y la aplicación de
sus garantías, sobre todo con relación al derecho al debido proceso. Según
Jacques Foster la vulnerabilidad: «refleja una posición de debilidad y ma-
lestar de un equilibrio precario, que juntos impulsan al individuo o grupo
en una espiral creciente de desgracia»22. Agrega que la vulnerabilidad: «se
caracteriza por la inhabilidad en el corto plazo de hacer algo para reme-
diar la situación»23.
Si se parte de esta aproximación general sobre el término de vulnerabi-
lidad, se toma en cuenta que la vulnerabilidad ha resultado de una multi-
plicidad de criterios y de enfoques, como concepto problemático, pues es
una situación en la que el sujeto se encuentra en un estado de desventaja,
en indefensión frente a otras personas, de manera que él análisis de la
vulnerabilidad ha sido afrontado según los criterios de la Federación In-
ternacional de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, orga-
nizaciones pioneras en el análisis de situaciones de vulnerabilidad24. Estas
organizaciones pusieron en marcha: el análisis de vulnerabilidad y de capa-
cidad (AVC), que según sus explicaciones:
…consiste en recopilar, analizar y sistematizar, de una forma estructurada y lógi-
ca, información sobre la vulnerabilidad de una comunidad a una determinada ame-
naza. Esta información sirve entonces para diagnosticar los riesgos principales y las
capacidades actuales de la comunidad y lleva, en último término, a la preparación
de actividades dirigidas a reducir la vulnerabilidad de la población ante posibles de-
sastres y a incrementar su capacidad de supervivencia y recuperación25.
Lo anterior se complementa con acertadas explicitaciones publicadas

en el libro ¿Qué es el AVC? Introducción al Análisis de vulnerabilidad y
capacidad, la publicación, es una reedición de un anterior documento de
la organización titulado: «Evaluación de la Vulnerabilidad y la Capacidad:
Guía de la Federación Internacional». El documento se publica desde el
año de 1999. Se trata de un enfoque sistemático y metodológico: «en el

22
Forster, Jacques, «Reversing the spiral of vulnerability», International Review of the Red
Cross, July-August 1994, No. 301, International Committee of The Red Cross, Interna-
tional Red Cross, and Red Crescent Movement, p. 319.

23
Ídem.

24
¿Qué es el AVC? Introducción al Análisis de vulnerabilidad y capacidad, Federación Interna-
cional de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, Ginebra, 2006.

25
Ibídem., p. 5.
uso del AVC y otras herramientas afines, para mejorar la preparación de

la población frente a los desastres»26. La revisión constante del AVC imple-
mentada desde el año 2003, coincide con la publicación, esta vez de un
organismo internacional supranacional, Naciones Unidas, del reporte del
año 2003: Reporte sobre la Situación Social del Mundo. Vulnerabilidad
social: fuentes y cambios. Esta publicación oficial de Naciones Unidas im-
plica un compromiso internacional en términos de combate, diagnóstico
y prevención de la vulnerabilidad, ya no es solamente el esfuerzo privado
de una Organización No Gubernamental (ONG), subraya la necesidad de
sumar esfuerzos nacionales, encabezados por los Estados-Nación.
De hecho, en el documento ¿Qué es el AVC?, aclara que ésta consis-
te en: «Es una herramienta que permite definir las prioridades locales y
proponer acciones que contribuyan a la reducción de desastres, así como
formular y desarrollar programas en cada una de las áreas prioritarias de
la Federación Internacional que se apoyan mutuamente y dan respuesta
a las necesidades señaladas por la propia población»27. Estamos ante una
iniciativa de carácter humanitario, en favor de las personas vulnerables.
En el reporte de la situación social del mundo del año 2003, preparado
por la División de Política Social y Desarrollo del Departamento de Asun-
tos Económicos y Sociales del Secretariado de Naciones Unidas. El reporte
comienza indicando que ningún grupo social es «inherentemente vulnera-
ble», no obstante prosigue advirtiendo que todos los grupos «encaran vul-
nerabilidades que son en gran parte el resultado de barreras económicas,
sociales y culturales que restringen las oportunidades e impiden la integra-
ción y participación social de los miembros del grupo»28.
El reporte consigna la relevancia del análisis de las vulnerabilidades,
frente a la existencia de formas de exclusión. Detalla las vulnerabilidades
específicas de grupo. El reporte trata con los subsecuentes grupos: niños,
jóvenes, personas mayores, discapacitados, grupos indígenas, migrantes,
personas y situaciones en conflicto y desafíos específicos de género29.
Indudablemente que la contribución de Naciones Unidas, el esfuerzo
de carácter humanitario de organizaciones humanitarias, generó un deba-
te y un reconocimiento basado en datos duros sobre la vulnerabilidad que
26
Ibídem., p. 17.
27
¿Qué es el AVC? Introducción al Análisis de vulnerabilidad y capacidad, op. cit., p. 21.
28
Department of Economic and Social Affairs, Report on the World Social Situation, 2003
Social vulnerability: sources and challenges, United Nations, New York, 2003, p. 1.

29
Ídem.
enfrentan ciertos grupos, las condiciones de ésta, las condiciones en las

que aplica la situación vulnerable, soluciones para mitigarla. Una defini-
ción clara y delimitada de vulnerabilidad asiste para trabajar y resolver esa
clase de cuestiones. Es por ello que la jurisprudencia de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, en el plano interamericano ha destacado
la importancia que tiene la protección y garantía del derecho al debido
proceso de los grupos vulnerables:
Debido proceso. Detención. Migrantes indocumentados Derecho a la asistencia
letrada. Es de resaltar la importancia de la asistencia letrada en casos como el pre-
sente, en que se trata de una persona extranjera, que puede no conocer el sistema
legal del país y que se encuentra en una situación agravada de vulnerabilidad al en-
contrarse privada de libertad, lo cual requiere que el Estado receptor tome en cuenta
las particularidades de su situación, para que goce de un acceso efectivo a la justicia
en términos igualitarios. Así, el Tribunal estima que la asistencia debe ser ejercida
por un profesional del Derecho para poder satisfacer los requisitos de una defensa
técnica a través de la cual se asesore a la persona sometida a proceso, inter alia, sobre
la posibilidad de ejercer recursos contra actos que afecten derechos. Si el derecho a
la defensa surge desde el momento en que se ordena investigar a una persona o la
autoridad dispone o ejecuta actos que implican afectación de derechos, la persona
sometida a un proceso administrativo sancionatorio debe tener acceso a la defensa
técnica desde ese mismo momento. Impedir a éste contar con la asistencia de su
abogado defensor es limitar severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona
desequilibrio procesal y deja al individuo sin tutela frente al ejercicio del poder pu-
nitivo. En definitiva, la sola existencia de los recursos no es suficiente si no se prueba
su efectividad. En este caso, el Estado no ha demostrado cómo en las circunstancias
concretas en que se desarrolló la detención del señor Vélez Loor en la Cárcel Pública
de La Palma en el Darién, estos recursos eran efectivos, teniendo en cuenta el hecho
de que era una persona extranjera detenida que no contó con asistencia legal y sin el
conocimiento de las personas o instituciones que podrían habérsela proporcionado.
Por ello, el Tribunal considera que el Estado violó el artículo 7.6 de la Convención,
en relación con el artículo 1.1 de la misma, dado que no garantizó que el señor Vé-
lez Loor pudiera ejercer los recursos disponibles para cuestionar la legalidad de su
detención (Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218)30.

30
«Debido proceso. Detención. Migrantes indocumentados Derecho a la asistencia le-
trada», en Silva García, Fernando, Jurisprudencia interamericana sobre derechos humanos.
Criterios esenciales, Poder Judicial de la Federación, Consejo de la Judicatura, México,
2011, pp. 199-200.
3. PROTECCIÓN DE OTROS GRUPOS VULNERABLES: NIÑOS

Y ADOLESCENTES; REFUGIADOS Y DESPLAZAMIENTO
INTERNO)
Identificada así la intrínseca relación que guardan el derecho al debido
proceso y los grupos vulnerables, como titulares del derecho. Se deberán
determinar los supuestos de esa titularidad, para lo cual en este capítulo se
analizará la protección del derecho al debido proceso en grupos con una
particular condición de vulnerabilidad: niños y adolescentes, refugiados
y desplazados internos. Como han demostrado los trágicos acontecimien-
tos de los conflictos armados desde el siglo XX, los conflictos producen
poblaciones vulnerables. Ahora bien, Abrisketa resalta en relación con el
derecho a la asistencia humanitaria, que pueden presentarse situaciones
con otros colectivos, cuya vulnerabilidad no depende solamente de una
situación social o económica, estos colectivos o grupos: «representan dife-
rentes tipos de sujetos en el marco del Derecho Internacional como lo son
los refugiados, los desplazados internos, las mujeres y los niños»31. Son los
titulares de los derechos a la asistencia humanitaria y de protección jurídi-
ca que les son asequibles por su situación de vulnerabilidad32.
3.1. Niños y adolescentes

El derecho internacional de los derechos humanos, ha previsto un ré-
gimen de protección y tutela de los derechos del niño. Aun cuando los
derechos del niño son innegables porque corresponden con su situación
humana, los niños son especialmente vulnerables, la realidad que enfren-
tan muchos de ellos, es abrumadora, así lo ilustra la publicación: Un marco
para la protección de los Niños, del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Refugiados se da cuenta:
Casi la mitad de las personas desplazadas por la fuerza en el mundo son niños:
más de 12 millones de niñas y niños. Muchos niños refugiados viven toda su infancia
en el desplazamiento, con la incertidumbre sobre su futuro. Los niños —refugia-
dos, desplazados internos o apátridas— corren mayor riesgo que los adultos de ser
víctimas de abuso, abandono, violencia, explotación, trata o reclutamiento forzoso
por grupos armados. Pueden experimentar y ser testigos de acontecimientos pertur-
badores o ser separados de su familia. Al mismo tiempo, la familia y otras redes de
apoyo social pueden verse debilitadas y su educación podría ser interrumpida. Estas

31
Abrisketa, Joana, Derechos humanos y acción humanitaria, Alberdania, 2004, p. 176.

32
Ídem.
experiencias pueden tener un efecto profundo en los niños, desde la infancia tempra-
na y la niñez hasta la adolescencia. Durante las emergencias y desplazamientos, las
niñas en particular, se enfrentan a riesgos de protección relacionados con la cuestión
de género33.
La vulnerabilidad de los niños se origina en base a diversos factores, que

abrevan en la desigualdad, el origen, grupo étnico, condición social, inclu-
so religión, etc., de entre ellos predominan siempre los más graves y que
se relacionan con las características que hacen a los individuos y a los gru-
pos —continuando con la definición brindada por Forster— vulnerables,
de manera que la incapacidad o desventaja para enfrentar las situaciones
de riesgo es inherente a las condiciones de refugiado, de desplazamiento
interno, —que también es grave— y la cuestión de género, entre otras34.
La primera fuente en el derecho convencional es la Convención de los
Derechos del Niño, en el artículo 40, que hace mención a normativa in-
ternacional que deberá ser interpretada de conformidad con el artículo el
cual dispone que los Estados partes, habrán de aplicar garantías judiciales
para el niño:
…reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las le-
yes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser
tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que
fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamen-
tales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia

33
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Un marco para la protec-
ción de los niños, UNHCR, Ginebra, 2012, p. 7.

34
En el informe Un marco para la protección de los derechos de los niños, se hace pa-
tente la obligación del Estado en la protección de los derechos del niño: «Los Estados
son los principales responsables de la protección de los niños: deben establecer e im-
plementar sistemas de protección de los niños conformes con sus obligaciones inter-
nacionales, y garantizar que todos los niños sometidos a su jurisdicción tengan acceso
a dichos sistemas sin discriminación. Por lo tanto, el ACNUR se ha comprometido a
fortalecer los sistemas y servicios nacionales de protección de los niños y abogar para
que los niños refugiados, desplazados y apátridas tengan acceso a ellos. Únicamente
en contextos donde el Estado no pueda cumplir con sus responsabilidades hacia los
niños, el ACNUR establecerá, junto con sus socios, un mecanismo temporal y paralelo
para proteger a los niños de su competencia. El enfoque de los sistemas reconoce y
refuerza la capacidad existente de los sistemas estatales y de los mecanismos comuni-
tarios de protección de los niños. Ofrece las bases para la colaboración con los actores
estatales, UNICEF y otros socios así como un Marco para una programación integral.
Un sistema sólido de protección de los niños se enmarca en un enfoque basado en
los derechos y garantiza el acceso, sin discriminación, de todos los niños y niñas a los
programas de apoyo». Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados,
Un marco para la protección de los niños, op. cit., p. 12.
de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva
en la sociedad35.
A través de diversas recomendaciones Naciones Unidas ha dejado pa-

tente la relevancia de la justicia de menores y los contenidos del derecho
al debido proceso, cuando el titular sea el niño o adolescente. Entre los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos se destaca la Decla-
ración de los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos del
Niño, esta última de carácter convencional. También son importantes las
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justi-
cia de Menores conocidas como Reglas de Beijing36.La Convención de los
Derechos del Niño, en el artículo 40. a) determina:
a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni
se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes,
por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o
internacionales en el momento en que se cometieron.
En la misma línea la Convención de los Derechos del Niño en el artículo
40. b), enumera las diversas garantías judiciales:
b) Que todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales
o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo
menos, lo siguiente:
i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley;
ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea pro-
cedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los
cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra
asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa;
iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano
judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equita-
tiva conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de
asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario

35
Artículo 40, Convención sobre los derechos del niño, UNICEF Comité Español, Madrid,
2006, https://www.unicef.es/sites/www.unicef.es/files/CDN_06.pdf.

36
Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas
de Beijing), Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 40/33, de 28 de no-
viembre de 1985, http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/BeijingRu-
les.aspx.
al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o

situación y a sus padres o representantes legales;
iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable,
que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obte-
ner la participación y el interrogatorio de testigos de descargo en condicio-
nes de igualdad;
v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que
esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán someti-
das a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente
e imparcial, conforme a la ley;
vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no
comprende o no habla el idioma utilizado;
vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del
procedimiento.
Acerca de las Garantías de un juicio imparcial en el tema de justicia de
menores, el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General
Nº 10 (2007), Los derechos del niño en la justicia de menores, enfatizó:
…el Comité desea subrayar que el ejercicio apropiado y efectivo de esos derechos
y garantías depende decisivamente de la calidad de las personas que intervengan
en la administración de la justicia de menores. Es fundamental impartir formación
sistemática y continua al personal profesional, en particular los agentes de policía,
fiscales, representantes legales y otros representantes del niño, jueces, agentes de
libertad vigilada, asistentes sociales, etc. Estas personas deben estar bien informadas
acerca del desarrollo físico, psicológico, mental y social del niño, y en particular del
adolescente, así como de las necesidades especiales de los niños más vulnerables,
a saber, los niños con discapacidad, los desplazados, los niños de la calle, los refu-
giados y solicitantes de asilo, y los niños que pertenecen a minorías raciales, étnicas,
religiosas, lingüísticas y de otro tipo37.
El Comité de los Derechos del Niño subrayó las necesidades específicas

de las niñas y su atención para efecto de las garantías de un juicio impar-
cial: «Teniendo en cuenta que probablemente se hará caso omiso de las
niñas en el sistema de la justicia de menores porque sólo representan un
pequeño grupo, debe prestarse particular atención a sus necesidades espe-

37
Comité de los Derechos del Niño, Observación general N° 10 (2007), Los derechos del niño
en la justicia de menores, 44º período de sesiones, Ginebra, 15 de enero a 2 de febrero de
2007, p. 14.
cíficas, por ejemplo, en relación con malos tratos anteriores y sus necesida-
des especiales en materia de salud»38.
Resulta significativo que la administración de justicia para menores en-
cauzada por Naciones Unidas y los Estados miembros, armoniza un con-
junto de normas mínimas para la justicia de menores39, ello supone que al
niño se le provea cuando sea encuentre en una condición de sospechoso
o acusado de las suficientes y mínimas garantías judiciales en atención a
su vulnerabilidad, entre esas garantías se destacan las que versan acerca
de: justicia de menores no retroactiva (artículo 40.2.a)); presunción de
inocencia (artículo 40.2.b)i)); el derecho a ser escuchado, artículo 12; de-
recho a una participación efectiva en los procedimientos (artículo 40.2.b)
iv)); información sin demora y directa de los cargos (artículo 40.2.b)ii));
asistencia jurídica u otra asistencia apropiada (artículo 40.2.b)ii)); decisio-
nes sin demora y con la participación de los padres (artículo 40.2.b)iii));
presencia y examen de testigos (artículo 40.2.b).iv)); el derecho de apela-
ción (artículo 40.2.b)v)); asistencia gratuita de un intérprete (artículo 40.
2.b).vi)) y pleno respeto de la vida privada (artículos 16 y 40.2.b).vii))40.
3.2. Refugiados
La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, considera
que el término refugiado y por lo tanto la condición de refugiado aplica
cuando una persona se encuentra en una situación de: «fundados temores
de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia
a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del
país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera
acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y
hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde
antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores,
no quiera regresar a él»41. Es una situación de especial vulnerabilidad, muy
grave; por eso subrayo en esta oportunidad que en el libro: La situación de
los refugiados en el mundo 1997-1998. Un programa humanitario, elabo-
rado por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados
(ACNUR), se atestigua del complejo problema del desplazamiento forzo-
38
Ídem.
39
Ídem.
40
Artículo 40, Convención sobre los derechos del niño, op. cit.
41
Artículo 1. A. 2), Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, (1951) http://acnur.es/
PDF/0005_20120511114519.pdf.
so, pues constituye una situación que pone de relieve la estrecha relación
entre la seguridad y el bienestar de los ciudadanos en el marco de un Es-
tado-nación:
…los movimientos de refugiados y otras formas de desplazamiento forzoso sirven
a modo de barómetro, aunque impreciso, del estado de seguridad en que vive un
pueblo. En principio, nadie abandona su casa y huye de su país a menos que vea
amenazada seriamente su vida o su libertad, porque la huida es la última estrategia
de supervivencia, a la que sólo se recurre cuando ya se ha utilizado el resto de los
mecanismos existentes42.
La condición de refugiado, aunque perteneciente al género de los gru-

pos vulnerables, no puede como en otras condiciones de vulnerabilidad
(género, niños y adolescentes, etc.), ser aplicada a cualquier persona, es
preciso que para la comprensión de esta figura se identifique que el tér-
mino como lo recoge ACNUR, se delimita a la definición que deriva de la
Convención de Naciones Unidas sobre el estatuto de los refugiados y que
se centra según asientan correctamente los estudiosos en los supuestos de
la convención citada, para así corresponder con un enfoque pragmático
dadas ciertas exigencias que se comentarán a continuación, ACNUR, des-
glosa que además de las hipótesis de la convención, ACNUR aplica el con-
cepto de refugiado: «…para referirse a aquellas personas que han tenido
que abandonar su país o están fuera de él debido a graves amenazas contra
su vida y su libertad»43.
ACNUR destaca que de entre los diversos instrumentos normativos de la
materia del régimen internacional de los refugiados, el enfoque integrador
para la condición de refugiado que propone, tiene coincidencias, con el
acordado por la Convención sobre los Refugiados de la Organización para
la Unidad Africana de 1969, también admite que los instrumentos sobre el
régimen del refugiado desplegados en regiones como América Central y
del Sur coinciden con la definición de refugiado que ACNUR «defiende»44.
La condición de refugiado no puede desprenderse del derecho al de-
bido proceso e interpretarse de manera aislada, de hecho pueden darse
frecuentemente, situaciones en las que estas dos variables sostengan un
entrecruzamiento y ello es jurídicamente trascendente. La Convención,

42
La situación de los refugiados en el mundo. Un programa humanitario, ACNUR Alto Comi-
sionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Icaria Editorial, Barcelona, 1997,
p. 11.

43
La situación de los refugiados en el mundo. Un programa humanitario, op. cit., p. 56.

44
Ídem., p. 56.
reconoce el derecho de acceso a los tribunales para los refugiados en el

artículo 16 de la convención:
Artículo 16. Acceso a los tribunales 1. En el territorio de los Estados Contratantes,
todo refugiado tendrá libre acceso a los tribunales de justicia. 2. En el Estado Con-
tratante donde tenga su residencia habitual, todo refugiado recibirá el mismo trato
que un nacional en cuanto al acceso a los tribunales, incluso la asistencia judicial
y la exención de la cautio judicatum solvi. 3. En los Estados Contratantes distintos
de aquel en que tenga su residencia habitual, y en cuanto a las cuestiones a que se
refiere el párrafo 2, todo refugiado recibirá el mismo trato que un nacional del país
en el cual tenga su residencia habitual45.
Se insiste en que la condición de grupo vulnerable es aplicable en el

caso de la justicia penal, —a la que se ha restringido el concepto estrecho
del derecho al debido proceso— en la situación que impele que a las per-
sonas que pertenecen a un grupo vulnerable o grupo específico y que se
encuentren indiciadas en un procedimiento, se les respeten, garanticen
y tutelen un mínimo de garantías procesales, que son las que darán cer-
teza del juicio justo. En el caso de los refugiados como se ha insistido en
la definición del refugiado con el fin de evitar el abuso de la institución,
el régimen internacional del refugiado a previsto desde la convención los
supuestos o hipótesis legales que generarán que no se encuadre en la fi-
gura del refugiado, tal y como lo dispone el artículo 1. F. a), b) y c) de la
convención que remite:
F. Las disposiciones de esta Convención no serán aplicables a persona alguna
respecto de la cual existan motivos fundados para considerar: a) Que ha cometido
un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad, de los
definidos en los instrumentos internacionales elaborados para adoptar disposiciones
respecto de tales delitos; b) Que ha cometido un grave delito común, fuera del país
de refugio, antes de ser admitida en él como refugiada; c) Que se ha hecho culpable
de actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas46.
Cuando la persona es reconocida en su carácter de refugiado, adquiere

efectivamente derechos y una serie de obligaciones generales, entre las
principales se encuentra la dispuesta en el artículo 2 de la convención:
«Todo refugiado tiene, respecto del país donde se encuentra, deberes que,
en especial, entrañan la obligación de acatar sus leyes y reglamentos, así
como las medidas adoptadas para el mantenimiento del orden público»47.
45
Artículo 16, Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, op. cit.
46
Artículo 1. F. a), b) y c), Ibídem.
47
Ibídem.
Conforme a esta situación, una vez que al refugiado se le conceda esta

condición, en tanto él mantenga la condición de refugiado, su derecho al
debido proceso deberá seguir siendo tutelado, como se adelantó la con-
vención del refugiado contempla el acceso a los tribunales, pero ello no
es condición suficiente para asegurar que tiene garantizado su derecho
al debido proceso, en tanto el refugiado mantenga esa condición deberá
respetar el orden jurídico, igualmente la convención explicita que por la
expresión en las mismas circunstancias, se entiende que el refugiado cum-
plirá con los requisitos que el estado le exija, en aspectos como duración y
condiciones de estancia y de residencia como si no fuese refugiado, salvo
en aquellos requisitos en los cuales por su condición de refugiado su natu-
raleza vulnerable no le permita cumplir. El refugiado se encuentra protegi-
do por la prohibición de expulsión y de devolución (refoulement) consigna-
da en el artículo 33, pero esta regla tiene una excepción este beneficio no
se invoca cuando el refugiado: «habiendo sido objeto de una condena de-
finitiva por un delito particularmente grave, constituya una amenaza para
la comunidad de tal país»48.
Aunque este supuesto corresponde a otra dimensión del estatuto legal
del refugiado, permite comprender que se pueden dar una multiplicidad
de las situaciones no todas las contempló la convención, el tema es demasia-
do extenso, pero se puede avistar que el respeto al derecho debido proceso
del refugiado se extiende a mucho más del procedimiento consular. Uno
de los proyectos más significativos de puesta en marcha de mecanismos de
protección de los refugiados es el Registro Ampliado de Refugiados en la
Frontera Norte del Ecuador, consiste en un proyecto regional desarrollado
por el Gobierno de Ecuador en colaboración con ACNUR que básicamen-
te implementó un sistema de información para garantizar refugio a miles
de personas refugiadas colombianas que ingresaron a territorio Ecuatoria-
no. El proyecto se sustentó en la definición ampliada de refugiado:
De acuerdo a la normativa nacional vigente, los refugiados en el Ecuador no sola-
mente tienen derechos, sino también deberes y obligaciones que cumplir. En caso de
que un refugiado cometa un delito en el país, deberá ser juzgado conforme a la ley
y a las normas del debido proceso. Sin embargo, en ningún caso se podrá transgredir
el principio de no devolución, consagrado tanto en la Constitución Política de la Re-
pública del Ecuador, como en otros cuerpos normativos nacionales e internacionales
ratificados49.

48
Artículo 33, Ibídem.

49
Roldán León, Johanna, «El Registro Ampliado de Refugiados en la Frontera Norte
del Ecuador: Un proyecto pionero en la protección internacional de refugiados en la
La Convención comprende una regulación del supuesto legal de los re-

fugiados que se encuentren ilegalmente en el país de refugio. Contempla,
la regulación de la expulsión. Lo anterior pretende dar certeza jurídica a
los supuestos legales que puedan derivar de una multiplicidad de situacio-
nes, respetando los derechos elementales de las personas, por lo que aplica
a los refugiados que se encuentren ilegalmente en el país, la convención
determina:
1. Los Estados Contratantes no impondrán sanciones penales, por causa de su en-
trada o presencia ilegales, a los refugiados que, llegando directamente del territorio
donde su vida o su libertad estuviera amenazada en el sentido previsto por el artículo
1, hayan entrado o se encuentren en el territorio de tales Estados sin autorización, a
condición de que se presenten sin demora a las autoridades y aleguen causa justifica-
da de su entrada o presencia ilegales. 2. Los Estados Contratantes no aplicarán a tales
refugiados otras restricciones de circulación que las necesarias; y tales restricciones
se aplicarán únicamente hasta que se haya regularizado su situación en el país o
hasta que el refugiado obtenga su admisión en otro país. Los Estados Contratantes
concederán a tal refugiado un plazo razonable y todas las facilidades necesarias para
obtener su admisión en otro país.
Se suscribe así un concepto amplio del debido proceso que se extiende

a un proceso administrativo, no únicamente a un proceso penal, en virtud
de la especial condición que puede guardar un refugiado. De igual modo
en el precepto que regula el procedimiento de expulsión, el artículo 32 se
señala:
1. Los Estados Contratantes no expulsarán a refugiado alguno que se halle legal-
mente en el territorio de tales Estados, a no ser por razones de seguridad nacional o
de orden público. 2. La expulsión del refugiado únicamente se efectuará, en tal caso,
en virtud de una decisión tomada conforme a los procedimientos legales vigentes.
A no ser que se opongan a ello razones imperiosas de seguridad nacional, se deberá
permitir al refugiado presentar pruebas exculpatorias, formular recurso de apelación
y hacerse representar a este efecto ante la autoridad competente o ante una o varias
personas especialmente designadas por la autoridad competente. 3. Los Estados Con-
tratantes concederán, en tal caso, al refugiado un plazo razonable dentro del cual
pueda gestionar su admisión legal en otro país. Los Estados Contratantes se reservan
el derecho a aplicar durante ese plazo las medidas de orden interior que estimen
necesarias50.
En el marco de la Declaración y Plan de Acción de México para fortale-

cer la protección internacional de los refugiados en América Latina, reali-
región» en La protección internacional de los refugiados en las Américas, Alto Comisionado

de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Quito, 2011, p. 84.

50
Artículo 32, Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, op. cit.
zada en la ciudad de México el 16 de noviembre de 2004, se propuso que el

fortalecimiento de las comisiones nacionales de refugiados se orientara a:
Garantizar el respeto de las normas del debido proceso, a través del acceso de
los solicitantes al procedimiento de determinación de la condición de refugiado, el
establecimiento de recursos efectivos, la adopción de decisiones en un plazo razo-
nable y procedimientos de apelación ante instancias independientes; y simplificar los
trámites y facilitar la expedición de documentos51.
El Plan de Acción México, contempló, la necesidad de atender a la for-

mulación de mecanismos adecuados para garantizar el respeto de las nor-
mas del debido proceso de las personas con necesidad de protección, se
insiste en que para la determinación de la condición de refugiado, el pro-
cedimiento nacional para la identificación y determinación de la condición
jurídica de refugiado debe guardar las garantías del debido proceso que
deben tener en cuenta dos aspectos sustanciales del procedimiento plazo
razonable y fundamentación y motivación de la decisión de la autoridad52.
El procedimiento de determinación jurídica de la condición de refu-
giado implica el respeto irrestricto de ciertas garantías del derecho al de-
bido proceso que se derivan del artículo 8 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
establecido criterios jurisprudenciales, las garantías del derecho al debido
proceso esenciales son las siguientes: «la adopción de una decisión; dentro
de un plazo razonable, la posibilidad de que un solicitante de asilo pue-
da contar con asistencia legal, el derecho a un intérprete, en caso de ser
necesario, el derecho a una decisión motivada o razonada, el derecho de
apelación ante una decisión negativa, incluyendo en vía judicial»53.
La tendencia en el ámbito del sistema interamericano ha sido la de que
en el marco nacional a partir de las decisiones jurisprudenciales los estados
adopten la normativa nacional pertinente que se avoque a brindar certeza
jurídica a los refugiados y que respete y tutele sus derechos fundamentales,
estos incluyen las garantías judiciales del derecho al debido proceso:
Los Estados tienen la obligación de adoptar legislación nacional de implementa-
ción o medidas de cualquier otra naturaleza para la determinación de la condición
51
«Declaración y Plan de Acción de México, Para Fortalecer la Protección Internacional de los
Refugiados en América Latina», Ciudad de México, 16 de noviembre del 2004.
52
Murillo González, Juan Carlos, «El derecho de asilo y la protección de refugiados en el
continente americano» en La protección internacional de los refugiados en las Américas, op.
cit., pp. 57-58.
53
Ibídem., pp. 70-71.
de refugiado. Dicha obligación se deriva de los artículos 1 y 2 de la Convención Ame-

ricana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 22(7) de la Convención.
Lo anterior en virtud de que como atinadamente lo ha establecido la jurisprudencia
de los órganos de derechos humanos del Sistema Interamericano, las garantías judi-
ciales de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana son igualmente aplicables
a procedimientos administrativos o procedimientos de cualquier naturaleza para la
determinación de derechos54.
De acuerdo con lo ya indicado, en el ámbito del sistema interamericano

de derechos humanos se ha preferido un concepto amplio del derecho al
debido proceso y de sus garantías, que se extiende hacia los procedimien-
tos en sede administrativa, lo cual guarda una reciprocidad con el estatuto
del refugiado para que se le garantice por su situación particular de vulne-
rabilidad su derecho humano al debido proceso.
3.3. Desplazamiento interno

Los desplazados internos o desplazado interno (PDI) constituyen otra
especie de grupo vulnerable. Son distintos de los refugiados, en el Informe
del 56° periodo de sesiones del comité ejecutivo del programa del Alto
Comisionado, en la conclusión sobre la protección internacional, el co-
mité ejecutivo de la Asamblea General hizo mención de la necesidad de
fortalecer los compromisos para proteger a los refugiados y para responder
a otras situaciones de desplazamiento forzoso. A esta categoría se circuns-
criben las personas desplazadas que por motivo de persecución, violencia
generalizada y violaciones de los derechos humanos se desplazan en el in-
terior del país. El desplazado interno no se desplaza fuera de la frontera
nacional. Sin embargo, como los refugiados enfrenta «formas de amena-
zas, acoso y violencia»55.
El desplazado interno (PDI) es un sujeto, que a su vez puede reunir otra
condición particular de individualidad, algunos son mujeres y niños. Y tie-
nen además necesidades específicas56.El desplazado interno: «son personas
o grupos de personas que han sido forzadas u obligadas para abandonar o
54
Murillo González, Juan Carlos, «El derecho de asilo y la protección de refugiados en el
continente americano», op. cit., p. 73.
55
Informe del 56º período de sesiones del comité ejecutivo del programa del Alto Comisionado, Na-
ciones Unidas, Asamblea General, Comité Ejecutivo del programa

del Alto Comisionado A/AC.96/1021, octubre de 2005, http://www.acnur.org/t3/fi-
leadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/BDL/2005/3861.
56
Idem.
dejar sus casas o sus residencias habituales, en particular como resultado

de una orden o para evitar los efectos de los conflictos armados, situacio-
nes de violencia generalizada, violaciones de derechos humanos, desastres
naturales o causados por humanos, y que no han cruzado una frontera
nacional internacionalmente reconocida»57.
Las garantías del debido proceso que se encuentran dispersas en el de-
recho internacional humanitario también son medulares para proteger la
integridad de la persona desplazada internamente58.
4. LAS GARANTÍAS JUDICIALES DE LAS PERSONAS

VULNERABLES
Ante el supuesto la hipótesis legal de personas que pertenecen a un gru-
po vulnerable, pero que se encuentren involucradas en un proceso judi-
cial, se debe prestar atención cuando reúnan características de: «personas
sospechosas que precisan atención específica»59, a quienes les sería aplica-
ble este derecho al debido proceso, que es de naturaleza compleja, porque
se integra por un conjunto de derechos, multiforme. El debido proceso
manifiesta diversas expresiones, porque evidentemente no solo les prote-
ge en palabras de Nickel «de ser acusados directamente de un crimen»60,
implica: controles del poder gubernamental61.La manifestación garantista
del debido proceso se ve reforzada por: «…al requerir que un número de
pasos del proceso se tomará antes de sentenciar a alguien a la cárcel»62.
Esto también es aplicable a los individuos o sujetos que se encuadren en
una condición de vulnerabilidad.
Al respecto, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas ha establecido
criterios que avalan la «especial vulnerabilidad de niños y mujeres en re-
57
Ocha, Guiding principles on internal displacement, United Nations, 2001, p. 1.
58
Sivakumaran, Sandesh, The law of non-international armed conflict, Oxford University
Press, United Kingdom, 2012, pp. 306-307.
59
atención específica en el proceso penal», op. cit., p. 90.
60
Nickel, James W., Making sense of human rights, 2ed., Blackwell publishing, Oxford,
2007, p. 109.
61
Ídem.
62
Ídem.
soluciones específicas no nacionales»63, lo anterior atiende a: «niños afec-

tados por conflictos armados y mujeres, paz y seguridad»64. No es extraño,
pues, que Fassbender apunte con precisión:
El Consejo no sólo amonestó a los Estados partes en conflictos armados a respetar
y garantizar los derechos humanos de los niños y las mujeres, sino también a com-
prometerse decidiendo «continuar con la inclusión de disposiciones específicas para
la protección de los niños en los mandatos de las operaciones de mantenimiento
de la paz de las Naciones Unidas», y haciendo un llamamiento a todas las partes
interesadas de que la protección, los derechos y el bienestar de los niños afectados
por los conflictos armados se integran específicamente en todos los procesos de paz,
acuerdos de paz y la recuperación después de los conflictos y planificación de la
reconstrucción y programas65.
La cuestión ha cobrado un sobrado interés, que no es nuevo, como lo

denota el Libro Verde de la Comisión, Garantías procesales para sospecho-
sos e inculpados en procesos penales en la Unión Europea, que fue aproba-
do en Bruselas el 19 de febrero de 2003, que tiene por objeto la armoniza-
ción de «normas mínimas comunes en los Estados miembros en materia de
garantías procesales de sospechosos, procesados, acusados o condenados
por delitos normas mínimas comunes en los Estados miembros en materia
de garantías procesales de sospechosos, procesados, acusados o condena-
dos por delitos»66.
Los ámbitos que se estudiaron por la Comisión fueron: a) acceso a la
representación por abogado defensor, tanto antes como durante el juicio;
b) acceso a la interpretación y a la traducción; c) comunicación a sospe-
chosos e inculpados de sus derechos («Carta de derechos»), c) garantía
de una protección adecuada a sospechosos e inculpados vulnerables, y e)
asistencia consular a detenidos extranjeros67.
Los temas versados por la Comisión y que son determinantes para la
adopción del concepto de grupos vulnerables y de tratamiento específico
en materia de respeto al derecho al debido proceso examinaron: «a) si es
conveniente o no introducir un mecanismo para asegurarse de que los
63
Fassbender, Bardo, «The role for human rights in in the decision-making process of
the Security Council», Fassbender, Bardo (Ed.), Securing human rights? Achievements and
challenges of the UN Security Council, Oxford, Great Britain, 2011, p. 89.
64
Ídem.
65
Ídem.
66
Libro Verde de la Comisión - Garantías procesales para sospechosos e inculpados en procesos pena-
les en la Unión Europea, Bruselas, 19.2.2003 COM (2003) 75 final de 19.2.2003.
67
Ídem.
sospechosos/inculpados tienen conocimiento de sus derechos (“carta de

derechos”); b) cómo ofrecer a los grupos vulnerables un elevado grado de
protección; c) derechos específicos»68.
Los derechos específicos que resaltó el Libro Verde de la Comisión son:
a) derecho a la presunción de inocencia hasta que la culpabilidad haya
sido declarada; b) derecho a informar a alguien de la detención; c) dere-
cho al asesoramiento y a la asistencia por abogado; d) derecho a intérprete
y/o traductor competente y cualificado (o acreditado); e) derecho a fianza
(libertad provisional) en su caso; f) derecho a no declarar en su contra; g)
derecho a la asistencia consular (si no es nacional del Estado del proceso);
h) imparcialidad en la obtención y práctica de pruebas (incluido el deber
del Ministerio Fiscal de revelación de las mismas) i) derecho a la revisión
de las resoluciones y/o a los procedimientos de recurso; j) garantías espe-
cíficas referidas a la detención, previa o posterior a la sentencia; k) Non bis
in ídem.
El texto comienza por conceder una definición de derechos básicos:
«si bien todos los derechos que integran la noción de “derechos del juicio
imparcial” eran importantes, algunos derechos eran tan fundamentales
que era preciso darles prioridad en esta fase»69, mismos que enumera: a)
derechos es el derecho al asesoramiento y a la asistencia por abogado; b)
los acusados información sobre sus derechos fundamentales por escrito y
en una lengua que comprenden; c) vulnerabilidad y d) oferta de asistencia
consular.
También incorpora una definición de vulnerabilidad: «Quiso incluir
una sección sobre las personas más vulnerables de la sociedad, aunque no
ha sido fácil determinar quiénes están realmente incluidos en esta deno-
minación. Por lo tanto, la Comisión ha sugerido que los Estados miembros
obliguen a sus autoridades policiales y judiciales a considerar la cuestión de
la vulnerabilidad potencial de los sospechosos o inculpados y a adoptar las
oportunas medidas sin llegar al extremo de establecer exactamente quién
ha de ser considerado “vulnerable”. La Comisión considera que plantear
la vulnerabilidad potencial en una fase temprana del proceso, junto con
la obligación de actuar oportunamente en consecuencia, constituirá una
mejora para las personas afectadas»70.

68
les en la Unión Europea, op. cit.

69
Ídem.

70
les en la Unión Europea, op. cit.
El Tratado de la Unión Europea (TUE) invoca el respeto a los derechos

fundamentales protegidos y garantizados en el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,
en el cual se incluye el artículo 6 que protege, el derecho a un proceso
justo y equitativo, en base a lo anterior el Tratado de la Unión Europea,
dispone en cuestión:
La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan
de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios
generales del Derecho comunitario. Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales71.
El artículo 6 del CEDH, protege el derecho a un proceso equitativo.

Disposición convencional que recoge diversas garantías judiciales72.
71
Se transcribe el artículo 42-II del Tratado de la Comunidad Europea: «El artículo 42-II
del Tratado de la Comunidad Europea, el cual dispone: 1. Toda persona tiene derecho
a que las instituciones, organismos y agencias de la Unión traten sus asuntos de mane-
ra imparcial y equitativamente, y dentro de un plazo razonable. 2. Este derecho incluye
en particular:

a) El derecho de toda persona de ser oída antes de que se tome en contra suya una
decisión individual que le afecte desfavorablemente. b) El derecho de toda persona
de acceder al expediente que le afecte, dentro del respecto de los intereses legítimos
de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial. c) La obligación que in-
cumbe a la administración de motivar sus decisiones. 3. Toda persona tiene derecho
a la reparación por la Unión Europea de los daños causados por sus instituciones o
agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales
comunes a los derechos de los Estados miembros. 4. Toda persona podrá dirigirse a
las instituciones en una de las lenguas de la Constitución y deberá recibir contesta-
ción en esa misma lengua». Tratado de Lisboa. Por el que se modifican el tratado de la
unión europea y el tratado constitutivo de la comunidad europea, (2007/C 306/01),
Diario Oficial de la Unión Europea, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/
TXT/?uri=CELEX:12007L/TXT.
72
El artículo 6 de la CEDH dispone: «1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea
oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal inde-
pendiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus dere-
chos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en
materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente,
pero el acceso a la Sala de Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público
durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público
o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los
menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en
la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales
la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. 2. Toda persona
En el marco del sistema europeo de derechos humanos, se encuentra

el gran tema de la protección adecuada para los grupos especialmente vul-
nerables, que pueden ser de los tipos subsecuentes: a) extranjeros; b) me-
nores; c) las personas vulnerables a consecuencia de su estado mental o
emocional (por ejemplo, disminuidos psíquicos, quienes sufren una enfer-
medad psiquiátrica (como esquizofrenia) o quienes poseen un coeficiente
de inteligencia inferior al normal, así como las personas con una incapa-
cidad del espectro autístico); d) personas vulnerables a consecuencia de
su estado físico (los disminuidos físicos, incluidos los sordomudos, quie-
nes padecen enfermedades como diabetes o epilepsia o llevan marcapasos
etc… y quienes sufren trastornos del habla, así como sospechosos con mi-
nusvalías físicas más obvias. Este grupo también incluye a sospechosos con
enfermedades muy graves, como VIH/SIDA, que necesitan medicación
y/o atención frecuente y a las mujeres embarazadas, especialmente las que
corren peligro de perder el hijo; e) personas vulnerables por tener niños o
personas a su cargo (por ejemplo, las mujeres embarazadas y las madres de
niños pequeños, especialmente las madres solas, y, cuando el padre tiene
en solitario la custodia de niños pequeños, los padres solos); f) analfabetos;
g) beneficiarios del estatuto de refugiado conforme a la Convención sobre
el Estatuto de los Refugiados de 1951, otros beneficiarios de protección
internacional y solicitantes de asilo; h) personas dependientes de alcohol
o drogas.
En materia de debido proceso, el sistema interamericano de derechos
humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronun-
ciado en lo que respecta al alcance del artículo 8.1 de la Convención, es-
acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido
legalmente declarada. 3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:
a) A ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalla-
damente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él; b) A
disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa;
c) A defenderse por si mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no
tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un Abogado de oficio,
cuando los intereses de la justicia lo exijan. d) A interrogar o hacer interrogar a los
testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos
que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su
contra; e) A ser asistido gratuitamente de un intérprete, si no comprende o no habla la
lengua empleada en la Audiencia», Artículo 6, Derecho a un proceso equitativo, Conve-
nio Europeo de Derechos Humanos, Modificado por los Protocolos nos. 11 y 14 completado
por el Protocolo adicional y los Protocolos nos. 4, 6, 7, 12 y 13, Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, Council of Europe, Strasbourg, pp. 9-10, http://www.echr.coe.
int/Documents/Convention_SPA.pdf.
timando criterios garantistas orientados hacia la tutela de los derechos de

la persona humana; en este contexto, los autores Vertíz Medina y García
Zeballos estiman que el debido proceso debe garantizarse: «en cualquier
ámbito que fuere y por ende no se le permite a los Estados argumentar que
dichas garantías procesales son innecesarias por fuera del ámbito penal»73.
El criterio de la interpretación del artículo 6.1 de la Convención Europea
de Derechos Humanos es más restringido, la protección tutelada del artí-
culo es aplicable si realiza una interpretación literal del artículo para que
el Tribunal de Estrasburgo sea dotado de competencia para conocer de
controversias de carácter civil y de causa penal74.
La labor en el ámbito de la Unión Europea para proteger los derechos
de los menores sospechosos o acusados en los derechos penales, se ha re-
forzado recientemente mediante medidas formidables para asegurar la
protección judicial de los derechos individuales, como lo resalta la Direc-
tiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de octubre
de 2010 relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos
penales75; asimismo, el Consejo adoptó una resolución el 30 de noviembre

73
Vertíz Medina, James, García Zeballos, Juan Herminio, «Convención Americana sobre
derechos humanos. Artículo 8 Garantías judiciales. Artículo 25 protección judicial»,
en Salvioli, Fabián, Zanghi, Claudio, Jurisprudencia regional comparada de derechos huma-
nos. El tribunal europeo y la corte interamericana, Tirant lo Blanch, México, 2013, p. 478.

74
Stephanos Stavros explica: «An examination of the travaux preparatoires of the Euro-
pean Convention reveals that those who drafted it considered the term “criminal char-
ge” to be self-explanatory. As opposed to the “civil rights and obligations” heading of
Art. 6(1), there was no debate as to the meaning of this expression. This may attribu-
ted to a belief (not entirely justified, as it will be shown) in the existence of substantial
European common ground in the field, and to an acknowledgment of the positivist
nature of criminal law. However, can it be assumed that the intention of the Contrac-
ting Parties was to allow procedural protection only in respect of offences which were
classified as “criminal” under national law? A number of applicants did not appear
to think so. Probably taking heart from the inability of legal theory to reach a “subs-
tantive” definition of the concept of crime and to distinguish it from administrative
wrong, they claimed that the protection of Art. 6 applied to disciplinary proceedings
on the basis of their quasi-criminal character». The Commission initially resisted these
claims. It denied in very general terms the criminal character of the offences in ques-
tion and pronounced its lack of competence rationae materiae. Stavros, Stephanos, The
Guarantees for Accused Persons Under Article 6 of the European Convention on Human Rights:
An Analysis of the Application of the Convention and a Comparison with Other Instruments,
Martinus Nijhoff Publishers, The Netherlands, 1993, p. 3.

75
«Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de octubre de
2010», relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales,
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32010L0064&fr
om=es.
de 2009 sobre un plan de trabajo para reforzar los derechos procesales de

sospechosos o acusados en los procesos penales, esta contiene una medida
destinada a salvaguardar la protección de personas sospechosas o acusadas
que guarden una condición vulnerable76. La Comisión Europea lanzó el
Libro Verde Reforzar la confianza mutua en el espacio judicial europeo -
Libro Verde relativo a la aplicación de la legislación de justicia penal de la
UE en el ámbito de la detención, que: «analiza la interacción entre las con-
diciones de detención, los instrumentos de reconocimiento mutuo, como
la orden de detención europea, y la detención preventiva»77. Este paquete
de derechos procesales tiende a coadyuvar para la armonización de los
derechos procesales de los sospechosos e inculpados en el espacio de liber-
tad, seguridad y justicia de la Unión Europea; el libro hace hincapié en lo
necesario de favorecer medidas para proteger los derechos de los niños en
los procesos penales78.
5. DERECHO A LA ATENCIÓN ESPECÍFICA Y DEBIDO

PROCESO
Es pertinente señalar que la atención específica cuando se trate de un
sujeto especialmente vulnerable pone de relieve la necesidad de que el
sujeto cuente con sus garantías procesales y con un derecho a un proceso
justo, o debido proceso tutelado, que le permita formarse así una certeza
de su situación procesal.
Sujetos especialmente vulnerables como la mujer merecen una mayor
certeza jurídica para resarcir su vulnerabilidad, como puede verse, las ins-
tituciones judiciales no pueden conformarse solo con tutelar el derecho
de acceso a la justicia79.Se requiere observar todos los procedimientos que

76
«Resolución del Consejo de 30 de noviembre de 2009 sobre un plan de trabajo para
reforzar los derechos procesales de sospechosos o acusados en los procesos penales»,
(2009/C 295/01), Diario Oficial de la Unión Europea, C295, 52° año, 4 de diciembre de
2009, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=OJ:C:2009:295:FU
LL&from=es.

77
Green Paper Strengthening mutual trust in the European judicial area-A Green Paper on the
application of EU criminal justice legislation in the field of detention, European Comission,
Brussels, 14.6.2011 COM(2011) 327 final, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/Le-
xUriServ.do?uri=COM:2011:0327:FIN:en:PDF, p. 2.

78
Ibídem., pp. 3-10.

79
Acerca de la mujer como sujeto especialmente vulnerable: «También el acceso a la
justicia se ve dificultado para muchas mujeres que padecen el VIH. La violencia, la
conforman el derecho al debido proceso. Que efectivamente tiene diversas

ramificaciones, los criterios en el sistema europeo de derechos humanos
han sido distintos, pero complementarios de los criterios del sistema in-
teramericano de derechos humanos. A su vez que los criterios nacionales
pueden ser distintos. Lo importante es que doctrinalmente se ha podido
arribar a una coincidencia de que los sospechosos o inculpados que se en-
cuentren por su condición en una situación especialmente vulnerable pue-
den acceder no solamente a las garantías del proceso, sino que disponen
de un derecho a la atención específica que viene a reforzar la legalidad del
proceso judicial en el que sean partes. Este derecho a la atención específica
es derivado de la propia manifestación del derecho al debido proceso en su
concepción como derecho positivo.
discriminación y la estigmatización basadas en el género se refuerzan mutuamente y

someten a las mujeres, lo que las convierte en más vulnerables a la infección. Si una
mujer solicita reparación por vía judicial, se puede encontrar con que tiene que rela-
tar lo sucedido ante un público insensible que juzgará su estilo de vida por padecer
SIDA. Además, la reparación del daño no se podrá lograr si no se eliminan aquellos
prejuicios de las leyes y el sistema judicial basados en el género». Sanz Caballero, Susa-
na, «Mujer, violencia y seropositividad: la vulnerabilidad en estado puro. Estudio de la
interrelación entre la violencia contra la mujer y el VIH/SIDA desde la perspectiva de
Naciones Unidas», en Ferrer Lloret, Jaume, Sanz Caballero, Susana (Eds.), Protección
de personas y grupos vulnerables. Especial referencia al derecho internacional y europeo, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2008, p. 28.
El debido proceso y la tutela judicial efectiva: la
justicia cautelar
JUAN FRANCISCO PÉREZ GÁLVEZ1

FRANCISCO JAVIER LÓPEZ FERNÁNDEZ2
FRANCISCA RUIZ LÓPEZ3
SUMARIO: 1. La reforma de las medidas cautelares y provisionalísimas en sede judicial; 2.

La solicitud de las medidas cautelares; 2.1. Consideraciones generales; 2.2. Caracteres; 2.3.
Derecho comunitario; 2.4. El nuevo texto de la LJ/1998; 2.5. Inconstitucionalidad de la supre-
sión de la justicia cautelar; 2.6. El proceso de adopción de medidas cautelares; 3. Adopción
y denegación de medidas cautelares; 3.1. Consideraciones generales; 3.2. El fumus boni iuris;
3.3. Interés público e interés privado. La ponderación circunstanciada de todos los intereses
en conflicto; 3.4. El periculum in mora y la pérdida del recurso de su finalidad legítima; 4.
Conclusión parcial; 5. Adopción de la medida en caso de especial urgencia; 5.1. Considera-
ciones generales; 5.2. Secuencia de actuación; 5.3. Naturaleza; 6. El incidente cautelar; 6.1.
Consideraciones generales; 6.2. Tramitación.
1. LA REFORMA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y

PROVISIONALÍSIMAS EN SEDE JUDICIAL
Las medidas cautelares en sede judicial, discurren por un camino pa-
ralelo e independiente al del fondo del asunto que se trata de dirimir en
los tribunales, aunque evidentemente conectado con él. Su importancia y
trascendencia en la jurisdicción contencioso-administrativa española está
fuera de duda, y quizás su formulación legal y jurisprudencial pueda servir
de modelo parcial, para el desarrollo de esta jurisdicción en otros países,
sobre todo, porque constituye un eslabón esencial del derecho fundamen-
tal a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, tal y como ha
destacado la STS de 3 de octubre de 2011 (Ar. 7450): «Entre otros muchos
aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que
experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de
las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela
1
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Almería.
2
Doctor en Derecho Administrativo. Universidad de Almería.
3
Doctora en Derecho Constitucional. Universidad de Almería.
160 Juan F. Pérez Gálvez - Francisco J. López Hernández - Francisca Ruiz López
judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fun-

damental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la
disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y
se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria».
Para su estudio, nada mejor que aproximarse al contenido de los arts.
129-136 (incidiré especialmente en los arts. 129-131 y 135) de la Ley
29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Admi-
nistrativa, tras la nueva redacción adoptada tras la publicación de la Ley
37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.
La STS de 13 de junio de 2007 (Ar. 8361), resume sus características más
notables de la siguiente manera:
«La vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso-ad-
ministrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra,
como se ha expresado, por un sistema general (arts. 129 a 134) y dos supuestos espe-
ciales (arts. 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:
1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al
procedimiento ordinario, al abreviado (art. 78 LJ), así como al de protección de los
derechos fundamentales (arts. 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse
tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien res-
pecto de éstas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas
especialidades procesales (arts. 129.2 y 134.2 LJ).
2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del pericu-
lum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que “la medida cautelar
podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la dis-
posición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso”.
3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo
sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés
general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la
concurrencia del periculum in mora, “la medida cautelar podrá denegarse cuando
de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero”.
4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse
constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita
(periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el
fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares
se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjui-
ciamiento, y por que, además se produciría el efecto indeseable de que por amparar
el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también
fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el
derecho al proceso con las garantías de contradicción y prueba.
5ª. Como segunda aportación jurisprudencial —y no obstante la ausencia de
soporte normativo expreso en los preceptos de referencia— sigue contando con sin-
gular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la
cual permite 1) en un marco de provisionalidad, 2) dentro del limitado ámbito de la
pieza de medidas cautelares y 3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia
definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión,
siquiera a los meros fines de la tutela cautelar.
El debido proceso y la tutela judicial efectiva: la justicia cautelar 161
6ª. Desde una perspectiva procedimental la LJ apuesta decididamente por la mo-

tivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intere-
ses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la “previa valora-
ción circunstanciada de todos los intereses en conflicto”; expresión que reitera en el
artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación “en forma circunstanciada”
de los citados intereses generales o de tercero.
7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar
de suspensión, pasándose a un sistema de numerus apertus, de medidas innomina-
das, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se
remite a “cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia”.
8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud
podrá llevarse a cabo “en cualquier estado del proceso” (129.1, con la excepción del
núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración,
“hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan
acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley”
(132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias
(132.1 y 2).
9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares,
la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin
límite alguno, que puedan acordarse “las medidas que sean adecuadas” para evitar o
paliar “los perjuicios de cualquier naturaleza” que pudieran derivarse de la medida
cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma “podrá constituir-
se en cualquiera de las formas admitidas en derecho” (133.3)».
2. LA SOLICITUD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

El régimen jurídico de la solicitud de las medidas cautelares se contem-
pla en el artículo 129 LJ:
«1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción
de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la
vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de
interposición o en el de demanda».
2.1. Consideraciones generales

Quizás venga a cuento recordar aquella frase de Chiovenda, que decía:
«la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un
daño para el que tiene la razón». Este principio se refleja también en la
necesidad de las llamadas medidas cautelares o, más solemnemente, a la
vista de la relevancia constitucional que se les ha reconocido, justicia cau-
telar. La tutela cautelar es concebida, por tanto, por la Ley como un medio
de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia que recaiga en el
proceso, contrarrestando, así, los efectos que se derivan del privilegio de la

ejecutividad del acto administrativo.
Mucho han cambiado las cosas desde el contenido que se les recono-
cía en el art. 100 de la Ley Santamaría de Paredes, de 1888, cuyos princi-
pios han estado en buena medida vigentes hasta la entrada en vigor de la
LJCA/1998:
«Los tribunales de lo Contencioso-Administrativo podrán acordar, oído el fiscal,
la suspensión de las resoluciones reclamadas en la vía contenciosa, cuando la eje-
cución pueda ocasionar daños irreparables, exigiendo fianza de estar a las resultas al
que hubiere pedido la suspensión.
Si el fiscal se opusiere a la suspensión, fundado en que de ésta puede seguirse
perjuicio al servicio público, no podrá llevarse a efecto sin acuerdo del gobernador
o del Gobierno, según que la resolución reclamada proceda de la Administración
local, o provincial, o de la central, los cuales expondrán como fundamento de su
acuerdo las razones que aconsejen tal medida.
Cuando de la suspensión de las resoluciones de que trata el párrafo anterior pue-
da seguirse menoscabo al servicio público, se limitará el Tribunal a dar curso a las
pretensiones de suspensión, elevándolas con su informe al Ministerio o autoridad a
quien incumba resolverlas».
Tal y como aseguró Calamandrei, las medidas cautelares se sitúan a

medio camino entre las exigencias de celeridad en la tramitación de los
procesos y la tutela efectiva de los derechos e intereses litigiosos: son el
medio indispensable para cohonestar la necesidad de «hacer pronto» con
la necesidad de «hacer bien». Y todo ello teniendo presente que se trata de
armonizar el principio de seguridad jurídica con el principio de eficacia de
la acción administrativa (ATS de 14 de marzo de 1994): «La razón decisiva
para acceder o no a la suspensión de la ejecución del acto o disposición,
objeto de impugnación en vía jurisdiccional, se encuentra en la coordina-
ción del aludido principio de efectividad de la tutela judicial con el de la
eficacia administrativa, y así lo ha declarado esta misma Sala y Sección del
Tribunal Supremo, recogiendo la doctrina interpretativa de los artículos
122 a 125 de la Ley de esta Jurisdicción […], al resolver, en su Sentencia
de 21 de noviembre de 1993 (Ar. 9824) el Recurso de casación 1912/1992
interpuesto por el Abogado del Estado contra un auto en el que el Tribunal
de instancia accedió a la suspensión de la ejecución del acto impugnado,
expresando que “la naturaleza y finalidad de la suspensión de la ejecutivi-
dad del acto administrativo, objeto del recurso contencioso-administrativo,
como específica y singular medida cautelar contemplada por la Ley duran-
te la tramitación del proceso, exige armonizar dos principios, cual son el
de la efectividad de la tutela judicial (arts. 24.1 y 106.1 de la Constitución y
arts. 7 y 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y el de la eficacia adminis-
trativa (arts. 103 de la Constitución, 45.1, 101 y 116 de la Ley de Procedi-

miento Administrativo de 1958, 56, 57, 94, 111 y 138.3 de la Ley 30/1992,
de 26 de diciembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común y 122.1 de la Ley de la Jurisdic-
ción Contencioso-Administrativa). Uno y otro amparan dos intereses: el de
evitar que, a través de la ejecución del acto impugnado, se causen perjui-
cios de imposible o difícil reparación y el de impedir el daño a los intereses
públicos, que pudieran derivarse de la suspensión de la ejecutividad. La
tensión en que aparecen dichos intereses, exige ponderar, en cada caso
concreto, su preeminencia o prevalencia a fin de dirimir la contraposición
de los bienes enfrentados, lo que da lugar a una extremada casuística difícil
de reducir a reglas […]”».
2.2. Caracteres
Tal y como ha señalado doctrina autorizada, se pueden enumerar los
siguientes caracteres que se asignan a las medidas cautelares:
– Jurisdiccionalidad. Tienen carácter jurisdiccional y no administrati-
vo, pues se toman en el proceso con una finalidad aseguratoria de
sus fines. Sin embargo, también debo señalar que la ley autoriza a
la Administración para adoptar medidas de suspensión cuando se
interponga recurso contencioso-administrativo, las cuales deben esti-
marse compatibles con las que pueda adoptar el tribunal.
– Perentoriedad. Se justifican para evitar que se cause un daño irrepa-
rable al resultado del proceso, por lo que su razón de ser es el pericu-
lum in mora.
– Provisionalidad. Sólo perviven en tanto se dicta la sentencia que re-
suelve definitivamente el proceso y se procede a su ejecución.
– Instrumentalidad. Son instrumento del proceso, que es a su vez un
instrumento para la aplicación del ordenamiento jurídico y la tutela
de los derechos e intereses legítimos. Sobre este particular la STC
148/1993, de 29 de abril ha destacado: «[…]. El cariz instrumental
y provisional de las medidas cautelares presupone la pendencia del
proceso principal y, por consiguiente, poseen generalmente una vi-
gencia temporal que se extingue cuando emana la sentencia».
– Discrecionalidad. La apreciación que se hace tiene este carácter, va-
lorando las circunstancias que aconsejan o no su adopción. Debe
desenvolverse dentro de los límites impuestos por la ley y por la equi-
dad en la ponderación de los intereses afectados.
– Justificación. La medida cautelar requiere una prueba o justificación

del derecho o interés que se hace valer en el proceso y debe pre-
sentar, una apariencia de buen derecho o fumus boni iuris (STS de
6 de octubre de 1997, Ar. 7420): «[…]. En último término se hace
mención a la apariencia de buen derecho que avala, a juicio del recu-
rrente, su reclamación. El auto recurrido, por el contrario, atribuye
la apariencia de legalidad en favor del acto impugnado. Existe, por
tanto, un debate en el que pugnan normas pertenecientes a ámbitos
distintos del ordenamiento jurídico —el de los carburantes y el de las
carreteras—, en el que las competencias se atribuyen a Administra-
ciones diferentes —Estatal y Autonómica—, y en el que la determi-
nación de la norma prevalente por razón del tiempo y el espacio es
decisiva. Cuestiones todas que llevan incluso al recurrente a acudir al
elemento teleológico para discernir cuál es la aplicable. El estudio de
estas materias excede del marco de la pieza de suspensión y han de
ser objeto de la sentencia que en su día se dicte, pues la apariencia de
buen derecho, como indica la propia palabra “apariencia” —aspecto
externo, ha de revelar una legalidad o ilegalidad “a primera vista”, lo
que no ocurre en el caso presente, en donde es preciso hacer exége-
sis e interpretación de normas para esclarecer su concreta aplicación
demasiado aventuradas en fase tan temprana del proceso, cuando
casi no ha comenzado el debate procesal».
– Sumariedad. Se adoptan en un procedimiento acelerado con medios
de alegación y prueba limitados.
– Caducidad. Caducan cuando es necesaria su ratificación y ésta no se
produce.
– Variabilidad. Se adoptan rebus sic stantibus, por lo que pueden ser mo-
dificadas en cuanto se modifiquen las circunstancias que presidieron
su adopción o se conozcan otras nuevas.
– Indemnidad. Si el proceso no puede convertirse en daño para quien
hace valer su derecho, tampoco puede la medida cautelar originar
un perjuicio injusto al demandado. Por ello la caducidad de la me-
dida o su extinción por falta de ratificación o por desestimación de
la pretensión principal puede dar lugar a la indemnización de los
daños y perjuicios causados. Asimismo, la adopción de la medida
cautelar puede estar sujeta, para garantizar dicha indemnidad, a la
prestación de una fianza o caución.
2.3. Derecho comunitario

El derecho comunitario europeo ha manifestado una intensa evolución
de la justicia cautelar. Desde las sentencias Factortame y Zuckerfabrik, de
19 de junio de 1990 y 21 de febrero de 1991, respectivamente, hasta las más
recientes sentencias, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
ha avanzado considerablemente en esta materia, permitiendo al Juez na-
cional, no ya suspender cautelarmente las leyes del país que estuvieran en
contra del Derecho Comunitario o los propios Reglamentos comunitarios
cuando existieran dudas sobre su validez, sino incluso adoptar medidas
cautelares positivas frente a la aplicación de dichos Reglamentos.
2.4. El nuevo texto de la LJ/1998

El nuevo texto definitivo de la Ley, a cambio de una extraordinaria aper-
tura, en cuanto al tipo de medidas cautelares que pueden adoptarse, se
inclina por una gran indefinición en cuanto a su objeto y contenido. Así,
el tenor literal del art. 129.1 establece que los interesados podrán solicitar
en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas asegu-
ren la efectividad de la sentencia. Su redacción posibilita que se puedan
adoptar también medidas provisionalísimas y anticipadas. En este sentido,
la Exposición de Motivos de la Ley determina: «[…]. Además, teniendo
en cuenta la experiencia de los últimos años y la mayor amplitud que hoy
tiene el objeto del recurso contencioso-administrativo, la suspensión de la
disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única medida cau-
telar posible. La Ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar
cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo. No existen para
ello especiales restricciones, dado el fundamento común a todas las medi-
das cautelares. Corresponderá al Juez o Tribunal determinar las que, según
las circunstancias, fuesen necesarias […]».
2.5. Inconstitucionalidad de la supresión de la justicia cautelar

Sobre esta materia debo hacer las siguientes afirmaciones:
– La justicia cautelar constituye una exigencia derivada del derecho a
la tutela judicial efectiva.
– La ejecutividad del acto administrativo no afecta a la tutela judicial
en la medida en que el tribunal puede decidir sobre la suspensión.
En relación con los actos sancionadores, el Tribunal Constitucional ha reco-

nocido el carácter de medida cautelar que tiene la suspensión de la ejecu-
tividad del acto administrativo. La STC 66/1984, de 6 de junio estableció:
«[…] la ejecutividad de los actos sancionadores pertenecientes a la catego-
ría de los de este recurso no es algo indefectiblemente contrario al derecho
a la tutela judicial efectiva. En el caso presente, estando abierto el control
judicial, por la vía incidental con ocasión de la impugnación del acto, de
modo que se garantice la valoración de los intereses comprometidos por
la ejecutividad, o por la suspensión, intereses que son, junto a los de las
partes en eventual litigio, los intereses generales, y a la técnica preventiva
que es propio de lo pendiente de decisión judicial, el contenido esencial
del derecho a la tutela judicial no padece. La rigurosidad de la regla de la
no suspensión arbitrando para las hipótesis estimatorias del recurso difíci-
les fórmulas reintegrativas o permitiendo situaciones irreversibles, o gene-
rando de una u otra forma limitaciones carentes de justificación respecto
al acceso a la jurisdicción, podrán dañar el derecho a la tutela judicial y
justificarán que, desde la idea del artículo 24.1 de la Constitución, se rein-
terpreten los preceptos aplicables. Sin embargo, no se podrá, acudiendo a
la mención de aquel precepto constitucional, entenderse desaparecida la
ejecutividad o, poniendo más el acento en uno de aquellos intereses que
en otro, relegar o despreciar otros, tanto generales como de terceros. El
derecho a la tutela se satisface, pues, facilitando que la ejecutividad pueda
ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información
y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión. El re-
currente ha gozado de esta garantía en dos instancias». Todavía con más
claridad lo ha expuesto la STC 78/1996, de 20 de mayo: «[…] el derecho
a la tutela se extiende a la pretensión de suspensión de la ejecución de los
actos administrativos que, si formulada en el procedimiento administrati-
vo, debe permitir la impugnación jurisdiccional de su denegación y si se
ejercitó en el proceso debe dar lugar en el mismo a la correspondiente
revisión específica. “El derecho a la tutela se satisface, pues, facilitando que
la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste,
con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre
la suspensión” (STC 66/1984). Si, pues, hemos declarado que la tutela se
satisface así, es lógico entender que mientras se toma aquella decisión no
pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se ha-
bría convertido en Juez».
Respecto a los actos administrativos en general, el Tribunal Constitucional
ha reconocido la facultad de acordar la suspensión del acto administrativo
como contrapeso a la prerrogativa de ejecutoriedad. Entre otras puedo
citar la STC 148/1993, de 29 de abril, que establece: «[…] el derecho a la

tutela se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la
decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que
sea menester, resuelva sobre la suspensión porque la rigurosidad de la re-
gla de la no suspensión arbitrando para las hipótesis estimatorias del recur-
so difíciles fórmulas reintegrativas o permitiendo situaciones irreversibles,
o generando de una u otra forma limitaciones carentes de justificación
respecto al acceso a la jurisdicción, podrán dañar el derecho a la tutela
judicial y justificarán que, desde la idea del art. 24.1 de la CE, se reinterpre-
ten los preceptos aplicables (STC 66/1984)».
– El reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva impide al
legislador suprimir de modo absoluto la facultad del juez de adoptar
medidas cautelares. Sobre esta cuestión, la STC 238/1992, de 17 de
diciembre, determinó: «[…] reconocida por ley la ejecutividad de
los actos administrativos, no puede el mismo legislador eliminar de
manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigi-
das a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria que pudiera
dictarse en el proceso contencioso-administrativo; pues con ello se
vendría a privar a los justiciables de una garantía que, por equili-
brar y ponderar la incidencia de aquellas prerrogativas, se configura
como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva».
2.6. El proceso de adopción de medidas cautelares

Tal y como ha señalado el profesor González Pérez, estamos ante un
proceso especial, de carácter instrumental, pues su misión es facilitar otro
proceso, garantizando la eficacia de sus resultados mediante la suspensión
de la ejecución del acto o disposición objeto de la pretensión en aquél
deducida.
Es competente para conocer de la pretensión el mismo órgano jurisdic-
cional que conozca del proceso principal. La nueva Ley reconoce legitima-
ción activa para solicitar la adopción de las medidas cautelares a los intere-
sados, y legitimación pasiva a los que adoptan la posición de demandados.
Tal y como se ha redactado el art. 129.1, reclama la iniciativa de parte.
Respecto al plazo para solicitar la adopción de la medida cautelar, el art.
129.1 determina que se podrá pedir en cualquier estado del proceso, es
decir, desde la iniciación del mismo que tendrá lugar, ordinariamente, por
escrito de interposición o, en su caso, mediante demanda (impugnación
de disposiciones generales, acto, inactividad o vía de hecho en que no exis-
tan terceros interesados o lesividad, conforme recogen los artículos 45.4 y

5 LJCA/1998).
El apartado segundo del artículo 129, lo único que determina es la ne-
cesidad de formular la petición en el escrito de interposición o en el de
demanda, si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspen-
sión de la vigencia de los preceptos impugnados. Por tanto este precepto
vincula la petición de suspensión al objeto del recurso, de tal modo que es
posible referir la petición de suspensión al reglamento en su integridad o
a varios preceptos del mismo según se impugne aquél de forma completa
o parcialmente en su articulado, e, incluso, será posible impugnar el regla-
mento en su totalidad y limitar la petición de suspensión a determinados
preceptos del mismo.
3. ADOPCIÓN Y DENEGACIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES

Su regulación se determina en el artículo 130 LJ:
«1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medi-
da cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación
de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse pertur-
bación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará
en forma circunstanciada».

En esta materia se ha producido una gran evolución desde la Ley de
1956 a la actual. En la primera, la única medida cautelar admisible era
la suspensión de la ejecución, si esta podía ocasionar daños de difícil o
imposible reparación, y así se acreditaba. Tal y como señalaba la jurispru-
dencia (ATS de 27 de septiembre de 1971): «Que con tales enunciados se
muestra que la suspensión de la ejecución constituye medida de excepción
de la regla general preceptiva indicada, y que, por tanto, dado el carácter
restringido de aquélla, no basta, en fundamento positivo de su aplicación,
la posible generación de perjuicios con el acto recurrido, sino que la apre-
ciación de la irreversibilidad de ellos es la que únicamente puede llevar a la
adopción de la resolución suspensiva y en el caso que ahora se plantea no
se ofrece la concurrencia de semejante circunstancia indispensable de la
irreparabilidad o dificultad insuperable desde el momento que susceptible
de valoración económica los daños o perjuicios que pudiera acarrear la

privación de los locales en cuestión […]».
La Ley vigente se decanta por la fórmula que establece el artículo 56 de
la LOTC, para legitimar la medida cautelar de suspensión de la ejecución
del acto por el cual se reclama el amparo constitucional. El contenido de
este artículo es el siguiente:
«1. La interposición del recurso de amparo no suspenderá los efectos del acto o
sentencia impugnados.
2. Ello no obstante, cuando la ejecución del acto o sentencia impugnados pro-
duzca un perjuicio al recurrente que pudiera hacer perder al amparo su finalidad, la
Sala o la Sección en el supuesto del artículo 52.2, de oficio o a instancia del recurren-
te, podrá disponer la suspensión, total o parcial, de sus efectos, siempre y cuando la
suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegi-
do, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona.
3. Asimismo, la Sala o la Sección podrá adoptar cualesquiera medidas cautelares
y resoluciones provisionales previstas en el ordenamiento que, por su naturaleza,
puedan aplicarse en el proceso de amparo y tiendan a evitar que el recurso pierda
su finalidad.
4. La suspensión u otra medida cautelar podrá pedirse en cualquier tiempo, antes
de haberse pronunciado la sentencia o decidirse el amparo de otro modo. El inciden-
te de suspensión se sustanciará con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal,
por un plazo común que no excederá de tres días y con el informe de las autoridades
responsables de la ejecución, si la Sala o la Sección lo creyera necesario. La Sala o
la Sección podrá condicionar la denegación de la suspensión en el caso de que pu-
diera seguirse perturbación grave de los derechos de un tercero, a la constitución de
caución suficiente para responder de los daños o perjuicios que pudieran originarse.
5. La Sala o la Sección podrá condicionar la suspensión de la ejecución y la
adopción de las medidas cautelares a la satisfacción por el interesado de la oportuna
fianza suficiente para responder de los daños y perjuicios que pudieren originarse.
Su fijación y determinación podrá delegarse en el órgano jurisdiccional de instancia.
6. En supuestos de urgencia excepcional, la adopción de la suspensión y de las
medidas cautelares y provisionales podrá efectuarse en la resolución de la admisión
a trámite. Dicha adopción podrá ser impugnada en el plazo de cinco días desde su
notificación, por el Ministerio Fiscal y demás partes personadas. La Sala o la Sección
resolverá el incidente mediante auto no susceptible de recurso alguno».
Sin embargo, a mi juicio, el órgano jurisdiccional no puede prescindir

de valorar la apariencia de buen derecho.
3.2. El fumus boni iuris

La adopción de medidas cautelares cuando se invoque el «fumus boni
iuris», exige: apariencia jurídica de buen derecho; urgencia en la adop-
ción de la medida cautelar; imposibilidad de prejuzgar, anticipar o decidir,
directa o indirectamente, el fondo de la cuestión. Si bien es cierto que la

nueva Ley no alude a este requisito, evidentemente no puede prescindirse
del mismo, por derivar de la naturaleza de la propia institución y de la apli-
cación de los principios generales. Sirva de argumento el ATS de 7 de oc-
tubre de 1997, Ar. 7229: «El principio de que la necesidad del proceso para
obtener la razón no debe perjudicar al que la tiene ha sido considerado
por la jurisprudencia (Ss. de 12 de enero y 23 de abril de 1991 —Ar. 3423—
y 4 de diciembre de 1995 —Ar. 9058—) como causa determinante de la
suspensión de la ejecución, cuando el recurso contencioso-administrativo
viene justificado de antemano de tal manera que, sin prejuzgar la decisión
final que haya de dictarse, pueda razonablemente entenderse que habrá
de ser estimado, apariencia de buen derecho».
La recepción de este principio, tiene su principal «leading case» en el
Auto del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1990, Ar. 10.412, que
supone, en sus propias palabras: «[…] una nueva manera de entender el
mismo artículo 122 de la Ley Jurisdiccional, que le despoja de las rigideces
que una lectura aislada del mismo viene atribuyéndoles» y pasa por afirmar
que: «[…] nuestro Derecho […] alberga ya en su seno el derecho a la tu-
tela cautelar, que está inserto en aquél. Lo que visto, por su envés, significa
que tienen tanto la Administración como los Tribunales que acordar la me-
dida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto
terminal (resolución administrativa o, en su caso judicial)», estimando que
el Ayuntamiento está reconociendo que «[…] “prima facie” la situación
jurídica de los apelantes no es de franca y radical ilegalidad, que incluso
parece que una actuación administrativa la ampara, que puede haber po-
sibilidad de legalizarla […]», indicando que, dicha apreciación de buen
derecho «[…] no supone prejuzgar el fondo, porque puede ocurrir que
el estudio del fondo destruya esa apariencia […]» para concluir en que,
también, la ejecución del acto «[…] conlleva perjuicios graves para los re-
currentes que viven de la explotación de las naves para cuadras de ganado
y no consta que tipo de perjuicios pueden seguirse de la ejecución ni para
el interés público ni para el de terceros […]».
Quizás resulte de interés reproducir también la STS de 26 de septiem-
bre de 2007 (Ar. 7166):
«El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho es considerado el Derecho co-
mún de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una
resolución de esta naturaleza. No parece que quien manifiestamente carece de razón
a limine litis (en el umbral del proceso) pueda resultar perjudicado por el retraso en
obtener una resolución de fondo.
La LJ no hace referencia explícita a este requisito, pero el mismo debe entenderse
implícitamente recogido en el artículo 130.1, cuando se refiere a la garantía de efec-
tividad de la finalidad legítima al recurso como presupuesto de las medidas cautela-

res. Por otra parte, la presencia de este requisito aparece indirectamente reconocido
en los artículos 132.2 (que, descarta la modificación de las medidas cautelares por
el avance en el conocimiento de la cuestión, pero no el examen inicial de la apa-
riencia de buen derecho) y, en un caso particular, en el artículo 136.1 (que anuda a
la evidencia de que no concurren los presupuestos de inactividad o vía de hecho la
improcedencia de la medida cautelar prevista para estos supuestos).
En principio constituye, pues, un requisito de carácter negativo para integrar las
perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión
principal a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar. Mientras el ejer-
cicio de la acción no está sujeto a restricción alguna por imperativo del artículo 24
de la Constitución, el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cier-
to modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de
fondo, exige una justificación, prima facie o en apariencia, de su fundamento. Sin
embargo, en el juicio conjunto sobre la concurrencia de los requisitos exigibles para
adoptar la medida cautelar, la apariencia de buen derecho puede operar también
en sentido habilitante de la procedencia de la medida solicitada. Cuando el recurso
tiene evidentes posibilidades de prosperar disminuye, en consecuencia, la gravedad
de los perjuicios inherentes a la ejecución del acto exigibles para acordar medidas
encaminadas a garantizar la efectividad de la sentencia».
3.3. Interés público e interés privado. La ponderación circunstanciada de

todos los intereses en conflicto
No es fácil precisar el concepto de interés público o interés general. Y es
necesario hacerlo, porque el art. 130 determina que habrá que ponderar
circunstanciadamente todos los intereses en conflicto, y que la medida cau-
telar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave
de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en
forma circunstanciada.
Quizás sea este el momento de acotar en que consiste esa entelequia que
utilizamos los juristas con asiduidad: «interés público/interés general».
Cabe preguntarse si cuando hablamos de interés público, estamos hablan-
do de un concepto jurídico indeterminado, o nos referimos a una arbitra-
riedad de los poderes públicos. Se admite por la doctrina que estamos en el
primer supuesto, y que es posible su control judicial. Así ha sido explicado,
aunque con matices, por los profesores:
Alejandro Nieto, en su artículo «La Administración sirve con objetivi-
dad los intereses generales», en Estudios sobre la Constitución Española (Home-
naje al profesor Eduardo García de Enterría): «los intereses generales son indefi-
nidos (en cuanto que ninguna norma lo hace) e indefinibles objetivamente (en
cuanto que no existe criterio objetivo alguno para realizar esta operación),
con la consecuencia de que su función primordial sigue siendo ideológica,
es decir, de cobertura legitimadora de los Poderes públicos para justificar

el contenido de sus decisiones e incluso su mera intervención formal en las
relaciones sociales.
Constatado esto, el análisis ha demostrado, sin embargo, que no es lícito
detenerse aquí, ya que la función ideológica tiene una segunda vertiente
no menos importante: la limitación del Poder. Si el Poder se legitima por
los intereses generales, es claro que dicha legitimación únicamente opera
cuando existen tales intereses y fuera de ellos la actuación se convierte en
ilegítima».
Y García de Enterría en su artículo «Una nota sobre el interés general
como concepto jurídico indeterminado», REDA, 89, (1996): «pero me pa-
rece que no puede caber ninguna duda en estos dos asertos esenciales:
primero, que el término “interés general” es, en efecto, un “concepto jurí-
dico indeterminado” en cuanto es utilizado por las Leyes; y, segundo, que
justamente por ello, y sólo por ello, el juez puede controlar —y controla de
hecho— su aplicación por la Administración. […]. Que la idea de interés
público o de interés general es un “concepto legal” (mejor que “jurídico”,
para evitar el equívoco de que se trate de cualquier construcción intelec-
tual y abstracta, como podría dejarse suponer) de alcance indeterminado,
es la evidencia misma, desde el momento en que las leyes lo emplean con
frecuencia y porque su alcance es, evidentemente, indeterminado, pues
no permite una aplicación precisa, determinada e inequívoca en un su-
puesto dado. […]. Interés general o interés público son guías claras que
utiliza el constituyente para organizar instituciones o actuaciones públicas.
En modo alguno podrían interpretarse, precisamente, como expresiones
que habiliten a los titulares de los poderes públicos para acordar lo que su
buen querer o imaginación puedan sugerirles, como habilitantes de una
verdadera discrecionalidad, en sentido técnico, según la cual cualquier de-
cisión, cualquier opción entre alternativas sería legítima. Más bien la inten-
ción del constituyente, […], viene a ser precisamente la contraria. […]. La
Administración no cuenta con una autonomía de actuación completa. Su
actuación está en principio determinada por las Leyes, las cuales son las
que efectúan, dentro de la Constitución, la selección de lo que en el con-
cierto social debe ser calificado de interés general y confiado, en una u otra
medida, a la gestión administrativa. Pero esta primera selección no agota la
función del interés público. Con toda normalidad, las leyes encomiendan
a la Administración una actuación determinada, y aun, dentro de ese ám-
bito de actuación, prescriben la necesidad de que la Administración tome
en cuenta para adoptar ciertas medidas (excepciones al régimen común,
adopción de medidas exorbitantes, etc.), un interés más cualificado».
Tal y como ha precisado el ATS de 31 de julio de 1990, Ar. 6825: «El con-
flicto de máximos enfrenta al interés público que reclama la ejecución con
el privado que precisa de la medida cautelar a riesgo en otro caso de daños
irreversibles o de difícil reversión. La prevalencia del interés público justi-
ficaría, por regla general, en tales casos la denegación de la suspensión». Y
con posterioridad la STS de 13 de enero de 1997, Ar. 127: «Es doctrina de
esta Sala expuesta ya en el Auto de 24 de mayo y Sentencia de 19 de sep-
tiembre de 1995 (Ar. 4030 y 6433), que la medida judicial de suspensión
de la ejecución de los actos administrativos sujetos a control jurisdiccional,
que se regula en los artículos 122 y 126 de la Ley Jurisdiccional, aparece
legalmente condicionada en su adopción al resultado de un juicio ponde-
rativo en el cual se consideren, de una parte, el interés público en la inme-
diata ejecución del acto, desde el concreto enfoque de la perturbación que
para dicho interés pueda seguirse en la transitoria suspensión del ejercicio
del acto y, de otra parte, el interés, también público, en la preservación del
derecho del recurrente a la efectividad de la tutela que recaba —art. 24 de
la CE—, para el caso de que la sentencia llegue a estimar las pretensiones
que ejercita en el proceso, en cuanto dicho interés pueda quedar afectado
por la inmediata ejecución del acto o disposición recurridos, si de la misma
van a seguirse daños o perjuicios de imposible o difícil reparación; por ello
para que sea posible acordar la suspensión de la ejecución del acto objeto
del recurso contencioso-administrativo, constituyendo así una excepción
al principio general de la ejecutividad, es necesario, en primer lugar, que
la ejecución pueda ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible
o difícil, como exige el artículo 122.2 de la Ley de esta Jurisdicción y pon-
derar, en segundo término y en cada caso, según expresa la Exposición
de Motivos de dicha Ley, la medida en que el interés público requiera la
ejecución, para otorgar la suspensión en mayor o menor amplitud según
el grado en que el interés público esté en juego; ello implica que cuando
las exigencias de ejecución que el interés público presente sean reducidas,
bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión y, por el
contrario, cuando aquellas exigencias sean de gran intensidad, sólo perjui-
cios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la
ejecución».
Como ha afirmado González Pérez, interés público, por una parte, y
perjuicios, por otra, son pues los dos conceptos que armonizados, deter-
minarán la procedencia o improcedencia de la suspensión. Y en todo caso,
tal y como ha determinado la STS de 16 de junio de 1997, Ar. 5443: «Toda
vez que esa obligada toma en consideración de intereses contrapuestos
puede llevar a detectar situaciones en que no quepa, o sea sumamente
difícil, preservar el efecto útil de cualquiera de las posibles sentencias con

que haya de culminar el proceso, debe asumirse que la aplicación de aquel
precepto, reinterpretado desde las exigencias constitucionales, no excluye
la toma en consideración del criterio de la apariencia del buen derecho
—fumus boni iuris— (así, y por todas, la STC 148/1993); ello es así, lisa y lla-
namente, porque el examen provisional que comporta este último criterio,
arriesgado sin duda en el momento procesal en que se produce, puede lle-
gar a constituir la única vía a través de la cual evitar, mediante un juicio de
razonabilidad, provisional por supuesto, emitido precisamente por quien
tiene atribuida constitucionalmente la función de juzgar, el riesgo mayor,
desde la perspectiva del Estado de Derecho, de la irreversible conculcación
de los derechos en litigio; y por la vinculación más fuerte del órgano judi-
cial para con la preservación de aquel derecho fundamental».
En el juicio de ponderación entre interés público e interés privado, la
medida cautelar debe considerar también el riesgo inherente al «pericu-
lum in mora».
3.4. El periculum in mora y la pérdida del recurso de su finalidad legítima

A pesar de la modificación que ha sufrido la redacción de la nueva Ley
que ya no utiliza la fórmula clásica «causar daños de imposible o difícil
reparación» y sí emplea la inspirada en el artículo 56.2: «que pudiera ha-
cer perder al amparo su finalidad» y 56.3: «tiendan a evitar que el recurso
pierda su finalidad» de la LOTC, entiendo que no se ha modificado el
sentido, significado y alcance del periculum in mora. Y realizo esta afirma-
ción, porque la adopción de medidas cautelares se basa, precisamente, en
el intento de evitar que el paso del tiempo impida alcanzar la satisfacción
del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento,
la sentencia definitiva.
Tal y como indica de forma expresa el artículo 129 LJCA/1998 «asegu-
rar la efectividad de la sentencia» y evitar el riesgo inherente a la eventual
ineficacia del fallo en la situación producida en el momento en que se
alcance a dictarlo, es a lo que se dirige la medida cautelar. Por eso, se-
gún el art. 130.1 LJCA/1998 «previa valoración circunstanciada de todos
los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente
cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran ha-
cer perder su finalidad legítima al recurso». Y de este modo, este precepto
consagra el llamado periculum in mora como el primer criterio que debe
tenerse en cuenta para la adopción de una medida cautelar.
La STS de 25 de julio de 2006 (Ar. 6333), resume así la doctrina juris-

prudencial:
«Debemos recordar que la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en
general, como hemos señalado, entre otras muchas resoluciones, en As. de 12 de ju-
lio de 2002 (JUR 2002, 194766), se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso
de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga
la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar
la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el
artículo 129 de la LJ, “asegurar la efectividad de la sentencia”. Por ello el periculum
in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el artículo 130 LJ especifica
como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquel en que “la eje-
cución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad
legítima al recurso”. En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la
futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil».
4. CONCLUSIÓN PARCIAL
La decisión sobre las medidas cautelares debe adoptarse ponderando
las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento
de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que
deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la
finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, han
sido resumidos magistralmente por la STS de 3 de octubre de 2011 (Ar.
7450):
«a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aque-
llas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la proce-
dencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 (Ar. 5049):
“La mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la
ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda
ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación”. El
interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué da-
ños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar
la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.
b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen
como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la dura-
ción del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no pueda confundirse
con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993
“el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitado en el que el órgano
judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el
proceso principal”.
c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adop-
ción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del
proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sin que
su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre
que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga
ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a
través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión
formulada ante los Tribunales.
d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario
del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuen-
temente por la jurisprudencia: “al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se
debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución para
otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés
público esté en juego”. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben
ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego,
tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera has-
ta la saciedad la jurisprudencia “cuando las exigencias de ejecución que el interés
público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la
suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo
perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución
del acto” (ATS de 3 de junio de 1997, entre otros muchos).
e) La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) supuso una gran innovación
respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cau-
telares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado
ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su
día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión dedu-
cida a los meros fines de la tutela cautelar».
5. ADOPCIÓN DE LA MEDIDA EN CASO DE ESPECIAL

URGENCIA
El artículo 135 LJ regula esta materia en los siguientes términos:
«1. Cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de espe-
cial urgencia en el caso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de
dos días podrá mediante auto:
a) Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medi-
da, conforme al artículo 130. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma
resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo
de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una com-
parecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción
de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien
celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento,
mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible con-
forme a las reglas generales.
En cuanto se refiere a la grabación de la comparecencia y a su documentación,
serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 63.
b) No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación
del incidente cautelar conforme al artículo 131, durante el cual los interesados no
podrán solicitar nuevamente medida alguna al amparo del presente artículo.
2. En los supuestos que tengan relación con actuaciones de la Administración en

materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen retorno y el
afectado sea un menor de edad, el órgano jurisdiccional oirá al Ministerio Fiscal con ca-
rácter previo a dictar el auto al que hace referencia el apartado primero de este artículo».

Aunque el contenido de este artículo no tiene precedente en la Ley
anterior, el debate estaba planteado en el seno de los Tribunales, y éstos
tuvieron que pronunciarse en diversas ocasiones sobre la admisibilidad de
las denominadas «medidas provisionalísimas», siempre a impulso de parte
y en casos muy específicos.
Una referencia ineludible en esta materia la constituye la Providencia
de 16 de septiembre de 1993 (recurso núm. 603/1993), posteriormente
confirmada por Auto de 2 de noviembre de 1993 (en sentido análogo pue-
de citarse el Auto de 19 de noviembre de 1993 después confirmado por
Auto de 11 de enero de 1994) que recogen la doctrina sobre estas medidas.
Finalmente fue aceptado por el Tribunal Supremo e introducido en la
LJCA/1998 a través de este artículo 135, que ha sido nuevamente modifi-
cado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre (art. 3.10).
5.2. Secuencia de actuación

Lo que se manifiesta es la secuencia que reproduzco a continuación.
Solicitud de adopción de medidas provisionalísimas cuando los intere-
sados entiendan que concurren circunstancias de especia urgencia.
La carga de la prueba lleva aparejada la necesidad de justificar que con-
curren las circunstancias específicas que pueden permitir la adopción de
las medidas provisionalísimas por parte de quien las solicita.
El juez o tribunal, sin oír a la parte contraria (inaudita parte), en el plazo
de dos días, podrá mediante auto:
– Apreciar que concurren las circunstancias alegadas con adopción o
denegación de la medida, conforme al contenido del art. 130 LJ. La
concurrencia de urgencia, no predetermina la adopción de la medi-
da cautelar, sino la omisión de audiencia a la otra parte.
– Si entiende que no concurren circunstancias de especial urgencia, se
continuará la tramitación conforme al procedimiento establecido en
el art. 131 LJ.
– Si entiende que concurren las circunstancias especiales relatadas,

dará lugar a la posibilidad de contradicción por los restantes actores
(alegaciones o comparecencia).
– Frente al auto del juez o tribunal, no habrá posibilidad de interponer
recurso.
– El órgano jurisdiccional deberá seleccionar la medida adecuada para
garantizar el interés privado del solicitante, sin merma del interés
general. En este sentido el ATS de 21 de octubre de 1996, Ar. 7078
estableció: «[…] el auto en el que se adopta una medida cautelar
provisionalísima, que no pone término a la pieza separada de sus-
pensión, sino que solamente surte sus efectos hasta que se dicte la
resolución que concluya dicha pieza separada, no es […] susceptible
de recurso». También ha quedado determinado que no es recurrible
en casación el auto en que se adopta una medida cautelar «provisio-
nalísima» (ATS de 30 de junio de 1997, Ar. 4750): «Habida conside-
ración que el señor Abogado del Estado, en la representación que
ostenta, interpone recurso de casación contra el Auto dictado por
la Sección Primera de la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Supe-
rior de Justicia de Madrid de fecha 22 de noviembre de 1994 que se
limita a adoptar la medida cautelar provisionalísima consistente en
dejar en suspenso la ejecución de la orden de expulsión de don […]
hasta tanto no se resuelva lo procedente por el Tribunal de instancia
respecto de la suspensión solicitada y teniendo en cuenta que dicha
resolución no pone término a la pieza separada de suspensión y, por
consiguiente, no está comprendida entre los autos susceptibles del
recurso de casación ordinario a tenor de lo dispuesto concordada-
mente por los artículos 94.1,b) en relación con el 100.2,a), ambos de
la Ley de esta Jurisdicción, conforme a la reforma introducida en la
misma por la Ley 10/1992, de 30 de abril sobre Medidas Urgentes
para la Reforma Procesal, es visto que procede declarar la inadmi-
sión del recurso de casación interpuesto».
– Intervención del Ministerio Fiscal en los supuestos tasados que con-
templa la regulación legal.
5.3. Naturaleza
De esta manera queda clara la naturaleza circunstancial y temporal de
la decisión adoptada. Dado que la medida adoptada con carácter urgente
se habrá visto ceñida a aquellos aspectos en los que concurría dicha cir-
cunstancia de urgencia, será normal que el auto de ratificación amplíe la

medida cautelar, aun cuando también puede ocurrir que, a la vista de las
alegaciones de la parte contraria o de la existencia de nuevos elementos
de justificación, el órgano jurisdiccional decida levantar la medida, restrin-
girla, sustituirla por otra, acordar una contramedida o contracautela, etc.
En este caso no rige la limitación prevista en el art. 132.2 LJCA/1998, pues
el art. 135 LJCA/1998, modificado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre,
está concebido como una excepción al principio de invariabilidad de las
medidas cautelares, al adoptarse la provisionalísima con carácter precario,
dadas las circunstancias concurrentes.
La STC 218/1994, de 18 de julio estableció: «[…]. La pretendida inde-
fensión sufrida por las recurrentes al no haber sido oídas en el proceso en
el que se adoptó la medida cautelar, no tiene trascendencia constitucional,
ya que, al margen de otras consideraciones, desde la perspectiva del dere-
cho constitucional a la tutela judicial efectiva y a la defensa, el hecho de ha-
ber sido oídas con posterioridad impide considerar que se haya producido
una verdadera indefensión material como ha reiterado en tan numerosas
ocasiones este Tribunal que su cita resulta excusada».
Doctrina avalada también por el Tribunal Supremo. Sirva como ejem-
plo, el auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de 26
de enero de 2012: «Hemos de confirmar una vez más la doctrina contenida
en los dos autos citados, añadiendo a lo expuesto que la restricción de la
posibilidad de recurso está plenamente justificada y, en realidad, no supo-
ne sino diferir a una fase ulterior (aquella en que se resuelve de modo de-
finitivo sobre la procedencia de la cautela) al eventual control en casación
de los autos de instancia.
El artículo 135 de la Ley Jurisdiccional establece que contra los autos
que se dicten a su amparo no cabrá recurso alguno porque, en el caso
de que se conceda la medida cautelar, con el consiguiente sacrificio del
derecho de defensa de la parte no oída y la excepción del principio de
contradicción, su eficacia temporal es muy limitada en el tiempo y viene
condicionada a la ulterior decisión casi inmediata. […].
En el caso en que el tribunal deniegue la medida “cautelarísima” tam-
poco hay realmente restricciones a la tutela judicial por el hecho de que
el auto desfavorable al actor no sea susceptible de recurso inmediato. Esta
denegación basada en la inexistencia de una particular situación de urgen-
cia excepcional, no tiene más alcance que el de rechazar que concurran
los presupuestos extraordinarios a los que se refiere el artículo 135 citado.
Se inserta, pues, en un proceso de cognición muy limitada de modo que el
auto que resuelve la pieza “provisionalísima” no impide que, acto seguido,

el tribunal sustancie el incidente cautelar “ordinario” al término del cual,
oídas todas las partes y tras la valoración y ponderación del conjunto de fac-
tores susceptibles de incidir en el otorgamiento de la medida cautelar (en-
tre ellos, el periculum in mora no cualificado por razones excepcionales),
de nuevo dicte auto —éste definitivo— que, previo el preceptivo recurso
de reposición, será recurrible en casación conforme a las reglas generales
previstas en el artículo 87 de la Ley Jurisdiccional.
En definitiva, cualquiera que sea el sentido, favorable o desfavorable
para el solicitante, del auto que se dicte en el marco del artículo 135 de la
Ley Jurisdiccional, dicha resolución no “pone término” a la pieza de medi-
das cautelares, por lo que no es susceptible de recurso de casación, […]».
6. EL INCIDENTE CAUTELAR
Tal y como he señalado anteriormente, si entiende que no concurren
circunstancias de especial urgencia, se continuará la tramitación conforme
al procedimiento establecido en el art. 131 LJ, que determina la regulación
del incidente cautelar en los siguientes términos:
«El incidente cautelar se sustanciará en pieza separada, con audiencia de la parte
contraria, que ordenará el Secretario judicial por plazo que no excederá de diez
días, y será resuelto por auto dentro de los cinco días siguientes. Si la Administración
demandada no hubiere aún comparecido, la audiencia se entenderá con el órgano
autor de la actividad impugnada».

El precedente de este artículo se encuentra en el 123.2 y 3 de la Ley de
la Jurisdicción de 1956, cuyo tenor literal era el siguiente: «2. Solicitada
la suspensión, se oirá al Abogado del Estado y a las partes demandadas y
coadyuvantes, si hubieren comparecido, por término común de cinco días,
y si el Abogado del Estado se opusiera a la misma, fundado en que de ésta
puede seguirse grave perturbación a los intereses públicos, que concretará,
no podrá el Tribunal acordarla sin que previamente informe el Ministerio
o autoridad de que procediese el acto o la disposición objeto del recurso.
3. Emitido el informe, o transcurrido un plazo de quince días sin haberlo
recibido, el Tribunal ordenará lo procedente».
Evidentemente, en ambos casos la suspensión se configura como un
incidente del proceso principal que se sustanciará en pieza separada y no
suspende el curso del principal. En el nuevo artículo se hace una referen-

cia genérica a las partes, frente a la redacción del precedente, que enume-
raba y delimitaba a los comparecientes. También se amplía en el actual el
plazo que pasa a ser de diez días, aunque nada impide que el órgano juris-
diccional lo pueda concretar en uno menor, siempre que así lo justifiquen
las circunstancias del caso. La decisión a adoptar se tomará en el plazo de
cinco días, frente a la redacción anterior en que estaba indeterminada,
aunque se sugería que se adoptaría con prontitud. Además el precepto que
comento incorpora una innovación que determina que si la Administra-
ción demandada no hubiere comparecido, la audiencia se entenderá con
el órgano autor de la actividad impugnada. Esta opción se explica y justi-
fica, porque la condición de Administración demandada, puede en algún
caso no ser coincidente con la autora de la decisión impugnada, y por otra,
al momento en que se comparece (con carácter general con el envío del
expediente, art. 50.2); de modo que para la celeridad en la resolución del
incidente, se permite que el órgano jurisdiccional emplace directamente al
autor de la decisión sometida a la revisión judicial para que, por sí mismo,
formule las alegaciones que considere oportunas respecto a la adopción de
la medida cautelar.
Tal y como ha señalado doctrina autorizada (Sala Sánchez, Xiol Rios
y Fernández Montalvo) «la expresión “pieza separada”, tradicional tam-
bién en el foro, se refiere al conjunto de actuaciones materialmente in-
dependientes del proceso principal (o autos principales) por cuanto se
van uniendo los distintos documentos, resoluciones, diligencias, etc, que
lo integran como si de un proceso autónomo se tratara. A veces, para evitar
extravíos, se unen en “cuerda floja” al proceso principal, es decir, mediante
una cinta o cordel que sujeta los autos principales y la pieza separada por
ambos extremos dejando una holgura de varios centímetros para que pue-
dan ambos manejarse independientemente pero sin que sea posible alejar-
los el uno del otro. Algunos tribunales usan también esta forma material de
sujeción para el expediente administrativo».
Del artículo que estoy comentando se desprende que la sustanciación
de la solicitud de adopción de medidas cautelares debe ajustarse al proce-
dimiento incidental regulado en la LEC, art. 732:
«Solicitud de las medidas cautelares.
1. La solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, jus-
tificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos
para su adopción.
2. Se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la
práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la
adopción de medidas cautelares.
Cuando las medidas cautelares se soliciten en relación con procesos incoados

por demandas en que se pretenda la prohibición o cesación de actividades ilícitas,
también podrá proponerse al tribunal que, con carácter urgente y sin dar traslado
del escrito de solicitud, requiera los informes u ordene las investigaciones que el
solicitante no pueda aportar o llevar a cabo y que resulten necesarias para resolver
sobre la solicitud.
Para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las
medidas cautelares.
3. En el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especi-
ficando de que tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que
se propone».
En el caso de que la solicitud planteada carezca de los mínimos requisi-

tos indispensables para que pueda entenderse formulada una petición de
medida cautelar, o la solicitud sea extemporánea, se podrá repeler la pe-
tición, sin abrir pieza separada para tramitar el incidente. Pues tal y como
determina el art. 11.2 de la LOPJ: «los Juzgados y Tribunales rechazarán
fundamentalmente las peticiones, incidentes y excepciones que se formu-
len con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal».
6.2. Tramitación
La solicitud para que se adopte la medida cautelar podrá deducirse en
escrito independiente o por medio de otrosí en alguno de los escritos que
haya de presentar el demandante. A continuación se dará audiencia a las
partes para posibilitar el principio de contradicción, y respecto a la Admi-
nistración, tal y como ha afirmado González Pérez, caben dos posibilida-
des: a) Que en el momento de la audiencia ya se hubiere personado. El
trámite se evacuará por el representante de la Administración; b) Que no
hubiese comparecido la Administración demandada. En este supuesto, la
audiencia se entenderá con el órgano de la actividad impugnada.
Formuladas las alegaciones o transcurrido el plazo concedido, el órga-
no jurisdiccional deberá dictar auto en el plazo de cinco días. Deberá ser
motivado, tal y como determinó la STS de 24 de noviembre de 1994, Ar.
8615: «El artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dispone que
los autos serán siempre fundados y contendrán en párrafos separados y
numerados los hechos y los razonamientos jurídicos y por último la parte
dispositiva y serán firmados por el Juez o Magistrado que los dicten. Pues
bien, al examinar los Autos de fecha de 8 de noviembre de 1983 y de 14
de enero del Tribunal a quo, aparecen sin tacha formal alguna y además
están suficientemente motivados. En efecto, el primero de los autos citados
expresa la regla general de la ejecutividad de los actos administrativos y
pone en relación los artículos 122 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa y el 94 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administracio-
nes Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; y a continuación
pasa a enumerar los supuestos en los que procede la suspensión del acto
para concluir que, en el caso que resolvió no resultan, a juicio del Tribunal
a quo, aplicables ninguna de las excepciones enumeradas: de ahí su deci-
sión que fue ratificada al ser confirmado íntegramente dicho auto por el
desestimatorio del Recurso de súplica de fecha 14 de enero de 1994. La
razón de tal desestimación la expresó el Tribunal de instancia en su único
fundamento jurídico, expresivo de que las razones expuestas por el recu-
rrente en súplica no fueron suficientes —a juicio de dicho Tribunal— para
desvirtuar lo razonado en el primero de los autos citados» y el ATS de 22 de
septiembre de 1997, Ar. 7640: «Es cierto que la resolución denegatoria de
la suspensión dictada por la Sala de primera instancia se limita a justificar
aquélla con el argumento de que los perjuicios que pudiesen irrogarse se-
rían susceptibles de compensación económica y, por consiguiente, no son
irreparables ni de difícil reparación.
Este sucinto razonamiento es coherente y comprensible, por lo que,
desde una perspectiva formal, podríamos decir que cumple el requisito de
la motivación, aunque no haya expresado las circunstancias por las que el
perjuicio que habría de producirse sea meramente económico y su impor-
tancia o cuantía no constituya un desequilibrio insalvable, pero tampoco se
puede negar la razón que asiste a la recurrente al denunciar el empleo por
el Tribunal a quo de un impreso para dar respuesta a la petición de suspen-
sión, lo que ha sido tajantemente proscrito tanto por la jurisprudencia de
esta Sala [Sentencias de fechas 15 de octubre de 1994 y 29 de octubre de
1994 (Ar. 10117) y Autos de 26 de septiembre de 1994, 8 de noviembre de
1994 (Ar. 10120), 13 de marzo de 1995 (Ar. 2966), 29 de abril de 1995 (Ar.
3408) y 22 de mayo de 1995 (Ar. 4216)], como por la doctrina del Tribunal
Constitucional (Sentencia 177/1994, de 10 de junio), al declarar que no se
cumple satisfactoriamente la exigencia intrínseca de motivación cuando se
emplean cláusulas de estilo, vacías de contenido concreto, tan abstractas y
genéricas que pueden ser extrapoladas a cualquier otro caso».
La resolución dictada por el órgano jurisdiccional decidiendo la adop-
ción o no de una medida cautelar reviste forma de auto, tal y como lo esta-
blece el art. 245.1.b) de la LOPJ, al determinar que las resoluciones de los
Jueces y Tribunales que tengan carácter jurisdiccional se denominarán au-
tos cuando decidan, entre otras materias, cuestiones incidentales. El auto
que ponga fin a la pieza separada, según la naturaleza del procedimiento,
la materia y, en su caso, la cuantía, será recurrible en virtud de lo estableci-

do en la propia LJCA/1998.
El debido proceso y el acceso a la justicia en el
delito de violencia familiar
RAQUEL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
SUMARIO: 1. La familia, núcleo de la sociedad; 2. La violencia en la familia; 3. El debido pro-

ceso y el marco internacional en el delito de violencia familiar; 4. El debido proceso legal; 5.
La legislación en Nuevo León en el tema de violencia familiar; 5.1. Código Penal; 5.2. Código
de Procedimientos Penales de Nuevo León; 6. La pena: Consecuencia del delito de violencia
familiar; 6.1. Código Procesal Penal de Nuevo León; 6.2. Ley General de acceso de las mujeres
a una vida libre de Violencia; 6.3. Norma Oficial Mexicana. Nom-046-SSA2-2005: Violencia
familiar, sexual y contra las mujeres; 6.4. Jurisprudencia de impacto sobre la violencia familiar;
7. Conclusión; 8. Bibliografía.
1. LA FAMILIA, NÚCLEO DE LA SOCIEDAD

Se ha catalogado al Estado como la conformación de ciudadanos, terri-
torio y poder1, esto implica que uno de los elementos especiales inherentes
al estado sería la familia como base de ese conglomerado de organización
social, y por ende de su estabilidad. Es entonces que de ahí nace la obliga-
ción para crear y establecer disposiciones en materia familiar.
Desde otra perspectiva, la denominada base de la sociedad se ha ca-
tegorizado como la pieza esencial o núcleo de donde se desprenden los
ciudadanos, lo que ha dado origen a un enfoque preponderante en las
acciones del Estado para preservar su existencia e integridad, y en materia
de derecho esto no es la excepción.
Ante este tipo de prerrogativas, la Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos, (DUDH) señala a la familia2 como un elemento natural
y fundamental de la sociedad, la cual tiene derecho a la protección del
Estado. Por ende, en nuestro país y como parte de la Organización de las

1
Véase. Faucault, Michel, Seguridad, territorio, población, Ediciones Akal, Madrid, 2004, p.
322.

2
Véase. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Asamblea General de las Na-
ciones Unidas, La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a
la protección de la sociedad y del Estado, Artículo 16.3, 1948.
186 Raquel Rodríguez González
Naciones Unidas, en el año 2006 se decretó3cada primer domingo de mar-

zo como día Nacional de la Familia, estableciendo a la vez como política
pública que las dependencias deben desarrollar actividades para promover
el fortalecimiento de la estructura familiar en sus respectivos ámbitos de
competencia.
Es entonces que la familia se destaca porque4 es donde los individuos cons-
truyen y vuelven a construir libremente. Sin embargo, se puede dar la posibili-
dad que no se respete la familia como familia, no se respete la familia como
institución, pero a la vez se respete la familia solo como instrumento de
complemento psicológico de las personas. (…) Esto significa que se vuelve
solo una prótesis individualista.
Por esa percepción, fue que la familia se ha tenido que concebir actual-
mente como una institución dentro de la cual los derechos subjetivos, a la
vez de los deseos son más fuertes que las obligaciones colectivas.
En este orden, la familia conlleva una convivencia que es la que hace
se constituya en un grupo social en el que las personas que se enlazan por
vínculos, ya sea conyugales, de parentesco u otros, como el caso de la adop-
ción o el concubinato, se encuentran en algún momento de sus relaciones
en una situación donde existe el ejercicio desigual de la autoridad en las
relaciones de poder, cuya aplicación se concreta mediante la ejecución cí-
clica y sistemática de actos que vulneran la integridad física, psicológica o
sexual de uno de los miembros de la familia y que son dirigidos a mantener
un estatus de jerarquía5.
Una de las variables asociadas a esto, es el establecimiento de la cons-
tante acerca de la equidad e igualdad del género, que desde la perspectiva
de Burgoa en su momento6, señaló que tradicionalmente cuando fue ex-
pedida la Constitución Federal de 1917, este precepto había consagrado
en un inicio solo la libertad de trabajo, y no fue sino hasta la aparición de
un Decreto Congresional del 27 de diciembre de 1974, publicado en el

3
Véase. Diario Oficial, Decreto 2/03/2006, por el que se declara el Día Nacional de la
Familia el primer domingo de marzo de cada año. Presidencia de la República, Vicen-
te Fox Quesada, Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos.

4
Cfr. Lipovetsky, Gilles, La familia ante el reto de la tercera mujer, amor y trabajo. Libro de Po-
nencias del Congreso: «La Familia en la sociedad del siglo XXI», Ed. Fundación de Ayuda
contra la Drogadicción, Madrid, 2003, p. 83.

5
Véase. Mora, Donatto y Cecilia y Pérez Contreras, María de Montserrat, Contexto jurídi-
co de la violencia contra la mujer en México, Revista Mexicana de Prevención y Readapta-
ción Social. nueva época, núm. 4 México, enero-abril de 1999, pp. 55-57.

6
Véase. Burgoa, Ignacio. Las Garantías Individuales, Porrúa, 16ª ed., México, 1982, p. 270
El debido proceso y el acceso a la justicia en el delito de violencia familiar 187
Diario Oficial de la Federación correspondiente al día 31 del mismo mes y

año, que en su artículo 4° instituye la igualdad jurídica entre el hombre y
la mujer, tanto como la protección de la organización y el desarrollo de la
familia, habiéndose desplazado las normas relativas a la citada libertad, que
sigue vigente en la actualidad.
Otro dato importante, aludiendo a los cambios en el contenido cons-
titucional, fue el dado el 7 de octubre de 1953, cuando se reformó el ar-
tículo 34 de la Constitución, otorgando hasta entonces el mismo derecho
del sufragio al voto como ciudadanos7 a varones y mujeres, formando con
esto parte de la historia cultural y sociológica que ha intervenido en el
comportamiento del sujeto, pero no obstante, esto no ha dejado que en la
práctica cotidiana se siga devaluando a algún miembro de la familia, sien-
do preponderantemente a la mujer, y por consecuencia las acciones com-
portamentales que recaen en el seno de la familia, lo que por antecedentes
y generaciones ha sido una cultura considerada hasta ahora desigual a las
personas, y que por consecuencia sea dirigido a uno de los pilares que in-
tegran el núcleo familiar.
Es en dicho antecedente, donde se aprecia la importancia que se le
debe otorgar primeramente una óptica de los derechos humanos, puntua-
lizando para el caso en particular, el que tiene el hombre y la mujer, que a
su vez se refleja en la familia, cuando se pierde el derecho de la equidad y
aparece el abuso del poder.
Sobre esta tesitura, en la actualidad dentro del sistema legal mexicano8,
se ha logrado a la fecha que la familia se encuentre amparada con los si-
guientes derechos:
a) Igualdad jurídica de los sexos, protección a la familia, y libre pro-
creación (incorporadas al texto constitucional mediante reforma del 31 de
diciembre de 1974);
b) Paternidad responsable (reforma de 18 de marzo de 1980);
c) Derecho a la salud (reforma de 3 de febrero de 1983);
d) Derecho a la vivienda (reforma de 7 de febrero de 1983);
e) Protección de los menores (reforma de 7 de abril de 2000)

7
Véase Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. 2ª ed., Ed. Trotta, Madrid,2001, p. 37.

8
Cfr. Fix-Zamudio, Héctor y Valencia, Carmona Salvador, Derecho Constitucional Mexica-
no y Comparado, 4ª ed, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Porrúa, México,
2005, pp. 437-443.
Lo anterior, si bien logra una serie de prerrogativas, aun así requiere de

una revisión en cuanto a efecto y trascendencia, tanto legal como proce-
sal, basado en las condiciones prevalecientes en la actualidad, sobre todo
debido al auge del debido proceso, lo cual habrá de contenerse en este
capítulo.
2. LA VIOLENCIA EN LA FAMILIA
Como se ha descrito hasta ahora, las problemáticas en un entorno fa-
miliar se presentan por desavenencias entre sus miembros y estas pueden
llegar a un punto de quiebre insostenible que propicia la vulnerabilidad de
las personas, generalmente en lo físico y lo psicológico, y es por ello que
tienen correspondencia hacia actos considerados como violencia.
Es ahí, donde los seres humanos se ven influidos de tal manera que sus
realizaciones efectivas, somáticas y mentales están por debajo de sus reali-
zaciones potenciales, de modo que cuando lo potencial es mayor que lo
efectivo, puede existir violencia, agregando otra perspectiva a tal violencia,
como lo es la denominada distinción de género9.
A este respecto, el derecho penal ha llevado a conceptualizar esos he-
chos10como violencia familiar, el cual ha estado presentándose incidental-
mente como un delito de alto impacto en nuestra sociedad11.
Desde una visión retrospectiva, es de destacar que el delito de violencia
familiar fue considerado en un inicio según Morales12, como delito nuevo,
bajo el razonamiento de acuerdo a la exposición de motivos con la que se
presentó una primera iniciativa de ley ante la Cámara de Diputados Fede-

9
Véase. Galtung, Johan, Investigaciones teóricas, Sociedad y Cultura contemporáneas, Institu-
to de Cultura Juan Gil-Albert, Madrid, Tecnos, 1995, pp. 314-315.
10
Véase. Código Penal Federal, Libro segundo, Titulo décimo noveno. Delitos contra
la integridad corporal. Capitulo octavo, violencia familiar artículo 343 bis. México,
vigente al 2 de diciembre de 2013.
11
Véase. Programa Sectorial de Seguridad Pública 2012-2015 p. 38, La violencia familiar
en el Estado de Nuevo León para el año 2011 ha presentado una tendencia a la alza
con un total de 8 mil 744 casos en relación al año 2010 en el cual se presentaron 7
mil 910 casos, analizando un periodo de tres años (2009, 2010 y 2011). consultado
el 22 enero 2014 en http://www.nl.gob.mx/pics/pages/programas_sectoriales_base/ps_seguri-
dad_publica_2010 2015_2.pdf
12
Véase. Morales Hernández, María Rocío, El delito de violencia familiar, aspectos proce-
sales. México, 2006, p. 795. Consultado a través de: www.bibliojuridica.org/libros/libro.
htm?l=2288 Consultado, con fecha 2 diciembre, 2013.
ral con fecha del 6 de noviembre de 1997, marcando que su presentación

hecha en ese entonces fue la iniciativa de decreto que reformaba, adicio-
naba y derogaba diversas disposiciones de los Código Civil del Distrito Fe-
deral en materia común y para toda la República en materia federal y del
Código Procedimientos Civiles del D.F., en materia de fuero común y para
toda la República en materia de fuero federal; y asimismo el Código Penal
y de Procedimientos del D.F., la cual tenía como objeto regular e incluir
como delito a la violencia familiar.
Todo esto derivó en la punibilidad sobre el delito de violencia familiar,
lo cual se ha justificado dada la relación existente entre la víctima y el agre-
sor, situación vinculante sobre todo en virtud de haber prevalecido históri-
camente la violencia de género13, pero a la vez siendo aceptado esto hasta
posterior al reconocimiento de la violencia familiar.
Habida cuenta, y basado en esta posible relación, se llegaron a generar
acciones que circundaban al delito antes señalado, siendo un caso el esta-
blecido en el Código Penal de Nuevo León, donde se reformó el delito de
violencia familiar, realizando una adecuación a finales de 201214, en la cual
se agregó: «quien habitando o no en el domicilio de la persona agredida, realice
acción u omisión, y que ésta última sea grave y reiterada, que dañe la integridad
psicológica, física, sexual, patrimonial o económica, de uno o varios miembros de su
familia, de la concubina o concubino».
Bajo la misma secuencia de revisión, se pudo tipificar el delito de equipa-
rable a la violencia familiar, puesto que en la interpretación original existían
situaciones sobre pretensión de tipificación donde se encontraban fuera
de la posibilidad algunas condiciones, conforme al párrafo tercero del ar-
tículo 14 constitucional15, al negar las analogías, resultando además entre
otras diferencias que el delito original acotaba al sujeto activo solamente
cuando tenía una relación conyugal, por lo que debido a lo anterior, se lo-
gró la contextualización de una forma equiparada a cualquier persona con
la que la víctima se encontrara unida fuera de matrimonio, o con que hu-
biera vivido en matrimonio de hecho, de una manera pública y continua.

13
Véase. Comas, D'Árgemir I. Cendra, M.J. y Queralt, Jiménez, J. La violencia de género:
Política criminal y la Ley penal, Ed. Aranzadi, España. 2005. p. 1213.

14
Cfr. Código Penal para el Estado de Nuevo León Artículo 287 bis. Última Reforma
Publicada En el Periódico Oficial, con fecha10 de julio de 2013, Ley publicada en el
Periódico Oficial, el lunes 26 de marzo de 1990.

15
En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún
por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente
aplicable al delito de que se trata.
No obstante, y perfeccionado el término de la violencia familiar en cuan-

to a descripción legal para efectos de tipificación, aun así se presentaron
otra serie de obstáculos, lo cual llevó a los legisladores a la creación y apro-
bación de leyes que abordaran y penalizan tanto la violencia familiar.
Como todo lo interrelacionado, una de las variables intervinientes y de
gran trascendencia fue precisamente lo denominado como debido pro-
ceso, este como condición de acceso a la justicia, lo cual ha ido evolucio-
nando doctrinariamente a través del análisis del contexto de este tipo de
violencia, que provocó se centraran en la búsqueda de medios específicos
de tratamiento, llegando a establecer dentro de la misma ley, que la pre-
vención es primordial en este tipo de afectación social, llegando a promul-
gar la Ley de Prevención y Atención Integral de la Violencia Familiar en el
estado de Nuevo León, estando ésta vigente desde el año 200616.
Es por ello, que el término de la violencia familiar ha tenido que ser
constantemente revisado, en virtud que en la práctica de impartición de
justicia resultó más complicada que lo que en su momento original se hubo
concebido, debiendo comprender las relaciones complejas que este nú-
cleo social comporta.
3. EL DEBIDO PROCESO Y EL MARCO INTERNACIONAL EN EL

DELITO DE VIOLENCIA FAMILIAR
Respecto al ámbito internacional, existen también convenios en esa es-
fera17, en los cuales México, como Estado parte ha manifestado su compro-
miso referente al tema de la familia, su protección y el de sus integrantes,
sin dejar a un lado el respeto a la igualdad que debe existir entre sus miem-
bros sin distinción de sexos, así como el derecho a oportunidades y del
acceso a la justicia.

16
Véase. Ley de Prevención y Atención integral de la violencia Familiar en el Estado de
Nuevo León, 15 de febrero de 2006. Artículo 1. La presente Ley es de orden público
e interés social y tiene por objeto establecer las bases y procedimientos para la preven-
ción y atención integral de la violencia familiar en el Estado de Nuevo León.

17
Véase. Naciones Unidas, Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer,
Párrafo 14 de la Declaración de Beijing. editado como el documento A/CONF.177/20
del 17 de octubre de 1995.
Entre las medidas que han acordado los países involucrados en este
compromiso, se derivó previo un estudio y análisis la Convención de Be-
lém Do Pará18, la cual tiene como deber el implementar facilidades en el
acceso a la justicia, y en el caso de las mujeres víctimas fue que emitieron en
su inciso b, la obligación de actuar con la debida diligencia para prevenir,
investigar y sancionar la violencia contra la mujer, debiendo los Estados
para los efectos proveer recursos judiciales, donde no se limite a ponerlos
formalmente a disposición de las víctimas, sino que tales recursos deben
ser idóneos para remediar las violaciones denunciadas sobre derechos hu
manos.
Asimismo, señala que los Estados tienen el deber de actuar con la de-
bida diligencia frente a las violaciones de los derechos humanos. Dicho
deber comporta cuatro obligaciones: la prevención, la investigación, la san-
ción y la reparación de las violaciones de los derechos humanos y con ello
evitar la impunidad.
En el mismo orden, la Corte Interamericana de Derechos Humanos19,
como instancia revisora procesal de las actuaciones en materia de justicia,
ha perfeccionado la declaración de esta obligación, llegando a especificar
que lo anteriormente descrito implica el deber de los estados partes de
organizar el aparato gubernamental, y en general todas las estructuras a
través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera
tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos.
Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir in-
vestigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Con-
vención y procurar además, el restablecimiento, si es posible, del derecho
conculcado y en su caso, la reparación de los daños producidos por la vio-
lación de los derechos humanos.

18
Véase. Convención de Belém Do Pará, aprobada por la Asamblea General de la OEA
el 9 de junio de 1994. Véase Resolución AG/DOC.3115/94. Firmada por el gobierno
mexicano el 4 de junio de 1995 y aprobada por la Cámara de Senadores mediante
decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 12 de diciembre de 1996; a
la fecha no se ha publicado en el Diario Oficial de la Federación el decreto promulga-
torio, aún no forma parte de nuestro derecho vigente. Artículo 7, párrafo.

19
Véase. Estatuto de La Corte Interamericana de Derechos Humanos aprobado median-
te Resolución Nº 448 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno
período de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979. 2007.
4. EL DEBIDO PROCESO LEGAL

En el tema que aquí se ocupa, si bien se revisan las regulaciones lega-
les acerca de las condiciones de convivencia dentro del seno familiar, las
cuales pueden tener problemas de trascendencia penal, también es preci-
so identificar que existen una serie de garantías a las partes involucradas
dentro de un proceso penal, donde la doctrina ha precisado la preponde-
rancia de un debido proceso, el cual se comprende como «el conjunto de
condiciones y requisitos de carácter jurídico y procesal, que son necesarios para poder
afectar legalmente los derechos de los gobernados»20.
Siendo así, en el sistema de justicia mexicano, el debido proceso legal
es también un condicionante para el acceso a la justicia de la víctima de
violencia familiar.
Esta idea se extiende a varios patrones, entre otros:
a) La exigencia de un proceso previo en el que se cumplan las formali-
dades esenciales del procedimiento;
b) Prohibición de tribunales especiales y de leyes privativas;
c) Derecho o garantía de audiencia;
d) Fundamentación y motivación de las resoluciones dictadas por la au-
toridad competente; y
e) Aspectos sustanciales del debido proceso legal que aluden a la eva-
luación de lo decidido por los tribunales y su compatibilidad con los
principios lógicos y jurídicos del sistema.
Por lo tanto, el derecho que se invoca en este delito, va en dirección de
proteger por una parte a los derechos de víctima, producto de la violencia,
donde es de destacar a la parte pasiva del delito, conocida como víctima,
quien es21 «el ser humano que padece de un daño en los bienes jurídicamente pro-
tegidos, como son la vida, salud, propiedad, honor, honestidad, etc., por el hecho
de otro e incluso por accidentes debidos a factores humanos, mecánicos o naturales,
como ocurre en accidentes de trabajo,» y es a dicha persona a quien se le comete
el acto de victimizar22, el cual se comprende por «el daño que se produce en la
víctima, de someter a engaño o fraude o destrucción».

20
Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, Debido proceso legal, Diccionario jurídico mexicano, Porrúa,
UNAM, México, 1987, p. 820.

21
Cfr. Neuman, Elías, Victimología, Editorial Porrúa, Argentina, 2001, p. 30.

22
Cfr. Villarreal Sotelo Karla, Principios de Victimología, Ed. Oxford, México, 2011, p. 25
En la misma particularidad, el debido proceso contempla el derecho

constitucional de garantía23 del inculpado como posible sujeto activo del
delito24, o como el probable responsable de la participación, de algún
modo, en la comisión del hecho delictivo, estando entre estos la presun-
ción de inocencia, el aportar pruebas, defensa adecuada, la no incomuni-
cación, etc.
Así las cosas, el Código de Procedimientos Penales de Nuevo León,
como cuerpo normativo que reguló originalmente el proceso penal, partió
de una reforma del año 2004, donde destacaba dos puntos en el contexto
del delito de violencia familiar25:
Primeramente, el reconocer el derecho de las víctimas y ofendidos por
el delito de violencia familiar, donde en su protección es de referir el ar-
tículo 303 del mismo ordenamiento penal26, describe que «en el caso de la
víctima, el ofendido o el testigo sean menores de edad, o se trate de delitos sexuales, de-
litos contra la libertad, secuestro o violencia familiar, la diligencia de confrontación
se efectuará de tal manera que quien deba de identificar al inculpado no pueda ser
visto por este. Tratándose de los demás delitos calificados como graves por el Artículo
16 Bis del Código Penal Vigente en el Estado, a criterio de la autoridad competente,
la diligencia de confrontación podrá efectuarse en los términos anteriores».
Otro de los contextos y en un segundo punto, era el de proporcionar
un hogar sustituto o ingresar a una institución de asistencia cuando el pre-
sunto responsable hubiera sido quien ejerciera la patria potestad, tutela o
custodia legal y no existiese familiar idóneo que se encargare del menor27.

23
Véase. Constitución Mexicana 2014. Vigente, Artículo 20. El proceso penal será acu-
satorio y oral. A.- Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concen-
tración, continuidad e inmediación. De los principios generales: I.- El proceso penal
tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que
el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen; B.- De
los derechos de toda persona imputada: I.- A que se presuma su inocencia mientras no
se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa;

24
Véase. Hernández Pliego, julio. Programa de Derecho Procesal Penal. Ed. Porrúa. Ed. 13º.
México. 2006, p. 78.

25
Véase. García Herrera, C. Código de procedimientos Penales Del Estado de Nuevo
León. Legislación de transición. Juicio Oral Penal, Nuevo León, México 2009. p. 261.

26
Cfr. Código de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo León. Publicación inicial:
28/03/1990. Título Cuarto: Preparación del proceso Capítulo séptimo: Confronta-
ción Vigente al 22/Abr/2013.

27
Véase. DIF, N.L. Gobierno de Nuevo León. En el Internado del Centro «Capullos» se
alberga en forma temporal a niñas, niños y adolescentes que son sujetos de asistencia
social y que se encuentran en situaciones especiales, tales como abandono parcial o
total, desamparo, expósito, maltrato físico y/o psicológico, explotación, abuso sexual y
Por lo anterior, es de señalar que en Nuevo León, se ha tenido un gran

progreso legislativo, donde se ha considerado a la violencia familiar como
un delito grave, y por lo tanto no prevalecen los usos y costumbres como
en otros estados de la república, donde el delito es tomado como parte de
un contexto y hasta una forma de vida.
Estas acciones, también fueron reguladas y tipificadas hacia otras con-
ductas antisociales, entre ellas las que se suman a los delitos de lesiones y
de índole sexual, como la violación, entre otros. Así también el rechazo a
la distinción por razones de género, y todas aquellas que merecen pena
privativa de la libertad.
Por lo que respecta a la violencia de género, esta se ha vinculado estre-
chamente con la violencia familiar, o dicho de otra manera, del tema de la
violencia familiar se desprende el de violencia de género, que si bien son
diferentes, en el contexto de la violencia de género se procura también el
derecho de la mujer para una vida libre de violencia en un contexto social
tanto como familiar, que es a fin de cuentas lo trascendental en esta revi-
sión.
Es importante destacar nuevamente, que en el primer enunciado del
artículo 4° de nuestra Carta Magna28, ya desde el año de 1974, este había
consagrado el camino a la igualdad de género, puesto que dictaba «El va-
rón y la mujer son iguales ante la ley».
No obstante, Castro29 ha señalado que la garantía de igualdad plasmada
en dicho precepto constitucional, es solo una repetición de las garantías
previstas en forma genérica en el Artículo 1°, donde ya el numeral referido
establece que todo individuo gozará de las garantías que otorga la Consti-
tución, y que estás no permiten discriminación alguna, motivada por ori-
gen étnico o nacional, de género, edad, discapacidades, condición social, de
salud, religión, opiniones, preferencias, el estado civil, o cualquier otra que
negligencia, con el objetivo que, desde la perspectiva de la resiliencia brindarles aten-

ción médica, nutricional, psicológica, social, educativa, recreativa, artística y deportiva
y elaborar un diagnóstico interdisciplinario para desarrollar estrategias de interven-
ción para la reintegración a corto o mediano plazo a un ambiente libre de violencia en
el respeto pleno de sus derechos siguiendo el principio de subsidiaridad (fam. nuclear,
extensa, sustituta, adoptiva e institución). http://archivo.nl.gob.mx/?P=pmf_capullos
consultado el 10 febrero, 2015

28
Cfr. Constitución publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de
1917. Texto Vigente. Última reforma publicada DOF 07-07-2014

29
Véase. Castro, Juventino V. Garantías y Amparo. Editorial Porrúa. 9º. Ed. México 1996,
p. 195.
atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar

los derechos y libertades de las personas.
Siguiendo con el pensamiento ideológico sobre la igualdad del mismo
autor30, este señala que los seres humanos somos iguales de manera general, ya que
nuestras diferencias biológicas, psicológicas, de formación, ideológicas e inclusive
económicas nos hacen distintos, y es así que la mayoría de las personas opinan que la
esencia del derecho es la igualdad. No obstante, existe una teoría que sostiene
que los seres humanos somos desiguales, y ante esto «la igualdad no es un
dato, las cosas y los hombres son tan desiguales como un huevo a otro; la igualdad es
siempre una abstracción desde un punto de vista determinado de una desigualdad
dada»31.
De acuerdo a la propuesta anterior, se señala entonces que los seres
humanos somos desiguales y poseemos características que nos hacen dis-
tintos, tanto física como intelectual, pero se deja en claro que nuestra
Constitución Mexicana otorga el mismo valor entre sexos, definiendo así
la igualdad jurídica.
De la misma forma, e indistintamente dicha garantía expresa que el
Constituyente tiene un especial interés en enunciar la igualdad, lo que
implica que los seres humanos somos sujetos de derechos y obligaciones
ante cualquier característica física, cultural, de raza, sexo, religión, estatus
económico o social.
Por lo tanto, es deber del Estado como garante de derechos, indepen-
dientemente de la materia que se atienda, ya sea penal, civil, laboral o
administrativa, que como una obligación consagrada, otorgar una justicia
pronta y expedita a aquellos ciudadanos, independientemente de la con-
figuración que se le estipule. Además, de una interpretación lato sensu de
la garantía contenida en el Artículo 17 constitucional32, donde señala la
obligatoriedad de velar por las partes que se involucren en el tema de im-
partición de justicia, describiéndose así:
«Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que es-
tarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo
sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial» obligando con lo ante s

30
Véase. Castro, Juventino V. Garantías y Amparo. Op. Cit. p. 94.

31
Cfr. Von Hippel, Fritz. Palabras introductorias de Von Hippel. En Radbruch, Gustav. El
Hombre en el Derecho. Conferencias y artículos seleccionados sobre cuestiones fundamentales del
derecho. Trad. Aníbal del Campo. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1980, p. 11.

32
Cfr. Constitución mexicana, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de
febrero de 1917 Texto Vigente Última reforma publicada DOF 07-07-2014
anotado que tanto los poderes ejecutivo como el judicial asuman su deber
como garantes de los derechos humanos en la atención de este tipo de
víctimas, sin obviar que incluso ya existen tratados internacionales, de los
cuales ya se hizo alusión anteriormente.
5. LA LEGISLACIÓN EN NUEVO LEÓN EN EL TEMA DE

VIOLENCIA FAMILIAR
Por lo que respecta al estudio y atención de la violencia familiar en Nue-
vo León, y particularmente en su legislación, se ha caracterizado por su
misma evolución. Este proceso se ha dado tanto en la esfera de la sociedad
civil, como en la normatividad jurídica, tal es el caso del código penal, de
procedimientos penales y del procesal penal de la misma entidad federa-
tiva.
5.1. Código Penal

En un primer apartado, se expone lo que corresponde al código sustan-
tivo penal, el tema de Violencia Familiar se regula y describe en el Código
Penal de Nuevo León33, debiéndose hacer el señalamiento que hasta antes
de la reforma, el delito de violencia familiar aunque fuere reiterado, no se conside-
raba la violencia como tal presentada entre hermanos, primos, sobrinos, entre otros,
excluyendo en el mismo las penalidades en casos de parentesco por afinidad. Es decir,
aquel que se contrae por el matrimonio.
Para los efectos, era imprescindible que emplease el recurrente y habi-
tual uso de la fuerza física, psíquica, o el que una de las partes pudiera ejer-
cer un dominio sobre los otros, para dar por resultado la violencia familiar.
En caso contrario se trataba de una disputa o problema aislado.
Aludiendo a la reforma del Código Penal respectivo promulgada en di-
ciembre de 201234, esta contemplaba y así definía a quien comete el delito
en específico:

33
Cfr. Código de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo León, Capítulo VII, Artí-
culo 287 Bis.

34
Cfr. Código Penal para el Estado de Nuevo León. Última Reforma Publicada en el Pe-
riódico Oficial, con fecha10 de julio de 2013. Ley publicada en el Periódico Oficial, el
lunes 26 de marzo de 1990.
«Quien habitando o no en el domicilio de la persona agredida, realice acción u

omisión, y que ésta última sea grave y reiterada, que dañe la integridad psicológica,
física, sexual, patrimonial o económica, de uno o varios miembros de su familia, de
la concubina o concubino; siendo esto una adecuación antes que el Código
Penal Federal en cuanto al supuesto de habitar o vivir».
Lo que es notable, es la concepción de dicho supuesto: «quien habitando
o no en el domicilio de la persona agredida», puesto que tal reforma fue anterior
a la correspondiente en el Código Penal Federal, ya que esta solo contem-
plaba al victimario que habitara tal domicilio.
Otro aspecto de adaptación social, fue la modificación donde reempla-
zó el término concubino por concubinario, al señalar que dicho vocablo
es el utilizado en el Código Civil del estado de Nuevo León, por lo cual se
buscó dar uniformidad en las normativas de la entidad. Lo anterior, aun-
que se catalogue recurrente, es el producto de la adecuación a lo que en
su inicio no se consideraba como violencia familiar, siendo la presentada
entre hermanos, primos, sobrinos, entre otros.
De vuelta a la materia penal, se tipificó el delito de equiparable a la
violencia familiar, donde la principal diferencia con el injusto original ra-
dicaba en el sujeto activo, que iba a serlo cualquier persona con la que la
víctima se encontrara unida fuera de matrimonio, con quien hubiera vivi-
do en matrimonio de hecho, de manera pública y continua.
5.2. Código de Procedimientos Penales de Nuevo León

Por lo que corresponde a esta codificación, como cuerpo normativo
que regula el proceso penal, fue en este apartado donde se presentó la
reforma del año 2004, destacando lo siguiente en el contexto del delito de
violencia familiar35:
La protección a las víctimas por violencia familiar, violación, y en este
apartado es de referir el artículo 30336, del mismo ordenamiento penal,
que describe «en el caso de la víctima, el ofendido o el testigo sean menores de
edad, o se trate de delitos sexuales, delitos contra la libertad, secuestro o violencia
familiar, la diligencia de confrontación se efectuará de tal manera que quien deba de

35
Véase. García Herrera, C., Código de procedimientos Penales del Estado de Nuevo
León. Legislación de transición. Juicio Oral Penal, Nuevo León, México 2009. p. 261.

36
Cfr. Código de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo León. Publicación inicial:
28/03/1990. Título Cuarto: Preparación del proceso Capítulo séptimo: Confronta-
ción Vigente al 22/Abr/2013.
identificar al inculpado no pueda ser visto por este. Tratándose de los demás delitos
calificados como graves por el Artículo 16 Bis del Código Penal Vigente en el Estado,
a criterio de la autoridad competente, la diligencia de confrontación podrá efectuarse
en los términos anteriores…»
Lo anterior tuvo un impacto procesal, al excluir de carearse a la víctima
con el inculpado en casos de secuestro, o bien cuando fueren menores de
edad o mayores con discapacidades, pudiéndose designar en su caso perso-
nas capacitadas para su atención.
De acuerdo al desarrollo y avance legislativo, es de apreciar que el Esta-
do de Nuevo León, haya logrado catalogar en dicho cuerpo representativo
a la violencia familiar como un delito grave, rechazando la posibilidad de
los usos y costumbres como en otros sitios de la república. Además, este
delito que ha sido tomado como parte de un contexto y hasta una forma
de vida, ya que en esta entidad federativa se encuentra normado y tipifica-
do además el delito de lesiones y la violencia en todas sus modalidades sin
distinción ni preferencia alguna de género, y por lo tanto merece el infrac-
tor una pena privativa de la libertad, tanto como el pago de la respectiva
reparación del daño.
En el mismo orden, es de señalar que en la última reforma publicada
en el periódico oficial del estado, el Código de Procedimientos Penales
correspondiente, destaca37:
a) Reconocer oficialmente el derecho de las víctimas afectadas por el
delito de violencia familiar.
b) La declaración de la víctima o el ofendido, o del testigo según sea el
caso, cuando se trate de violencia familiar, además de otros delitos
graves, respecto a que las actuaciones donde estos intervengan, se
llevarán a cabo de una manera que la víctima no perciba la presencia
del inculpado.
c) Las órdenes de protección de emergencia y preventivas, y una vez su
ejecución se deberá proceder a la denuncia.
d) Cuando se trate de daño a la integridad psicológica, proveniente del
delito de violencia familiar, los peritos podrán emitir un dictamen
previo como resultado de la primera entrevista.

37
Cfr. Código de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo León, con fecha del 26
de junio de 2013, procura a la víctima del delito de violencia familiar en los siguientes
artículos, 124 bis, 244 bis, 369, 449 respectivamente.
e) Iniciado el procedimiento judicial, no podrá suspenderse entre otras

causas la del caso relativo a la suspensión del procedimiento a prue-
ba del procesado y en el supuesto que establece el artículo 287 Bis 1
del Código Penal referente al delito de violencia familiar; y
f) El sobreseimiento procederá en lo que implica al delito de violencia
familiar solo cuando cumpla con las condiciones y medidas que se
le impusieron en la suspensión del procedimiento a prueba y en el
supuesto que el activo se someta a un tratamiento integral ininte-
rrumpido dirigido a la rehabilitación médico-psicológica, además de
pagar los tratamientos requeridos.
De lo revisado hasta este momento, lo que actualmente versa en nues-
tro derecho procesal, es su fuerza garantista que busca la armonía de los
derechos de las víctimas y los imputados, donde se ofrezca certeza jurídica
a las partes relacionadas con el proceso legal, y ante dicho ordenamiento
jurídico, las víctimas sean amparadas por el nuevo sistema de justicia penal
acusatorio, teniendo como fundamento constitucional el Artículo 2038, en
cuanto a que «El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los
principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e in-
mediación», aplicado en beneficio de las partes en conflicto.
6. LA PENA: CONSECUENCIA DEL DELITO DE VIOLENCIA

FAMILIAR
Una vez revisado la inclusión del delito referido en la parte normativa,
es de razonar que toda acción tiene una reacción. En el caso concreto del
delito, esto significa que quien es juzgado y vencido en juicio se hará acree-
dor a una pena.
De acuerdo al Código Penal de Nuevo León39, dicta lo siguiente sobre el
delito de violencia familiar:
Artículo 287 bis 1.- a quién cometa el delito de violencia familiar, se le impon-
drá «como pena», de dos a seis años de prisión; perdida de los derechos heredita-
rios, de alimentos, de patria potestad o de tutela que pudiere tener sobre la persona
agredida; se le sujetará a tratamiento integral ininterrumpido dirigido a la rehabi-
litación médico-psicológica, conforme a lo dispuesto por el artículo 86 de este código.

38
Cfr. Texto vigente Última reforma publicada. DOF 10-02-2014

39
Código Penal de Nuevo León. 2014 Art. 287 bis.
También deberá pagar este tipo de tratamientos, hasta la recuperación de la salud

integral de la persona agredida.
Asimismo, el numeral siguiente, marca el equiparable a la violencia fa-
miliar y se sancionará de dos a seis años de prisión al que realice la conduc-
ta señalada en el artículo 287 bis en contra de la persona:
I. Que haya sido su cónyuge;
II. Que haya sido su concubina o concubinario;
III. Con quien estuvo unida fuera de matrimonio, aún y cuando no ha-
yan tenido hijos en común;
IV. Con quien vivió como marido y mujer de manera pública y continua; o
V. Que esté sujeta a la custodia, guarda, protección, educación, instruc-
ción o cuidado de cualquiera de las personas anteriores, cuando el agresor
y el agredido habiten o hayan habitado, convivan o hayan convivido en la
misma casa ya sea de éste o de aquél.
Además, al que realice la conducta prevista en el párrafo anterior se le
sujetará a tratamiento integral ininterrumpido dirigido a la rehabilitación
médico-psicológica, conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de este códi-
go y deberá pagar este tipo de tratamiento a la persona agredida hasta la
recuperación de su salud integral.
Importante señalar, que el delito de violencia familiar lleva relativamen-
te poco tiempo incorporado al código penal, del cual como se describe en
los párrafos anteriores, tiene como consecuencia la pena de prisión, la de
mayor gravedad en nuestra legislación mexicana.
Por lo tanto, para entender el precepto de dicha pena, siendo ejemplar
o no, como una derivación marcada en la legislación, es importante revi-
sarse el término desde su concepto doctrinal y su origen que deriva del
latín peonae, lo cual significa un castigo impuesto por una autoridad legíti-
ma al que ha cometido un delito o falta. La pena entonces, es la primera y
principal consecuencia del delito, desencadenada por la actualización del supuesto
normativo contenido en la disposición penal40.
Esta actuación jurisdiccional, tiene ciertas aplicaciones dependiendo de
la presencia del delito, como es el caso de la reincidencia, donde la pena
cumple la función de prevenir la peligrosidad del autor, es así que la pena,

40
Véase. Kelsen, Hans. Teoría General del Estado. Trad. del alemán por Luis Legaz Lacam-
bra. 2ª ed., México. 2005. p. 22; Diccionario Jurídico Mexicano. Universidad Nacional
Autónoma de México, Porrúa, México, 2005, p. 2817.
es un mal que de conformidad con la ley, el Estado impone a quienes con

la forma debida, son reconocidos como culpables de un delito.
En el mismo orden, Cuello41, señala que la pena es el sufrimiento im-
puesto por el Estado, en ocasión y ejecución de una sentencia impuesta, al
culpable de una infracción penal.
Por su parte y bajo la catalogación de Castellanos42, las penas en si se
pueden clasificar en:
1.- Intimidatorias, correctivas y eliminatorias, según se apliquen a los
sujetos no corrompidos, a individuos ya maleados pero susceptibles de co-
rrección, o a inadaptados peligrosos.
2.- Por el bien jurídico que afectan, donde atendiendo a su naturaleza,
estas han sido:
a. Contra la vida: pena capital.
b. Corporales: azotes, marcas, mutilaciones.
c. Contra la Libertad: prisión, confinamiento, prohibición de ir a lugar
determinado.
d. Pecuniarias: las que privan de algunos bienes patrimoniales, como la
multa y la reparación del daño.
e. Contra ciertos derechos: pudiendo ser destitución de funciones, pér-
dida o suspensión de la patria potestad y la tutela.
Ahora bien, los principios rectores de la pena43, se establecen bajo los
siguientes principios:
a) De necesidad: es la finalidad que indica que sólo se debe privar o
restringir de bienes a título de pena, en caso que sea indispensable.
b) De personalidad: solamente al culpable de la infracción puede ejecu-
tarse. La pena no puede ser trascendente.
c) De individualización: no puede ejecutarse a todos por igual, aunque
dos sentencias sean iguales en el momento de la ejecución, debe to-
marse en cuenta las peculiaridades individuales del reo.

41
Véase. Cuello, Calón Eugenio. Penología. Las penas y las medidas de seguridad. Su ejecución.
Biblioteca Jurídica de autores españoles y extranjeros. Volumen XXXV. Ed., Reus, Ma-
drid, 1920, p. 137.

42
Cfr. Castellanos, Tena Fernando, Lineamientos de Derecho Penal; Porrúa, México, 1997,
pp. 317-321.

43
Cfr. Rodríguez, Manzanera Luis, Penología, Porrúa, México, 2000, pp. 92-96.
d) De particularidad: se sanciona a un sujeto particular o determinado.

También es de observarse que el castigo o pena percibida en el momen-
to de la punición, cumple una doble función, siendo estas44:
a) Castigar para prevenir la futura comisión de delitos por parte de la
comunidad y el infractor (prevención general).
b) Concretar el castigo, lo cual sirve para satisfacer una necesidad social
de justicia o de que la justicia se aplique en este sentido. Por ende, la
pena es una retribución que se entiende como justa por la comuni-
dad, y a veces, por el propio infractor.
Por lo tanto, el fin de la pena está en atención a la prevención especial
positiva, donde el tratamiento tiene un objetivo distinto de la mera retri-
bución, que es la finalidad principal de la pena, y es así que se lleva al pro-
pósito de asegurar al ciudadano un debido proceso, hasta llegar al tiempo
determinado de una sanción, otorgando la posibilidad que la autoridad
aplique indefinidamente una privación o restricción»45.
Es así que el fin de la pena, tiene que ver con la cumplimentación de
su función compensatoria, en cuanto la pena sirve a la justa retribución
del injusto y la culpabilidad, sin perjuicio de que ello satisfaga también las
exigencias de la comunidad. Pero también debe satisfacer las necesidades
de prevención especial, esto es, el tribunal debe considerar a la pena como
medio para reconducir al reo hacia una vida ajustada a la ley y ordenada
en su desempeño social46.
Asimismo, la pena tiene su profunda funcionalidad y se encuentra liga-
da en destino a una reclusión, como sería el control de los encerrados en
prisión47. Es por eso que en comprensión de Von48; la pena no es otra cosa
que el tratamiento que el Estado impone al sujeto que ha cometido una
acción antisocial o que representa peligrosidad social, y para Quirós Pí-

44
Cfr. Villarreal Palos, Arturo, Culpabilidad y Pena, Porrúa, 2ª ed., México, 2001, p. 120.

45
Véase. Fellini, Zulita, La Culpabilidad como Presupuesto de la Pena. En Derecho Penal Online,
Revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en línea, citado el 25 de noviembre de 2008.
Disponible en Internet: http://www.juridicas.unam.com

46
Véase. Sandoval Delgado, Emiliano et. al., Individualización Judicial de la Pena, Ángel
Editor, México, 2002, p. 87.

47
Véase. Van Den, Dooren, Sebastián, «La Pena (medida) propia del Estado de control de los
peligros». Un ensayo sobre la función política de la prisión preventiva, En Derecho Penal on-
line (revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en línea), citado el 25/11/2008.
Disponible en Internet: http://www.derechopenalonline.com

48
Véase. Von Liszt, Franz Ritter, Tratado de Derecho Penal, T. II. Editorial Reus, 1929, Ma-
drid, pp. 376 y ss.
rez49 es la calidad objetiva de ciertas acciones u omisiones del hombre para

ocasionar algún perjuicio significativo, actual o potencial, a las relaciones
sociales.
No obstante, siendo el deber del estado como garante de justicia y ejer-
ciendo una acción reguladora, se debe destacar que si bien esta atiende a
lo punible del delito, aún cabe acentuar que existen ante esto las denomi-
nadas medidas de seguridad, lo cual se encuentra aparejado a la pena en
el código Nacional de Procedimientos Penales, las cuales son importantes
para la protección y acto de justicia, en este caso a la víctima de violencia
familiar.
Por ello y aunque bajo la conclusión de Sandoval50, que considera a la
pena y medida de seguridad sean coincidentes en los fines de prevención
especial, desde este punto de vista no es así, puesto que las medidas de
seguridad se han de reflejar en una prevención más general, concordando
con Klein51, quien históricamente formuló la teoría general de las medidas
de seguridad, y quien creó el primer derecho penal codificado prusiano,
tanto como la opinión de Beristaín52, que estableció que las medidas de
seguridad y las penas son distintas, en virtud que las primeras no tienen
un contenido aflictivo como las penas, puesto que atienden más que a la
culpabilidad, a la peligrosidad del sujeto, al que se le aplican.
A la vez que en cuanto a su duración, esto le corresponde al juez, siendo
así, que las medidas de seguridad se basan en la colectividad, más que en
la víctima.
En el mismo orden de interpretación y determinando que las medidas
de seguridad53, tienen como finalidad general la prevención, esta puede
ser materializada a través de las siguientes formas:
1. Preventiva general, ubicada en el momento de la amenaza.

49
Veáse. Quiróz Pírez, R. Derecho Penal, Ed. Felix Varela, La Habana, 1999, p. 98.

50
Véase. Sandoval Delgado, Emiliano, Individualización Judicial de la Pena, Ángel Editor.
México, 2002, p. 89.

51
Veáse. Arostegui Moreno, José, Temas actuales de investigación en ciencias penales, La inci-
dencia de la política criminal en las medidas de seguridad, en el principio de culpabilidad, en la
ley del menor y sobre violencia de género, ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca,
2011, pp. 283-284.

52
Veáse. Beristáin Ipiña, A., Medidas penales en derecho contemporáneo, s/e, Barcelo-
na, 1974, pp. 37 y ss.

53
Veáse. Beristáin Ipiña, A., Op. Cit., pp. 37 y ss.
2. Retributiva, la que se da en el momento de la individualización de la

pena.
3. Preventiva especial, cuando se ejecuta la sanción.
Por lo que corresponde al código penal federal, también se establecen
las penas y medidas de seguridad que la autoridad judicial podrá imponer
de acuerdo al delito cometido54., destacando entre ellas:
– Prisión55.
– Confinamiento.
– Prohibición de ir a lugar determinado.
– Sanción pecuniaria.
– Amonestación.
– Apercibimiento.
– Caución de no ofender.
– Suspensión o privación de derechos.
– Medidas tutelares para menores.
De lo antes expuesto y dirigiendo la atención a la víctima del delito de
violencia familiar56, se debe señalar que en la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos describe en los artículos del 14 al 21, el tipo
de penas, los procedimientos, las condiciones, las prerrogativas y algo por
demás importante como lo son las medidas de seguridad, encaminadas a la
parte activa del delito, que serán consideradas por la autoridad judicial al
momento de determinar la pena o medida de seguridad justa y útil para la
parte pasiva del delito como consecuencia de la justicia social.
Un ejemplo a lo anterior, lo plasma el derecho penal español57, que
como respuesta al problema social ya señalado, se atiende a través de la me-
dida cautelar en la denominada «orden de protección» a las víctimas de la

54
Cfr. Código penal federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de
agosto de 1931 (Últimas reformas publicadas DOF. 14-06-2012. Artículo 24.

55
De acuerdo al Código penal federal. Art. 25. Últimas reformas publicadas: DOF 14-06-
2012.

56
Cfr. Ley General de acceso a las mujeres libres de violencia. Artículo 27.- Las órdenes
de protección.

57
Véase. Luaces, Gutiérres, Ana y Vázquez González, Carlos, La respuesta del derecho penal
español ante la violencia doméstica, Revista de derecho privado, Biblioteca Jurídica Vir-
tual. Disponible en Internet: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/derpriv/
cont/13/dtr/dtr6.htm; p. 13 (Consultado 24 marzo, 2015).
violencia doméstica, incorporada al ordenamiento jurídico penal español

por la ley 27/2003 del 31 de julio. En esta medida, se pretende que a través
de una pronta atención el procedimiento sea inmediato, ágil y sencillo y
que de esto pueda obtener la víctima una protección que de forma coordi-
nada logre acciones cautelares de naturaleza tanto civil como penal.
6.1. Código Procesal Penal de Nuevo León

En el caso particular del código procesal penal vigente en el Estado de
Nuevo León, a partir de la reforma constitucional del año 2008, donde se
dio la primera adaptación a los juicios de carácter oral, es de señalar que se
generó una variación de la víctima, residiéndola en la posición del ofendi-
do, el cual se reconoce en el artículo 13358,, descrita como la persona que
resulta perjudicada en forma indirecta, psicológica o patrimonialmente,
a consecuencia de conductas consideradas como delitos en la legislación
vigente.
Esto tiene su base constitucional, al concatenar dichas garantías dentro
del proceso penal en donde los derechos de la víctima y del ofendido están
señalados en sus párrafos 3° y 4° del artículo 20, adecuándose al marco
internacional de acuerdo a los Tratados Internacionales ratificados y de
sustento con el artículo 133. Esto se refieren a:
1.- Recibir desde la comisión del delito, atención médica y psicológica
de urgencia;
2.- Que se le repare el daño. En los casos en que sea procedente, el
Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación del daño, sin
menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda solicitar directamente,
y el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha
emitido una sentencia condenatoria. La ley fijará procedimientos ágiles
para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño.
En la misma secuencia de explicación, en el numeral 13559 del código
antes señalado, se declaran los derechos tanto de la víctima como del ofen-
dido.

58
Véase. Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León. Última reforma publica-
da en el periódico oficial del Estado. Número 79 del 26 de junio de 2013. Capítulo III,
La Víctima. Artículo 133. Nuevo León. 2013 p. 50

59
Véase. Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León.
En los referentes, específicamente al ámbito de la violencia familiar, es

de analizar que también existen víctimas que llevan el mismo perjuicio y
afectación que el ofendido, y por ello un punto a resaltar es la restricción
de la norma procesal, que enmarca a la procedencia60 de los delitos que
deriven hacia acuerdos reparatorios61, conociéndose estos como las conven-
ciones celebradas entre el imputado y la víctima, según marcan los artículos 226
y 22762 del mismo numeral procesal, enfocándose al tema económico y
patrimonial aprobadas por el respectivo juez de garantía, donde este tiene
la potestad de poner fin al proceso penal, bajo los siguientes supuestos:
a) Solo aquellos en los que proceda el perdón de la víctima u ofendido;
b) Los de contenido patrimonial que se hayan cometido sin violencia
sobre las personas;
c) En los que admitan presumiblemente la sustitución de sanciones o
condena condicional; y
d) En aquellos cuya pena máxima de prisión no exceda de seis años.
No obstante, es de aclarar que son exceptuadas de esta disposición:
e) Los delitos de carácter sexual;
f) Los cometidos en perjuicio de menores de edad;
g) Los de violencia familiar.
Dicha actividad procesal se basa en la facultad o autorización que la
Constitución otorga a un órgano específico para ejercer una atribución
determinada a través de una función, esto de acuerdo al artículo 16, pá-
rrafo primero que señala que nadie puede ser molestado en su persona,
familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento
escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del
procedimiento.
En el párrafo tercero de la misma carta magna, se describe que no po-
drá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que
preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito,
sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan
que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indi-

60
Véase. De acuerdo al código Procesal Penal del Estado de Nuevo León. Op. Cit.

61
Véase.Tavolari O., Raúl, Excepciones al principio de legalidad y salidas alternativas en el
nuevo Código Procesal Penal, en Materiales de estudio para estudiantes, Universidad de
Chile, Chile, 2000, p. 52.

62
Íbidem. Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León.
ciado lo cometió o participó en su comisión. A esto se debe agregar que

con las órdenes de protección se logra el prevenir la comisión de un delito,
a la vez de evitar zozobra a una posible víctima.
Asimismo, deberán otorgarse por la autoridad competente, inmediata-
mente que conozcan de hechos probablemente constitutivos de infraccio-
nes o delitos que impliquen violencia contra las mujeres, las llamadas de
emergencia, preventivas y de naturaleza civil63; estas dos últimas tendrán
un plazo máximo de 30 días, aunque en las leyes no se determina cuánto
tiempo debe transcurrir entre la solicitud y la confirmación de las mismas.
Por lo tanto, corresponde a las autoridades jurisdiccionales competen-
tes, valorar las órdenes y la determinación de medidas similares en sus re-
soluciones o sentencia con motivo de los juicios o procesos que en materia
civil, familiar o penal, se estén ventilando en los tribunales competentes.
A continuación se presentan los tipos de órdenes de protección, la fun-
ción y procedimiento de cada una de ellas:
De emergencia64.
Cuando el agresor o probable responsable debe dejar el hogar conyu-
gal, y no acercarse al domicilio laboral o de estudios de la víctima. Prohibi-
ción de intimidar o molestar a la víctima, así como a cualquier integrante
de su núcleo familiar.
Preventivas.
Cuando se retienen o guardan las armas de fuego, o de otro tipo en po-
sesión del agresor y se realiza un inventario de los bienes muebles e inmue-
bles de propiedad común. Entrega inmediata de objetos de uso personal y
documentos de identidad de la víctima y de sus familiares que vivan en el
domicilio; y auxilio policiaco de reacción inmediata en favor de la víctima.
De naturaleza civil.
Se suspende de modo temporal al agresor, el régimen de visitas y convi-
vencia con sus descendientes; además de que se prohíbe enajenar su pro-
piedad si se trata del domicilio conyugal, que en ese momento deberá ser
Véase. Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León. Vigente

63
Cfr. Real Academia Española, Emergencia. (Del lat. emergens, -entis, emergente).
64
1. f. Acción y efecto de emerger.2. f. Suceso, accidente que sobreviene.3. f. Situación

de peligro o desastre que requiere una acción inmediata.4. f. Guat., P. Rico y Ven. En
los hospitales, urgencias. 5. f. Guat., P. Rico y Ven. Atención médica que se recibe en la
emergencia de un hospital.6. f. P. Rico. Freno de mano.de ~.1. loc. adj. Que se lleva a
cabo o sirve para salir de una situación de apuro o peligro.
posesión exclusiva de la víctima. Además, el embargo preventivo de bienes

del agresor y orden de pago de la obligación alimenticia, en forma provi-
sional e inmediata, a cargo del agresor.
6.2. Ley General de acceso de las mujeres a una vida libre de Violencia65
Por otra parte, es de señalar que si bien y tal como se ha revisado existe
una serie de prerrogativas constitucionales legales y procesales en favor de
la víctima, también en la secuencia de especialización de la ley se encuen-
tra una legislación que normalmente no es invocada en el proceso penal,
como lo es la Ley general de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia66,
publicada desde el año 2007; pero no fue sino hasta el año 2012 donde el
resto de las normativas fueron actualizadas con el fin de que su contenido
fuera realmente factible para las víctimas.
A partir de esta legislación, describe en su artículo 7°, Capítulo I, Título
II a la violencia familiar, como:
«El acto abusivo de poder u omisión intencional dirigido a dominar, someter, con-
trolar o agredir de manera física, verbal, psicológica, patrimonial, económica y sexual
a las mujeres dentro o fuera del domicilio familiar, cuyo agresor tenga o haya tenido
relación de parentesco por consanguineidad o afinidad de matrimonio, concubinato
o mantengan o hayan mantenido una relación de hecho».
De regreso a las órdenes de protección67, pero dentro de la ley señalada,

estas mismas cumplen tener su propósito claro como actos de protección
y de urgente aplicación en función del interés superior de la víctima y son
fundamentalmente precautorias y cautelares, por lo que deberán otorgar-
se a través de la autoridad competente, inmediatamente cuando conozcan
de hechos probablemente constitutivos de infracciones o delitos que im-
pliquen violencia contra las mujeres, y a la vez serán de oficio tratándose
de víctimas menores de edad o incapaces, por lo que se clasificaban de
naturaleza precautoria y cautelar.

65
Cfr. Art. 28. Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Texto
vigente. Última reforma publicada D.O.F. 28 de enero de 2011.

66
Cfr. Diario Oficial de la Federación publica el decreto que expide la Ley General de acceso
de las mujeres a una vida libre de violencia, Artículo 7, del Capítulo I. Título II. 1º. febrero
de 2007.

67
Cfr. Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia Estado de Nuevo León.
Órdenes de Protección Capítulo IV, artículos 18 a 24.
Este cúmulo de reformas fueron aprobadas el 7 de mayo de 2012, por

la LXXII Legislatura del estado de Nuevo León68, se agregaron a fin de re-
conocer una serie de órdenes protectoras en favor de las personas que son
víctimas de conductas de violencia familiar, su equiparable y también a lo
relativo al hostigamiento sexual, señalando que en atención a la naturaleza
y calidad de dichas órdenes, se hizo evidente la necesidad de contar con un
procedimiento de carácter sumarísimo que atendiera la necesidad y urgen-
cia de decretar medidas, situación determinante para su adecuada aplica-
ción, pues a través de estas es que se permitirá garantizar y salvaguardar la
integridad física y psicológica de las personas que son potencialmente suje-
tas de violencia por individuos que forman parte de su círculo de familia.
Asimismo, las órdenes de protección de emergencia y preventivas ten-
drán una temporalidad no mayor de 72 horas y deberán expedirse dentro
de las 8 horas siguientes al conocimiento de los hechos que las generan,
dicho párrafo el Diario Oficial de la Federación en enero del 2013.
Es así, que las órdenes de protección buscan favorecer y ofrecer certeza
y seguridad a la víctima del delito, donde da la posibilidad de llevar un pro-
cedimiento de solicitud ante la autoridad competente69. Es, decir, en estas
se requieren al órgano jurisdiccional quien tiene la función de resolver los
conflictos, con el contenido de la materia constitucional misma, indepen-
dientemente de la esfera de aplicación en la impartición de justicia.
Por lo antes expuesto, sumando esfuerzo y trabajo en favor de las víc-
timas de violencia familiar, se cuenta en el Estado de Nuevo León, con el
Instituto Estatal de las Mujeres, y a nivel nacional con el Instituto de la
Mujer.70, de esta dependencia surge la creación de una ley llamada: «Ley
del Instituto Nacional de las Mujeres», mediante esta legislación71se creó una
instancia para las mujeres mexicanas, como un organismo público descen-
tralizado de la administración pública federal, con personalidad jurídica,

68
Véase La incorporación de un Capítulo VI al Título Cuarto, Libro Primero del Código
de Procedimientos Civiles para el Estado de Nuevo León, denominado «Órdenes De
Protección», el cual constará de los artículos 222 Bis, 222 Bis 1, 222 Bis 2, 222 Bis 3, 222
Bis 4, 222 Bis 5, 222 Bis 6, 222 Bis 7, 222 Bis 8, 222 Bis 9, 222 Bis 10, 222 Bis 11, 222 Bis
12. Entraron en vigor un mes después, tras ser publicadas en el Periódico Oficial del
Estado el 15 de junio de 2012.

69
Véase. Gamas Torruco, José. Derecho constitucional mexicano, Porrúa, 2001, México, p.
335.

70
Cfr. Instituto de la Mujer. El 12 de enero de 2001 se publicó en el Diario Oficial de la
Federación, la Ley del Instituto Nacional de las Mujeres.

71
Idem.
patrimonio propio y autonomía técnica y de gestión para el cumplimiento

de sus atribuciones, objetivos y fines.
Actualmente, el Instituto Nacional de las Mujeres opera el Programa
Nacional para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, 2009-2012 (Proigual-
dad). Este programa es especial, porque engloba las acciones de la Admi-
nistración Pública Federal y establece una plataforma de líneas básicas de
acción, a la vez de diseñar objetivos para garantizar los derechos humanos
de las mujeres, la no discriminación, el acceso a la justicia y a la seguridad,
tanto como fortalecer las capacidades de las mujeres a efecto de potenciar
su agencia económica en favor de mayores oportunidades para su bienes-
tar y desarrollo.
Uno de los preceptos de la anterior creación, descansa en el señalamien-
to que para el logro en la igualdad entre mujeres y hombres mexicanos, es
necesario contar con instrumentos legales que legitimen cada acción, como
la lucha contra la discriminación, el combate a la violencia de género y el
ejercicio pleno de los derechos humanos de las mujeres y niñas, garanti-
zando una vida libre de violencia y contribuyendo a la consolidación de la
democracia y a la justicia como un bien colectivo, por lo que dentro de este
fin se abarca salvaguardar la integridad de las personas que son objeto de la
violencia, agregando a quienes se encuentren dentro del seno familiar.
Es dicha instancia administrativa, donde se especializa la estrategia de
las órdenes de protección, las cuales tienen de igual forma que en la legis-
lación local, como objeto el prevenir, interrumpir o impedir la violencia,
y para su expedición debe considerarse el riesgo o peligro existente, la se-
guridad de la víctima y los elementos con que se cuente, en tal sentido que
éstas pueden ser también de emergencia, preventivas y de naturaleza civil.
Las dos primeras, tienen una duración de setenta y dos horas y las órde-
nes de naturaleza civil serán tramitadas ante los juzgados de lo familiar, o
en su caso, civiles, tal como ya se había señalado en apartados anteriores.
Asimismo, en Nuevo León, el 17 de diciembre de 200372, mediante de-
creto número 20 se expide la Ley del Instituto Estatal de las Mujeres, que
se rige bajo los principios de transversalidad, coordinación y vinculación, con el
objeto de promover y fomentar las condiciones que posibiliten la no discriminación,
la equidad, la igualdad de oportunidades, de trato entre los géneros, de la toma de
decisiones y de los beneficios del desarrollo.

72
Cfr. Instituto Estatal de las Mujeres del Estado de Nuevo León. http://archivo.nl.gob.
mx/?P=iem_antecedentes
Es así, que dichas Instituciones, buscan que las condiciones jurídicas se

apliquen con debida celeridad, eficacia y equilibrio, a través de un proceso
justo para la víctima del delito de violencia familiar, entre otros que han
aquejado por generaciones a este género.
Por lo tanto, enseguida se presenta de forma representativa, la función
del proceso que conlleva la naturaleza de cada una de las peticiones seña-
ladas anteriormente:
De emergencia Preventivas De naturaleza civil
Temporalidad1
No mayor de 72 horas, una vez concluido el plazo pueden solici- No se especifica.
tarse nuevamente justificando el riesgo.
Deberán expedirse dentro de las siguientes 24 horas al conocimien- No se especifica
to de los hechos que las generan. temporalidad
Pueden ser solicitadas en forma verbal o escrita por la afectada de Pueden ser solicitadas en forma
violencia y, en su excepción por cualquier persona, ante un estado verbal o escrita por la víctima o
de riesgo o cualquier otra circunstancia que impida a la mujer afec- afectada.
tada hacerlo personalmente. Una vez radicada la solicitud, deberá
ser ratificada por la afectada en un término de cinco días naturales
posteriores al momento en que haya cesado el estado de riesgo o el
impedimento de la actuación directa.
De emergencia2 Preventivas3 De naturaleza civil4
Actos 5
• Desocupación por el agre- • Retención y guarda de armas • Suspensión temporal al agre-

sor, del domicilio conyugal de fuego propiedad del agresor del régimen de visitas y
o donde habite la víctima, sor o de alguna institución convivencia en sus descen-
independientemente de la privada de seguridad, inde- dientes;
acreditación de propiedad o pendientemente si las mismas • Prohibición al agresor de ena-
posesión del inmueble, aún se encuentran registradas con- jenar o hipotecar bienes de su
en los casos de arrendamiento forme a la normatividad de la propiedad cuando se trate del
del mismo; materia. domicilio conyugal; y en cual-
• Prohibición al probable res- Es aplicable lo anterior a las quier caso cuando se trate de
ponsable de acercarse al do- armas punzo cortantes y pun- bienes de la sociedad conyu-
micilio, lugar de trabajo, de zo contundentes que indepen- gal;
estudios, del domicilio de las dientemente de su uso, hayan • Posesión exclusiva de la víc-
y los ascendientes y descen- sido empleadas para amena- tima sobre el inmueble que
dientes, o cualquier otro que zar o lesionar a la víctima; sirvió de domicilio;
frecuente la víctima; Reingre- • Acceso al domicilio en co- • Obligación alimentaria provi-
so de la víctima al domicilio, mún, de autoridades policía- sional e inmediata, y corres-
una vez que se salvaguarde su cas o de personas que auxi- ponderá a las autoridades fe-
seguridad. lien a la víctima a tomar sus derales, estatales y del Distrito
pertenencias personales y las Federal, en el ámbito de sus
de sus hijas e hijos; competencias, otorgarlas.
• Auxilio policíaco de reacción
inmediata a favor de la vícti-
ma, con autorización expresa
de ingreso al domicilio donde
se localice o se encuentre la
víctima en el momento de so-
licitar el auxilio.
De emergencia Preventivas De naturaleza civil

Competencia6
Corresponderá a las autoridades federales, estatales y del Distrito Serán tramitadas ante los juzga-
Federal, en el ámbito de sus competencias, otorgarlas, quienes todos de lo familiar o a falta de
marán en consideración: éstos en los juzgados civiles que
• El riesgo existente, corresponda7
• La seguridad de la, víctima, y
• Los elementos con que se cuente.
Para la emisión de estas órdenes de protección, las autoridades de-
berán tomas en cuenta:
• El tiempo que ha durado el ejercicio de la violencia;
• Los antecedentes violentos del agresor;
• La gravedad del daño causado, por la violencia,
• La magnitud del daño causado, y
• Cualquier otra información relevante de la condición de la vícti-
ma y del agresor.
Toda orden de protección que se emita, deberá constar en documento por separado, que contendrá:
• Fecha,
• Hora,
• Lugar,
• Vigencia,
• Nombre de la persona a quien protege y en contra de quien se expide.
• Tipo de orden:
• Autoridad que la emite, haciéndose del conocimiento de las autoridades competentes y encargadas
de auxiliar en su cumplimiento.
Las personas mayores de 12 años de edad podrán solicitar a las autoridades competentes que los re-
presenten en sus solicitudes y acciones, a efecto de que las autoridades correspondientes puedan de
manera oficiosa dar el otorgamiento de las órdenes. Quienes sean menores de 12 años, sólo podrán
solicitar las órdenes a través de sus representantes legales.
NOTAS
1
Véase. Ley de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia. Publicada en el Periódico Ofi-
cial del Estado, de fecha 20 de septiembre de 2007. Art. 19.
2
Cfr. Código Civil de Nuevo León. Capítulo IV, Titulo sexto, libro primero; de las órdenes de protec-
ción. Vigente al 22/abr/2013, capítulo IV de las órdenes de protección. Artículo 323, bis 4.
3
ción. Vigente al 22/abr/2013 Capítulo IV, de las órdenes de protección. Artículo 323, bis 5.
4
ción. Vigente al 22/abr/2013, Capítulo IV de las órdenes de protección. Artículo 323, bis 7.
5
Cfr. Ley de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia. Publicada en el Periódico Oficial
del Estado, de fecha 20 de septiembre de 2007. Art. 22.
6
Véase. Ley de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia. Publicada en el Periódico Ofi-
cial del Estado, de fecha 20 de septiembre de 2007. Art. 23,24.
7
Cfr. Código Procedimientos Civiles Estado de Nuevo León capítulo VI; órdenes de protección.
adicionado, P.O. 15 de junio de 2012. artículo 222 bis IV.
Cuadro 5. Elaboración propia.
De lo anterior, es de destacar que en el Estado de Nuevo León, el mi-

nisterio público es quien avala esta orden de protección, pero serán los tri-
bunales —jueces de lo familiar, familiar oral o mixto— quienes la otorgan.
Una vez hecha la solicitud, el juez73 resolverá de plano atendiendo a lo

expresado en la misma, no pudiendo retardar su decisión, bajo pena de
responsabilidad74, sin que establezca un plazo específico.
Asimismo, según indica el ordenamiento legal antes descrito, que di-
chas disposiciones serán decretadas de oficio tratándose de víctimas de
cualquier tipo de violencia familiar, o de equiparable a la violencia familiar,
o de hostigamiento sexual. En estos casos, la persona en cuyo favor se or-
denen gozará de la presunción de necesitarlas, por lo cual no se requerirá
la presentación de diverso medio de prueba, teniendo su sustento en el
artículo 98 bis del Código adjetivo.
Para solicitar lo antes mencionado, puede ser de parte de la víctima o
del ofendido, a la vez del ministerio público o de los representantes legales
de los menores de 12 años o incapaces en el caso determinado.
Así las cosas, las órdenes de protección corresponden a un proceso en el
cual la víctima de violencia familiar es protegida por el Estado75, y a partir
de ahí sigue otro proceso vinculante y emergente como lo es reparar el
daño causado por el agresor y recibido por la víctima. Es entonces que de
acuerdo a los alcances del daño deberá atenderse como derecho constitu-
cional inherente de toda víctima, como lo es la restauración y retribución
de lo perdido por causa del delito cometido en su persona.
6.3. Norma Oficial Mexicana. Nom-046-SSA2-2005: Violencia familiar, se-

xual y contra las mujeres
Por otra parte, no obstante la descripción legislativa y procesal, cabe otro
contexto regulador aplicable a la violencia familiar, como lo es la violencia
sexual y violencia contra las mujeres; en virtud que existen ordenamientos
legales en México conocidas como normas oficiales mexicanas (NOM's)76.

73
Véase. Gómez Lara, Cipriano, Teoría General del Proceso,9ª ed., Oxford, México, 2000, p.
151.

74
Véase. Código de Procedimientos Civiles en el Estado. Artículo 222 bis 3. Adicionado,
P.O. 15 de junio de 2012.

75
Véase. Laurenzo Copello, P. El modelo de protección reforzada de la mujer frente a la
violencia de género: Valoración político-criminal, Revista Electrónica de Ciencia Penal
y Criminología, Nº 7, Universidad de Granada, 2005, pp. 2 y 3. En http://criminet.ugr.
es/recpc/.

76
Véase. En la Ley Federal de Metrología y Normalización, Nueva Ley publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 1º de julio de 1992 Texto Vigente. Última reforma
publicada DOF 09-04-2012 artículo 3, fracción XI.
Estas son disposiciones generales de tipo técnico, expedidas por depen-

dencias, desde el marco de actividad del poder ejecutivo con el objetivo de
establecer reglas, especificaciones, directrices y características aplicables a
un producto, proceso o servicio, teniendo como observancia ser de aplica-
ción obligatoria.
Dichos procedimientos reglamentados, son realizados por instancias de
profesionales sobre el tema, en este caso de la violencia familiar, y corres-
ponde a la norma cuyo criterio se centra en la atención médica de esta
conducta, conocida como la NOM-046-SSA2-200577, la cual atiende a la vio-
lencia sexual y contra las mujeres, señalando la prevención y atención, a la
vez de integrarse en ella el deber de la atención a casos de violencia fami-
liar que se explica en la parte introductoria de dicha norma como: aquella
que se ejerce tanto en el ámbito privado como público, a través de manifestaciones del
abuso de poder que dañan la integridad del ser humano.
El objetivo de ser de la norma, es la de establecer los criterios a obser-
var en la detección, prevención, atención médica y la orientación que se
proporciona a las y los usuarios de los servicios de salud en general y en
particular a quienes se encuentren involucrados en situaciones de violen-
cia familiar o sexual, así como en la notificación a la autoridad acerca de
tales casos.
Otro aspecto a considerar respecto a este tipo de problemática es que si
bien cualquier persona puede ser susceptible de sufrir agresiones por parte
del otro, es de notar que los niños, niñas y mujeres son sujetos vulnerables
dada la condición física a exponerse a dicha violencia familiar y sexual,
manifestándose el abuso de poder en función de la edad por lo que hace
los menores, y en el caso de las mujeres, el trasfondo se encuentra en la ya
admitida inequidad y el abuso de poder en las relaciones de género desde
el punto de vista legislativo y jurisprudencial.
Por lo tanto, la violencia contra la mujer, tanto la infligida en el seno deno-
minado familiar, como la ejercida por extraños, está basada en el valor inferior que
la cultura le otorga al género femenino en relación con el masculino y la consecuente
subordinación de la mujer al hombre78.
Los incumplimientos ameritan sanciones civiles, administrativas y pena-
les, por lo que puede considerarse que el Estado proporcionará los medios

77
Cfr. Norma Oficial Mexicana NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las
mujeres. Criterios para la prevención y atención. DOF, México, 16 de abril de 2009.

78
Cfr. LarraurI, M., Qué es una mujer. En Campillo, N., Barberá, E., Reflexión multidiscipli-
nar sobre la discriminación sexual, Nau Llires, Valencia, 1993, p. 43.
para que la norma se cumpla, a la vez de aceptar su responsabilidad en

tales acciones, por ser el primer garante de la armonía social.
6.4. Jurisprudencia de impacto sobre la violencia familiar

En una última parte, pero no menos importante, se citan tesis de la Cor-
te que destacan en algún momento el debido proceso en el delito de vio-
lencia familiar y que tienen como propósito fundar certeza jurídica, para
que casos que son puestos a consideración de juzgadores, sean resueltos en
igual sentido y así evitar criterios contradictorios, mismas que puedan ser
resuelta por Tribunales Colegiados de Circuito, por las Salas o el Pleno de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Por lo tanto, es de suma importancia repasar la actividad procesal penal,
y el debido proceso que lo deriva, puesto que existen criterios emitidos di-
rectamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que son punto
de partida o fundamento, según sea el caso, sobre la revisión previa del fin
de la pena y sus formas.
Una primera, es sobre un análisis y resolución jurisprudencial que se-
ñala que la violencia familiar como delito79, no se debe subsumir con el
de equiparable a la violación, pues en el mismo informe se llega a la con-
clusión de que no es factible que se presenten estas dos conductas antiso-
ciales, ya que se expone que la conducta sancionada por el primero, no se
encuentra comprendida en su totalidad en el segundo.
Aunado a que los referidos tipos penales tutelan diversos bienes jurídi-
cos, pues para estimar actualizado el delito equiparable a la violación se
requiere la imposición de la cópula a un menor de trece años o mayor de
edad, pero que se halle sin sentido, o que por cualquier causa no pudiera
resistirse a la acción delictiva —no exigiendo una conducta reiterada— y
el bien jurídico que tutela es la seguridad sexual y el normal desarrollo psi-
cosexual de los menores e incapaces, lo cual resulta o bien solo resultaría
agravado cuando es cometido por quienes tengan el vínculo de parentesco

79
Véase. No. De Registro 2000486, [J];) VIOLENCIA FAMILIAR Y EQUIPARABLE A LA
VIOLACIÓN AGRAVADA. NO SE ACTUALIZA UN CONCURSO DE NORMAS QUE
DEBA SOLUCIONARSE MEDIANTE EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD (INTER-
PRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 287 BIS, 287 BIS I Y 287 BIS II DEL CÓDIGO
PENAL PARA EL ESTADO DE NUEVO LEÓN.10ª Época; Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta; Libro VI, Tomo1, marzo de 2012; p. 265.
o familiaridad con los ofendidos descritos en los artículos 287 bis y 287 bis
II; al tratarse otro delito como es el caso de equiparable a la violación.
Lo anterior refiere acerca de la posibilidad de error al someter a juicio
a un sujeto a proceso, de lo cual puede resultar impune el delito por un
error procesal, lo cual se evidencia hasta la resolución a ese nivel de ins-
tancia.
Otro criterio emanado de un tribunal colegiado, es el donde señala que
el Estado de Nuevo León establece que el delito de violencia familiar, es
un ilícito que se produce con independencia de que esa propia conducta,
pueda a su vez dar lugar a la actualización de un delito diverso80.
Por su parte, el artículo 306 de la legislación en cita, prevé el delito de
lesiones calificadas, establece que se aumentará la sanción prevista para
el delito básico, cuando éste sea cometido por sujetos activos que tengan
vínculos de parentesco o de afinidad con los ofendidos, esto es, ambos
preceptos sancionan la agresión que el sujeto activo del delito lleva a cabo
sobre un pasivo, con el que tenga vínculo de parentesco, entre otros.
Lo antes expuesto, llevó a delimitar la interpretación mediante el prin-
cipio de non bis in ídem, que bajo la óptica de Trayter81, ésta posee un doble
significado:
«De una parte, su aplicación impide que una persona sea sancionada o castigada
dos veces por la misma infracción (Vertiente material). Por otra, es un principio pro-
cesal en cuya virtud un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos
o si se quiere, no dos procesos con el mismo objeto».
Es así en que la misma tesis, proporciona un aseguramiento de que se

cumpla con la responsabilidad del sujeto activo por los delitos accionados
contra la víctima y que otros delitos como son las lesiones en sus dos moda-
lidades y que estas pueden llegar hasta convertirse en homicidio doloso o
culposo, ofreciendo certeza a la víctima, pues cada acción tiene una reac-
ción prevista en el ordenamiento jurídico considerando que se acompañan
a un delito otras modalidades delictivas.

80
Véase Número de registro [TA]; VIOLENCIA FAMILIAR Y LESIONES EN AGRAVIO
DE UN PARIENTE. CUANDO CON LA MISMA CONDUCTA SE ACTUALIZAN AM-
BOS DELITOS, NO PUEDE CONSIDERARSE AGRAVADO EL SEGUNDO, EN ATEN-
CIÓN AL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE NUEVO
LEÓN).9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXV, enero de 2007. p. 2391.

81
Cfr. Trayter, Juan Manuel, Manual de derecho disciplinario de los funcionarios públi-
cos. Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 191.
Es de agregar otra interesante tesis82, la cual señala a la autoridad del

juez, ya que según la legislación del estado de Tlaxcala, en el artículo 8°,
tercer párrafo, del Código de Procedimientos Penales del Estado antedi-
cho, adicionado mediante el decreto publicado en el Periódico Oficial de
la entidad el 20 de mayo de 2004, al prever que el Juez que conozca de
la causa penal, vigilará el cumplimiento de las medidas protectoras a las
víctimas de violencia familiar y ordenará la destitución del agente del Mi-
nisterio Público que haya conocido de la investigación en caso de no cum-
plir con las obligaciones de protección a dichas víctimas; contenido que
transgrede el referido artículo 14 constitucional, pues no le garantiza una
debida audiencia, ni una defensa adecuada, traduciéndose en la posibili-
dad de destitución por parte del juez de la causa.
Lo que es de relevancia, es que si bien el juez excede la potestad al de-
cretar una destitución, lo que en su caso le corresponde al procurador de
justicia, con ello se pueden dar actuaciones arbitrarias y confusas dejando
en indefensión a la víctima, lo que conlleva a una serie de defectos, donde
es preciso en estos casos, de una revisión en la actividad procesal que no
abandone el deber ser y hacer en casos de la atención a la violencia en la
familia.
7. CONCLUSIÓN
Una primera percepción posterior a lo expuesto en este capítulo, es que
la familia vista como eje central y rol preponderante en nuestra sociedad,
se ha visto históricamente envuelta en desavenencias internas que afectan
el orden mismo de su constitución, teniendo como consecuencia a la vio-
lencia familiar.
Es ahí, en el contexto de la violencia intrafamiliar, donde las codifica-
ciones adjetivas para la atención a dicho delito no han sido claras, y por
ello, en un afán de perfeccionamiento, han tenido que seguir una línea de
desarrollo y mejora legislativa, como lo es la Ley de Atención Acceso a las

82
Véase. No. De Registro 174570, [TJ]; VIOLENCIA INTRAFAMILIAR. EL ARTÍCU-
LO 8o., TERCER PÁRRAFO, DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE
TLAXCALA, ADICIONADO MEDIANTE EL DECRETO PUBLICADO EN EL PERIÓ-
DICO OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 20 DE MAYO DE 2004, VIOLA LAS GARAN-
TÍAS DE AUDIENCIA Y DEFENSA ADECUADA.9a. Época; Pleno 86/2006; S.J.F. y su
Gaceta; Tomo XXIV julio de 2006; p. 820.
Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es donde tuvieron que especificarse

la conceptualización de la órdenes de protección.
Otra vía de subsanar los errores, ha sido desde la plataforma de la ad-
ministración pública federal, que en lugar de retroalimentar al poder le-
gislativo, ha tenido que resolver las omisiones legislativas por medio de la
emisión de normas de operación en específico.
Un aspecto más a observar, es que si bien en el caso de la violencia
familiar, y como aplicación del principio de oportunidad expresa la excep-
ción de realizarse un acuerdo reparatorio al delito, en dichos casos la o las
víctimas esperan una justicia pronta y expedita, la cual legalmente solo se
refiere a una atención médica y psicológica de urgencia, constitucional-
mente hablando, pero olvida otra esfera, como lo es la de tipo económico,
generando con ello otra indefensión, puesto que lo anterior tendría que
promoverse por la vía civil o familiar, dependiendo de la especialidad pro-
cesal, lo que si bien es de tipo sumario, implicaría que se requiriese de un
representante legal que realizaría el trámite correspondiente, a la vez de
correr de los términos de aplicación por parte de la autoridad.
Es así, que en el delito de violencia familiar83, dada la evolución y la
inclusión en ordenamientos jurídicos de México, esto conlleva una clara
consecuencia jurídica, pues estas, por ser provenientes de un daño a los
integrantes de una familia, representan una afectación a la sociedad.
Bajo este precepto, se deben volver más fuertes los motivos que impli-
quen penas dirigidas a atacar estas conductas, para con ello se retraigan a
los posibles victimarios de los delitos en la medida que son contrarios al
bien público, tanto como de los estímulos que inducen a cometerlos. Es
entonces por ello que en ese contexto debe versarse la proporcionalidad
entre el delito y la pena.
En dicho sentido, el delito84 puede dar lugar a la aplicación de una plu-
ralidad de consecuencias jurídicas, cada una de las cuales estará vinculada
a aquellos datos o circunstancias fácticas y normativas que perteneciendo
al sustractor fáctico unitario del suceso, configuren dentro de él, una uni-

83
Véase. Grossman, C.P. et al. Violencia en la familia, la relación de pareja, aspectos sociales,
psicológicos y jurídicos 2ª ed., Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1992, p. 68.

84
Véase. Beccaria C., De los delitos y de las penas, estudio introductorio de Sergio García
Ramírez, Fondo de Cultura Económica, México, 2006, p. 225; Véase. Entre otros García
M. (Coord) Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo código penal español, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1996, pp. 29 y ss.
dad parcial del suceso susceptible de ser entendida como una unidad autó-
noma de sentido y por lo tanto de valoración jurídica específica.
Ante esto, es de señalar a un actor quien tiene una posición muy impor-
tante en el nuevo sistema penal acusatorio, siendo el Juez de Control85, ya
que tiene su razón de ser en virtud que desde una perspectiva doctrinaria
se puede señalar su participación en la necesidad de superar requerimien-
tos, pero aun así no posee la potestad de influir hacia más allá de lo estable-
cido precedentemente, en virtud que el sistema de justicia penal garantista
actual tiene que ver más con el desarrollo práctico, centrándose así en las
garantías del imputado.
Lo anterior no debe reprimirse, en razón de la historia desarrollada por
los jueces tradicionales en materia penal que llevaron a cabo graves y fre-
cuentes acuerdos y resoluciones, provocando con ello un sinnúmero de la
Corte donde se admitía la vulneración de los derechos del acusado.
Es por ello, que en atención a las víctimas, a este operador de imparti-
ción de justicia le debería ser dable el ejercer una potestad de seguridad
económica de la o las víctimas de violencia familiar.
Tal y como se manifestó anteriormente, por lo que respecta al imputa-
do, la reforma procesal penal se centra en el trato que debe dársele, reco-
nociendo dos principios reguladores los cuales se comprenden y sustentan
en el Artículo 20 constitucional, parte A, fracciones I y V, donde se describe
entre otros que el objeto del proceso penal es el esclarecimiento de los
hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune
y que los daños causados por el delito se reparen, pero de tal forma que la
parte acusadora sea la responsable de presentar las pruebas conducentes
para demostrar la culpabilidad que corresponde.
Algo no menos importante, se describe en el inciso b) fracción I, donde
establece que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsa-
bilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa, lo cual apremia
al juez de control a dejar las situaciones como están en beneficio de este,
más que de las posibles víctimas, a la vez que propicia en el juzgador el
limitarse a leer el código penal y el de procedimientos penales, sin hacer
la revisión correspondiente a leyes específicas, ni a norma oficiales, difun-
diendo la responsabilidad mediante la aclamación de las partes, cuando es
menester velar por la seguridad de los ciudadanos.

85
Cfr. Martínez Cisneros, Germán, El juez de control en México, un modelo para armar. Revis-
ta del Instituto de la Judicatura Federal, núm. 27, México, 2009, p. 183.
Es por lo tanto, que existe aún más la necesidad de atención al delito de

violencia familiar, que aunque se puede considerar se ha logrado un gran
avance en la integración de leyes que lo regulan, con leyes pertinentes que
blindan la protección a la víctima, y por otro lado nuestra Carta Magna am-
para que una vez que se dé la apertura al procedimiento, se otorguen las
garantías del inculpado, logrando así la facilidad y el acceso a los órganos
encargados de impartir justicia, no se han logrado todos los objetivos hacia
la armonía social.
Siendo así, el Estado debe seguir dando un seguimiento a la acción del
servidor público especializado en los casos de violencia familiar, en la con-
secución de la capacitación mediante cursos y seminarios, con el fin de
prestar un servicio profesional tanto a víctimas como agresores.
Asimismo, es necesario continuar trabajando sobre el tema de la violen-
cia familiar, revisando y evaluando los avances logrados, la eficacia en el
debido proceso, las medidas administrativas y legislativas que se han apli-
cado, los avances en la modificación de patrones culturales que aún per-
miten la existencia de estereotipos y prácticas violentas y discriminatorias;
avanzando en el estudio e investigación sobre el fenómeno de la violencia
intrafamiliar en nuestro país y analizando los obstáculos que impidan o
puedan impedir tanto la disminución de casos de violencia familiar, como
la erradicación de la misma.
Y una última consideración en este capítulo, es en el mismo sentido
del deber, en extender el reforzamiento hacia las medidas relativas en la
difusión de información en materia de violencia familiar, considerando
los dispositivos de auxilio existentes en nuestra legislación y sobre todo, el
cumplir con los preceptos constitucionales en el campo de la justicia, que
indican que en todo proceso imperen mecanismos y procedimientos jus-
tos, expeditos y eficaces, aplicando a estos, el debido proceso en los casos
que involucren al delito de violencia familiar.
8. BIBLIOGRAFÍA
Arostegui Moreno, José, Temas actuales de investigación en ciencias penales, La inci-
dencia de la política criminal en las medidas de seguridad, en el principio de cul-
pabilidad, en la ley del menor y sobre violencia de género, Ediciones Universidad
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El debido proceso en los procedimientos
administrativos
MIRIAM M. IVANEGA
SUMARIO: 1. Debido proceso y tutela judicial efectiva. El alcance a los procedimientos admi-
nistrativos; 2. Debido proceso adjetivo y sustantivo; 3. Breve referencia a la legislación nacio-
nal argentina; 4. Las llamadas faltas objetivas o de plano en el procedimiento administrativo y
la afectación del debido proceso; 5. La reformatio in pejus; 6. Derecho disciplinario y derecho
penal. Los efectos del debido proceso.
1. DEBIDO PROCESO Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. EL

ALCANCE A LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
La identificación del derecho al debido proceso con la tutela judicial
efectiva, es atribuida a la influencia de la jurisprudencia y doctrina espa-
ñola, criterio que ha sido cuestionado en virtud que aquel derecho rige
en todos los procesos y procedimientos arbitrales, disciplinarios, militares,
etcétera, mientras que la tutela judicial efectiva se restringe a los procesos
jurisdiccionales. En apoyo a este enfoque, se sostiene que la jurisprudencia
internacional europea e interamericana reconoce el debido proceso como
un derecho que protege a todo justiciable en todo proceso y procedimien-
to1.
Coincidimos con este enfoque, entendiendo que en una relación géne-
ro-especie, el debido proceso comprende el derecho al proceso —y, por
ende, a la tutela judicial efectiva— y el derecho en el proceso, lo que im-
plica el conjunto de garantías que lo protegen en la defensa de sus otros
derechos.
Ahora bien, estos criterios deben ser considerados no sólo respecto del
procedimiento administrativo general, sino de todo procedimiento que

1
Prats, Eduardo Jorge, Derecho Constitucional, Vol. II, Santo Domingo, Ius Novum, 2012,
2ª edición. También: Muñoz (h.), Ricardo Alberto La tutela administrativa efectiva, LA
LEY 2012-B, 919.
226 Miriam M. Ivanega
aplique un órgano administrativo e incluso de los que se desarrollen en los

órganos legislativo y judicial2.
El contenido de estas garantías procesales es objeto de continuo análisis
por parte de la Comisión y la Corte IDH3.
Este Tribunal viene reconociendo que aquellas se presentan tanto en
procesos en los que se definan responsabilidades penales, como en otros
de índole judicial o administrativo. Los principios de jurisdiccionalidad,
contradictorio, inviolabilidad de la defensa, publicidad del proceso e im-
pugnación o revisión son, a ese tenor, entendidos como garantías.
En consecuencia, todos los órganos estatales deben cumplir con el de-
bido proceso legal tanto en el ejercicio de funciones jurisdiccionales como
administrativas y legislativas4.
Ingresa en esos cánones de interpretación la ejecución de las senten-
cias, como lo sostuvo aquella Corte en el caso «Furlan y familiares vs. Ar-
gentina», del 31 de agosto de 2012, al reiterar que el procedimiento de eje-
cución de las sentencias debe ser regido por los estándares específicos que
permitan hacer efectivos los principios, inter alia, de tutela judicial, debido
proceso, seguridad jurídica, independencia judicial y Estado de Derecho.
En coincidencia con el TEDH insiste en que, «para lograr plenamente la
efectividad de la sentencia, la ejecución debe ser completa, perfecta, inte-
gral y sin demora»5.

2
Canosa, Armando, «El debido proceso adjetivo en el procedimiento administrativo»,
en Procedimiento y proceso administrativo, Buenos Aires, LexisNexis, 2005, p. 50.

3
Opiniones Consultivas Nº OC-11/1990 (supra nota Nº 2, p. 28) y Nº 17/2002 sobre
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Casos: «Tribunal Constitucional
c/Perú», sentencia del 31 de enero de 2001, Serie C-Nº 71, p. 70; «Baena, Ricardo y
otros c/Panamá», sentencia del 2 de febrero de 2001, Serie C-Nº 75, p. 125; «Ivcher
Bronstein c/Perú», sentencia del 6 de febrero de 2001, Serie C-Nº 74, p. 103.

4
«Claude Reyes y otros c/Chile», sentencia del 19 de setiembre de 2006, Serie C-Nº 151,
pp. 120 y 122.

5
Cita como referencia: caso «Mejía Idrovo c/Ecuador», párrafo 105, citando TEDH,
caso «Cocchiarella c/Italia» (Nº 64886/01), «G.C.», sentencia del 29 de marzo de
2006, párrafo 89, y caso «Gaglione y otros c/Italia» (Nº 45867/07 y otros), sentencia
del 21 de diciembre de 2010. Final, 20 de junio de 2011, párrafo 34. A la luz de la juris-
prudencia consolidada del TEDH, el retraso en la ejecución de la decisión de justicia
puede constituir una violación del derecho a ser juzgado dentro un plazo razonable
protegido por el Artículo 6º, párrafo primero de la Convención Europea de Derechos
Humanos, ya que dicha ejecución «debe ser considerada parte integral del proceso a
los fines del Artículo 6º».
El debido proceso en los procedimientos administrativos 227
Con sustento en el Artículo 25.2.c) de la Convención Americana, con-

sideró que el principio de tutela judicial efectiva requiere que los proce-
dimientos de ejecución sean accesibles para las partes, sin obstáculos ni
demoras indebidas, a fin de que logren alcanzar su objetivo de manera
rápida, sencilla e integral. Y para asegurar la puntual ejecución de las sen-
tencias, la necesidad de que no exista interferencia por los otros poderes
del Estado6, garantizándose el carácter vinculante y obligatorio de las deci-
siones de última instancia.
Bajo esta óptica y con relación al procedimiento administrativo, la exi-
gencia de un control judicial sustantivo posterior de las decisiones adminis-
trativas no releva a los órganos de la Administración de cumplir las reglas
adjetivas del debido proceso, por lo que coincidimos en que la violación de
ella no resulta susceptible de ser saneada posteriormente7.
Es decir, rechazamos la llamada «teoría de la subsanación».
2. DEBIDO PROCESO ADJETIVO Y SUSTANTIVO

Respecto entre ambo, la doctrina argentina considera que el primero
está conformado por los procedimientos judiciales o administrativos que
deben cumplirse para que una ley, sentencia o resolución administrativa
—referidas a la libertad individual— sea formalmente válida, mientras que
el debido proceso sustantivo se vincula con una garantía de ciertos conte-
nidos o materia de fondo justos8.
En este último, se destaca la razonabilidad como principio de validez
universal, aplicable tanto al legislador, como al administrador, al juez, e
incluso a particulares, que se incorpora a nuestro derecho como garantía,
por vía del derecho norteamericano, como parte del debido proceso en
sentido sustantivo9.

6
Con cita del caso «Mejía Idrovo c/Ecuador», párrafo 106. Cfr. Comité Consultivo de
Jueces Europeos, Opinión Nº 13 (2010), On the role of judges in the enforcement of
judicial decisions, Conclusiones. Caso «Matheus c/Francia», párrafo 58 y siguientes.

7
Ver, en ese sentido, Thea, Federico C., «Las garantías del debido proceso en la toma
de decisiones públicas», en LL Suplemento de Derecho Administrativo, pp. 15/17.

8
Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, Buenos Aires, Astrea, 1970, pp.
11/12.

9
Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Tomo I, Buenos
Aires, p. VI-28.
El concepto «adjetivo» en comparación con las Enmiendas V y XIV de

la Constitución americana se refería a determinadas notas: a) juicio oral;
b) prohibición de hacer declarar a una persona contra sí misma en causas
criminales; c) obligación del instructor de carear al acusado con los testi-
gos; d) prohibición de juzgar dos veces al mismo individuo por el mismo
acto; e) prohibición de afectar derechos individuales por leyes retroacti-
vas; f) obligación de establecer formalidades de notificación y audiencia
al procesado en todo juicio o procedimiento contencioso penal, civil o
administrativo10.
Los Artículos 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos
y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos incluyen una
serie de garantías procesales, acceso a la jurisdicción, intervención del juez
natural, independiente e imparcial, presunción de inocencias, igualdad y
equidad, inviolabilidad de la defensa en juicio y decisión justa.
Se trata de una garantía irrenunciable que no queda satisfecha por el
cumplimiento de meros formalismo exigidos por el derecho de defensa.
Por el contrario, su utilidad reviste la misma importancia que aquél. Ello
implica que las decisiones de la autoridad pública deben estar debidamen-
te fundadas y ajustadas a parámetros mínimos de razonabilidad.
Bajo ese marco, se entiende que el objetivo del debido proceso legal es
que el individuo pueda proteger de manera efectiva y eficaz sus derechos.
«Es decir, el proceso tiene que ser idóneo para el ejercicio y goce de los
derechos. La consecución de este propósito debe guiar la interpretación
de cada una de las garantías procesales que lo integran»11.
El debido proceso adjetivo ha sido entendido con un enfoque amplio,
al comprender el respeto de las distintas normas de la Constitución Na-
cional a las que debe ajustarse el órgano administrativo, esto es, implica la
adecuación del accionar de la Administración a los postulados de la Ley
Fundamental.
En ese sentido, la Administración pública debe ajustar sus procederes
de forma y de fondo a lo que marcan las normas superiores de la Consti-
tución Nacional, para lograr la observancia plena del debido proceso ad-
ministrativo, que aparece como una categoría o, si se quiere, como una
especie del género debido proceso12.
10
Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, op. cit., p. 26.
11
Thea, Federico C., op. cit., p. 14.
12
Barra, Rodolfo C., Contrato de Obra Pública, Tomo II, Buenos Aires, Ábaco, 1986, p. 669.
Gordillo explica que, desde el punto de vista adjetivo, el debido proceso

legal se refiere al derecho a ser oído dado que el particular necesita cono-
cer las actuaciones —derecho a la vista y fotocopia de un expediente— ha-
cerse asistir o representar por letrado, ofrecer y producir prueba de des-
cargo, controlar la producción de la prueba de cargo y de descargo, alegar
sobre ella, presentar escritos, etcétera. Todo ello en forma previa al dictado
de la resolución sobre los derechos o intereses que afectan o puedan afec-
tar a la persona de la que se trate. Comprende también el derecho a que
la decisión que se dicte sea suficientemente motivada, resuelva todas las
cuestiones propuestas y no resuelva las cuestiones no propuestas, se haga
cargo de los principales argumentos del interesado, entre otras cuestiones.
Estos recaudos de validez del acto administrativo pueden igualmente ser
encuadrados dentro de la garantía del debido proceso en sentido sustan-
cial, o garantía de razonabilidad13.
Esas dimensiones del debido proceso no están desvinculadas. La con-
cepción de que el cumplimiento de todas las garantías en un proceso es
ajeno a la justicia o injusticia de una sentencia, es criticada en el entendido
de que esa separación llevaría a que tal garantía se convierta en ilusoria.
Como señala la Corte IDH, no son efectivos los recursos que, «por las
condiciones generales del país o por las circunstancias particulares de un
caso dado, resulten ilusorios»14.
Por ello, de nada serviría garantizar el acceso a la justicia, que su tramita-
ción fuera regular, si la decisión final es absurda, arbitraria o contraria a los
valores superiores o derechos fundamentales. Es decir, no resulta posible
que las garantías procesales sean aplicadas o interpretadas con abstracción
de la dignidad humana, la igualdad, etcétera. En definitiva, el respeto por
el debido proceso sustantivo implica una decisión conforme a un mínimo
de justicia material (respeto por los valores superiores del ordenamiento,
derechos fundamentales y bienes jurídicos protegidos constitucionalmen-
te) y conforme a la equidad15.
Por último, una breve referencia a los recursos administrativos como de-
recho de los ciudadanos frente a decisiones adversas. El Artículo 8.2.h) de
la Convención Americana de Derechos Humanos establece ese derecho en
los casos de personas inculpadas de un delito, pero en la línea argumental

13
Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Tomo I, op.cit, pp.
VI-30/31.

14
Opinión Consultiva Nº OC-9/1987, del 6 de octubre de 1987.

15
Prats, Eduardo Jorge, Derecho Constitucional, Vol. II, op. cit., pp. 276/277.
que ha venido sosteniendo la Corte IDH es indudable que los efectos de

esa tutela trascienden el ámbito judicial-penal.
En el procedimiento administrativo, la discusión se centra en la exigen-
cia del «agotamiento de la vía administrativa» como condición previa y
«fatal» al acceso a la justicia, condicionamiento que meritó un nuevo aná-
lisis entendiéndose que los recursos administrativos no deben servir para
impedir la llegada a la justicia, por eso han de configurar una opción para
el ciudadano. Exigir como requisito judicial previo la interposición de un
recurso o reclamo infringe el Artículo 29, inc. a) de la Convención Ameri-
cana, «en tanto se interpreta una garantía (recurso administrativo efectivo)
para desconocer otra garantía (recurso judicial efectivo)»16.
3. BREVE REFERENCIA A LA LEGISLACIÓN NACIONAL

ARGENTINA
La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (N° 19.549), con-
templa el debido proceso adjetivo, en el artículo 1°, inc. f), dividiéndolo en
tres subprincipios, cuyo contenido se ha visto reinterpretado a partir de la
transparencia y la publicidad de los actos de las autoridades públicas.
– El derecho a ser oído. La vista de las actuaciones
Concreción del principio de transparencia pública, subyace en el dere-
cho a ser oído la publicidad, el acceso a la información pública y la partici-
pación ciudadana.
Es un verdadero derecho fundamental procesal, es el «derecho al con-
tradictorio» que involucra los derechos a ser informado en el transcurso
del procedimiento, a impugnar los actos administrativos, a participar en la
formación de reglamentos. Es decir, traduce la idea de que «Administra-
ción escucha al ciudadano»17.
Comporta la recepción plena del derecho de defensa constitucional y
su proyección en el procedimiento administrativo implica que la defensa
deba ser oportuna, entendiéndose como tal en forma previa al dictado del
acto y también a posteriori en la etapa recursiva. Incluso ha de extenderse a
todo aquel que, no siendo parte originaria del procedimiento, sea citado o

16
Gutiérrez Colantuono, Pablo, Administración pública, Juridicidad y Derechos Humanos,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, pp. 227/228.

17
se presente en forma espontánea, cuando se estime que el acto a dictarse

puede afectar sus derechos18.
Asimismo, este subprincipio se relaciona con la publicidad y con ella, la
vigencia del instituto de «la vista», es decir, el acceso irrestricto al expedien-
te administrativo por parte del interesado.
La vista tiende a asegurar al particular el derecho al debido proceso
legal adjetivo (como garantía) y el control preventivo de legalidad que ase-
gura el fin del interés público que persigue como objetivo inmediato y
directo de la actividad administrativa, desde el punto de vista del régimen
exorbitante o de la justicia legal19.
Por eso, no es mera formalidad: debe involucrar la leal información, a
efectos de resultar posible una participación útil20.
El artículo 38 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administra-
tivo (aprobado por el Decreto Nº 1.759/1972 —t.o.1991—) instituye esta
figura. Salvo las excepciones y limitaciones legales debidamente justifica-
das por la Administración, solicitada la vista, debe ser concedida en forma
automática, sin que quepa discrecionalidad alguna en ese sentido21. Tie-
nen legitimación para peticionar en ese sentido, la parte interesada en el
expediente administrativo, su apoderado o letrado patrocinante.
En virtud de esa normativa, la Procuración del Tesoro de la Nación ha
denegado el otorgamiento de vista a quien no acreditó un interés legítimo,
considerando que si la pretensión de la interesada se hallaba desprovista
de tutela directa en el ordenamiento jurídico, la posibilidad de acceder a
su solicitud revistaba el carácter de atribuciones discrecionales de la Admi-
nistración inherentes a la organización del servicio a su cargo22.
En cuanto a los terceros, se hace necesario considerar si el acto admi-
nistrativo que se dicta puede afectar sus derechos. En este supuesto, corres-
pondería acceder a un pedido de vista de las actuaciones para evitar que se
dicte una resolución que pueda ser oponible a ellos sin su intervención23.
18
Canosa, Armando, «El debido proceso adjetivo en el procedimiento administrativo»,
op. cit., p. 58.
19
Procuración del Tesoro de la Nación (PTN) Dictámenes: 245:84 y 247:564.
20
Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Tomo I, op. cit., p.
IV-5.
21
Ib.
22
PTN, Dictámenes: 201:179; 206:328.
23
Sobre la vista en los contratos administrativos, ver Ivanega Miriam M., «Instrumentos
de participación ciudadana en la formación de los contratos administrativos», Revista
En el procedimiento administrativo general, las limitaciones que obsta-

culizan el ejercicio de este derecho están contempladas en el citado Regla-
mento, que prevé la negativa cuando las actuaciones, diligencias, informes
o dictámenes que a pedido del órgano competente y previo asesoramiento
del servicio jurídico correspondiente, hayan sido declarados reservados o
secretos mediante decisión fundada24.
Es indudable que la resolución que se dicte en esa dirección debe estar
debida y suficientemente motivada, a efectos de evitar un uso abusivo que
implique la violación del debido proceso. La declaración de reservadas,
secretas o confidenciales deben ser situaciones excepcionales y justificadas
en razones de interés público, de interpretación restrictiva25.
La calificación de reservado no puede recaer sobre piezas del expe-
diente que puedan impedir de un modo directo el derecho de defensa.
Es paradigmático el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
la causa «Oxley», donde el Procurador General de la Nación, a cuyo dicta-
men remitió la Corte, sostuvo: «En la esfera de la seguridad parece propio
que prime el secreto y el sigilo, más en el del natural proceder adminis-
trativo es principio esencial e insoslayable de nuestro sistema republicano
el de la publicidad de los actos […]. El agente público —el ciudadano en
general— debe estar siempre salvaguardado de arbitrariedad […] y nunca
puede ver frustrado su legítimo derecho por acusaciones o declaraciones
abstractas y mucho menos secretas, respecto de las cuales no puede de-
fenderse, pues ello implicaría exponerlo a posibles abusos de la autoridad
pública que quedarían al margen de todo control»26.
Sin perjuicio de esta normativa, la interpretación del contenido del
principio de transparencia, obliga a fijar nuevos horizontes tanto respecto
de la exigencia de la legitimación, como del alcance del subprincipio aquí
tratado.
En ese sentido, la vigencia del acceso a la información —que implica los
derechos a requerir, consultar y recibir información pública27— impide el
de Desarrollo Público, Contratos Administrativos II, Rubinzal Culzoni, 2007-2.

24
PTN, Dictámenes: 234:426.
25
PTN, Dictámenes: 114:166; 192:24; 222:86.
26
Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), Fallos: 306:370.
27
En la República Argentina, el Decreto Nº 1.172/2003, emanado del Poder Ejecutivo
Nacional, es una norma que define al acceso a la información como una instancia de
participación ciudadana por la cual toda persona ejercita su derecho a requerir, con-
sultar y recibir información.
ocultamiento de las formas en que los funcionarios ejecutan sus obligacio-

nes legales y constitucionales28.
Este derecho es constitutivo de la libertad de expresión, forma parte del
derecho a peticionar ante las autoridades y deriva del sistema republicano
de gobierno.
Son numerosos los instrumentos y decisiones internacionales que
lo consagran. Por ejemplo, la Convención Interamericana contra la Co-
rrupción (aprobada y ratificada por la República Argentina mediante Ley
N° 24.759); la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción
(aprobada y ratificada por la Ley N° 26.097); la Declaración de Chapulte-
pec adoptada por la Conferencia Hemisférica sobre Libertad de Expresión
—México, 1994—; los Principios de Johannesburgo sobre la Seguridad Na-
cional, la Libertad de Expresión y el Acceso a la Información; la Declara-
ción y el Plan de Acción de la Cumbre de las Américas de Quebec de 2001;
la Declaración de la Cumbre de las Américas de Nuevo León de 2004.
La Asamblea General de las Naciones Unidas también dictó diversas
disposiciones sobre «Acceso a la Información Pública: Fortalecimiento
de la Democracia»: AG/Res. 1932 (XXXIII-O/03) del 10-6-2003; AG/
Res. (XXXI V-O/04) del 8-6-2004; AG/Res. 2121 (XXXV-O/05) del 7-6-
2005; AG/Res. 2252 (XXXVI-O/06) del 6-6-2006; AG/Res. 2288 (XXXVII-
O/07); y AG/Res. 2418 (XXXVIII-O/08) del año 2008.
La CorteIDH considera que la Convención Interamericana de Derechos
Humanos en su Artículo 13 protege el derecho que tiene toda persona a
solicitar el acceso a la información con el control estatal29. Integrante de
la libertad de pensamiento y de expresión, esa Corte termina consagrando
el principio de la «máxima divulgación», el que en palabras del Tribunal,
establece la presunción de que toda información es accesible, sujeta a un
sistema restringido de excepciones.
– El derecho a ofrecer y producir prueba
El derecho a la prueba es insoslayable en todo proceso o procedimien-
to, pues a través de los medios probatorios que se aportan, las afirmaciones
de las partes pasan a ser certezas30.

28
Ver Ivanega, Miriam M., «La participación y el control ciudadano en los procesos de
formación y ejecución contractual», en AA VV, Cuestiones de Contratos Administrativo,
Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires,
Ediciones Rap, 2007; y PTN, Dictámenes: 247:564.

29
Caso «Claude Reyes y otro c/Chile», decisión del 19 de septiembre de 2006.

30
El particular tiene derecho a probar los hechos que sustenten táctica-

mente su pretensión y la Administración deberá producir la prueba que re-
sulte necesario para el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva, todo
ello conforme al artículo 1°, inc. f) de la Ley Nº 19.549 y el artículo 48 de
su Reglamento31.
Abarca diversas facultades: el derecho a que el procedimiento se abra a
prueba, a proponer los medios de prueba, que éstos sean admitidos, a que
la prueba sea practicada en tiempo oportuno y objeto de valoración por
parte de quien decide, a controlar su producción y presentar alegatos.
Rige en este ámbito la doctrina del «fruto del árbol venenoso» de la Su-
prema Corte de Estados Unidos (casos «Siverthorne Lumber Co v/United
State» —251 U.S. 385, 1920— y «Brown v. Illinois» —422 U.S. 590, 1975—).
Las Constituciones de Colombia, Portugal y República Dominicana esta-
blecen la nulidad de toda prueba obtenida violando la ley.
– El derecho a ofrecer y producir prueba. Derecho a una decisión fundada
La obligación de fundar las decisiones administrativas, encuentra su
base constitucional en el citado principio de transparencia y en el derecho
a peticionar; por lo tanto, se trata de una exigencia que trasciende la esfera
particular del procedimiento.
Insistimos en que es un deber de la Administración pronunciarse en
forma clara, precisa, coherente, expresando la relación entre la causa, la
finalidad y el objeto, privilegiando la verdad material y los principios gene-
rales del derecho.
Por ello, la equidad, la razonabilidad, la buena fe, encuentran su con-
creción en el acto que decide sobre la petición y los derechos del particular.
4. LAS LLAMADAS FALTAS OBJETIVAS O DE PLANO EN EL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LA AFECTACIÓN DEL
DEBIDO PROCESO
La aplicación de una sanción disciplinaria se sujeta a que se sustancie
un procedimiento administrativo destinado a investigar la actuación del
agente, en el cual se garantice el derecho de defensa y, más específicamen-
te, el derecho al debido proceso adjetivo. También, durante el transcurso

31
Ver PTN, Dictámenes: 236:91.
del procedimiento deben efectivamente quedar demostradas las conductas

que, apreciadas objetivamente, configuran una concreta violación de debe-
res y obligaciones a cargo del agente y que, por ende, justifican el reproche
disciplinario32.
En este orden de ideas, los presupuestos que conforman el debido pro-
ceso constituyen una exigencia de la validez constitucional del sumario
disciplinario. De allí que durante su desarrollo deben efectuarse todas las
actuaciones que posibiliten el ejercicio del derecho de defensa amplia y
oportuna, incluyendo la impugnación de las decisiones adoptadas. Así, se
concretarán las garantías sustanciales y procesales para la protección de los
derechos fundamentales y las libertades de los empleados públicos33.
El objetivo fundamental de este principio es la defensa y preservación
del valor material de la justicia y, en consecuencia, debe sujetarse a los
procedimientos previamente establecidos ajenos al arbitrio de la Adminis-
tración.
En el caso de los procedimientos disciplinarios, este contenido traduce
una protección al agente público de eventuales conductas abusivas de las
autoridades administrativas34.
Por estas razones, insistimos en la inconstitucionalidad de las denomi-
nadas «faltas objetivas», también llamadas «de plano», que consisten en
conductas irregulares que se configuran automáticamente de reunirse los
extremos legales (caso de las inasistencias injustificadas) y que dan lugar a
una sanción automática, sin previa instrucción sumarial35.

32
CACAyTCBA, «Zito, Mabel Noemí c/GCBA s/revisión de cesantías o exoneraciones
de emp. pub.», del 10-7-2009.

33
Mejía Acosta, Karolina y Mejía Ossman, Jaime, Temática jurisprudencial del proceso discipli-
nario, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2009, pp. 244/245; con cita de jurisprudencia
de la Corte Constitucional Colombiana; entre otros, Sentencia C-095, del 18 de marzo
de 1998; C-556, del 31 de mayo de 2001; y C-641, del 13 de agosto de 2002.

34
Ibidem.

35
Ponemos como ejemplo el Artículo 35 de la Ley Nº 25.164, que establece: «La aplica-
ción de apercibimiento y suspensión hasta el máximo de cinco (5) días, no requerirá
la instrucción de sumario. Las suspensiones que excedan de dicho plazo serán aplica-
das previa instrucción de un sumario, salvo que se funden en las causales previstas en
los incisos a) y b) del Artículo 31. La cesantía será aplicada previa instrucción de suma-
rio, salvo que medien las causales previstas en los incisos a), b) y c) del Artículo 32». El
Artículo 31, incs. a) y b) hace referencia a: «a) Incumplimiento reiterado del horario
establecido. b) Inasistencias injustificadas que no exceden de diez (10) días disconti-
nuos en el lapso de doce meses inmediatos anteriores y siempre que no configuren
abandono de tareas». Y el Artículo 32, a los casos de: «a) Inasistencias injustificadas
que excedan de 10 (diez) días discontinuos, en los 12 (doce) meses inmediatos ante-
Entendemos que, en todos los casos en los que un agente público es pa-
sible de una sanción, debe permitírsele el ejercicio de su defensa, máxime
si está frente a una medida expulsiva.
La configuración «automática» de la irregularidad que conlleva una
aplicación directa de la sanción no puede ir en menoscabo de los derechos
individuales, debiéndose reconocer, como mínimo, la posibilidad de que
el infractor tome conocimiento previo de los hechos y conductas imputa-
bles y, en su caso, presente un descargo brindando las explicaciones que
estime pertinentes.
En concordancia con ello, «antes del dictado de la sanción expulsiva, si
bien no era necesaria la instrucción de un sumario administrativo […], sí
lo era correr una vista al agente para permitirle efectuar su descargo […].
El derecho a ser oído y a producir pruebas de descargo, considerados como
aspectos fundamentales de la garantía de la defensa, deben ser aplicados
e interpretados razonablemente […], de lo que se sigue que debe darse al
interesado la oportunidad de expresar sus razones antes de la emisión del
acto administrativo»36.
Creemos aplicable, lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en la República Argentina, en el sentido de que las normas sustan-
ciales de la garantía de la defensa deben ser observadas en toda clase de
riores. b) Abandono de servicio, el cual se considerará consumado cuando el agente

registrare más de cinco (5) inasistencias continuas sin causa que lo justifique y fuera
intimado previamente en forma fehaciente a retomar sus tareas. c) Infracciones rei-
teradas en el cumplimiento de sus tareas, que hayan dado lugar a treinta (30) días de
suspensión en los doce meses anteriores». En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires,
el Artículo 51 de la Ley Nº 471 indica que quedan exceptuados del procedimiento de
sumario previo: «[…] las sanciones previstas en los incisos a) y b) del Artículo 46, en
los incisos a) y b) del 47 y en los incisos b) y d) del Artículo 48». En lo que nos interesa,
el Artículo 47 expresa que son causales para la sanción de apercibimiento y suspen-
sión: «a) incumplimiento reiterado del horario establecido, sin perjuicio de tenerse
como antecedente a los fines de la evaluación anual de desempeño; b) inasistencias
injustificadas en tanto no excedan los diez días de servicios en el lapso de doce meses
inmediatos anteriores y siempre que no configure abandono de servicio». En el Artícu-
lo 48 se establece que son causales para la cesantía: «[…] b) inasistencias injustificadas
que excedan los quince días en el lapso de los doce meses inmediatos anteriores; c)
infracciones y faltas reiteradas en el cumplimiento de sus tareas».

36
CCA Nº 1 Santa Fe, «Vega, Pablo César c/Municipalidad de Esperanza s/Recurso Con-
tencioso Administrativo», del 27-12-2007, AyS, T. 11, p. 315; CCA de la 1ra. Nomina-
ción de Córdoba, «Oliva, Marcelo Alejandro c/Municipalidad de Río Ceballos s/plena
jurisdicción», del 17-4-2012, en LLC, julio de 2012, p. 658.
juicio, sin diferenciar entre causas criminales, juicios especiales o procedi-

mientos seguidos ante tribunales administrativos37.
En síntesis, las garantías constitucionales del debido proceso y de la
defensa en juicio son de inexcusable observancia en los procedimientos
administrativos de naturaleza disciplinaria; la configuración de las faltas
objetivas no puede constituir una excepción a esta regla.
En todos los supuestos de responsabilidad disciplinaria, resulta indis-
pensable que el agente en cuestión sea notificado de la existencia del pro-
cedimiento que se le sigue, tenga oportunidad de ser oído y de probar los
hechos que considere conducentes a su descargo38.
5. LA REFORMATIO IN PEJUS
Esta figura implica el agravamiento de la situación de un particular, en
oportunidad de resolverse una impugnación por él interpuesta39.
Los autores que la rechazan, hacen referencia a su peligrosidad por
constituir un instrumento de coacción de los particulares, para evitar que
interpongan recursos ante la amenaza de empeorar aún más su situación
jurídica40.
Con fundamento en el principio de igualdad, Marienhoff entiende que
su procedencia implicaría desvirtuar el principio de estabilidad del acto ad-
ministrativo —aún el irregular— que generó derechos subjetivos en cum-
plimiento, de acuerdo con el Artículo 17 de la Ley Nº 19.549.
37
CSJN, Fallos: 198:98; 310:1797; 316:1133.
38
CSJN, Fallos: 324:3.593.
39
En materia penal, la Corte ha sostenido: «La garantía contemplada por el Artículo 18
de la Constitución Nacional fue extendida por la Corte no sólo al ámbito estricto de
la jurisdicción apelada, sino que alcanza también al 'juicio de reenvío' y, como conse-
cuencia, en aquellos casos en los que el imputado provoca por medio de su recurso la
nueva realización del juicio, la sentencia que de él resulte tiene el límite de la reformatio
in pejus, por lo cual el dictado de una nueva condena no puede colocarlo en una situa-
ción peor que la que ya tenía con la anterior». CSJN, Fallos: 329:1.447.
40
Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Buenos Aires, FDA, 2010,
p. II-25.
Además, en el procedimiento recursivo rige el principio de que el órga-

no competente para resolver en definitiva debe circunscribirse al examen
y resolución de las cuestiones planteadas por los interesados41.
Otra crítica también se basa en los principios de seguridad jurídica y
la tutela judicial efectiva, así como en que sólo sería posible si una ley ex-
presamente lo permite. Rechazan su aplicación las legislaciones italiana,
australiana, española (a partir de la Ley Nº 30/1992) y chilena42.
A contrario, su admisión se funda la verdad material o verdad jurídica
objetiva, y en que la posibilidad de incluir como objeto del acto adminis-
trativo cuestiones no propuestas por los interesados (según la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos) justifica la admisión de la reformatio in
pejus, sin perjuicio del respeto de los derechos adquiridos43.
También se la acepta, si con su aplicación ella se logra la debida adecua-
ción al derecho de un acto administrativo. En cambio, la rechaza frente a
una norma que expresamente la prohíba con relación al acto dictado44.
Hutchinson indica que en las normas de la Ley de Procedimiento Admi-
nistrativo no se la admite ni se la prohíbe expresamente, aun cuando surgi-
ría implícitamente. Se basa en el Artículo 7º, inc. c), vinculado al objeto del
acto administrativo, y en el Artículo 17, que alude a la potestad revocatoria
de oficio del acto administrativo irregular.
En este caso, considera que si un acto nulo debe ser revocado de oficio,
¿por qué no puede revocarlo la Administración si es nulo, aun cuando el
particular recurriera otro aspecto del acto? ¿Por qué puede modificar la
situación del particular en el caso de la revocación de oficio y no hacerlo
cuando éste recurre?45.
Por último, se entiende que el procedimiento administrativo difiere sus-
tancialmente del proceso judicial y que, por ello, a partir de la aplicación
del principio dispositivo, en éste se descarta unánimemente la reformatio in

41
Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 2000, 5ª edición actualizada, p. 781.

42
Villarruel, María Susana, «La reformatio in pejius en el procedimiento administrativo»,
en AA VV, Cuestiones de Procedimiento Administrativo, Jornadas organizadas por la Univer-
sidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2007, p. 183 y sigs.

43
Comadira, julio R., Procedimientos administrativos, Buenos Aires, La Ley, 2002, p. 53. Ver
los autores que comparten esta posición doctrinaria en la nota Nº 187 de su obra.

44
Escola, Héctor, Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Depalma,
1975, p. 230 y sigs.

45
Hutchinson, Tomás, Régimen de Procedimientos Administrativos, Buenos Aires, Astrea,
2003, 7ª edición actualizada y ampliada, p. 358.
pejus. En cambio, en el ámbito administrativo prevalece el principio de la

verdad jurídica material u objetiva reconociéndose a la Administración la
facultad de adoptar todas las medidas tendientes a determinar la verdad
real, más allá de las pruebas aportadas por los interesados o terceros afec-
tados46.
A este argumento, se agregó el de la facultad revocatoria de oficio por
la Administración; una vez otorgada, sería contradictorio negar al órgano
administrativo la posibilidad de modificar el acto en el ámbito recursivo
—aun cuando resultare irregular si con ello agrava la situación del recu-
rrente—, exigiéndole que inicie un nuevo. Resulta también una flagrante
violación al principio de economía, amén de que no se proporcionaría
beneficio alguno a los particulares, que pueden ver, de todos modos, em-
peorada su situación.
«[…] Si bien puede resultar 'peligrosa' la admisión de la reformatio in
pejus en el procedimiento administrativo, ello no se debe en modo alguno
a que importe un instrumento de coacción tendiente a que los particulares
damnificados se priven de interponer recursos, sino a que, en virtud de no
existir un trámite reglado para que se lleve a cabo, puede en alguna oca-
sión verse menoscabado el derecho de defensa»47.
Este escollo sería solucionado, mediante la notificación al afectado de
las razones que pueden llevar al órgano decisor a resolver de modo más
gravosa su situación y brindarle un plazo razonable para que efectúe su
descargo.
6. DERECHO DISCIPLINARIO Y DERECHO PENAL. LOS

EFECTOS DEL DEBIDO PROCESO
Abordar este vínculo implica dilucidar la relación entre ambas ramas
del derecho y luego, analizar si cabe aplicar los principios del derecho pe-
nal a la materia disciplinaria administrativa.
Respecto de la primera cuestión, la teoría penalista identifica el poder
disciplinario con el poder punitivo general del Estado.

46
Ésta es la posición de María Susana Villarruel, que adhiere al criterio de Hutchinson.

47
Villarruel, María Susana, «La reformatio in pejius en el procedimiento administrativo»,
op. cit., p. 183 y sigs.
Por eso, entiende que el derecho disciplinario es una parte del derecho
penal. Así, las faltas disciplinarias son una categoría de delitos cometidos
por el funcionario público en el ejercicio de sus funciones, identificadas
como penas en el sentido de la ley penal. Los actos disciplinarios pasan a
convertirse en sentencias dictadas por la autoridad administrativa.
La diferencia entre ambas categorías radica solamente en la importan-
cia de la trasgresión y la medida de la pena, pues en el caso del derecho
disciplinario son más leves que en el derecho penal48.
En ambos supuestos, se autoriza al Estado a restringir derechos cuya
titularidad es de los particulares, en la medida en que se compruebe la
comisión de un ilícito o de una infracción, según el caso49.
Más allá de las críticas que se formularon contra esta teoría extrema
(basadas en la regla del non bis in idem, en los efectos de la prescripción en
uno y otro caso, entre otras cosas), en la actualidad se siguen rechazando
los enfoques que justifican que la Administración se arrogue facultades
para ejercer poder punitivo; «no se trata de discutir técnicas legislativas
ni expositivas, sino de evitar que los Poderes Ejecutivos exploten una con-
fusión para violar la expresa prohibición constitucional de imponer pena
(Artículos 23, 29 y 109, Constitución Nacional). Las confusiones se poten-
cian cuando se pretende la existencia misma de un supuesto derecho penal
administrativo […]»50.
En esa línea argumental, no es posible referirse a un derecho discipli-
nario ocupado de las normas que prescriben sanciones destinadas a inte-
grantes de un organismo público, cuyo objeto es proveer la solución de
conflictos para permitir el buen funcionamiento administrativo.
Este criterio restrictivo considera que las sanciones que consisten en
pequeñas multas o descuentos, las multas reparadoras para la Administra-
ción, los apercibimientos y llamados de atención e incluso suspensiones
por plazos razonables, pueden ser aplicadas por la autoridad administrati-
va respetando el principio de proporcionalidad y con control judicial. Pero
la exclusión (baja, cesantía, exoneración), la interdicción y la inhabilita-

48
Diez, Manuel M., Derecho Administrativo, Vol. I., Buenos Aires, Bibliografía Omeba,
1963, pp. 242/243.

49
Ver CACAyTCBA, causa «Plácido, Rita Celia c/GCBA Impugnación actos administrati-
vos», junio de 2004, voto del Dr. Carlos Balbín.

50
Zaffaroni, Eugenio R., Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 206.
ción son, en realidad, penales, y por lo tanto, no pueden ser decididas en

el ámbito administrativo51.
Es indudable que entre ambas ramas del derecho siempre existió un
estrecho vínculo: en primer lugar, porque conforme a los criterios expues-
tos, la regulación disciplinaria administrativa se subsumió en el estudio del
derecho penal, pero también porque la pretendida independencia de la
rama disciplinaria no se opone a la aplicación directa de los principios del
derecho penal.
Ya aludimos a Merkl y la naturaleza penal de la potestad sancionadora
de la Administración, incluyendo dentro de ésta a la disciplinaria, criterio
contrario al de Otto Mayer, que defiende las particularidades del derecho
disciplinario como un derecho criminal especial, con finalidades y funda-
mentos distintos.
Para quienes justifican un derecho disciplinario autónomo, la diferen-
cia está dada en la conveniencia de delimitar las fronteras de actuación
de la autoridad administrativa. Ello no impide que este ius punendi disci-
plinario, al igual que en materia penal, exija que la prerrogativa estatal se
enmarque en las garantías del debido proceso, es decir, el respeto de un
conjunto de garantías procedimentales que evitan la arbitrariedad admi-
nistrativa y que, a su vez, aseguran el acceso a la justicia, la presunción de
inocencia, el derecho de contradicción52.
Por ello, la crítica a la asimilación entre los regímenes se sustenta en
que el traslado irrazonable de institutos del derecho penal al ámbito disci-
plinario trajo como consecuencia cierto caos para la construcción de una
dogmática autónoma, generando por el contrario, planteos argumentati-
vos ilógicos e inconexos. No es posible interpretar al derecho disciplinario
acudiendo a la tradición jurídica en materia penal, ámbito en el cual el
concepto de injusto es entendido prevalentemente como norma objetiva
de valoración, a partir de la que, «en consideración a la función principal
del derecho penal de protección de bienes jurídicos, importa definir la
lesión o puesta en peligro de esos bienes que al Estado interesa proteger».
En cambio, el injusto disciplinario se identifica con la norma subjetiva
de determinación, pues el derecho disciplinario apunta hacia el estableci-

51
Ídem, pp. 207/208.

52
Rincón Córdoba, Jorge I., Derecho administrativo laboral, op. cit., pp. 578/579.
miento de directrices o modelos de conducta, consagrando deberes, cuya

transgresión comporta la comisión de falta disciplinaria53.
Doctrina colombiana, siguiendo estudios españoles, explica que la dis-
tinción entre ambas se resume en tres aspectos: a) diversidad cualitativa
entre ilícitos disciplinarios y penales, dado que buscan fines distintos; b)
diferenciación cualitativa entre pena y sanción; y c) diferenciación cuanti-
tativa, pues delito y falta disciplinaria tienen naturaleza jurídica idéntica,
pero expresan grados diferentes de importancia y, así, el derecho penal
conoce las infracciones más graves y el disciplinario examina los hechos
cuantitativamente menores54.
Aquellos que siguen a Nieto García se inclinan por encuadrar al dere-
cho disciplinario dentro de la categoría del derecho punitivo del Estado,
que comprende por igual al derecho penal y al administrativo sancionador.
De esta postura, principalmente defendida en Colombia, se deriva que sin
subordinarse al derecho penal, se nutre de sus principios así como de los
propios del derecho administrativo, sin perjuicio de que construya sus cate-
gorías dogmáticas. Además de las especificidades que presenta el régimen
disciplinario en ese país, como la posibilidad de que los particulares sean
sancionados disciplinariamente, su naturaleza jurídica particular se edifica
dogmáticamente en la teoría de las relaciones de sujeción especial.
Otra óptica de análisis desarrolla la doctrina administrativa, que rechaza
estos criterios.
Sayagués Laso, por ejemplo, ha diferenciado la materia disciplinaria de
la penal, explicando que la sanción en este último caso, se impone me-
diante acto jurisdiccional que hace cosa juzgada, mientras que la sanción
disciplinaria se aplica mediante un acto administrativo. La sanción penal es
imperativa luego de constatado debidamente el hecho punible; en cambio,
la Administración posee un ámbito de discrecionalidad para imponer san-
ciones disciplinarias que el juez penal no posee. En definitiva, la sanción
disciplinaria no excluye la penal ni ésta a aquélla, pues tutelan órdenes

53
Gómez Pavajeau, Carlos A., Dogmática del derecho disciplinario, Bogotá, UEC, 2007, pp.
248-251

54
En cuanto a la diferencia cuantitativa, Forero Salcedo disiente al explicar que varias
sanciones disciplinarias en Colombia resultan más gravosas que las penales, por ejem-
plo, la destitución de un funcionario y su inhabilidad permanente conforme a le Ley
Nº 734 de aquel país. Forero Salcedo, José Rory, «Bases teóricas del derecho disci-
plinario en España y en Colombia», en AA VV, Colección Jurídica Disciplinaria, Vol. I,
Colombia, Ediciones Nueva Jurídica, 2012, pp. 87/150.
jurídicos distintos y persiguen finalidades diferentes: una, la de asegurar el

buen servicio administrativo y la otra, la represión penal55.
En esa interpretación, la naturaleza del régimen disciplinario no com-
porta el castigo de actos delictivos, sino la sanción aplicable al agente por
incumplimiento de un deber impuesto por relaciones jurídicas creadas es-
tatutariamente56.
A su vez, el derecho penal reprime las conductas tipificadas en el Códi-
go Penal y el derecho administrativo disciplinario castiga a los agentes por
la violación de sus deberes como tales, en pos del buen funcionamiento
de la Administración pública. Son distintas las finalidades de uno y otro, y
también distintas las conductas que se penan. Por tanto, el sumario admi-
nistrativo disciplinario es independiente de la causa penal que se origine
en los mismos hechos y el sobreseimiento o la absolución en sede penal no
producen necesariamente la inexistencia de falta disciplinaria. Ello es así
porque protegen diferentes bienes jurídicos: lo disciplinario no busca la
prevención o represión de la delincuencia, sino el orden necesario para el
correcto ejercicio de las funciones administrativas y procura, así, prevenir
o evitar que los agentes incumplan con sus deberes.
Pero estas diferencias que ha distinguido la doctrina del derecho admi-
nistrativo ¿justifican la existencia de una rama autónoma?
Aquí, cabe abordar el otro plano de análisis, que a nuestro criterio pres-
cinde de los grados de autonomía de las ramas del derecho.
Éste consiste en atender el alcance de los derechos y garantías de los
agentes públicos y considerar si resultan aplicables los principios del dere-
cho penal. Vemos que dentro de la concepción administrativista se sostiene
que no corresponde trasladar las garantías y principios del derecho penal
a las relaciones de empleo público, pues la protección otorgada por las
normas constitucionales es de otra especie. En esos vínculos no pesa sobre
la Administración el deber de respetar las garantías penales, sino la estabili-
dad del empleo público impuesta en las Constituciones57. De este enfoque

55
Sayagués Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Montevideo, Edito-
rial Barreiro y Ramos, 1974, 4ª edición, p. 325 y sigs.

56
Fiorini, Bartolomé, Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1976,
p. 844.

57
Voto del Dr. Luis Lozano en la causa «Urfeig, Norberto s/queja por recurso de incons-
titucionalidad denegado en 'Urfeig, Norberto c/Consejo de la Magistratura s/revisión
de cesantías o exoneraciones de emp. publ.'», del TSJCBA, del 20-7-2007.
se deriva que sólo corresponde aplicar el régimen disciplinario a quienes

gozan de esa garantía.
Sin descartar el valor de este criterio, insistimos en que para lograr sus
objetivos toda organización utiliza diferentes medios e instrumentos, uno
de los cuales lo constituye el sistema disciplinario, el cual —no obstante
revestir tal carácter— no puede afectar las garantías constitucionales de los
agentes públicos.
La protección de la estabilidad y, por ende, del trabajador y de la pro-
pia Administración pública, puede ser uno de los pivotes sobre el cual se
sustenta el régimen disciplinario, pero su concreción debe enmarcarse en
aquellos principios y garantías; incluso respecto de la exigencia de tipi-
cidad, cuya aplicación es uno de los puntos centrales del conflicto entre
derecho penal y derecho administrativo en materia disciplinaria, como ya
se expuso.
En este razonamiento incluimos a quienes critican la separación entre
procedimiento sancionador y proceso penal, explicando que en éste la
atención se ubica en las herramientas que protegen a la persona frente al
poder público, aspecto que dio lugar a que en el estudio del proceso penal
se pusiera énfasis en determinadas garantías, como el plazo razonable, la
igualdad de armas, la imparcialidad, la doble instancia, entre otros. Esta
evolución no tuvo recepción en materia de sanciones administrativas, que
en la construcción de sus principios se separó del derecho penal, predicán-
dose un sistema propio, lo que resulta cuestionable58.
Si bien la evolución de la jurisprudencia llevó a que se verificara el tras-
lado de las garantías del derecho penal a los tipos legales sancionatorios de
la Administración, se continuó justificando la separación entre el procedi-
miento sancionador y el proceso penal en la protección de diferentes bie-
nes jurídicos, aspecto que impedía dar uniformidad a las garantías aplica-
bles. En ese razonamiento se censuran esos criterios, pues no corresponde
atender al bien perseguido, sino al derecho individual en juego. Así, toda
privación de un derecho frente un hecho ilícito es expresión del poder
punitivo estatal, lo que obliga a aplicar las garantías que fueron pensadas
para proteger a los individuos contra los eventuales excesos en el ejercicio
del poder59.

58
Gutiérrez Colantuono, Pablo, Administración pública, Juridicidad y Derechos Humanos,
Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010, p. 155.

59
Ídem, pp. 156/157.
En este sentido, la doctrina de la Corte IDH, con relación al Artículo

9º de la Convención (vinculado a la prohibición de imponer pena más
grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito) entendió
aplicables sus normas a la materia sancionatoria administrativa. «[…] las
sanciones administrativas son, como las penales, una expresión del poder
punitivo del Estado y tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas.
Unas y otras implican menoscabo, privación o alteración de los derechos
de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita. Por lo tanto,
en un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que
dichas medidas se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de
las personas y previa una cuidadosa verificación de la efectiva existencia
de la conducta ilícita. Asimismo, en aras de la seguridad jurídica es indis-
pensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte
conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que
la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho
como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes
a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los
particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden
jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las con-
secuencias de éste. Éstos son los fundamentos de los principios de legali-
dad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva»60.
El TEDH también es fuente recurrente respecto a la extrapolación de
las garantías judiciales de los tratados internacionales al procedimiento y
proceso disciplinarios.
Se recuerdan las causas «Engel»61 —vinculada a las demandas de solda-
dos bachilleres contra Holanda por el contenido de sanciones disciplina-
rias que infringían sus derechos humanos— y «Deweer»62 —en la cual con-
sidera que los límites entre el derecho disciplinario, penal y sancionatorio
administrativo son tenues, con lo cual las sanciones aplicadas por autorida-
des administrativas tienen un carácter punitivo que las hace merecedoras
de la aplicación del Artículo 6º del CEDH—.

60
Sentencia del 2 de febrero de 2001, in re «Baena, Ricardo y otros (270 trabajadores vs.
Panamá)». Ver otro enfoque sobre este caso en el voto de Dr. Luis Lozano en la causa
«Urfeig, Norberto s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Urfeig,
Norberto c/Consejo de la Magistratura s/revisión de cesantías o exoneraciones de
emp. publ.'», del TSJCBA, del 20-7-2007 (en particular, punto 5º).

61
TEDH, caso «Engel c/Holanda», sentencia del 8 de junio de 19876.

62
TEDH, caso «Deweer c/Bélgica», sentencia del 27 de febrero de 1980.
En nuestra opinión, ambas disciplinas y procesos se unen bajo el deno-

minador común de la garantía del debido proceso, cuya ampliación per-
mite predicarla respecto de todo tipo de sanción disciplinaria, incluso las
menores, como el apercibimiento. Ello comprende también las denomi-
nadas faltas objetivas, en las que cabe descartar la imposición directa de
la sanción, sin un mínimo de defensa que permita al agente articular los
medios de defensa adecuados63.
En definitiva, el debido proceso en materia disciplinaria involucra ga-
rantías procedimentales para el agente, a más de configurar el deber para
la Administración de facilitar los medios para que esa garantía se concre-
te. Por lo tanto, aun cuando estamos frente a dos manifestaciones del ius
punendi estatal, diferenciadas por los fines, conductas previstas y ámbito
dentro del cual se despliegan, lo cierto es que los derechos de los agentes
públicos se ubican en un plano que no permite diferenciarlas.

63
Los supuestos más comunes son las llamadas faltas objetivas, como las inasistencias sin
justificar en las que los estatutos autorizan a la Administración a que, una vez constata-
da la falta, se aplique directamente la sanción correspondiente.
El proceso debido
ALFREDO HERNÁNDEZ LUNA
SUMARIO: 1. Una visión de proceso y Estado; 2. Naturaleza del proceso debido; 3. Proceso
e igualdad.
1. UNA VISIÓN DE PROCESO Y ESTADO

El proceso es una institución pública ya que las leyes que lo proveen
tienen ese carácter y son creadas por el Poder Legislativo para preservar la
paz y armonía del desenvolvimiento de las relaciones entre las personas, es
decir crear Seguridad.
El Estado, a quien le es conferido el monopolio de la administración
de justicia a través de la Ley fundamental (Constitución Federal Artículo
17), se le impone también la obligación de observar las normas que rigen
el proceso, porque el «Proceso Debido» es garantía de los Gobernados; las
personas están obligadas a acudir ante los órganos jurisdiccionales a recla-
mar la restitución de sus derechos lesionados, a su vez aquel de quien se
reclama una lesión jurídica debe ser llamado ante el órgano jurisdiccional,
por ello el proceso es una institución pública, en la que como parte de sus
formalidades que a la vez de ser Derecho Humano y Garantía Constitucio-
nal, es un Principio General del Derecho, como lo es «La Audiencia».
Pero la ley al tener como función la creación de derechos y obligacio-
nes, lo hace en cuanto a igualar a todas las personas, por ello en el proce-
so encontramos que la base fundamental no puede ser otra que ubicar a
las partes contendientes en igualdad de circunstancias, equilibrando sus
capacidades, ya que una función básica de la ley, es crear la igualdad, no
importando la forma de ser o funcionar, ni del estatuto jurídico de alguna
de las partes en el proceso.
Ese principio de igualdad sostiene los llamados principios de dualidad
de posiciones y contradicción o audiencia, pero a su vez de dichos prin-
cipios derivan otros que deben observarse para dar seguridad a las partes
y en este sentido también dichos principios que son generales se pueden
enunciar pero nunca será válido tenerlos como de menor jerarquía; que
existan algunos que son o puedan tener el carácter de más generales no
248 Alfredo Hernández Luna
implica que demeriten en importancia a los más particulares, porque de-

berá haber armonía entre unos y otros.
Aún cuando Giorgio Del Vecchio1 no se refiere en especial a los prin-
cipios generales del proceso, «al referirse a los principios generales de de-
recho afirma que entre lo general y lo particular del derecho debe haber
armonía que no cree incongruencias. Manifestando que, si bien se mira, el
legislador sólo ha establecido un requisito, en orden a la relación que debe
existir entre los principios generales y las normas particulares del derecho;
que entre unos y otros no haya ninguna desamornía o incongruencia. Este
requisito se funda esencialmente en la naturaleza del sistema jurídico, el
cual debe constituir un todo único y homogéneo, un verdadero organismo
lógico, capaz de suministrar una norma segura —no ambigua y menos aún
contradictoria—, para toda posible relación de convivencia. La congruen-
cia intrínseca de las diversas partes que componen el sistema, debe resultar
demostrada y confirmada en cada momento, confrontando las normas par-
ticulares entre sí, y también con los principios generales que con ellas se re-
lacionan; solo de este modo podrá el jurista adueñarse del espíritu interno
del sistema y proceder de acuerdo con él en las aplicaciones particulares,
evitando errores a que fácilmente le conduciría la consideración aislada de
ésta o aquella norma».
2. NATURALEZA DEL PROCESO DEBIDO

Para encontrar lo más general como principio procesal tendríamos que
atender básicamente a las disposiciones de la Constitución Federal y el le-
gislador al crear las leyes procesales tendrá que adecuar dichas leyes a los
principios que se establecen en la ley fundamental, porque existiendo un
sistema jurídico (sistema normativo) del cual la Constitución tiene la su-
premacía, ya que sus preceptos y las leyes reglamentarias de sus preceptos
son el inobjetable «Orden Público» es necesario que las demás leyes que
de ella emanan como creadoras de disposiciones particulares tendrán que
crearse en armonía a los principios generales, sometiéndose a las Disposi-
ciones de «Orden Público» como son las disposiciones Constitucionales,
sustentados básicamente en la norma fundamental, porque sólo así se evi-
taría la ambigüedad o contradicción.

1
«Del Vecchio Giorgio. Los Principios Generales del Derecho. México. Orlando Cardo-
nes Editores, S.A. de C.V. 1988. P. 55».
El proceso debido 249
Podríamos afirmar que lo que hace a ciertos principios tener el carác-

ter de generales es que se encuentran reconocidos de forma tal que se
constituyen como garantías y no sólo como principio, y porque sirven pri-
mordialmente para establecer cuáles son las reglas en las que el sistema
normativo debe sustentarse, luego entonces, aún cuando exista división
por materias, para el derecho, el proceso es una institución pública y el de-
recho procesal es derecho público, y todo proceso tiene esa característica,
por lo que no atenderá específicamente a la división por materias sino a su
propia calidad, estableciendo en el sistema de norma a aquellos principios
que deben de regir primordialmente en el sistema normativo y a los cuales
todas las leyes procesales ordinarias deberán sujetarse para formar parte ar-
mónica del sistema legal regido por dichos principios que dan la garantía
a la existencia del «Proceso Debido».
Recordemos que la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación en la
Jurisprudencia 47/952 ha dejado claramente establecido que las formalida-
des esenciales del proceso conforme al artículo 14 Constitucional son las
que garantizan una adecuada y oportuna defensa previa al acto privativo.
«FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO SON LAS QUE GARAN-
TIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO.-
La garantía de audiencia establecida en el artículo 14 Constitucional consiste en
otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la
vida, la libertad, propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las
autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga “se cumplas
las formalidades esenciales del procedimiento”. Estas son las que resultan necesarias
para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que de manera
genérica, se traducen en los siguientes requisitos; 1).- La notificación del inicio del
procedimiento y sus consecuencias; 2).- La oportunidad de ofrecer y desahogar las
pruebas en que se finque la defensa; 3).- La oportunidad de alegar; 4).- El dictado
de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse estos re-
quisitos, se dejaría de cumplir el fin de la garantía de audiencia, que es evitar la
indefensión del afectado».
Como observamos, al emitir dicha jurisprudencia, la H. Suprema Corte

de Justicia de la Nación está evitando que haya contradicción de principios
racionales que generen o puedan generar preceptos que a su vez resul-
ten contradictorios al artículo 14 Constitucional, porque interpreta que de
una norma de garantías individuales solo deriven formalismos tendientes a
que la garantía o garantías sean respetadas, es decir, de las garantías consti-

2
«Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo II, diciembre de 1995. Página
133».
tucionales no pueden ni deben derivar contragarantías, a esto le podemos

denominar «Genética Constitucional».
3. PROCESO E IGUALDAD
El proceso como institución, siguiendo los lineamientos del monopolio
de la Administración de Justicia que tiene el Estado desarrollada a través
de sus Tribunales, rige tanto en el ámbito de conflictos de gobernado vs
gobernado como en el ámbito de conflictos de gobernado vs administra-
ción pública.
Esto es así, pues aún cuando las entidades de Gobierno tienen atributos
de imperio como son «actio» y «ejecutio» la ley también desarrolla para el
proceso debido lineamientos de equilibrio, mediante los cuales se asegura-
rán que tanto las facultades y obligaciones, que la Ley conceda o impone a
los contendientes, los plazos procesales, los medios procesales, como toda
actuación en un proceso se realizará en el plano de igualdad y por ello, el
debido proceso también se encuentra permeado por el principio de «igual-
dad ante la ley» que al proceso llegará como el principio de «igualdad de
las partes en proceso».
La claridad de dicha igualdad como principio general del derecho,
garantía constitucional y derecho humano se observa en nuestro sistema
normativo, positivado con gran claridad en los artículos 3 y 4 del Código
Federal de Procedimientos Civiles.
«3.- Las relaciones recíprocas de las partes, dentro del proceso, con sus respecti-
vas facultades y obligaciones así como los términos, recursos y toda clase de medios
que este Código concede para hacer valer, los contendientes, sus pretensiones en
el litigio, no pueden sufrir modificación, en ningún sentido, por virtud de leyes o
estatutos relativos al modo de funcionar o de ser especial de una de las partes, sea
actora o demandada. En todo caso, debe observarse la norma tutelar de la igualdad
de las partes dentro del proceso, de manera tal que su curso fuera el mismo aunque
se invirtieran los papeles de los litigantes».
«4.- Las instituciones, servicios y dependencias de la Administración Pública de la
Federación y de las entidades federativas, tendrán dentro del procedimiento judicial,
en cualquier forma en que intervengan, la misma situación que otra parte cualquie-
ra;…»
Conforme al principio de supremacía constitucional establecido en el

artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
la Ley de Amparo al ser reglamentaria de disposiciones constitucionales es
extensión misma de la Constitución y goza de sus misma jerarquía, por lo
El proceso debido 251
cual, sus disposiciones son de «Orden Publico» por lo que, respetando los
principios generales de derecho que son además garantías constituciona-
les y derechos humanos en este caso, el «proceso debido» establece balances
entre las partes de dicho Juicio de Amparo, el cual guarda congruencia y
pertenencia con los preceptos Constitucionales que reglamenta.
El artículo 119 de la Ley de Amparo en vigor establece que en dicho
proceso son admisibles toda clase de pruebas, con excepción de la prueba
confesional por posiciones.
«119.- Serán admisibles toda clase de pruebas, excepto la confesional por posi-
ciones…»
Como se observa, existe un balance en el contenido de la norma trans-

crita, puesto que la confesional se excepciona sin hacer distinción es decir
que, siendo un proceso en el que un particular puede cuestionar actos de
Autoridad esta excepcionada la confesional por posiciones pero no solo a
cargo del a autoridad, sino también a cargo de los particulares, de tal for-
ma que tampoco la Autoridad al acudir a juicio siendo emplazada en él y
por ser parte en su carácter de «autoridad responsable» tampoco puede ofre-
cer la confesional por posiciones a cargo de los particulares, es claro que la
confesión expresa que derive de las manifestaciones que las partes hagan
dentro del proceso o a través de sus actuaciones es una prueba admisible.
Tenemos que insistir en que el proceso es una institución pública y en
su calidad de garantía y derecho humano al señalarse esta institución con
su regulación en la ley de amparo, nos permite establecer con claridad que
ningún ordenamiento secundario que regule proceso alguno de los diver-
sos que existen tanto para los ámbitos locales de los Estados o de la propia
Federación pueden otorgar menos atributos procesales o superiores venta-
jas a cualquiera de las partes en dichos procesos y es claro que no siempre
se cumple con dicho balance.
Un ejemplo claro de la inconsistencia o antinomia que existe en el sis-
tema de normas mexicano transgresor del «orden público» se advierte en el
Procedimiento Contencioso Administrativo.
El segundo párrafo del artículo 40 de la Ley Federal de Procedimiento
Contencioso Administrativo establece lo siguiente:
«40.- En los Juicios que se tramiten ante el Tribunal, serán admisibles toda clase
de pruebas, excepto la confesión de las autoridades mediante absolución por posi-
ciones y la petición del informe…»
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y sus leyes

reglamentarias establecen garantías mínimas, no garantías máximas, por
ende, dichas garantías no deben ser suprimidas por los ordenamientos
secundarios, sin embargo, el segundo párrafo del artículo 40 de la Ley
Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo contiene supresión
a dichas garantías y ello indudablemente en alteración al proceso debido
que dentro de sus bases fundamentales establecen la igualdad de las par-
tes en proceso que debería y debe tener en todos los ordenamientos del
sistema de normas procesales mexicanas el respeto a lo que establecen los
artículos 3 y 4 del Código Federal de Procedimientos Civiles que traduce
con claridad los lineamientos mínimos o elementales de lo que podemos
definir contundentemente como «proceso debido».
Es inobjetable que rompiendo el balance o equilibrio de la «Igualdad
de las Partes en Proceso» en el Contencioso Administrativo Federal los
particulares no pueden someter a la Autoridad a la Confesional por Ab-
solución de Posiciones, pero ellos si pueden ser sometidos al desahogo de
dicha prueba.
Lo anterior no es justificable de forma alguna porque en el Proceso
Contencioso al igual que en el Proceso de Amparo, los particulares cuestio-
nan la ilegalidad o validez de actos o resoluciones de Autoridad.
El «proceso debido» no tiene complejidad, realmente quienes lo hacen
complejo son aquellos que no gustan de respetar las partes fundamentales
que le conforman ya por arbitrariedad, ya por manifiesta ignorancia a los
principios que lo rigen.
El derecho fundamental a la buena
administración pública y el derecho al debido
proceso
JAIME RODRÍGUEZ-ARANA1
SUMARIO: 1. Introducción; 2. El derecho ciudadano a la buena administración pública en la

Carta Europea de los Derechos Fundamentales de la Persona; 3. Especial referencia a la Carta
Iberoamericana de los Derechos y Deberes de los Ciudadanos en relación con la adminis-
tración pública; 4. El derecho al debido proceso en el marco del derecho fundamental de la
persona a una buena administración pública; 5. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
La buena Administración pública es un derecho de los ciudadanos,
nada menos que un derecho fundamental, y, también, además de una
obligación inherente a la esencia de los Poderes públicos, un principio de
actuación administrativa. Los ciudadanos tienen derecho a exigir determi-
nados patrones o estándares en el funcionamiento de la Administración. Y
la Administración, está obligada, en toda democracia, a distinguirse en su
actuación cotidiana por su servicio objetivo al interés general.
El principio, y obligación, de la buena Administración pública, vincula
la forma en que se deben dirigir las instituciones públicas en una demo-
cracia avanzada. Dirigir en el marco de la buena Administración pública
supone asumir con radicalidad que la Administración pública, existe y se
justifica, en la medida en que sirve objetivamente al interés general.
Las instituciones públicas en la democracia no son de propiedad de sus
dirigentes, son del pueblo que es el titular de la soberanía. El responsable
tiene que saber, y practicar, que ha de rendir cuentas continuamente a la
ciudadanía y que la búsqueda de la calidad en el servicio objetivo al interés
general debe presidir toda su actuación.

1
Catedrático de Derecho Administrativo, Presidente de la Sección Española del Insti-
tuto Internacional de Ciencias Administrativas, Presidente del Foro Internacional de
Derecho Administrativo.
254 Jaime Rodríguez-arana
Hoy es frecuente que las nuevas Constituciones en los diferentes países

del globo incorporen como nuevo derecho fundamental el derecho a la
buena Administración pública. Por una poderosa razón: porque la razón
de ser del Estado y de la Administración es la persona, la protección y pro-
moción de la dignidad humana y de todos sus derechos fundamentales.
En el presente, momento de profunda crisis en tantos sentidos, la in-
dignación reinante también se canaliza hacia la exigencia de una buena
Administración pública que trabaje sobre la realidad, desde la racionalidad
y, centrada en el ser humano, actúe con mentalidad abierta, buscando el
entendimiento haciendo gala de una profunda sensibilidad social.
Estudiaremos las características más sobresalientes del derecho funda-
mental de la persona a la buena Administración, partiendo esencialmente
del Ordenamiento europeo en materia de derechos fundamentales que es,
en este momento, la principal Carta de los derechos humanos. Y, por su-
puesto, de manera especial, nos referiremos a la Carta Iberoamericana de
los Derechos y Deberes de los Ciudadanos ante la Administración Pública
recientísimamente aprobada en el seno del Centro Latinoamericano de
Administración para el Desarrollo (CLAD) donde se reconoce el principio
del debido proceso como principio fundante del derecho fundamental a la
buena Administración pública. Principio, por supuesto, y también derecho
derivado del derecho a la tutela administrativa efectiva, parte integrante
del derecho fundamental a la buena Administración pública.
El derecho fundamental a la buena Administración incorpora, como ve-
remos, un conjunto derechos subjetivos entre los que el derecho al debido
proceso ocupa un lugar estelar, un lugar central.
2. EL DERECHO CIUDADANO A LA BUENA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA EN LA CARTA EUROPEA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LA PERSONA
El Derecho Administrativo del Estado social y democrático de derecho
es un Derecho del poder público para la libertad solidaria, un Ordena-
miento jurídico en el que las categorías e instituciones públicas han de es-
tar, como bien sabemos, orientadas al servicio objetivo del interés general.
Atrás quedaron, afortunadamente, consideraciones y exposiciones basadas
en la idea de la autoridad o el poder como esquemas unilaterales desde
los que plantear el sentido y la funcionalidad del Derecho Administrativo.
El derecho fundamental a la buena administración pública 255
En este tiempo en que nos ha tocado vivir, toda la construcción ideoló-

gica montada a partir del privilegio o de la prerrogativa va siendo superada
por una concepción más abierta y dinámica, más humana también, desde
la que el Derecho Administrativo adquiere un compromiso especial con la
mejora de las condiciones de vida de la población a partir de las distintas
técnicas e instituciones que componen esta rama del Derecho Público.
El lugar que antaño ocupó el concepto de la potestad o del privilegio
o la prerrogativa ahora lo ocupa por derecho propio la persona, e ser hu-
mano, que asume un papel central en todas las ciencias sociales, también
obviamente en el derecho administrativo.
En efecto, la consideración central del ciudadano en las modernas cons-
trucciones del Derecho Administrativo y la Administración pública pro-
porciona el argumento medular para comprender en su cabal sentido este
nuevo derecho fundamental a la buena Administración pública estableci-
do en el artículo 41 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales.
La persona, el ciudadano, el administrado o particular según la termi-
nología jurídico administrativa al uso, ha dejado de ser un sujeto inerte,
inerme e indefenso frente a un poder que intenta controlarlo, que le pres-
cribía lo que era bueno o malo para él, al que estaba sometido y que in-
fundía, gracias a sus fenomenales privilegios y prerrogativas, una suerte
de amedrentamiento y temor que terminó por ponerlo de rodillas ante la
todopoderosa maquinaria de dominación en que se constituyó tantas veces
el Estado.
La perspectiva abierta y dinámica del poder, ordenado a la realización
de la justicia, a dar a cada uno lo suyo, lo que se merece, ayuda sobremane-
ra a entender que el principal atributo de la Administración pública sea, en
efecto, un elemento esencial en orden a que la dirección de la cosa pública
atienda preferentemente a la mejora permanente e integral de las condi-
ciones de vida del pueblo en su conjunto, entendido como la generalidad
de los ciudadanos.
Tratar sobre buena Administración pública constituye una tarea que ha
de estar presidida por los valores cívicos, y correspondientes cualidades de-
mocráticas, que son exigibles a quien ejerce el poder en la administración
pública a partir de la noción constitucional de servicio objetivo al interés
general. Poder que debe moderado, equilibrado, realista, eficaz, eficiente,
socialmente sensible, cooperativo y atento a la opinión pública.
Existen Administraciones públicas porque, con antelación, existen inte-
reses comunes, generales, que atender convenientemente. Y existen asun-
tos de interés general como la sanidad o la educación, porque las personas
en conjunto, e individualmente consideradas, precisan de ellos. Por tanto,

es la persona y sus necesidades colectivas quienes explican la existencia
de instituciones supraindividuales ordenadas y dirigidas a la mejor satis-
facción de esos intereses comunitarios de forma y manera que su gestión
y dirección se realicen al servicio del bienestar general, integral, de todos,
no de una parte, por importante y relevante que esta sea.
La buena Administración pública parte del derecho ciudadano, funda-
mental para más señas, a que sus asuntos comunes y colectivos estén or-
denados de forma y manera que a su través se mejoren las condiciones de
vida de las personas. Las Administraciones públicas, desde esta perspectiva,
han de estar conducidas y manejadas por una serie de criterios mínimos,
llamados de buena administración.
La buena Administración pública es un derecho ciudadano de natura-
leza fundamental. ¿Por qué se proclama como derecho fundamental por
la Unión Europa? Por una gran razón que reposa sobre las más altas argu-
mentaciones del pensamiento político: en la democracia, las instituciones
políticas no son de propiedad de políticos o altos funcionarios, sino que
son del dominio popular, de los ciudadanos, de las personas de carne y
hueso que día a día, con su esfuerzo por encarnar los valores cívicos y las
cualidades democráticas, dan buena cuenta del temple democrático en la
cotidianeidad.
Por ello, si las instituciones públicas son de la soberanía popular, de
dónde proceden todos los poderes del Estado, es claro que han de estar
ordenadas al servicio objetivo del interés general.
Desde el punto de vista normativo, es menester reconocer que la exis-
tencia positiva de este derecho fundamental a la buena administración par-
te de la Recomendación núm. R (80) 2, adoptada por el Comité de Minis-
tros del Consejo de Europa el 11 de marzo de 1980 relativa al ejercicio de
poderes discrecionales por las Autoridades administrativas así como de la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del
Tribunal de Primera Instancia.
Entre el Consejo de Europa y la Jurisprudencia comunitaria, desde 1980,
se fue construyendo, poco a poco, el derecho a la buena Administración
pública, derecho que la Carta Europea de los Derechos Fundamentales de
diciembre de 2000 recogería en el artículo 41.
Antes del comentario de este precepto, me parece pertinente señalar
dos elementos de los que trae causa: la discrecionalidad y la jurispruden-
cia. En efecto, la discrecionalidad, se ha dicho con acierto, es el caballo de
Troya del Derecho Público (HUBER) por la sencilla razón de que su uso
objetivo nos sitúa al interior del Estado de Derecho y su ejercicio abusivo

nos lleva al mundo de la arbitrariedad y del autoritarismo.
El ejercicio de la discrecionalidad administrativa en armonía con los
principios de derecho es muy importante. Tanto como que un ejercicio
destemplado, al margen de la motivación que le es inherente, deviene en
abuso de poder, en arbitrariedad. Y, la arbitrariedad es la ausencia del de-
recho, la anulación de los derechos ciudadanos en relación con la admi-
nistración.
Por lo que respecta a la jurisprudencia, debe tenerse en cuenta que
normalmente los conceptos de elaboración jurisprudencial son conceptos
construidos desde la realidad, algo que es en sí mismo relevante y que per-
mite construir un nuevo derecho fundamental con la garantía del apoyo
de la ciencia que estudia la solución justa a las controversias jurídicas.
El artículo 41 de la Carta constituye un precipitado de diferentes de-
rechos ciudadanos que a lo largo del tiempo y a lo largo de los diferentes
Ordenamientos han caracterizado la posición central que hoy tiene la ciu-
dadanía en todo lo que se refiere al Derecho Administrativo.
Pues bien, dicho precepto dispone:
«1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos de la Unión tra-
ten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable.
2. Este derecho incluye en particular:
– El derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una
medida individual que le afecte desfavorablemente.
– El derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del
respeto a los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y
comercial.
– La obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones.
3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Comunidad de los daños
causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de
conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados
miembros.
4. Toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las len-
guas de los Tratados y deberá recibir una contestación en esa misma lengua».
Los ciudadanos europeos tenemos un derecho fundamental a que los

asuntos públicos se traten imparcialmente, equitativamente y en un tiempo
razonable. Es decir, las Instituciones comunitarias han de resolver los asun-
tos públicos objetivamente, han de procurar ser justas —equitativas— y,
finalmente, han de tomar sus decisiones en tiempo razonable.
En otras palabras, no cabe la subjetividad, no es posible la inequidad y
no se puede caer en la dilación indebida para resolver. En mi opinión, la
referencia a la equidad como característica de las decisiones administrati-

vas comunitarias no debe pasar por alto. Porque no es frecuente encontrar
esta construcción en el Derecho Administrativo de los Estados miembros
y porque, en efecto, la justicia constituye, a la hora del ejercicio del poder
público, cualquiera que sea la institución pública en la que nos encontre-
mos, la principal garantía de acierto.
La referencia la razonabilidad del plazo para resolver incorpora un ele-
mento esencial: el tiempo. Si una resolución es imparcial, justa, pero se
dicta con mucho retraso, es posible que no tenga sentido, que no sira para
nada. El poder se mueve en las coordenadas del espacio y del tiempo y éste
es un elemento esencial que el derecho comunitario destaca suficiente-
mente. La razonabilidad se refiere al plazo de tiempo en el que la resolu-
ción pueda ser eficaz de manera que no se dilapide el legítimo derecho del
ciudadano a que su petición, por ejemplo, se conteste en un plazo en que
ya no sirva para nada.
El derecho a la buena Administración pública es un derecho fundamen-
tal de todo ciudadano comunitario a que las resoluciones que dicten las
instituciones europeas sean imparciales, equitativas y razonables en cuanto
al fondo y al momento en que se produzcan. Dicho derecho según el cita-
do artículo 41 incorpora, a su vez, cuatro derechos.
El primero se refiere al derecho a que todo ciudadano comunitario tie-
ne a ser oído antes de que se tome en contra suya una medida individual
que le afecte desfavorablemente. Se trata de un derecho que está recono-
cido en la generalidad de las legislaciones administrativas de los Estados
miembros como consecuencia de la naturaleza contradictoria que tienen
los procedimientos administrativos en general, y en especial los procedi-
mientos administrativos sancionadores o aquellos procedimientos de limi-
tación de derechos. Es, por ello, un componente del derecho a la buena
Administración pública que el derecho comunitario toma del Derecho Ad-
ministrativo Interno.
El segundo derecho derivado de este derecho fundamental a la buena
Administración pública se refiere, de acuerdo con el párrafo segundo del
citado artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales, al derecho de
toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de
los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y co-
mercial. Nos encontramos, de nuevo, con otro derecho de los ciudadanos
en los procedimientos administrativos generales.
Claro está, existen límites derivados del derecho a la intimidad de otras
personas así como del secreto profesional y comercial. Es decir, un expe-
diente en que consten estrategias empresariales no puede consultado por

la competencia en ejercicio del derecho a consultar un expediente de con-
tratación que le afecte en un determinado concurso.
El tercer derecho que incluye el derecho fundamental a la buena ad-
ministración es el más importante: el derecho de los ciudadanos a que las
decisiones administrativas de la Unión europea sean motivadas. Llama la
atención que este derecho se refiera a todas las resoluciones europeas sin
excepción. Me parece un gran acierto la letra y el espíritu de este precepto.
Sobre todo porque una de las condiciones del ejercicio del poder en las
democracias es que sea argumentado, razonado, motivado.
El poder público que se basa en la razón ética es legítimo. El que no
se justifica es sencillamente arbitrario. Por eso todas las manifestaciones
del poder debieran, como regla motivarse. Su intensidad dependerá, claro
está, de la naturaleza de los actos de poder. Si son reglados la motivación
será menor. Pero si son discrecionales, la exigencia de motivación será ma-
yor. Es tan importante la motivación de las resoluciones públicas que bien
puede afirmarse que la temperatura democrática de una Administración
es proporcional a la intensidad de la motivación de los actos y normas ad-
ministrativos.
En una sentencia más reciente, de 15 de octubre de 2010, el Tribunal Su-
premo precisa el alcance de la motivación que exige nuestra Constitución
señalando que tal operación jurídica «se traduce en la exigencia de que los
actos administrativos contengan una referencia específica y concreta de los
hechos y los fundamentos de derecho que para el órgano administrativo
que dicta la resolución han sido relevantes, que permita reconocer al admi-
nistrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitan-
do el control judicial por los tribunales de lo contencioso administrativo».
Además, tal obligación de la Administración «se engarza en el derecho de
los ciudadanos a una buena administración, que es consustancial a las tra-
diciones constitucionales comunes de los Estados miembros de la Unión
Europea, que ha logrado refrendo normativo como derecho fundamental
en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de
2000, al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que
incumbe a la Administración de motivar sus decisiones».
En el apartado tercero del precepto se reconoce el derecho a la repa-
ración de los daños ocasionados por la actuación u omisión de las insti-
tuciones comunitarias de acuerdo con los principios comunes generales
a los derechos de los Estados miembros. La obligación de indemnizar en
los supuestos de responsabilidad contractual y extracontractual de la Ad-

ministración está, pues, recogida en la Carta. Lógicamente, el correlato es
el derecho a la consiguiente reparación cuándo las instituciones comuni-
tarias incurran en responsabilidad. La peculiaridad del reconocimiento de
este derecho, también fundamental, derivado del fundamental a la buena
administración, reside en que, por lo que se vislumbra, el régimen de fun-
cionalidad de este derecho se establecerá desde los principios generales de
la responsabilidad administrativa en derecho comunitario.
La cuestión del derecho a la indemnización cuando el Estado, como
consecuencia del funcionamiento de sus servicios, haya provocado daños a
los ciudadanos es un tema polémico. En realidad, una Administración que
debe indemnizar con cantidades millonarias es una mala Administración
por causar con frecuencia daños a los ciudadanos, por mucho que esté
reconocido el derecho a la justa indemnización. Es mejor Administración
aquella que indemniza menos porque ocasiona menos daños a los ciuda-
danos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos en
general.
El apartado cuarto del artículo 41 de la Carta de los Derechos Funda-
mentales de la Unión Europea dispone que toda persona podrá dirigirse a
las instituciones de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y deberá
recibir una contestación en esa lengua.
Por su parte, la jurisprudencia ha ido, a golpe de sentencia, delineando
y configurando con mayor nitidez el contenido de este derecho fundamen-
tal a la buena administración atendiendo a interpretaciones más favorables
para el ciudadano europeo a partir de la idea de una excelente gestión y
administración pública en beneficio del conjunto de la población de la
Unión Europea.
Debe tenerse presente, también, que el artículo 41 del denominado Có-
digo Europeo de Buena Conducta Administrativa de 1995 es el anteceden-
te del ya comentado artículo 41 de la carta de los Derechos Fundamenta-
les. Es más, se trata de una fiel reproducción.
El artículo 41 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales de
diciembre de 2000 es, ciertamente, la referencia normativa más importante
que existe en el seno de la UE en la materia. Hasta el punto que el Código
de Buena Conducta Administrativa de la UE, dirigido a las instituciones y a
los órganos de la Unión Europea, aprobado por resolución del Parlamento
Europeo de 6 de septiembre de 2001, es un instrumento de concreción
precisamente del derecho fundamental a la buena administración.
En la introducción que hace el Defensor del Pueblo Europeo al Código

el 5 de enero de 2005, en el epígrafe dedicado a la naturaleza jurídica se
recuerda literalmente el contenido del citado artículo 41 de la Carta y se
recuerda que el Defensor del Pueblo Europeo investiga posibles casos de
mala administración en las actividades de las instituciones y órganos de la
Unión.
La referencia a las instituciones y órganos de la Unión debe entenderse
en sentido amplio puesto que las decisiones y las declaraciones de voluntad
de las instituciones y los órganos se realizan, bien unilateralmente, bien
colectivamente o multilateralmente, de forma y manera que la buena o la
mala administración se refiere obviamente a os titulares o al titular de la
potestad en cada caso.
Según el Código, y el propio Parlamento Europeo, que se han inspirado
en el informe del Defensor del Pueblo Europeo de 1997, es mala admi-
nistración la que se produce cuándo un organismo público no obra de
conformidad con las normas o principios a los que debe obligatoriamente
atenerse.
La propia Carta dispone en su artículo 43 que todo ciudadano de la UE
o toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio fiscal en
un Estado miembro tiene derecho a someter al Defensor del Pueblo de la
Unión los casos de mala administración en la acción de las instituciones u
órganos comunitarios, con exclusión del Tribunal de Justicia y del Tribunal
de Primera Instancia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.
Siendo el precepto impecable, tiene un pequeño problema, que es el re-
ferido al uso del término acción para significar las actuaciones que pueden
ser objeto de reclamación por haber lesionado este derecho fundamental.
En lugar de acción, y para evitar problemas interpretativos, de manera que
las omisiones y las inactividades también puedan desencadenar la reclama-
ción ante el Defensor del Pueblo Europeo, debió haberse utilizado la ex-
presión actuación, que incluye tanto decisiones expresas, como presuntas
o inactividades, junto a vías de hecho.
También se recuerda en la introducción que estamos glosando, que el
propio Parlamento de la UE, a través de una resolución contemporánea al
mismo Código, entendió que para la determinación o comprobación de
si se da un supuesto de mala administración es preceptiva la actuación del
Defensor del Pueblo, dando con ello efecto al derecho de los ciudadanos
a una buena administración tal y como está redactado en el artículo 41 de
la Carta.
Es decir, el Defensor del Pueblo es quien en principio toma en consi-

deración las reglas y principios establecidos en el Código al examinar los
casos de mala administración.
Es tal la relevancia del derecho fundamental a la buena Administración
pública, que el parlamento Europeo solicitó a la Comisión Europea que le
presentara un reglamento en el que se concretaran las obligaciones que
para las instituciones y órganos de la UE se derivaran de este derecho ciu-
dadano.
Tal reglamento, se dice en la introducción del defensor del Pueblo Eu-
ropeo, sería de vital importancia pues subrayaría el carácter vinculante de
las reglas y principios contenidos en el Código, que así se aplicarían de
forma uniforme y consistente por todas las instituciones y órganos de la UE
promoviendo así la transparencia.
Esta apreciación del Defensor del Pueblo Europeo acerca de la natura-
leza jurídica del contenido del Código me parece fundamental. Por una
razón sencilla, si las reglas y principios del Código, de eminente carácter
ético no son de general observancia para todas las instituciones y órganos
de la UE, entonces nos encontraríamos con unas consecuencias contradic-
torias en sí mismas.
En efecto, si el Código no tuviera consecuencias jurídicas, sus principios
y normas de conducta serían meras guías voluntarias para el quehacer pú-
blico en las instituciones y órganos de la UE, cuándo constituyen evidentes
principios básicos y fundamentales de la propia actuación administrativa.
Su lesión y conculcación, en la medida en que constituyen transgresiones
de la esencia misma de la función pública, de la función de servicio objeti-
vo al interés general, deben ser sancionadas.
Si la dimensión ética de la función pública no tiene relevancia jurídica,
no podremos garantizar que el comportamiento de autoridades y funcio-
narios se ajuste y se oriente a las más elementales reglas y criterios del
servicio público.
Mientras formalmente no se apruebe dicho reglamento, el Defensor
del Pueblo Europeo sigue trabajando en orden a transformar el Código
en Derecho Administrativo Europeo. Tal objetivo es de gran trascendencia
pues de esta manera existiría un cuerpo normativo uniforme para todas las
instituciones y órganos de la UE en lo que se refiere a los principios que
rigen sus relaciones con los ciudadanos.
En este sentido, la elaboración en 2012, por parte del Defensor del Pue-
blo Europeo, de los principios de la función pública de la UE es una muy
buena herramienta pues ayuda a dar mayor difusión y conocimiento a los

principios básicos establecidos en el Código que se derivan del fundamen-
tal derecho a la buena administración establecido en el artículo 41 de la
Carta Europea de los Derechos Fundamentales.
Por lo que se refiere al aludido Código Europeo de Buena Conducta,
aprobado por el Parlamento Europeo en septiembre de 2001, poco tiempo
después de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales (diciembre
de 2000), es necesario señalar que es un instrumento magnífico para que
el Defensor del Pueblo compruebe la existencia de casos de mala adminis-
tración cuándo así se le solicite, cumpliendo cabalmente de esta manera la
función de control externo de la actuación de las instituciones y órganos
de la UE que tiene encomendad. En efecto, esta función la realiza el De-
fensor del pueblo de acuerdo con el artículo 195 del Tratado de la CE y con
el Estatuto del propio Defensor.
La virtualidad del Código es que permite a los ciudadanos de la UE
conocer en la realidad práctica en qué consiste este derecho fundamental,
que significa en concreto y en qué casos se lesiona por parte de las Autori-
dades de la unión.
Aunque el Defensor del Pueblo asegura, enero de 2005, que muchos
países se han inspirado en el Código para redactar los Códigos nacionales y
que se ha hecho una extensa e intensa labor de difusión, lo cierto y verdad
es que la simple opinión que existe en la ciudadanía acerca de la UE y de
sus instituciones es suficiente elocuente del conocimiento real que tienen
los pueblos europeos de este derecho fundamental y de sus consecuencias.
El Código señala en su artículo 1 que las instituciones y órganos de
la UE, obviamente representados o encarnados en personas individuales
o colectivas, deben respetar los principios establecidos en el Código en
sus relaciones con el público. Más que respetar, lo que deben es cumplir
diligentemente las obligaciones y deberes que marca el Código, y que son
corolarios necesarios del derecho fundamental a la buena administración
que asiste a todo ciudadano de la UE.
El Código es de aplicación, artículo 2, a todos los funcionarios y agentes
de la UE de acuerdo con el Estatuto de la función pública europea y el
régimen jurídico aplicable a los agentes de la Unión. El Código utiliza el
término funcionario para designar a los funcionarios de la UE en sentido
estricto y a los agentes de la UE a los que es de aplicación. Funcionarios y
agentes podríamos denominar al personal al servicio de la Administración
pública de la UE.
Sin embargo, como precisa el precepto, el Código también se extiende,

es lógico, a otras personas que trabajen para la Administración comunita-
ria como son los contratados en régimen de Derecho privado, expertos de
Administraciones nacionales en comisión de servicios así como becarios.
Es decir, las obligaciones y deberes que se derivan del derecho funda-
mental a la buena administración se refieren a todas las personas que de
forma directa o indirecta laboran para la Administración comunitaria, in-
cluso a becarios y expertos nacionales en comisión de servicios. Tal exten-
sión de las obligaciones es coherente con el alcance y significado de estas
obligaciones y deberes, que gravan la conducta de aquellas personas que
reciben su retribución de los fondos públicos comunitarios, con indepen-
dencia de su categoría profesional.
El Código precisa, en el artículo 2, que entiende por público, por ciuda-
dano, por el sujeto con el que se relaciona la Administración pública comu-
nitaria. Entiende por público a toda persona física o jurídica, independien-
temente de que residan o tengan su domicilio en un Estado miembro. Es
decir, el autor del Código manifiesta un entendimiento muy amplio, como
debe ser, del significado y alcance del término público.
También en el artículo 2 precisa dos cuestiones terminológicas. Nos
dice que por institución hay que entender institución y también órgano, y
por funcionario, funcionario y agente de las Comunidades Europeas.
Por lo que se refiere al ámbito material de aplicación, el Código contie-
ne los principios generales de buena administrativa aplicables a todas las
relaciones entre las instituciones y el público en el artículo 3.
Capítulo aparte merecen los principios que rigen las relaciones entre
los funcionarios y la institución, que se encuentran en el Estatuto de la fun-
ción pública comunitaria. No se entiende bien la mención que el artículo
realiza a que tales principios generales se pueden dispensar si existen dis-
posiciones específicas en la materia. Pueden ser desarrollados, eso sí, pero
inaplicables por existir normas específicas parece un tanto contradictorio.
¿Es qué estos principios pueden ponerse entre paréntesis o declarase
inaplicables para casos específicos? ¿Es qué los principios de ausencia de
discriminación, proporcionalidad, ausencia de abuso de poder, imparcia-
lidad, independencia, objetividad, confianza legítima, coherencia, asis-
tencia, justicia, imparcialidad, racionalidad, cortesía, respuesta, acuse de
recibo, identificación del funcionario competente, audiencia, motivación,
celeridad, acceso a la información…?
También el Código, como no podía ser de otra manera, prescribe el

principio de juridicidad al disponer en su artículo 4 que el funcionario
actuará de conformidad con la legislación y aplicará las normas y procedi-
mientos establecidos en la legislación comunitaria.
En concreto, el funcionario velará porque las disposiciones que afecten
a los derechos o intereses de los ciudadanos estén basados en la ley y que
su contenido cumpla la legislación. Se trata, pues, de la enunciación del
principio de legalidad en su versión más formal. Salvo que interpretemos
el término legislación en un sentido amplio, que no es fácil, tal y como está
redactado, podríamos colegir que hay una referencia al derecho. El princi-
pio de juridicidad se refiere a la ley y al derecho.
En el artículo 5 empiezan las referencias a los principios generales de
buena conducta administrativa, que constituyen un corolario necesario, no
se puede perder de vista, del derecho fundamental a la buena administra-
ción del que disponen los ciudadanos de la UE.
El primero de estos principios generales es el de igualdad o, en térmi-
nos negativos, ausencia de discriminación. El principio se plantea en el
marco de la tramitación de las solicitudes del público y en el ámbito de la
toma de decisiones. En ambos casos, el funcionario debe garantizar el prin-
cipio de igualdad de trato, que implica que los ciudadanos que se encuen-
tren en la misma situación procedimental serán tratados de igual manera,
de manera similar dice el Código. En el caso de que se produzca alguna
diferencia de trato, está deberá ser justificada, motivada convenientemente
en función, dice el Código, de las características pertinentes objetivas del
caso. Es decir, la motivación debe estar fundada sobre la realidad, sobre
las características pertinentes del caso y, lo que es más importante, debe
hacerse objetivamente.
El contenido del principio de ausencia de discriminación, en particular,
implica que el funcionario evitará toda discriminación injustificada entre
miembros del público por razones de nacionalidad, sexo, raza, color, ori-
gen étnico o social, características genéticas, lengua, religión o creencias,
opiniones políticas o de cualquier tipo, pertenencia a una minoría nacio-
nal, propiedad, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual. Estas
listas tan largas deberían evitarse pues en el futuro no sería extraño que
surja una nueva causa de discriminación por lo que es mejor usar fórmulas
más amplias que den cabida a cualquier forma de discriminación por la
causa que fuere.
Un principio general, también del Derecho, es el de proporcionalidad.
El Código en su artículo 6 lo define así: al adoptar decisiones el funcio-
nario garantizará que las medidas sean proporcionales al fin perseguido,

evitando toda forma de restricción de los derechos de los ciudadanos así
como la imposición de cargas cuándo éstas y aquellas no sean razonables
con respeto al objeto perseguido.
Además, al adoptar decisiones, el funcionario respetará el justo equili-
brio entre los intereses individuales y el interés público general. Es decir,
las decisiones deben estar en consonancia con el fin establecido en las nor-
mas que le sirven de cobertura y con el interés general concreto.
El interés general al que deben estar supeditadas todas las decisiones de
los funcionarios tiene dos dimensiones. Por un lado, los principios y crite-
rios del Estado social y democrático de Derecho que han de estar proyec-
tados en las normas que sirven de cobertura a dichas medidas. Y, por otra,
la realidad concreta en que se encarna el interés general porque el interés
general solo tiene sentido para el Estado de Derecho si se nos presenta de
forma concreta y con la motivación y justificación que sea menester según
el grado de discrecionalidad ínsito en la potestad desde la que se dicta la
decisión.
Igualmente, la referencia que hace al justo equilibrio entre el interés
particular y el interés general debe entenderse como operación de con-
traste jurídico realizada sobre el caso concreto, sobre la realidad. En otras
palabras, es muy adecuada esta expresión de justo equilibrio que utiliza el
autor del Código en esta materia porque, en mi opinión, constituye un fiel
reflejo de una de las características que mejor define el sentido de las cien-
cias sociales en este tiempo: el pensamiento compatible o complementario.
El poder en el Estado de Derecho sólo tiene sentido se ejerce al servicio
objetivo del interés general. Por eso, el artículo 7 se refiere al principio de
ausencia de abuso de poder. Precisamente porque el poder público es una
institución que se justifica en la medida en que se dirige a posibilitar el
libre y solidario desarrollo de las personas.
La persona es el centro y la raíz del Estado y los poderes públicos que las
normas atribuyen a los titulares, individuales o colectivos, se justifican en la
medida en que su ejercicio vaya dirigido a la mejora de las condiciones de
vida de los ciudadanos, no de las condiciones de vida de los gobernantes.
Por eso el artículo 7 dispone con toda claridad que los poderes se ejercerán
únicamente de acuerdo con la finalidad para la que han sido otorgados
por las disposiciones pertinentes, evitando el uso de dichas potestades para
objetivos sin fundamento legal o que no estén motivados por un interés
público.
Es decir, el poder debe ejercerse en función del fin previsto en la nor-

ma, que no puede ser otro que de interés general, obviamente, y también
por razones de interés público explícitas, que obviamente habrán de argu-
mentarse convenientemente. Insisto, en los casos en que el poder se funde
sobre razones de interés general, éste ha de estar perfectamente delimita-
do en la realidad y argumentado en lo concreto suficientemente.
La imparcialidad y la independencia son también dos principios básicos
que deben distinguir la actuación de los funcionarios comunitarios y, por
ende, a las mismas instituciones europeas.
En virtud de la imparcialidad, dice el artículo 8 que el funcionario se
abstendrá de toda acción arbitraria que afecte adversamente a los ciudada-
nos, así como de cualquier trato preferente por cualesquiera motivos. En
mi opinión, una interpretación literal, pegada a la letra de este parágrafo
del precepto, nos llevaría a una conclusión absurda: que una acción arbi-
traria que no afecte negativamente a los ciudadanos de la Unión podría
ser posible.
Una acción arbitraria es una acción irracional y, como ya sabemos, el
quehacer administrativo de la unión Europea, por mor del artículo 41 de la
Carta, debe estar motivado. Y una acción motivada excluye radicalmente la
arbitrariedad que es, insisto, contraria a la misma Carta y, por tanto, como
más adelante comentaremos, al artículo 18 del Código. La imparcialidad
exige que no se tome partido a favor de ninguna persona, física o jurídica,
porque todas son iguales ante la ley y hacia todas se debe ofrecer el mismo
y correcto trato.
A la independencia de los funcionarios se refiere el artículo 8 en su últi-
mo parágrafo en estos términos: «la conducta del funcionario nunca estará
guiada por intereses personales, familiares o nacionales, ni por presiones
políticas. El funcionario no participará en una decisión en la que el mismo,
o un familiar cercano, tenga intereses económicos».
El funcionario sólo debe guiarse por razones de interés general. Ade-
más, cuándo advierta que una determinada decisión a la que está llamado a
participar colisiona con asuntos personales o familiares, deberá abstenerse.
Corolario necesario del derecho a una buena Administración pública es
el principio de objetividad. La subjetividad suele estar en la base de la mala
administración, de las decisiones arbitrarias, que son todas aquellas en las
que existe una ausencia de racionalidad. El principio de objetividad en el
Código está redactado, artículo 9, en términos de principio de relevancia,
que es una consecuencia concreta de la objetividad: «al adoptar sus deci-
siones, el funcionario tendrá en cuenta los factores relevantes y otorgará a
cada uno de los mismos su propia importancia en la decisión, excluyendo

de su consideración todo elemento irrelevante».
Si entendemos que la objetividad supone racionalidad porque lo objeti-
vo es lo que se puede argumentar desde la lógica, lo que se puede fundar
desde las más elementales reglas de la razón, el principio de relevancia
reclama al funcionario que identifique el o los asuntos relevantes en cada
decisión, resolviendo desde esos parámetros y excluyendo las cuestiones
accesorias o tangenciales.
Este principio tiene mucha importancia porque hasta ahora en muchos
casos los funcionarios resolvían o dictaban medidas o decisiones adminis-
trativas en las que por razones, subjetivas, o por sinrazones, basándose en
argumentos peregrinos o accesorios.
Los precedentes administrativos siempre han sido muy importantes en
la praxis administrativa, así como el principio de confianza legítima, co-
rolario necesario del principio de buena fe proyectado sobre el derecho
administrativo. Es lógico que haya una cierta continuidad en las políticas
públicas y que los criterios de regularidad y, valga la reiteración, y de conti-
nuidad sigan fundando el régimen de los servicios públicos así como de los
llamados servicios de interés general.
Las decisiones administrativas gozan de la presunción de legitimidad,
que exige, cuándos e dictan al amparo de potestades discrecionales una
debida justificación. En otras palabras, que la expresiones de voluntad de
la Administración, también de la comunitaria, generan razonables expec-
tativas que, salvo por acreditadas razones de interés general, habrán de ser
cumplidas por los funcionarios.
El artículo 10 del Código se ocupa de este tema al señalar que el funcio-
nario será coherente en su propia práctica administrativa, así como en la
actuación administrativa de la institución, lo que implica que el funciona-
rio debe respetar el precedente administrativo existente en la institución,
salvo que existan razones fundadas, en cuyo caso deberá, dice el artículo
glosado, expresar ese fundamento por escrito.
Coherencia, precedente administrativo, racionalidad, son términos re-
lacionados con el quehacer de las Administraciones públicas, que en sus
actuaciones no disponen, ni mucho menos, de la autonomía de las perso-
nas físicas, pues están vinculadas a las normas y a los procedimientos.
El principio de confianza legítima está contemplado también en este
precepto, concretamente en el párrafo segundo: el funcionario respetará
las legítimas y razonables expectativas de sus actuaciones ante los ciudada-
nos. El límite de este principio se encuentra en la legitimidad y la raciona-

lidad de las expectativas generadas. Si éstas fueran ilegales o arbitrarias,
nos encontraríamos con una grave lesión de este principio, que el Código
denomina «legítimas expectativas, consistencia y asesoramiento».
En los dos primeros párrafos de este precepto, el Código se refiere a la
confianza legítima y en el tercero al principio de asesoramiento, que es un
principio que se deriva de la centralidad del ser humano y, por ende, del
derecho fundamental a la buena administración: si fuera necesario, el fun-
cionario asesorará a los ciudadanos acerca de cómo debe presentarse un
asunto de su competencia, así como sobre el modo en que se debe actuar
mientras se trate ese asunto.
Consecuencia de la equidad que el artículo 41 de la Carta exige a los
funcionarios y a las instituciones en el principio de justicia, establecido en
el artículo 11: «el funcionario actuará de manera imparcial, justa y razona-
ble». Imparcialidad, justicia y racionalidad, tres principios que conforman
el alma de la Administración. Están indeleblemente unidos entre sí.
La buena Administración pública exige un trato cortés, educado, de
los funcionarios a los ciudadanos, y viceversa también evidentemente. El
artículo 12 trata este principio denominado de cortesía, principio que es
tratado en un sentido muy amplio, pues bajo la rúbrica general de cortesía,
se hace referencia a la diligencia, a la corrección y a la accesibilidad a los
ciudadanos. Quizás fuera más adecuado referirse al principio de servicio al
ciudadano, que es más general. La referencia a la diligencia alude a traba-
jo bien hecho, a trabajo realizado con profesionalidad, lo que nos llevaría
también a enunciar, cosa que el Código no hace, a este principio, que es
desde luego un principio de ética muy importante, tanto que es capital y
central para comprender el sentido y alcance del sentido ético del queha-
cer administrativo de los funcionarios de la UE.
En este punto, el autor del Código ubica el deber de respuesta, que es
una obligación, legal por supuesto, pero que tiene un fuerte contenido
ético. Así, podemos leer en el párrafo primero de este artículo que al res-
ponder a la correspondencia, llamadas telefónicas y correo electrónico, el
funcionario tratará en la mayor medida posible de ser servicial y responde-
rá a las preguntas que se le plantean de la manera más completa y exacta
posible.
En efecto, el principio de servicio imprime una forma de trabajar de
los funcionarios a disposición de los ciudadanos, por lo que su entero que-
hacer administrativo debe estar presidido por este principio, de manera
que en sus relaciones con los ciudadanos, también cómo es lógico con sus
subordinados, siempre debe conducirse con este sentido de servicio per-

manente.
Una consecuencia del principio de servicio es que al ciudadano deben
ahorrársele todos los trámites innecesarios. El párrafo segundo del artí-
culo 12 dispone que si el funcionario advierte que un asunto sometido a
su consideración no es de su competencia, deberá orientar al ciudadano
en cuestión al funcionario realmente competente. Sin embargo, sería más
sencillo para el ciudadano, que fuera el propio funcionario el que interna-
mente remita el asunto al competente haciéndoselo saber así al ciudadano
solicitante. Esta solución me parece más coherente con el principio de
servicio porque indicar al ciudadano a quien debe dirigirse supone tantas
veces continuar un peregrinaje administrativo, a veces sin fin.
¿Y si el funcionario comete un error que afecta negativamente a los
derechos o intereses legítimos de un ciudadano? El párrafo tercero del ar-
tículo 12 viene a dar por bueno ese inteligente dicho que reza así: rectificar
es de sabios. En estos casos, el artículo señala que el funcionario presentará
sus excusas, tratará de corregir los efectos negativos resultantes de su error
de la forma más rápida posible e informará al interesado de las posibilida-
des de recurso de conformidad con el artículo 19 del código.
En consonancia con el artículo 41 de la Carta, el Código garantiza que
los ciudadanos que se dirijan a las instituciones comunitarias en una de
las lenguas del Tratado recibirán una respuesta en dicha lengua (artículo
13). En este mismo sentido, de facilitar a los ciudadanos los trámites ante
la UE, el artículo 14 del Código dispone que de toda reclamación o peti-
ción de los ciudadanos ante las instituciones de la UE se entregará a dichos
ciudadanos un acude de recibo en un plazo máximo de dos semanas, salvo
que en este plazo se pueda enviar una contestación pertinente o salvo en
los casos en los que las reclamaciones o peticiones resulten impertinentes,
bien por su número excesivo o por ser repetitivas o absurdas.
El acuse de recibo, señala el párrafo segundo de este precepto, especifi-
cará el nombre y número de teléfono del funcionario competente para tra-
mitar el asunto así como del servicio al que dicho funcionario pertenece.
Tal disposición permite que el derecho que asiste a todo ciudadano a cono-
cer el estado de los procedimientos administrativos en que sea interesado
sea efectivo, pues de esta manera los ciudadanos pueden relacionarse con
el funcionario responsable y preguntar sobre el curso de sus reclamaciones
o pedidos.
El principio de servicio al ciudadano y de facilitación de los trámites
se concreta en el artículo 15 del Código, en el que se establece que si un
escrito o reclamación es dirigida a una institución que no sea competente

para su tramitación, dicha unidad deberá ponerla en conocimiento del ór-
gano competente advirtiendo de tal circunstancia al ciudadano solicitante
indicándole además la identidad y el teléfono del funcionario competente
al que se ha hecho llegar el expediente. Una vez que el funcionario com-
petente empiece la instrucción del expediente deberá, en caso de existir
errores u omisiones en la solicitud, comunicarlo al interesado facilitándole
que pueda subsanar dichos errores u omisiones.
El derecho de audiencia y de hacer observaciones durante el procedi-
miento se encuentra reconocido en el artículo 16 del Código. El funcio-
nario deberá garantizar este derecho, facilitando, además, que se respeten
los derechos de defensa del interesado porque en el procedimiento admi-
nistrativo, como señalamos con anterioridad, rige el derecho a la tutela
administrativa efectiva.
El derecho de audiencia se complementa, como corolario necesario,
con el derecho que asiste a todo ciudadano interesado en el procedimien-
to administrativo, siempre que la decisión afecte a sus derechos e intereses,
de hacer observaciones y comentarios por escrito y, de ser necesario, a for-
mular observaciones orales con anterioridad a la adopción de la decisión
administrativa.
El derecho a la buena Administración pública del artículo 41 de la Carta
Europea de los Derechos Fundamentales incluye el derecho a que las de-
cisiones se adopten en plazo razonable. Por eso, el artículo 17 del Código
reconoce este derecho a la decisión en plazo razonable, sin demoras y, en
caso de ser necesario, antes de un período de dos años a contar desde el
momento en el que conste la recepción del escrito de solicitud.
Este mismo derecho, sigue diciendo el precepto, se aplica también a la
respuesta a cartas de los ciudadanos dirigidas a las instituciones comuni-
tarias así como a las respuestas a notas administrativas que el funcionario
haya enviado a sus superiores jerárquicos solicitando instrucciones relativas
a las decisiones que deban adoptar. En el parágrafo segundo del artículo
se contemplan los casos de expedientes complejos en los que no sea posi-
ble resolver en el plazo anteriormente indicado. En estos casos, el Código
dispone que el funcionario competente informe al ciudadano autor del
escrito en el más breve plazo de tiempo posible, significando que en estos
casos la decisión administrativa deberá comunicarse a dicho ciudadano en
el plazo más breve posible.
El derecho a la buena Administración pública del artículo 41 de la Carta
incluye la obligación para los funcionarios de motivar sus decisiones. Este
derecho-deber a la motivación de las decisiones, uno de los más importan-

tes como señalamos con anterioridad, está regulado en el artículo 18.
En este precepto se señala que toda decisión de las instituciones de la
UE que pueda afectar desfavorablemente a los derechos e intereses de los
ciudadanos deberá indicar los motivos en que esté basada, exponiendo cla-
ramente los hechos pertinentes y el fundamento jurídico de la decisión. En
este sentido, el funcionario, según dispone el párrafo segundo del artículo,
evitará adoptar decisiones basadas en motivos breves o genéricos que no
contengan un razonamiento concreto.
Es decir, la motivación de ser clara, concreta y con expresa referencia
al supuesto individual al que se refiere. Cuándo las decisiones afecten a un
número elevado de ciudadanos, según el parágrafo tercero del artículo 18,
y no sea, por tanto, posible comunicar detalladamente los motivos de la de-
cisión, se procederá a partir de respuestas normalizadas aunque el funcio-
nario, en un momento posterior, facilitará al ciudadano que expresamente
lo solicite una motivación individual.
El principio de servicio a los ciudadanos incluye, es lógico, que se les
facilita la información relativa a los recursos y reclamaciones, con mención
de las autoridades ante las que se deben presentar así como los plazos para
hacerlo, que están a su disposición frente a las resoluciones administrativas
que afecten desfavorablemente a los derechos e intereses de los ciudada-
nos, tal y como dispone el artículo 19 del Código.
Las notificaciones de las decisiones que afecten desfavorablemente a los
derechos e intereses de los ciudadanos deberán ser comunicadas por in-
mediatamente a su adopción, absteniéndose el funcionario de comunicar
dichas resoluciones a otras fuentes antes que al ciudadano afectado, tal y
como prescribe el artículo 20.
El artículo 21 establece el principio del respeto a la vida privada y a la
integridad de las personas, a la protección de los datos personales con oca-
sión de los procedimientos y decisiones administrativas, materia en la que
se han de observar las normas comunitarias dictadas al efecto, evitando el
funcionario especialmente el tratamiento de datos personales con fines no
justificados o la transmisión de tales datos a personas no autorizadas.
El acceso a la información es otra manifestación del principio y del de-
recho a la buena administración. Tal materia ocupa el artículo 22 del códi-
go, que impone a los funcionarios el deber de facilitar a los ciudadanos la
información que soliciten, incluida la información acerca de cómo iniciar
un procedimiento en el ámbito de su competencia.
Por supuesto, la información suministrada por el funcionario debe ser

clara y comprensible. Si la información se solicita oralmente y es demasia-
do complicada o demasiado extensa, el funcionario, párrafo segundo del
artículo 22, indicará a la persona afectada que formule la petición por es-
crito. En caso de que la materia objeto de la información sea confidencial,
el funcionario, párrafo tercero, deberá indicar al peticionario los motivos
por los que no puede comunicar dicha información. Cuándo se soliciten
informaciones de las que no sea competente el funcionario que reciba tales
peticiones, deberá indicar al solicitante de las mismas el nombre y teléfono
del funcionario competente y, si fuera el caso, los datos de la institución
competente o responsable para tratar dicha información (párrafo cuarto).
Finalmente, el funcionario, dependiendo del tema de la solicitud, diri-
girá a la persona solicitante de la información al servicio de información
al público de la institución competente (párrafo quinto). El principio de
servicio y de facilitación aconsejaría en este supuesto que sea el propio
funcionario el que internamente haga llegar la solicitud de información a
dónde corresponda, comunicando dicha circunstancia al solicitante.
En el mismo sentido, el artículo 23 se refiere al acceso de los ciudadanos
a los documentos y archivos administrativos, señalando que en estos casos,
dichas solicitudes se tratarán de acuerdo con el derecho comunitario.
El derecho de acceso a la información sólo será efectivo si los archivos
en los que obran las informaciones están ordenados y bien tratados. Por
eso el artículo 24 manda a los departamentos de las instituciones a mante-
ner los adecuados archivos de correspondencia de entrada y salida de los
documentos que reciban y de las medidas que se adopten.
Finalmente, cada institución procurará informar a los ciudadanos de
sus derechos y, cuándo sea posible, lo hará electrónicamente, publicándo-
lo en su página web. Además, la propia Comisión europea, en nombre de
todas las instituciones de la UE publicará y distribuirá el Código entre los
ciudadanos en forma de folleto (artículo 25).
El Defensor del pueblo Europeo es la institución competente para co-
nocer de las reclamaciones frente a lesiones o incumplimientos estable-
cidos en este Código dice el artículo 26, por lo que adquiere una gran
relevancia en orden a la garantía del derecho a la buena administración y
a la preservación de los principios éticos de la función pública en Europa.
Una cuestión central en la materia es la referente a la autoridad que
ha de investigar las denuncias de mala administración de las instituciones
europeas. Pues bien, de acuerdo con el artículo 195 del Tratado de Roma
y del Estatuto del Defensor del Pueblo, resulta que esta tarea es de compe-
tencia del propio Defensor del Pueblo. Una definición de mala administra-
ción nos la ofrece el informe del Defensor del año 1997: «se produce mala
administración cuándo un organismo no obra de acuerdo con las normas
o principios a los que debe estar sujeto».
Definición que es demasiado general e imprecisa, por lo que habrá de
estarse a los parámetros jurídicos señalados en el artículo 41 de la Carta, de
manera que habrá de observarse, además de la lesión de las normas del ser-
vicio de los principios generales que presiden la actividad de las institucio-
nes públicas, sí efectivamente se contraviene la equidad, la imparcialidad,
la racionalidad en los plazos, la contradicción, la motivación, la reparación
o el uso de las lenguas oficiales.
En fin, el reconocimiento a nivel europeo del derecho fundamental a la
buena Administración pública constituye, además, un permanente recor-
datorio a las Administraciones públicas, de que su actuación ha de realizar-
se con arreglo a unos determinados cánones o estándares que tienen como
elemento medular la posición central del ciudadanos. Posición central del
ciudadanos que ayudará a ir eliminando de la praxis administrativas toda
esa panoplia de vicios y disfunciones que conforman la llamada mala ad-
ministración.
3. ESPECIAL REFERENCIA A LA CARTA IBEROAMERICANA

DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CIUDADANOS EN
RELACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
El 10 de octubre de 2013 el CLAD (Centro latinoamericano de Admi-
nistración para el Desarrollo), fiel a su tradición, aprobó en su seno la
llamada Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano
en relación con la Administración Pública (CIDYDCAP). El borrador me
fue encargado por la secretaría general del CLAD y, con las mejoras intro-
ducidas por los responsables de función pública de la región, pienso que
constituye el reflejo del compromiso que existe en esta parte del mundo en
relación con una Administración pública más humana, más justa, más cer-
cana a la ciudadanía, a la que debe servir en sus necesidades públicas. No
es exageración alguna afirmar que en buena medida el texto de la Carta es
un precipitado de la mejor doctrina que existe en este lado del hemisferio,
de la que por cierto, los europeos hemos de estar más pendientes.
En efecto, esta Carta, como el lector podrá observar de su lectura, reco-
noce el derecho fundamental a la buena Administración pública. En este
sentido, va más allá que lo dispuesto en el Ordenamiento jurídico europeo

pues el contenido de este documento del CLAD trasciende, y supera, la
regulación europea establecida en el artículo 41 de la Carta Europea de los
Derechos Fundamentales de la Persona.
En el preámbulo, la Carta (CIDYDCAP) afirma que «El Estado Social
y Democrático de Derecho otorga una posición jurídica a la persona, un
estatus de ciudadano en sus relaciones con la Administración Pública. En
efecto, ahora los ciudadanos ya no son sujetos inertes, simples receptores
de bienes y servicios públicos; son protagonistas principales de los asuntos
de interés general y disponen de una serie de derechos, siendo el funda-
mental el derecho a una buena Administración Pública, a una Administra-
ción Pública que promueva la dignidad humana y el respeto a la pluralidad
cultural. En efecto, la Administración Pública, en sus diferentes dimensio-
nes territoriales y funcionales, está al servicio de la persona atendiendo
las necesidades públicas en forma continua y permanente con calidad y
calidez».
Este parágrafo primero del preámbulo reconoce, como no podía ser
de otra manera, la funcionalidad del ciudadano en el modelo del Estado
social y democrático de Derecho. Si el Estado es la comunidad política
jurídicamente articulada sobre un territorio para garantizar y promover el
libre desarrollo de la persona, es lógico, todavía más, es una exigencia, la
existencia de un auténtico derecho fundamental, de un auténtico derecho
humano, el de la buena administración pública.
Por otra parte, si reconocemos, como implícitamente admite la Carta
(CIDYDCAP), que los poderes del Estado son de la titularidad y propiedad
ciudadana, es lógico que quienes los ejercen temporalmente por mandato
del pueblo, a él deban permanentemente dar cuenta del encargo recibido.
De ahí que como señala el parágrafo segundo de la Carta, «Los poderes del
Estado derivan del consentimiento de los ciudadanos, debiéndose buscar
un equilibrio entre dichos poderes como entre derechos y deberes de las
personas. En su representación, legisladores, ejecutivos y jueces ejercen
el poder que les corresponde. Como administradores y gestores de estos
poderes del Estado, deben rendir cuenta permanentemente de su ejercicio
ante toda la ciudadanía a través de los diferentes mecanismos que los orde-
namientos jurídicos nacionales establecen»
La aspiración a una Administración Pública que contribuya a un me-
jor servicio objetivo al interés general no es algo propio de este tiempo.
Es una exigencia de la misma existencia de la Administración Pública, y
desde siempre, de una u otra forma, se ha tratado de poner a disposición
de los habitantes de un aparato administrativo comprometido con el li-

bre y solidario desarrollo de las personas. En este sentido, el preámbulo
de la Carta (CIDYDCAP) sigue señalando que «en el marco del complejo
Gobierno-Administración Pública, núcleo en el que se realiza la definición
e implementación de las políticas públicas propias del Poder Ejecutivo,
ha ido cobrando especial relieve en los últimos tiempos la obligación de
las instancias públicas de proceder a una buena Administración Pública,
aquella que se dirige a la mejora integral de las condiciones de vida de
las personas. La buena Administración Pública es, pues, una obligación
inherente a los Poderes Públicos en cuya virtud el quehacer público debe
promover los derechos fundamentales de las personas fomentando la dig-
nidad humana de forma que las actuaciones administrativas armonicen
criterios de objetividad, imparcialidad, justicia y equidad, y sean prestadas
en plazo razonable».
He aquí una caracterización de la buena Administración Pública como
obligación de los Poderes Públicos, una caracterización más amplia y com-
pleta que la establecida en el artículo 41 de la Carta Europea de los Dere-
chos Fundamentales de la Persona de 8 de diciembre de 2000. Una simple
comparativa de las dos versiones enseña que en la Carta Iberoamericana
aparece la nota de la objetividad y la de la justicia, algo que no acontece
en la Norma europea, que se concentra en la imparcialidad, equidad y el
plazo razonable.
La propia Carta (CIDYDCAP) subraya la capitalidad del ser humano
como centro y raíz del Estado, y por ende de la Administración Pública:
«Desde la centralidad del ser humano, principio y fin del Estado, el inte-
rés general debe estar administrado de tal forma que en su ejercicio las
diferentes Administraciones Públicas hagan posible el libre y solidario de-
sarrollo de cada persona en sociedad. Es decir, hace a la condición de la
persona, es inherente al ser humano, que el Gobierno y la Administración
del interés general se realice en forma que sobresalga la dignidad y todos
los derechos fundamentales del ciudadano».
En este parágrafo se justifica sólidamente el carácter de derecho huma-
no del derecho a la buena Administración Pública, un derecho del que
forman parte un conjunto de derechos derivados o derechos integrantes,
que, como el derecho fundamental, deben gozar de la mayor protección
jurisdiccional.
La buena Administración Pública puede ser concebida como obliga-
ción de los Poderes Públicos, como derecho humano y, también, como no,
como principio general del Derecho Público y de la Ciencia de la Admi-
nistración Pública. Extremo que explica también claramente el preámbulo

de la Carta (CIDYDCAP): «La buena Administración Pública adquiere una
triple funcionalidad. En primer término, es un principio general de aplica-
ción a la Administración Pública y al Derecho Administrativo. En segundo
lugar, es una obligación de toda Administración Pública que se deriva de
la definición del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente
de la denominada tarea promocional de los poderes públicos en la que
consiste esencialmente la denominada cláusula del Estado social: crear las
condiciones para que la libertad y la igualdad de la persona y de los grupos
en que se integra sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que
impidan su cumplimiento y facilitando la participación social. En tercer
lugar, desde la perspectiva de la persona, se trata de un genuino y auténti-
co derecho fundamental a una buena Administración Pública, del que se
derivan, como reconoce la presente Carta, una serie de derechos concre-
tos, derechos componentes que definen el estatuto del ciudadano en su
relación con las Administraciones Públicas y que están dirigidos a subrayar
la dignidad humana».
En realidad, la caracterización de la buena Administración, sea cuál sea
su funcionalidad concreta, responde, eso lo sabemos muy bien los cono-
cedores de la Constitución del Reino de España, «a la principal tarea de
la Administración Pública: el servicio objetivo al interés general: La buena
Administración Pública, sea como principio, como obligación o como de-
recho fundamental, no es ciertamente una novedad de este tiempo. La Ad-
ministración Pública siempre ha estado, está, y seguirá estando, presidida
por el muy noble y superior principio de servir con objetividad al interés
general. Ahora, con más medios materiales y más personal preparado, tal
exigencia en el funcionamiento y estructura de la Administración Pública
implica que el conjunto de derechos y deberes que definen la posición
jurídica del ciudadano esté más claramente reconocido en el ordenamien-
to jurídico y, por ende, sea mejor conocido por todos los ciudadanos».
(Preámbulo CIDYDCAP)
En el Estado democrático, los intereses generales, es bien sabido, ya no
son objeto de definición patrimonial o monopolística por parte del Estado
o de la Administración Pública. Más bien, tal definición se produce en el
marco de un proceso dinámico de diálogo e interacción entre Poderes
Públicos y agentes ciudadanos. De esta manera se evita esa versión unila-
teral, de fuerte sabor iluminista, a partir de la cual el funcionario público,
que tantas veces se considera dueño y señor de los procedimientos y las
instituciones, termina por pensar, y actuar consecuentemente, como so-
berano del interés general. Por eso, la Carta (CIDYDCAP) señala también
en su preámbulo, que «La Administración Pública debe estar al servicio

objetivo de los intereses generales. Unos intereses que en el Estado So-
cial y Democrático de Derecho ya no se definen unilateralmente por las
Administraciones Públicas. Por el contrario, los Poderes Públicos deben
salir al encuentro de los ciudadanos para que de forma integrada y armó-
nica se realice la gran tarea constitucional de la construcción democrática,
profundamente humana, solidaria y participativa, de las políticas públicas.
Una función que en este tiempo debe diseñarse desde las coordenadas de
la participación social, tal y como se puso de relieve en la precedente Carta
Iberoamericana de Participación Ciudadana en la Gestión Pública adopta-
da en Estoril el 1 de diciembre de 2009 por la XIX Cumbre Iberoamerica-
na de Jefes de Estado y de Gobierno a iniciativa precisamente del Centro
Latinoamericano de Administración para el Desarrollo».
El derecho fundamental a la buena Administración Pública y sus dere-
chos componente, junto a los deberes de los mismos ciudadanos, deben
ser objeto de autoconocimiento por los habitantes pues en la media en
que las personas sean conscientes realmente de su posición medular en
el sistema político y administrativo, entonces es posible que estemos en el
momento de la verdadera reforma administrativa, que sin participación
ciudadana, no es más que un precipitado de diversas dimensiones tecno-
cráticas por muy plurales y multidimensionales que sean. Por eso, la Carta
(CIDYDCAP) señala con nitidez en el preámbulo que «En la medida que
la ciudadanía ponga en valor su condición central en el sistema público,
más fácil será que pueda exigir un funcionamiento de calidad de las Admi-
nistraciones públicas. Si el ciudadano reclama ordinariamente, y de forma
extraordinaria cuando sea menester, los derechos que se derivan del fun-
damental a una buena Administración Pública, el hábito de la rendición de
cuentas y de la motivación de todas las decisiones de los poderes del Estado
será una realidad».
En efecto, la rendición de cuentas como exigencia ciudadana es cierta-
mente distinta que la rendición de cuentas como expresión del quehacer
de los entes públicos. Es más, una Administración que asume con habitua-
lidad la motivación de sus decisiones, que es reacia a la oscuridad y que
busca siempre y en todo atender objetivamente las necesidades colectivas
de los habitantes, es una Administración profundamente democrática que
se legitima en función de la calidad de la justificación de su actuación.
En definitiva, como señala acertadamente la Carta (CIDYDCAP), «El
estatuto del ciudadano en relación con la Administración Pública está
compuesto por el derecho fundamental a la buena administración y sus
derechos componentes, así como por los deberes que definen también la
posición jurídica del ciudadano. Derechos y deberes son expresiones de

la naturaleza dinámica y activa que hoy el Estado Social y Democrático de
Derecho demanda de los ciudadanos en sus relaciones con las Administra-
ciones Públicas».
En efecto, el reconocimiento del derecho fundamental a una buena Ad-
ministración Pública, así como sus derechos integrantes, sería incompleto
si no se hiciera referencia a los deberes y obligaciones que graban sobre los
propios ciudadanos. Como señala el preámbulo de la Carta (CIDYDCAP),
«Todas las Constituciones Iberoamericanas hacen referencia, desde una
perspectiva general, a los deberes de los ciudadanos a cumplir las leyes, a
promover el bien común y a colaborar con los poderes públicos en aras de
la consecución del interés general. Y en las principales leyes administrativas
de la región encontramos referencias expresas a dichos deberes aplicados
a la relación con la Administración Pública en el marco del procedimiento
administrativo».
En la Carta (CIDYDCAP), antes de la caracterización del derecho funda-
mental a la buena Administración Pública y de sus derechos componentes,
se hace referencia a los principio por una elemental razón. El derecho hu-
mano a la buena Administración se levanta sobre el solar de los principios
básicos del Derecho Administrativo y de la Administración y, los derechos
componentes, como se puede colegir fácilmente, se encuentran en buena
medida desperdigados por las diferentes leyes administrativas de la región.
Así también lo ha entendido la Carta (CIDYDCAP) cuándo en la parte final
del preámbulo señala que «Por lo que se refiere a los principios sobre los
que descansa el derecho fundamental de la persona a una buena Adminis-
tración Pública, máxima expresión de la función de dignificación humana
propia de los Poderes Públicos, es menester tener presente que todas las
leyes administrativas que se han promulgado en Iberoamérica disponen de
relevantes elencos y repertorios. Igualmente, muchos de los denominados
derechos componentes del derecho fundamental a una buena Adminis-
tración Pública están recogidos en las principales normas que regulan el
régimen jurídico de la Administración Pública y el procedimiento adminis-
trativo en los diferentes países iberoamericanos».
La Carta (CIDYDCAP) no es una Norma jurídica de obligatorio cumpli-
miento, tal y como lo expresa el último parágrafo del preámbulo: «La pre-
sente Carta constituye un marco de referencia que posibilita, en la medida
en que no se oponga a lo dispuesto en las legislaciones de cada uno de los
países de la región, una ordenación de los derechos y deberes del ciudada-
no en relación con la Administración Pública, los cuales pueden adecuarse
a las particularidades de las normas relacionadas a la Administración Públi-

ca y a la idiosincrasia de cada uno de los países iberoamericanos».
«La Carta de los Derechos y Deberes del Ciudadano en relación con
la Administración Pública tiene como finalidad el reconocimiento del de-
recho fundamental de la persona a la buena Administración Pública y de
sus derechos y deberes componentes. Así, los ciudadanos iberoamericanos
podrán asumir una mayor conciencia de su posición central en el sistema
administrativo y, de esta forma, poder exigir de las autoridades, funciona-
rios, agentes, servidores y demás personas al servicio de la Administración
Pública, actuaciones caracterizadas siempre por el servicio objetivo al in-
terés general y consecuente promoción de la dignidad humana». En el
punto 1 de la Carta (CIDYDCAP), transcrito al principio de este párrafo,
se expone con meridiana claridad su objeto, que no es otro que dar carta
de naturaleza de derecho humano, con todas sus consecuencias, al dere-
cho fundamental de la persona a una buena Administración Pública. Un
derecho humano que obligará a que todas las actuaciones administrativas,
cualquiera que sea su naturaleza, se caractericen por el servicio objetivo al
interés general y consecuente promoción de la dignidad humana. Es más,
una actuación administrativa que no se oriente al servicio objetivo del inte-
rés general nunca podrá promover la dignidad humana.
A renglón seguido comienza la exposición de los principios, que de-
ben entenderse, como dispone el punto 2 de la Carta (CIDYDCAP), en
«el marco del respeto de los postulados del buen funcionamiento de las
instituciones públicas y de la observación estricta del Ordenamiento Jurí-
dico», contexto en el que debe afirmarse que «la Administración Pública
sirve con objetividad al interés general y actúa con pleno sometimiento a
las leyes y al Derecho, especialmente en sus relaciones con los ciudadanos,
de acuerdo con los principios expuestos en los siguientes preceptos, que
constituyen la base del derecho fundamental a la buena Administración
Pública en cuanto este está orientado a la promoción de la dignidad hu-
mana» (punto 2)
El principio de servicio objetivo a los ciudadanos se proyecta, según lo
dispuesto en el punto 2, «a todas las actuaciones administrativas y de sus
agentes, funcionarios y demás personas al servicio de la Administración
Pública, sean expresas, tácitas, presuntas, materiales —incluyendo la in-
actividad u omisión— y se concreta en el profundo respeto a los derechos
e intereses legítimos de los ciudadanos, que habrá de promover y facilitar
permanentemente. La Administración Pública y sus agentes, funcionarios
y demás personas al servicio de la Administración Pública deben estar a
disposición de los ciudadanos para atender los asuntos de interés general

de manera adecuada, objetiva, equitativa y en plazo razonable».
En el apartado 3 se define el principio promocional de los poderes pú-
blicos, que «se dirige a la creación de las condiciones necesarias para que la
libertad y la igualdad de los ciudadanos iberoamericanos y de los grupos en
que se integran sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que im-
pidan su cumplimiento y fomentando la participación ciudadana a fin de
que los ciudadanos contribuyan activamente a definir el interés general en
un marco de potenciación de la dignidad humana». Este principio, como
sabemos, es la expresión administrativa de la cláusula del Estado social y
democrático de Derecho.
En el punto 4 se hacer referencia al principio de racionalidad, que «se
extiende a la motivación y argumentación que debe caracterizar todas las
actuaciones administrativas, especialmente en el marco del ejercicio de las
potestades discrecionales». Este principio es uno de los más importantes
para la existencia de una Administración comprometida realmente con la
democracia y el Estado de Derecho pues en buena medida se puede afir-
mar que el compromiso con los derechos humanos de una Administración
Pública se mide por la calidad y rigor de las motivaciones de sus decisiones.
En el apartado 5 se trata del principio de igualdad de trato, en cuya vir-
tud «todos los ciudadanos serán tratados de manera igual, garantizándose,
con expresa motivación en los casos concretos, las razones que puedan
aconsejar la diferencia de trato, prohibiéndose expresamente toda forma
de discriminación cualquiera que sea su naturaleza». Este principio debe
facilitarse especialmente a las personas con capacidades especiales o dife-
rentes: «Las Administraciones Públicas deberán realizar los ajustes tecno-
lógicos y físicos necesarios para asegurar que este principio llegue efecti-
vamente a los ciudadanos con especiales dificultades, especialmente a las
personas con capacidades especiales o capacidades diferentes».
En el apartado 6 se hace referencia al principio de eficacia, «en cuya
virtud las actuaciones administrativas deberán realizarse, de acuerdo con el
personal asignado, en el marco de los objetivos establecidos para cada ente
público, que siempre estarán ordenadas a la mayor y mejor satisfacción de
las necesidades y legítimas expectativas del ciudadano.» La Administración
Pública debe ser guiada en atención a objetivos en los que los ciudadanos
han de tener presencia en el marco de las preferencias electorales que ha
de concretar el Gobierno salido de las elecciones. Sin objetivos es difícil
que la Administración Pública sirva con objetividad los intereses generales.
La eficacia según la Carta (CIDYDCAP) también se ordena a eliminar

y remover las dificultades que impiden que las actuaciones administrativas
cumplan los fines previstos. Así en el mismo punto 6, la Carta (CIDYDCAP)
dispone que «las Autoridades buscarán que los procedimientos y las medi-
das adoptadas logren su finalidad y, para ello, procurarán remover de oficio
los obstáculos puramente formales y evitarán las dilaciones y los retardos,
buscando la compatibilidad con la equidad y el servicio objetivo al interés
general. En esta materia será de aplicación, de acuerdo con los diferentes
ordenamientos jurídicos, el régimen de responsabilidad del personal al
servicio de la Administración Pública.». En la medida en que se identifique
al funcionario responsable de cada procedimiento, será más sencillo deri-
var la responsabilidad que en que pudiera incurrir como consecuencia de
dilaciones y retardos indebidos, sin justificación alguna.
El principio de eficiencia atiende a la consecución de los objetivos es-
tablecidos con el menor coste posible, y según el apartado 7, «obliga a
todas las autoridades y funcionarios a optimizar los resultados alcanzados
en relación con los recursos disponibles e invertidos en su consecución en
un marco de compatibilidad con la equidad y con el servicio objetivo al
interés general.». Es decir, la eficiencia debe tener presente, para alcanzar
los resultados esperados, los recursos, personales y materiales, disponibles
en un marco en el que la equidad y el servicio objetivo al interés general
sean criterios determinantes. Esto es así porque la Administración no es
una organización que se mueva por el lucro o el beneficio económico, sino
por la rentabilidad social.
De acuerdo con el principio de economía, apartado 8, «el funciona-
miento de la Administración Pública estará guiado por el uso racional de
los recursos públicos disponibles (…) de manera que el gasto público se
realizará atendiendo a criterios de equidad, economía, eficiencia y trans-
parencia». El gasto público debe, pues, realizarse en un contexto de equi-
librio y complementariedad entre los principios de eficacia, eficiencia y
equidad, siempre de forma transparente.
En virtud del principio de responsabilidad, según el punto 9, «la Admi-
nistración Pública responderá de las lesiones en los bienes o derechos de
los ciudadanos ocasionados como consecuencia del funcionamiento de los
servicios públicos o de interés general de acuerdo con el ordenamiento ju-
rídico correspondiente.». Como es lógico, la Carta (CIDYDCAP) no entra
en la cuestión de si las lesiones deben ser consecuencia del funcionamien-
to anormal o irregular de los servicios públicos, optando por la regla gene-
ral de la responsabilidad por actuaciones administrativas que lesionen, sin
más, los bienes o derechos de los ciudadanos.
Los ciudadanos son los dueños y señores del poder público y por ende
quienes lo ejercen en su nombre deben dar cuentas a la ciudadanía perma-
nentemente de cómo lo administran. Por eso, en el punto 10, de acuerdo
con el principio de evaluación permanente de la Administración Pública,
«ésta, tenderá a adecuar su estructura, funcionamiento y actividad, interna
y externa, a la identificación de oportunidades para su mejora continua,
midiendo de forma objetiva el desempeño de sus estructuras administrati-
vas.».
En el apartado 11, se impone a la Administración Pública que asegure la
«universalidad, asequibilidad y calidad de los servicios públicos y de interés
general con independencia de la ubicación geográfica de los ciudadanos
y del momento en que estos precisen el uso de dichos servicios por parte
de las Administraciones Públicas con presencia territorial.». En el caso de
los servicios públicos va de suyo, y en el caso de los servicios de interés ge-
neral es consecuencia de propia naturaleza de estos servicios que exigen
que el Estado, a través de los medios más pertinentes, preserve también la
continuidad de estos servicios garantizando su universalidad, asequibilidad
y calidad.
El ethos de la Administración Pública es obvio pues se dedica al servicio
objetivo del interés general. No sólo estructuralmente sino también a tra-
vés de las personas que laborar en su interior. De ahí que el apartado 12 se
refiera al principio de ética, «en cuya virtud todas las personas al servicio
de la Administración pública deberán actuar con rectitud, lealtad y hones-
tidad, promoviéndose la misión de servicio, la probidad, la honradez, la
integridad, la imparcialidad, la buena fe, la confianza mutua, la solidari-
dad, la transparencia, la dedicación al trabajo en el marco de los más altos
estándares profesionales, el respeto a los ciudadanos, la diligencia, la auste-
ridad en el manejo de los fondos y recursos públicos así como la primacía
del interés general sobre el particular.».
La cláusula del Estado democrático implica la participación y presencia
ciudadana en el análisis y evaluación de las políticas públicas. Por eso el
punto 13 de la Carta (CIDYDCAP) hace referencia al principio de partici-
pación, «en cuya virtud los ciudadanos, en el marco de lo dispuesto en la
Carta Iberoamericana de Participación Ciudadana en la Gestión Pública,
podrán, según la legislación interna de cada país, estar presentes e influir
en todas las cuestiones de interés general a través de los mecanismos pre-
vistos en los diferentes ordenamientos jurídicos de aplicación. Igualmente,
se propiciará que los ciudadanos participen en el control de la actividad
administrativa de acuerdo con la Legislación administrativa correspon-
diente». Debe subrayarse que la Carta deja la puerta abierta a la función de
control de la actividad administrativa general por parte ciudadana, lo que

obviamente se regulará en la legislación general administrativa de cada
país.
Dicha participación, como es lógico, tiene una relevancia especial cuán-
do se refiere a la elaboración de las normas administrativas. De ahí que la
parte final de este apartado señala que «de igual manera, la Administra-
ción Pública facilitará que los ciudadanos interesados participen, indivi-
dual o colectivamente, también a través de sus legítimos representantes, en
el procedimiento de elaboración de las normas administrativas que pue-
dan afectarles.»
En el punto 14, consecuencia también de la función de servicio a la
ciudadanía que acompaña a la Administración en todo su quehacer, se
hace referencia a los «principios de publicidad y claridad de las normas,
de los procedimientos y del entero quehacer administrativo en el marco
del respeto del derecho a la intimidad y de las reservas que por razones
de confidencialidad o interés general, que serán objeto de interpretación
restrictiva».
Consecuencia de lo expuesto en el parágrafo anterior es, como dispo-
ne la Carta (CIDYDCAP) en este punto, que «las autoridades procurarán
dar a conocer a los ciudadanos y a los interesados, de forma sistemática y
permanente, según las diferentes legislaciones de cada uno los países de
la región, sus actos, contratos y resoluciones, mediante comunicaciones,
notificaciones y publicaciones, incluyendo el empleo de tecnologías que
permitan difundir de forma masiva tal información.».
En el apartado 15, se reconocen los «principio de seguridad jurídica, de
previsibilidad, claridad y certeza normativa, en cuya virtud la Administra-
ción Pública se somete al Derecho vigente en cada momento, sin que pue-
da variar arbitrariamente las normas jurídicas.». La claridad de las normas
administrativas trae consigo, como señala más adelante este apartado que
«la Administración Pública procurará usar en la elaboración de las normas y ac-
tos de su competencia un lenguaje y una técnica jurídica que tienda, sin perder el
rigor, a hacerse entender por los ciudadanos.»
La denominada actividad administrativa de policía, ordenación o limita-

ción especialmente, demanda la aplicación del principio de proporciona-
lidad, establecido en el punto 16 de la Carta (CIDYDCAP), en cuya virtud
« las decisiones administrativas deberán ser adecuadas al fin previsto en el
ordenamiento jurídico, dictándose en un marco de justo equilibrio entre
los diferentes intereses en presencia y evitándose limitar los derechos de
los ciudadanos a través de la imposición de cargas o gravámenes irraciona-

les o incoherentes con el objetivo establecido».
La Administración actúa, bien lo sabemos, en virtud de normas. Por
eso, apartado 17 de la Carta (CIDYDCAP), el principio de ejercicio nor-
mativo del poder «significa que los poderes deberán ejercerse, única y ex-
clusivamente, para la finalidad prevista en las normas de otorgamiento,
prohibiéndose el abuso o exceso de poder, sea para objetivos distintos de
los establecidos en las disposiciones generales o para lesionar el interés
general».
En virtud del «principio de objetividad, fundamento de los principios
de imparcialidad e independencia, las autoridades y funcionarios, así
como todas las personas al servicio de la Administración Pública, deberán
abstenerse de toda actuación arbitraria o que ocasione trato preferente
por cualquier motivo, actuando siempre en función del servicio objetivo al
interés general, prohibiéndose la participación en cualquier asunto en el
que él mismo, o personas o familiares próximos, tengan cualquier tipo de
intereses o en los que pueda existir conflicto de intereses según el ordena-
miento jurídico correspondiente.» (Apartado 18)
El principio de buena fe también se proyecta sobre la Administración
Pública, por lo que el punto 19, señala que en su virtud, «las autoridades y
los ciudadanos presumirán el comportamiento legal y adecuado de unos y
otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes».
La Administración Pública, como está al servicio de los ciudadanos, debe
facilitar todo lo que pueda las relaciones de éstos con el Poder público. Por
eso, el punto de 20 dispone que «de acuerdo con el principio de facilita-
ción los ciudadanos encontrarán siempre en la Administración Pública las
mejores condiciones de calidez, amabilidad, cordialidad y cortesía para la
tramitación y asesoramiento de los asuntos públicos que les afecten».
En este sentido, las innovaciones tecnológicas han de estar orientadas a
esta finalidad, por lo que, como establece la Carta (CIDYDCAP) al final de
este apartado, «en estos casos, el uso de las TICS facilita la tramitación de
numerosos procedimientos y permite de forma puntual conocer en cada
momento el estado de la tramitación así como solventar las dudas que pue-
dan tener los interesados».
La resolución de los asuntos públicos en plazo razonable justifica el prin-
cipio de «celeridad, en cuya virtud las actuaciones administrativas deberán
realizarse optimizando el uso del tiempo, resolviendo los procedimientos
en un plazo razonable que será el que corresponda de acuerdo con la do-
tación de personas y de medios materiales disponibles y de acuerdo con el
principio de servicio objetivo al interés general, así como en función de las

normas establecidas para tal fin». (punto 21)
La centralidad del ciudadano y su condición capital en el sistema po-
lítica y administrativo, en cuanto dueño y señor de los poderes públicos,
justifica el principio de transparencia y acceso a la información de interés
general: establecido en el apartado 22: «el funcionamiento, actuación y es-
tructura de la Administración Pública deberá ser accesible a todos los ciu-
dadanos, de manera que éstos, de acuerdo con la protección del derecho
a la intimidad y de las declaraciones motivadas de reserva por razones de
interés general, puedan conocer en todo momento, gracias a la existencia
de archivos adecuados, la información generada por las Administraciones
Públicas, por las organizaciones sociales que manejen fondos públicos y
por todas aquellas instituciones que realicen funciones de interés general
de acuerdo con la legislación respectiva».
Las nuevas tecnologías, dice la Carta (CIDYDCAP), tienen también gran
importancia para facilitar dichos principios: «Las Autoridades deberán im-
pulsar de oficio los procedimientos y procurarán usar las TICS a los efec-
tos de que los procedimientos se tramiten con diligencia y sin dilaciones
injustificadas de acuerdo con los enunciados de la Carta iberoamericana
del Gobierno Electrónico. Igualmente, se procurará potenciar el uso de es-
tándares abiertos para facilitar la difusión y reutilización de la información
pública o de interés general». (apartado 22 in fine)
En este tiempo, las técnicas de limitación y ordenación a las que la Ad-
ministración Pública puede someter las actividades de las personas deben
respetar el principio establecido en el punto 23: el principio de protección
de la intimidad, «de forma que las personas al servicio de la Administra-
ción Pública que manejen datos personales respetarán la vida privada y la
integridad de las personas de acuerdo con el principio del consentimien-
to, prohibiéndose, de acuerdo con los ordenamientos jurídicos correspon-
dientes, el tratamiento de los datos personales con fines no justificados y su
transmisión a personas no autorizadas».
Finalmente, apartado 24, el principio de debido proceso implica que
«las actuaciones administrativas se realizarán de acuerdo con las normas de
procedimiento y competencia establecidas en los ordenamientos superio-
res de cada uno de los países miembros, con plena garantía de los derechos
de representación, defensa y contradicción». Tal principio, fundante del
derecho administrativo, se convierte en derecho derivado del derecho a la
tutela administrativa efectiva, a la vez parte integrante del derecho funda-
mental a la buena administración pública.
Tras señalar el punto 25 que «los ciudadanos son titulares del derecho
fundamental a la buena Administración Pública, que consiste en que los
asuntos de naturaleza pública sean tratados con equidad, justicia, objeti-
vidad, imparcialidad, siendo resueltos en plazo razonable al servicio de la
dignidad humana», la Carta reconoce que «el derecho fundamental a la
buena Administración Pública se compone, entre otros, de los derechos
señalados en los artículos siguientes, que se podrán ejercer de acuerdo con
lo previsto por la legislación de cada país».
Estos derechos componentes que señala Carta (CIDYDCAP), se encuen-
tran en los apartados subsiguientes y, son, de forma resumida los siguientes.
1. Derecho a la motivación de las actuaciones administrativas.
2. Derecho a la tutela administrativa efectiva. Derecho que implica el
reconocimiento de las garantías propias del derecho al debido pro-
ceso, al debido procedimiento administrativo que expondremos en
el epígrafe siguiente.
3. Derecho a una resolución administrativa amparada en el ordena-
miento jurídico, equitativa y justa, de acuerdo con lo solicitado y
dictada en los plazos y términos que el procedimiento señale.
4. Derecho a presentar por escrito o de palabra peticiones de acuerdo
con lo que se establezca en las legislaciones administrativas de apli-
cación, en los registros físicos o informáticos.
5. Derecho a no presentar documentos que ya obren en poder de la
Administración Pública, absteniéndose de hacerlo cuando estén a
disposición de otras Administraciones públicas del propio país.
6. Los ciudadanos tienen derecho a no presentar documentos cuando
éstos se encuentren a disposición de la Administración Pública.
7. Derecho a ser oído siempre antes de que se adopten medidas que
les puedan afectar desfavorablemente.
8. Derecho de participación en las actuaciones administrativas en que
tengan interés, especialmente a través de audiencias y de informa-
ciones públicas.
9. Derecho a servicios públicos y de interés general de calidad.
10. Derecho a conocer y a opinar sobre el funcionamiento y la calidad
de los servicios públicos y de responsabilidad administrativa.
11. Derecho a formular alegaciones en el marco del procedimiento ad-
ministrativo.
12. Derecho a presentar quejas, reclamaciones y recursos ante la Admi-

nistración Pública.
13. Los ciudadanos podrán denunciar los actos con resultado dañoso
que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos producidos por
los entes públicos en el ejercicio de sus funciones.
14. Derecho a conocer las evaluaciones de gestión que hagan los en-
tes públicos y a proponer medidas para su mejora permanente de
acuerdo con el ordenamiento jurídico correspondiente.
15. Derecho de acceso a la información pública y de interés general, así
como a los expedientes administrativos que les afecten en el marco
del respeto al derecho a la intimidad y a las declaraciones motiva-
das de reserva que habrán de concretar el interés general en cada
supuesto en el marco de los correspondientes ordenamientos jurí-
dicos.
16. Derecho a copia sellada de los documentos que presenten a la Ad-
ministración Pública.
17. Derecho de ser informado y asesorado en asuntos de interés gene-
ral.
18. Derecho a ser tratado con cortesía y cordialidad.
19. Derecho a conocer el responsable de la tramitación del procedi-
miento administrativo.
20. Derecho a conocer el estado de los procedimientos administrativos
que les afecten.
21. Derecho a ser notificado por escrito en los plazos y términos esta-
blecidos en las disposiciones correspondientes y con las mayores
garantías, de las resoluciones que les afecten.
22. Derecho a participar en asociaciones o instituciones de usuarios de
servicios públicos o de interés general.
23. Derecho a exigir el cumplimiento de las responsabilidades de las
personas al servicio de la Administración Pública y de los particula-
res que cumplan funciones administrativas de acuerdo con el orde-
namiento jurídico respectivo.
La Carta (CIDYDCAP), recuerda también, que el ejercicio del derecho
fundamental a la buena Administración Pública, supone el ejercicio de
deberes, pues sin deberes no puede haber derechos. En concreto, la Carta
se refiere a los siguientes:
En primer lugar, los ciudadanos deberán acatar con lealtad la Constitu-

ción, las Leyes así como el entero Ordenamiento jurídico con arreglo a las
exigencias de un Estado de Derecho.
En segundo término, los ciudadanos habrán de actuar siempre de acuer-
do con el principio de buena fe, tanto en el uso de la información obtenida
de la Administración Pública, la cual deberá ser utilizada con interés legíti-
mo, como así también abstenerse del uso de maniobras dilatorias en todo
procedimiento o actuación en relación con dicha Administración Pública.
Tercero, los ciudadanos tienen la obligación de ser veraces en todas sus
relaciones con la Administración Pública, evitando toda afirmación o apor-
tación falsa o temeraria a sabiendas.
En cuarto lugar, los ciudadanos deben ejercer con la máxima responsa-
bilidad los derechos que les reconoce el ordenamiento jurídico, abstenién-
dose de reiterar solicitudes improcedentes o impertinentes o de presentar
acciones que representen erogaciones innecesarias de los recursos del Es-
tado.
Quinto, los ciudadanos observarán en todo momento un trato respetuo-
so con las autoridades, funcionarios y con todo el personal al servicio de la
Administración Pública.
Y, en sexto y último término, los ciudadanos deberán colaborar siempre
y en todo momento al buen desarrollo de los procedimientos y actuaciones
administrativas, cumpliendo diligentemente todas las obligaciones razona-
bles y justas que les impone el ordenamiento jurídico, especialmente en
materia tributaria, reconociendo los costos establecidos para la atención
demandada.
Finalmente, como colofón, la Carta (CIDYDCAP) dispone que el de-
recho fundamental de la persona a la buena administración pública y sus
derechos componentes disfrutarán la protección administrativa y jurisdic-
cional de los derechos humanos previstos en los diferentes ordenamientos
jurídicos.
4. EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN EL MARCO DEL

DERECHO FUNDAMENTAL DE LA PERSONA A UNA BUENA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Uno de los derechos componentes del derecho a la buena administra-
ción pública es el derecho a la tutela administrativa efectiva. Es decir, al
igual que en el proceso judicial existe un derecho fundamental a la tutela

judicial efectiva, en el ámbito administrativo, la Administración también
está vinculada por la Ley y el Derecho, y, por ende, el ciudadano tiene dere-
cho a un procedimiento administrativo debido en los términos que ahora
vamos a brevemente exponer.
En la dimensión judicial, la tutela efectiva se proyecta sobre el acceso
a la jurisdicción, sobre el proceso mismo y también, por supuesto, sobre
la sentencia y su ejecución. Pues bien, análogamente, el administrado, el
ciudadano parte de un procedimiento administrativo, debe disfrutar de
protección jurídica cuándo accede al procedimiento, durante el procedi-
miento y finalmente en el marco de la resolución administrativa que pone
fin al procedimiento así como en su ejecución.
Tal derecho a la tutela efectiva administrativa, es la expresión admi-
nistrativa del derecho al debido proceso. El procedimiento administrati-
vo debe reconocer todas las garantías sustanciales y formales que le son
propias a los ciudadanos como consecuencia de su derecho a una buena
administración. Derecho que, como hemos estudiado desde la perspectiva
europea e iberoamericano, incorpora toda una serie de principios y dere-
chos concretos que permite afirmar la plena vigencia en el orden adminis-
trativo del derecho al debido proceso, quizás, mejor del derecho al debido
procedimiento administrativo.
Más en concreto, en el procedimiento administrativo, especialmente en
el sancionador y en todos aquellos en los que la Administración se propon-
ga castigar presuntos ilícitos administrativos, el interesado tiene derecho
a ser oído, a aportar las alegaciones que estime pertinentes en cualquier
momento, y a que la resolución administrativa que se dicte lo sea por un
órgano administrativo imparcial. El administrado, como consecuencia del
derecho fundamental a la buena administración, tiene derecho a que la
Administración cumpla con todas las formalidades previstas en la leyes de
procedimiento administrativo, en especial con el principio de contradic-
ción que obliga a las Autoridades administrativas a no dictar resoluciones
desfavorables a la esfera jurídica de los ciudadanos sin haberles dado la
oportunidad de defenderse como mejor entiendan.
En el marco del procedimiento administrativo sancionador también
existe la presunción de inocencia, la posibilidad de presentar pruebas y a
controvertir las que se presenten en su contra, a impugnar la resolución
administrativa sancionadora, a no ser juzgado dos veces por el mismo he-
cho y a que la resolución administrativa se dicte sin dilaciones indebidas.
El derecho a la tutela efectiva administrativa se circunscribe a la forma-

ción de la voluntad de la Administración, a la adopción de la decisión así
como a la publicidad e impugnación de la decisión. Fundamentalmente,
el debido procedimiento administrativo como derecho de los ciudadanos
implica, como hemos comentado, que la decisión administrativa sea moti-
vada. También el derecho al debido procedimiento implica, especialmente
en materia sancionadora, que toda duda razonable se despeje a favor del
presunto culpable.
En definitiva, el derecho al debido procedimiento administrativo, de-
recho derivado del fundamental a la buena administrativo, supone que el
procedimiento debe respetar el derecho de defensa, la contradicción, la
presunción de inocencia así como la decisión motivada.
5. BIBLIOGRAFÍA
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como principio y como derecho, Madrid, 2012
Tomás Mallén, B., El derecho fundamental a la buena administración, INAP, Madrid,
2004.
El debido proceso como garantía constitucional
JORGE ENRIQUE ROMERO PÉREZ1
SUMARIO: 1. Concepto; 2. Evolución histórica; 2.1. Roma; 2.2. Derecho anglosajón; 2.3. En-
miendas de la constitución de los Estados Unidos de América; 2.4. Derecho costarricense; 2.5.
Pactos y declaraciones sobre derechos humanos; 3. Posición del Poder Judicial; 3.1. Sentencia
de casación No. 110 De 1978; 3.2. Sentencia No. 45 de la Sala Primera del Poder Judicial,
1986; 3.3. Sentencia No. 45 de la Sala Primera del Poder Judicial, de 1986; 3.4. Voto No. 70,
1988 del Tribunal Superior Penal de las 17 hs. 10 mins.; 3.5. Sentencia No. 1739 de 1992 de la
Sala Constitucional; 4. Debido proceso en el sector público; 4.1. Legalidad y debido proceso;
5. Principios del debido proceso; 6. Características del debido proceso; 7. LEY No. 6227. Ley
general de la Administración Pública de 1978; 8. El debido proceso y la «justicia natural»; 9.
Debido proceso y estatuto del servicio civil; 10. Debido proceso y derechos humanos; 11.
Posición de la Procuraduría General De La República; 12. Conclusión; 13. Bibliografía.
1. CONCEPTO
El concepto del debido proceso envuelve comprensivamente el desa-
rrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de
carácter procesal o instrumental, como conjuntos de garantías de los de-
rechos de goce —cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o
intereses del ser humano—, es decir, de los medios tendientes a asegurar
su vigencia y eficacia.
En resumen, el concepto del debido proceso, a partir de la Carta Magna
de 1215; pero muy especialmente, en la jurisprudencia constitucional de
los Estados Unidos, se ha desarrollado en los tres grandes sentidos:
a) el del debido proceso legal, adjetivo o formal, entendido como reser-
va de ley y conformidad con ella en la materia procesal;
b) el del debido proceso constitucional o debido proceso a secas, como pro-
cedimiento judicial justo, todavía adjetivo o formal —procesal—; y
c) el del debido proceso sustantivo o principio de razonabilidad, entendido
como la concordancia de todas las leyes y normas de cualquier categoría o
contenido y de los actos de autoridades públicas con las normas, principios

1
Coordinador del Doctorado en Derecho de la Universidad de Costa Rica. Jorgerp10@
gmail.com; [email protected]
294 Jorge Enrique Romero Pérez
y valores del Derecho de la Constitución (considerando I de la sentencia

No. 1739 de 1992, de la Sala Constitucional).
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
2.1. Roma
En el Derecho romano antiguo, precisamente en el terreno del proce-
so, el juicio como tal se desarrolla con la tramitación a cargo del actor y del
demandado; y, el tercer elemento que ahora llamaríamos juez, como factor
que resuelve el proceso.
El derecho a la contestación de la demanda, a ser parte en el juicio
como demandado y expresar sus criterios, y su defensa, es la semilla del
debido proceso o principio del contradictio.
El actor ataca, y el demandado se defiende. No puede haber sentencia
sin que el demandado se haga oír y exprese su defensa (Bonfante, Scialoja,
Cuenca).
2.2. Derecho anglosajón

Desde la Carta Magna (Magna carta libertatum: carta magna de libertades)
de Juan Sin Tierra (15 de junio del 1215) arranca el debido proceso law of the
land (ley de la tierra) como equivalente del due process of law:
«37. Ningún hombre libre podrá ser detenido, ni preso, ni desposeído de sus bie-
nes, ni declarado fuera de la ley, ni desterrado, ni perjudicado en cualquier otra forma,
ni procederemos, ni ordenaremos proceder contra él, sino en virtud de un juicio legal
por sus pares o por la ley del país».
«38. A nadie venderemos, negaremos ni retrasaremos su derecho a la justicia»
El debido proceso parte de una garantía procesal de la libertad (proce-

dural limitation) para llegar a ser una garantía de fondo (general limitation)
(Linares).
Cuando el debido proceso se trasplanta a las colonias en América tenía
estas notas caracterizadoras:
a) Mera garantía procesal de la libertad personal contra las detenciones
arbitrarias del Estado; y,
El debido proceso como garantía constitucional 295
b) Garantía contra la arbitrariedad del monarca y de los jueces; pero, no

del parlamento (Holmes).
2.3. Enmiendas de la constitución de los Estados Unidos de América

V. No shall any person… be compelled in any criminal case to be a witness aga-
inst himself, nor be deprived of life, liberty or property, without due process of law.
Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo ni ser privado de
su vida, de su libertad y de sus bienes sin debido proceso legal.
XIV. No State shall made; no shall any State deprive any person of life, liberty or
property, without due process of law.
Ningún Estado podrá hacer ni privar a una persona de su vida, de su
libertad o de su propiedad sin debido proceso legal.
2.4. Derecho costarricense

a) Aparece en germen el debido proceso en la Carta de la República Fede-
ral de Centroamérica (22 de noviembre de 1824), en su artículo 153:
Todos los ciudadanos y habitantes de la república sin distinción alguna estarán
sometidos al mismo orden de procedimiento y juicios que determinen las leyes.
b) Ley de bases y garantías (8 de marzo de 1841), artículo 2, inciso 2:
Para que en toda especie de procedimiento, se les oiga a los costarricenses, por sí,
o por defensor o personero; y, en los procedimientos criminales se les informe de la
causa de ellos, no se les impida probar su inocencia, ni se les compela con tormentos
a declarar contra sí mismo.
Se observa que ya en esa Carta Magna de 1841 se manda que en toda

clase o especie de procedimientos se les oiga a los costarricenses. Se trata
del derecho a la audiencia, al contradictio y a la debida defensa o debido
proceso.
Pasaron cerca de 137 años (1841 a 1978) para que el Poder Judicial
aceptara el debido proceso en toda clase de proceso, ya fuere administra-
tivo o judicial.
c) Carta Magna de 1949:
Con el paso del tiempo, al contrario de lo que se podía prever con la
redacción de 1841, las corrientes imperantes fueron reduciendo el campo
de aplicación del debido proceso a la materia penal, véase, por ejemplo, el
artículo 39 de la vigente Carta Magna:
A nadie se le hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta sancionada por
ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por la autoridad competente, pre-
via oportunidad concedida al indiciado para ejecutar su defensa y mediante la nece-
saria demostración de su culpabilidad.
2.5. Pactos y declaraciones sobre derechos humanos

El debido proceso se encuentra consagrado en los siguientes instrumen-
tos jurídicos:
a) Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789):
Artículo 9: Se presume que todo hombre es inocente hasta que haya sido declarado
culpable…
b) Declaración americana de los derechos y deberes del hombre (1948):
Artículo 18: Toda persona puede acudir a los tribunales para hacer valer sus dere-
chos
Artículo 26: Todo acusado es inocente hasta que no se pruebe que es culpable (…)
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oído (…)
c) Declaración universal de los derechos humanos (1948): Artículo 18:
Toda persona tiene derecho a ser oída (…)
d) Convenio para la protección de los derechos humanos y de las liber-
tades fundamentales (1950): Artículo 6: Toda persona tiene derecho a ser oída y
se presume inocente.
e) Pacto internacional de derechos civiles y políticos (1966): Artículo 14:
(…) toda persona tiene derecho a ser oída (…) (y, se) presume su inocencia (…)
f) Convención americana sobre derechos humanos (1969) (Pacto de San José):
Artículo 8: Toda persona tiene derecho a ser oída (y, se) presume su inocencia (…)
3. POSICIÓN DEL PODER JUDICIAL

3.1. Sentencia de casación No. 110 De 1978
Hasta el año de 1978 el Poder Judicial (mediante sentencia de Casación
No. 110 de 1978) aceptó que la garantía del debido proceso que contiene
el artículo 39 de la Carta Magna es una garantía de carácter general, que se
aplica a procedimientos judiciales y administrativos, y dentro de esta con-
cepción incluye los procedimientos internos de la Administración pública.
Este sentencia de Casación, ratificó lo afirmado por la sentencia de pri-

mera instancia del juzgado de lo contencioso administrativo, el16 de mayo
de 1977, un año antes de que entrara en vigencia la Ley de Administración
Pública.
Al respecto, recordamos el artículo constitucional 39, párrafo primero:
A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por
ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa
oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria
demostración de culpabilidad.
Ya desde la Carta Magna de 1841 (artículo 2) se mandó que el debido

proceso es para toda clase de procedimientos.
Artículo 2, de la Constitución Política de 1841:
Todos los costarricenses tienen derecho para que en toda especie de procedi-
mientos, se les oiga por sí, o por defensor o personero; y, en los criminales se les
informe de la causa de ellos, no se les impida probar su inocencia, ni se les compela
con tormentos a declarar contra sí mismos.
El Poder Judicial duró 137 años en reconocer en sentencia, el debido

proceso.
Precisamente ya en 1978 entra en vigencia la Ley general de la administra-
ción pública (LAP), que regulaba acertadamente el debido proceso, en su
libro sobre el procedimiento administrativo.
En 1978, se reconoció judicialmente, el debido proceso en el caso del
despido del auditor general del Banco Crédito Agrícola de Cartago. Tam-
bién, en este año, se resuelve en favor del agente público que despedido
ilegalmente (sin el debido proceso) el Patronato Nacional de la Infancia,
en el cual se invocó, por primera vez en el Poder Judicial, la Ley de Admi-
nistración Púbica (LAP), con éxito. En este proceso me correspondió ser
el abogado defensor de este trabajador social.
En esta sentencia de Casación 110 de 1978, expresó que se debía ampliar el
texto del artículo 39 de la Carta Magna, redactada sólo para materia penal,
a todas las otras ramas del Ordenamiento Jurídico. Y que aún si nada hu-
biera en la Constitución Política, esa garantía está amparada por la justicia
y la equidad (principios generales del derecho).
La sentencia de Casación No. 110 de 1978 reconoce el debido proceso
como garantía constitucional amplia, del artículo 39 de la Carta Magna.
3.2. Sentencia No. 45 de la Sala Primera del Poder Judicial, 1986

Esta Resolución judicial de las 17 hrs. del 9 de mayo de 1986 está equivocada,
como lo señala Somarribas (1998), ya que es evidente que se efectuó una
extensión arbitraria e ilógica del artículo 3, inciso b) de la Ley de Amparo
que excluye las resoluciones y actuaciones del Poder Judicial, de sus tribu-
nales y funcionarios en negocios de su competencia.
Es decir, la función jurisdiccional, pero de ninguna manera la función
administrativa, como fue el caso de esta sentencia. Aquí estamos ante el
hecho de la potestad disciplinaria del Poder Judicial, es una función admi-
nistrativa sancionatoria, disciplinaria. Aquí hay una evidente equivocación
de los que resolvieron así este asunto (ver artículo 211 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial LOPJ):
Artículo 211 de la LOPJ: Se refiere al poder disciplinario en la esfera de los fun-
cionarios judiciales.
De esta manera, en esa sentencia se le niega a los administrados el dere-

cho de amparo, porque en esa sentencia se equiparó —arbitrariamente—
la función jurisdiccional con la función administrativa.
Precisamente, la función administrativa del Poder Judicial está regida,
entre otras leyes, por la Ley de Administración Pública.
Hubo un voto salvado del juez superior (magistrado) Germán Serrano
Pinto, en el cual expresa que es función administrativa, indicando que la
garantía del artículo 39 de la Carta Magna debe entenderse en el sentido
amplio como de defensa y de prueba, que incluye la notificación al intere-
sado, la oportunidad de alegar en contrario, la de aportar sus pruebas, la
de hacerse asesorar, la de notificación de lo resuelto y los motivos en que
se funde, además del derecho a recurrir la decisión dictada.
Tanto los (jueces superiores) magistrados German Serrano como Álvaro
Fernández Silva, salvaron su voto en este caso, para hacer énfasis en que sí
cabe el recurso de amparo para tutelar los derechos fundamentales de la
persona frente a los actos administrativos del Poder Judicial.
Nuestro criterio es que efectivamente la potestad disciplinaria del Poder
Judicial es función administrativa
3.3. Sentencia No. 45 de la Sala Primera del Poder Judicial, de 1986

Esta sentencia No. 45 de la Sala Primera de la Corte Judicial, del 9 de mayo de
1986 es absolutamente arbitraria, confundiendo groseramente la función
jurisdiccional con la función administrativa del Poder Judicial.
Sesión extraordinaria de Corte Plena No. 28-86 de las 13:30 hrs. del 22
de mayo de 1986.
En esta sentencia No. 45 de 1986, el Poder Judicial retrocede respecto a la
Casación No. 110 de 1978 (que admitió el debido proceso como garantía
constitucional), pues afirma que el debido proceso del artículo 39 de la
Carta Magna es sólo para la materia penal.
Así es que de acuerdo con esta decisión del Poder Judicial, se vuelve de
nuevo al criterio de negar el debido proceso con base en el artículo 39 de
la Carta Magna, aunque se intenta aprobarlo con fundamento en el artícu-
lo 41 de ese mismo cuerpo legal.
Artículo constitucional 39, primer párrafo:
A nadie se le hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por
ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa
oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria
demostración de culpabilidad.
Dice el párrafo primero del artículo 39 de la Constitución Política, dispo-

sición —junto con el artículo constitucional 41—, de la que deriva el princi-
pio constitucional del debido proceso, entendido como el procedimiento
judicial justo, que es aplicable no sólo a los procesos penales, sino además, a todos
los judiciales, y también administrativos. Concretamente, del artículo 39 se
reconoce el principio de inviolabilidad de la defensa, ya que para ejercitarla es
necesario un procedimiento reglado en la ley.
Es violatorio de este principio —y por ende de los artículos 39 y 41 cons-
titucionales— el pretender establecer efectos jurídicos de un proceso penal
sin que haya mediado procedimiento al efecto, como lo ha señalado en for-
ma reiterada esta Jurisdicción: Sentencia de la Sala Constitucional 18352-2009.
Artículo constitucional 41.-
Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o da-
ños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérse-
les justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes.
El Derecho a una justicia pronta y cumplida del artículo 41 de la Cons-

titución Política no se limita, en el Derecho Administrativo, al ámbito juris-
diccional, esto es, a los procesos que conoce la Jurisdicción Contencioso

Administrativa creada en el artículo constitucional 49, sino que se proyecta
y expande con fuerza, también, a la vía administrativa o gubernativa previa
a la judicial, esto es, a los procedimientos administrativos.
De modo y manera que es un imperativo constitucional que los procedi-
mientos administrativos sean, igualmente, prontos, oportunos y cumplidos
en aras de valores constitucionales trascendentales como la seguridad y la
certeza jurídicas de los que son merecidos acreedores todos los administra-
dos: Sentencia de la Sala Constitucional 2166-2004.
En la Ley Orgánica del Poder Judicial No. 7333 del 5 de mayo de 1993, y sus
reformas, artículos 182, 197 al 211 se dan regulaciones atinentes al debido
proceso:
Por ejemplo, el numeral 182, párrafo tercero, manda:
(…) los funcionarios y empleados judiciales pueden ser corregidos disciplinaria-
mente, previo a dar cuenta a la Corte Plena, al Consejo o al Tribunal de la inspección
Judicial, para que siguiendo el debido proceso, se pronuncien acerca de la correc-
ción o de la revocatoria del nombramiento (…).
Por su parte el artículo 211 de la Ley General de la Administración Pública

(LAP), manda:
Artículo 211:
1.- El servidor público estará sujeto a responsabilidad disciplinaria por sus accio-
nes, actos o contratos opuestos al ordenamiento, cuando haya actuado con dolo o
culpa grave, sin perjuicio del régimen disciplinario más grave previsto por otras leyes
(…)
3.- La sanción que corresponda no podrá imponerse sin formación previa de ex-
pediente, con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus derechos y de-
muestre su inocencia.
3.4. Voto No. 70, 1988 del Tribunal Superior Penal de las 17 hs. 10 mins.
Esta decisión judicial, en materia de amparo es importante porque se
pronunció en favor del debido proceso.
En este voto se afirma que el artículo 39 de la Constitución Política se
violó, declarando con lugar el recurso de amparo presentado. Además de
señalar que el debido proceso:
(…) abarca cualquier procedimiento que implique la imposición de alguna san-
ción o limitación a un funcionario público o a un administrado (considerando II).
Se recuerda que en 1989, se crea la Sala Constitucional, como parte

del Poder Judicial, la cual conoce los recursos de hábeas corpus, amparo y
acciones de inconstitucionalidad.
3.5. Sentencia No. 1739 de 1992 de la Sala Constitucional

Esta sentencia es clásica, debido a que sistematizó y ordenó lo que en
decisiones anteriores había afirmado este tribunal:
Considerando I - El concepto del debido proceso envuelve comprensivamente el
desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter
procesal o instrumental, como conjuntos de garantías de los derechos de goce —cuyo
disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano—, es
decir, de los medios tendientes a asegurar su vigencia y eficacia.
Considerando II - La Sala considera que, a la luz del Derecho de la Cons-
titución costarricense y, por ende, también del Derecho de los Derechos Humanos
incorporado a él, el análisis del debido proceso en esta consulta debe centrarse en el
sentido procesal constitucional (b), sin desconocer que involucra la totalidad de las
exigencias del primero (a) y se ve inevitablemente impregnado por algunas dimensio-
nes fundamentales del tercero (c).
Considerando III - Desde luego que el debido proceso genera exigencias funda-
mentales respecto de todo proceso o procedimiento, especialmente en tratándose de los
de condena, de los sancionadores en general, y aun de aquellos que desembocan en
una denegación, restricción o supresión de derechos o libertades de personas priva-
das, o aún de las públicas en cuanto que terceros frente a la que actúa; sin embargo
por tratarse de una consulta de la Sala Penal de la Corte y enmarcada en un recurso
de revisión de ese carácter, a partir de aquí la respuesta se concretará a señalar las
condiciones del debido proceso en materia penal.
Considerando X - Los siguientes son, a juicio de esta Sala, los aspectos princi-
pales en los que se manifiesta el principio del debido proceso en materia penal —con
sus corolarios de los derechos de audiencia y defensa—, en cuanto a sus contenidos,
condiciones y alcances:
Con la advertencia de que, tanto el «derecho general a la justicia» como
el «derecho general a la legalidad», no constituyen elementos propiamente
dichos del debido proceso sino más bien condiciones generales previas,
propias de la concepción más amplia de la administración de justicia en
un Estado Democrático de Derecho; pero que por esto mismo, su carácter
previo y necesario hace de ambos y de lo que ambos implican, presupues-
tos o condiciones sine qua non de aquél, de manera que su ausencia o
irrespeto implica necesariamente la imposibilidad misma del debido pro-
ceso al punto de que esa ausencia o violación también debe sancionarse

como ausencia o violación del derecho al debido proceso en sí.
a) El derecho general a la justicia: En la base de todo orden procesal está el
principio y, con él, el derecho fundamental a la justicia, entendida como la
existencia y disponibilidad de un sistema de administración de la justicia,
b) El derecho general a la legalidad: Aunque el principio de legalidad y el
correspondiente derecho de todas las personas a la legalidad —y, desde
luego, por encima de todo, a la legalidad y legitimidad constitucionales—
parecen referirse más a problemas de fondo que procesales, tienen sin em-
bargo, repercusiones importantes en el debido proceso, aun en su sentido
estrictamente procesal.
En los términos más generales, el principio de legalidad en el Estado
de Derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades
e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición
básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente
puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo
por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso —para las au-
toridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitu-
cional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté
autorizado les está vedado—; así como sus dos corolarios más importantes,
todavía dentro de un orden general:
– el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en ma-
teria procesal, y
– el de reserva de ley, que en este campos es casi absoluto.
c) el derecho al juez regular: Este derecho, que en la tradición anglonortea-
mericana se ha desarrollado como el llamado «derecho al juez natural», pero
con perfiles muy propios que no corresponden a los de nuestro derecho
latino —ya que comprende, por ejemplo el derecho al juez del domicilio
y, sobre todo, al juzgamiento por los pares que se expresa, a su vez, en el
jurado lego, conceptos que en los sistemas de tradición romano-germánica
más bien han producido experiencias negativas.
d) Los derechos de audiencia y defensa: El principio de intimación: es el que
da lugar al derecho de todo imputado a ser instruido de cargos, es decir,
puesto en conocimiento de la acusación, desde el primer momento —in-
cluso antes de la iniciación del proceso contra él, por ejemplo por parte
del Ministerio Público—.
El principio de imputación: es el derecho a una acusación formal. Necesaria-
mente debe cumplirse a cualquiera que se pretenda someter a un proceso.
El derecho de audiencia: es el derecho del imputado y su defensor de inter-

venir en el proceso y, particularmente, de hacerse oír por el juez, de traer
al proceso toda prueba que consideren oportuna para respaldar su defen-
sa, de controlar la actividad de la parte o partes contrarias, y de combatir
sus argumentos y las pruebas de cargo.
El derecho de defensa en sí: también se desprende del artículo 39 de la Ley
Fundamental, y muy especialmente de los incisos a), c), d), e), f) y g) del
párrafo 2°, y de los párrafos 3° y 5° del artículo 8° de la Convención Ame-
ricana, de todo lo cual resulta toda una serie de consecuencias, en resumen: - el
derecho del reo a ser asistido por un traductor o interprete de su elección o gratui-
tamente proveído, así como por un defensor letrado, en su caso también
proveído gratuitamente por el Estado, sin perjuicio de su opción para de-
fenderse personalmente, opción esta última que el juez debe, no obstante,
ponderar en beneficio de la defensa misma;
– el derecho irrestricto a comunicarse privadamente con su defensor, con la
sola excepción de la incomunicación legalmente decretada —con-
forme al artículo 44 de la Constitución—, durante la cual, no obs-
tante, no deben en ningún caso tener acceso a él la parte acusadora
ni las autoridades de investigación, ni utilizarse en modo alguno el
aislamiento para debilitar la resistencia física o moral del imputado
ni para obtener de él pruebas o declaraciones, mientras en cambio,
las restricciones necesarias que se impongan al acceso del acusado
a su defensor, debe ser las mínimas indispensables para lograr el fin
único de impedir que su comunicación se utilice para entorpecer la
averiguación de la verdad, y siempre permitiéndole la garantía suce-
dánea del acceso a un defensor público, que, sin perjudicar aquéllos
fines, vele permanentemente por la garantía de sus derechos;
– la concesión del tiempo y medios razonablemente necesarios para una ade-
cuada preparación de la defensa, lo cual debe necesariamente valo-
rarse en cada caso atendida su complejidad, volumen etc.; el acce-
so irrestricto a las pruebas de cargo y la posibilidad de combatirlas,
particularmente repreguntando y tachando o recusando a testigos y
peritos, lo cual comporta, además, que los testimonios y dictámenes
deben presentarse en presencia del imputado y su defensor, por lo
menos salvo una absoluta imposibilidad material —como la muerte
del testigo—;
– el derecho a un proceso público, salvo excepciones muy calificadas; y
– el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni contra sus parien-
tes inmediatos, ni a confesarse culpable, así como a que las declara-
ciones que voluntariamente y sin coacción alguna rinda lo sean sin

juramento y recibidas única y personalmente por el juez.
d) El principio de la inocencia: Al igual que los anteriores, se deriva del artí-
culo 39 de la Constitución, en cuanto éste requiere la necesaria demostración
de culpabilidad. Ninguna persona puede ser considerada ni tratada como
culpable mientras no haya en su contra una sentencia conclusiva firme,
dictada en un proceso regular y legal que lo declare como tal después de
haberse destruido o superado aquella presunción.
e) El principio de «in dubio pro reo»: Implica que la convicción del tribu-
nal respecto de la culpabilidad del imputado debe superar cualquier duda
razonable, de manera que cualquiera que exista obliga a fallar a su favor.
f) Los derechos al procedimiento: El debido proceso implica, precisamente
desde sus orígenes, el derecho al debido proceso «legal», con la consecuencia
de que cualquier violación grave del procedimiento, aun meramente legal
—no constitucional per se—, en perjuicio del reo equivale a uno de sus
derechos fundamentales y, por ende, de la propia Constitución.
Entre los principios de regularidad del procedimiento, que generan a su vez
derechos para el imputado, merecen destacarse los siguientes:
– El principio de la amplitud de la prueba: Supuesto que la finalidad del
procedimiento es ante todo la averiguación real de los hechos, tanto
el Ministerio Público como el juez tienen el deber de investigar esa
verdad objetiva y diligentemente, sin desdeñar ningún medio legíti-
mo de prueba, sobre todo si ofrecida por la defensa no resulta mani-
fiestamente impertinente, e inclusive ordenando para mejor proveer
la que sea necesaria, aun si ofrecida irregular o extemporáneamente.
– El principio de legitimidad de la prueba: Lo último dicho plantea, por
cierto, un tema difícil, que aparece en el meollo del caso motivo de
esta consulta, a saber, de la prueba ilegítima, su tratamiento formal y
su valoración, tema sobre el cual la doctrina y la jurisprudencia pena-
les y constitucionales no alcanzan todavía consenso.
– El principio de inmediación de la prueba: Es necesario que todos los su-
jetos procesales reciban la prueba de una manera directa, inmediata
y simultánea. Es necesario que las pruebas lleguen al ánimo del juez
sin alteración alguna. A la hora de recibir la prueba el juez debe estar
en comunicación directa con los demás sujetos del proceso. Se aplica
la regla de la oralidad en la fase de juicio para hacer efectiva esa indi-
cación.
– El principio de la identidad física del juzgador: Por el cual la sentencia

debe ser dictada por los mismos jueces que intervinieron en el deba-
te desde su inicio hasta el final.
– La publicidad del proceso: El proceso o, por lo menos, el debate debe
ser oral. Con la publicidad el imputado encuentra una tutela contra
cualquier anormalidad o parcialidad.
– La impulsión procesal de oficio: El juez tiene poderes que le sirven para
impulsar el proceso para proteger los derechos del acusado y para
velar por la preservación de la Constitución.
– La comunidad de la prueba: Todos los elementos probatorios una vez
introducidos al proceso son comunes a todos los sujetos procesales.
– El principio de valoración razonable de la prueba: El proceso penal espe-
cialmente, al menos tal como debe entenderse en nuestro país, ex-
cluye la libre convicción del juzgador, el cual tiene, por el contrario,
la potestad y obligación de valorar la prueba recibida conforme a las
reglas de la sana crítica racional, que reconocen su discrecionalidad
pero la someten a criterios objetivos, por lo tanto invocables para
impugnar una valoración arbitraria o errónea.
g) El derecho a una sentencia justa: El debido proceso reclama que su con-
clusión por sentencia respete al menos ciertos principios constitucionales
vinculados a una verdadera administración de justicia; los cuales pueden
sintetizarse así:
– Principio pro sententia: Según éste, todas las normas procesales existen
y deben interpretarse para facilitar la administración de la justicia y
no como obstáculos para alcanzarla; lo cual obliga a considerar los
requisitos procesales, especialmente las inadmisiones de cualquier
naturaleza, restrictivamente y sólo a texto expreso, mientras que
debe interpretarse extensivamente y con el mayor formalismo posi-
ble todo aquello que conduzca a la decisión de las cuestiones de fon-
do en sentencia; además, las infracciones procesales sólo deben dar
lugar a nulidades relativas y, por ende, siempre subsanables, mientras
no produzcan indefensión.
– Derecho a la congruencia de la sentencia: Es la correlación entre acusa-
ción, prueba y sentencia, en virtud de que ésta tiene que fundamen-
tarse en los hechos discutidos y pruebas recibidas en el proceso. Una
dimensión importante del principio de congruencia es, además, el
de la circunstanciada motivación de la sentencia, señalando y justifi-
cando especialmente los medios de convicción en que se sustenta y
los que desecha.
h) El principio de la doble instancia: Si bien nuestra Constitución no con-

sagra claramente ningún derecho a recurrir del fallo judicial en ninguna
materia —en realidad el artículo 42 párrafo 1 lo único que establece es la
prohibición de que un juez lo sea en diversas instancias para la resolución
de un mismo punto, pero no la necesidad de la existencia de más de una
instancia—, la Convención Americana sobre Derecho Humanos, que es,
incluso a texto expreso, parámetro de constitucionalidad (arts. 48 constitu-
cional, 1, 2 incisos a) y b) y 73 inciso d) de la Ley de la Jurisdicción Consti-
tucional), sí establece expresamente, en su artículo 8, párrafo 2, inciso h),
entre derechos del imputado el de «h) Derecho de recurrir del fallo ante
juez o tribunal superior».
La Sala, por su parte, ha tenido abundante ocasión de desarrollar jurispruden-
cialmente esa norma, de la que puede decirse en síntesis:
– Que consagra el derecho del imputado en causa penal por delito, específica-
mente, habiendo también fijado criterio todavía variados sobre su
posible aplicación en otras causas penales, pero sí dejando claramen-
te establecido que se trata de un derecho a favor exclusivamente del
imputado, valga decir, del condenado en la sentencia, por delito.
– Que, si bien el punto no es enteramente pacífico en la doctrina y
jurisprudencia comparadas, la Sala ha estimado que ese derecho a recurrir
del fallo, cuya esencia consiste precisamente en la posibilidad de que
un tribunal superior enmiende graves errores del de juicio, se satisfa-
ce con el recurso extraordinario de casación, siempre y cuando éste
no se regule, interprete o aplique con criterio formalistas —los que
hacen de los ritos procesales fines en sí mismos y no instrumentos
para la mejor realización de la justicia—, y a condición, eso sí, de
que el tribunal de casación tenga potestades, y las ejerza, para anular
o corregir los rechazos indebidos de prueba pertinente, los estruja-
mientos al derecho de defensa y de ofrecer y presentar prueba por el
imputado, y los errores graves de hecho o de derecho en su aprecia-
ción, lo mismo que la falta de motivación que impida al recurrente
combatir los hechos y razones declarados en la sentencia.
i) La eficacia formal de la sentencia (cosa juzgada): El principio universal de
la cosa juzgada, que implica la impugnabilidad de la sentencia, adquiere en el
proceso penal una importancia total, en el doble sentido de que, como lo
expresa el artículo 42 párrafo 2 de la Constitución, no puede reabrirse una
causa penal fenecida, y de que, ni siquiera a través del recurso de revisión
—que procede precisamente contra la sentencia firme—, se pueda recon-
siderar la situación del imputado en su perjuicio, con lo cual la garantía
del debido proceso penal monta a que el recurso de revisión sólo pueda
otorgarse para favorecer al reo.
En general, el principio de la cosa juzgada en materia penal se vincula al
denominado de non bis in idem, consagrado a texto expreso en el artículo
42 de la Constitución según el cual nadie puede ser juzgado dos veces por
los mismos hechos, en lo cual debe enfatizarse, porque es violatorio del
derecho al debido proceso reabrir causa penal ya fallada por unos mismos
hechos, aun cambiando su calificación penal o aun a la luz del surgimiento
de nuevas o incontrastables pruebas de cargo.
En este último sentido, también la Sala ha tenido oportunidad de de-
clarar violatorio del principio de non bis in idem el imponer al condenado
o imputado en causa penal otras sanciones por los mismos hechos, aun-
que éstas no sean necesariamente de naturaleza penal. Así lo estableció de
modo expreso, por ejemplo en la sentencia No. 1147-90 de 16:00 horas del 21
de setiembre de 1990, en la que declaró la inconstitucionalidad del artículo
240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que cancelaba el derecho de jubi-
lación al funcionario o exfuncionario judicial condenado por delito, entre
otras cosas.
j) Derecho a la eficacia material de la sentencia: Todas las garantías del Dere-
cho se estrellan ante una realidad política, económica o social que adverse,
imposibilite u obstaculice el más cabal e inmediato acatamiento de los fa-
llos judiciales. La autoridad suprema de los jueces es un principio funda-
mental de todo Estado Democrático de Derecho y un requisito sine qua
non de la vigencia de la libertad y de los derechos de la persona humana.
Dentro de esas garantías, adquieren, desde luego, especial relevancia las
consagradas por la exclusividad y universabilidad de la justicia en manos de tri-
bunales absolutamente independientes, pero muy particularmente la existencia,
funcionamiento y eficacia de los tribunales y procesos penales, así como la
supremacía de una jurisdicción constitucional también independiente y
ojalá especializada.
4. DEBIDO PROCESO EN EL SECTOR PÚBLICO

4.1. Legalidad y debido proceso
Por supuesto que el Estado como una totalidad regida por el derecho
público, está subordinado a la soberanía de la ley (nuevo régimen) y de
ninguna manera como en el antiguo régimen (la soberanía del rey).
La Administración Pública está sujeta, subordinada, limitada por el en-

tero ordenamiento Jurídico. Y, claro está, no sólo al Ordenamiento escrito,
sino también al no escrito. Lo que Maurice Hauriou (1856-1929) llamó el
bloque de legalidad (el entero y global ordenamiento jurídico, tanto escri-
to como no escrito, al respecto artículos 7 y 8 de la Ley de Administración
Pública).
Artículo 7.
1. Las normas no escritas —como la costumbre, la jurisprudencia y los principios
generales de derecho— servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de
aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan,
integran o delimitan.
2. Cuando se trate de suplir la ausencia, y no la insuficiencia, de las disposiciones
que regulan una materia, dichas fuentes tendrán rango de ley.
3. Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de grado inferior.
Artículo 8.
El ordenamiento administrativo se entenderá integrado por las normas no escritas
necesarias para garantizar un equilibrio entre la eficiencia de la Administración y la
dignidad, la libertad y los otros derechos fundamentales del individuo.
El principio de legalidad en el derecho público implica:

1. Sujeción del Estado al entero Ordenamiento Jurídico (bloque de le-
galidad; derecho escrito y derecho no-escrito).
2. El Estado debe y tiene que cumplir con el entero Ordenamiento Ju-
rídico.
3. El Estado no puede hacer lo que caprichosamente quiera. Todo lo
contrario: tiene que cumplir con el principio de habilitación legal.
4. Ese principio de habilitación legal materializa el principio de la sobe-
ranía del Parlamento o Poder Legislativo sobre el Poder Ejecutivo.
5. Ello es así, por cuanto se supone (en la teoría democrática) que el
Poder Legislativo representa las diversas corrientes políticas que existen en
el seno de la sociedad civil; mientras que el Poder Ejecutivo lo ocupa quien
llegó con el apoyo del partido político que ganó las elecciones.
6. Ese principio de legalidad también implica el principio de reserva de
ley.
7. El principio de reserva de ley afirma que el Poder Ejecutivo no puede emi-
tir normas (reglamentos, decretos o circulares) referidas a las materias de:
– Libertades, derechos y garantías públicas (tanto individuales como
colectivas o sociales).
– Tributos, tasas, impuestos, exacciones económicas sobre los particu-

lares.
– Propiedad privada sobre los bienes o cosas de los administrados.
– Planificación socioeconómica sobre la sociedad (planificación impe-
rativa sólo en el sector público; en el sector privado, se admite la
planificación indicativa o voluntaria de los administrados).
8. Esas materias claves de la sociedad sólo pueden ser reguladas por el
Poder Legislativo.
10. Ese principio de habilitación legal significa que la ley, (expresión
jurídica de la soberanía política del pueblo) debe y tiene que habilitar o
hacer posible la actuación del Estado.
Pero, al igual que con el derecho administrativo que nació para en-
frentar la arbitrariedad del Estado y someterlo al derecho; actualmente, se
utiliza en favor de la maquinaria estatal, en contra de los administrados. Se
ha invertido, también el principio de legalidad que nació para proteger a
los administrados de la arbitrariedad de la Administración pública, moder-
namente, se emplea para desfavorecer al administrado.
El Estado procede a efectuar una hemorragia de normas reglamenta-
rias, decretos y circulares que atentan y violan lo que la ley y la Carta Magna
afirman. Pero, argumentan, los administradores públicos, que mientras el
otro Poder del Estado, que es el Judicial no manifieste en sentencia firme,
mediante el proceso judicial respectivo, que esa norma del Poder Ejecutivo
es ilegal o inconstitucional, tal disposición (por más abiertamente ilegal o
atentatoria de la Carta Magna que sea) la aplican tranquilamente, por su-
puesto, que en daño y perjuicio directo de los administrados.
El Estado aplica mecánicamente las normas, por razones de seguridad
(principio de ejecutoriedad y de autotutela), sin importarle otros bienes jurídica-
mente protegidos como son: la libertad, propiedad, bienestar y tranquili-
dad de los administrados. Se trata de una absurda, ciega y torpe aplicación
burocratizada y alienante de las normas para dañar al particular, al ciuda-
dano, al administrado.
5. PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCESO

l. Notificación al interesado del carácter y de los fines del procedimien-
to entablado contra él.
2. Oportunidad para el administrado de preparar su alegación (su de-

fensa).
Ello incluye el derecho a tener acceso a la información completa ya to-
dos los antecedentes administrativos que tienen que ver con su expediente
y con lo que se le está imputando.
3. Derecho a ser debidamente oído. Esto no significa que se trata sólo
de hablar ante el superior o agente público respectivo, sino también poner
por escrito su defensa; y, que el agente público pertinente la tenga efecti-
vamente en cuenta y no la archive o la incluya en el expediente sin leerla
siquiera, como es frecuente.
4. Oportunidad real del interesado en presentar argumentos en su de-
fensa; generar y presentar todas las pruebas posibles en su caso.
5. Derecho del interesado de hacerse representar por una abogado y de
asesorarse por los especialistas que estime conveniente.
6. Notificación pertinente y adecuada de la decisión de la Administra-
ción con los motivos que en ella se fundamenta; y, por supuesto:
7. Derecho al uso de todos los recursos que tenga el interesado para
hacer efectiva su defensa.
Lo anterior implica el debido proceso, la bilateralidad de la audiencia o
el principio de contradicción.
6. CARACTERÍSTICAS DEL DEBIDO PROCESO

– Debido proceso, como el derecho amplio de defensa
– Principio de contradicción
– Bilateralidad de la audiencia implica, además, en otras palabras: Au-
diencia previa, necesaria, completa, leal y bien fundada. Conocimien-
to pleno y completo de las actuaciones que la administración pública
está haciendo, acceso a las piezas y expedientes administrativos para
una defensa cabal, obligación del Estado de decidir, fundadamen-
te, lo que el administrado le proponga en su defensa, y permitir al
administrado una defensa con abogados y expertos que permitan al
interesado defenderse en plena forma.
7. LEY NO. 6227. LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA DE 1978
Con esta ley se mejoró el Estado de Derecho; y, las posibilidades de
arbitrariedades del Estado se redujeron, aunque —por supuesto— no des-
aparecieron.
En el libro segundo o del procedimiento administrativo, se establecen
los trámites, procedimientos, y requisitos precisos y necesarios para garan-
tizar (entre otros aspectos) el debido proceso. Cabalmente, el Estado, en
ese momento histórico en que se puso en vigencia esta ley (1978) se opuso
fuertemente, para luego intentar usarla en forma arbitraria y desvirtuarla
en su ejecución (administración del Presidente de la República Rodrigo
Carazo: 1978-1982).
8. EL DEBIDO PROCESO Y LA «JUSTICIA NATURAL»

Según Henry William Rawson Wade (1918-2004), hay una norma básica
de la sociedad y del actuar del Estado (reglas de «justicia natural»):
a) Ningún hombre podrá ser juez de su propia causa.
b) Ningún hombre podrá ser condenado sin ser oído.
c) El derecho a ser oído (derecho a la defensa): audi alteram partem
Esta regla afecta a toda la noción de procedimiento justo o de proceso
debido.
Aquí el ejemplo que pone Wade es el del bíblico Adán, Génesis capítulo 3.
Efectivamente, cuando Dios decide echar a Adán del Paraíso, primero
lo oye, lo escucha, aunque siempre mantiene su decisión de expulsión.
Cuando la Universidad de Cambridge despojó de su título al recalcitrante
Richard Bentley (1662-1723), éste alego que el acto era nulo porque él no
había sido oído, con el fin de ejercer su propia defensa. Uno de los jueces
observó que incluso Adán había sido llamado por Dios para acusarle de
haber comido del fruto del árbol prohibido, antes de ser expulsado del
paraíso, de acuerdo con el Génesis, capítulo 3 (Wade, pp. 272 y 273).
Así, el debido proceso, el derecho a la defensa, a ser oído, tiene su fun-
damento en la justicia y en la equidad. En principios generales del derecho
son anteriores a la conformación del Estado y a la sociedad.
Actuar violando el debido proceso, es arbitrariedad pura y simple.
9. DEBIDO PROCESO Y ESTATUTO DEL SERVICIO CIVIL

También en el Estatuto de Servicio Civil (ESC) se establece el derecho
a la defensa en su artículo 43 cuando un trabajador es despedido. En este
caso:
Artículo 43, ESC: La Dirección General del Servicio Civil hará conocer al servi-
dor la gestión de despido y le dará un plazo improrrogable de diez días contados a
partir de la fecha en que reciba la notificación, a fin de que exponga los motivos que
tenga para oponerse a su despido, junto con la enumeración de pruebas que propon-
ga en su descargo.
10. DEBIDO PROCESO Y DERECHOS HUMANOS

De acuerdo con la Ley No. 6815 de 1982 (Ley Orgánica de la Procuraduría
General de la República —en adelante, Procuraduría—), los dictámenes
de esta institución son obligatorios de acatamiento para la Administración
pública y constituyen jurisprudencia administrativa, al tenor de esta ley.
Esta Procuraduría expresó que el debido proceso es un derecho huma-
no. Indicando que la Procuraduría de Derechos Humanos no es compe-
tente para decir si el despido es justificado o no. Pero si es competente para
decir si el debido proceso se cumplió o no.
El debido proceso es un derecho humano y está garantizado por el artí-
culo 39 de la Constitución Política y el artículo 8 de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos (1969).
En un Estado de Derecho debe dominar absolutamente el debido pro-
ceso. Esto significa el derecho a ofrecer y producir la prueba. Y, ésta debe
someterse al principio de publicidad.
Dicha Procuraduría declaró con lugar la denuncia efectuada por Belar-
mino Casal Margan contra el Banco Nacional de Costa Rica y su Gerente
General, licenciado Rolando Ramírez.
Esta Resolución de la Procuraduría de Derechos Humanos (PDH) fue
apelada por los afectados, resolviendo el Procurador General de la Repú-
blica, el día 27 de enero de 1985.
La resolución del Procurador General de la República indicó que:
l. Se quebrantó el debido proceso, pues al administrado no se le dio el
derecho a la defensa previa, debida audiencia y oportunidad de defensa,
que son requisitos esenciales del procedimiento administrativo.
3. Pero no se llegó a consumar la violación de los derechos humanos

porque el auditor general de bancos lo impidió al ordenar al Banco Nacio-
nal la reinstalación del trabajador y a que se le pagaran los salarios caídos,
a pesar de que el gerente general del banco no acató la orden del auditor
general citado.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que la violación del debido proceso
(debida audiencia, derecho al contradictorio, amplia defensa, audiencia
previa, amplia defensa) es un quebrantamiento a los derechos humanos,
tal y como lo afirmó el Procurador General de Derechos Humanos (PDH).
Y, así lo reconoció el propio Procurador General de la República de ese
entonces.
11. POSICIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA
La tesis de la Procuraduría es favorable al debido proceso:
– El procedimiento administrativo garantiza el derecho de audiencia y
comparecencia, entre otras cosas, para verificar la verdad real de los
hechos.
– El debido proceso cobija a los administrados para que se defiendan
(debida audiencia), como en el caso presente, en que se trata de un
acto declaratorio de derechos que los afecta negativamente.
– El fundamento del debido proceso se encuentra en el artículo 39 de
la Constitución política y en los artículos 173, 183 Y 208 de la Ley de
la Administración pública (LAP).
– Antes de que la Administración afirme que hay nulidad de pleno de-
recho, evidente y manifiesta, se debe dar audiencia al administrado,
para que éste tenga el derecho a audiencia y pueda pronunciarse so-
bre ese acto administrativo (oficios Nos. C-146-1987, del 28 de julio;
C-120-1988, del 18 de julio).
12. CONCLUSIÓN
La historia del debido proceso ha sido difícil y no pacífica, en Costa
Rica.
La vigencia de la Ley de la Administración Pública, desde 1978 y la crea-

ción de la Sala Constitucional, en 1989 (artículo 10 constitucional) ha sido
relevante en el respeto del debido proceso.
Una combinación de los mandatos constitucionales 39 y 41, ha facilitado la
realización de esta garantía del debido proceso, razón por la cual se puede
afirmar que constituye una garantía a nivel de la Carta Fundamental.
Ha sido también útil en la lucha por la vigencia del debido proceso, los
instrumentos legales internacionales sobre Derechos Humanos que nues-
tro país ha suscrito.
El debido proceso sigue siendo un reto en cuanto al cumplimiento de
lo que manda en este sentido la Constitución Política.
La arbitrariedad de la Administración Pública es frecuente en combina-
ción con la corrupción. De tal modo que el Estado Social y Democrático
de Derecho es una aspiración que debe guiar de modo permanente a cada
miembro de la sociedad costarricense.
13. BIBLIOGRAFÍA
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La incidencia del amparo constitucional cautelar
en el proceso administrativo
VÍCTOR RAFAEL HERNÁNDEZ-MENDIBLE1
SUMARIO: 1. Introducción; 2. El origen del amparo constitucional cautelar; 2.1. El criterio

de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia; 2.2. El criterio de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; 3. La incidencia del amparo constitucional
cautelar en el proceso administrativo; 3.1. La competencia de los órganos jurisdiccionales
en el amparo constitucional cautelar; 3.1.1. El criterio originalmente establecido por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; 3.1.2. La modificación de los criterios de
competencias, establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; 3.2. La
pretensión de amparo constitucional cautelar y los requisitos para la admisión de la demanda
contencioso administrativo; 3.2.1. La pretensión de amparo cautelar y el agotamiento de la vía
administrativa; A. La regulación acerca del agotamiento de la vía administrativa es materia de
reserva legal; 3.2.2. La pretensión de amparo cautelar y la caducidad; 4. El futuro del amparo
constitucional cautelar; 4.1. La evolución legislativa del anteproyecto a proyecto de la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; 4.2. La Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; 4.3. El amparo constitucional cautelar
a partir de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 2015;
5. Consideraciones finales.
1. INTRODUCCIÓN
El Estado Constitucional tiene como cimientos antropológicos funda-
cionales la persona humana y el respeto a su dignidad, otorgándole expre-
so y auténtico reconocimiento al carácter normativo de la Constitución,

1
Doctor en Derecho. Profesor-Director del Centro de Estudios de Regulación Econó-
mica en la Universidad Monteávila (Venezuela) e invitado en la Maestría de la Uni-
versidad Externado de Colombia, siendo además parte del grupo de investigación en
Derecho de la regulación de mercados energéticos del Departamento de Derecho
Minero Energético de esta última Universidad; miembro de la Comisión Académica y
profesor del Doctorado en Derecho Administrativo Iberoamericano de la Universidad
de La Coruña. Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, deoa-
mericano de Derecho Administrativo. la Asociación Iberoamericana de Estudios de
Regulación, de la Red de Contratos Públicos en la Globalización Jurídica; fundador de
la Asociación Internacional de Derecho Administrativo, de la Asociación Iberoameri-
cana de Derecho Administrativo, Asociación Internacional de Derecho Municipal y de
Red Latinoamericana de Bienes Públicos. www.hernandezmendible.com
318 Víctor Rafael Hernández-mendible
como manifestación jerárquica más elevada del ordenamiento jurídico, en

que se positivizan los derechos inherentes a la persona humana y las garan-
tías para su ejercicio.
Este Estado Constitucional ha experimentado un proceso de transfor-
mación progresiva en favor del ejercicio y garantía de los Derechos Huma-
nos en el continente americano, que ha sido reforzado gracias a la evolu-
ción alcanzada por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y al
avance de la democracia en la mayoría de los países de la región.
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos constituye tanto una
referencia ética de la conducta exigible a los Estados nacionales, en su obli-
gación de garantizar a las personas naturales sus derechos, como el último
medio de protección y eventual reparación a las víctimas de violación de
los Derechos Humanos.
En este proceso de integración y complementación entre el Estado
Constitucional y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se ha
producido por una parte, la constitucionalización de los Derechos Hu-
manos reconocidos tanto en los textos nacionales como en las conven-
ciones internacionales sobre Derechos Humanos, al igual que aquellos
que aún siendo inherentes a la persona humana, no gozan de reconoci-
miento expreso en un texto jurídico; y por la otra, la consolidación del
Corpus Iuris de la convencionalidad —conformándose el bloque de la
convencionalidad— entre las convenciones, protocolos y las decisiones
consultivas o jurisdiccionales de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Habiéndose otorgado la función consultiva y jurisdiccional a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en virtud de las disposiciones de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Reglamento de
la Corte Interamericana, ella ejerce el control concentrado del bloque de
la convencionalidad y en consecuencia constituye el último intérprete y la
instancia final de protección y reparación en caso de violación de los Dere-
chos Humanos por los Estados nacionales.
No obstante, todos los órganos jurisdiccionales nacionales —sean las
Altas Cortes o los tribunales de instancia— deben efectuar el control difu-
so del bloque de la convencionalidad y en caso de advertir una antinomia
entre los textos convencionales y los actos jurídicos o la inactividad de los
órganos que ejercen el Poder Público en el ámbito de cada país, que lesio-
nen Derechos Humanos, los referidos órganos jurisdiccionales están obli-
gados en ejercicio del control difuso de la convencionalidad a aplicar las
disposiciones convencionales de manera preeminente, incluso por encima
La incidencia del amparo constitucional cautelar en el proceso administrativo 319
de las constituciones de sus propios Estados, siempre que éstas no brinden

la adecuada protección o reparación a dichos derechos2.
Ahora bien, uno de los medios procesales para garantizar la tutela ju-
risdiccional en el ordenamiento interno de los Estados, consiste en el es-
tablecimiento de un recurso efectivo, sencillo y rápido que ampare a las
personas contra la actividad e inactividad que viole sus Derechos Humanos
reconocidos por la Constitución, la ley o las convenciones sobre Derechos
Humanos. Tal recurso debe adecuarse a las directrices del artículo 25 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual dispone lo
siguiente:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cual-
quier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal viola-
ción sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
«A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión
en que se haya estimado procedente el recurso».

2
Rey Cantor, E., Control de convencionalidad de las leyes y Derechos Humanos, 2ª ed., Bogotá,
2008; AA.VV., El control de convencionalidad, (Coord. Susana Albanese), Ediar, Buenos
Aires, 2008; Hitters, J. C., Control de constitucionalidad y control de convencionali-
dad. Comparación (Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos), Estudios Constitucionales, Año 2009, N° 2, Universidad de Talca, Santiago, pp.
109-128; Sagües, N. P., Obligaciones internacionales y control de convencionalidad,
Estudios Constitucionales, Año 2010, N° 1, Universidad de Talca, Santiago, pp. 117-136;
Castilla, K., El control de convencionalidad. Un nuevo debate en México a partir del
caso Radilla Pacheco, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. XI, Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México,
2011, pp. 593-624; Ayala Corao, C., Del diálogo jurisprudencial al control de convencionali-
dad, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2012; Brewer-Carías, A. R., y Santofimio
Gamboa, J. O., Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, Universidad Exter-
nado de Colombia, Bogotá, 2013; Hernández-Mendible, V. R., El control de la consti-
tucionalidad y el control de la convencionalidad en Venezuela, (Coords. Andry Matilla
Correa, Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Talia Garza Hernández), Estudios Jurídico-
Administrativos en homenaje a Germán Cisneros Farías, Facultad de Derecho y Criminología de
la Universidad Autónoma de Nuevo León, Monterrey, 2014.
Sobre este asunto se volverá más adelante, sin embargo luce pertinente
mencionar que la República de Venezuela se hizo miembro de la Organi-
zación de Estados Americanos a partir de 1951, suscribió la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en 1969, reconoció la competencia
de la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos en 1977 y de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 1981, en virtud de lo
que conforme a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
aprobada en 1969 y vigente desde 1980, que recoge la aplicación del prin-
cipio pacta sunt servada, todos los tratados internacionales en vigor obligan
a las partes y deben ser cumplidos de buena fe, sin que sea posible invocar
normas de derecho interno como justificación para el incumplimiento de
los mismos3.
No obstante, el Tribunal Supremo de Justicia en manifiesto desconoci-
miento de los artículos 2 y 68 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos que tienen jerarquía constitucional y de la parte final del artícu-
lo 31 de la Constitución, que obliga al Estado conforme a los procedimien-
tos constitucionales y legales a adoptar «las medidas que sean necesarias para
dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales» sobre
protección de Derechos Humanos, ha venido construyendo una teoría que
termina invocando normas de derecho interno, para concluir descono-
ciendo las obligaciones del Estado, contraídas conforme al Derecho Inter-
nacional y en especial de las normas de ius cogens, que le imponen cumplir
tanto con la Convención Americana sobre Derechos Humanos como con
la interpretación que de la misma ha hecho la Corte Interamericana, en su
condición de último intérprete de dicho instrumento internacional.

3
El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 937, de 25 de julio
de 2014, resolvió en escasas horas una demanda constitucional de protección de la li-
bertad personal y creó una inédita figura en el Derecho Constitucional, que impropia-
mente califica de amparo constitucional para proteger la libertad personal —siendo
conocido en la tradición constitucional venezolana como «hábeas corpus»— contra
«autoridades de gobiernos extranjeros» que detuvieron a un ciudadano venezolano,
quien decía ser cónsul de Venezuela en ese país y en el fallo reconoce que conforme
a los artículos 26 y 31 de la «Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
determina la importancia de los principios del libre consentimiento y de la buena fe
y la norma “pacta sunt servanda”, universalmente reconocidos…». Cfr. Brewer-Carías,
A. R., Una nueva creación de la Sala Constitucional: El amparo contra estados extran-
jeros y el fuero privilegiado de su competencia a favor de los altos funcionarios públi-
cos, en http://www.allanbrewercarias.com/Content/449725d9-f1cb-474b-8ab2-41efb-
849fea3/Content/Brewer.%20Amparo%20contra%20Estados%20Extranjeros%20
(Aruba).%20julio%202014.pdf
Es así como paulatinamente el Tribunal Supremo de Justicia ha ido

construyendo jurisprudencialmente la tesis del control ex post de constitu-
cionalidad de la Convención y de los fallos de la Corte Interamericana que
interpretan y aplican la convencionalidad4, basada en su particular explica-
ción de la supremacía de la Constitución y en un ejercicio decimonónico
de los principios de soberanía nacional y de no intervención, llegando al
extremo de declarar inejecutables las sentencias por el Estado venezolano
y de exhortar al Ejecutivo Nacional a efectuar la denuncia de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos5.
El Tribunal Supremo de Justicia de manera desafortunada ha creado
un control posterior de constitucionalidad de la Convención y ha promo-
vido el desacato de las sentencias de la Corte Interamericana, en evidente
desconocimiento de las obligaciones adquiridas por el Estado en la propia
Convención, en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
y ha comprometido la responsabilidad internacional de la República.
El gobierno nacional asumió la exhortación del Tribunal Supremo de
Justicia y el Ministerio de Relaciones Exteriores, cumpliendo las instruccio-
nes de la Presidencia de la República, mediante comunicación dirigida al
Secretario General de la Organización de Estados Americanos, el día 6 de
septiembre de 2012, procedió a denunciar la Convención Americana sobre
Derechos Humanos6, con la pretendida aspiración de que cesen sus efectos
y sustraerse de la jurisdicción de la Comisión Interamericana y de la Corte
Interamericana.
Esta declaración desconoce varias disposiciones de la Constitución cuya
supremacía el gobierno nacional sostiene defender, pues mediante un me-
canismo distinto de los que ella misma contempla7, tanto el Presidente
de la República8 como el Ministro de Relaciones Exteriores cumpliendo
órdenes de aquél —sin que ello le sirva de excusa9— han pretendido dero-
4
Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencias 1013, de 12 de junio
de 2001; 1942 de 15 de julio de 2003; 1265, de 5 de agosto de 2008; 1939, de 18 de
diciembre de 2008; 1542, de 17 de octubre de 2011 y de la Sala Político Administrativa,
sentencia 165, de 6 de marzo de 2012.
5
Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 1939, de 18 de diciem-
bre de 2008, se declaró la inejecución y se exhortó la denuncia de la Convención; y,
sentencia 1542, de 17 de octubre de 2011, se declaró la inejecución.
6
Artículo 78 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
7
Artículo 333 de la Constitución.
8
Artículo 236.4 de la Constitución.
9
El artículo 25 de la Constitución señala que «Todo acto dictado en ejercicio del Poder
Público que viole o menoscabe los derechos garantizados en esta Constitución y la ley
gar parcialmente los artículos 2 (preeminencia de los Derechos Humanos

como valor superior del ordenamiento jurídico), 19 (principio de progre-
sividad), 22 (jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos) y 339 (obligación de cumplimiento de las exigencias,
principios y garantías establecidos en la Convención, en caso de que se
decretase un estado de excepción), así como también derogar totalmente
el artículo 31 (derecho de acceso y solicitud de protección y amparo de los
Derechos Humanos ante los órganos internacionales), todos de la Consti-
tución.
Según esto, desde la perspectiva del Derecho constitucional venezola-
no, sin una reforma constitucional no podía darse una modificación y me-
nos aún, la separación del Sistema Interamericano de Derechos Humanos
y ello en todo caso no podía constituir una regresión de los mecanismos de
protección de Derechos Humanos, por lo que debían reforzarse éstos en
el orden interno.
Sin embargo, desde la perspectiva del Derecho internacional, la Organi-
zación de Estados Americanos entiende que luego de transcurrido el año
de formulada la denuncia por el gobierno, Venezuela ha quedado formal-
mente separada del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que-
dando únicamente bajo su jurisdicción los asuntos ocurridos con anterio-
ridad a esa fecha y por tanto siendo igualmente responsable el Estado, se
encuentra obligado a cumplir las decisiones de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y de la Comisión Interamericana, que versen sobre
violaciones ocurridas con anterioridad al retiro, aunque tales decisiones se
produzcan con posterioridad al mismo.
Por supuesto, también desde la perspectiva internacional, el Estado si-
gue obligado a respetar y cumplir los Derechos Humanos y los mecanismos
de protección y reparación contenidos en los Pactos, Protocolos y Conven-
ciones sobre Derechos Humanos que tiene válidamente suscritos y ratifica-
dos como miembro de la Organización de las Naciones Unidas.
Lo expresado lleva a considerar que estando temporalmente suspen-
dida parte de la Constitución, por la inconstitucional y arbitraria decisión
del gobierno nacional, en lo que respecta a las garantías internacionales de
protección y reparación de los Derechos Humanos, los ciudadanos no de-
ben renunciar al derecho de exigir a todos los órganos que ejercen el Po-
es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten

incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les
sirvan de excusa órdenes superiores».
der Público la aplicación íntegra y armónica de la Constitución, así como el

respeto a la progresividad en el ejercicio de los derechos reconocidos en la
propia Constitución y en el bloque de la convencionalidad respectivamen-
te, por lo que se debe seguir actuando para que todos los derechos puedan
ser disfrutados, protegidos, garantizados, restablecidos y reparados en el
supuesto de ser afectados, vulnerados o desconocidos por el Estado u otros
sujetos de derecho, conforme a los principios que inspiran un verdadero
Estado Constitucional.
En atención a lo antes expuesto, se debe retomar el estudio del amparo
constitucional como recurso sencillo, rápido y efectivo que debe ser regu-
lado por los Estados nacionales, en virtud de la ejecución de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y analizar cómo la reforma de la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 2015
podría contribuir a reforzar la protección de los Derechos Humanos en el
orden interno —ante la ausencia parcial de los medios de protección del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos—, sin embargo, dado que
ello excedería el objeto del presente estudio, el mismo se limitará a desta-
car la originalidad y los aciertos en la creación, el desarrollo y la evolución
del amparo constitucional cautelar; así como los eventuales desaciertos
que se han experimentado con la regulación posterior en los textos legales
que han tenido incidencia en su actual existencia.
En aras de una mayor claridad en la exposición de las ideas, el presente
trabajo se dividirá en los siguientes aspectos a saber: El origen del amparo
constitucional cautelar (II); la incidencia del amparo constitucional caute-
lar en el proceso administrativo (III); el futuro del amparo constitucional
cautelar (IV); y las consideraciones finales (V).
2. EL ORIGEN DEL AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR

La posibilidad de formular una pretensión de amparo constitucional,
conjuntamente con una demanda de inconstitucionalidad de leyes y de-
más actos estatales normativos o con una demanda contencioso adminis-
trativo de anulación o de abstención, fue establecida por el legislador, en
los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garan-
tías Constitucionales de 1988.
El primero de estos artículos, en su único aparte señalaba:
«La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción
popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en
cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia (rectius: Tribunal Supremo de Justicia), si lo

estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación
de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mien-
tras dure el juicio de nulidad».
En tanto que el segundo expresaba:

«La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones ma-
teriales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un
derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve,
sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos
particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formular-
se ante el Juez Contencioso Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad,
conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación o contra las
conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma
breve, sumaria y efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera
procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos mientras dure
el juicio».
Sin embargo, como de las disposiciones transcritas no se evidenciaba la

verdadera naturaleza jurídica de tales pretensiones, tal precisión le corres-
pondió efectuarla al Poder Judicial, mediante una interpretación constitu-
cional, progresiva y audaz, de las referidas normas jurídicas.
Es por ello, que seguidamente se hará referencia a las sentencias líderes,
tanto las anteriores a la reforma constitucional, como las que se dictaron
luego de entrada en vigencia la reforma de la Constitución en 1999, que
contribuyeron a precisar la auténtica naturaleza jurídica de las pretensio-
nes de amparo constitucional conjuntamente interpuestas con las deman-
das de inconstitucionalidad contra leyes y demás actos estatales normativos
o con las demandas contencioso administrativos.
2.1. El criterio de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de

Justicia
La Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en sen-
tencia 343, de 10 de julio de 1991, al realizar una interpretación de los
artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, en un asunto que pasó a constituir un leader cases dentro
de la jurisprudencia, estableció que cuando se interpone una demanda
contencioso administrativo, con el objeto de obtener la anulación de un
acto administrativo o de obtener una condena contra una conducta omisi-
va o la negativa expresa de la Administración Pública a cumplir un deber
legal, conjuntamente con la pretensión de amparo constitucional, debe

entenderse que ésta tiene una naturaleza cautelar, subordinada, accesoria
o subsidiaria de la pretensión principal, valga decir, de la anulación del
acto administrativo o de la condena de la Administración Pública a que
se realice una determinada actividad y en consecuencia, la decisión judi-
cial que resuelva la pretensión cautelar tiene vigencia temporal, provisoria,
mientras se dicta la sentencia sobre el mérito de la controversia.
2.2. El criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia10, conociendo de un amparo constitucional contra sentencia, ana-
lizó la naturaleza de la pretensión de amparo constitucional formulada en
una demanda contencioso administrativo y señaló:
«Las anotadas condiciones demuestran que su naturaleza es cautelar y que tal
cautela existe por la urgencia en que se encuentra el que accede a esa acción».
Este carácter cautelar de la acción se resalta en los artículos 3 y 5 de la

Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que
permiten que la acción se ejerza conjuntamente con la acción de inconsti-
tucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, a fin de que se
suspenda la aplicación de la norma, mientras dure el juicio de nulidad; o
que se ejerza conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de
anulación de actos administrativos, a fin de que mientras dure el juicio se
suspendan los efectos del acto recurrido.
Tal como se aprecia del texto parcialmente transcrito, el máximo y úl-
timo intérprete de la Constitución, ha mantenido el criterio, luego de la
entrada en vigencia de la reforma de la Constitución en 1999, de que los
supuestos contemplados en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Ampa-
ro sobre Derechos y Garantías Constitucionales, mantienen plena vigencia
y que en consecuencia, la pretensión de amparo constitucional conserva su
naturaleza cautelar, mientras duren los juicios de inconstitucionalidad, de
anulación o abstención que respectivamente contemplan dichos artículos,
quedando a la discrecionalidad del órgano jurisdiccional competente para
conocer de la causa principal, decretar tal medida, si lo considera proce-
dente para la protección constitucional.

10
Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 156, de 24 de marzo de
2000.
3. LA INCIDENCIA DEL AMPARO CONSTITUCIONAL

CAUTELAR EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO
Reconocida la naturaleza cautelar de la pretensión de amparo consti-
tucional formulada de manera subsidiaria en un proceso de inconstitu-
cionalidad o en un proceso administrativo, se debe analizar cuál fue su
desarrollo durante algo menos de un cuarto de siglo. En razón de ello, el
presente subepígrafe será dedicado a tal análisis, teniendo como principal
referencia la jurisprudencia.
3.1. La competencia de los órganos jurisdiccionales en el amparo constitucio-

nal cautelar
Durante la vigencia de la Constitución de 1961, la distribución de las
competencias para conocer de la materia de amparo constitucional contra
los órganos que ejercen el Poder Público, fue establecida en la Ley Orgá-
nica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 1988, en
razón al criterio de territorialidad (artículos 1, 7 y 9), al criterio orgánico
(artículos 2, 3, 4, 5 y 8), al criterio de la afinidad con los derechos constitu-
cionales denunciados (artículos 7 y 8), y al criterio de la actividad o inacti-
vidad lesivas de tales derechos (artículos 2, 3, 4, 5, 7, 8 y 9)11.
Al entrar en vigencia la Constitución de 1999, se creó el orden juris-
diccional constitucional especializado, con competencia para garantizar la
protección y vigencia de la misma. En principio, este orden jurisdiccional
tiene en su máxima jerarquía a la Sala Constitucional del Tribunal Supre-
mo de Justicia (artículos 266.1 y 336 de la Constitución).
Hay que tener en cuenta, que la Constitución brinda varios ejemplos,
que evidencian que el orden jurisdiccional constitucional no es exclusivo,
ni excluyente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
órgano éste al cual se atribuye únicamente competencias exclusivas en el
control concentrado de la constitucionalidad de los actos de los órganos
que ejercen el Poder Público, dictados en ejecución directa e inmediata de

11
Brewer Carías, A. R. y Ayala Corao, C., La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garan-
tías Constitucionales, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1988; Ramírez Landaeta,
B., Interpretación Jurisprudencial de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, FUNEDA, Caracas, 1996; Linares Benzo, G., El Proceso de Amparo, Edi-
torial Jurídica Venezolana, Caracas, 1999; Kiriakidis L., J. C, El amparo constitucional
venezolano: mitos y realidades, Acceso a la Justicia-Editorial Jurídica Venezolana, Caracas,
2012.
la Constitución. Sin embargo, el análisis de la distribución competencial

conduce a una interpretación armónica de los artículos 266.1 y 336 en con-
cordancia con los artículos 269 y 334 todos de la Constitución.
En aras de la racionalidad en la interpretación constitucional, una vez
constituida la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como
máximo y último intérprete de la norma suprema, delimitó el nuevo marco
competencial en materia de amparo, dentro de los tribunales que ejercen
el orden jurisdiccional constitucional.
No obstante, escapa al objeto de esta exposición la realización de un
estudio exhaustivo de las competencias de los órganos jurisdiccionales de
la República, para conocer en materia de amparo.
Ello así, en atención al epígrafe de este trabajo, el presente análisis se
circunscribirá a precisar la competencia de los órganos jurisdiccionales
que conocen de procesos en los cuales era posible plantear la pretensión
de amparo constitucional cautelar.
3.1.1. El criterio originalmente establecido por la Sala Constitucional del

Tribunal Supremo de Justicia
Recién instalado el Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Constitucio-
nal12 al analizar las competencias para conocer de las demandas de ampa-
ros constitucionales, procedió a señalar lo siguiente:
1. La Sala Constitucional es competente para conocer en única instan-
cia de las demandas de amparo constitucional, contra las autoridades que
se mencionan en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Dere-
chos y Garantías Constitucionales.
2. Tal competencia se extiende a aquellos casos en los cuales, los funcio-
narios actúen por delegación de atribuciones de las autoridades menciona-
das en el citado artículo 8 de la Ley.
3. También le corresponde conocer tanto de las demandas de amparo
constitucional, que se intenten contra las decisiones de los Juzgados Supe-
riores de la República, de la Corte Primera de lo Contencioso Administra-
tivo y de las Cortes de Apelaciones con competencia penal, que lesionan
directa e inmediatamente derechos constitucionales; como de las apelacio-

12
Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 20 de enero de 2000.
nes o consultas de las sentencias dictadas por éstos órganos jurisdicciona-

les, cuando hayan conocido en primera instancia.
Señalado esto, la Sala Constitucional procedió a analizar el artículo 5 de
la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y
estableció lo siguiente:
«Dicho artículo, a juicio de esta Sala, no colide con la Constitución y por lo tanto,
tiene plena vigencia, y según él, las acciones de amparo pueden ejercerse conjunta-
mente con el recurso contencioso administrativo de nulidad de actos administrativos
o contra las conductas omisivas.
Al estar vigente el citado artículo 5, surge una excepción a la doctrina sobre la
competencia en materia de amparo, contenida en este fallo, y es que los tribunales,
incluyendo las Salas de este Supremo Tribunal, que conozcan de procesos de nulidad
de actos administrativos de efectos particulares, o contra negativas o abstenciones de
la Administración, mediante recursos contencioso administrativos, podrán a su vez
conocer de los amparos previstos en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo so-
bre Derechos y Garantías Constitucionales, siempre que el recurso de nulidad o por
abstención de la Administración, no se funde en una infracción directa e inmediata
de la Constitución, y siempre que la acción de amparo no se encuentra caduca.
Resultado de la doctrina que se expone, es que las Salas de este Tribunal Supremo
de Justicia que conocen amparos que no se han ejercido conjuntamente con recursos
contencioso administrativos, remitirán a esta Sala [Constitucional] las acciones de
amparo que venían tramitando, mientras que la Sala Político-Administrativa y la Sala
Electoral seguirán conociendo los amparos que se ejercieron o se ejerzan conjunta-
mente con el recurso contencioso administrativo o electoral de anulación de actos o
contra las conductas omisivas».
Conforme a esta decisión, tanto la Sala Político Administrativa del Tri-

bunal Supremo de Justicia, como los demás tribunales que señalase la ley
reguladora el orden jurisdiccional administrativo, conservaban la compe-
tencia en primera instancia para conocer de los procesos administrativos
de anulación o abstención con pretensión de amparo constitucional, en
razón de que al ser la pretensión cautelar accesoria de la principal, el órga-
no jurisdiccional administrativo, conservaba la competencia para conocer
de ambas pretensiones, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En tanto que la apelación o la consulta13 del amparo constitucional cau-
telar, así como el amparo autónomo contra la sentencia cautelar, dictadas
por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Adminis-

13
Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 1307, de 22 de junio de
2005, declara inconstitucional la consulta obligatoria, por considerar que contraviene
los artículos 26, 27 y 257 de la Constitución.
trativo y por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, serían del

conocimiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
3.1.2. La modificación de los criterios de competencias, establecidos por

la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
En ese proceso de determinación de las competencias en materia de
amparo constitucional, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitu-
cional14, señaló lo siguiente:
«Es competencia de la Sala Constitucional el conocimiento de las acciones de
amparo que se ejerzan, por vía principal, contra las decisiones de última instancia
que dicte la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, es com-
petencia de la Sala Constitucional el conocimiento de las consultas y apelaciones
que se ejerzan contra las sentencias de la citada Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo, cuando ésta conozca, por vía principal, de acciones de amparo en
primera instancia».
En lo concerniente a la competencia para conocer en alzada, de las

sentencias de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo,
dictadas por éstos en primera instancia, en los procesos de amparo consti-
tucional, realiza la siguiente precisión:
«A la vez, en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en
primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Admi-
nistrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las
sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Con-
tencioso Administrativo. En estos casos, la Sala Constitucional sólo podrá acceder al
examen de la respectiva sentencia de amparo, a través de la revisión prevista en el
artículo 336, numeral 10, de la Constitución de la República».
Cabe destacar, que la Sala Constitucional al establecer tanto la compe-

tencia en primera instancia como en alzada, no distingue que se trata de
demandas autónomas de amparo constitucional o de demandas conten-
cioso administrativo de anulación o abstención, con pretensión de amparo
constitucional cautelar, en razón de lo cual, se debe considerar que la pre-
cisión realizada por la Sala incluye ambos supuestos.
Luego, establece la competencia del órgano jurisdiccional llamado a
conocer de las apelaciones o consultas, de las sentencias de amparo cons-

14
Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 87, de 14 de marzo de
2000.
titucional cautelar; así como de las sentencias definitivas e interlocutorias

con fuerza de definitivas, dictadas por la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo. En tal sentido estableció:
«Cuando, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 5 de la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la pretensión
de amparo se formule, por vía cautelar, ante la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo, a título de tribunal competente, conjuntamente con la pretensión
contencioso administrativa de anulación, el conocimiento de las consultas y apela-
ciones que se ejerzan contra la correspondiente sentencia de amparo, así como el
conocimiento de los recursos que se intenten contra la sentencia definitiva, o contra
las interlocutorias con fuerza de definitivas, que se pronuncien sobre la pretensión
anulatoria, serán de la competencia de la Sala Político Administrativa de este Tribunal
Supremo de Justicia».
Posteriormente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justi-

cia15, ratificó el criterio del órgano jurisdiccional que puede conocer en
apelación o consulta, contra las sentencias recaídas sobre una pretensión
cautelar de amparo constitucional, dentro de un proceso administrativo
de anulación o carencia, en el caso que le haya correspondido conocer en
primera instancia a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En
tal sentido expresó:
«Las acciones de amparo incoadas conjuntamente con los procesos de nulidad
son conocidas por los Tribunales competentes para la nulidad, es decir, por los Tri-
bunales de lo Contencioso Administrativo. Tales tribunales, si son Superiores, son a
su vez competentes para conocer las apelaciones y las consultas que se dicten en
los amparos a tramitarse conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales. Consecuencia de lo anterior, es que la Sala
Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, sería la competente para
conocer de las apelaciones y consultas de los amparos que sean dictados de manera
cautelar, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo».
Además, modifica el criterio respecto al órgano jurisdiccional que debe

conocer de las demandas de amparos autónomos contra las sentencias dic-
tadas sobre una pretensión cautelar de amparo constitucional dentro de
un proceso administrativo de anulación o abstención, en los casos que le
haya correspondido conocer en primera instancia, a la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo. La Sala Constitucional al revisar nuevamente
sus competencias expresó:

15
Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 2723, de 18 de diciem-
bre de 2001.
«Siendo así, los amparos autónomos intentados por terceros contra las decisiones
que se dicten en esos amparos conjuntos, lo lógico es que sean conocidos por los
tribunales que pueden decidir las apelaciones o consultas, a fin que no se dicten sen-
tencias contrarias o contradictorias en este tipo de amparos, y ello es razón suficiente
para que esta Sala no sea competente para conocer los amparos autónomos de partes
o de terceros interpuestos contra los fallos que se dicten en los amparos incoados
conjuntamente con las acciones de nulidad de actos administrativos».
Ello llevo a que fuese la Sala Político Administrativa del Tribunal Supre-
mo de Justicia, la competente para conocer en segunda instancia de las
apelaciones o consultas de las sentencias dictadas por la Corte Primera de
lo Contencioso Administrativo, sobre las pretensiones cautelares de ampa-
ro constitucional, dictadas en los procesos administrativos de anulación o
abstención.
Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia era la competente para conocer en primera instancia de las de-
mandas autónomas de amparo contra las sentencias dictadas por la Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo, sobre las pretensiones de am-
paro constitucional cautelar, en los procesos administrativos de anulación
o abstención, que le correspondía conocer a ésta, en ejercicio del primer
grado de jurisdicción.
3.2. La pretensión de amparo constitucional cautelar y los requisitos para la

admisión de la demanda contencioso administrativo
La Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia establecía las condi-
ciones que debía cumplir el legitimado activo para que se admitiese la de-
manda contencioso administrativo, independientemente que pretendiese
la declaratoria de anulación de un acto administrativo individual o la con-
dena a cumplir con una obligación legalmente establecida.
En este sentido, los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte
Suprema de Justicia, establecían cuáles eran esas condiciones de admisi-
bilidad, debiendo destacar que la demanda no sería admisible cuando hu-
biese transcurrido el lapso de caducidad o cuando no se hubiese agotado
la vía administrativa.
En tanto, el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales establecía:
«Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjunta-
mente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación
de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo,
aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será

necesario el agotamiento previo de la vía administrativa».
Esta norma lleva a estudiar, la incidencia de la pretensión cautelar de

amparo constitucional, en lo concerniente a las condiciones de admisibili-
dad de la demanda contencioso administrativo de anulación o abstención.
3.2.1. La pretensión de amparo cautelar y el agotamiento de la vía admi-

nistrativa
La primera consecuencia que producía la interposición de una deman-
da contencioso administrativo con pretensión cautelar de amparo consti-
tucional, consiste en que no sería necesario el agotamiento de la vía ad-
ministrativa, que exigían tanto los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos como el artículo 124.2 de la Ley Orgánica
de la Corte Suprema de Justicia.
El no agotamiento de la vía administrativa se encontraba taxativamente
previsto en algunas normas legales, siendo en consecuencia de carácter ex-
cepcional y de interpretación restrictiva. Ello debía ser así, por dos razones
fundamentales:
A. La regulación acerca del agotamiento de la vía administrativa es materia de

reserva legal
La regulación en materia de procedimiento y por ende, el debido pro-
ceso, así como la legislación concerniente al acceso a la justicia y al ejerci-
cio, goce y disfrute del derecho a la tutela judicial efectiva, corresponde al
Poder Legislativo por disposición expresa de los artículos 156.32 y 187.1 de
la Constitución.
Con fundamento en esta competencia, el legislador sancionó la Ley Or-
gánica de Procedimientos Administrativos cuyos artículos 92 y 93, exigen el
agotamiento previo de la vía administrativa, como condición para recurrir
ante la vía jurisdiccional. En concordancia con estas normas, el artículo
124.2 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, señalaba que el
Juzgado de Sustanciación no admitirá la demanda contencioso administra-
tivo, cuando no se hubiese agotado la vía administrativa.
En la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999, se exhorta al
legislador para que éste «… con el objeto de hacer efectiva la tutela judicial
de los administrados y garantizar su derecho de libre acceso a la justicia,
[sancione] la ley orgánica que deberá eliminar, la carga que tienen los
administrados de agotar la vía administrativa antes de interponer el recur-
so contencioso administrativo de nulidad, lo cual debe quedar como una
opción a elección del interesado, pero no como un requisito de cumpli-
miento obligatorio»16.
Fue así como se introdujo una reforma importante al reconocerse en el
artículo 7.9 de la Ley Orgánica de la Administración Pública de 2001, el de-
recho de los particulares a no agotar la vía administrativa para tener acceso
a la vía jurisdiccional, con lo cual se producía una derogación expresa de
las disposiciones previstas en las leyes especiales, que exigían el agotamien-
to de la vía administrativa como condición de admisibilidad de la demanda
contencioso administrativo.
Sin embargo la Disposición Transitoria Séptima de la Ley Orgánica de la
Administración Pública difirió la aplicación del numeral comentado, hasta
tanto entrará en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, la cual debía sancionarse dentro del año siguiente a la pro-
mulgación de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
Esto no ocurrió y posteriormente se expidió la Ley Orgánica del Tribu-
nal Supremo de Justicia en 2004, cuyo artículo 19, párrafo quinto al esta-
blecer las condiciones de admisibilidad de las demandas ante el Tribunal
Supremo de Justicia, suprimió el requisito del agotamiento de la vía ad-
ministrativa previa, lo que llevó a concluir que con independencia de que
no se había promulgado la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, tal condición de admisibilidad no era exigible al no estar
contemplada en la Ley17.
Finalmente, el Poder Ejecutivo expidió el Decreto con rango, valor y
fuerza de Ley de reforma de la Ley Orgánica de la Administración Pública
en 200818, cuyo artículo 7.10 expresamente establece el derecho de los in-
teresados a elegir entre el agotamiento de la vía administrativa previa o el
acudir de manera directa a la vía jurisdiccional.

16
Hernández-Mendible, V.R., Balance y Perspectivas de la Justicia Administrativa (Año
y Medio de la Constitución de 1999), Libro Homenaje a Humberto J. LaRoche, Tribunal
Supremo de Justicia, Caracas, 2001, pp. 439-454.

17
Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 130, de 20 de febrero
de 2008.

18
Este Decreto fue reformado por el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de refor-
ma de la Ley Orgánica de la Administración Pública de 17 de noviembre de 2014.
B. El no agotamiento de la vía administrativa puede alterar la competencia del

órgano jurisdiccional
La otra razón que incide en las condiciones de admisibilidad de la de-
manda contencioso administrativo, tiene que ver con la competencia del
órgano jurisdiccional para conocer y decidir la pretensión procesal. El no
agotamiento de la vía administrativa, no tiene mayor incidencia en lo refe-
rente a la competencia del órgano jurisdiccional que conocerá en primera
instancia, cuando se trata de autoridades estadales o municipales, porque
en esos casos, la competencia se encontraba claramente atribuida a los Juz-
gados Superiores Civiles con competencia en lo Contencioso Administrati-
vo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 181 y 182 de la Ley Orgánica
de la Corte Suprema de Justicia.
Tal situación cambiaba, cuando se trata de los órganos de la Adminis-
tración Pública Nacional, pues en tales casos, el agotamiento o no de la vía
administrativa, iba a afectar la competencia del órgano jurisdiccional que
conocería en primera instancia, la demanda contencioso administrativo.
En efecto, si se demandaba la nulidad de un acto administrativo indi-
vidual o general de un órgano subalterno al Ministro, la competencia ha-
bía sido ejercida tradicionalmente por la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo, en virtud de la interpretación del artículo 185.3 de la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que realizaron tanto la Corte
Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, como la propia Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo. La citada norma legal estable-
cía que es competencia de este órgano jurisdiccional conocer:
«De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de
ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las
señaladas en los ordinales 9, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conoci-
miento no estuviere atribuido a otro Tribunal».
Luego la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia19,

amplió la competencia a los casos de las demandas de nulidad y abstención
que pudieran intentarse contra las autoridades diferentes de las señaladas
en los ordinales 9, 10, 11 y 12 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte
Suprema de Justicia.

19
Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencia 508, de 2 de mayo
de 1995.
Posteriormente, con la interpretación dada por la Sala Constitucional

del Tribunal Supremo de Justicia20, a la expresión «contrario a Derecho»,
que establece el artículo 259 de la Constitución, debía entenderse que la
Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no estaba limitada a con-
trolar los actos administrativos viciados de ilegalidad, sino también los vi-
ciados de inconstitucionalidad, pues ambos son contrarios a Derecho.
Es oportuno mencionar, que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales, permitía que los afectados
en sus derechos o garantías constitucionales optasen entre agotar la vía
administrativa, que generalmente finalizaba con un acto administrativo del
Ministro o el silencio de éste, en cuyo caso deberían acudir directamente
ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia o que
demandasen la actuación o abstención de los órganos de inferior categoría
al Ministro, en razón de lo cual deberían acudir ante la Corte Primera de
lo Contencioso Administrativo.
No cabe duda, que el hecho de no agotar la vía administrativa, había
tenido una incidencia importante en la modificación de las competencias
dentro del orden jurisdiccional administrativo.
C. El cambio temporal de criterio de distribución de competencias

Sin embargo, tal situación fue modificada temporalmente por la Sala
Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia21, oportunidad en
la cual realizó una reinterpretación del artículo 42.10 en concordancia con
el artículo 185.3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En esa
oportunidad la Sala señaló:
«De lo expuesto se colige, que la interpretación de la antigua Corte Suprema de
Justicia atribuyó a la norma, un sentido distinto al contenido en su supuesto de hecho,
toda vez que, el ordinal 10 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema
de Justicia, no alude a la estructura interna del órgano, sino a la rama del poder del
Estado que dicta el acto y al alcance de sus efectos. Además de haberse traducido en
la práctica una situación en la cual, quedaba en manos del administrado recurrente,
la posibilidad de determinar el órgano competente para resolver el asunto, situación
ésta no deseable en un sistema de derecho que persigue la uniformidad de criterios
dentro de un sistema de justicia social equitativa».

20
Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 194, de 4 de abril de
2000.

21
Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencia 188, de 6 de
febrero de 2002.
En consecuencia, la Sala procedió a resolver la declinatoria de compe-

tencia planteada y en tal sentido estableció:
«Por lo tanto, siguiendo los razonamientos precedentemente expuestos y visto
que, la situación planteada se ajusta al supuesto de hecho del artículo 42 ordinal 10
de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala acepta la competencia
para conocer del recurso incoado y en consecuencia, pasa a proveer sobre la admi-
sibilidad del mismo y en tal sentido señala:
El ordinal 2° del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia
dispone que serán admisibles los recursos de nulidad cuando no se hubiere agotado
la vía administrativa.
Así mismo, los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Adminis-
trativos establecen:
…(omissis)…
De las normas transcritas en concordancia con el artículo 124 ordinal 2° de la
Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se desprende que ciertamente constitu-
ye un requisito ineluctable para el ejercicio de los recursos administrativos».
En conclusión, la Sala declaró inadmisible la demanda contencioso ad-

ministrativo de anulación, por no haberse agotado la vía administrativa.
Conforme a este criterio, en los supuestos en que se interponía una de-
manda contencioso administrativo con pretensión de amparo constitucio-
nal cautelar contra un acto o una abstención de un órgano de la Adminis-
tración Pública Central, de inferior rango al Ministro y no se había agotado
la vía administrativa, la competencia para conocer de la demanda corres-
pondía a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
D. El abandono del criterio temporal y el restablecimiento del criterio tradicional,

en lo concerniente a la distribución de competencias
La anterior posición fue posteriormente corregida, por la propia Sala
Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia22, oportunidad en
la cual expresó:
«Cabe mencionar respecto al ordinal 10 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la
Corte Suprema de Justicia, que ha sido criterio interpretativo reiterado, que la com-
petencia de esta Sala Político Administrativa, para conocer de la nulidad de los actos
administrativos individuales del Poder Ejecutivo Nacional, queda circunscrita a los
órganos de la Administración Central. Aún más allá, y en aras de la desconcentración
de la actividad jurisdiccional de este Máximo Tribunal, considera la Sala que su com-

22
Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencia 718, de 23 de
mayo de 2002.
petencia, en esos casos, se limitará a los actos administrativos individuales emanados

de los órganos superiores de la Administración Pública Central, que a tenor de lo
pautado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública son: el
Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresiden-
ta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o
Viceministras. Asimismo le corresponde conocer de los actos emanados de las máxi-
mas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública
Central, que según la norma citada son: la Procuraduría General de la República; el
Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y
gabinetes ministeriales.
En atención a lo dispuesto en la norma parcialmente transcrita, visto que los actos
cuya nulidad se demanda han emanado de autoridades diferentes a las señaladas en
los ordinales 9, 10, 11 y 12 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema
de Justicia, y el conocimiento de la nulidad de los mismos no está atribuido a otro
Tribunal, la competencia para conocer y decidir la presente causa corresponde a la
Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se declara».
El texto trascrito permite señalar que en los supuestos que se interpon-

ga una demanda contencioso administrativo con pretensión de amparo
constitucional cautelar, contra un acto administrativo o una abstención de
un órgano de la Administración Pública Central, de inferior rango al Mi-
nistro o al Viceministro, sin que se haya agotado la vía administrativa, la
competencia para conocer correspondía a la Corte Primera de lo Conten-
cioso Administrativo.
En conclusión, debía observarse que en los términos contemplados en
el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, el no agotamiento de la vía administrativa suponía un
traslado de la competencia del órgano jurisdiccional, en aquellos casos en
que la autoridad nacional demandada era distinta del funcionario que te-
nía atribuida por ley, la competencia para poner fin la vía administrativa.
3.2.2. La pretensión de amparo cautelar y la caducidad

La segunda consecuencia que producía la interposición de una deman-
da contencioso administrativo con pretensión de amparo constitucional
cautelar, consistía en levantar la interdicción de la admisión por haber ope-
rado los lapsos de caducidad establecidos en la ley, tal como lo señalaba el
artículo 84.3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Es así como, conforme a la interpretación tradicionalmente otorgada al
artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos
y Garantías Constitucionales, tanto la doctrina científica y la jurispruden-
cia habían admitido que después de transcurrido el lapso de caducidad se

pudiese intentar la demanda contencioso administrativo.
Lo anterior lleva a analizar lo referente a los lapsos de caducidad, tanto
en el caso del amparo constitucional autónomo, como en el caso del recur-
so contencioso administrativo, que llevan aneja una pretensión de amparo
constitucional cautelar.
A. La caducidad de la demanda autónoma de amparo constitucional

El artículo 6.4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garan-
tías Constitucionales de 1988, establecía que no se admitiría la demanda
de amparo constitucional, cuando el acto, hecho u omisión que violen el
derecho o la garantía constitucional hayan sido consentidos expresa o táci-
tamente, por el agraviado, «a menos que se trate de violaciones que infrin-
jan el orden público o las buenas costumbres».
La Ley en una errónea técnica legislativa, definía cuando podía enten-
derse que se produjo el consentimiento expreso y cuando se produjo el
consentimiento tácito. Se trataba de un supuesto de mala técnica legislati-
va, porque realizaba una definición que es contraria al sentido gramatical
que debe otorgársele a las palabras. Es así como el legislador de manera un
tanto confusa señalaba:
«Se entenderá que hay consentimiento expreso (rectius: tácito) cuando hubie-
ren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su
defecto seis (6) meses, después de la violación o la amenaza al derecho protegido.
El consentimiento tácito (rectius: expreso) es aquel que entraña signos inequívo-
cos de aceptación».
Conforme a la disposición analizada, no era posible intentar una de-

manda autónoma de amparo constitucional contra un acto administrativo
u omisión, después de transcurrido el lapso establecido en las leyes especia-
les o en su defecto el lapso de 6 meses, después de la violación o amenaza.
Según esto, no sería posible admitir un amparo constitucional autóno-
mo contra el acto o la omisión de las autoridades administrativas, que lesio-
nen o amenacen con lesionar derechos constitucionales, una vez que haya
transcurrido el lapso contemplado en las leyes especiales a que se refería
el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales.
En cualquier caso, en ausencia de un lapso previsto en una ley espe-
cial, la posibilidad de demandar en amparo constitucional, caducaba en
el término máximo de seis (6) meses siguientes a su notificación o a que

haya vencido el lapso para decidir en vía administrativa, sin haber obtenido
oportuna y adecuada respuesta.
B. La caducidad de la demanda contencioso administrativo

El artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, al
regular la caducidad en el proceso administrativo señalaba:
1. Los actos generales, administrativos o no, de los órganos que ejercen
el Poder Público podían impugnarse en cualquier tiempo.
2. Los actos individuales de la Administración, debían impugnarse den-
tro del término de seis meses, contados a partir de la publicación o la no-
tificación.
3. En caso de silencio administrativo, como consecuencia de la interpo-
sición de un recurso en vía administrativa que no ha sido resuelto oportu-
namente, el término para demandar era de seis meses.
4. Los actos individuales de efectos temporales, debían ser impugnados
en el término de treinta días.
5. Los términos establecidos en el artículo 134 de la Ley Orgánica de la
Corte Suprema de Justicia, no obstan para la existencia de lapsos de cadu-
cidad distintos, establecidos en leyes especiales.
Así lo había reconocido la jurisprudencia y en consecuencia, en caso de
intentarse la demanda contencioso administrativo de anulación, una vez
fenecidos los lapsos señalados en las leyes debía declararse la caducidad y
en consecuencia la inadmisibilidad de la demanda, conforme a lo estable-
cido en el artículo 124.4, en concordancia con el artículo 84.3 de la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
C. La caducidad de la demanda contencioso administrativo con pretensión caute-

lar de amparo constitucional
La interpretación literal del artículo 5, parágrafo primero de la Ley Or-
gánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 1988,
había reconocido la admisión de la demanda contencioso administrativo
aunque hubiesen transcurrido los lapsos de caducidad, siempre que dicho
demanda contuviese una pretensión de amparo constitucional cautelar y
ésta fuese declarada procedente; pues en caso contrario el órgano juris-
diccional debía revisar la caducidad y de constatarse que había operado,
debía proceder a declarar inadmisible la demanda principal. Esta fue la

interpretación que se otorgó a esta disposición tanto por un amplio sec-
tor de la doctrina científica como a nivel jurisprudencial, mientras estuvo
vigente, alterando así la aplicación de la condición de admisibilidad de la
caducidad.
4. EL FUTURO DEL AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR

La reforma de la Constitución de 30 de diciembre de 1999, contiene un
doble reconocimiento, que resulta capital en el desarrollo de la sociedad
democrática. Se trata de dos principios superiores que gobiernan la vida
de los hombres libres, iguales, justos y responsables del mundo occidental.
Uno está constituido por la declaración de «Estado Social y Democrático
de Derecho y de Justicia», mencionada en el artículo 2 de la Constitución; y
el otro, por la reafirmación de uno de los principios superiores que aspiran
todos los hombres civilizados, como lo es el derecho de acceso a la justicia y
a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 de la Constitución,
a los fines de lograr resolver pacíficamente los conflictos en los que poten-
cialmente se puedan ver involucrados.
Estas declaraciones llevaron a que recién entrada en vigencia la reforma
constitucional, algunos operadores jurídicos sostuviesen que se había ex-
perimentado una especie de terremoto en el ordenamiento jurídico, que
condujo al desmoronamiento de todas las leyes e instituciones procesales
previas a la reforma constitucional, lo que parecía legitimarlos a ellos para
reinventar o ensayar lege ferenda soluciones jurídicas, que carecían de la más
absoluta racionalidad constitucional y legal.
Nada más falso que esa apreciación, pues la concepción de Estado So-
cial de Derecho, no es una creación de la reforma de la Constitución de
1999, sino el reconocimiento expreso de una tradición constitucional que
se remonta al año 1947 y que inspiró la concepción de Estado que existió
durante los treinta y ocho años que estuvo en vigencia la Constitución de
196123.
En tanto, el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva,
«le viene impuesto a todo Estado por principios superiores que el Dere-
cho positivo no puede desconocer. El derecho a la Justicia existe con in-

23
Combellas, R., Estado de Derecho. Crisis y Renovación, Editorial Jurídica Venezolana, Ca-
racas, 1994, pp. 53-58; 89-96.
dependencia de que figure en las Declaraciones de los derechos humanos

y pactos internacionales, Constituciones y leyes de cada Estado. Como los
demás derechos humanos, es un derecho que los seres humanos tienen
por el hecho de ser hombres. Los ordenamientos positivos se limitan a
protegerlo, como recogen otros principios de Derecho natural, al lado de
los principios políticos y tradicionales»24.
Es así, como el derecho a la Justicia, —al igual que otros derechos inhe-
rentes a la persona humana—, fueron reconocidos en las convenciones y
los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos válidamen-
te suscritos y ratificados por Venezuela, siendo en consecuencia derechos
que gozaban de reconocimiento y rango constitucional, en virtud de lo
dispuesto en los artículos 50 y 68 de la Constitución de 1961.
En este sentido, el reconocimiento que realiza el artículo 26 de la Cons-
titución de 1999, no supone la aparición de un derecho nuevo, sino el
reconocimiento de un derecho que debe considerarse ha existido desde
la instauración del Estado Constitucional. Por tanto, esta norma superior
no ha supuesto la desaparición del ordenamiento procesal vigente; sino la
reafirmación de la validez del ordenamiento jurídico previo a la reforma
constitucional, que garantiza el derecho de acceso a la justicia y a la tutela
judicial efectiva.
Ello es así, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no es un fin
en sí mismo, sino que es un derecho de naturaleza procesal o adjetiva, que
se alcanza a través del ejercicio del derecho al debido proceso, los cuales
tienen por objeto garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos de
contenido sustantivo y como ha señalado la jurisprudencia inveterada y lo
ha reconocido recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia25, siempre que se respete el contenido esencial es de libre confi-
guración legal, en virtud de lo dispuesto en los artículos 49, 156.32 y 187.1
de la Constitución.
En tal virtud, el tema que corresponde abordar está relacionado con
la debida articulación del engranaje jurídico, para garantizar el ejercicio
de los derechos de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, así como el
debido proceso, como medios de protección de los Derechos Humanos
reconocidos directamente por la Constitución y las convenciones interna-
cionales en materia de Derechos Humanos y que gozan de jerarquía cons-

24
González Pérez, J., El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas, Madrid, 2001, pp. 25-26.

25
Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 312, de 20 de febrero
de 2002.
titucional, en virtud de lo establecido en el propio sistema jurídico que

establece la Constitución.
La garantía del ejercicio, goce, disfrute, protección y restablecimiento
de los Derechos Humanos se puede lograr mediante varias vías procesales,
reconocidas en la Constitución y reguladas por las leyes. Una de esas vías,
que constituye el objeto de este análisis es el amparo constitucional26, pre-
visto en el artículo 27 de la Constitución, el cual establece:
«Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejer-
cicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la
persona que no figuren expresamente en la Constitución o en los instrumentos inter-
nacionales sobre derechos humanos».
El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, pú-

blico, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial com-
petente tendrá potestad de restablecer inmediatamente, la situación jurí-
dica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será
hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.
La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por
cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del
tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.
No se puede soslayar que posteriormente a la publicación de la reforma
de la Constitución el día 30 de diciembre de 1999, se produjo un hecho
constitucional insólito como fue la nueva publicación del texto de la Cons-
titución el día 24 de marzo de 2000, por supuesto «error material», en
el que se efectúan correcciones al texto aprobado mediante referendo y
publicado en Gaceta Oficial, pero además aparece publicada de manera
previa al texto reimpreso una «exposición de motivos» apócrifa, que no
había sido elaborada al presentar el proyecto de reforma constitucional,
que no fue sometida a referendo y menos publicada con la versión original
de la Constitución de 1999.
Ese texto cuyo autor intelectual y material no fue la Asamblea Nacional
Constituyente que ya se había disuelto, además tiene la particularidad de
pretender imponer directrices de actuación a los órganos que ejercen el
Poder Público, yendo más allá del objeto atribuible a un documento de
esta naturaleza. Concretamente en lo referente a la materia del amparo
constitucional efectúa los siguientes señalamientos:

26
Chavero, R., El Nuevo Régimen del Amparo Constitucional en Venezuela, Editorial Sherwood,
Caracas, 2001, pp. 20-ss.
«Por su parte, como consecuencia de lo anterior y dado que sólo la Sala Constitu-
cional será competente para resolver las acciones de amparo en el Tribunal Supremo
de Justicia, la ley orgánica respectiva deberá eliminar la acción cautelar de amparo
que se ejerce conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad y
que permite a la Sala Políticoadministrativa y Electoral, suspender los efectos de los
actos administrativos cuya nulidad les corresponde conocer y decidir. Para ello, la
legislación deberá dotar al juez contencioso administrativo de todo el poder cautelar
necesario para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida
cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva de los adminis-
trados y el restablecimiento de sus situaciones jurídicas infringidas mientras dure el
proceso de que se trate, bien sea a través de órdenes de hacer o no hacer, incluyendo
el pago de sumas de dinero, que se impongan a la administración dependiendo del
caso concreto».
De igual manera y con el objeto de hacer efectiva la tutela judicial de

los administrados y garantizar su derecho de libre acceso a la justicia, la ley
orgánica deberá eliminar la carga que tienen los administrados de agotar
la vía administrativa antes de interponer el recurso contencioso adminis-
trativo de nulidad, lo cual debe quedar como una opción a elección del
interesado, pero no como un requisito de cumplimiento obligatorio. Au-
nado a ello, la legislación deberá establecer expresamente que en caso de
que un acto administrativo estuviere viciado de inconstitucionalidad o de
algún vicio que acarrea nulidad absoluta, no operará en modo alguno, el
plazo de caducidad para el ejercicio del recurso contencioso administra-
tivo de nulidad. Lo anterior tiene por objeto ofrecer al administrado una
protección de sus derechos humanos acorde con el principio de progresivi-
dad consagrado en la Constitución, una vez eliminada la acción de amparo
cautelar contra actos administrativos.
Por otra parte, consecuente con lo antes expuesto, la ley orgánica respec-
tiva eliminará la acción de amparo cautelar que se ejerce conjuntamente
con la acción popular de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones
normativas, teniendo en cuenta que en este sentido la Sala Constitucional
tiene el poder cautelar propio de toda Corte o Tribunal Constitucional en
derecho comparado, en virtud del cual puede decretar cualquier medida
cautelar que fuere necesaria para proteger los derechos humanos y ga-
rantizar la integridad de la Constitución, incluyendo la suspensión de los
efectos de la norma cuya nulidad se solicite, únicamente para la situación
concreta de los accionantes, partes o terceros que intervienen en el proce-
so y mientras dure el juicio de nulidad correspondiente.
A pesar de lo expuesto en la exposición de motivos de la Constitución,
no se debe considerar como un mandamiento normativo que insoslaya-
blemente deben cumplir los órganos que ejercen el Poder Público. En tal
sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha señala-

do que27:
«Sin embargo, antes de analizar lo establecido en la Exposición de Motivos de la
Constitución de la República, debe esta Sala aclarar la naturaleza de ese documento,
en el sentido que lo expresado en el mismo se consulta sólo a título referencial e
ilustrativo para el análisis de la norma constitucional, ya que él constituye un docu-
mento independiente al Texto Constitucional propiamente dicho y, no siendo parte
integrante de la Constitución, no posee carácter normativo. No puede entonces fun-
damentarse en la Exposición de Motivos la justificación jurídica para interpretar una
modificación, ampliación o corrección de lo expresado en el Texto Fundamental. No
puede igualmente otorgarse un carácter interpretativo de la Constitución a la Exposi-
ción de Motivos, cuando la misma Constitución le otorga dicho carácter expresamen-
te a esta Sala. La Exposición de Motivos constituye simplemente una expresión de la
intención subjetiva del Constituyente, y tiene el único fin de complementar al lector
de la norma constitucional en la comprensión de la misma.
Esta Sala, no obstante, dentro de su carácter de máximo intérprete de la Consti-
tución establecido en el artículo 335 del Texto Fundamental, puede señalar lo esta-
blecido en la Exposición de Motivos como soporte de su interpretación y otorgarle
carácter interpretativo a lo establecido en ésta o, sencillamente, desechar o no con-
siderar lo establecido en tal documento, en aras a la interpretación progresiva del
Texto Fundamental».
Ello así, aún en el supuesto que la exposición de motivos hubiese sido

elaborada legítimamente por la Asamblea Nacional Constituyente, al no
ser parte de la Constitución, ni tener carácter normativo, el legislador no se
encuentra atado a ella, —pues dentro de los lineamientos normativos de la
Constitución, el legislador tiene libertad de configuración—, por lo que no
existía el deber de suprimir la pretensión de amparo constitucional caute-
lar contra las leyes y demás actos estatales normativos o contra la actividad
e inactividad administrativa.
Por el contrario, al analizar la constitucionalidad del artículo 5 de la
Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de
1988, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional28, en su con-
dición de máximo y último intérprete de la Constitución, se había pronun-
ciado favorablemente a la misma en los siguientes términos:
«Dicho artículo, a juicio de esta Sala, no colide con la Constitución y por lo tanto,
tiene plena vigencia, y según él, las acciones de amparo pueden ejercerse conjunta-

27
Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 93, de 6 de febrero de
2001.

28
Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 20 de enero de 2000.
mente con el recurso contencioso administrativo de nulidad de actos administrativos

o contra las conductas omisivas».
Señalado esto se debe mencionar, que la adaptación legislativa del am-

paro constitucional a la reforma constitucional de 1999, se ha producido
con la mora que ha caracterizado al legislador, es decir, han transcurrido
catorce años y medio de entrada en vigencia aquella, para que se produjese
la sanción de la reforma de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales en 2015.
Para comprender lo sucedido con el amparo constitucional cautelar se
deberán estudiar los antecedentes legislativos de la Ley, lo que se hará su-
cintamente:
4.1. La evolución legislativa del anteproyecto a proyecto de la Ley Orgánica

de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales
El texto elaborado como anteproyecto de Ley Orgánica de Amparo so-
bre Derechos y Garantías Constitucionales que fue presentado al Poder
Legislativo y sancionado en primera discusión, el 22 de octubre de 2013,
constaba de un total de 55 artículos, una disposición derogatoria y una
disposición final.
Este documento al formular la propuesta de regulación del amparo
contra normas establecía, en el artículo 13 lo siguiente:
«Amparo contra Normas
Es procedente la acción de amparo constitucional frente a las violaciones o ame-
nazas de violación de derechos y garantías constitucionales, que deriven de la apli-
cación de una norma que colida con la Constitución».
Por su parte, el artículo 16 del anteproyecto de reforma de la Ley Or-

gánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, proponía
la manera de regular el amparo contra la Administración Pública, en la
forma que se transcribe a continuación:
«Amparo contra actuaciones de la Administración
La acción de amparo constitucional procede contra todo acto administrativo, ac-
tuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amena-
cen violar un derecho o garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal
breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional requerida.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos
particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, deberá formular-
se ante el Juez Contencioso Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad,
conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos ad-

ministrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En es-
tos casos, el juez o la jueza con su poder cautelar, en forma breve, sumaria, efectiva,
si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos
del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras
dure el juicio de amparo.
Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamen-
te con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un
derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún
después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en las leyes relacionadas
con la materia afín a la acción de amparo constitucional pertinente».
Una vez aprobado en primera discusión, el texto fue remitido a la Comi-

sión Permanente de Política Interior del Poder Legislativo, que el día 9 de
mayo de 2014, presentó el Informe ante la Secretaría del órgano legislativo,
que contenía el texto del proyecto de reforma de la Ley Orgánica de Ampa-
ro sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual constaba de un total
de 71 artículos, una disposición derogatoria y una disposición final.
Es el caso que en la redacción propuesta se eliminaba la norma que
expresamente regulaba el amparo contra normas y en lo que respecta al
amparo contra las actuaciones administrativas, la propuesta del artículo 15
quedaba formulada en los siguientes términos:
«Competencia de la acción de amparo constitucional contra actuaciones admi-
nistrativas
Sin perjuicio de lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la presente Ley,
en los casos que fuere procedente por excepción la acción de amparo constitucional
contra los actos, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones de
la Administración o de cualquier otro órgano, ente o particular en ejercicio de la fun-
ción administrativa, la competencia en primera instancia corresponde a los Juzgados
Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
La acción de amparo constitucional con ocasión de la prestación de servicios
públicos compete a los Juzgados de Municipio de la Jurisdicción Contencioso Ad-
ministrativa».
Este articulado fue sometido a la segunda discusión del proyecto de Ley,

durante las sesiones de mayo, junio y finalmente sancionada la Ley el día
22 de julio de 2014, habiendo sido enviada el día 25 de julio de 2014 a la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que se
pronunciase sobre el carácter orgánico de la misma y la Sala Constitucional
le reconoció tal carácter a la Ley29, que finalmente fue promulgada en 2015.

29
Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 1573, de 18 de noviem-
bre de 2014.
4.2. La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constituciona-

les
Al analizar el texto de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales de 2015, queda en evidencia que ha sido elimi-
nado tanto el amparo constitucional contra las leyes y demás actos estatales
normativos, como la pretensión de amparo constitucional cautelar contra
los mismos.
También ha sido eliminada la pretensión de amparo constitucional cau-
telar contra la actividad e inactividad administrativa, quedando únicamen-
te el amparo constitucional contra las mismas, reducido a los supuestos
excepcionales que contempla el artículo 14 de la Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se encuentra redactado
como se transcribe a continuación:
«Competencia de la acción de amparo constitucional contra actuaciones admi-
nistrativas
Una vez agotados todos los medios procesales existentes o que los mismos no
resulten adecuados para restituir o salvaguardar el derecho lesionado o amenazado,
por excepción en los casos que fuere procedente, la competencia en primera instan-
cia para conocer de la acción de amparo constitucional contra los actos, actuaciones
materiales, vías de hecho, abstenciones y omisiones de la administración o de cual-
quier otro órgano, ente, misiones o particular en ejercicio de la función administra-
tiva, corresponde a los juzgados superiores estadales de la jurisdicción Contencioso
Administrativa.
La acción de amparo constitucional con ocasión de la prestación de servicios
públicos, compete a los juzgados de municipio de la jurisdicción contencioso ad-
ministrativa».
A lo anterior cabe añadir, que la Disposición Derogatoria Única de la

Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es-
tableció lo siguiente:
«Se deroga la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucio-
nales, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 34.060
del 27 de septiembre de 1988 y todas las disposiciones que contraríen a la presente
ley».
En razón de lo anterior, corresponde analizar cómo ha quedado el am-

paro constitucional cautelar, luego de la entrada en vigencia de la Ley Or-
gánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 2015.
4.3. El amparo constitucional cautelar a partir de la Ley Orgánica de Ampa-

ro sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 2015
Corresponde señalar que la eliminación de la regulación de las dos mo-
dalidades de amparo constitucional cautelar establecidas en la Ley Orgá-
nica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 1988 y la
aplicación del principio de que la ley solo se deroga por otra Ley30, lleva-
ría a la obvia conclusión respecto a que el amparo constitucional cautelar
—así como el amparo contra leyes y demás actos estatales normativos; y
al menos de manera directa e inmediata contra la actividad e inactividad
administrativa— lamentablemente han sido eliminados del ordenamiento
jurídico.
No obstante, la conclusión no resulta tan simple, pues al operador jurí-
dico le puede surgir la duda al existir una alusión —aunque referencial—,
al amparo constitucional cautelar en el artículo 103 de la Ley Orgánica de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa31, en la que se señala:
«Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo
las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69
relativo al procedimiento breve».
Ahora bien, siendo que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa tiene un objeto distinto de la regulación del amparo consti-
tucional cautelar y que la alusión contenida en la norma citada ni siquiera
pretende darle un tratamiento especial a esta manifestación de las medi-
das cautelares en el proceso administrativo, sino únicamente uniformar el
procedimiento de su sustanciación al del resto de las medidas cautelares,
la mención efectuada por la disposición antes transcrita no aportaría nada
a la supervivencia del amparo constitucional cautelar, por las dos razones
que se mencionan seguidamente.

30
Artículo 218 de la Constitución.

31
La propuesta de proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de
2000, proponía ampliar el espectro de medidas cautelares que podían ser solicitadas
y concedidas en el proceso administrativo, sin hacer alusión al amparo constitucional
cautelar, pues no correspondía su regulación al objeto de esta Ley, pero ello no signifi-
caba que la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales queda-
sen sin protección cautelar; sino que la misma se garantizaba a través de la vía procesal
cautelar ordinaria, establecida a los efectos del proceso administrativo, en el proyecto
de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Cfr. Hernández-Mendible, V. R.,
La Jurisdicción Contencioso Administrativa, Revista de Derecho N° 2, Tribunal Supremo
de Justicia, Caracas, 2000, pp. 283-340.
La primera, parte del principio de que la Ley especial deroga a la Ley

general en la materia de especialidad, lo que se traduce en el presente
caso que la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Consti-
tucionales de 2015 que es la ley especial, elimina el amparo constitucional
cautelar en las distintas modalidades que habían sido establecidas por la
ley que viene a reformar, que las había creado y regulado en sus consecuen-
cias jurídicas, por lo que la referencia contenida en la Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, quedaría virtualmente derogada.
La segunda, surge del principio de que la Ley posterior deroga a la Ley
anterior, lo que supone que siendo posterior la Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 2015 y estableciendo ex-
presamente ella que deroga toda norma que la contraríe, debe entender-
se derogada la norma de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa de 2010, que menciona a título referencial una modalidad
de amparo constitucional cautelar que el legislador decidió desaparecer,
por lo que debe considerarse que la expresión referida al amparo cons-
titucional cautelar contenida en la ley anterior ha quedado virtualmente
eliminada.
Sin embargo, aunque las anteriores consideraciones deberían ser sufi-
cientes para resolver la posible duda sobre la vigencia o desaparición for-
zosa del amparo constitucional cautelar, debe analizarse un aspecto adicio-
nal, que se podría traer a colación a propósito de la posición asumida por
el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional.
En efecto, el Tribunal ha señalado que siendo la tutela cautelar de or-
den público, la ausencia de regulación expresa no constituye óbice para
que el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse en caso que se le plan-
tease un amparo constitucional cautelar, aunque la ley textualmente no lo
contemplase. En tal sentido la Sala Constitucional expresa lo siguiente32:
«Conforme a los rasgos enunciados y a la naturaleza garantista de la tutela cau-
telares, el legislador patrio reconoció en la nueva Ley que rige las funciones de este
Máximo Tribunal, uno de los caracteres más novedosos y progresistas de estas medi-
das, a saber, su carácter innominado, el cual consiste, en que el poder de resguardo
que tienen los jueces y, concretamente esta Sala, sobre las situaciones llevadas a
juicio se extiende a cualquier medida positiva o negativa que sea necesaria para la
protección efectiva de los justiciables.
De este modo, esta Máxima Instancia Jurisdiccional y en general, los tribunales,
pueden adoptar cualquiera de las medidas cautelares expresamente recogidas en el

32
Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 1084, de 13 de julio de
2011.
ordenamiento jurídico, como ocurre con la suspensión de efectos, la prohibición

de enajenar y gravar, etc., o dictar alguna providencia que sin estar expresamente
mencionada en la ley, permita la protección a los intereses y derechos ventilados en
juicio.
En el presente caso, el accionante solicitó un amparo cautelar y, sobre el parti-
cular, es preciso advertir que aun cuando éste no se trata del amparo a que se refiere
el primer aparte del artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Ga-
rantías Constitucionales, pues no estamos en presencia de una pretensión anulatoria
en la cual pueda acordarse la suspensión de la norma impugnada, ello no es óbice
para que, en el marco de las amplísimas potestades cautelares que tiene esta Sala, los
justiciables puedan invocar la protección provisional de sus derechos fundamentales
mientras se tramita o resuelve una acción principal, pues los amparos cautelares
(como medidas nominadas de salvaguarda de derechos humanos), no son un efecto
del derecho positivo (Entrena Cuesta, R. 1968. Curso de Derecho Administrativo.
Madrid: Editorial Tecnos), sino que constituyen parte del catálogo abierto de medidas
que pueden adoptar los tribunales en el desarrollo de la función jurisdiccional que
desarrollan.
Por ello, mal podría esta Sala limitar la viabilidad del amparo cautelar a los jui-
cios anulatorios, cuando, como afirma Rodríguez Zapata J. (1995. Derecho Procesal
Administrativo. Madrid. Editorial Tecnos), la tutela cautelar es de orden público y es
un poder jurisdiccional que debe ejercerse en salvaguarda de los justiciables aun
cuando no se reconozca expresamente en la ley.
Significa entonces, que cualquier pretensión ejercitable ante esta Sala, puede ser
acompañada de un amparo cautelar a los fines de la salvaguarda de los derechos
fundamentales que pudieran encontrarse comprometidos por la actuación u omisión
que se denuncia como lesiva, y la procedencia de éste se encontrará determinada,
como en cualquier amparo constitucional, por los efectos dañosos sobre el derecho
cuya tutela se invoca.
Determinado lo anterior, es necesario observar que el accionante se limitó a se-
ñalar que solicitaba un amparo cautelar sin desarrollar los fundamentos de su pre-
tensión y, en tal sentido, esta Sala precisó en la sentencia N° 1795 del 19 de julio
de 2005, (caso: Inversiones M7441, C.A. y otros), que al momento de emitirse los
proveimientos cautelares “…deberán tomarse en cuenta los alegatos y la debida ar-
gumentación relativa a los hechos y al derecho que se invocan para lograr la convic-
ción de la Sala respecto a su procedencia, sino que también se tomará en cuenta todo
instrumento que pueda ser aportado junto al escrito para tales efectos, siempre que
ello sea posible. Claro está, en toda esta tramitación debe tenerse siempre presente
que el estudio de la constitucionalidad de las normas y en general de los actos u omi-
siones estatales, no exige mucho de los hechos”. Ello sin menoscabo de la posibilidad
que tiene la Sala de acordar una medida cautelar de manera oficiosa, siempre que se
verifiquen circunstancias de notoriedad que hagan evidente la necesidad de proteger
de manera inmediata y provisional los derechos que una situación elevada a esta
instancia pudieran estar afectando.
En el presente caso, la inexistencia de argumentos que apoyen la pretensión cau-
telar, aunada al hecho que tal como dispone el artículo 22 del Texto Fundamental,
“la falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los
mismos”, conducen a esta Sala a estimar no cumplidos los supuestos de procedencia
necesarios para acordar el amparo solicitado y, así se decide».
Aunque la sentencia de la Sala Constitucional parcialmente transcrita

termina desestimando la pretensión de amparo constitucional cautelar,
sostiene que al tratarse éste del elenco de medidas cautelares que las per-
sonas pueden formular al órgano jurisdiccional en cualquier clase de pro-
cesos —incluso distintos de aquellos en lo que se pretende la nulidad de
una ley o un acto administrativo—, éste tiene la potestad de concederla,
incluso de oficio, con la finalidad de tutelar los derechos constitucionales
que pudieran quedar afectados por la actuación u omisión que se denun-
cia como lesiva.
No obstante, que esta explicación viene a satisfacer un hilo argumen-
tativo que resulta favorable para la pretensión y eventual concesión de to-
das las medidas cautelares, consideradas las mismas como inherentes al
contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, debe tenerse
presente que el derecho al debido proceso legalmente establecido produ-
ce consecuencias en cada caso, que son previamente configuradas por el
legislador, como sucedía con el levantamiento de la carga de agotar la vía
administrativa previa o de la interdicción de verificación de la caducidad
de la demanda en el proceso administrativo por el órgano jurisdiccional, a
los fines de dar trámite al proceso y tutelar provisionalmente los derechos
constitucionales violados o amenazados de violación, mientras se tramitaba
aquél.
Claro está, que la regulación legal contemplaba tales excepciones en el
proceso administrativo, en tanto el amparo constitucional cautelar fuese
concedido, pues en caso contrario, ambas condiciones de admisibilidad
del proceso administrativo al ser de orden público debían ser revisadas
por el órgano jurisdiccional y de no haberse cumplido con ellas, entonces
debía procederse a revocar la admisión y declarar inadmisible la demanda
contencioso administrativa.
Es por ello que la sentencia de la Sala Constitucional debe ser leída en
el sentido de entender que las personas pueden pretender la concesión de
medidas cautelares en cualquier clase de procesos, para lograr la protec-
ción de sus derechos constitucionales, —aunque la ley procesal respectiva
expresamente no lo contemple—, porque ello es una consecuencia tanto
del derecho a la tutela judicial efectiva como de la preeminencia de los
derechos reconocidos en la Constitución respecto a cualquier acto jurí-
dico que pudiera afectarlos o desconocerlos. En tales casos la protección
cautelar a la que se encuentra obligado el órgano jurisdiccional, a instancia
de parte e incluso de oficio, tendría la finalidad de proteger los derechos
constitucionales vulnerados o potencialmente vulnerables, como lo hacía
el amparo constitucional cautelar.
Lo que no queda claro con la sentencia que se comenta es cuáles se-

rían las consecuencias de seguir utilizando terminológicamente la expre-
sión amparo constitucional cautelar, pues al no estar contemplada por el
legislador y no derivarse de la misma potenciales consecuencias jurídicas
para el proceso principal, éstas no podrían ser creadas por el órgano ju-
risdiccional, en virtud de la aplicación analógica o de la interpretación
jurisprudencial, sin vulnerar el principio de reserva legal en materia de
procedimientos.
En conclusión, la sentencia expedida por la Sala Constitucional consti-
tuye una apuesta resuelta por la tutela judicial efectiva y en particular por
la tutela judicial cautelar como uno de sus atributos esenciales, pero no
permite inferir que el amparo constitucional cautelar que fue una creación
legislativa pueda existir y tenga unas consecuencias procesales concretas,
sin una regulación legal expresa que así lo contemple, al menos en el mar-
co del Estado Constitucional previsto en la Constitución de 1999.
Por tanto, al expedir la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Ga-
rantías Constitucionales de 2015 y eliminarse el amparo constitucional cau-
telar tanto del proceso constitucional como del proceso administrativo, la
referencia a dicha modalidad de amparo contenida en el artículo 103 de
la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha quedado
vacía de contenido y en consecuencia se debe concluir que el mismo ha
desaparecido del ordenamiento jurídico.
5. CONSIDERACIONES FINALES
La pretensión de amparo constitucional cautelar en sus dos modalida-
des, contra leyes y demás actos estatales normativos, así como contra la ac-
tividad e inactividad administrativa, vinculados ambos a un proceso princi-
pal ha sido sin duda la manifestación más autóctona del moderno Derecho
procesal de Venezuela y habiendo tenido una prolongada e intensa vida
durante aproximadamente 27 años, ha desaparecido del derecho positivo
sin una justificación racional, de un simple plumazo ha quedado suprimi-
do un medio judicial de protección de los derechos constitucionales.
Con la expedición de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales en 2015, no es posible hacer una interpreta-
ción legislativa, al menos aplicando los criterios que al respecto establece
el artículo 4 del Código Civil, para inferir que pueda subsistir el amparo
constitucional cautelar.
La reforma de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garan-

tías Constitucionales de 2015, no solo es regresiva porque ha eliminado el
amparo constitucional cautelar como mecanismo de protección procesal
de los derechos constitucionales, lo que únicamente podrá ser corregido
cuando se restituya la Democracia y el Estado Constitucional y además se
designen auténticos jueces, realmente independientes e imparciales que
actúen en cumplimiento del mandato contenido en los artículos 2, 19 y 23
de la Constitución; sino porque se ha eliminado el amparo constitucional
contra leyes y demás actos estatales normativos; se ha involucionado en
el amparo constitucional contra la actividad e inactividad administrativa,
al transformar éste último en un proceso extraordinario, excepcional, su-
bordinado al agotamiento previo de los procesos ordinarios, lo que resulta
más grave en el estado actual de los Derechos Humanos en Venezuela,
luego del inconstitucional retiro del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos33.
No obstante, hay que reconocer que tal actuación no debe sorprender
en lo más mínimo, durante la anterior dictadura —también se suprimió
el hábeas corpus34—, pues lo típico de cada gobierno totalitario es ampa-
rarse en la apariencia de la nueva legalidad, para suprimir los mecanismos
jurídicos alcanzados por la sociedad para la protección de sus derechos
constitucionales.
Sin embargo, para no dejar la sensación de que en la Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 2015 nace inspi-
rada únicamente por la intención de suprimir mecanismos procesales de
protección de los Derechos Humanos y quitarle trabajo a los jueces consti-
tucionales de amparo, hay que admitir que el legislador ha buscado un jus-
to equilibrio, ha recogido el desarrollado otorgado por el Tribunal Supre-
mo de Justicia al tema del delito de desacato de la sentencia como medio
de coacción y represión35 contra quienes incumplan los mandamientos, de

33
Hernández-Mendible, V. R., El control de la constitucionalidad y el control de la con-
vencionalidad en Venezuela, (Coords. Andry Matilla Correa, Luis Gerardo Rodríguez
Lozano y Talia Garza Hernández), Estudios Jurídico-Administrativos en homenaje a Germán
Cisneros Farías, Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo
León, Monterrey, 2014.

34
Disposición Transitoria Décima Quinta de la Constitución de 5 de julio de 1947, que
luego sería eliminada en la Constitución de 14 de abril de 1953.

35
Brewer-Carías, A. R., La condena y el encarcelamiento de alcaldes por la Sala Consti-
tucional del Tribunal Supremo de Justicia, usurpando competencias de la jurisdicción
penal, mediante un procedimiento «sumario» contrario a la Constitución, para des-
pojarlos de su investidura, en http://www.allanbrewercarias.com/Content/449725d9-
los selectivos amparos que se admitan y que escasamente se concedan con

este nuevo instrumento legal, otorgándole así en compensación un nuevo
trabajo al juez constitucional de amparo.
En fin, Venezuela se ha vuelto a alejar no solo del Sistema Interame-
ricano de Derechos Humanos, sino de las reformas más modernas y pro-
gresivas en materia de amparo constitucional realizadas en el continente
americano, como lo constituye la Ley de Amparo de los Estados Unidos
Mexicanos36.
f1cb-474b-8ab2-41efb849fea3/Content/Brewer-Car%C3%ADas.%20Sobre%20
la%20sentencia%20de%20la%20Sala%20Constitucional%20encarcelando%20Alcal-
des.%2021-3-2014.pdf; y, El fallido intento de la Sala Constitucional de justificar lo
injustificable: la violación masiva de todos los principios del debido proceso en el caso
de las sentencias no. 245 y 263 de 9 y 11 de abril de 2014, de revocación del mandato
de los Alcaldes del Municipio San Diego, Vicencio Scarano Spisso, y del Municipio San
Cristóbal, Daniel Ceballos, en http://www.allanbrewercarias.com/Content/449725d9-
f1cb-474b-8ab2-41efb849fea3/Content/Brewer.%20sobre%20las%20sentencias%20
del%20caso%20de%20los%20Alcaldes%20de%20San%20Diego%20y%20San%20
Crist%C3%B3bal.%20EL%20FALLIDO%20INTENTO%20DE%20JUSTIFICAR%20
LO%20INJUS).pdf

36
Diario Oficial de la Federación, de 2 de abril de 2013.
Aproximaciones culturales en la interpretación de
las acciones afirmativas: cuota de género
AMALIA GUILLÉN GAYTÁN
SUMARIO: 1. Concepto y origen; 1.1. Igualdad: Elemento esencial de las acciones afirmati-
vas; 1.2. Naturaleza de las acciones afirmativas; 1.3. Situación actual de la participación de
las mujeres en México; 2. Ámbito Internacional; 2.1. Principales tipos de cuotas de género;
3. Antecedentes de la cuota de género en México; 4. La equidad e igualdad de género en la
reforma político-electoral 2014.
1. CONCEPTO Y ORIGEN
Las acciones afirmativas son un intento por contrarrestar las desigualda-
des sociales que suceden en el día a día, aquellas que se accionan mediante
la actuación de cada uno de nosotros mediante el trato que otorgamos a
los demás, históricamente el comportamiento humano ha marcado diver-
sas desigualdades de clases, raza, religión género entre otras, y que preten-
den plantearse como un objetivo la igualdad sustancial.
La discriminación ha estado presente a lo largo de la historia de la hu-
manidad como un elemento constante, lograr vencer la desigualdad en
los distintos escenarios posibles es un reto que aun continua en trámite
dentro de nuestro sistema político; ya que si bien es cierto la estabilidad y
la permanencia de la democracia se determina por el nivel de inclusión y
representación de las instituciones políticas, también el factor de armonía
mediante espacios que propicien una sana relación entre sus ciudadanos
es un elemento indispensable en nuestra sociedad.
A principios de la década de los años sesenta del siglo XX surge un
mecanismo con la finalidad de implementar medidas que eliminaran la
discriminación y exclusión que sufrían determinadas poblaciones frente
a la imposibilidad de integrarse con plenos derechos a la sociedad este
mecanismo denominado acciones afirmativas que se forjan como una me-
dida del Estado tendientes a favorecer a los grupos sociales desfavorecidos,
las cuales surgen como una necesidad para erradicar aquellas condiciones
que imposibiliten el logro efectivo de la igualdad, así como beneficiar a
quienes en la realidad cotidiana se ven marginados y desfavorecidos, ga-
356 Amalia Guillén Gaytán
rantizándoles mayores oportunidades de inserción en la sociedad, con un

carácter temporal.
Conceptualmente: «las acciones afirmativas o discriminación positiva
como también se le conoce a dichos mecanismos corresponde a una polí-
tica que se promueve en un Estado, en un cierto momento histórico (espa-
cio-temporal), en conformidad a la cual y en virtud de un cierto análisis se
determina la existencia o inexistencia de un proceso discriminatorio que
nos lleva a concluir si ciertos grupos o sectores (las mujeres, cierta raza,
los indígenas, etc.) han sido históricamente postergados y perjudicados o
desaventajados. El proceso nos indica que, en esas condiciones, para que
tal grupo o sector pueda desarrollarse, no basta una mera institucionali-
dad que garantice la igualdad de oportunidades sino que se requiere un
impulso mayor».
La primera mención de las acciones afirmativas, en el contexto jurídico
fue que hecha por J.F. Kennedy (Moses, 2001) dicho precepto legal obli-
gaba a los contratistas del gobierno federal a utilizar «acciones afirmativas
para asegurar que los funcionarios y empleados sean bien tratados durante
su contrato sin tener en cuenta su raza, credo, color o nacionalidad» (Exe-
cutive Order 10925, marzo 6, 1961)
1.1. Igualdad: Elemento esencial de las acciones afirmativas

La igualdad en el debate teórico es el ideal por alcanzar desde el «Dis-
curso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres» de Jean-Jacques
Rousseau en donde se genera un discurso sobre una clara distinción entre
las desigualdades naturales
1.2. Naturaleza de las acciones afirmativas

Las acciones afirmativas podrían observarse como una extensión de las
capacidades o de las facultades del Poder Ejecutivo en donde se trata de
restaurar.
1.3. Situación actual de la participación de las mujeres en México

Ahora bien haciendo referencia a México y en base a lo expresado en
las últimas estadísticas nacionales, las cuales refieren que: En 2010 el país
registra 112.336 553 habitantes de los cuales 57.481 307 son mujeres y
54.855 231 son hombres (INEGI, 2010). Esto conlleva que la población
Aproximaciones culturales en la interpretación de las acciones afirmativas 357
femenina en el país se excede por más de 3 millones en relación con los

hombres; en base a estas sumas y consecuentemente las mujeres son mayo-
ría en la lista nominal que es de gran importancia, ya expresa el interés de
la ciudadanía de participar en la vida política del país, tal como se muestra
a continuación.
Estadísticas Lista Nominal

Sexo Ciudadanos Porcentaje
Hombres 40,219,664 48%
Mujeres 43,343,579 52%
Total 87,245,183 100%
Fuente: INE. (2015). Estadísticas Lista Nominal y Padrón Electoral. 8 de abril del 2015, de INE Sitio
web: http://www.ine.mx/archivos3/portal/historico/contenido/Estadisticas_Lista_Nominal_y_Pa-
dron_Electoral/
De esta forma constatamos que es una contrariedad el decir que «a las

mujeres no les interesa la política», ya que podemos observar que figuran
el porcentaje mayoritario de inscripción en la lista nominal.
Esto es casi 4% más mujeres que hombres que la constituyen, es decir
que mayor porcentaje de mujeres van a ejercer su derecho de votar en las
próximas elecciones, ya que estas cifras están actualizadas al mes de abril
del 2015.
2. ÁMBITO INTERNACIONAL
Encontramos una comparativa en el ámbito internacional de los distin-
tos años en que los países otorgaron el reconocimiento del derecho al voto
de las mujeres.
Países según año de obtención del derecho al voto femenino
1893 Nueva Zelanda 1945 Panamá
1901 Australia 1946 Trinidad y Tobago
1906 Finlandia 1947 Argentina
1913 Noruega 1947 Venezuela
1915 Dinamarca 1948 Surinam
1918 Alemania 1949 Chile
1918 Austria 1949 Costa rica
1918 Canadá 1
1950 Barbados
1918 Países Bajos 1950 Haití

1918 Polonia 1951 Antigua y Barbuda
1918 Reino Unido2 1951 Dominicana
1918 Rusia 1951 Granada
1918 Bélgica 1951 San Vicente y las Granadines
1920 Eslovaquia 1951 Santa Lucia
1920 Estados Unidos 1952 Bolivia
1920 Republica Checa 1952 Grecia
1921 Suecia 1952 San Kitts y Nevis
1929 Ecuador 1953 Guyana
1931 España 1953 México
1932 Brasil 1955 Honduras
1932 Uruguay 1955 Nicaragua
1934 Cuba 1955 Perú
1939 El Salvador (limitado) 1957 Colombia
1942 República Dominicana 1961 Paraguay
1
Excepto en la Provincia de Quebec donde se concedió el derecho al voto a la mujer en el año
1952
2
En 1918, una nueva ley electoral permitió las británicas de más de 30 años obtuvieron el derecho
de voto. Diez años después, en 1928, una nueva ley, la «Equal Franchise Act», hizo que, por fin,
todas las mujeres mayores de edad alcanzaron el anhelado derecho de sufragio.
Al observar este cuadro encontramos que hay gran cantidad de países

donde la mujer consiguió el derecho al voto muchos años antes que nues-
tro país, encontramos que Nueva Zelanda (1893), Australia (1901) y Fin-
landia (1906), son los primeros lugares en el mundo donde se reconoció a
las mujeres el derecho de votar y ser votadas; caso que contrasta con nues-
tra experiencia ya que México fue de los últimos países de Latinoamérica
de conceder el derecho al voto; y es sorprendente observar como Kuwait
tiene pocos años de haber obtenido ese privilegio ya que fue en el año 2005
donde sus mujeres pudieron ejercer su ciudadanía mediante el ejercicio
del sufragio.
El reconocimiento del voto de la mujer fue de suma importancia ya que
pone en igualdad de derechos y condiciones al hombre y a la mujer en la
participación de la vida política y pública del país; puesto que es una con-
dición indispensable para el ejercicio de su ciudadanía.
Continuando con este apartado, es bueno reconocer algunos de los or-
ganismos internacionales que presentan un diagnóstico sobre la participa-
ción política de las mujeres en México, en pro de sus derechos civiles así
como en la protección de su participación en la vida política del país1.
• La Comisión Interamericana de mujeres (CIM) de la Organización
de los Estados Americanos (OEA).
Se estableció en 1928 durante la Sexta Conferencia internacional
Americana (La Habana, Cuba), siendo el primer órgano interguber-
namental en el mundo creado para asegurar los derechos civiles y
políticos de la mujer en el continente americano.
• ONU Mujeres: Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género
y el Empoderamiento de las Mujeres.
Se aprobó por la Asamblea General de la ONU el 2 de julio del 2010,
esta entidad fusiona las cuatro agencias de género existente en el
Sistema de Naciones Unidas: la Oficina de la Asesora del Secretario
General de Naciones Unidas para cuestiones de Género, la División
para el Avance de la Mujer, el Instituto de la ONU para investigación
en capacitación en cuestiones de género (INSTRAW) y el Fondo de
la ONU para la mujer (UNIFEM).
Esta entidad respalda a los órganos intergubernamentales para la
formación de políticas y ayudar a los Estados miembros a implemen-
tarlas.
• La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discri-
minación contra la Mujer realizada en 1979 por la ONU y ratificada
por México en 1981, y la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer
celebrada en Beijing en 1995.
En este entorno, nuestro país tiene muchísima oportunidad de conti-
nuar avanzando hacia una igualdad sustancial, el respaldar el ejercicio de
la ciudadanía de las mujeres en igualdad con los hombres ya no es una
opción sino una exigencia de todo gobierno democrático.
Estos organismos, convenios y conferencias nacionales e internaciona-
les, han contribuido enormemente en la consolidación de la democracia
así como en la promoción de las cuotas de género con base en la igualdad.
La introducción del sistema de cuotas para mujeres conforma un avance
cualitativo en las metas de nuestro sistema político, por eso se puede decir

1
Alejandro Rivero. (2013). Ámbito Internacional. 8 de abril del 2015, de INMUJERES
Sitio web: http://www.inmujeres.gob.mx/inmujeres/index.php/ambito-internacio-
nal#
que si la igualdad sustancial se hubiera realizado en la práctica, se puede

decir que la mitad de los cargos políticos serian ocupados por mujeres.
«Las cuotas de género son un concepto fundamental para la vida política y de-
mocrática de nuestro país, ya que buscan la paridad política entre los géneros. Con
estas cuotas se pretende producir un cambio cultural para evitar el predominio de un
solo género en la esfera política. No obstante, para lograr esto se requiere un cambio
cultural y actitudinal, tanto en la ciudadanía en general como en las instituciones, a
todos los niveles»2.
Así mismo encontramos que: «Las cuotas electorales, por razón de género, son
una especie dentro del concepto más amplio de las acciones afirmativas. Tales cuotas
son la reserva que hace normalmente la ley electoral y excepcionalmente la Consti-
tución para que ningún género pueda tener más de un determinado porcentaje de
representantes en los órganos legislativos3.
La segregación contra la que han luchado las mujeres por muchos años
pueden llegar a fortalecerse con y por prácticas culturales se deben a hipó-
tesis fundadas en sus diferencias de capacidades entre el hombre y la mu-
jer, no se relaciona en si con sus cualidades. Es por eso que para enfrentar
estas desemejanzas, se ha optado por las cuotas de género para coadyuvar
la igualdad entre hombres y mujeres.
Por lo que cuando se toca el punto de la participación política de la
mujer se piensa principalmente en «cuotas de género», donde su objetivo
es asegurar la real participación de la mujer en los distintos cargos de elec-
ción de los partidos políticos. Es una medida de carácter compulsivo, que
obliga a incorporar mujeres en listas de candidaturas o en listas de resul-
tados electorales, y transitorio, puesto que supone una vigencia sujeta a la
superación de los obstáculos que impiden una adecuada representación de
mujeres en los espacios de poder y representación política4.

2
Lic. Julio Montiel Rodríguez. (2011). Mesa 1 «Cuotas de género en materia electoral».
13 de abril del 2015, de IFE Sitio web: http://genero.ife.org.mx/primera-reunion-
consejeras_2011/m1.html#top

3
Miguel Carbonell Sánchez. (2003). La reforma al código federal de instituciones y
procedimientos electorales en materia de cuotas electorales de género. 13 de abril
del 2015, de Biblioteca Jurídica Virtual Sitio web: http://http://biblio.juridicas.
unam.mx/revista/CuestionesConstitucionales/numero/8/cl/cl8.htm/publica/rev/
cconst/cont/8/cl/cl8.htm

4
Line Barreiro y Clyde Soto, «Cuota de género», 2000 [http://iidh.ed.cr10/11/09], p.
1.
2.1. Principales tipos de cuotas de género

Es muy interesante que como cualquier nueva disposición traiga aca-
rreado un ordenamiento que lo regule en primera instancia para su per-
manencia y para que su cumplimiento se siga tal cual y en caso de no ser así
poder asignar alguna sanción por su incumplimiento; tal como lo mencio-

na Jacqueline Peschard «Una disposición adicional que sirve para reforzar la efi-
cacia de las cuotas consiste en fijar una distribución obligatoria de las candidaturas
de mujeres y sanciones precisas en caso de incumplimiento, tales como el rechazo de
parte de la autoridad electoral para registrar las listas de candidatos presentadas»5.
A lo cual considero de suma importancia para que se tome más formalidad
al proceso y no se tenga ni siquiera en mente poder corromperlo por las
consecuencias jurídicas que esto acarrearía.
Ya que la efectividad de estas disposiciones está sujeta a las normas que
regulan las cuotas, y se puede observar como en los lugares donde se cum-
plen ha habido un aumento en el número de mujeres en puestos políticos
Luego para las candidaturas en las cuotas legislativas también cuentan
los sistemas de elección interna de los partidos políticos y la voluntad política de
los mismos:
Los partidos políticos son los que controlan el acceso y el avance de las
mujeres en las estructuras de poder político. A fin de alcanzar liderazgo, la
mujer debe ascender dentro de los partidos, los cuales tienen la capacidad
exclusiva de nominar a los y las candidatas a cargos públicos. Los partidos
políticos históricamente se han caracterizado por ser estructuras sexistas
que no incorporaban a sus filas a las mujeres en igualdad de condiciones
que a los varones, impidiéndoles el acceso a puestos de dirigencia.
Por lo que hago mención sobre la dimensión cultural en la participa-
ción de las mujeres en la política de nuestro país, no es más que una pauta
que se puede rectificar o cambiar por medio de las modificaciones o refor-
mas constitucionales y de las distintas instituciones que las regulan.
3. ANTECEDENTES DE LA CUOTA DE GÉNERO EN MÉXICO

La historia en nuestro país sobre la cuota de género inicio en el año de
1996, ya que anteriormente no existía en nuestra ley electoral la igualdad
de género como una obligación.

5
Jacqueline Peschard, «El sistema de cuotas en América Latina. Panorama general», op.
cit., p. 178.
Artículo que se
Año Comentarios
modifico
1993 Únicamente se menciona como una sugerencia no trae aparejada ningu-
na sanción por su incumplimiento.
1996 Artículo Se otorga la recomendación de no postular el 70% de candidaturas a un
transitorio mismo género y de igual manera no trae ninguna sanción por incumpli-
vigésimo miento.
segundo Asimismo promoverán la mayor participación política de las mujeres
(Cofipe)
2002 Artículo 175-3, No se podrán postular más del 70% de candidatos propietarios de un
175-A, 175-B, mismo género (diputados y senadores).
175-C En las listas de RP en cada uno de los tres primeros curules habrá una
(Cofipe) candidatura de género distinto. Se interponen sanciones por su incumpli-
miento. Si las candidaturas procedieran de elección popular por medio de
voto directo quedaban exentas de las cuotas de género
Se intentaba evitar el posicionamiento de las mujeres en los últimos luga-
res de las listas de representación
2008 Artículo 4 La cuota pasa a 60% de candidatos de un sexo y 40% de otro sexo para
inciso 1, 38, diputados y senadores.
219 (Cofipe) En las listas de RP se componen por secciones de 5 candidaturas de géne-
ro distinto de forma salteada.
Se excluyen las candidaturas de mayoría relativa consecuencia de una
elección democrática en base a los estatutos del partido político.
FUENTE: DOF. (1996). SEGUNDA SECCIÓN PODER EJECUTIVO SECRETARÍA DE GOBERNA-

CIÓN. 14 de abril del 2015, de Presidencia de la República Sitio web: http://www.diputados.gob.mx/
LeyesBiblio/abro/cofipe/COFIPE_ref08_22nov96.pdf. Código Federal de Instituciones y Procedi-
mientos Electorales 1993, 1996, 2002, 2008.
Cuadro 1
FUENTE: Dra. Natividad Cárdenas Morales. (2012). Observatorio Legislativo sobre el Avance de la
Participación Política de las Mujeres en México. 16 de abril del 2015, de Centro de Estudios para el
adelanto de las mujeres y la equidad de género (CEAMEG)
Sitio web: www3.diputados.gob.mx/camara/content/download/…/OPP_Mujeres.pdf
Aquí podemos observar como en el periodo del (2009-2012 y 2012-

2015) más mujeres integraban el pleno en comparativa con el número de
presidentas de comisiones; entre algunas podemos mencionar (atención a

grupos vulnerables, cultura, niñez, derechos humanos, equidad y género,
reforma agraria, seguridad social, entre otras).
Así mismo se contempla que en relación a la distribución de presiden-
cias de comisiones por sexo y partido; únicamente el PRD situado en pri-
mer lugar, seguido del PRI y del PVEM, en último lugar encontramos al
PAN, cuentan con un porcentaje de mujeres que presiden las comisiones.
Después de observar el avance de la cuota de género en nuestro sistema
político, se constata que a partir de 1996 se comenzaron los trabajos por
incluir a la mujer en la participación política determinando un 70/30, con
esto se pensaba que incrementaría su intervención, mas es difícil que una
regulación se cumpla indiscutiblemente si no se acompaña de una sanción
por su falta.
El cambio significativo fue en el año del 2002 cuando ya se contempla-
ron sanciones a los partidos políticos que incumplieran con tales disposi-
ciones, se incluyó la alternancia de género en las listas de candidatos por
representación proporcional como por mayoría relativa. Y las sanciones
por su incumplimiento originaban la cancelación del registro del candida-
to siempre y cuando no fueran por medio de elección directa.
Hubo numerosos avances en el tema, ya que se garantizó la participa-
ción a la mujer en las tomas de decisiones y lo establece con un carácter
de obligatorio para los partidos políticos así también otorga un carácter de
igualdad de oportunidades y equidad entre hombres y mujeres; así mismo
se establece como obligación a postular a mujeres a candidaturas propie-
tarias no únicamente a suplencias y a no estar posicionadas en los últimos
lugares de las listas.
«Con esta reforma se procuró la equidad de género en el ejercicio de los derechos
político-electorales. Se estableció para los partidos políticos la obligación de promo-
ver la igualdad de oportunidades y la equidad entre hombres y mujeres a través de
postulaciones a cargos de elección popular en el Congreso de la Unión».
Así pues no fue hasta el año 2008 cuando se dio un incremento en el

acceso de participación y se incluye en la participación política de nuestro
país con un 60/40 de candidaturas para ambos sexos, esto supone que
debe de haber al menos el 40% de mujeres en las candidaturas legislativas,
no solo por representación proporcional sino por el principio de mayoría
relativa ya que de lo contrario los partidos políticos estarían sujetos a san-
ciones que pueden llegar a ser la cancelación de listas o las candidaturas
correspondientes.
4. LA EQUIDAD E IGUALDAD DE GÉNERO EN LA REFORMA

POLÍTICO-ELECTORAL 2014
Antes de profundizar en la actual reforma político electoral me gustaría
hacer mención sobre su antecedente: la Presidencia de la República envía
al Senado la iniciativa para elaborar ciertas modificaciones al Código Fede-
ral de Procedimientos de Instituciones y Procedimientos Electorales con la
finalidad de reconocer y garantizar los derechos políticos de las mujeres en
cargos de elección popular incluyendo el principio de paridad de género
para conformar cargos dentro del Congreso de la Unión. La modificación
de diversas disposiciones se reduce a lo siguiente:
Propuesta de Reforma
Las candidaturas de diputados y senadores a elegirse por mayo-
Modificación Artículo 218, ría relativa y por el principio de representación proporcional se
párrafo segundo registraran por fórmulas de candidatos propietarios y suplentes
del mismo género.
Modificación Artículo 219, 50% de candidatos propietarios y suplentes de un mismo géne-
párrafo primero ro y el 50% restante con candidatos del género opuesto.
Eliminar la excepción a la aplicación de la cuota de género,
Derogación Artículo 219, relativo a las candidaturas de mayoría relativa que sean resul-
numeral 2 tado de un proceso de elección democrático, conforme a los
estatutos de cada partido.
Integración de las listas de representación proporcional por seg-
mentos de 5 fórmulas de candidatos, compuestas cada una por
Modificación Artículo 220
un propietario y un suplente del mismo género, en cada uno de
párrafo primero
los segmentos se establecerán de forma alternada, fórmulas de
género distinto hasta agotar cada lista.
Fuente: Secretaria de Gobernación. (2013). Decreto que reforma y deroga diversas disposiciones del
Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. 18 de abril del 2015, de Impacto Legis-
lativo Sitio web: http://www.impactolegislativo.org.mx/monitor/documentos/iniciativas/18158.pdf
Y fue así que a finales del 2013 se aprobó una extensa reforma en ma-
teria político-electoral por parte de la Cámara de Diputados y fue así que
el 10 de febrero del 2014 el Ejecutivo Federal promulgo el Decreto a la
reforma Constitucional, donde otros aspectos también importantes dentro
del extenso contenido del decreto me gustaría hacer mención de algunas
como6:

6
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. (2014). Decreto de la reforma
constitucional del 10 de febrero de 2014. 18 de abril del 2015, de TEPJF Sitio web:
http://portales.te.gob.mx/consultareforma2014/node/429
• Introducción de reelección legislativa:

o Diputados federales (2018) y locales (en funciones a la entrada en
vigor de la reforma-)cuatro periodos consecutivos)
o Senadores - dos periodos.
o Presidentes municipales, regidores y síndicos - 1 periodo.
• Desaparece el IFE y se crea el INE (encargado de investigar viola-
ciones e infracciones a la normativa y hacerlo de su conocimiento al
Tribunal Electoral.
• Exigencia de elaborar la Ley General de Instituciones y Procedimien-
tos Electorales (LGIPE) que suple al (COFIPE).
• Creación de la Ley General de Partidos Políticos.
En relación con el tema que nos compete me gustaría hacer mención
del comparativo del Código Federal de Instituciones que se abrogo y de la
Ley General de Instituciones en base a la inclusión de la mujer en la parti-
cipación política de nuestro país, hare referencia únicamente de los artícu-
los que se adicionaron en la Ley y que no se contemplaban en el Código.
Entre los que encontramos:
Así mismo y continuando con las disposiciones de la Ley General de Ins-
tituciones, señalare las reglas para la regulación del principio de paridad
en candidaturas, tal como se expresa a continuación:
Aplicación de paridad en la LGIPE

Artículo 7.
1. Votar en las elecciones constituye un derecho y una obligación que se ejerce para integrar órganos
del Estado de elección popular. También es derecho de los Ciudadanos y obligación para los partidos
políticos la igualdad de oportunidades y la paridad entre hombres y mujeres para tener acceso a
cargos de elección popular.
Artículo 14.
4. Los partidos políticos señalarán el orden en que deban aparecer las fórmulas de candidatos. En las
fórmulas para senadores y diputados, tanto en el caso de mayoría relativa, como de representación
proporcional, los partidos políticos deberán integrarlas por personas del mismo género.
5. En el caso de las candidaturas independientes las fórmulas deberán estar integradas por personas
del mismo género.
Artículo 233.
1. De la totalidad de solicitudes de registro, tanto de las candidaturas a diputados como de senadores
que presenten los partidos políticos o las coaliciones ante el Instituto, deberán integrarse salvaguar-
dando la paridad entre los géneros mandatada en la Constitución y en esta Ley.
Artículo 234.
1. Las listas de representación proporcional se integrarán por fórmulas de candidatos compuestas
cada una por un propietario y un suplente del mismo género, y se alternarán las fórmulas de distinto
género para garantizar el principio de paridad hasta agotar cada lista.
Artículo 26.
4. Los pueblos y comunidades indígenas en las entidades federativas elegirán, de acuerdo con sus
principios, normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para
el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, garantizando la participación de hombres y
mujeres en condiciones de igualdad, guardando las normas establecidas en la Constitución, las cons-
tituciones locales y las leyes aplicables.
Artículo 232.
4. El Instituto y los Organismos Públicos Locales, en el ámbito de sus competencias, tendrán facul-
tades para rechazar el registro del número de candidaturas de un género que exceda la paridad,
fijando al partido un plazo improrrogable para la sustitución de las mismas. En caso de que no sean
sustituidas no se aceptarán dichos registros.
Ahora bien hare mención de mención de tan importantes avances que

se llevaron a cabo en materia de cuota de género, tal como lo es la reforma
al Artículo 41 Apartado I. Constitucional, donde refiere:
«Los partidos políticos tienen como fin promover la participación del pueblo en la
vida democrática, contribuir a la integración de los órganos de representación política
y como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al ejercicio del
poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan y me-
diante el sufragio universal, libre, secreto y directo, así como las reglas para garantizar
la paridad entre los géneros, en candidaturas a legisladores federales y locales. Sólo los
ciudadanos podrán formar partidos políticos y afiliarse libre e individualmente a ellos;
por tanto, quedan prohibidas la intervención de organizaciones gremiales o con objeto
social diferente en la creación de partidos y cualquier forma de afiliación corporativa»7.
Hasta el año pasado el único deber de acatar la cuota de género obe-

decía en asegurar que ningún género tuviera más de 60% de candidaturas
en las elecciones legislativas, con esta reforma ese precepto pasó al orden
constitucional obligando a los distintos partidos políticos el compromiso
de la paridad de género, es decir que las listas estén compuestas por 50%
hombres y 50% mujeres en la aspiración de las candidaturas a legisladores
locales y federales
Para continuar con este segmento quisiera hacer referencia a los princi-
pales tipos de cuotas de género en materia electoral, tal como se muestra
en el cuadro siguiente8:

7
Cámara de diputados del H. Congreso de la Unión. (2014). Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos. 16 de abril del 2015, de Cámara de diputados del H.
Congreso de la Unión Sitio web: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/htm/1.
htm

8
Lenita Freidenvall Magda Hinojosa Jennifer M. Piscopo Tania Verge Richard E. Mat-
land. (2013). Cuotas de género. Visión comparada. 10 de abril del 2015, de Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federación Sitio web: http://portales.te.gob.mx/
genero/sites/default/files/Salida%20Libro%20Tribunal%20para%20web_0.pdf
368
369
370
371
372
373
374
375
376
377
378
379
380
381
382
383
384
385
386
387
388
389
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El Debido Proceso, Tomo II

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No se admitirá la devolución de este libro si el código promocional ha sido manipulado

María José Añón Roig Víctor Moreno Catena

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

Ciudad de México, 2016

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México

© Manuel Salvador Acuña Zepeda

© EDITA: TIRANT LO BLANCH

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: [email protected]. En caso de

Origen del derecho al debido proceso

El control del debido proceso con base en el derecho fundamental a la tutela

La obligatoriedad de los métodos alternos de solución de conflictos conforme

El debido proceso en el procedimiento arbitral de consumo

El debido proceso en el procedimiento de responsabilidad administrativa

Efectos de las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en

Debido proceso y grupos vulnerables

1. El derecho al debido proceso, una definición sobre sus alcances.................... 127

El debido proceso y la tutela judicial efectiva: la justicia cautelar

1. La reforma de las medidas cautelares y provisionalísimas en sede judicial...... 159

El debido proceso y el acceso a la justicia en el delito de violencia familiar

1. La familia, núcleo de la sociedad........................................................................ 185

El debido proceso en los procedimientos administrativos

1. Debido proceso y tutela judicial efectiva. El alcance a los procedimientos

1. Una visión de proceso y Estado........................................................................... 247

El derecho fundamental a la buena administración pública y el derecho al

El debido proceso como garantía constitucional

4.1. Legalidad y debido proceso......................................................................... 307

La incidencia del amparo constitucional cautelar en el proceso administrativo

Aproximaciones culturales en la interpretación de las acciones afirmativas:

1. Concepto y origen................................................................................................ 355

1.1. Igualdad: Elemento esencial de las acciones afirmativas........................... 356

ARNULFO SÁNCHEZ GARCÍA1

Sumario: 1. Introducción; 2. Tutela jurisdiccional y función del juez; 3. El debido proceso; 4.

Así, en el presente trabajo ha de analizarse que con motivo de las refor-

2. TUTELA JURISDICCIONAL Y FUNCIÓN DEL JUEZ

Es así que, la tutela efectiva es un derecho de las personas que es co-

Atendiendo el contenido de esta jurisprudencia se advierte que la tutela

b) El acto de afectación conste por escrito, de manera fundada y moti-

4. PRINCIPIOS PROCESALES DEL PROCESO CIVIL Y DE LA

5. ESTADO DE LA CUESTIÓN DEL PROCESO ORAL CIVIL EN

de Nuevo León, primordialmente a efecto de establecer que la fun-

6. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LAS ETAPAS

Si las partes no llegan a un convenio derivado de los métodos alternos

alternativa: Perspectiva panameña y mexicana, Editorial UANL, Monterrey, 2014. pp.

7. Diagrama de flujo de las etapas del proceso oral civil en NL

8. La mediación: Etapa formal en el proceso oral civil en NL

Las partes aceptan Las partes No aceptan

Las partes son

El Centro agenda citas

25 de la mediación en el proceso oral civil en N.L.

9. LA INCORPORACIÓN DE LA MEDIACIÓN COMO UN NUEVO

las leyes del procedimiento cuando las diligencias judiciales se desarrollen

10. ACTUALIZACIÓN DE VIOLACIÓN PROCESAL DERIVADA DE

Ante la inobservancia de este dispositivo, ha estimado el Órgano Fede-

JUAN ÁNGEL SALINAS GARZA1