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INTRODUCCIÓN AL DERECHO. Ucasal Profesor Renato Rabbi Baldi Cabanillas.

RESÚMEN compilación de módulo, libro y artículos complementarios de la cátedra.
LAURA FRETES.

UNIDAD 1Omnipresencia del derecho en la vida social.

El derecho parece coexistir con el ser humano de modo inevitable, por más que ello no sea apreciado a simple
vista. El derecho se halla presente en la vida diaria de manera constante, diríase de manera inevitable.
“ubi societas, ibi ius”. Donde está la sociedad está el derecho.
No se puede prescindir del derecho; por ahora lo definimos como: una razonable organización de las personas
y cosas (bienes) que pertenecen a todos y cada uno de quienes la integran y que resulta necesaria para
garantizar la coexistencia que todo grupo requiere.El derecho supone el respeto del otro.
Preceptos con que comienza el Digesto:
Neminen laedere. No dañar al otro.
El respeto es un bien que implica el reconocimiento de los bienes del otro, que son para todos por igual y el
derecho se esfuerza por reconocer y en no dañar.
No dañar al otro, entraña también ‘no me dañen a mí”.
Suum ius ciuque tribure. A cada uno lo suyo.
Vinculado al anterior. Lo “suyo”de cada uno es algo, un bien que hay que respetar en cada quien, y que si se
lo ha privado de ello, se le debe devolver, restaurar en su estadio anterior. Ese “dar”, es un término de alcance
vasto que significa:
 Darle algo a alguien que se ha visto privado de ese algo.
 Respetarle a ese alguien lo que es de él.
Los preceptos anteriores reenvían al tercero:
Honeste vivire . Vivir honestamente.
El cumplimiento de los dos primeros requiere del tercero.

Derecho y Latín
Aporta el rigor lógico a la hora de estructurar el pensamiento.
Abre las puertas a la lectura de un tesoro literario, histórico y artístico incomparable.
Es propópsito de la cátedra que los estudiantes se familiaricen con algunos aspectos de esta lengua, con
expresiones latinas que se leen de ordinario en las sentencias de los tribunales.
Resumen del texto del Prof. Jaime Arias Cayetano: “El latín, y el derecho romano en la jurisprudencia civil del
tribunal superior durante el 2006”( España).
Las lagunas del Derecho han enervado a generaciones de juristas y filósofos del Derecho.
tienen en mente la idea de un Derecho que es “pleno” (y, si no lo es, debe serlo): o sea, que todo lo comprende, que todo lo
alcanza, que todo lo prevé. Esta plenitud procede de su coherencia interna, cualidad que provoca que, asentado sobre
axiomas o primeros principios rotundos y básicos, y lanzados a lomos de centenares de normas claras y predeterminadas
que desarrollan aquellos axiomas, ningún caso quede sin solución, y ningún juez calle por falta de criterio.
Sin embargo, ¿qué pasa cuando, de hecho, el juez, obligado a dictar sentencia en todo caso, se encuentra en la difícil
situación de no tener a su disposición, de entre todas las normas expresas del país, ninguna que recoja el supuesto
específico que se le ha planteado? En casos como éste, el juzgador trata de atenerse al “sistema de fuentes”. Pero, ¿y si aún
así (o precisamente por ello) el supuesto específico exige un esfuerzo suplementario de motivación, por no hallarse previsto
como tal?.
Pero a veces sucede. O sucede más de lo que creemos, acaso.
 Puede echar mano de la “analogía”, el camino cavado por los astutos sabios del pasado para rellenar un valle con el
agua de otros.
 Puede negar la existencia de la laguna, con el subterfugio de que el legislado ha “dejado” voluntariamente a su sabio
parecer la resolución de cierto tipo de asuntos, o de alguno de sus elementos. Pero incluso en este caso tendrá que
dar fe de cuáles son los criterios personales que pone en juego en su sentencia.
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 Puede acudir a lo que otros jueces decidieron ya antes sobre cuestiones semejantes (el recurso a la jurisprudencia),
 O puede también releer sus viejos manuales y recordar aquellas sesudas lecciones que creía del todo olvidadas,
entre las cuales, a salto de mata, aparecían misteriosas las palabras de un idioma antiguo, lengua muerta, aunque
latente, el latín, las cuales, salidas de la boca de algún sabio primitivo, proclamaban principios eternos. Si lo hace y
se admira de que aún tengan sentido, y al tratar de aplicarlos a su problema ve que se dejan trabajar, moldear y
usar, pronto se encontrará haciendo algo que nadie reconoce abiertamente pero que todos “cometen”: estará yendo
a buscar soluciones presentes al derecho romano. Roma murió, pero sus leyes le sobrevivieron. O mejor, su
jurisprudencia. Su lengua ya no se habla, pero algunos aún la entienden, la escriben y piensan en ella los preciosos
brocardos del saber jurídico ancestral.
Acentuar la importancia de estudiar latín.
La expresión se mantiene más pura cuando es comprendida en su pura literalidad.
Se comprobará que hay locuciones que son tan comunes que deben tenerse por pertenecientes a la formación básica del
jurista. Sintagmas como “a quo”, “quaestio facti”, “ratio decidendi” o “ad causam” forman parte de esta especie. Por lo
general, no traduciré ninguna de ellas, convencido de que un buen jurista no puede pasar sin conocer su significado; y en
todo caso, no saberlo será para alguno una buena provocación (positiva), que le mueva a completar sus carencias
idiomáticas y forjarse de este modo una educación más plena.
Otras expresiones son tan extrañas, que o bien dicen mucho sobre la cultura del ponente, o bien suponen la utilización
abusiva de vocablos llamativos, en el intento, sin duda comprensible pero no siempre justificado, de introducir en el
razonamiento jurídico algo que se parezca a un lenguaje técnico. Ejemplos como “opus”, “consilium fraudis”, “voluntas legis”,
“uberrimae bonae fidei” o “expressis verbis” demuestran lo que digo.
Salvo en la filosofía yen la religión, no existe ninguna otra rama de la cultura humana que aún permanezca tan vinculada con
los ríos del conocimiento y vivencia del pasado como el derecho. Esta herencia se ha cimentado en en el ejercicio racional de
la virtud de la justicia y en la meditación práctica de los juristas.
LISTA ESCOGIDA:
1. A quo (de origen, desde el cual; SSTS 30-3-06, 5-4-06, 6-4-06, 11-5-06, 1-6-06, 28-6-06, 5-7-06, 18-7-06, 16-10-06
y 1-12-06). Es una expresión de las más utilizadas, e identifica al tribunal o juez que emite una resolución o
sentencia, la cual es posteriormente recurrida. Una vez llega el recurso al tribunal superior, aquél se denomina
tribunal “a quo” y éste, tribunal “ad quem”.
2. Aliud pro alio (una cosa por otra; SSTS 6-11-06, 7-12-06 y 20-12-06). Expresión que se usa para significar que en
una relación obligacional cualquiera se ha cumplido con otra prestación diferente a la debida.
3. Alterum non laedere (no dañar a nadie; STS 19-7-06). Principio general del derecho que se plasma en el art. 1902
del Código Civil, y del cual se deriva la obligación de reparar todos los daños que se causen a terceros con la propia
actuación. Es de raigambre romana muy antigua y así está recogido en las compilaciones y tratados de la Roma
clásica. Se expresa también con la variante “neminem laedere”. Es uno de los tres deberes que, según el derecho
romano tradicional, componen el derecho.
4. Causa petendi (causa de pedir, motivo de la petición; SSTS 9-3-06, 23-3-06, 30-3-06, 28-6-06, 11-9-06, 6-10-06, 24-
10-06, 16-11-06, 1-12-06). Esta expresión identifica a aquel hecho o razonamiento que se convierte en el quicio de
la pretensión, en su base sustentadora. Por ejemplo, el daño (y la obligación de repararlo) en una reclamación de
responsabilidad extracontractual.
5. Da mihi factum, dabo tibi ius (dame el hecho, te daré el derecho; STS 16-11-06). Expresión afortunada de [...], jurista
romano, con la cual trataba de definir justamente la profesión del jurista, que es aquel que dice el “ius”, que dice el
derecho. No es nada común en nuestra jerga actual, pero su presencia nos recuerda que aún sigue latente ese
espíritu puramente dicente y reflexivo que la tarea del juzgar debe alentar, lejano a toda consideración de intereses.
Pero al tiempo esta expresión es reflejo de la estructura de nuestro sistema judicial, en el que el encargado de
aportar el relato y la prueba de los hechos no es el juzgador, sino el recurrente, con todas las cargas que ello
conlleva; y en el que al juzgador se le reserva el privilegio-deber de conocer el derecho y aplicarlo, sin estar
sometido a las consideraciones jurídicas de las partes que hagan en sus respectivos alegatos.
6. Erga omnes (frente a todos; SSTS 1-3-06, 9-3-06 y 29-11-06). Expresión que confiere a un acto, hecho o dicho
fuerza de resistir y ser eficaz frente a todas las personas, sea cual sea su relación con el caso concreto. Se aplica a
los registros públicos, a ciertas sentencias, a los actos notariales en general, a las leyes emitidas por las autoridades
legislativas y ejecutivas, etc. Lo que es “erga omnes” se puede oponer frente a cualquier pretensión de cualquiera, y
salvo por los conductos establecidos legalmente no puede ser modificado ni vulnerado.
7. Factum (relato fáctico de una sentencia, hechos; SSTS 22-2-06, 17-3-06, 6-4-06, 7-7-06, 18-7-06, 28-9-06 y 18-12-
06). Es el contrapunto del “ius”. Es la probanza de los hechos, es la ilación de las cosas y las causas que lleva a un
convencimiento al tribunal, del que derivará la aplicación de ciertas normas. Es el componente práctico del
razonamiento jurídico, aquello que se ha expuesto y que ha resultado demostrado para el sentido crítico del tribunal.
Es el primer miembro de aquella igualdad argumentativa que se expresa en el “da mihi factum, dabo tibi ius”. No lo
incluye todo ni exige siempre una prueba plena. Puede a su vez estar compuesto de hechos y también de
presunciones. Pero es siempre aquello que se considera que ha sucedido en verdad, porque ha sido lo que se ha
probado ante la Sala. En ocasiones, se usa la expresión “facta”, o también “facta concludentia”.
8. Iura novit curia (el tribunal conoce el derecho; SSTS 31-1-06, 9-3-06, 23-3-06, 24-3-06, 25-9-06, 24-10-06 y 16-11-
06). Principio general del derecho por excelencia, en él se basa toda la actividad jurisdiccional y a él confluyen todos
los requisitos formativos de acceso a la carrera judicial. Se supone, desde el punto de vista estructural, que los
particulares y su representación, cuando acuden ante la Sala, se van a encontrar con profesionales que están por
encima de sus “luchas de intereses”, que son la lengua, la garganta, la boca de la ley, que la conocen siempre y en
todo caso, sin depender ni estar atados por las alegaciones argumentativas de las partes, y la aplican siempre con
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precisión. Es un principio de reserva: el juez es libre en su apreciación de las razones jurídicas de una decisión,
porque se supone que tiene un conocimiento exacto de la ley, y es el único capacitado por dar y decir el “ius”. Esa
reserva le protege tanto de las intromisiones de los poderes públicos, como de las intenciones de las partes, frente a
las cuales no sólo puede hacer valer su potestad, sino también su parecer, aunque sea totalmente divergente.
9. Iuris tantum (SSTS 24-1-06, 14-3-06, 18-7-06 y 12-12-06). Expresión latina que se aplica a cierto tipo de
presunciones. Son éstas las que admiten prueba en contrario, de forma que si la parte que sobrelleva la carga de la
prueba aporta una justificación de que los hechos sucedieron de otra forma, la presunción cederá ante esta
justificación. Pero mientras tanto, el juzgador debe considerar los hechos tal como la presunción se los
predetermina. La presunción “iuris tantum” se contrapone a la presunción “iuris et de iure”, que es aquélla que por
voluntad de la ley (“voluntas legis”), no admite prueba en contrario; es decir, para el juzgador no puede ser
destruida mediante ninguna justificación práctica.
10. Iuxta allegata et probata (STS 6-4-06). Principio jurídico procesal, obliga al juez a decidir con sujeción a los
hechos alegados por las partes. Si al juez le compete decir el derecho, a las partes les corresponde decir los hechos.
Una vez mostrados éstos, el juez, salvo casos particulares, no puede sujetarse a otro “factum” que no sea el
demostrado por las partes en el procedimiento.
11. Nemo dat quod non habet (nadie da lo que no tiene; STS 2-3-06). Principio jurídico general, que impide considerar
válido, en principio, un negocio jurídico que transfiera de algún modo aquello sobre lo que se tiene derecho de
enajenación o traspaso. Se contiene, por ejemplo, en la regulación que el Código Civil hace de la donación, en el art.
636: “No obstante lo dispuesto en el artículo 634, ninguno podrá dar ni recibir, por vía de donación, más de lo que
pueda dar o recibir por testamento”.
12. Onus probandi (la carga de la prueba; SSTS 23-2-06, 2-3-06, 23-3-06, 30-3-06, 31-5-06 y 7-7-06). Expresión que se
aplica a la obligación de justificar los hechos y, en su caso, la “causa petendi” que recae sobre el que pretende una
tutela judicial. La palabra “onus”, traducida también como peso, clarifica realmente el sentido que los romanos
daban a esta obligación: es un impedimento, un fardo pesado, casi un castigo. La prueba se convierte así al mismo
tiempo en un requisito para la obtención de la protección, y en una limitación a las posibles veleidades en el acceso a
la justicia. No siempre recae esta carga sobre la misma persona. En ocasiones recae, en cambio, sobre el
demandado, según el tipo de procedimiento y la identidad del demandante (así ocurre, por ejemplo, cuando este es
un agente de la autoridad). Pero por lo general el “onus probandi” recae sobre el que pretende el reconocimiento de
su pretensión.
13. Petitum (petición, suplico de la demanda; SSTS 30-3-06, 3-4-06, 18-5-06 y 4-10-06). Es el fin de la pretensión: qué se
quiere con la demanda, qué se pide al tribunal. Así, por ejemplo, el que ha perdido algo solicita que le sea devuelta
por quien la tiene en su poder; y quien ha sido vejado de palabra solicita una condena y una restitución para quien
le ha injuriado.
14. Pretium doloris (el valor del daño moral; SSTS 10-2-06, 3-5-06 y 20-12-06). Hermosa y sin embargo poco afortunada
expresión con la que se intenta dar a entender el concepto del valor del daño moral. Éste es definido como “dolor”, y
claro está que en virtud del art. 1902 del Código Civil, debe ser reparado. Los criterios para su valoración económica,
hasta ahora uno de los pocos instrumentos de reparación que el género humano ha encontrado, suelen ser
insuficientes, pero la jurisprudencia y el legislador españoles tienden a una elaboración objetiva de ellos que dé
respuesta automática e inmediata a los casos de daño moral, aplicando tablas preestablecidas según el tipo y el
alcance del daño. De todas formas, dicha reparación no puede considerarse un “pretium”, en el sentido que en
español tiene la palabra “precio”, sino más bien debe entenderse como “alcance o valoración económica”. Pero no es
un precio, sino una indemnización.
15. Quaestio facti (cuestión material, de hecho; SSTS 26-1-06, 31-5-06, 22-6-06, 5-7-06, 19-7-06, 25-9-06, 6-11-06, 15-
12-06 y 20-12-06). Expresión con la que se pretende identificar un elemento del discurso que pertenece a la
narración de los hechos, probada o no, y diferenciarlo de un elemento del discurso que pertenece más bien a las
razones, al entramado de razonamientos apoyados en la ley o en la jurisprudencia, que no deben ser probados y que
se mezclan y enfrentan para dar lugar a un convencimiento por parte del juzgador respecto a la decisión a tomar y a
las consecuencias jurídicas de los hechos que le han sido demostrado. Por tanto, la “quaestio facti” se contrapone a
la “quaestio iuris” (cuestión jurídica; SSTS 26-1-06, 24-3-06, 30-3-06, 22-6-06, 19-7-06, 24-10-06 y 15-12-06).
16. Ratio decidendi (la justificación de la sentencia; SSTS 16-2-06, 13-3-06, 24-3-06, 27-3-06, 1-12-06, 18-12-06 y 27-
12-06). Es la “quaestio iuris” por excelencia. Es la piedra angular de la decisión del juez. Se identifica por ser aquel
razonamiento derivado de la ley, de la jurisprudencia o de cualquier otro criterio ajeno al propio juzgador, que en
aplicación de su deber de resolver inclina la balanza de su convencimiento hacia una decisión concreta. Así, por
ejemplo, en un pleito sobre la existencia de una servidumbre, la “ratio decidendi” podría constituirla la norma que
establece que la fuerza de los documentos firmados entre las partes propietarias de los fundos colindantes,
estableciendo las características y los límites de la servidumbre en cuestión.
17. Reformatio in peius (SSTS 16-2-06, 8-5-06, 1-6-06, 14-6-06 y 8-11-06). Expresión que significa “cambio a peor”.
Es un principio procesal que se aplica para prohibir que un recurrente cualquiera pueda ser empeorado en su
situación derivada de la sentencia o auto que recurre, sólo por el mero hecho de recurrir. Impide, por tanto, a los
tribunales superiores fijar en menos las pretensiones concedidas a la parte recurrente, o en fijar en más las
pretensiones negadas. Por supuesto, como todo principio procesal, su aplicación debe conjugarse con otros, porque
en determinados casos está permitido dicho empeoramiento.
Jaime Arias Cayetano
Abogado
[email protected]
ANEXO: TODAS LAS EXPRESIONES O CITAS DEL 2006
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Las referencias entre paréntesis son las sentencias en que aparecen.

1. A contrario (STS 18-9-06)
2. A fortiori (con mayor razón, STS 18-7-06)
3. A posteriori (SSTS 22-3-06 y 18-12-06)
4. A priori (SSTS 23-2-06 y 9-6-06)
5. A quo (de origen, desde el cual; SSTS 30-3-06, 5-4-06, 6-4-06, 11-5-06, 1-6-06, 28-6-06, 5-7-06, 18-7-06, 16-10-
06 y 1-12-06)
6. Ab initio (STS 7-12-06)
7. Ab intestato (STS 25-9-06)
8. Ad aedificandum (arrendamiento; STS 10-d5-06)
9. Ad causam (variante de la legitimación; SSTS 2-2-06, 31-5-06, 4-7-06, 19-7-06, 13-9-06 y 12-12-06)
10. Ad cautelam (STS 9-10-06)
11. Ad hoc (para el caso concreto; SSTS 26-1-06, 4-4-06 y 8-11-06)
12. Ad processum (variante de la legitimación, para pleitear; SSTS 22-3-06, 31-5-06 y 12-12-06)
13. Ad quem (de destino, tribunal; SSTS 8-5-06 y 16-11-06)
14. Ad solemnitatem (de modo solemne, con solemnidad; SSTS 9-3-06 y 24-10-06)
15. Ad valorem (STS 22-2-06)
16. Actio communi dividundo (STS 7-7-06)
17. Actio in rem utilis (STS 8-11-06). Variante de la reivindicatoria.
18. Aliud pro alio (una cosa por otra; SSTS 6-11-06, 7-12-06 y 20-12-06)
19. Alterum non laedere (no dañar a nadie; STS 19-7-06)
20. Animus aliena gerendi (STS 9-3-06)
21. Animus domini (STS 6-4-06)
22. Animus iocandi (STS 7-3-06)
23. Ars (STS 5-12-06)
24. Causa petendi (causa de pedir, motivo de la petición; SSTS 9-3-06, 23-3-06, 30-3-06, 28-6-06, 11-9-06, 6-10-06,
24-10-06, 16-11-06, 1-12-06).
25. Civiliter (STS 7-4-06).
26. Cognitio (STS 2-2-06)
27. Communio est mater discordiarum (STS 7-7-06).
28. Consilium fraudis (acuerdo en el engaño; STS 1-3-06)
29. Constitutum possesorium (STS 21-7-06).
30. Da mihi factum, dabo tibi ius (dame el hecho, te daré el derecho; STS 16-11-06)
31. Damnum cessans (STS 6-10-06)
32. De cuius (STS 18-12-06)
33. De facto (STS 3-4-06).
34. Dies a quo (día de origen, desde el cual; SSTS 31-1-06, 23-3-06 y 29-5-06).
35. Donatum (STS 22-2-06)
36. Erga omnes (frente a todos; SSTS 1-3-06, 9-3-06 y 29-11-06).
37. Ethos (STS 5-12-06).
38. Ex delicto (STS 11-9-06)
39. Ex lege (SSTS 1-3-06, 23-3-06 y 8-6-06).
40. Ex re ipsa (STS 22-6-06).
41. Ex tunc (desde entonces; SSTS 2-3-06 y 29-5-06).
42. Exceptio doli (excepción del dolo; STS 10-1-06).
43. Exceptio non adimpleti contractus (STS 20-12-06).
44. Exceptio non rite adimpleti contractus (STS 20-12-06).
45. Expressis verbis (expresamente, literalmente; STS 21-7-06).
46. Extra petita (incongruencia por exceder lo pedido; SSTS 3-4-06, 8-5-06, 18-9-06 y 7-11-06).
47. Extra petitum (STS 18-9-06).
48. Ex stipulatu (STS 17-11-06).
49. Facta (STS 19-10-06)
50. Facta concludentia (hechos probados; SSTS 22-2-06, 18-7-06 y 19-10-06).
51. Factum (relato fáctico de una sentencia, hechos; SSTS 22-2-06, 17-3-06, 6-4-06, 7-7-06, 18-7-06, 28-9-06 y 18-
12-06)
52. Favor filii (STS 2-2-06)
53. Fiducia cum amico (STS 9-3-06).
54. Fiducia cum creditote (STS 9-3-06).
55. Hominis (STS 28-9-06).
56. In eligendo (variante de la culpa; SSTS 9-3-06, 3-4-06 y 20-12-06).
57. In fine (al final; SSTS 3-2-06, 21-7-06 y 8-11-06).
58. In genere (STS 12-12-06).
59. In illiquidis non fit mora (principio SSTS 15-3-06, 31-5-06, 9-6-06 y 7-11-06).
60. In limine (STS 6-9-06).
61. In natura (variante de la reparación, en especie; STS 16-2-06).
62. In operando (variante de la culpa; STS 3-4-06).
63. In vigilando (variante de la culpa; SSTS 9-3-06, 3-4-06 y 20-12-06).
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64. In solidum (variante de la responsabilidad; STS 9-6-06).

65. Inaudita parte (STS 28-6-06).
66. Inter partes (STS 9-3-06).
67. Inter privatos (4-9-06).
68. Inter vivos (SSTS 22-2-06 y 25-9-06).
69. Iura in re aliena (derecho en cosa ajena; STS 19-5-06).
70. Iura novit curia (principio general del derecho, el tribunal conoce el derecho; SSTS 31-1-06, 9-3-06, 23-3-06, 24-3-
06, 25-9-06, 24-10-06 y 16-11-06).
71. Iure propio (STS 2-2-06).
72. Iure hereditatis (STS 2-2-06).
73. Iuris tantum (SSTS 24-1-06, 14-3-06, 18-7-06 y 12-12-06).
74. Ius delationis (STS 18-12-06).
75. Ius prohibendi (STS 29-11-06).
76. Iuxta allegata et probata (principio jurídico, obliga al juez a decidir con sujeción a los hechos alegados por las
partes; STS 6-4-06).
77. Iuxta modo (STS 21-7-06).
78. Lege data (8-11-06).
79. Lege ferenda (SSTS 24-10-06 y 8-11-06).
80. Lex artis (SSTS 30-3-06, 20-9-06 y 5-12-06).
81. Lex artis ad hoc (STS 5-12-06).
82. Lex contractus (STS 17-3-06).
83. Lex loci (derecho propio del lugar; STS 24-1-06).
84. Lex privata (contrato; STS 9-1-06).
85. Lite pendente nihil innovetur (STS 22-2-06).
86. Litis (SSTS 15-2-06 y 30-3-06).
87. Locatio operarum (STS 30-3-06).
88. Locatio operis (STS 30-3-06).
89. Maximum (STS 30-3-06).
90. Modus operandi (STS 5-12-06)
91. Mora debitoris (STS 20-12-06).
92. Mora ex re (STS 20-12-06).
93. Mora solvendi (STS 7-7-06).
94. More uxorio (SSTS 22-2-06 y 19-10-06).
95. Mortis causa (SSTS 6-4-06 y 25-9-06).
96. Mutatis mutandis (STS 18-4-06).
97. Neminem laedere (STS 23-3-06).
98. Nemo dat quod non habet (principio jurídico, nadie da lo que no tiene; STS 2-3-06).
99. Nemo invitus compellitur ad communionem (STS 7-7-06).
100. Nemo plus iuris transferre potest quam ipse habere (STS 19-5-06).
101. Non bis in idem (SSTS 11-9-06 y 25-9-06).
102. Novum iudicium (STS 2-2-06).
103. Obiter (STS 29-5-06).
104. Obiter dicta (SSTS 2-3-06, 3-4-06 y 6-4-06).
105. Obiter dictum (SSTS 3-2-06 y 5-7-06).
106. Onus probandi (la carga de la prueba; SSTS 23-2-06, 2-3-06, 23-3-06, 30-3-06, 31-5-06 y 7-7-06).
107. Ope legis (por ministerio de la ley; SSTS 6-4-06, 18-4-06 y 9-6-06).
108. Opus (resultado del contrato de obra; STS 16-2-06).
109. Par conditio creditorum (STS 24-3-06).
110. Pena ex lege (SSTS 3-2-06, 5-7-06).
111. Per se (SSTS 18-5-06, 18-7-06 y 5-12-06).
112. Perpetuatio obligationis (STS 26-12-06).
113. Petitum (petición, suplico de la demanda; SSTS 30-3-06, 3-4-06, 18-5-06 y 4-10-06).
114. Pingus apellatur a pugno, quia res quae pignori dantur, manu traduntur (STS 21-7-06).
115. Prima facie (a primera vista; STS 20-9-06).
116. Pretium doloris (el valor del daño moral; SSTS 10-2-06, 3-5-06 y 20-12-06).
117. Prius (SSTS 30-3-06 y 7-12-06).
118. Pro actione (principio, obliga a interpretar y aplicar las leyes en el sentido más favorable para la iniciación y
prosecución del proceso; SSTS 18-4-06, 19-7-06 y 20-9-06).
119. Pro domo sua (SSTS 15-2-06 y 6-4-06).
120. Pro indiviso (SSTS 25-9-06 y 16-10-06).
121. Quaestio facti (cuestión material, de hecho; SSTS 26-1-06, 31-5-06, 22-6-06, 5-7-06, 19-7-06, 25-9-06, 6-
11-06, 15-12-06 y 20-12-06).
122. Quaestio iuris (cuestión jurídica; SSTS 26-1-06, 24-3-06, 30-3-06, 22-6-06, 19-7-06, 24-10-06 y 15-12-
06).
123. Quantum (SSTS 22-3-06, 3-4-06, 3-5-06, 31-5-06, 9-6-06, 4-7-06, 5-7-06, 19-7-06 y 20-12-06).
124. Quod plerumque accidit (STS 2-2-06).
125. Quod plerisque contingit (STS 2-2-06).
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126. Qui suo iure utitur neminem laedit (principio general, quien ejerce su propio derecho no daña a nadie; STS
6-9-06).
127. Quis siluit cum loqui debuit et potuit consentire videtur (principio general, el que calla debiendo hablar
parece consentir; STS 24-3-06).
128. Ratio (SSTS 2-3-06, 6-4-06 y 9-6-06).
129. Ratio decidendi (la justificación de la sentencia; SSTS 16-2-06, 13-3-06, 24-3-06, 27-3-06, 1-12-06, 18-12-
06 y 27-12-06).
130. Ratione tempore (STS 19-10-06).
131. Re ipsa (STS 9-3-06).
132. Rectius (SSTS 7-4-06 y 9-6-06).
133. Reformatio in peius (SSTS 16-2-06, 8-5-06, 1-6-06, 14-6-06 y 8-11-06).
134. Relictum (el sobrante, el resto; STS 22-2-06).
135. Res iudicanda (STS 21-7-06).
136. Res iudicata (21-7-06).
137. Respondeat superior (principio general, responsabilidad del superior; STS 17-2-06).
138. Sensu contrario (SSTS 23-2-06, 7-6-06, 19-7-06 y 20-12-06).
139. Substratum (STS 14-9-06).
140. Status filii (STS 22-6-06).
141. Tantum apellatum quantum devolutum (principio procesal, congruencia; STS 8-11-06).
142. Tantum dem ius et genere (STS 17-11-06).
143. Thema decidendi (SSTS 7-11-06 y 29-11-06).
144. Tractu (STS 27-4-06).
145. Traditio (SSTS 14-2-06 y 4-10-06).
146. Uberrimae bonae fidei (STS 3-5-06).
147. Ultra vires (STS 1-3-06).
148. Usucapio servitudis (STS 24-10-06).
149. Utile per inutile non vitiatur (aforismo, lo válido no es viciado por lo inválido; STS 25-9-06).
150. Utiliter (STS 7-4-06).
151. Utiliter gestium (STS 22-6-06).
152. Uxoris (29-9-06).
153. Victus victori (regla del vencimiento objetivo, al vencedor la victoria; STS 9-6-06).
154. Vis atractiva (STS 17-2-06).
155. Voluntas legis (SSTS 17-2-06 y 18-9-06).
156. Vide (STS 6-4-06).
Derecho y moral.
El derecho en el mundo greco- romano, no es independiente de la moral. Es,como dice Jhon Austin, una provincia de la
moral.
La relación que une a la religión con la moral y el derecho se observan en la antigüedad greco romana y la tradición judía,
sobre la que se estructura la cosmovisión cristiana..
El derecho tiene un sentido moral, no es indiferente a sus resultados, a sus consecuencias. No da igual, sino que por el
contrario , es un deber, es algo que debe ser realizado de tal modo que no daña al otro, se le reconoce lo suyo. Kant dice; se
considera al otro como un fin en sí mismo, no como un objeto, algo que tiene precio y es intercambiable. Se considera al
otro como un sujeto, alguien intocable. Séneca decía: la persona es una cosa sagrada “res sacrae”..
Todo esto entraña “vivir honestamente”que es vivir moralmente.

Diversas maneras de conocer el derecho

Hemos dicho que el derecho : es inevitable en el decurso humano. Entraña el respetar al otro. Ostenta una
dimensión moral.
La cátedra considera apropiado que dicho estudio se realice desde una cuádruple perspectiva. Martínez Doral,
en su libro “La estructura del conocimiento jurídico”alude a las cuatro perspectivas formales de la
conceptualización, o sea, las cuatro maneras desde las cuales es posible familiarizarse con el derecho:
…Martínez Doral ha investigado con detenimiento y profundidad estos niveles en cuatro aspectos: a) el nivel fundamental o filosófico,
b) el nivel científico o ciencia jurídica, c) el casuístico y d) el nivel prudencial, que siguiendo a Hervada presentan las siguientes
características.
1: El nivel fundamental es el nivel filosófico o visión ontológica y metaempírica de la realidad jurídica conforme al objeto formal del
saber jurídico, exhibiendo un modo de conceptualizar, definir y enunciar típicos, distintos pero no excluyentes con el de otros niveles.
Su tema es el Derecho natural y el Derecho positivo, pero no desde un punto de vista técnico sino tratando de captar la experiencia
jurídica en sus causas íntimas esenciales.
II. El nivel científico o ciencia del Derecho en sentido estricto ya ha sido descrito anteriormente. Es una ciencia en todo el rigor de la
palabra, no se trata ya de un arte o de una técnica. La ciencia jurídica enmarca su objetivo teóricamente dentro de unos principios
obtenidos abstractivamente en función de los cuales se ordena y sistematiza unitariamente. Esta elevación teórica le permite explicar
nociones y fijar ciertos criterios referentes a la acción, pues la ciencia jurídica es un conocimiento fenoménico orientado a las causas
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próximas captables empíricamente (la ley promulgada, la costumbre, la decisión judicial, el contrato, etc). La ciencia nueva del
Derecho supone: a) un saber y no sólo técnica; 2) un saber general válido sin estar ligado a la contingencia de lo singular; 3) unos
principios propios, la concatenación interna de conocimientos y su reducción a la unidad (sistema jurídico); 4) limitación de
conocimientos de la realidad a los fenómenos observados y observables, es decir, su positividad, en cuanto captables
fenomenológicamente, sin acudir al nivel filosófico, con unas reglas de explicación e interpretación propias, típicas de este nivel, esto
es, un método jurídico propio.
Este proceso de construcción de la ciencia no estuvo libre de una serie de defectos y excesos, pues en aras de la autonomía se buscó
la independencia absoluta y la positividad se confundió con la negación de todo fundamento filosófico, desconociendo el Derecho
natural y la prudencia jurídica, dando lugar al conceptualismo, al positivismo, al formalismo, allogicismo, queriendo hacer del quehacer
científico una tarea exclusivamente racionalista y tecnicista, abstraída de los fines y desconectada de los contenidos valorativos de la
vida, algo así como lo que Sanguineti describe como «ciencia técnica. Entre las características epistemológicas que podemos agregar
a los criterios establecidos para este nivelo ciencia jurídica se puede señalar los siguientes: a) El tema u objeto material o campo de
actuación donde opera es la realidad jurídica en tanto empíricamente observable o Derecho positivizado, tanto el Derecho natural
como el derecho positivo; b) La perspectiva intelectual o manera de conceptualizar, definir o afirmar, es decir, su estructura nocional,
para describir y explicar los fines inmanentes a los que tiende concretamente el ordenamiento jurídico que es lo que define la
positividad, pues todo estudio científico es fenoménico, por tanto sólo el Derecho positivizado puede ser objeto de la ciencia porque
sólo este Derecho es empíricamente observable. Esto no excluye el Derecho natural como objeto de la ciencia jurídica, pero sólo el ya
manifiesto en el orden jurídico formando parte del Derecho vigente; c) El fin que persigue, esto es, la construcción del sistema unitario
de conocimientos lógicamente estructurados en base a principios reguladores que posibilitan el conocimiento eficaz del objeto.
III. El tercer nivel es el representado por el kantismo jurídico caracterizado por su practicidad, con escaso nivel teórico o abstractivo,
pero un instrumento muy útil en el campo jurídico. No se trata de analizar teóricamente la realidad jurídica sino sintetizar conclusiones
derivadas de los niveles anteriores para el efecto de resolver casos singulares y típicos, ocurridos por ocurrir. Se trata de resolver
casos típicos de derecho.
IV. El cuarto nivel del conocimiento jurídico corresponde a la prudencia jurídica o nivel prudencial, caracterizado por la decisión o
realización del Derecho, la determinación tomada en una situación singular que equivale a una decisión jurídica en un caso concreto.
Es el paso del conocimiento a la actuación concreta y singular, la osadía del que debe lanzarse desde el mundo del conocimiento al de
la acción para dar existencia a 10 que aún no es» en un momento único e irremplazable: la producción jurídica. Es el saber práctico o
conocimiento práctico perfecto, sólo se conoce para dominar la acción, pues se caracteriza por su practicidad y por ser un
conocimiento de síntesis aplicado a una situación real, decisión que comprende los actos de deliberación, juicio o imperio
Conservando una relativa autonomía, cada uno de los niveles mantiene, como hemos visto, sus rasgos
específicos en razón de sus métodos propios y su equipo conceptual específico e instrumental idóneo,
para cumplir con su misión, pero así y todo, no pueden considerarse como saberes exclusivos, pues
ninguno de ellos puede agotar la realidad jurídica por sí solo, de ahí la necesaria conexión que deben
mantener pues con ser diferentes, tienen notas comunes como son la tendencia hacia la praxis, la
orientación al ordenamiento: la realidad jurídica, con un estudio científico y positivo como corresponde al
estudio fenoménico de la realidad
http://jovenespt.blogspot.com.ar/2011/05/filosofia-y-ciencia-juridica-por-el-dr.html

Derecho y lectura de casos.

Se sugiere la lectura y estudio de:
Caso de la Corte Suprema de la Nación “Saguir y Dib”. Buscarlo en la página del alto tribunal.
http://falloscsn.blogspot.com.ar/2005/08/saguir-y-dib-1980.html ( yo lo bajé de acá porque no se hacerlo de la página
de la corte)
Caso “Ponzetti de Balbín” extraerlo de la página ( csjn.gov.ar sección jurisprudencia)
http://www.csjn.gov.ar/jurisprudencia.html
http://www.todoiure.com.ar/monografias/mono/humanos/caso_practico.htm ( este sitio no lo propone la cátedra, es
un análisis que encontré en la web)
La manera de leer y comprender un caso ha sido bien planteada por el prof Fernando Toller ( Rabbi Baldi sugiere aquí la
lectura de un trabajo de Toller, pero no lo encuentro en ningún lado) . allí se mencionan las estrategias para la lectura y
comprensión de casos.
Cuando se estudia un caso que ya sucedió, , ya resuelto , hablamos de : caso pretérito. No es “hipotético”sino real. Se
trata del nivel casuístico o jurisprudencial, una tercera manera de acercarse al derecho.
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Derecho y literatura
derecho y la literatura tienden entre si, puentes de comprensión, colaboración y complementariedad. cabe aclarar que
el primero es ciencia, y el segundo es arte, y por ende sus características y parámetros son sustancialmente distintos.
Uno es realidad. La otra es ficción. Sin embargo, los diálogos que se pueden establecer son valiosos, especialmente para
la ciencia del derecho. Dicha articulación se puede establecer de tres formas:
 -el derecho en la literatura: donde se analizan aspectos jurídicos retratados por la literatura tales como la
justicia, la venganza, el funcionamiento de tribunales, los criterios ordenadores de al sociedad, etc.
 el derecho como literatura, se refiere al aspecto hermenéutico, a las posibilidades retóricas y a las formas
narrativas.
 el derecho de la literatura, se refiere a aquellos aspectos normativos que tienen que ver con la regulación
jurídica relacionada al ejercicio de al literatura.
vamos a mencionar algunos aspectos básicamente del derecho en la literatura.
Secuencia Histórica Podemos señalar tres periodos históricos:
1) Fase inaugural. En estados unidos, en 1908 el ensayo A list of a Legal Novel, John Wigmore, así como el ensayo
de 1925 del célebre Justice norteamericano Law and Literature, más orientado al derecho como literatura. En
Europa, Gustav Radbruch, 1938, con la publicación de “Psicología del sentimiento guiuridico dei popoli, tomaba
la literatura de Tolstoi, Flaubert y Dickens, para explicar de mejor manera la idea y el sentimiento de nación .
2) Fase intermedia: 1956 se publica “Diritto”e giustizia nella letteratura moderna e teatrale, por Ferruci Pergolesi,
que marca una visión más clara respecto del estudio del derecho en la literatura, tomando dos direcciones:
La visión sociológica del derecho. El derecho como experiencia.
El sentimiento de justicia natural, como la posibilidad de expresión en la literatura del problema ético y su
conexión con el sistema jurídico.
En 1949 , el español Juan Ossorio Morales , analiza los clásicos de la literatura castellana , básicamente en el
Siglo de Oro, mientras que en 1950 , el alemán Hans Fehr publica “ Die Dichtung des Mittelalters als Quelle des
Rechts”, que focaliza su obra en la representación de cuestiones procesales y penales.
De vuelta al país que inicio este tipo de análisis, en EEUU se publica en 1947, “Law in Action por Edmund Fuller,
donde se presenta una antología de textos literarios, en función de distintas temáticas. Así, referido a la libertad,
los Evangelios de Mateos, Marcos, Lucas y Juan, así como las obras de Balzac y de Scott; por otro lado referidos a
la justicia, las obras de Plutarco, Graves, Rabelais, Cervantes, Swift ; mientras que respecto de los crímenes , se
acude a Melvill, Chejov, Twain y Carrol.
En 1960 , Ephraim London , publica “The World of Law”, con las secciones de Casos y Juicios, con narrativas de
Cervantes , Dickens, Carroll, Pirandelo ; la seccion de Abogados , Jueces , Jurados y Testigos, donde se destacan
las obras de Faulkner, Balzac, Scott, Rabelais,; mientras que en la sección “Causas notables y casos notorios”,
deslumbran los textos de Joyce, Zola, Wilde, Camus, Mellvill, Montaigne.
1 La tercera etapa o fase actual, se puede tomar desde los años 80, a partir del surgimiento de departamentos e
instituciones en el ámbito universitario, que se ocupan especialmente del tema.
Así tenemos la escuela italiana de “ Diritto e Letteratura” , la fancesa de “ Droit et Litterature”, la alemana de “
Recht und literatur”, la española de “ Derecho y literatura”, y la mas conocida y desarrollada escuela
norteamericana de “ Law and Literature Movement”.
Este ultimo movimiento es básicamente impulsado y desarrollado por los trabajos de James Boyd White ,
Richard Weisberg y Richard Posner. Este ultimo, con una fecunda e insinuante polemica con Dworking ,
respecto al alcance de la interpretaciones del derecho ( en las normas y sentencias). También corresponde
mencionar a Nussbaum, Ward , West, Fish y Fiss.
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En nuestro país, básicamente quien escribió sobre el tema es Enrique Mari1 .

El derecho en la literatura
Como habíamos mencionado, el derecho en la literatura, puede significar un excelente vehiculo de entendimiento del
fenómeno jurídico, mas allá de la norma positiva. En ese sentido, siempre han sido los escritores quienes han entendido
con cierta anticipación, que es lo que pasaba en la sociedad, como la misma se organizaba, y como se acomodaban los
valores imperantes.
No puede dejar de notarse en esta concepción, cierta influencia sociológica, característica del pensamiento anglosajón,
de allí el origen de esta corriente de estudio.
Pero debe dársele a la corriente Derecho y Literatura su lugar preciso, ya que es una muy buena posibilidad para
entender el fenómeno jurídico, que puede dar muy buenos frutos , si se la utiliza de manera complementaria con otras
técnica de compresión del mismo.
Las pautas para lograr esta técnica serian:
- Lectura de los textos sugeridos.
- Comprensión de la trama o relato.
- Dilucidación del fenómeno jurídico, con especial énfasis en el entendimiento del aspecto formal normativo, y de
los valores que señala el narrador.
- Utilización del relato, en la posterior argumentación jurídica.
-
Textos Literarios En este punto, vamos a dar un breve listado de algunos textos literarios que van a ilustrar lo antedicho:
- Antiguo testamento – Éxodo : negociación de la ley y metáfora del contrato social
- Antigonas de Sofocles : Problema de legitimidad en el derecho.
- Orestiada de Esquilo : relación entre venganza y justicia.
- Divina Comedia de Dante: Clasificación moral de crímenes e idea de sanción.
- Medida por medida de Shakespeare : problema de la interpretación jurídica.
- El mercader de Venecia de Shakespeare: el problema de la interpretación juridica.
- Don Quijote de la Mancha de Cervantes: la búsqueda de una justicia idealizada frente a las adversidades de la
realidad.
- Robison Crusoe de Defoe y Fausto de Goethe: el individuo como fuente del derecho.
- Los viajes de Gulliver de Swift: las falacias de al argumentación jurídica.
- El contrato de casamiento y la Interdicción de Balzac : el potencial efecto malo de una buena ley.
- Crimen y castigo de Dostoieski : la complejidad psicológica de la culpa.
- La resurrección de Tolstoi : los avances de al criminología.
- El proceso de Kafka: incoherencias entre formas y contenidos en el proceso judicial.
- 1984 de Orwell y Admirable mundo nuevo de Huxley : el control social en un régimen totalitario.
- El extranjero de Camus: el desprecio legal por la singularidad y la subjetividad.
- Ensayo sobre la lucidez y Ensayo sobre la ceguera de Saramago: los dilemas de al democracia , el papel del
estado
- El hombre sin atributos de Musil: la decadencia de valores .
- Los miserables de Víctor Hugo: la necesidad de humanización del sistema penal.
- Oliver Twist de Dickens: el problema de las presunciones normativas.
- Orgullo y prejuicio de Austen: el dilema del casamiento ante los intereses humanitario.
- Tlon , Uqbar, Orbis tertium de Borges: la organización de la sociedad.
- Plata quemada de Piglia: actuaciones policiales.
- Hombres de Campo de Juan Carlos Dávalos: criterios de justicia en el campo.
- El ratón de Antonio Nella Castro: régimen carcelario.
-
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Conclusión
En el presente acápite, se ha intentado una aproximación a la escuela Derecho y Literatura, como la posibilidad de
brindarle al alumno una herramienta más de entendimiento del fenómeno jurídico. El listado de textos, de ningún modo
exhaustivo, puede significar un verdadero catalogo a seguir durante la carrera.
Además de esto, lo verdaderamente placentero, será la lectura de los clásicos sugeridos, que más allá de hacerlos
mejores abogados, los hará seres humanos más complejos, sensibles y completos.

Unidad 2. LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO

Libro “Teoría del derecho”Renato Rabbi Baldi Cabanillas.

1. Introducción.
El digesto, atribuído al jurista Hermogeniano, reza: “así, pues, por causa del hombre ha sido constituido el derecho”.
Derecho. Ars iuris. En la modernidad : ciencia jurídica “scientia iuris” .Existe y tiene sentido en la razón del ser humano.
Grecia: Antígena. (Sófocles) resumen extraído de web para orientarnos sobre la trama de la tragedia. Antígona,
hija de Edipo, cuenta a su hermana Ismene que Creonte, actual rey de Tebas, impone la prohibición de hacer ritos fúnebres al
cuerpo de Polinices, como castigo ejemplar por traición a su patria. Creonte anuncia ante el coro de ancianos su disposición sobre
Polinices, y el coro se compromete a respetar la ley. Posteriormente, un guardián anuncia que Polinices ha sido enterrado.. El
cuerpo de Polinices es desenterrado. Pronto se descubre que Antígona era quien había enterrado al cuerpo, pues intenta una vez
más enterrar al cuerpo y realizar los ritos funerarios, pero es capturada por los centinelasAntígona es llevada ante Creonte y explica
que ha desobedecido porque las leyes humanas no pueden prevalecer sobre las divinas. Antígona es condenada a muerte. Será
encerrada viva en una tumba excavada en roca.El adivino y ciego Tiresias interviene. los cuervos y los perros arrancan trozos del
cadáver de Polinices y los dejan en los altares y los hogares, prueba de que los dioses muestran señales de cólera Acusa a Creonte de
imprudente y vaticina que alguien de la sangre de Creonte pagará sus errores con su muerte.tras suplicar perdón a los dioses, lavó y
honró el cadáver de Polinices. liberar a Antígona del sepulcro donde había sido encerrada, pero ésta fue hallada ahorcada y Hemón
se había suicidado clavándose una espada tras encontrar a su prometida muerta. Quedó abrazado a ella mientras moría.Creonte
aún tiene que soportar otra desgracia más, pues al volver a palacio con su hijo muerto en brazos, recibe la noticia de que su esposa
Eurídice también se ha suicidado al conocer las noticias.El coro finaliza con un llamado a obrar con prudencia y respetar las leyes
divinas.ref. web
En la antigua Grecia, como canta el coro de Antígona:
“muchas cosas asombrosas existen, y con todo nada más asombroso que el hombre. Más adelante el coro,
que recuerda a Aristóteles, añade: “se enseño a sí mismo el lenguaje y el alado pensamiento , así como las
civilizadas maneras de comportarse, y también fecundo en recursos, aprendió a esquivar bajo el celo de los
dardos de los desapacibles hielos y los de las lluvias inclementes. Nada de lo por venir le encuentra falto de
recursos. Sólo del hades no tendrá escapatoria. De enfermedades que no tenían remedio ya ha discurrido
posibles evasiones.

 Heráclito: ‘los hombres son dioses mortales”

 Pico della Mirándola ( renacentista) “Discurso sobre la dignidad del hombre”: “en los escritos de los
árabes he leído el caso del sarraceno Abdalah, preguntando por lo que más digno de admiración
aparecía en este teatro del mundo, respondió : nada más admirable que el hombre. Para este autor el
hombre es “intérprete de la naturaleza por la perspicacia de los sentidos, la intuición penetrante de su
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razón y la luz de su inteligencia. Considerado la cópula del mundo , su himeneo, según los persas ; y un
poco inferior a los ángeles, según David.
El derecho supone la existencia de la sociedad, aspecto que está sintetizado en otra conocida sentencia
romana:”ubi societas, ubi ius”. La sociedad se traduce como la existencia de tres personas distintas: dos de
ellas suceptibles de pautar compromisos y obligarse a su cumplimiento, y una restante de “decir el
derecho”de cada quien. Los romanos llaman a esa actividad casuística; ius dicere, poniéndola a cargo de
expertos llamados iurisprudentes, cuyo caudal de conocimientos quedó sintetizado en la iurisprudentia, todo
lo cual constituyo un ars iuris, puesto que la tarea de “decir el derecho”quedó más tarde a cargo de un iudex,
munido de iurisdictio, o sea, de ámbito específico en el que actuar, exigiendo la virtud de la prudencia del
experto. Entonces y ahora, “decir el derecho”, constituye la antesala de darle a quien corresponda, su
derecho, poner en acto la virtud de la justicia.
 Según Ulpiano , la justicia,definida como la “constans et perpetua voluntas ius suum quique
tribuendi”constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho. Ulpiano; Entre sus obras
destacan los comentarios ad Sabinum (sobre ius civile) en 51 libros, ad Edictum (sobre el edicto del pretor) en 81
libros (más 2 libros ad edictum aedilium curulium como apéndice). El periodo de su actividad literaria se desarrolló
entre 211 y 222, particularmente durante el gobierno del emperador Caracalla (211-217).
Antes de examinar las relaciones de las personas en la sociedad, conviene detenerse en el estudio del ser
humano que está en la base constitutiva de la sociedad y por lo mismo da sentido al derecho.
El derecho es una constructio, una construcción humana. No se trata de un mero producto , sino que detrás de
su configuración queda comprometida la noción misma de persona y buen parte de sus posibilidades de
perfeccionamiento.
Afirmar que la persona es el fundamento del derecho invita a considerar su personeidad, los elementos
cualificantes más sensibles y primordiales.
 Jean Marc Trigueaud: la persona se constituye en un un ser universal- singular.
El derecho carece de razón de ser sin no se estructura en base a esas cualidades más sensibles y primordiales.
Podrá ser un éxito formal como producto técnico concluido, aplicarse a una sociedad contreta, enseñarse en
una cátedra universitaria, pero no tendrá razón de ser,al negar o soslayar como reza el Preámbulo de la
Declaración Americana de los Derechos del Hombre: “los derechos del hombre no nacen del hecho de ser
nacional de determinado estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana”.
 Arthur Kauffmann:” Sin las cualidades esenciales de la persona el derecho deja de ser humano y justo ;
ya que no ha provisto los elementos necesarios para la buena vida, o sea la felicidad , en tanto que
“actualización de la plena virtud”.
 Gustav Radbruch: “donde ni siquiera se pretenda la justicia, donde la igualdad , que constituye el
núcleo de la justicia, es negada conscientemente en el establecimiento del Derecho positivo; ahí la ley
no es sólo “derecho injusto, sino que más bien carece totalmente de naturaleza jurídica”.
El derecho ostenta el reconocimiento de la persona con todo lo que la caracteriza y todo lo que le es propio o
suyo. Así si, la justicia es “dar a cada uno su derecho”, el primero y más importante es el que debe resguardar
es el de la persona de modo que si el derecho existe por el hombre, en rigor, existe a fin de reconocer lo suyo
o propio de cada uno de ellos.
Las palabras persona, ser humano, hombre, se trata en lo que nos interesa, de sinónimos. “Persona”ha
triunfado en el léxico jurídico, y es del ámbito filosófico y teológico, que toma sus notas más características.

2. Análisis etimológico de la voz “persona”.

( acá hago una referencia a la biografía de Javier Hervada, que es nombrado múltiples veces en el libro, como
autor)Javier Hervada Xiberta (Barcelona, 7 de febrero de 1934) Filósofo del Derecho, iusteórico y canonista español, catedrático de Derecho
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Canónico, Filosofía del Derecho y Derecho natural en la Universidad de Navarra desde 1964. Fue además Decano de la Facultad de Derecho de dicha
universidad desde junio de 1977, hasta marzo 1984. Es asimismo fundador de la Revista Persona y Derecho y uno de los principales gestores del
Instituto Martín de Azpilcueta y de la Revista Ius canonicum. Es autor de 26 libros y de más de ochenta artículos.El profesor Hervada es el primer
sistematizador moderno del Realismo jurídico clásico, el autor de la mayor parte de las teoría general del Derecho canónico que sustenta las tesis de la
Escuela de Lombardía (ver, Pedro Lombardía) el pionero del Derecho constitucional canónico y uno de los grandes matrimonialistas del siglo XX.Ha
recibido el nombramiento pontificio de Caballero Comendador de la Orden de San Gregorio Magno y la Cruz de Honor de la Orden de San Raimundo
de Peñafort, por parte del Ministerio de Justicia de España. Adicionalmente, la Pontificia Universidad de la Santa Cruz le otorgó el Doctorado Honoris
Causa de en Derecho Canónico en 2002.
Javier Hervada: es insegura la etimología de la palabra “persona”. hay tres teorías.
1) Viene de “prosopon”rostro o faz del hombre , y por extensión, la máscara.
2) Viene de origen etrusco, en el adjetivo arcaico relativo a la palabra “phersu”.
 Del nombre de la diosa Perséfone, en cuyas fiestas de usaban máscaras, al igual que en grecia
en los bacanales de Dionisio.
 Puede tener relación con Perseo, esposo de Perséfones.
 Aparecido tres veces en un fresco de una tumba etrusca del siglo V, en Tarquinia.
Phersu,escrito cerca de un personaje con una máscara, danzando. Puede significar la máscara,
el danzante o el nombre del personaje.
3) Viene de “personare”, resonar con fuerza , se aplicó a las máscaras que aumentaban la voz de los
actores. ( esto lo interpreta Aulio Gelio) .

Las tres teorías coinciden en : máscara. Algo exterior al hombre , el hombre se cubre la cabeza, se
presenta con una cara exterior distinta a la particular o propia. Esta apreciación, para el jurídico, tiene
consecuencias en el plano social, ya que “máscara”hace referencia a ocultar la verdadera personalidad o
permitirle desempeñar un papel diferente del que genuinamente es. Desde esta perspectiva conceptual,
parece claro que una cosa es el ser humano y otra bien distinta la persona.
Hervada dice: “persona”tuvo desde sus orígenes un sentido social y relacional: el hombre en un contexto
social de relación.
Ese sentido ha variado a lo largo de las épocas, a partir de concepciones filosóficas y teológicas que
gravitan sobre las relaciones intersubjetivas.

3. Concepción greco-romana ( estamental) de persona.

El concepto de persona está anticipado, y es rehén del análisis etimogógico recién expuesto.
Beuchot dice:
 En un principio “persona”aludió a las máscaras que usaban los actores en el teatro.
 Luego se le dio el sentido del papel que juega la persona en la representación escénica.
 Por último pasó a significar “la función del individuo en la sociedad”
En ningún caso se designa al individuo mismo.

En la realidad greco- romana no todos los seres humanos son personas. Lo decisivo no es dicernir y valorar de
modo semejante ciertas características comunes a todos los seres humanos, sino todo lo contrario; interesa
puntualizar el papel, la función, la capacidad o el fin, el estado de cada quien… no ya en la escena teatral sino
en el gran teatro de la vida.

Hervada dice: se está ante una concepción estamental de la sociedad, que no es solo exclusiva de la
greco- romana sino de cualquier sociedad estructurada.Ej:
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 Castas: como sucede aún hoy en algunos lugares de Asia.

 Seres libres y exclavos. Como ocurrió prácticamente en todo el mundo.
 Nobles, libres y siervos. Como en la Europa medieval.
Concepción estamental de sociedad: la sociedad se constituye por estratos de personas o estados. La
participación en sociedad, los derechos y deberes de los que cada hombre es titular, depende de la condición
o estado en el que el hombre está inserto y es desigual en función de dichos estados o condiciones.
Esta tesis ha sido contradicha por varios autores: vieron en la cultura griega no la noción de persona en el
sentido recién expuesto, sino como sinónimo de sujeto cognoscente y moral y como ente universal, como será
en la perspectiva que se impuso a partir del cristianismo.
Rodolfo Mondolfo , por ejemplo, quiere impostarles a los griegos las mismas coordenadas que configuraron la
subjetividad para los modernos, nada menos que :
 El yo cognositivo o ego cogitans.: se advierte en los jonios, Parménides y su escuela, los pitagóricos y
los estoicos. Estos pusieron la concebilidad como criterio de la realidad o la verdad, esto es, algo tan
subjetivo que ronda entre el conceptualismo y el idealismo.
 El yo moral . la subjetividad moral. Conciencia de la culpa y de la falta, en tanto resalta la presencia de
una conciencia del pecado, y una ley inferior en el orfismo, en el pitagorismo, Demócrito, Sócrates,
Platón y Aristóteles. Se dan exigencias de purificación, se temen los castigos. Y en Séneca llega haber
rasgos muy cercanos al cristianismo, como la lay del amor y la concepción de un Dios de bondad. En
tanto que el estoicismo introduce valores como la caridad y humildad, que se han creído privativos del
mundo cristiano.
Aún sin dudar de los rasgos enunciados, no parece posible inferir una noción ajena a la estamental.
En la sociedad romana se observan: ciudadanos, esclavos, libertos, extranjeros, mujeres, menores de edad.
Desempeñan un papel, atribuido a su “posición jurídica”, a su ius, entendido tanto como :
 una facultad o potestad ( hoy derecho subjetivo)
 una carga o deber ( ley o derecho objetivo).

 Hervada dice:
Persona era el nombre o la función social que ejercía un hombre o el puesto que ocupaba en la sociedad. Ej:
persona senatoris, quería decir función o papel del senador.
Séneca o mejor aún marco Tulio Cicerón, no lograron superar el peso de la tradición estamental en la que se
forjaron y actuaron.
 Séneca dijo: los seres humanos son una res sacra ( cosa sagrada) . prefiere tener la persona ( la
máscara) , que el rostro.
 Cicerón dijo: yo solo, con gran equidad de ánimo, desempeño tres personas: la mía, la del adversario y
la del juez.

 Beuchot dice:
Hay reflexión gnoseológica y despuntes de subjetividad moral, pero todavía resalta más lo universal, el grupo,
donde el hombre existente, individual , personal, se ve más como un prisionero en la necesidad del destino.
Los griegos y los romanos vieron el origen en la generación y no en la creación.
Habrá que esperar al cristianismo para idea referida de subjetividad , o mejor a la idea de la común
substancialidad o dignidad de los seres humanos y que los torna ( dice Trigeaud) “universalmente diferentes”.

4. La configuración histórica del concepto de persona como ser substancial y digno.

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A) el planteamiento de los primeros teólogos y filósofos cristianos.

El uso de la voz “persona”ajena a la función , posición o estado, y referida a una connotación universal, parece
más visible en el período posterior a Augusto . pero no se trata de un concepto filosófico o jurídico ; “persona
es infrecuente entre los juristas romanos, se usaban las voces de caput o status para referir al sujeto
tributario del conjunto de derechos, en razón de su específica “cabeza”, “capacidad”o en fin, “estado”.
Las cosas cambiaron con el cristianismo:
Durante los primeros siglos, la disputa estuvo entorno a
Los dogmas de la Santísima Trinidad: los concilios celebrados en oriente establecieron la fórmula de la
consustancialidad: una única e idéntica substancia o esencia ( ousia en griego) con tres subsistencias (
hypostasis) Padre, Hijo y Espíritu Santo.
La encarnnación de Cristo. Una sola subsistencia y dos naturalezas ( physis): divina y humana.

La voz hypostasis fue traducida al latín como : persona.

Hervada dice: sin pretender se creó la acepción filosófica de la palabra persona:

Una substancia o ser subsistente de naturaleza intelectual o espiritual.
Esta significación no nace en razón del hombre , pero resulta referible a toda subsistencia de naturaleza
intelectual, por lo que la filosofía posterior la aplicó al hombre para explicar determinadas dimensiones de su
ser, por ejemplo su dignidad.

 Beuchot dice: el cristianismo pone como principio absoluto de lo que hay , lo personal: no un
algo, sino un alguien. Mucho de la concepción cristiana de la persona se obtendrá por analogía con el
Dios personal.Ya no se está ante una visión fatídica y circular de la historia, sino frente a una historia de
la salvación: tanto pueblo o iglesia, como el individuo, apuesta su existencia a Dios, para ser salvada
por Él.
Sobre tales bases la persona encuentra una doble fundamentación:
 Teológica: comprendido el mundo como creación, su principio es el creador, del cual a título de
decisión personal, procede. Este proceso personal, no es reductible al cosmológico natural, ya que la
criatura frente al natum ( de natura) es un factum, que requiere principio de libertad. Esto explica la
tensión entre creacionismo y naturalismo, por parte de los primeros teólogos de la iglesia y su
animaversión al pensamiento griego.
 Filosófica o metafísica: se concibe a la persona como aquella forma de ser que se explica por sí misma.
Tiene consistencia independiente y es principio y fin de su ser y su obra, de modo que , encuentra en sí
la razón de existencia.
Teniendo en cuenta estas ideas, resulta indudable el aporte de los padres de la iglesia y de los primeros
filósofos cristianos a la configuración de la voz persona:

San Juan Crisóstomo: alude a la hypostasis, entendida como substancia ( lo que antes se connotaba a ousía)
y a prósopon, al que caracteriza como “el ser en sí”.
San Gregorio de Niza: atribuye a la persona la independencia, la espontaneidad y la libertad.
No sin vacilaciones la voz “persona”termina imponiéndose, no como sinónimo de hypostasis ( subsistencia) ,
sino de ousía ( substancia o esencia):
 San Agustín es dubitativo.
 Tertuliano no duda.
 Boecio no duda: en el sigloIV acuña, definitiva para el ámbito filosófico y jurídico, una definición de
persona:
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o Substancia individual de naturaleza racional.

Prefiere “persona”en sentido de substancia, porque “subsistencia “dice todavía algo universal, mientras que
persona dice algo individual.
 En el siglo XII Gilberto Porré, que glosa a Boecio, especifica que la persona es un ser “completo,
independiente e intransferible”.
 En el mismo periodo Richard de Sain Victor, modifica parcialmente la definición boeciana: existencia
individual de naturaleza racional. Ya que para él, “existencia” tiene la connotación de incomunicable a
otro y por lo tanto, única e irrepetible.
 En el siglo XIII .Juan Duns Scoto, en contra de Tomás de Aquino, quien mantiene, aunque no
exclusivamente, como se verá en seguida, la sentencia boeciana.
Lo visto hasta ahora nos muestra un giro copernicano en la definición de persona, al quedar liberada de la
visión estamental y pasar a circunscribirse a lo que el ser humano tiene de común e individual, de natural y
substancial o esencial, que necesariamente los torna iguales e universales.

 Hervada dice: el significado de “persona”encierra en sí , como dimensión propia de la persona,

la socialidad o relacionalidad: la persona no es un ser aislado, sino un ser en relación. En esas
explicaciones trinitarias, se trataba de expresar las subsistencias que se distinguen precisamente por su
relación entre sí.
 El padre en relación al Hijo.
 De ambos con el Espíritu Santo.
Al traducirse al latín la voz “persona”, se fundieron en una significación al menos parcialmente, las dos líneas
semánticas señaladas.
 Del uso de “persona”como individuo humano , se tomaba la dimensión de subsistencia, el ser real,
no sus características externas, emparentándose con el sentido empleado por Suetonio o los textos de
procedencia universal citados al comienzo.
 Otra línea semántica se acogía de la simensión social o relacional que le es connatural. La persona no
actúa en soledad sino que vive en sociedad, de modo que su incomunicabilidad universal no entraña
un aislamiento radical , que aparte de fácticamente imposible, empobrecería a la persona, pues la
esencia humana reclama un permanente desarrollo y perfeccionamiento imposible de alcanzar sin el
concurso de los demás a los que, en ejercicio de tales fatigas, se debe un respeto absoluto basado en
su pareja incomunicabilidad.
b) El alumbramiento de la noción “dignitas hominis”.
1) El aporte del humanismo.
Con la llegada a fines del siglo XIV de la filosofía del Humanismo, que luego desemboca en el Renacimiento, se
da inicio a lo que conoce como “modernidad”. El concepto de persona profundiza su desarrollo siguiendo la
influencia de la tradición judeo-cristiana, acuñando una idea llamada a tener una notable repercusión
posterior y que resulta especialmente significativa para el derecho: la dignidad humana. La base del hombre
“semejanza de Dios”es la base de la dignitas hominis.
Así una persona es digna sólo en la medidaen que es imagen de Dios, de manera que si se niega esto último,
carece de sentido predicar del hombre dignidad y las restantes consecuencias que de ello derivan:
individualidad, independencia, incomunicabilidad y en definitiva, el haz de derechos que le son propio.
Si miramos bien, no es una idea nueva: Heráclito dijo: “los hombres son dioses mortales”. Marca una sutil
relación el hombre con los dioses en la antigüedad greco romana.
 Marsilio Ficino ( 1433-1499) , en pleno renacimiento, influenciado por la cultura griega, en su obra
“Theología Platónica”: el hombre procura imitar a su Creador a fin de parecerse en sus virtudes y
sabiduría.
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 Pico Della Mirandola ( 1463- 1494). : “el hombre es llamado y reconocido con todo derecho como el gran
milagro y animal admirable” . “es el ser vivo más felíz y el más digno por ello de admiración”. El Creador le
otorga al hombre obligaciones. “no te hice celeste ni terrestre, ni mortal ni inmortal. Tú mismo te has de
forjar la forma que prefieras para ti, pues eres el árbitro de tu honor, su modelar y diseñador. Con tu
precisión puedes rebajarte hasta igualarte con los brutos y puedes levantarte hasta las cosas divinas”.
Añade también: debemos purifica nuestra alma de los impulsos de nuestras pasiones por medio de la
ciencia moral y disipar la tiniebla de la razón con la dialéctica, para alcanzar las tres máximas que
caracterizan la mejor personalidad humana:
Meden agan. De nada demasiado. Señala la norma y la regla a todas las virtudes desde el criterio desde
el criterio del “punto medio” que estudia la moral.
Gnoti seauton. Conócete a ti mismo.
Ei. Atrévete a ser. ( expresión de enorme fortuna posterior) .

2) Un regreso necesario: Tomás de Aquino.

El nexo entre “image Dei” y “dignitas hominis”, es palapable en el renacimiento, y fue antes explorado en la
tardía Edad Media, por Tomás de Aquino. ( 1225- 1270) , dominico napolitano, y catedrático de la Universidad
de París.
 Tomás de Aquino dice:
 L a persona es lo más perfecto, lo más digno en toda la naturaleza, debido a la subsistencia en la
naturaleza racional. “persona”es la hypostasis distinguida por la propiedad relativa a la dignidad. Si lo
más digno es subsistir en la naturaleza racional, todo individuo de naturaleza racional se llama
persona.
 La dignidad: la bondad de alguna cosa por causa de sí misma. Es algo absoluto y pertenece a la esencia.
 Persona se dice de sí y no de otro. La persona es un ser indistinto de sí mismo y distinto de los demás.
También lo es la dignidad.

Ilva Hoyos Castañeda ( doctora de la Universidad de Navarra , Temas como la dignidad del ser humano, los derechos
Humanos y sus implicaciones en el Derecho Civil, el Derecho Constitucional y el Derecho Comparado ).
Dice a partir de las ideas anteriores:
La dignidad humana es absoluta porque , tanto la persona es un todo, no está referida a su propia
especie. Cada absoluto humano es más que la propia especie a la que pertenece. El carácter absoluto
de la dignidad significa que el ser del hombre es espititual, que no depende intrínseca y
constitutivamente de la materia, ni menos, de los “accidentes”que inhieren en todo sujeto.
La dignidad humana no es un accidente, tiene un fundamento ontológico, al tratarse del mismo ser que
puede manifestarse accidentalmente a través de sus actos. La dignidad no depende únicamente de su
obrar sino que se fundamenta en su ser. La absolutividad de la dignidad humana obedece a que la
persona es un fin en sí misma, dado que es propio de la naturaleza racional tender a un fin. Y las
operaciones propias a esa tendencialidad tienen su principio último en operaciones inmanentes que
revierten en el sujeto, en su plenitud o en su perfección.
Hoyos Castañeda infiere una doble consecuencia para el concepto de persona aquí connotado.
 Uno negativo: el ser subsistente no está sometido a otro. No es otro. No tiene otro sujeto el cual lo
sustente, no es esclavo de nadie ni puede pertenecer a otro.
 Uno positivo: independencia o autonomía : el ser subsistente es una realidad singular y total que tiene
un acto de ser propio, es el centro y el sujeto de un entramado de relaciones, también de relaciones
jurídicas.
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4) El planteamiento en el horizonte de la modernidad:

I) La universalización fáctica del concepto de persona como ser substancial y digno en

Francisco de Vitoria
Francisco de Vitoria . Burgos, 1483 - Salamanca, 1546 (dominico y catedrático de la Universidad de
Salamanca. Teólogo y jurista español) La dignidad y los problemas morales de la condición humana fue el eje en
torno al que se desarrolló su obra.
Formula en enero de 1532 su célebro Relectio de Indiis. Su relección sobre los derechos ( no) de la corona de
Castilla para ocupar los territorios americanos, ejemplo sin par de libertad de cátedra, y de vinculación de la
reflexión universitaria con los problemas y exigencias de la época..
Algunas de las consecuencias de esta formulación:
Vitoria evita discurrir desde la perspectiva de la seca división entre: griegos y romanos- bárbaros. Fieles-
infieles. O con posterioridad a sus palabras, “naciones civilizadas- no civilizadas”.
Por el contrario, su planteo se funda en que el orbe todo se constituye en cierta medida una respública de la
que emana, el derecho natural de comunicación entre los pueblos. Ius communicationis. Postura que es una
escala mundial del reconocimiento de igualdad ontológica de todos los seres humanos. ( se tiene a este autor
como padre del derecho internacional público) .
Renato Rabbi Caldi Cabanillas dice : La condición personal , en el sentido postulado a partir de la
interpretación de los primeros teólogos y filósofos cristianos, de los aborígenes americanos, con lo que se está
ante el primer antecedente de las modernas declaraciones de derechos humanos.
Francisco de Vitoria analiza y argumenta contra las tesis que condicionan el reconocimiento a los indios
americanos como personas, que se apoyaban en planteamientos de orígenes muy diversos, tales como
considerar que esclavos, pecadores, infieles, criaturas irracionales o dementes, carecen de dominio de sí y
sobre su entorno y por lo tanto con ostentan la condición de persona.
Tesis 1) argumento de la servidumbre del Digesto y de la Política de Aristóteles.
Vitoria refuta: pública y privadamente los indios estaban en pacífica posesión de sus bienes. Se les ha
de tener por dueños y no se los puede despojar de su posesión.
Tesis 2) defendida por Juan Wyclif ( 1324- 1384) . el título del dominio se obtiene por la pertenencia del
estado de gracia. Los indios estaban en pecado mortal.
Vitoria refuta: la capacidad de dominio de los aborígenes sobre sí y sus posesiones reside en la
condición de imago dei, propia del hombre ( génesis 1,26.. hagamos al hombre a nuestra imagen y
semejanza… que ellos dominen los peces del mar.)esta afirmación no vincula sólo a los que rofesan el
cristianismo, sino que es propia de todo hombre , es imagen de Dios por su propia naturaleza, sus
potencias naturales, luego no lo pierde por pecado mortal. Este criterio es el que ha triunfado en las
contemporáneas y modernas declaraciones de derechos humanos, ej, la pionera declaración de
derechos humanos de Virgina, en 1776 que dice: all men are ben ature equally free and independet
and have certain inherent rights. La declaración universal de derechos humanos de 1948 dice; la
libertad, la justicia y la paz en el mundo, tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y
de los derechos iguales e inalienables de todos lo miembros de la familia humana.
Tesis 3) imposibilidad del dominio por razones de infidelidad.
Vitoria refuta: la fe no quita el derecho natural ni el humano. El dominio es de derecho natural o
derecho humano. No es lícito despojar de las cosas que poseen a los sarracenos ni a los judíos ni a los
demás infieles por el sólo hecho de no ser cristianos; hacerlo es hurto y rapiña, no menos que si se
hiciera con los cristianos.
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La intención de Vitoria es intentar superar las teorías en boga en los ambientes intelectuales que
habían limitado la condición de persona de una porción importante de la realidad. Vitoria penetra en el
fondo de la cuestión y a la luz de una sana antropología filosófica y cristiana, establece el fundamento y
fuente de todos los derechos: la dignidad del hombre como ser racional, inteligente y libre, es decir,
como persona.
Otras tesis afectaban la capacidad de ejercicio de los indígenas sobre su propia persona.
Vitoria refuta: uno es dueño de sus actos cuando se puede elegir esto o aquello, lo cual es propio de los
seres racionales. Tanto los niños , como los dementes en la medida en que son susceptibles de
injusticias, tienen derecho sobre las cosas y por lo tanto dominio. Habrá que reconocer el dominio de
los indios. Y no son niños ni incapaces, ya que tienen orden de sus cosas, ciudades, matrimonios,
magistrados, señores, leyes, industria, comercio, y todo requiere uso de la razón. Tienen una forma de
religión. El desarrollo cultural, mucho o poco, no se vincula con la condición de persona que tiene el
indio, porque aún suponiendo que sean ineptos y romos, no por eso se ha de negar que tengan
verdadero dominio, ni han de ser incluidos en la categoría de esclavos legales.
(Francisco de Vitoria aún cuando nunca dudó de la personalidad del indio, era consciente de sus distintas
cosmovisiones, por lo que le dio el trato jurídico propio de los menores).

II) La saga doctrinaria posterior a Vitoria.

Bañez, Capreolo y Suárez, con la escolástica renacentista o segunda escolástica ( también llamada reforma
protestante, sobretodo en sus formas más puritanas) se tiene ya el despunte de la noción moderna de
persona y de subjetividad: el ser humano como sujeto autónomo y cognoscitivo y sobre todo, moral.
La modernidad, aunque con tonos diferentes no tendrá más que recoger y desarrollar esa idea de la persona,
resaltando en algunos casos tal vez con exceso, la dimensión congnositiva , sea la perspectiva moral
configurada hasta ese momento.
 Dimensión cognoscitiva : Descartes pone a la persona en función del pensamiento. La considera una
res cogitans, substancia pensante. John Locke : la persona es un ser inteligente, pensante, dotado de
razón y reflexión, y que puede considerarse a sí misma como él mismo, la misma cosa pensante en
diferentes tiempos y lugares.
 Dimensión moral: la Escuela del Derecho Natural moderno: camino de la humanización de los
diversos sectores del derecho a la que asiste Europa en los siglos XVII y XVIII, tal es el caso del familiar
y penal, aboliendo por ejemplo, ciertos privilegios de los señores sobre sus vasallos, o determinadas
penas y medios probatorios degradantes para la dignidad humana. El aporte de esta escuela termina
con la obra de su representante mas insigne: Inmanuel Kant, algunos de cuyos postulados ejercieron
una honda repercusión en el pensamiento jurídico posterior.

III) El planteamiento de Inmanuel Kant.

Analizaremos sus reflexiones en el marco de su preocupación por discernir una ley necesaria para todos los
seres racionales, de modo de juzgar siempre sus acciones según máximas tales que puedan ellos querer
que deban servir de leyes universales.
Distingue :
Seres cuya existencia no descansa en nuestra voluntad sino en la naturaleza.
Si son seres irracionales tienen valor relativo, como medio, y por ellos de llaman cosas.
Seres racionales: personas. Su naturaleza los distingue ya como fines en sí mismos, no pueden ser usados
como medio y por lo tanto, limita en este sentido todo capricho y es un objeto de respeto. El hombre no es
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una cosa. No es algo que pueda usarse como simple medio sino que debe ser considerado en toda las
acciones como fin en sí.
Los fines no son meros fines subjetivos, , que tienen valor para nosotros, sino que son fines objetivos:
cosas que cuya existencia es en sí misma un fin, y en su lugar no puedo poner otro fin para el cual estas
cosas sirvieran de medio, porque así no habría valor absoluto, y si todo valor fuera condicionado y
contingente, no podría encontrarse para la razón ningún principio práctico supremo. Esto sería
incompatible con un planteamiento fundado en la moral y racionalidad..
El fundamento de este principio práctico y supremo y por lo tanto imperativo categórico es la naturaleza
racional, la cual existe como fin en sí misma. De ella emana la idea de voluntad de todo ser racional como
una voluntad universalmente legisladora.
Una voluntad subordinada a leyes puede estar enlazada con esa ley por un gran interés, pero una
voluntad que es ella misma legisladora suprema no puede , en cuanto que lo es, depender de algún
interés, porque la voluntad dependiente necesitaría ella misma de otra ley que limitase el interés de su
egoísmo a la condición de valer por ley universal. Esta voluntad así definida sería apta para “imperativo
categórico” porque en atención a la idea de una legislación universal, y es de todos los imperativos, el
único que puede ser incondicionado.
En esto reside su principio de moralidad y de dignidad humana.
De moralidad porque : “veíase el hombre atado por su deber a leyes, más nadie cayó en pensar que
estaba atado a su propia legislación, si bien ésta es universal.
De dignidad humana: el obrar racional así descrito no es por virtud de ningún otro motivo práctico o
en vista de algún provecho futuro, sino por la idea de dignidad de un ser racional que no obedece a
ninguna otra ley que a aquella que él mismo se da a sí mismo.
Con respecto a la dignidad profundiza: en el reino de los fines todo tiene o un precio o una dignidad.
 Lo que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente.
 Lo que se halla por encima de todo precio y no admite nada equivalente, eso tiene dignidad. Por
ser fin en sí mismo, no tiene valor relativo o precio, sino un valor interno, esto es , dignidad.

Es la legislación misma , propia y connatural al hombre, la que debe tener una dignidad, un valor
incondicionado, incomparable, para lo cual solo la palabra respeto da la expresión conveniente de la
estimación racional que debe tributarle.
La autonomía es el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana y de toda naturaleza racional.
Al cifrar Kant la dignidad humana en el hecho de que el hombre no obedece a ninguna otra ley que
aquella que se da a sí mismo. Es posible que el principio de autonomía y libertad se explique por la
consciencia individual y la libertad, configurándose una libertad desvinculada de la naturaleza.
Se le reprocha a la tesis kantiana:
La decisión personal de cada quien no encontraría en las exigencias de la naturaleza humana el punto de
referencia a partir del cual y hacia el cual desarrollarse, con lo que la subjetividad moral perdería la
objetividad y la universalidad ambicionada por el propio Kant. La autonomía frente a cualquier otro bien
fundamental.., suele postularse un irrestricto derecho de desarrollo de la personalidad individual aún en
detrimento de otros derechos.
 Por ejemplo: bajo el paraguas del derecho de libertad de expresión, se postula el “derecho”a
brindar todo tipo de información, con prescindencia de aquello que afecte otros derechos, como el
bien jurídico de la intimidad de terceros. O bajo el derecho que toda mujer tiene sobre su cuerpo,
se postula la absoluta libertad de abortar, más allá de que ello afecte otros derechos , como el bien
jurídico de la vida del nasciturus.
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Renato Rabbi Baldi Cabanillas dice: a mi juicio, aún reconociendo algún exceso en la defensa de la
subjetividad moral por parte de Kant y en general de otros autores modernos, no es seguro que las
consecuencias jurídicas recién planteadas puedan literalmente derivarse de los postulados Kantianos
descriptos, ni menos que Kant las admitiera como compatibles con su pensamiento de fondo.

Interesa señalar el alegato Kantiano a favor de la dignidad personal que en cierto sentido culmina el
extenso camino iniciado por los primeros teólgos y filósofos cristianos en torno de la construcción de un
concepto de persona que reposa sobre la substancialidad del ser humano con entera prescindencia de sus
accidentes. ( sexo, raza, religión, capacidad u operatividad)

Beuchot dice; la persona , al ser una substancia de naturaleza racional y volitiva, tiene una gran
dignidad, la más excelente que se da en la creación.
Hoyos Castañeda: el concepto de dignidad se refiere a la propiedad de un ser que no sólo es un fin en sí
mismo para sí, sino un fin en sí mismo por antonomasia( antonomasia :significa que a determinado sustantivo
le conviene el calificativo más usual con que se le conoce por ser el más famoso o paradigmático de los de su clase.
En retórica, antonomasia es la sustitución de un nombre propio por una expresión, tal como «la Ciudad Eterna»
por Roma. El Diez= Maradona. El Flaco= Spinetta. La Ciudad de las Diagonales= La Plata.) . ref: web.
Si se mira bien, toda la realidad es un fin en sí, pero solo el hombre tiene respecto de los demás entes una
cierta distancia en sí mismo como realidad natural, una diferente posición en la realidad, porque está en
otro orden del ser.
Al ser la persona ontológicamente completa e incomunicable, es un sui iuris, un sujeto de derechos y por
tanto un ser que domina su propio ser y las operaciones que de él dimanan en orden al logro de su pleno
desarrollo..

5. Los conceptos filosófico y jurídico de persona.

a) La dimensión filosófica de la noción de persona.

 Hervada dice: la persona es dueña de sus actos ontológicamente, esto es, por la razón puede
dominar el curso e sus actos. Es dueña de su propio ser, se autopertenece a sí misma y es radicalmente
incapaz de pertenecer a otro ser. Se trata de una suma de dominio ontológico y dominio moral, lo que
repercute en un dominio jurídico ( sui iuris) , en la medida en que el ser y los actos de la persona, por
pertenecerle son derecho suyo frente a los demás.
Ser persona en el significado filosófico connota:
 Al ser que domina su propio ser.
 Ese dominio de sí, en su radicalidad ontológica es el distintivo del ser personal y el fundamento de su
dignidad.
Dicho dominio contiene un triple desglose:
 Engendra el dominio sobre cuanto le constituye ( su vida, su integridad física, su pensamiento, su
realidad con Dios).
 Su dominio se extiende a la apertura y tensión a obtener sus propios fines. Dado que el ser del
hombre es además de naturaleza, historia.
 21

 La capacidad del dominio se extiende a aquel círculo de cosas que encuentra en el universo, que por
no ser personas, son seres que no poseen dominio de su propio ser y son radicalmente dominables. (
plantas , piedras, ríos, animales)

En relación a este último punto , Hervada dice:

El mundo irracional de cosas se organiza como un juego de fuerzas físicas, biológicas e instintivas.
En los animales: se dan ciertos fenómenos que en apariencia recuerdan el dominio del hombre y su
capacidad de apropiación. ( guarida, territorio, cuidado de crías, comunicación) . sin embargo todo es
simple instinto y fuerza. El animal que arranca una presa a otro o roba su cría, no es ladrón ni asesino ni
está obligado a restituir, porque el depredador y el depredado no son más que elementos de un conjunto
que se mueve por un juego de fuerzas.
Por el contrario el hombre no es pieza de un conjunto sino protagonista de la historia por medio de
decisiones libres. Cada hombre es señor de sí, de modo que la sociedad humana es la armónica conjunción
de libertades. En el universo humano la razón sustituye a la fuerza. Donde hay libertad no hay fuerza sino
obligación, que es propio del ser racional.
El dominio de la persona no es fuerza ejercida ni producto de la fuerza, sino atribución sustentada en la
índole poseedora de la persona, de modo que el dominio no engendra fuerza sino deuda.

Aquí agrego de web el art 41 de la Constitución Nacional, en referencia al tema del dominio de los animales.
Art. 41.- Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño
ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio
natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.

b) La dimensión jurídica de la noción persona.

1. Introducción
La moderna y contemporánea doctrina científica y posteriormente la legislación de los estados estructuraron
el concepto jurídico de persona.
Cabe hacer la salvedad que no se está refiriendo a persona jurídica, sino al alcance jurídico de la persona,
connotando al ser humano, la persona física.
Para la ciencia jurídica el concepto jurídico de persona fue alternativamente caracterizado como :
 “sujeto capaz de derechos y obligaciones”. ( “capacidad”tiene una inequívoca resonancia romana…)
Se está ante un ser capaz de contraer derechos y obligaciones: ejercer por sí ( o sus representantes) su
libertad y de asumir las consecuencias de ello
 “sujeto titular de derechos y deberes”. (“sujeto”remite a la también romana “sui iuris”, aunque
remozada) Se trata de un sui iuris, un sujeto portador de una substancia racional que lo torna
autónomo e incomunicable respecto de los demás seres.
 “ser ante el derecho”. Es un ser ante el derecho, lo cual revela que ya es, y que tal posesión de su ser y
de las operaciones que le son ajenas, las que se estructuran como suyo, es recogida por el
ordenamiento jurídico en el haz de disposiciones que permiten su mejor desarrollo en la vida social.
 22

 Renato Rabbi Baldi Cabanillas dice: la noción jurídica de persona no puede ser muy diversa de
la noción filosófica. La jurídica se halla comprendida en la filosófica, de la que procede.

 Hervada dice: persona en sentido jurídico es un concepto que está contenido radicalmente en
el de persona en sentido ontológico.

2. El origen natural del concepto de persona.

De lo recién expuesto deriva una tesis de relevancia:
La persona no tiene un origen positivo. No es una mera creación humana puesta por éste en la realidad de la
vida, sino que tiene su fuente extramuros de este artificio intelectual, en tanto es una realidad previa a aquella
creación.

 Hervada dice:
persona es un concepto técnico- jurídico y una creación científica de los juristas. Ha de tener una
correspondencia con la realidad. Aún suponiendo que todo sistema jurídico fuese una creación positiva, no es
cultural ni la capacidad del hombre de ser sujeto de derecho, ni la tendencia a relacionarse jurídicamente.
Para que esto fuera cultural y no natural haría falta que el estado natural del hombre fuese ajurídico, que
nada jurídico fuese natural en el hombre. Y tal afirmación nunca fue sostenida en la historia, ni siquiera por los
modernos autores pactistas, para quienes el estado natural del hombre contrariamente a la clásica definición
de Aristóteles del zoon politikon, fue de una completa asocialidad, constituyendo el contrato ( creación
humana) la exclusiva fuente de juridicidad para las personas. Ni siquiera esta posición está presente en
Hobbes, para quien, en dicho estado de naturaleza todavía existe el derecho de todos sobre todos..
La tesis de la ajuricidad niega un hecho de experiencia:
Que toda persona es per se, titular de cosas suyas:
 su ser.
 sus operaciones, a través de las cuales proyecta un futuro con arreglo a fines preestablecidos.
 Los derechos que le son ajenos: la vida, la integridad física, la libertad de pensamiento, de expresión,
etc.
La tesis de ajuricidad no solo contradice la reflexión filosófica jurídica asumida, sino la más básica existencia
humana, que redundaría en un estado de pura anomia y de fuerza absoluta.
En ciencias sociales, la anomia es la falta de normas o incapacidad de la estructura social de proveer a ciertos individuos lo necesario
para lograr las metas de la sociedad
3. Todos los hombres son persona.
El concepto filosófico de la persona y su inexorable impacto sobre lo jurídico conduce a partarse de la
afirmación según la cual no todo hombre es persona;tesis defendida por la concepción estamental de la
sociedad y por el positivismo jurídico, donde la personalidad jurídica :
 es una creación del derecho positivo
 son personas aquellos hombres a quienes el derecho positivo reconoce como tales..
 el hombre no sería de por sí sujeto de relaciones jurídicas ni menos titular de derechos naturales.
Las consecuencias de este planteamiento son claras y graves:
 Se despoja a la persona humana de toda juricidad inherente a ella.Contrariamente a lo que afirman,
todos los textos internacionales de protección a los derechos humanos.
o Se la priva de derechos suyos por el solo hecho de ser persona.
o Además de contradecir el hecho de experiencia referido anteriormente.
 23

o Desvirtúa, sin argumento válido, que el derecho, como hecho cultural, como construcción
positiva de las sociedades, se apoya en un dato natural, en esa juridicidad natural de la persona
sin la cual el fenómeno jurídico no existiría por imposibilidad de existencia.
 Se destruye cualquier dimensión natural de justicia. Que queda reducida a mera legalidad. Lo justo
pasa a ser lo legal, lo que la ley positiva diga en un caso concreto. Si no fuese el hombre naturalmente
sujeto de derecho, no habría sido injusticia ni la esclavitud, ni el apartheid, etc.

c. Síntesis conclusiva.
Se advierte que el concepto de persona con el que trabaja la ciencia jurídica y que, como se verá, reciben las
legislaciones comparadas, es el resultado de un dilatado proceso signado por el objetivo de universalizar un
reconocimiento semejante, esto es, igual a todos los seres humanos. No se trata de amputar de los distintos
entornos culturales sus características propias, puesto que tales circunstancias, producto de la historicidad
humana, además de insustituibles, son imprescindibles, ya que contribuyen a enriquecer el ser del hombre a
través de las distintas operaciones que pone en acción a fin de cumplir su destino individual.
Art N 5 de la Declaración y Programa de Acción de Viena, emanada en el marco de la Conferencia Mundial
de los Derechos Humanos de Viena de 1993: “debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades
nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos.
Se trata de garantizar ese haz de exigencias que caracterizan al ser del hombre. “todos los derechos
humanos son universales, indivisibles, e interdependientes y están relacionados entre sí, de modo que la
comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en
pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso”.

Art N 5Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre
sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y
equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de
las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y
religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y
culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.

Ni el positivismo jurídico entendido en el sentido más clásico y estricto, ni la antigua concepción estamental,
resguardan adecuadamente la condición personal del hombre, que por ejemplo, estatuye que “todo ser
humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
El citado artículo N 5, es réplica de las concepciones teóricas anteriormente analizadas:
 El principio de de igualdad significa que el hombre ya no es considerado en razón de su papel social, de
su condición o estado, o de su reconocimiento legal, sino “en razón de sí mismo”.
 La persona es, y en tanto que tal, en tanto que portadora de bienes propios que la tornan intocable,
incomunicable y de este modo digna, se presenta ante el derecho como otro que merece un respeto
incondicionado.

Hervada reflexiona acerca del artículo N 5, que expresa más énfasis en idioma ingles: “everyone has
the right to the recognition everywere as a person before the law. Es decir, que ese derecho a ser reconocido
como persona( como lo que se es) se es ante la ley, ante el ordenamiento jurídico.

Renato Rabbi Baldi Cabanillas reflexiona sobre el Preámbulo de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, en cuyo segundo considerando se lee” los Estados Americanos han
reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del derecho de ser nacionales de determinado
estado sino que tienen como fundamento los atributos de la personalidad humana”. Una vez más, son estos
 24

atributos y no los que las leyes digan o callen la razón o fundamento de los derechos esenciales, es decir
inherentes, que los estados “reconocen”, no crean.
Preámbulo
Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por
naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros.
El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes
se integran correlativamente en toda actividad social y política del hombre. Si los derechos
exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad.
Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan
conceptualmente y los fundamentan.
Es deber del hombre servir al espíritu con todas sus potencias y recursos porque el espíritu es
la finalidad suprema de la existencia humana y su máxima categoría.
Es deber del hombre ejercer, mantener y estimular por todos los medios a su alcance la cultura,
porque la cultura es la máxima expresión social e histórica del espíritu.
Y puesto que la moral y buenas maneras constituyen la floración más noble de la cultura, es
deber de todo hombre acatarlas siempre.

Hervada dice: el principio de igualdad, la sustitución de la mentalidad estamental por la sociedad igual
y la teoría de los derechos humanos, exigen que de suyo, el concepto de persona, sea atribuida a todo ser,
cualquiera sea su condición. En este caso el signo de la historia está en línea con el derecho natural.

6. la recepción del concepto de persona en el derecho positivo nacional.

a) El derecho constitucional.
Los textos pertenecientes a los dos tratados internacionales de protección de derechos humanos recién
citados, integran, desde la reforma constitucional de 1994, nuestra Carta Magna a través de su inclusión en el
art 75, inc 22. La imprevisión, el olvido, o la inconsistencia del legislador, no se presumen. El legislador
constituyente fue perfectamente consciente de él, y la incorporación de dichas normas y otras de igual tenor,
importan el afianzamiento de la tradición jurídica nacional negatoria de una concepción estamental de
persona y de su reducción a los que expresamente digan los textos positivos.
Tanto la Constitución Nacional cuanto las normas infraconstitucionales ( especialmente el Código Civil) son
categóricos al respecto, y con mucha anterioridad a la reforma de 1994.
La Constitución Nacional:
Su redacción acaecida sustancialmente en 1853 y profundizada con la reforma de 1860, se inscribe en el
contexto de las grandes declaraciones de derecho ocurridas a fine del siglo XVIII y que testimonia las ideas del
iusnaturalismo racionalista, que habían pregonado durante el anterior siglo y medio, la necesidad de fijar en
códigos en forma de leyes los derechos y deberes básicos de las personas racionalmente cognoscibles y por lo
tanto universalizables: en definitiva se reputó que mediante la sola fuerza de la razón resulta posible conocer
las normas básicas de comportamiento social, por ende, los derechos naturales e inherentes propios de cada
quien. Se conforma a partir de entonces una sociedad de iguales cuyo último horizonte normativo no reposa
tampoco en una concepción teológica de la vida, sino en la razón natural de las personas, como se había
comenzado a perfilar a partir de principios del siglo XVI.
Las dos clásicas declaraciones del siglo XVIII ( para Hegel el momento en que los filósofos se hicieron
legisladores) expresan tales ideas.
. Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia. 1776.
Antecedente directo de la declaración de independencia de Estados Unidos de América y de la redacción de la
constitución de ese país , expresa:
 25

Art .1* ‘todo los hombres son por naturaleza iguales, libres, independientes y tienen ciertos derechos
inherentes de los cuales, cuando entran en estado de sociedad no pueden privar o desposeer a su
posteridad por ningún pacto.
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Preámbulo: “los representantes del pueblo francés.. han resuelto exponer en una declaración
solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre.
Los derechos se “reconocían”se “exponían” para el mejor resguardo de las personas y la sociedad, ya que (
añade la declaración francesa) “la ignorancia, el olvido o el desprecio”de tales derechos “son las únicas causas
de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos”. Esa exposición de los derechos no implicaba sino
que el legislador se cuidaba de crear algo que en verdad ya existía como propio de las personas , que se ha
llamado, juricidad natural de las personas.
La Constitución Nacional Argentina no fue ajena a dicha filosofía, ya el Preámbulo invita a unirse a los
objetivos que allí se mencionan: afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer de la defensa común,
promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad, a nosotros y nuestra posteridad y a
todos los hombres del mundo.
Art . 16. Estipula categóricamente: “la Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento:
no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza”.
Art . 15 “ .. en la Nación Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen, quedan libres desde la jura de
esta Constitución”en tonto que los “que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de
pisar el territorio de la República”.. “todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán
responsables los que lo celebrasen y el funcionario que lo autorice”.
Art. 16: “todos sus habitantes son iguales ante la ley”
Expresión que obviamente incluye a los extranjeros, ya que en un ejemplo de extensión universal de todos los
derechos que se reconocen en una Constitución .
Art. 20. “los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano”.
La reforma del año 1860 incorporó el art. 33 , que en una paradigmática profesión de fe no legalista, estatuye,
que “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como
negación de otros derechos y garantías no enumerados”.
Existen derechos no enumerados :El derecho no es sólo la ley positiva,. Que son anteriores y superiores a ka
Constitución misma. Se trata de derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza y no pueden ser
enumerados de una manera precisa. Forman el derecho natural de los individuos y las sociedades porque
fluyen de la razón del género humano.

b) El derecho infraconstitucional.
La primera sección del Código Civil Argentino, en el libro primero, reza como primer título: de las personas
jurídicas.
Cualquiera sean las personas, de existencia ideal o visible, y que tanto que tales, constituyen el fundamento de
la realidad jurídica.
Ambas clases de personas, a juicio del codificador Vélez Sarfield, son
“ todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones”, definición que enlaza con
la tradición filosófica que cristaliza en Boecio: la persona es un ente ( por eso lo ontológico) de modo
que por ya ser, resulta capaz en tanto que tal y no porque la ley lo diga, de adquirir derechos y
obligaciones.
Código Civil. Art 51. Al referirse a personas de existencia visible expresa que se trata de “todos los entes que
presenten signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes”.
 26

Con cita de Savigny, el codificador aclara en la nota, al art 70 que “el hijo debe presentar los signos
característicos de humanidad, exteriormente apreciables; no debe ser, según la expresión de los romanos, ni
monstrum ni prodigum.
Pero todavía más importante que esas arcaicas concepciones a la alusión a la indiferencia de “cualidades o
accidentes”, puesto que mediante ellas se pone de relieve que lo importante es la substancialidad o
esencialidad, y por lo tanto , la dignidad interior o universal de la persona: tal es el elemento diferenciador de
la definición bajo examen y no las cualidades o accidentes exteriores al ser personal.
Si bien esta perspectiva resulta incuestionable, lo es en supuestos hoy por hoy más controversiales como el
estatus jurídico de los embriones crioconservados , del ovocito pronucleado o del no nacido anencefálico. La
cuestión ya fue abordada en su día por Vélez Sarfield con admirable precisión.
En el art 70 escribió: “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas”.
Art 72: “tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran
antes de nacer, por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo”.
Vélez Sárfield critica a los siguientes códigos:
 Código francés
 Código de Nápoles.
 Código de Austria
 Código de Baviera.
La tesis que critica es la siguiente:
 Respecto de los hijos nacidos antes de los seis meses de concepción, aunque nazca vivo es incapaz de
prolongar su existencia.
 Si nace con un vicio orgánico , tan demostrado que puede anunciarse su pronta muerte, desde
entonces, a este ser no se le puede atribuir derecho alguno , porque la capacidad de derecho
depende, no solamente del nacimiento sino de la capacidad de la vida, de la viabilidad.
Vélez Sarfield afirma:
Nuestro artículo no exige la viabilidad del nacido como condición de su capacidad de derecho, ya que esta
doctrina no tiene ningún fundamento, pues es contraria a los principios generales sobre la capacidad de
derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura humana, sin consideración alguna a la mayor o
menor duración que pueda tener esa existencia.
Vélez Sárfield abraza sin subterfugio el concepto de persona fundado en la substancialidad o esencialidad de
todos los entes con entera prescindencia de su mayor, menor o incluso nula operatividad, pues, la capacidad
de derecho, es decir, la capacidad basada en el ser del hombre y no la capacidad de hecho, basada en su
obrar, es inherente al hecho de la existencia de una criatura humana.

 Hervada dice:
conviene distinguir entre el uso del dominio y el dominio en su radicalidad. Toda persona humana se
pertenece a sí misma y en virtud de su ontología es incapaz radicalmente de pertenecer a otra
persona. Este dominio radical se manifiesta en el dominio real, libre de sus actos. Esta manifestación
puede estar obstaculizada por enfermedades y defectos, en estos casos cabe una tutela o cuidado
pero no un verdadero y propio dominio ( pertenencia) sombre la persona en su radicalidad ontológica,
ya que toda persona aunque padezca enfermedades o defectos, se pertenece a sí misma. La persona
no podrá ejercitar su dominio en razón de su incapacidad, pero no lo cancela como ser personal sino
que, en todo caso, lo torna acreedor de todos los derechos inherentes a aquél, con más uno:
El especial resguardo o cuidado que exige la dignidad de todo ser personal.
 27

7. La recepción del concepto de persona en la jurisprudencia nacional.

a) Introducción.
El concepto de persona asumido por la legislación nacional encuentra amplia proyección en el ámbito
jurisprudencial.
Buena parte de la discusión contemporánea respecto del ser personal del hombre se plantea en su ámbito
operativo, por lo que analizaremos los supuestos en que las personas gozan de pleno discernimiento, o que
tal facultad se halla relativamente o severamente limitada.
b) Supuestos de personas con pleno discernimiento.
Que el baremo de la personalidad sea determinado según condiciones físicas de una persona, religión o
naionalidad; contradice la noción de persona asumida por la jurisprudencia nacional.
Causa “Arenzón”:
La parte actora cuestionó la negativa de la Dirección Nacional de Sanidad Escolar de otorgarle el certificado
de aptitud psicofísica a fin de poder cursar un profesorado con arreglo a que no cumplía con el requisito de
estatura mínima- 1,60 mts, dispuesto por la resolución 957/81 aplicable al régimen de estudios pertinente.
La Corte Suprema confirmó la declaración de inconstitucionalidad de la mentada resolución, apoyándose,
entre otras razones, en el dictamen del Procurador General, para quien:
o “considerar que una el nivel de altura del profesor, en la medida que puede ser supero por los
alumnos, es un factor negativo para el correcto desenvolvimiento de la clase, dista de ser de
significación , y trasluce un concepto discriminatorio impropio de los sentimientos que conforma
nuestra moral republicana.
El voto de los jueces Belluscio y Petracci:
o “se está ante una reglamentación manifiestamente irrazonable de los derechos de enseñar y aprender,
esenciales y sustanciales a las personas, por lo que se afecta a la dignidad de las personas que
inicuamente discrimina. Lo peor del discurso es la agraviante indiferencia con que en él se deja fuera
de toda consideración los más nobles méritos de los menos talludos, como si fuera posible rebajar las
calidades humanas a la mensurabilidad física, estableciendo acríticamente una entrañable e
incomprensible relación entre alzada y eficacia.

Causa “Bahamondez”.
La Corte Suprema conoce el caso de un miembro de los Testigos de Jehová que se había resistido a ser
transfundido.
Si bien el actor sanó al momento de resolver el tema, una ajustada mayoría de cinco jueces ( eran nueve),
consideró que el asunto no constituía un caso o controversia, por lo que la cuestión planteada resultaba
abstracta. Pero se señalaron varias consideraciones:
Voto concurrente de la mayoría suscrito por Barra y Fayt:
o Alegaron con sustento en el art 19 de la Constitución Nacional: “el hombre es eje y centro de todo el
sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable”. Está el señorío del hombre a su
vida, a su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad, sus creencias trascendentales. La situación que
comprometía al actor, comprometía los “derechos esenciales de la persona humana, relacionados con
la libertad y la dignidad del hombre”.
Causa “Repetto”.
 28

La Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de la resolución 2877/59 por la que se imponía el recaudo de
la nacionalidad argentina ( nativa o adquirida) para el ejercicio de la docencia en la actividad privada,
sistemática o asistemática.
El asunto fue promovido por la actora, nacida en Estados Unidos de América ingresada a nuestro país a los tres
años de edad.
o El tribunal se fundó en el art 20 de la Constitución Nacional y en la glosa a éste de Joaquín V.
González, para quien, esta declaración, que se aparta mucho del modelo norteamericano, se propone
establecer igualdad civil entre ciudadanos y extranjeros y confirmar expresamente algunos derechos
que por razones de conveniencia, religión o costumbres, algunas naciones no conceden al extranjero.
El Tribunal añadió , que la enmienda XIV de la constitución estadounidense se limita a establecer la protección
jurídica a los extranjeros ( equal protection) pero en modo alguno les asegura los mismos derechos civiles.

c) Supuestos de personas con ausencia o disminución del discernimiento.

Art 54 Código Civil especifica los supuestos de de “incapacidad absoluta” establecidos por la ley.
1. Las personas por nacer.
Para el decodificador no se discute que son “personas” y ello sucede desde “la concepción del seno
materno”. ( art. 70), con prescindencia de que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla
por un vicio orgánico interno o por nacer antes de tiempo (art . 72)
Inciden sobre el derecho las discusiones científicas y filosóficas acerca de:
 El inicio de la vida : discusión científica sobre la situación de los ovocitos pronucleados y
embriones congelados.
 La viabilidad: persona anancefálica.

I.Caso de los embriones congelados y ovocitos pronucleados:
En Estados Unidos, hasta la fecha hubo triple respuesta:
Primera postura:
 Los embriones son personas por hallarse vivos y resultar genéticamente únicos, disponiéndose ya
de toda formación que necesitará para convertirse y desarrollarse en ser humano.
Caso “Davis v. Davis”- 1989-.
Divorcio de un matrimonio en el que disputó la tenencia de ciertos embriones conservados en una clínica y
originados en el tratamiento de fertilización in vitro fallidamente intentado, en su oportunidad por los
cónyuges.
El tribunal de distrito de estado de Tennesse compartió la idea de los siete expertos médicos liderados por
el Dr. Lejeune, para quienes mediante la utilización del ADN se podría identificar los “códigos de vida”
individuales de los embriones humanos y de tal modo delinear completamente la constitución de ese
individuo. Toda célula tiene un ácido desoxirribonucleico, que es como una huella dactilar y que lo hace
fácil de distinguir de otros embriones humanos por ello concluyó que los embriones tenían vida desde el
momento de la concepción, no eran embriones sino menores in vitro; de manera que invocó la patria
potestad y al considerar que “su mejor interés ”era el nacer, otorgó una guarda provisoria de los
menores a favor de una de las partes.
Segunda postura:
 “el embrión humano es un tejido humano extracorporal”. Y por lo tanto “un apéndice del cuerpo
humano”.
 Sería una cosa susceptible de aprehensión de modo que puede ser sujeto de propiedad y por
ende sujeto de dominio de una persona, quienes gozan de control final sobre su destino.
 Los embriones no son seres humanos sino meras cosas.
 29

Diversos fallos admitieron esta tesis, entre otros el Tribunal de Apelaciones de Tennesse, que revió la
sentencia en el caso “Davis v. Davis”.
Para el tribunal , los embriones resultan cosas susceptibles de apropiación y disposición de modo que
debían ser tratados como parte del acervo matrimonial, y por lo tanto, divididos como los demás bienes
fungibles de matrimonio.
Aludió a la necesidad de un “control conjunto”en lugar de una “custodia conjunta” ( terminología que
avala que los embriones son cosas y no personas, ya que las personas tiene custodia y no control). Esta
fina distinción muestra con acierto el fundamental distingo, entre, por una parte, las personas
incapacitadas de hecho de ejercer su ser personal y los derechos que le son ajenos, y por otra, las cosas,
aspecto que también ha sido precisado con rigor en el precedente “Kass v.Kass” en el que un tribunal de
apelaciones del estado de Nueva York autorizó la vigencia de un contrato sobre el destino del embrión
humano, asimilándolo a una cosa “ya que no se puede contratar sobre el desino de una persona”.
Tercera postura que define:
 “el embrión no es una cosa ni una persona, pero merece respeto especial, con sustento en:
 el potencial de viabilidad que ostenta por lo que no debería ser asimilado a tejido humano o
extracorpóreo .
 no ha desarrollado completamente su estructura biológica, por lo que no debería ser
asimilado a una persona.
Entre otros precedentes que defienden esta tesis, se encuentra el tribunal supremo del estado de
Tennesse que , en el citado caso “Davis v. Davis”decidió que
o “el embrión humano merece mayor reconocimiento de personalidad que una mera cosa cuando
aun no es un ser humano”.
Más allá de que, en la solución brindada al caso, pareció estar más cercano de la segunda postura que de
la primera.
En cuanto concierne a nuestro país la Sala I de Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal se
pronunció en un conocido caso a favor de la tesis de la personalidad substancial del embrión. La Sala
expresa que la cuestión se halla controvertida tanto en el plano científico como en el jurídico.
Para alguna corriente de opinión, solo cabe admitir la existencia del ser humano a partir de los
primeros catorce días de la fecundación, con la implantación estable del denominado pre-embrión
en la pared de útero materno, convertido así en un embrión.
Para otra corriente, al producirse en el ovocito fertilizado la singamia, la unión de la información
genética, se estaría ante un nuevo ser distinto de sus progenitores.
Tras expresar que en nuestro país no existe legislación sobre tales cuestiones, la cámara adhirió al
segundo criterio “habida cuenta de su conformidad con nuestro derecho positivo”.
Luego de resaltar que para nuestro ordenamiento se es persona a partir de la concepción, expresa que
“la relativa amplitud del término concepción no resuelve con precisión el interrogante en torno al
momento del surgimiento del nuevo ser, producido en el marco de un complejo y dinámico proceso.
El mismo Código Civil ofrece un criterio para responder a ese interrogante:
Art. 51. “todos los entes que presentan signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o
accidentes, son personas de existencia visible”.
El criterio subyacente en dicho precepto puede aplicarse en casos distintos no previstos entonces.
No parece dudoso que la existencia en el embrión del código genético, determinante de su individualidad y
conteniendo las pautas de su ulterior desenvolvimiento, de suerte que en potencia ya está en él,
biológicamente , todo el ser que será en el futuro, representa al menos aquellos signos.
 30

En el fallo recién referido se examinó además el caso del ovocito pronucleado, es decir, del que ‘poco
después de haber sido penetrado por el espermatozoide muestra la existencia de dos pronúcleos, uno
aportado por la gameta femenina y otro por la masculina”. La sentencia da cuenta de un
“desacuerdo científico y filosófico sobre la verdadera condición del ovocito pronucleado”, la
cual”no puede ser dirimida por los jueces”.
El ovocito pronucleado constituye una estructura biológica peculiar, distinta de los gametos masculinos y
femenino, que contienen los elementos que pocas horas más tarde formarán el embrión.
De ahí que, “la prudencia impone darle un trato semejante a la persona, no por aseverar que lo sea, sino
ante la duda que suscita no poder excluirlo con certidumbre, ya que en el orden práctico, cuando no se
trata de juzgar sino de obrar lo indicado es proceder de modo de preservar lo que sería un bien mayor, en
el caso, la vida de las personas; o al menos estar al mal menor, postergando toda conducta que pudiera
comprometer ese bien, con fundamento en el principio del interés superior del niño, recogido en el art. 3
de la Convención Internacional sobre la materia posteriormente receptado en el art 75, inc 22 de la
Constitución Nacional en la reforma de 1994.
II .El caso del feto anencefálico.
En la causa “T.S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, se requirió anticipar el parto o interrumpir el
embarazo, en razón del riesgo para la salud física y psíquica de la madre ante la existencia de un feto
anancefálico, esto es, de quien al carecer de los hemisferios cerebrales , no tiene posibilidad de vida
autónoma separado del seno materno más allá, en general de unas doce horas.
Denegada la medida en primera y segunda instancias, el Superior Tribunal de Justicia de Buenos Aires,
hizo lugar al pedido y ordenó inducir el parto o eventualmente practicar intervención quirúrgica de
cesárea.
Apelada la medida, esta fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia, también por mayoría, al
considerar, en lo esencial, que el estado de gestación ( octavo mes) permitía realizar aquella práctica.
Extractos de algunas intervenciones que sirven de interés al objeto de este tema.
Voto del juez de la corte estadual Maier :
Luego de reconocer que la anencefalia no significa ausencia completa de toda actividad cerebral, pues si
así fuera ni siquiera los movimientos internos que el feto necesita para vivir existirían y moriría.
Sin embargo, la anencefalia representa entre todas las patologías fetales, un carácter clínico externo, por
cuento la ausencia de los hemisferios cerebrales constituye la representación de lo subhumano por
excelencia por faltarles el mínimo de desenvolvimiento biológico exigido para el ingreso a la categoría de
“humanos”, de modo que la vida que subsiste no es, hablando propiamente, una vida humana, la vida de
un ser humano destinado a llegar a ser ( o ya ser) persona humana .

Réplica a esta postura:

Procurador General de la Nación, y por los votos en disidencia de la Corte Suprema , Juez Nazareno:
Refiere al Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño ( art 75, inc 22 de la Constitución
Nacional, texto según la reforma del año 1994) , en cuanto dispone que :
o “el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso
la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”
Refiere a la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, según la cual:
o “toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma,religión, opinión política, o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Art 21.
En los votos de la mayoría de la corte estadual, se niega la pertinencia a estas citas, ya sea por porque:
 No existe persona cuyos derechos se deban tutelar, por la ausencia de rasgos humanos en el
nasciturus.
 31

 Al carecer el niño de viabilidad extrauterina, no se puede considerar que exista vida.

A juicio del Procurador estas ideas confrontan con la idea defendida por la Corte Suprema en fallos,
322:2701, según la cual:
 “la consideración primordial del niño orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las
instancias”.
 “esta protección se acentúa conforme es mayor la indefensión de la persona, ya fuere por su
minoridad o por no haber nacido aún”.
 “en nada afecta a la plena vigencia de sus derechos la alegada inviabilidad del nasciturus, ya que su
sola condición de niño, sin importar cual fuere la extensión de vida extrauterina, lo hace merecedor de
esas protecciones. Ellas deben estar presentes, so pena de incumplirlas, en cada uno de sus breves y
quizás únicos instantes de vida luego de nacer”.
Por su parte el juez Nazareno se estructura sobre el parámetro científico de la biología, según el cual:
 La secuencia de ácido desoxirrubonucleico – ADN- , es el material encargado de almacenar y
transmitir la información genética. Es un hecho científico que la construcción genética de la persona
está allí preparada y lista para ser dirigida biológicamente, pues el ADN del “huevo”contiene la
descripción anticipada de toda la ontogénesis en sus más pequeños detalles. El ADN humano o genoma
humano identifica a una persona como perteneciente al género humano y por ende constituye un
signo característico e irreductible de humanidad en los términos de la ley. ( art 51. Cod. Civil).
 La humanidad del feto parece incuestionable si se pondera que la ecografía practicada a la madre
revela la existencia de un proceso vital de desarrollo. La actora ha engendrado un feto que se mantiene
en un ritmo de crecimiento, excepto en lo que se refiere al encéfalo, cuya patología se inicia entre los
días 17 y 23 del desarrollo fetal.
 La patología es ulterior a la concepción, posterior al momento en que ha comenzado a existir la
persona, de lo que se deduce que el organismo viviente es una persona por nacer que padece un
accidente( art 51. Cod. Civil) , la anencefalia, que no altera su condición ( art 63. Cod Civil) de donde
“la inexistencia o malformación del cerebro humano a las personas desarrollo fetal no transforma a las
personas en productos sub humanos como sugiere el a quo.
Por el contrario, el derecho a la vida de la persona por nacer anencefálica viene imperativamente impuesto
por la doctrina que emerge de un conjunto de normas, tales como
la del art 75, inc. 23 de la Constitución Nacional que encomienda de manera genérica al Congreso
federal, el dictado de un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en
situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental y
de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
Art. 2 de la citada Convención sobre los Derechos del Niño, en cuanto dispone que “los Estados Partes
respetarán los derechos enunciados en la presente convención y asegurarán la aplicación a cada niño
sin distinción alguna, independientemente de los impedimentos físicos, el nacimiento, o cualquier otra
condición del niño.

Concluye el voto:
o “cualquier magistrado que restringiera irrazonablemente el derecho a la vida, negándoselo, por
ejemplo, a personas que padecen patologías físicas- tal como sucede en autos- incurriría en una
discriminación arbitraria”.

2. Los menores de edad.

En torno a los múltiples aspectos que gravitan respecto a este tema, nos limitaremos a la cuestión de la su
capacidad ( o no) para consentir la realización de tratamientos médicos.
 Sambrizzi dice:
 32

 El paciente médico que no se encuentra privado de consentimiento le asiste el derecho a tomar las
decisiones que pudieran corresponder con respecto a los posibles tratamientos a serles aplicados, en
especial, cuando existen terapias alternativas, constituyendo una exigencia moral colocarlo en
condiciones de poder elegir personalmente y no la de someterse a decisión que otros han tomado por
él.
 La aplicación del principio general basado en el resguardo de la dignidad humana, hace posible hablar
de una exigencia moral ( en el sentido de metafísica) y no de un sometimiento de hecho ( en tanto que
físico) a la decisión que “otros han tomado por él”, tornando a la persona en este último caso, un
“objeto”y no en un “sui iuris”.
El art 52 del Código Civil estipula una incapacidad absoluta.
Esta norma ha merecido críticas, no sin razón en la medida en que puede transformarse, en algunos casos,
contraria a la idea de “dignidad humana”.
 Sambrizzi dice: atento, y más allá de la insoslayable intervención de los padres atento el ejercicio de su
patria potestad, tanto los textos internacionales como el derecho comparado , han otorgado un mayor
protagonismo a los menores, en línea con el reconocimiento de esa noción substancialista de la
dignidad humana.
Así ,conforme al 2* párrafo del art 7 del proyecto original de la Convención de Bioética del año 1994 del
Consejo de Europa:
“el consentimiento del menor debe ser considerado como un factor cada vez más determinante,
proporcionalmente a su edad y su capacidad de discernimiento.

Sobre tales bases, en el Reino Unido, la Sección 8 de la Ley de Reforma del Derecho de Familia de 1969,
autoriza a los adolescentes de dieciséis o más años a consentir tratamientos quirúrgicos, médicos,
odontológicos; como si fuesen mayores de edad, prevaleciendo sus deseos por los de sus padres.
A partir de la autoridad de Rabinovich, rige en Gran Bretaña, la regla del “menor maduro”:
 si bien hasta la mayoría de edad continúa en vigor la patria potestad, a medida que el menor va
madurando, el grado de control paterno debe ir decreciendo.
 Se duda de la validez de este consentimiento en el supuesto que se tratara de una terapia o
tratamiento que ofrece un buen pronóstico.
Este principio general del “menor maduro” condujo a que un tribunal de Gran Bretaña autorizara una
transfusión de sangre en contra de la decisión tanto de los padres como del menor de 15 años de edad, todos
Testigos de Jehová, en el caso que éste último se hallaba enfermo de leucemia.
Se duda también con mayor razón si se trata de supuestos en que los menores no se manifiestan o son
incapaces, tal y como ha sucedido en Estados Unidos, por interpretarse que ello constituye un ejercicio
abusivo de la patria potestad, por el cual incurrirían en responsabilidad penal.
3. El caso de los incapaces.
“incapaces”es una expresión más pertinente que “dementes “y “sordomudos” a los que se refiere el art 54 del
Cod. Civil..
Conviene aplaudir una creciente tendencia que busca extremar los recaudos a la hora de aclarar su
incapacidad de hecho, en definitiva del consumo con la noción de substancialidad y dignidad personal aquí
defendida.
Llorens dice:
En esta materia, el régimen vigente es del siglo XIX, y produce consecuencias gravísimas para el sujeto:
 La primera es la falta de matices: no se considera la importancia de la ineptitud, ni para qué cuestiones
el sujeto está impedido o afectado.
 La segunda es la absoluta irrelevancia de sus deseos y su voluntad, aun de los que pueda sanamente
formular.
 33

De conformidad con la Convención iberoamericana para la eliminación de todas las formas de

discriminación contra las personas con discapacidad ( ley 25280) :
“no es correcto el dictado de una sentencia que incapacite a una persona a obrar en forma absoluta.
Debe precisar para qué clase de actos lo dispone y en qué medida”.
 Llorens dice:
Corresponde sustituir la expresión “incapaz”por “discapaz”, en el sentido de imperfección, dificultad o
anomalía en la capacidad. Cuando determinada persona no tiene aptitud para ejercer por sí mismo, en
igualdad de condiciones con las demás personas, determinados derechos, podemos decir que se trata de una
persona dependiente en riesgo y necesita de un régimen de protección jurídica que lo beneficie y que impida
el aprovechamiento por terceros de esa situación.
Este beneficio no puede ir más allá de lo estrictamente necesario, ya que de otro modo, se alteraría para el
que se ha constituido el régimen con directo detrimento de la substancialidad- dignidad de la persona que es
el fundamento de aquél.
 Llorens concluye:
Al decir que lo beneficie no quiere decir que lo iguale, sino que lo equipare: que lo ponga en una situación
fáctica de igualdad con los demás, ya que todas las personas son substancialmente iguales, más allá de los
accidentes que inexorablemente las distinguen.

Unidad 3. LA TENSIÓN ENTRE DERECHO NATURAL Y POSITIVISMO

JURIDICO.
Capítulo II. La tensión entre el derecho natural y el positivismo jurídico. LIBRO.

8. Introducción .
Un tópico clásico de la teoría general del derecho de Occidente, es la cuestión del “derecho natural” avalado
por el planteamiento conocido como teoría del “derecho natural”, que encontró rechazo de la tradición
teórica denominada “positivismo jurídico”, dando lugar a una querella desde la antigüedad hasta la
actualidad.
José Llompart , autor declaradamente iusnaturalista , quien adhiere al “ius naturalismo en sentido
jurídico”reconce que dentro del iusnaturalismo hay otros caminos:

 El iusnaturalismo ético
 El iusnaturalismo teológico
 El iusnaturalismo metafísico
Eugenio Bulygin reconoce que la expresión “positivismo jurídico”es ambigua.
El positivismo de Bergbohm o Radbruch tiene poco que ver con el de Kelsen o Hart.
El mismo Kelsen fue calificado por Alf Rose como cuasipositivista.
Hoy día está de moda la distinción entre dos formas de positivismo jurídico.
 Positivismo excluyente.
 Positivismo incluyente.
Eugenio Zaffaroni, autor no iusnaturalista pero tampoco positivista, señala en una importante sentencia de
la Corte Suprema de la Justicia de la Nación, que
“como es sabido, no hay una única teoría del derecho natural, sino muchas… sin entrar en mayores
detalles… hay un derecho natural de raíz escolástica, otros de claro origen contractualista liberal y
 34

absolutista, pero también hubo derechos naturales; con ese y otro nombre, autoritarios y totalitarios,
abiertamente irracionales”.
La tensión entre iusnaturalismo y iuspisitivismo remite a un extenso índice de temas, nos vamos a ceñir al
examen de algunas cuestiones.
 Alexy dice: si la única y última ratio del ordenamiento jurídico reposa en él mismo o si existe algo más;
una instancia crítica desde la cual aquel pueda ser comprendido y juzgado en su radicalidad.
 La pregunta en torno al más allá del derecho no solo trasciende el ámbito propiamente jurídico, sino
que plantea, en clave filosófica, la posibilidad misma de conocer el sentido último de la realidad
humana.
 Esto lleva a otro gran debate implícito en esta tensión: la del “cognotivismo”en sus variadas
manifestaciones, frente al “no cognotivismo”, también planteado en diversas facetas.
 El contrapunto “iusnaturalismo-iuspositivismo”suscitó,al cabo de los siglos, el escepticismo de algún
sector de la doctrina que entendió que estaba ante una polémica irresoluble y estéril, y se propuso un
“tercer camino” ( dritter Weg).

9. La tensión entre las teorías del derecho natural y del positivismo jurídico.

Las tesis fundamentales del iusnaturalismo jurídico fueron históricamente contestadas por una filosofía que a
partir de la modernidad, suele conocerse como positivismo jurídico.
Qué es el positivismo jurídico?
Gregorio Robles dice:
 Supone la ruptura con la meta-física, para quedarse en la física.
 La ruptura con el ser ideal y la reinvindicación con el ser real y sus leyes.
 Es el triunfo de las fuerzas de la naturaleza y de sus presupuestos epistemológicos.
Gustav Radbruch dice:
 Es la corriente de la ciencia jurídica que cree poder resolver todos los problemas jurídicos que se
planteen a base del derecho positivo, por los medios puramente intelectuales y sin recurrir a criterios
de valor.
 Esta concepción no se gobierna solamente por principios lógicos sino por principios jurídicos.
 Pesa sobre el juez la prohibición de crear derecho, la prohibición de negarse a fallar, pues, la ciencia
jurídica es una ciencia práctica, no puede alegar que la ciencia no ha resuelto todavía el problema
planteado; hay que dar por descartada la posibilidad de un non liquet en lo que a la cuestión jurídica se
refiere.
 La ley carece de lagunas, no encierra contradicciones, es completa y clara.
 El derecho positivo es el postulado o ficción consistente en afirmar que la ley o por lo menos el orden
jurídico forma una unidad cerrada y completa.
Bergbohm dice:
 Solamente el derecho positivo es derecho.
Kalsen dice:
 Como positivismo jurídico se entiende aquella teoría del derecho que concibe solamente como
derecho al “derecho positivo”.
Bulygin dice:
 No hay una relación necesaria entre derecho y moral.
Bergbohm dice:
 La ley más infame puede ser considerada como obligatoria, con tal que desde el punto de vista
formal se haya dictado correctamente.
 35

Kelsen dice:
 El derecho durante la dominación nazi fue derecho. Podemos lamentarlo, pero no negar que fue
derecho.

Surgen con claridad algunas evidentes divergencias que distinguen a estas posturas.
La ruptura con la metafísica y la reivindicación de lo real entraña la relativización.
La directa negación de que la persona es un ser que se domina a sí misma. Ya que afirmar esto implica
reconocer que los seres humanos poseen derechos y deberes innatos y connaturales con su personalidad, que
acompañan a su persona, son universales y cognoscibles, más allá de que un ordenamiento jurídico los
desconozca, no los reconozca adecuadamente.
Para la filosofía jurídica positivista, el haz de derechos y deberes de las personas depende de lo que al
respecto disponga el ordenamiento jurídico de las naciones, porque solo es posible un conocimiento
científico ( en el sentido fáctico o físico) del derecho, punto de partida insoslayable para determinar qué sea
lo justo o lo ético. Se afirma la la existencia exclusiva y excluyente del derecho positivo, puesto por el
legislador.
Las consecuencias a que arriban estas perspectivas constituyen un límite infranqueable para cada una de ellas
, por ej, la ley infame de Bergbohm, que es imposible de aceptar para cualquier perspectiva iusnaturalista.
La oposición entre ambas corrientes atraviesa los planos metodológico y gnoseológico, ya que la disputa
viene de la mano de la trascendental tensión en torno a la posibilidad o no de conocer el sentido último de
las cosas; que en cuanto aquí interesa, es la pregunta por el derecho justo y que en la tradición filosófica de
Occidente se conoce como la querella entre “congnotivismo”y “no cognotivismo”.
La teoría del derecho natural se ha inclinado en favor de la tesis cognotivista, asumiendo variantes:
 Iunaturalismo teológico ( dice Llompart, o escolástico dice Zaffaroni : la fuente última de
conocimiento debe remitirse a Dios.
 Iusnaturalismo metafísico ( dice Lompart) : el ser de las cosas, entendido de una manera metafísica y
no física ( contrario al iuspositivismo científico).
 Escuela de derecho Natural Moderno; el criterio de conocimiento reposa exclusivamente en la Razón,
considerada de manera abstracta; formalista y a- histórica (Descartes) , y en cierta medida incluye a
Kant.
 Iusnaturalismo clásico o jurídico ( en clave de Llompart ) no ajeno al iusnaturalismo ético. : el fin se
encuentra en “una razón”, en tanto se halla transida de historicidad, y su tarea radica en ponderar,
adecuar y valorar de modo que la dignidad humana quede a cubierto de las circunstancias de tiempo y
lugar en la que actúa, que no entrañan una relativización, ni una desnaturalización de su esencia. La
cátedra lo denomina “clásico”por su fundamentación en el pensamiento de Aristóteles.

El positivismo jurídico no abona sino la proposición “no congnotivista”. Si se toma la tesis “cognotista”en el
sentido fuerte ( inteligir la razón última y genuina y no meramente fenoménico y superficial)

Carlos S.Nino dice:

Para esta postura, la posibilidad de identificar un sistema normativo justo y universalmente válido ( der.
Natural o modelo ideal) queda descartada porque :
 Un sistema tal no existe. ( en este caso se está ante el escepticismo ontológico).
 No es accesible a la razón. ( adhiere al escepticismo gnoseológico).
Quizás sea esta última la prevaleciente al interior del positivismo jurídico. Es a la que parecen adherir Bulygin
y Kelsen, aunque en el fondo no es muy diversa a la de Calicles, e incluso Hobbes, y los autores nacional
socialistas. Estas tres últimas posiciones hacen eje en una postura cognotivista débil, en tanto asumen un
 36

conocimiento exclusivamente descriptivo ( y en definitiva físico) en lugar de valorativo( y por lo tanto

metafísico) del comportamiento humano.

Renato Rabbi Baldi Cabanillas dice: a mi juicio, a esta concepción se refiere Alexy bajo el nombre de
“escepticismo radical” al que se estructura a través de la negación básica de la fundamentabilidad de las
normas morales y puede tener sus raíces en la forma del emotivismo, del decisionismo, del subjetivismo, del
relativismo, del naturalismo o del descontructivismo. En su opinión, lo que aquí llamamos congositivismo, es
no escepticismo, sostiene que se puede aducir fundamentos para los derechos humanos, que pueden
formular una pretensión de objetividad, corrección o verdad.
Lo dicho es válido para otra de las versiones del positivismo :
Positivismo científico: surge con el desarrollo de las ciencias experimentales y adquiere configuración
definitiva en la obra de Comte. Por anclar su fuente de conocimiento en las matrices de la ciencia moderna y
seguir el método inductivo y resolutivo- compositivo, proporcionó una respuesta de índole “congnitiva”,
qunque este conocimiento excluye por completo los juicios de valor: se está ante un concimiento “débil”,
ceñido al mero conocimiento de datos respecto de los cuales no se dudo que podían ser sensorialmente
observados, verificados y clasificados de modo de elevarlos al rango de ley general a fin de, en lo sucesivo,
describirlos y aplicarlos.
El derecho es lo que los hechos de la vida social ‘científicamente describen”. Esto explica la sociología del
derecho, y la tenaz crítica de sus defensores a la denominada Dogmática Jurídica, a la que se acusó
precisamente, de “no científica”.

10. La teoría del derecho natural. Algunos textos y argumentos clásicos.

La idea de un derecho natural recorre la entera humanidad en la medida que hunde sus raíces desde que el
hombre conserva registros de su existencia y atraviesa todas las culturas.
Se examinan tres textos clásicos de la tradición occidental. Es conocido que mientras en Occidente, en especial
desde el siglo XVI se enfatiza el tema de los derechos , en Oriente se pone el acento en los deberes tener
derecho a… es desconocido en china y Japón) . La noción que gravita es “el respeto por el otro”, y se arriba a la
misma conclusión de resguardo hacia la inviolabilidad de la persona .

Renato Rabbi Baldi Cabanillas dice:

Pasaré a comentar tres documentos en los que se hallan las bases de la teoría del derecho natural aquí
referida.

a) Sófocles.
El primer texto pertenece a la famosa obra de teatro Antígona, de Sófocles (495- 405 ac.), que describe un
drama, y probablemente presente el acta fundacional de la reflexión iusnaturalista.
A raíz de la disputa por el trono de Tebas y ante la muerte de Etéocles y Polinices, Creonte se erige rey y
ordena mediante un decreto, dejar insepulcro al último de los fallecidos, por haberse levantado contra la
ciudad. Antígona, hermana de ambos es sorprendida por los guardias cuando procura enterrar a su hermano,
por lo que es llevada ante la presencia del rey, lo que da lugar a un diálogo:
 Creonte:- sabías que había sido decretado por un edicto que no se podía hacer esto?
 Antígona:- sí.
 Creonte: -ésta conocía perfectamente que estaba obrando con insolencia, al trasgredir las leyes
establecidas y después de haberlo hecho, da muestras de una segunda insolencia: ufanarse de ello y
burlarse, una vez que lo ha llevado a efecto.
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No hay en las palabras del rey un juicio sobre la moralidad o justicia de la norma, probablemente porque
aquéllas resultan sobreentendidas en función de la conducta de Polinices. Creonte sólo repara en la existencia
de la norma positiva y en la obligación de su cumplimiento en tanto que tal.
La respuesta de Antígona se sitúa en un nivel distinto, al formular un enjuiciamiento crítico a la norma:
 Antígona: - no fue Zeus el que los ha mandado a publicar, ni la justicia que vive con los dioses de abajo
la que fijó tales leyes para los hombres. No pensaba que tus proclamas tuvieran tanto poder como para
que un mortal pudiera transgredir las leyes no escritas e inquebrantables de los dioses . Estas no son
de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe de dónde surgieron. No iba a obtener un castigo por
ellas de parte de los dioses por miedo a la intención de hombre alguno.

Extraemos del texto el siguiente iter argumentativo:

a) Antígona reivindica la existencia de una justicia divina. En la sociedad griega, religión, moral y derecho;
no ocupan compartimentos estancos.
b) Hay leyes no escritas, inquebrantables y atemporales, que Zeus o los dioses han proporcionado a los
hombres. Esta justicia ostenta un contenido que las leyes humanas pueden profundizar pero en ningún
caso contradecir. Son superiores a las humanas, ningún poder tiene tanto poder como para
transgredirlas.
c) Si un humano las transgrede, esto redundaría en “castigo por ellas”. Con prescindencia de que tal obrar
ocurra por miedo ante quien posee poder, o por afán de pensar como los demás.
d) Se impone la inaplicación del edicto, porque no fue mandado a publicar por Zeus.

No basta a la hora de gobernar la vida social, la sola ley positiva.

La legislación no es la última ratio del ordenamiento jurídico, sino que existe una instancia crítica en
condiciones de juzgar su bondad o maldad; su acierto o desacierto.
 En el horizonte cultural de Sófocles, esa instancia la constituyó Zeus.
 Desde la cristianización de Europa hasta el cisma religioso del siglo XVI, fue Dios.
 A partir de esa ruptura: la Razón humana.
Lo decisivo aquí, es que esa sede existe, con prescindencia de quien sea titular, y que el gobernante no
puede contentarse en orden de pretender el acatamiento de una norma con su mera promulgación: es
menester , antes que nada someter a un examen su contenido.
Si bien el reconocimiento de una instancia crítica proporciona los medios para echar a luz acerca del
correcto contenido de la ley, en modo alguno garantiza el éxito de la empresa.
Sófocles, al igual que Aristóteles se ubica en un prudente término medio entre la ilusión del racionalismo
filosófico que se creyó capaz de dar respuesta a todo, y la desilusión del escepticismo filosófico, incapaz
de responder nada.
Sófocles confía en las fuerzas del hombre: “muchas cosas asombrosas existen, y con todo, nada más
asombroso que el hombre”
Tal confianza no impide reconocer que las respuestas no siempre están al alcance de la mano:
En su réplica a Creonte ,Antígona , con saludable modestia dice:
 Quién sabe si allá abajo estas cosas son las piadosas? . ( allá abajo es donde viven los dioses).
 El “quién sabe”es indicativo de que el ámbito de la praxis humana se resiste a conclusiones
categóricas y meno, definitivas, en tanto constituye un continuo campo de encuentro y
ponderación de razones en torno de cada acto de la vida y en el que, como agudamente enseña
Inciarte:
 “el juicio práctico sea un juicio relativo con continuas instancias de revisión, no significa una
relativización moral. Significa simplemente que un juicio moral absoluto sólo puede ser un juicio
final”.
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B) Aristóteles. (384- 335)

Retoma y profundiza la enseñanza de Sófocles.
Al aludir a la ley, distingue entre:
 Particular: “es ley particular la que cada pueblo se ha señalado para sí mismo y de éstas, unas son
no escritas y otras escritas.
 Común: es la conforme a la naturaleza: existe algo que todos en cierto modo adivinamos, lo cual
por naturaleza es justo e injusto en común, aunque no hay ninguna mutua comunidad ni acuerdo.
El escrito aristotélico es más sofisticado que el de Sófocles, que no tenía una pretensión filosófica, más allá
que la que reflejaba el mundo griego en su rica sensibilidad ética. Entre los textos de ambos no se
advierten rupturas sino continuidad y desarrollo de ideas que ya formaban parte del fondo cultural griego.
Aristóteles recurre a escritos de Sófocles más de una vez.
Del texto se obtienen seis conclusiones:
 No solo existen las leyes positivas (particulares), sino que junto éstas está la ley común ( que Sófocles
llamó no escrita) .
 La ley particular es dividida en “escrita”, que es la positiva en sentido estricto; y no escrita, que son las
costumbres
 Se reconduce a la naturaleza anticipando lo que aparecerá de manera mucho más elaborada en
Cicerón, el fundamento de la ley común, y que en Sófocles quedaba en el contexto de la divinidad.
 es capaz de proporcionar criterios de justicia objetiva desde los cuales someter a juicio a la ley
positiva, ya que “existe algo que en cierto modo todos adivinamos, lo cual por naturaleza es justo e
injusto en común”.
 De lo recién expuesto fluye la obvia superioridad de la ley común respecto de la positiva.
 Como se anticipó en Sófocles, no se trata de una empresa sencilla, pues no existen garantías de que en
relación a esta materia”hay ninguna mutua comunidad ni acuerdo”.
Para Aristóteles es posible establecer desde la vía de la naturaleza , que con ayuda del corpus aristotélico
puede traducirse como “razón”; una instancia o juicio crítico a la ley positiva pese a la obvia dificultad de la
tarea, lo que se parecía en la falta de acuerdo..
No es una tarea constante, ya que lo ordinario es aplicar la ley positiva, pero ésta no es la única referencia en
la comunidad, de modo que los jueces deben proceder según la fórmula juramental de Atenas, que reza”con
la mejor consciencia”, la que a juicio de Aristóteles”significa no servirse siempre de las leyes escritas”.
Aristótles añade a Sófocles: “si la ley escrita es contraria al hecho, hay que aplicar además de la ley común, los
argumentos de equidad, ya que tanto unos como los otros, al contrario de la ley positiva que cambia muchas
veces, permanecen siempre y no cambian nunca, máxime si la “común ”es conforme a la naturaleza”.
“ley común”:en Antígona, que se defiende diciendo que ha obrado fuera de la ley de Creonte, pero no fuera
de la ley no escrita .
Para Aristótles es propio de hombre mejor aplicar y guardar las leyes no escritas que las escritas.. reitera la
superioridad de las no escritas.
“la equidad”: es equitativo lo justo más allá de la ley escrita. Lo cual acaece unas veces con voluntad y otras
sin voluntad de los legisladores. (equidad= epikeia)
En relación a los supuestos que ocurren con “voluntad”, plantea dos hipótesis.
Si el legislador no puede definir por causa de su infinitud una determinada situación ( ej, el quantum de
una pena en abstracto, por lo que se le da al juez un marco de posibilidades ,como se da el caso, en
nuestro sistema penal-art 79-, del homicidio al que le corresponde una pena de prisión o reclusión que
varía entre los 8 y 25 anos).
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Si no se puede definir, pero es forzoso hablar en absoluto con el valor más general. Ej. Los llamados
conceptos jurídicos indeterminados, como el principio de buena fe o de excesiva onerosidad
sobreviviente; que solo se definen o determinan in concreto, es decir, en función de una situación
precisa a la luz de la cual se tornan operativos.
En relación a los casos que ocurren “involuntariamente”:
Cuando les ha pasado inadvertido. Cuando el legislador, sencillamente por un olvido involuntario, no
previó una determinada solución jurídica ante un caso de la vida. Se está ante una “laguna “del sistema
jurídico.
Este planteo se encuentra en las antípodas del de la filosofía positivista, para la cual resulta inconcebible
un legislador que no haya previsto todos los posibles supuestos a los que se enfrentan las personas, a
través de un sistema jurídico completo y que tal previsión se realice a través de normas claras, precisas,
coherentes, y económicas ( o no redundantes) .
Para Aristóteles el legislador, como ser humano, es finito y su observación de la realidad de la vida está
condicionada por sus riquezas de aquella, como de sus debilidades.
Es menester ser indulgente con las cosas humanas.
Esto también es de equidad, donde no cabe mirar a la ley sino al legislador, y no a la letra, sino a la
intención del legislador.
Inolvidable referencia en “Ética a Nicómaco”La ley es siempre un enunciado general, por lo que
solo toma en consideración los casos que suceden con más frecuencia, sin ignorar los posibles
errores que ello pudiera entrañar y que son debidos a la “naturaleza de las cosas, ya que por su
misma esencia, la materia de las cosas de orden práctico reviste un carácter de irregularidad”. Si
se planteara un caso que no alcanza a ser planteado por la generalidad de la norma, se está
legitimado para corregir dicha omisión a través de la interpretación de aquello que el legislador
hubiera dicho de haber estado presente en este momento y de lo que hubiera puesto en la ley de
haber conocido el caso en cuestión.
Por su orientación a dirimir los casos difíciles, la epikeia, traspasa la ley y se transforma en aún más justa
que ésta, pues la completa en aquellas situaciones especiales en que el carácter absoluto de la norma es
incapaz de contemplar..
Una buena vida, conforme a la razón que permite gozar de la virtud moral perfecta ( felicidad) , requiere
no ignorar ni la ley escrita ni la ley común o no escrita; ni tampoco desatender la epikeia, que es la ley más
justa de cara al examen y aplicación de las normas positivas.
Justicia política; es la que existe entre personas libres e iguales que participan de una vida común para
hacer posible la autarquía. Se divide en:
 Justicia natural: tiene en todas las partes la misma fuerza, independientemente de lo que parezca.
 Justicia legal: alude a aquello que en un principio da lo mismo que sea así o de otra manera, pero
que una vez establecido Ya no da lo mismo.
Para los sofistas, la justicia política sólo es legal, ya que es un dato de la realidad que la naturaleza es
inmutable en tanto que los sistemas políticos y sus legisladores no.
Para Aristóteles, hay una justicia natural, y sin embargo, toda justicia es variable. Hay una justicia natural y
otra no natural.
Interpretando el pensamiento de Aristóteles fluyen las siguientes conclusiones:
a) No es correcto que se diga que el derecho sea solo el derecho positivo, pues existe un derecho natural,
aún cuando éste varíe.
b) Dicha variación es probable incluso entre dioses, en sintonía con aquella pregunta sin respuesta de
Antígona ( quién sabe si allá abajo estas cosas son las piadosas?) .
c) Dicha variación es absolutamente segura entre los hombres.
d) Si el derecho natural es variable, a fortiori lo es el derecho positivo.
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e) No obstante lo anterior, existe una justicia natural sobre los hombres.

f) Sobre tales bases es posible discernir cuáles elementos susceptibles de mutar tienen su raíz en la
justicia natural, y por los tanto resultan “naturalmente justos” no obstante la mutabilidad, esto es, a
pesar de que puedan ser de otra manera; y cuáles , por el contrario, encuentran dicha raíz en una
fuente legal o convencional.
El problema nuclear reside en “los actos naturalmente justos” que tienen su raíz en la justicia natural y
muta. Lo expresa Tomás de Aquino a partir de un ejemplo tomado de Cicerón:
Enseña Tomás de Aquino que es la “equidad natural el que se devuelva siempre a otro lo que se ha
prestado”, de donde se infiere que si bien pueden existir leyes positivas que digan lo contrario, tales
normas son insanablemente injustas pues, para seguir las palabras de las fuentes “hay una justicia
natural” ( Aristóteles) o es de “equidad natural”( Tomás de Aquino) la devolución del depósito al
depositante y ello conceptualmente, siempre es así.
Es posible la mutación misma del derecho natural, pero es claro cuál entre las cosas que pueden ser de
otra manera es natural.. es claro que la excepción en modo alguno cambia la naturaleza de la regla (
ej, es de justicia natural devolver los depósitos), y al mismo tiempo, parece también claro, que la
excepción no se asienta en una convención ( en el sentido de que es indiferente el criterio a adoptar
hasta el momento en que se adopta uno, todo lo cual, es de prístino “derecho positivo”) sino por el
contrario, en la propia naturaleza, las graves consecuencias a las que conduciría la aplicación literal de
esta regla.

b) Cicerón.
Cerca de tres siglos después, Cicerón profundiza las enseñanzas que la intelectualidad de la Roma
Victoriosa sobre Grecia había aprendido de ésta.
En “Las leyes”en boca de su interlocutor Pomponio, presenta una propuesta de trabajo:
No le interesa, aunque no niega su genialidad, la “ciencia jurídica romana”, sino sus fundamentos.

Cicerón dice:
El derecho romano no es autorreferencial, existe una instancia crítica desde la cual cabe examinarlo
y ésta, ya de forma más pulcra, no aparece entremezclada con la enseñanza de los dioses, sino que
es propiamente filosófica:
No hay que tomar por fuentes de la ciencia jurídica ni el Edicto del Pretor, como hacen casi todos
hoy, ni las Doce Tablas como los antepasados, sino propiamente la filosofía esencial..
Nosotros debemos abrazar en esta disertación el fundamento universal del derecho y de las leyes,
de suerte que el llamado derecho civil quede reducido, diríamos, a una parte de proporciones muy
pequeñas.
Parece seguir a Aristóteles cuando dice que se remontará a la naturaleza para buscar el origen del
derecho:
La naturaleza toda se gobierna por el poder de los dioses inmortales, quienes se encuentran
dotados de razón y de voluntad y añade que para distinguir la ley buena de la ley mala no tenemos
más norma que la de la naturaleza; puesto que ésta nos dio un sentido común, que esbozó en
nuestro espíritu, para que identifiquemos lo honesto con la virtud y lo torpe con el vicio.

Renato Rabbi Baldi Cabanillas dice:

La filosofía estoica obliga a Cicerón a profundizar la noción de la naturaleza asumida por Aristóteles, de
manera que impacta directamente sobre la persona y tiene importancia decisiva.
Cicerón dice:
hemos de explicar la naturaleza del derecho deduciéndola de la naturaleza del hombre.
 41

Hemos de considerar las leyes que deben regir en las ciudades.

Para Cicerón la cuestión no puede plantearse como sucede con los tratadistas del derecho civil, desde la
perspectiva del litigio, sino desde la justicia y a tal fin:
Hay que tomar como punto de partida la ley.
La ley es el principio del derecho, o mejor, el principio constitutivo del derecho.
Concepto de ley según Cicerón:
Razón fundamental insita en la naturaleza, que ordena lo que hay que hacer y prohíbe lo contrario.
Se trata de una razón extraída de la naturaleza de las cosas , que impele a obrar rectamente y aparta
del crimen.
Es la esencia de la naturaleza humana, el criterio racional del hombre prudente, la regla de lo justo y de
lo injusto.
Es expresión de aquella naturaleza original que rige universalmente y que por lógica se transforma en
modelo de las leyes humanas.
Cuál es el origen de la ley? Según Cicerón.
El criterio justo que impera o prohíbe constituye un único derecho que mantiene unida la comunidad de
todos los hombres.
 Quien la ignore, esté escrita o no, es injusto.
 Es una ley sempiterna, que nace y nació en el mismo espíritu de Dios. ( reminiscencias de Sófocles).
 Nació para todos los siglos, antes que se escribiera ninguna ley o de que se organizara alguna
ciudad.
No hay más justicia que lo que es por naturaleza, lo cual conduce a desalentar a los hombres que incurran
en injusticia “por la fuerza del castigo”, instándolo por el contrario, a que ello ocurra por la fuerza de la
naturaleza.
La referida superioridad de la ley de la naturaleza, ya claramente asociada a la naturaleza humana, por lo
que bien puede denominarse”ley natural”, gravita, al igual que lo visto en los autores griegos, sobre la
vigencia de la ley positiva, ya que no toda ley o costumbre, por el hecho de contar con la aprobación
escrita o inverterada de la sociedad, es aceptada como norma, sino que lo será si resulta conforme a la
naturaleza. así, si los derechos se fundaran en la voluntad de los pueblos, las decisiones de los príncipes y
las sentencias de los jueces, sería jurídico el robo, jurídica la falsificación, siempre que tuvieran a su favor
los votos a los plácemes de una masa popular. Pensar que eso depende de la opinión de cada uno y no de
la naturaleza, es cosa de locos.

Renato Rabbi Baldi Cabanillas dice:

Unidas estas reflexiones a las aristotélicas sobre la equidad, encuentro también criterios de inestimable
valor con vistas a la constitución de una teoría general de las leyes positivas.
Cicerón precisa que
“Las leyes se inventaron para salvación de los ciudadanos, por lo que solo pueden llamarse tales a
las disposiciones que se hicieran sancionar con ese fin. En el mismo sentido de la palabra “ley” está
insito en substancia el concepto de saber seleccionar lo verdadero y lo justo, de donde las leyes
injustas no son sino el acuerdo de unos bandidos.

11. La teoría del positivismo jurídico. Algunos textos y argumentos clásicos.

La postura positivista es tan antigua como la iusnaturalista. Hay dos puntos básicos en donde se asienta la
crítica de esta teoría a las tesis iusnaturalistas:
 El concepto de naturaleza.
 La posibilidad de un conocimiento objetivo de la realidad.
A) La posición de Calicles en el Georgias de Platón.
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En el diálogo platónico de georgias, Sócrates en coloquio con el sofista Calicles , la cuestión es la aparente
tensión entre “naturaleza “y “ley”.
Según la sofística, la naturaleza es inmutable. Tiene en todas partes la misma fuerza, por oposición a la ley que
varía por doquier.
La noción de naturaleza es de raíz eminentemente física, por oposición a una idea de naturaleza metafísica, a
través de la cual es dable advertir, dice Aristóteles:
“ hay una justicia natural y sin embargo toda justicia es variable”.
Se aprecia por parte de la sofística, no solo una seca defensa de la naturaleza en el sentido físico ( que en este
contexto parece asociada a la ley del más fuerte) , sino que es sobre la base que tiene sentido al aludir a lo
“justo natural” y en definitiva a las leyes positivas que derivan de aquél.
 Calicles afirma: Respecto a las leyes, como son obra de los más débiles y del mayor número, no han
tenido al formarlas en cuenta más que a sí mismos y a sus intereses, y no aprueban ni condenan nada
sino con esta única mira. Atemorizar a los fuertes. Dicen que es cosa fea e injusta tener alguna ventaja
sobre los demás y que al trabajar por llegar a ser más poderoso es hacerse culpable de injusticia. La
naturaleza demuestra que es justo que el que vale más ,tenga más que otro que vale menos ;y el más
fuerte más que el más débil. donde la regla de lo justo es que el más fuerte mande al más débil y que
posea más. En esta clase de empresa yo creo , conforme a la naturaleza, y si se sigue la ley de la
naturaleza, aunque quizá no se consulte la ley que los hombres han establecido.
 Sócrates dice a Calicles: Distíngueme claramente si más poderoso , mejor y más fuerte , expresan la
misma idea o ideas diferentes.
 Calicles responde: Las tres palabras expresan la misma idea.
 Sócrates recrimina: Por los mejores y más poderosos entiendes tan pronto los más fuertes, como los
más sabios. ( le propone una alternativa) . considerar tales a quienes se mandan a sí mismos, quien es
moderado y manda en sus pasiones y deseos.
 Calicles, exasperado: “con el nombre de moderados vienes a hablarnos de los imbéciles. Cómo un
hombre podría ser felíz si estuviera sometido a algo, sea lo que sea? Hacen el elogio de la templanza y
de la justicia por pura cobardía. Para pasar una vida dichosa es necesario que las pasiones tomen todo
el crecimiento posible y no reprimirlas.
 Sócrates: sostienes que para hacer tal como uno debe ser, no es preciso reñir con sus pasiones, sino
antes bien dejarlas que crezcan cuando sea posible y procurar por otra parte satisfacerlas y que en esto
consiste la virtud?.

Para Sócrates, que continúa el diálogo, no parece razonable estructurar la existencia personal y social
desde la ausencia de todo dominio de sí mismo y el consecuente desgobierno de las pasiones, sino de
conformidad con una ley fundada en la razón.

B) Thomas Hobbes.
Se puede detectar la prosperidad de la tesis de Calicles en el plano de las ideas. A lo largo de la historia
de las ideas, existen otros ejemplos que han revitalizado su posición. Hobbes, filósofo inglés, que
abraza con entusiasmo el individualismo que encuentra sus raíces en la filosofía nominalista y en la
metodología resolutivo- compositiva de la ciencia moderna.
A su juicio se requerirá distinguir cada uno de los elementos de la realidad social,separarlos,
analizarlos y recomponerlos en el todo , que implica la formalización del pacto o contrato social.
Antes de ese pacto, en el estado de naturaleza ( ius naturale) y que consiste en “la libertad que cada
uno tiene de usar su propio poder como lo desee para la preservación de su propia naturaleza” y hacer
lo que su propio juicio y razón considere como más apto medio para ello.
 43

El poder que se dispone por derecho natural carece de todo límite . derecho a todo, reduciendo a la
naturaleza a una clave física: el hombre es el lobo del hombre ( homo hominis lupus).
Este estado de naturaleza sume a los individuos en anomia, por lo que se debe a la razón la tarea de
concebir el mejor modo de salir de este estado de inseguridad. La razón pergeña entonces un
“contrato”
Villey explica el contrato:
Someterse a un acuerdo común, sacrificando nuestras libertades a la fuerza de un poder soberano que
instituirá el orden y la paz ( Dios moral) , imagen sobre la tierra del soberano omnipotente del reino de
los cielos. Él solo conservará su derecho natural, derecho ilimitado. Frente al soberano los sujetos
están desarmados, han abdicado todo derecho de resistencia.
Las consecuencias del pacto social tienen relevancia ( aquí) en cuanto a la configuración histórica del
positivismo jurídico.
El soberano o príncipe proporciona la ley positiva; distribuye los bienes y derechos y los individuos se
benefician con un derecho subjetivo absoluto sobre aquellos bienes y derechos que ahora son
derivación legal, puesto como dice Hobbes:
“la ley me obliga a abstenerme de hacer algo y por consiguiente, pone sobre mí una obligación.
Pero mi derecho es una libertad que la ley me deja de hacer cualquier cosa que no me prohíba
y dejar de hacer cualquier cosa que no me ordene”.

Villey opina:
Al resumirse la completa realidad jurídica en las órdenes escritas por el príncipe en el marco del pacto
social, Hobbes deviene en el fundador histórico del positivismo jurídico.

C) El derecho natural en el nacionalsocialismo.

La idea de una naturaleza concebida en clave física y de un derecho natural fundado en la ley del más
fuerte ( Calicles y Hobbes) se halla presente en el pensamiento occidental de las primeras décadas del
siglo XX, a través de:
 La promulgación de diversas leyes eugenésicas en los principales países europeos y en los Estados
Unidos : ej, nuestro art. 86 inc 2 Código Penal: se discrimina al aborto de una mujer idiota o
demente, conocido como “aborto eugenésico”.
 La defensa de una “naturaleza humana” y de un “derecho natural” basado en la superioridad (
física) de una raza respecto de otras por parte de la tiranía nacionalsocialista en la Alemania de la
década del treinta.

 adolf hitler en “Discurso en el día del partido del Reich”.en 1933 expresó: Es necesario que el derecho
sea valorado nuevamente, no según el criterio de pensamiento liberal, sino de acuerdo con las pautas
de la naturaleza.
 Raimund Eberhard: el derecho natural de cuño nacionalsocialista no quiere inferir la idea del derecho,
de la razón común a todos los hombres o de la esencia común humana, sino de la sangre, de la razón
noble del pueblo alemán. Se trata de un derecho natural biológico, que obedece a las leyes de la raza.
 Alfred Rosenberg: la idea del derecho racial es una idea que se basa en una legalidad natural. Un
pueblo que no conozca ninguna legalidad natural tampoco podrá concebir en su esencia al derecho
ético.

Estas sitas son la anti-tesis de los textos de Cicerón:

Aquí la naturaleza humana no reposa en la existencia de una razón y esencia común a todos los hombres,
lo que revelaría la existencia de una realidad substancial propia del género humano, sino en una nota
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meramente accidental de aquel, a saber la raza. Es esta nota la que determina la Hominidad de la persona
y es a partir de ella que se infiere quiénes son los acreedores de “derechos naturales” y por lo tanto de un
“derecho ético”, el que se funda no en la sustancia, en el ser humano, sino en un aspecto meramente
accidental de éste.

D) El escepticismo ético: Hans Kelsen y Eugenio Bulygin.

Otra crítica a la defensa de un derecho natural fue no sólo la dificultad de contar con un concepto seguro
de naturaleza, sino la imposibilidad de un conocimiento objetivo de la realidad, el descreimiento en que
las fuerzas de la razón puedan proporcionar siquiera laguna noción posible de naturaleza.
Esta postura se conoce como escepticismo ético.
Eugenio Bulygin, profesor de la Universidad de Buenos Aires divide su estudio en tres partes:

1) Expone el importante desarrollo de las tesis iusnaturalistas . considera que no resisten la crítica, pero
reconoce que ese movimiento ha obligado al positivismo jurídico a revisar alguna de sus posiciones.
2) A raíz de esa revisión han surgido algunas propuestas que para muchos autores iuspositivistas ( el
propio Bulygin) ya no pueden considerarse como pertenecientes a esa escuela.
Positivismo conceptual: adhiere Carlos Nino. Dos afirmaciones básicas:
 Existen normas universalmente válidas y cognoscibles que suministran criterios para la justicia. De
instituciones sociales.
 El reconocimiento de que un sistema normativo que desconoce tales normas universalmente
válidas puede, no obstante alcanzar el título de “derecho”.
Bulygin dice: esta postura tiene en común con el iusnaturalismo la primera afirmación pero no la
segunda, la que resulta típicamente iuspositivista. La conveniencia de la definición del positivismo
propuesta por Nino, resulta dudosa, pues la mayoría de los autores de cuño positivista consideran
que su posición en incompatible con la creencia de la existencia de un derecho natural.
3) Una defensa a lo que el autor llama el positivismo en sentido estricto, dentro del cual, a su juicio, una
nota definitoria es el escepticismo ético.

Bullygin dice:
Nino cree que negar la existencia de normas universalmente válidas y congnoscibles que suministran criterios
para la justicia de las instituciones sociales, no es la característica definitoria del positivismo jurídico, sino del
escepticismo ético.
El escéptico en ética, según Nino, no cree en la posibilidad de poder identificar un sistema normativo válido, sea
porque no existe ( escepticismo ontológico) o porque no es accesible para la razón humana (escepticismo
gnoseológico).
Bulygin dice: la nota escéptica es un es un elemento definitorio del positivismo jurídico.
Usa la caracterización de esta teoría hecha por von Wright:
1- Todo derecho es positivo. ( creado por los hombres).
2- Distinción tajante entre proposiciones descriptivas y prescriptivas ( deber y ser) .
3- La concepción no cognositiva de las normas, que no pueden ser ni verdaderas ni falsas.
Para Bulygin:
 Estas tres tesis implican que no puede haber normas ni verdaderas ni falsas ( ni jurídicas ni morales) y
por consiguiente no hay derecho natural.
 Si esto es considerado como escepticismo ético, entonces este último es una característica definitoria
del positivismo jurídico.
Las tesis de Bulygin deriva de consecuencias difíciles de aceptar , lo reconoce el propio autor:
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“es claro que si no hay normas morales absolutas, objetivamente válidas, tampoco puede haber
derechos morales absolutos y en particular derechos humanos universalmente válidos..

Renato Rabbi Baldi Cabanillas dice:

Si se parte de postular una concepción no cognoscitiva , los derechos humanos sólo pueden estar fundados en
el derecho positivo.
Bulygin abandona el “escepticismo ontológico”para abrazar un escepticismo gnoseológico” cuando expresa
que:
“nada impide hablar de derechos morales y de derechos humanos, pero tales derechos no pueden
pretender una validez absoluta. Ellos solo pueden ser interpretados como “exigencias”que se formulan
al orden jurídico positivo desde el punto de vista de un determinado sistema moral”.
Para Bulygin: si bien no es posible conocer la realidad de las cosas, ello no implica que desde ciertas creencias
subjetivas no racionales se pueda indirectamente someter a crítica el ordenamiento jurídico exigiéndole la
incorporación de determinados valores, que ni son consecuencia de una decisión racional, ni tienen pretensión
de universalidad. Se trata de opciones subjetivas, emocionales y relativistas.
Hans Kelsen: representante por antonomasia de la tesis positivista:
“el problema de los valores es en primer lugar un problema de conflicto de valores, y este problema no
puede resolverse mediante el conocimiento racional. Hay un juicio de valor determinado por factores
emocionales, subjetivo de por sí, válido únicamente para el sujeto que juzga y en consecuencia relativo.

12. propuestas de superación de la dialéctica “derecho natural- positivismo jurídico”: el

llamado “Dritter Weg”( tercer camino).

Hasta el fin de la Segunda Guerra Mundial había prevalecido , cuando menos en el ámbito teórico y en
Europa también en el práctico, el ideal del positivismo jurídico.
El descubrimiento de los crímenes del régimen nacionalsocialista y algo más tarde, de la dictadura marxista
en la Unión Soviética, provocaron una reacción que fue conocida como “eterno retorno del derecho
natural”.
Llegó el momento de la prevalencia del iusnaturalismo a través de sus variadas manifestaciones: raíz
religiosa, o de cuño estrictamente racional ( fórmula Radbruch).
Pasados los años muchos autores desconfiaron de la recia polémica del derecho natural y el positivismo
jurídico, sugiriendo un “ tercer camino”.
Algunos consideraron que el derecho natural había perecido, por lo que era imposible enfrentarlo al
positivo.
Razones para buscar el “tercer camino”:
 Disgustó que el derecho fuera solamente ley positiva. Desde la posguerra sobrevuela en el imaginario
colectivo, la posibilidad de que legisladores inescrupulosos dicten leyes aberrantes como las leyes
antijudías en el régimen nacionalsocialista, la persecución a gitanos, católicos, juicios y ejecuciones a
opositores políticos por parte del stalinismo en la ex Unión Soviética.
 Se siguió desconfiando de la existencia de normas universales y válidas fuera de todo tiempo y lugar,
porque resultan inhallables, meras peticiones de principio de quien las postula, sea porque como afirma
Arthur Kaufmann: aquéllas normas o principios elementales, solo poseen incuestionable “vigencia
absoluta” en su formulación más abstracta ya que si se les da contenido, éstos pierden su vigencia general,
no pudiendo ya ser “fundamentadas”.Hans Welzel dice: con un derecho natural inmutable no se podía
hacer frente a los problemas jurídico- sociales que en cada edad histórica se han venido planteando de
manera diversa.
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Surgió la idea de desandar un tercer camino superador de ambas corrientes.

Llompart dice: dicha propuesta no parece haber arribado a ningún resultado diverso.
 En 1979 el Prof. Ota Weinberger bajo el título de “más allá del positivismo y del derecho natural”, lo
llama el “iuspositivismo institucionalista”.
 Entre doctrinarios marxistas de la “cortina de hierro” se encuentran frases de L.Nowak y Z
Ziembionski:“la noción de ley obligatoria que corresponde a la institución de los juristas, no es ni
puramente la positivista ni puramente la del derecho natural, sino que contiene trenes que se
encuentran en ambas concepciones”.
 Arthur Kaufmann en 1975: “a través del derecho natural y el iuspositivismo hacia una hermenéutica
jurídica”.”se nos da el nombre de tercer camino a seguir”sin embargo años más tarde el propio
Kaufmann al tratar de manera integral la cuestión de la justicia reconoce: “en este punto se muestra
que la hermenéutica sola no puede ser suficiente para desarrollar una teoría material de la justicia”.
 Karl Larenz en 1979 considera que ya Rudolf Stammler “con su teoría del derecho justo, quería tomar
un tercer camino entre el derecho natural válido en sí e independiente de lugar y tiempo por una parte
, y el positivismo jurídico y filosófico dominante en su tiempo.

Llompart dice: es evidente que si se contrapone al iuspositivismo un iusnaturalismo que prescinde

por completo de la historia, queda todavía en buena lógica un tercer camino, un iusnaturalismo que tenga en
cuenta la historia e integre en su teoría historicidad. Para que el camino sea realmente nuevo, no puede ser
una mezcla de los dos “ismos”:
 se sobrepasan los límites de la disputa y se desanda el tercer camino
 se abandona el proyecto y se procura recrear los senderos a fin de echar alguna nueva luz sobre los
viejos tópicos en discusión
Esto último es lo que propondrá Llompart sustentando una doble argumentación : lógica y filosófica:
Argumentación lógica:
Postula que el iusnaturalismo y iuspositivismo no son proposiciones contrarias ( admitirían una tercera
posibilidad) , sino contradictorias ( una de las dos debe ser falsa) .Esta afirmación es evidente si se tiene
presente la tesis fundamental del positivismo: se afirma la identidad absoluta de la ley positiva y del derecho.
 A= se afirma la identidad absoluta del la ley positiva y el derecho.
 No A= el derecho no se identifica absoluta y necesariamente con la ley positiva ( tesis fundamental del
iusnaturalismo) .
Si se admite una se tiene que negar otra, y una tercera posibilidad ( tercer camino) queda excluída incluso
lógicamente.
Argumentación filosófica:
Opta por una de las variantes del iunaturalismo: el naturalismo en sentido Jurídico:
“yo también creo en un derecho natural inmutable, universal, innegable y evidente, pero también creo
que las exigencias jurídico- sociales pueden ser muy distintas en diversas épocas y en diversos países y
no son, como tales, necesariamente inmutables ni completamente universales. Lo importante es
elaborar un derecho natural en sentido jurídico que sin caer en el relativismo, no deje de lado la
historicidad y la integre de modo convincente a su teoría, a fin de que se puedan satisfacer las
exigencias del derecho viviente y no solamente las de la idea del derecho.

Podemos hacer tres distinciones:

 El autor reconoce la existencia de un derecho positivo fruto de la voluntad de los individuos y especial
del legislador. Ocurre que no pocas veces es necesario tomar una decisión, pero ni la razón ni los
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valores ni los principios ni la experiencia nos pueden ayudar indicándonos concretamente lo que
debemos tomar. Entonces n o es la indisponibilidad sino la voluntad del legislador la que tiene la
palabra.
 Junto a las normas positivas consecuencia de una elección que se supone es racional ( o razonable) , la
nueva concepción del derecho natural en sentido jurídico, considera que no hace falta ni se puede
abdicar de unos principios inmutables y universales.
 El derecho natural en sentido jurídico no se puede contentar con formular los principios inmutables y
universales que en sí son muy pocos. También contiene unos principios que tienen en cuenta ciertas
circunstancias y elementos que ciertamente pueden en absoluto darse o no darse pero cuando se dan
en un determinado lugar y tiempo, no pueden ser ignoradas, , pues son condición de su validez y
normatividad. Estos principios pueden ser mudables y en este sentido históricos, pero el que puedan
cambiar no significa que los podamos cambiar a nuestro gusto, como tampoco podemos ignorar su
cambio en caso que las condiciones de su validez cambien.

Llompart dice:
Ahora nos damos cuenta más que nunca, que no todo el contenido del derecho y de la ley positiva está a
merced del beneplácito o discreción del legislador y esta cualidad de ciertos contenidos jurídicos ha sido
llamada ( en alemán Unbeliebigkeit) “indisponibilidad” de ciertos contenidos del derecho. Este concepto no
tiene solo una función negativa y represiva al poner límites al poder estatal que éste no puede sobrepasar,
sino también una función imperativa y estimulante, cuando el poder no se preocupa por cambiar lo que ya
debería ya estar cambiado. Con esto queda indicado también el dinamismo inherente a la indisponibilidad de
esos principios jurídicos, o sea su historicidad.
Muchas veces encontramos en el derecho y en la ley algo que es “unverfügbar”, o sea algo sobre lo cual el
legislador ni nadie pueden disponer libremente, sino que deben respetarlo y tenerlo en cuanta.

Llompart reconoce: “se está ante una tesis “nueva solamente en la manera de exponerla”. Su sabor
aristotélico es incuestionable:
 “estos principios pueden ser mudables y en este sentido históricos”.
 “el que puedan cambiar no significa que los podamos cambiar a nuestro gusto”.
 Esto es una reformulación a la ya conocida sentencia aristotélica: “para nosotros hay una justicia
natural y sin embargo, toda justicia es variable”.

Llompart es de los que dan un paso diferente respecto de los conocidos término en que la dialéctica
“iusnaturalismo- iuspositivismo” fue presentada desde la modernidad. Ya no se trata de un derecho natural
inmutable y universal, frente a un positivismo histórico relativista que no quería apearse de la historia que
siempre nos trae algo nuevo. Se trata de advertir acerca de la decisiva conexión entre
 lo universal que ( midiendo las palabras) es también parcialmente mutable ( porque algo se modifica y
aquí el acento está en lo mutable)
 lo particular que( midiendo nuevamente las palabras) es también, parcialmente inmutable ( porque
algo no se modifica y aquí el acento está en lo inmutable).

13. Reflexiones finales a la vuelta del “tercer camino”.

Hay consideraciones que permiten presentar algunas reflexiones , que si bien no abren paso a nungún tercer
camino, despejan el sendero de la fundamentación última del derecho, la disputa entre “iusnaturalismo y
iuspositivismo”.
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Proposiciones que no conviene conservar:

 La pretensión de que sólo es derecho el “derecho puesto”o derecho positivo y que éste puede mudar a la
libre merced de la libre voluntad de sus acreedores.
 La pretensión de que cualquier principio general es válido per se para resolver todas las cuestiones de la
vida. ( los criterios universales son orientativos, puntos de partida del razonamiento, adquieren plena
virtualidad cuando entran en acción ante circunstancias de tiempo y de lugar precisas).
Las proposiciones que valdría la pena conservar:
A) si ciertos datos son ‘indisponibles” no es porque :
se tenga ‘in mente”a los meros hechos brutos de la realidad: Llompart dice: “aquí no estamos en el campo de
las ciencias naturales cuyas leyes nos dicen sencillamente lo que es o no es y que debemos tener en cuenta si
queremos saber lo que será”.
Se tenga “in mente”a los hechos o datos de la realidad histórico- social no se está ante el formal, estadístico o
si se prefiere, sociológico análisis del comportamiento humano. Por el contrario, el campo del derecho nos
dice lo que debe o no debe ser y esto supone siempre una valoración, una ponderación concreta, no
imaginaria, respecto de lo que debemos hacer o dejar de hacer en tanto, por detrás de cada una de esas
valoraciones pende una consecuencia directa para la persona y su dignidad.

B) Los referidos criterios universales e inmutables constituyen una base desde la cual debe encaramarse
todo razonamiento determinativo del derecho. Proporcionan un fondo de contenidos que defender y
desarrollar. Ej: la dignidad humana: puede afirmarse su vigencia absoluta en su formulación más
abstracta; remite a un todo de sentido, proporciona un límite al relativismo valoralista, es decir , al
todo vale ( aquí se advierte la “indisponibilidad’o si se quiere, la vieja “inmutabilidad”aristotélica, ya
que en este estadio de la argumentación esta última terminología no perturba).
C) Estos principios deben ser traídos a la realidad concreta, que es donde viven y encuentran su cabal y
único destino o razón de ser. En contacto con la realidad se reformulan extendiendo o limitando su
alcance. Aquí entra en juego la “mutabilidad”y “variabilidad”aristotélica, de donde ya no conviene unir
“indisponibilidad’e “inmutabilidad”pues la “indisponibildad”ha variado al entrar en contacto con la
historia. Si los principios están llamados a entrar en acción, la realidad condiciona todo su ser, aun
cuando la realidad conserva un núcleo de indisponibilidad o inmutabilidad. Tales factores son
históricos, de manera que en alguna concreta dimensión pueden cambiar. Ejemplo: la integridad física
es un absoluto, sin embargo, ante una concreta situación espacio temporal, se plantea el caso de
legítima defensa, lo que lleva a atentar contra la integridad física del atacante; y en ese caso, y bajo
sólo esas circunstancias, dicho absoluto que es la integridad física, se relativiza.
D) La “variabilidad”no es sinónimo de que todo es susceptible al cambio y que éste es la libre voluntad de
quien ostente la potestad de consumarlo. Si bien los criterios referidos, no se manifiestan en las ideas
sino en las realidades concretas de forma que la historia influye, es preciso reafirmar que no influye del
todo, y esto no los desnaturaliza ni los transforma en algo distinto que no son. Si bien “algo”bajo
ciertas condiciones “, muda, son justamente esas condiciones las que muestran que existe “algo”que
siempre permanece.ejemplo: la integridad física. Dicho principio tiene en cuenta la circunstancia del
injusto ataque de un tercero, de modo abstracto, hipótesis que puede darse o no; cuando se da en
concreto, no puede ser ignorada y debe actuarse en consecuencia, pues solo bajo tales “circunstancias’
( ataque injusto) es condición su validez, procediendo en consecuencia la defensa de la integridad y el
consecuente ataque al agresor cuyo ejercicio de la integridad, queda en esa circunstancia
“suspendido”. Esto de que quede “suspendido”no significa que suceda a “nuestro gusto”, cuando nos
plazca, sino que opera cuando corresponde, cuando se debe ( aquí las ideas de inmutabilidad y
indisponibilidad) . otro ejemplo de indisponibilidad imperativa: el principio de vida ( la determinación
de su inicio) , no es un concepto abstracto sino que sigue desarrollos de la ciencia, por lo que debe
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mutar en caso que las condiciones históricas de su validez cambien.no podemos ignorar ese cambio,
ante la modificación de las condiciones de su validez, pues lo esencial en toda esta cuestión es
resguardar el bien fundamental o básico de la vida.
E) Resulta peligroso prescindir de ciertos criterios fundamentales ( antes inmutables, hoy indisponibles
pero siempre universales) ,
es inútil prescindir de la influencia de la historia sobre ellos ( indisponibilidad variable . hay que
distinguir dos clases de indisponibilidad, la histórica que puede cambiar, y otra, que trasciende la
historia y no puede cambiar) .
es un error relativizar la gran importancia que tiene el derecho positivo ( el derecho) , que ha sido
creado, puesto, por los hombres y es plenamente disponible. Santo Tomás de Aquino decía que el
derecho no debe faltar ni en una comunidad de ángeles, ya que también ahí son necesarias las reglas
de comportamiento mínimo.
No se puede dudar de la continua mutabilidad del derecho, a condición de que esa disponibilidad no
entrañe una variación a placer, a discreción del legislador, porque ella no equivale a arbitrariedad, que
se toca si se afectan los principios fundamentales.

 Ni el derecho natural: abstracto , inmutable, absoluto, como aspiró el iusnaturalismo racional.

 Ni el derecho positivo ; concreto , mutable, absoluto, como pretendían los diversos positivismos.
Sino:
 Derecho natural: abstracto- inmutable y concreto-histórico. Variable- relativo ( no relativista) .
 Derecho positivo: concreto- mutable- relativo ( no relativista) .
Así puede profundizarse la sublime “lucha por el derecho”.

 En el nivel de la fundamentación ( recién estudiado) el derecho no es libremente disponible sino

indisponible en sus principios básicos ( la dignidad de la persona) , y ‘disponible”en su concreción ( sus
derechos son reglamentados, limitados) .
 En el nivel sistemático ( que estudiaremos) el derecho ni es exclusivamente positivo ni sólo natural,
sino que supone una positivación que reúne elementos de ambas realidades.