Apuntes Curso Teoría de la Ley.

Unidad I
Prof. Francisco Estrada V.

Facultad de Derecho, Sede Providencia

Universidad Autónoma de Chile
2000
 ÍNDICE

CAPÍTULO I

1. Repaso a la noción de ordenamiento jurídico p. 4

2. La summa divisio juris p. 7

3. El derecho civil: concepto, aspectos generales p. 13

4. El Derecho Civil bajo asedio p. 17

5. Evolución histórica del derecho civil p. 20

6. El Código Civil Chileno p. 22

7. La ley. Definición del Código Civil p. 35

8. Distintos conceptos de ley, p. 43.

9. Clasificación de las leyes según el art. 1° p. 43

10. Denominación de las leyes p. 47

11. Leyes secretas p. 52

Anexo I: Mensaje del Ejecutivo al Congreso proponiendo la

aprobación del Código Civil p. 53

CAPÍTULO II

2. Promulgación p. 67

Inexcusabilidad de la ley p. 77

Supletoriedad del Código Civil p. 86

3. Efectos de la Ley en el tiempo p. 99

Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes p. 117

Terminación de vigencia de la ley p. 124

2
Efectos de la ley respecto de las personas p. 128

Efectos de la ley en el espacio p. 130

CAPÍTULO III

Interpretación. Tres textos. p. 137

Interpretación e interpretación del derecho, A. Squella p. 145

Diversas clases de interpretación: Doctrinal y de Autoridad p. 152

Derecho comparado p. 153

Elementos de la interpretación p. 156

El mito de Domat p. 168

Clasificación de interpretación según resultado p. 186

Los razonamientos interpretativos. p. 189

Aforismos sobre interpretación p. 190

Integración del derecho p. 194

Sobre los principios jurídicos p. 205

La equidad p. 209

Elaboración de la decisión judicial p. 220

CAPÍTULO IV

Jurisprudencia p.224
Dif. Entre ley y sentencia judicial p. 229
Fuerza obligatoria de sentencias p. 235
Rol del Juez p. 237

3
 CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN AL DERECHO CIVIL.

1. Repaso a la noción de ordenamiento jurídico.

“2. Conceptos y distinciones

Orden jurídico, ordenamiento jurídico, sistema jurídico y comunidad

jurídica.— Las expresiones "orden jurídico", "ordenamiento jurídico" y
"sistema jurídico" suelen emplearse indistintamente, aunque es preciso
distinguirlas. Seguiremos en esto a Manuel de Rivacoba en su libro División y
fuentes del derecho positivo.

Orden jurídico es el conjunto de relaciones de vida reguladas por el derecho,

que se dan en una sociedad o grupo social, en un momento determinado. Se
trata, pues, de una realidad social.

Ordenamiento jurídico es el conjunto unitario y coherente de normas que rigen

en un cierto momento dentro de un ámbito espacial determinado. Se trata,
entonces, de una realidad normativa.

Sistema jurídico es una expresión que se reserva para aludir al conjunto

ordenado de conocimientos que acerca del derecho nos provee la ciencia
jurídica a través de las llamadas reglas de derecho o proposiciones acerca de las
normas jurídicas. Se trata, por lo mismo, de una realidad cognoscitiva.

Como dice Manuel de Rivacoba, el ordenamiento jurídico es el principio

informante de la realidad informada que llamamos orden jurídico, de modo que
"el ordenamiento funciona, cobra vida y logra su finalidad en el orden". Por su
lado, el ordenamiento jurídico, como conjunto de normas, no puede ser
confundido con el sistema jurídico, que es un conjunto de proposiciones o de

4
 conocimientos acerca de las normas, de donde se sigue que "el ordenamiento
proporciona la materia del sistema", mientras que "el sistema consiste en la
reconstrucción científica del ordenamiento, reduciendo su contenido a
conceptos y organizando o disponiendo éstos según criterios teóricos
determinados".

Por lo mismo, las características de coherencia y sistematicidad que se predican

comúnmente del ordenamiento jurídico, son, a nuestro juicio, propiedades que
debe tener el sistema jurídico.

En otras palabras: un conjunto de normas no es necesariamente coherente ni

sistemático, aunque sí debe serlo el conjunto de proposiciones de carácter
cognoscitivo que reconstruyen y explican ese conjunto de normas con vistas a
su difusión y mejor aplicación a los casos prácticos que se presentan en la vida
social.

Finalmente, comunidad jurídica es una expresión que se utiliza para aludir a

un conjunto de seres humanos cuyos comportamientos se encuentran regidos
por un mismo ordenamiento jurídico.

Esto quiere decir que si el ordenamiento jurídico rige la vida de una comunidad
jurídica, el primero no debe ser confundido con la segunda, puesto que el
ordenamiento es un conjunto de normas y la segunda un conjunto de seres
humanos. Por tanto, el ordenamiento jurídico chileno es una cosa y la
comunidad jurídica chilena otra, aunque ésta se halla regida por aquél.

Establecidos los conceptos y distinciones anteriores, de lo que vamos a tratar en

este capítulo es del ordenamiento jurídico, es decir, de ese determinado
conjunto de normas jurídicas vigentes en un lugar y tiempo dados.

Afirmar que las normas jurídicas constituyen en su conjunto un ordenamiento,

supone que aquellas no son independientes unas de otras, o sea, supone que
para "existir, persistir y conseguir adecuadamente sus fines, requieren de otras
y del conjunto de todas ellas", como escribe Manuel de Rivacoba. En otras
palabras, la idea de que las normas forman un ordenamiento supone que las
primeras no permanecen "inconexas" o en una situación de mera
"yuxtaposición", sino que se hallan "vinculadas unas a otras, ora coordinada,
ora subordinadamente".”

Squella, Agustín (2000). Introducción al Derecho. Santiago: Editorial Jurídica

de Chile, pp. 313-314.

Anticipemos que al interior del ordenamiento es posible distinguir distintas familias de

normas, las que tienen entre ellas “relaciones peligrosas”, luchas de poder, alianzas,

5
parricidios, intentos de parricidio, tal cual ocurre en las familias de las tragedias griegas
o shakespereanas.

6
 2. La summa divisio juris
“Título I
De la justicia y del derecho

Justicia es la constante y firme voluntad de dar a cada uno su derecho.

§ 1.- Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la
ciencia de lo justo y de lo injusto.
§ 2.- Una vez conocidas en general estas cosas y comenzando nosotros a
exponer las leyes del pueblo romano, parécenos que se pueden enseñar muy
cómodamente, si primero de una manera abreviada y sencilla y después con
diligentísima y muy exacta interpretación se explica cada cosa. De otro
modo, si al punto desde un principio abrumáramos el espíritu aun inculto y
débil del estudiante con una multitud y variedad de cosas, una de dos, ó
haríamos desertar a los estudiosos, ó con grande trabajo suyo,
frecuentemente también con la desconfianza, que las más de las veces aleja
del estudio a los jóvenes, los llevaríamos más tardíamente al punto que,
guiados por más ligero camino, podrían ser conducidos con mayor madurez
sin grande trabajo y sin desconfianza alguna.
§ 3.- Los preceptos del derecho son estos: vivir honestamente, no causar daño
a otro, y dar á cada uno lo suyo.
§ 4.-Dos son los aspectos de este estudio, el público y el privado. Derecho
público es el que respecta al estado de la cosa Romana (Publicum ius est, quod
ad statum rei Romanae spectat); privado, el que pertenece a la utilidad de cada
cual. Se ha de tratar, pues, del derecho privado, que consta de tres partes;
pues se ha formado de los preceptos naturales, de los de gentes, o de los
civiles.”

En el comienzo del Digesto (Dig. I, 1) ULPIANO define al derecho público como “todo
aquello que interesa al estado de la cosa Romana” -que equivale a decir “a Roma”- y al
derecho privado como “lo que pertenece a la utilidad de cada cual”. Conforme a esta
clásica distinción -la summa divisio se la ha denominado- la diferencia reside en el interés
que persigue la norma.

Si el interés protegido por la norma corresponde a la comunidad en general o a su

personificación jurídica, el Estado, ella pertenece al derecho público. Si, en cambio, se
refiere a relaciones entre particulares, corresponde al derecho privado.

7
“Desaparece esta distinción durante la Edad Media, época dominada por el
concepto de "Derecho común" (ius commune) y en que impera una noción de
ordenamiento jurídico basada en la autonomía, respecto de los derechos
particulares (iura propia). Romanistas y canonistas rehusaron durante muchos
años mutilar la unidad del panorama.
Reaparece el díptico Derecho privado/Derecho público a mediados del siglo
XVII en la literatura jurídica7, en que se compusieron diferentes obras que se
titulaban, precisamente, y con total naturalidad, ya de Derecho privado, ya de
Derecho público. A partir de esa época, y hasta hoy, la terminología la adoptan
con total generalidad los autores de obras jurídicas, para distinguir,
parafraseando a Ulpiano, positiones studii iuris, los campos científicos.”
(…)
“el legislador ha retomado esta clasificación. Es el caso de los dos siguientes
ejemplos:
i) el artículo 21 del Decreto con Fuerza de Ley N° 164, de 1991 [cuyo texto
fue f jado por el DS N° 900, de 1996], Ley de Concesiones de Obras Públicas,
se refiere a "normas de derecho público" y a "normas de derecho privado;
ii) el artículo 1º de la Ley Nº 19.886, de 2003, de bases sobre contratos
administrativos de suministro y prestación de servicios, se refiere a "normas de
derecho público" y a "normas de derecho privado“”
(…)
DOS RANCIOS Y AMBIGUOS BROCÁRDICOS
Se conecta con lo anterior lo siguiente: suelen considerarse como sendas
características de tal clasificación público/privado los dos siguientes
brocárdicos o refranes jurídicos, según los cuales:

i) "en Derecho público solo es posible hacer aquello expresamente permitido"; y ii) "en
Derecho privado es posible hacer todo salvo lo expresamente prohibido".
Tales axiomas en realidad no es posible encontrarlos formulados en ninguna
fuente, en esos términos; en verdad, tales arcaísmos son unas fórmulas
doctrinarias a través de las cuales debemos entender que se intentó
tradicionalmente, con un lenguaje que produce confusiones, describir lo que
hoy describimos, con mayor precisión, a través de los dos siguientes
fenómenos/principios jurídicos, respectivamente:
1º para el Derecho público: de la juridicidad (o legalidad); en verdad, de la
necesaria tipicidad de las potestades de actuación de las autoridades; y
2º para el Derecho privado: de la autonomía ["privada"] de actuación y creación
de derechos de los particulares.
Pero en ambos casos, o en ambas esferas, pública y privada, existen
regulaciones, ya sea "prohibiendo", ya sea "permitiendo", respectivamente.

8
 Las disciplinas que integran cada uno de los dos grandes sectores en que se
divide el Derecho (Derecho público/Derecho privado) comparten entre sí bases
esenciales y principios jurídicos; y, viceversa, las disciplinas de diversos sectores
no los comparten. De ahí la dificultad de la utilización de técnicas de
integración normativa, como es el caso de la supletoriedad, entre disciplinas de
los sectores contrapuestos del Derecho.”
Vergara Blanco, Alejandro. (2010). La summa divisio iuris público/privado de las
disciplinas jurídicas. Revista de derecho (Coquimbo), 17(1), 115-128.
https://dx.doi.org/10.4067/S0718-97532010000100005

¿Por qué el profesor dice “Summa divisio” y no “División principal”?

Para eso revisemos lo que el mejor amigo del estudiante de derecho (el DLE) nos dice
que significan las palabras “denotar” y “connotar”.
“Denotar: indicar, anunciar, significar.

Connotar: Dicho de una palabra: Conllevar, además de su significado propio

o específico, otro de tipo expresivo o apelativo.”

Lo que quiero es connotar un sentido construido a lo largo de los siglos, quiero que al
escucharla imaginen a generaciones de juristas sentados frente a su escritorio leyendo
leyes de uno u otro tipo, y asignándoles, entonces, ciertas propiedades a una u otra rama
del derecho. Quiero que escuchen la reverberación del “río semántico” (Kundera, La
insoportable levedad del ser) que ha corrido desde Ulpiano hasta nosotros sobre estas ideas.

Entonces, tenemos cuatro criterios de distinción:

1. Criterio del interés de la norma. Es el criterio expuesto en el texto del Digesto revisado
arriba. Si la norma persigue un interés que se ordena a la comunidad en general o al
Estado, es de derecho público. Si la norma se ordena a interés de las relaciones entre
particulares, entonces es de derecho privado.

Esta distinción no es fácil de delimitar en numerosos casos del derecho moderno. El

profesor Barros lo expone así:

“todas las normas de derecho privado que se refieren a la observancia de los

contratos o las que garantizan la libertad de comercio aseguran la mantención
de un régimen económico basado en el mercado y cumplen, por lo mismo,
funciones públicas. De la misma manera, las normas constitucionales que
consagran los derechos fundamentales de las personas pertenecen al ámbito

9
 del derecho público, a pesar de ser incuestionable que su propósito es proteger
los intereses de los particulares.”

2. Sujeto destinatario. Según este criterio, el derecho público es el que se aplica al Estado
y a los organismos estatales y el derecho privado el que se aplica a los privados, a los
particulares.

Es un criterio más fuerte que el anterior pero también posee zonas de incertidumbre dada
la frecuencia con que el Estado -que para estos efectos se denomina Fisco- contrata con
particulares la compra de bienes y servicios que requiere para cumplir su función.
3. Naturaleza de la relación. Seguimos en esto a Barros:

“Una crítica fundamental al criterio anterior radica en que no sólo el sujeto

determina las normas aplicables a cada caso, sino que lo que las define es el tipo
de relación.

Así, aunque participen particulares si el tipo de relación es de subordinación, es

decir, de poder o imperio, se rige por normas de derecho público. Por el
contrario, cuando las relaciones son de coordinación, es decir, desarrolladas
sobre el principio de igualdad jurídica, aunque intervengan en ellas entes
públicos, están regidas por el derecho privado.

Por eso las normas de derecho privado se limitan a establecer los efectos de las
conductas de los sujetos, mediante normas preferentemente dispositivas y no
imperativas. No obstante, también se puede encontrar relaciones de
subordinación en el derecho privado.

La estructura familiar clásica recogida por el Código Civil se desarrolla bajo la

noción de relaciones de subordinación: el marido debe protección a la mujer y
a los hijos, a cambio obtiene su sumisión.”
4. Combinación de 3 y 4.

“Este criterio (cuyo origen lo podemos encontrar en la doctrina alemana

reciente y que está siendo adoptado crecientemente) presenta una combinación
de los dos criterios anteriores, y se ha mostrado como el más preciso para
distinguir las relaciones en términos de derecho público o privado. La regla
general es que las relaciones sean de derecho privado. El derecho público es una
división especial del derecho que tiene un objeto bastante definido: las
relaciones en las que al menos una de las partes es una persona jurídica pública
(como, por ejemplo, un órgano del estado) actuando en el ejercicio de una
potestad pública.

10
 La actuación pública del órgano del estado puede revestir dos formas diferentes:
(a) la de autoridad que ejerce el poder público; o, (b) la de prestatario de un
servicio público (salud, educación, caminos, etc.) directamente o a través de
particulares. Ambas son relaciones regidas por el derecho público. Fuera de
estos ámbitos las relaciones se rigen por el derecho privado.

Se deben agregar como parte del derecho público también aquellas normas que
señalan la organización, las atribuciones y los procedimientos de actuación de
los órganos públicos.”

Barros, Enrique y Rojas, Nicolás (2007). Introducción al derecho privado. Apuntes

de clases.

La distinción conserva valor práctico ya que nos permite dilucidar los principios que
deben regular el campo normativo y, en ocasiones, incluso el tribunal competente para
conocer los conflictos suscitados en determinadas materias.

En el clásico texto del profesor Vodanovic se enseñan las siguientes definiciones que
hacemos nuestra

“Derecho Público es el conjunto de normas que rigen la organización y actividad del

Estado y de los demás entes políticos menores (como el Municipio) o las relaciones entre
los particulares y estos organismos políticos, cuando actúan en su calidad de poder
político o soberano.

Derecho Privado es el conjunto de normas que regulan las relaciones de los particulares
entre sí o las relaciones entre éstos y el Estado o demás susodichos organismos, cuan-do
actúan como simples personas privadas.

Debemos observar, para bien entender lo anterior, que e] Estado y los otros organismos
a que aludimos pueden actuar en la vida jurídica en un doble carácter: como poder
político y soberano que ejerce funciones de gobierno e imperio, y como simple
particular. Cuando obran en este último carácter se aplican a ellos las mismas normas
que se aplican a las relaciones entre particulares, esto es, las normas de Derecho Privado,
Ejemplo en que el Estado actúa como persona privada: cuando toma en arriendo un
local para que funcione una escuela.”

Vodanovic, Antonio (1945). Curso de Derecho Civil, basado en las explicaciones de los
profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva
Undurraga, Editorial Nascimento, Tomo 1, 2ª. ed., pp. 27 y 28.

11
La elaboración de categorías analíticas y sistemáticas es de mucha utilidad para la
didáctica del derecho, para la dogmática, para la mejora de la legislación. Sin embargo,
no deben llamarse a equívoco. Los casos de la vida real, aquellos que tocan la puerta de
su oficina o llegan vía mail o whatsapp en los días actuales, no vienen con etiquetas
disciplinarias. Y deberá ser usted quién evalúe la imposible asunción del encargo por
corresponder a una disciplina que usted no maneja en absoluto -el derecho laboral, en
mi caso- como un límite puesto en interés del mejor servicio del cliente. Pero en la
mayoría de los casos usted deberá superar algunos de los casilleros disciplinarios en pro
de la defensa del cliente que no puede quedar entregado a tener que contratar una tribu
de especialistas.

Las fronteras se permean y aparecen nuevos escenarios. Hoy, p. ej., la sede

constitucional debe ser incorporada en un horizonte de litigación de casos de derecho
penal, de familia, civil o laboral, algo impensable hace 10 o 15 años.

Y, por poner un ejemplo de mi área de litigación, el derecho de familia debe manejarse

a la par que el penal en algunas materias -abuso sexual infantil, violencia intrafamiliar-
aunque el escenario penal exija la alianza con un colega habitual de esos tribunales. O
es preciso integrar nociones básicas de procedimiento administrativo.

Los pilares disciplinarios son andamios para facilitar su formación, no muros que los
limiten en su ejercicio o en su estudio.

12
 3. El derecho civil: concepto, aspectos generales.
“Para mi generación, a pesar de la importancia del derecho civil en la identidad
profesional de los abogados y consecuentemente en el currículum, el derecho
civil ciertamente no era donde estaba la acción. El derecho civil era el estudio
relativamente auto-contenido de un conjunto de soluciones a distintos tipos de
problemas, pero que no se conectaba con cuestiones sustantivas como la de la
justificación del poder punitivo del Estado o los derechos fundamentales. (A mi
juicio fue este déficit el que explica el atractivo que en su momento tuvo el
llamado “análisis económico del derecho”: leer El Costo de los Accidentes, de
Guido Calabresi, por citar sólo un ejemplo, era apreciar que el derecho civil en
general y la responsabilidad extracontractual en particular podían conectarse
con cuestiones más amplias y significativas. Pero en realidad éste era (y
continua siendo) un presente griego: la irrelevancia del derecho civil a la que
hacia referencia es en realidad un supuesto del análisis económico, que (por
decirlo de alguna manera) adopta una actitud cínica ante el derecho civil y
rechaza la idea de que éste constituye una óptica peculiar desde la cual
comprender algo. Para el análisis económico el derecho civil no es más que un
lenguaje tosco para hablar de microeconomía.)
La comparación con el derecho y la dogmática penal es iluminadora.

Estudiar teoría del delito era estudiar una construcción dogmática

extremadamente sofisticada, cuya sofisticación, sin embargo, no la hacía perder
de vista el sentido, la conciencia de que había algo extremadamente importante
en juego respecto de la cual la dogmática penal tenía una perspectiva
privilegiada. Esta conciencia de la relevancia daba espesor argumentativo al
derecho penal. Pero en derecho civil podíamos escuchar que la “sanción” al
error esencial era la nulidad relativa porque el artículo 1454 comienza
disponiendo que el error de hecho vicia “asimismo” el consentimiento, o que
en materia contractual el daño moral no era indemnizable porque el artículo
1556 sólo se refería al daño efectivo y al lucro cesante. Un ejemplo
particularmente perspicuo de esta manera de considerar los problemas, sin
preguntarse por su relevancia, es la tesis, discutida y desechada por Barros (pp.
81 y ss.), de que como en materia extracontractual la ley no distingue grados de
culpa la responsabilidad a la que se refiere el artículo 2314 incluye hasta la culpa
levísima. No es que cuestiones de las reguladas por el derecho civil no fueran
relevantes. Al contrario: una de las cuestiones más divisivas en los años
anteriores a 1973 fue la de la reforma agraria, cuya idea matriz era resumida
con el slogan “la tierra para el que la trabaja”. Pero la reforma agraria llegó y
pasó sin que tuviera impacto alguno no sólo en las reglas del Código Civil (lo
que podría explicarse por otras razones, en particular por las bombas cayendo

13
 sobre La Moneda), sino siquiera en los términos en que la denominada “teoría
de la posesión inscrita” era discutida (conforme a esa teoría, por supuesto, la
tierra no es para el que la trabaja, sino para el que la tiene inscrita a su nombre).1

Ahora, creo que es un error entender que esta irrelevancia del derecho civil es
una consecuencia de una dogmática pobre o falta de luces. Criticar a la
“dogmática tradicional” chilena por su formalismo o esterilidad es una
actividad común en nuestros días, al punto que no es probable la observación
contenida en los párrafos anteriores sea seriamente cuestionada. Pero no se trata
de una necedad propia del derecho civil, o de la dogmática chilena.2 Hoy en día
este punto es crucial, porque la reacción ante ese formalismo hoy suele ser la
denigración de todo formalismo, la negación de la dignidad de las razones
formales en el derecho. La crítica al formalismo “tradicional” es una (pero sólo
una) de las causas de la creciente vulgarización del derecho chileno.3 Para
contrarrestar este impulso vulgarizador es imprescindible entender qué hay en
el derecho civil moderno que lo deja tan expuesto al formalismo que lo reduce
a la irrelevancia, y eso nos mostrará adicionalmente la importancia del Tratado
de Barros.

Una razón importante del formalismo característico del derecho civil es que éste
no es sino reflejo de una profunda contradicción que subyacía al movimiento
de la codificación. Esa contradicción ha debido ser enfrentada en los diversos
países de la tradición jurídica occidental, y creo que el libro que hoy
presentamos es el primer intento a gran escala de hacerlo con referencia al
derecho chileno.

El derecho en general, y ciertamente el derecho privado en particular, supone

cierta autonomía (esa es la razón por la que el vulgarismo debe ser visto como
una amenaza: niega la autonomía del derecho, y de ese modo tiende a su
disolución). En otras palabras, supone que decidir un problema conforme a
derecho no es lo mismo que decidirlo en justicia (de otro modo el derecho
carecería de sentido). No es exagerado sostener que en ningún área del derecho
esta pretensión de autonomía es tan fuerte como en el derecho civil. La idea
aquí es que el derecho civil contiene una lógica justificatoria propia, que se
caracteriza por mirar lo más atentamente posible a la relación entre dos partes

1
Para una consideración más detallada de esta cuestión, véase Atria, F.: "Derechos reales", en 2 Revista
de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez (2005).
2
Al respecto, véase Atria, F: "A Roman Puzzle", en 34 The Irish Jurist (1999), también en ibid: On Law
and Legal Reasoning (Oxford: Hart Publishers, 2002).
3
Para una caracterización de esta tendencia vulgarizadora, así como para la otra razón (es decir, la
reacción ante la inacción de los tribunales de justicia durante los años del terror), véase Atria, F.: "La hora
del derecho. Los 'derechos humanos' entre el derecho y la política", en 91 Estudios Públicos (2003).

14
 discretas y determinar qué es, atendido lo que han hecho, lo que corresponde a
cada uno.

Podría decirse que la perspectiva de la justicia correctiva, de la determinación

discreta de qué es lo que es del demandante y qué del demandado, es la óptica
propia del derecho civil (véase pp. 33-43).
(…)

En la tradición jurídica occidental, la idea de que la óptica del derecho civil es

la óptica de la relación entre las partes está relacionada no sólo con la
justificación política del derecho civil sino con su modo histórico de desarrollo.
La historia del derecho civil (esto es evidente si uno mira a sus orígenes en
Roma) no es la historia de la evolución de la interpretación de reglas abstractas
promulgadas por la autoridad política, sino de la construcción de
generalizaciones (regulae iuris) sobre lo que corresponde a cada parte atendidas
las peculiaridades de la relación que los une.4 Los juristas romanos no eran
especialistas en la interpretación de reglas abstractas, sino en la observación de
casos particulares. Lo que distinguía al jurista del lego era que había
desarrollado una habilidad especial para desentrañar la racionalidad intrínseca
de las relaciones entre dos personas. Cuando ofrecía una solución, entonces, su
opinión no era acerca de la interpretación de reglas abstractas, sino acerca de
qué era lo que correspondía a las partes en la peculiar situación en la que se
encontraban.

Lo que suele denominarse la “tradición jurídica occidental” fue, durante la

mayor parte de su historia, un diálogo entre generaciones sucesivas de juristas,
es decir, de especialistas en la observación de la racionalidad intrínseca de las
relaciones humanas, acerca de la justicia, es decir, acerca de lo que en una
relación discreta entre dos personas era lo suyo de cada uno (el Digesto sigue
siendo un registro paradigmático de ese diálogo) A medida que el diálogo
progresaba, era posible observar que había ciertos problemas que se presentaban
en forma suficientemente típica una y otra vez, de modo que podía ser útil
formular generalizaciones que adoptaban la apariencia de reglas abstractas.
Pero nótese: eran generalizaciones, es decir, no eran reglas que imponían
deberes sino proposiciones que informaban a quien debía decidir que en el
pasado casos estructuralmente similares habían sido analizados y se había
llegado a la conclusión de que lo que la racionalidad intrínseca de ellos exigía

4
Al respecto, véase el fascinante análisis de Stein, P.: Regulae Iuris. From juristic rules to legal maxims
(Edinburgh: Edinburgh University Press, 1966).

15
 era una decisión determinada. Para expresarlo en un lenguaje técnico, no eran
normas sino proposiciones normativas.5

Por más de tres cuartos de la historia de la tradición jurídica occidental, el

derecho en general fue entendido como el derecho civil se entiende a sí mismo:
como una práctica justificatoria cuya pregunta central no es por las reglas que
otros heterónomamente han establecido, sino por lo que a las partes
corresponde en justicia. En un proceso que alcanza autoconciencia histórica a
fines del siglo XVIII, con la revolución francesa, surge una idea que para
nosotros es obvia pero que era completamente subversiva de esta forma de
entender el derecho: la de legislación, es decir, la creación consciente de nuevas
reglas generales.6 Ahora las reglas no eran concebidas como generalizaciones
construidas sobre la sabiduría acumulada por siglos de observación de la
racionalidad intrínseca de las relaciones humanas, sino como declaraciones de
la voluntad soberana que, manifestadas en la forma prescrita por la
constitución, mandaban, prohibían o permitían. Y nótese que junto con esta
idea de legislación aparece la idea de que el derecho es un instrumento (una
“técnica de control social”, llegaría a decir Kelsen7). Y no hay nada más absurdo
que un instrumento que carece de finalidades externas.

Este cambio copernicano en la comprensión del derecho modificaba

dramáticamente la posición relativa del derecho civil y su auto-comprensión. El
derecho civil dejaba de ser el paradigma del derecho y se convertía en una
anomalía. Había por eso una profunda contradicción en la codificación, que por
un lado entendía al derecho civil como un orden auto-contenido y autónomo,
cerrado sobre sí mismo y en principio inmune a cálculos instrumentales de
utilidad, pero que por otro entendía a la ley como un instrumento para avanzar
finalidades legislativas.

La solución del movimiento codificador para esta contradicción, entre un

ordenamiento que se concibe a sí mismo como intrínsecamente dotado de
racionalidad y una comprensión de la ley en que ésta es declaración arbitraria
de voluntad, fue el concepto de Código: si bien la voluntad legislativa era
arbitraria en cuanto a su forma, en su contenido el Código era ratio scripta: por
consiguiente para entenderlo no era necesario mirar a las finalidades
instrumentales que el legislador había querido obtener con él, sino a su propia
racionalidad inmanente. Pero como esta comprensión no instrumental del

5
Para la distinción entre reglas normativas y generalizaciones, véase Rawls, J.: "Dos conceptos de regla",
en Foot, P. (ed): Teorías sobre la Ética (México: Fondo de Cultura Económica, 1955), pp. 210-247, que las
llama “reglas como práctica” y “reglas como resumen”, respectivamente.
6
Véase Detmold, M. J.: "Law as practical reason", en 48 Cambridge Law Journal (1989). Véase
adicionalmente Atria, F.: "La ironía del positivismo jurídico", en 28 Doxa (2006).
7
Kelsen, H.: Teoría Pura del Derecho (México: Porrúa, 1991; ed.orig. 1960

16
 derecho civil era contraria a la autocomprensión del derecho moderno, la
solución que representaban los Códigos era inestable. Por eso, el siglo XIX fue
el siglo en que, sin saberlo, el derecho civil vivió en peligro.”

Atria, Fernando (2006). “La relevancia del derecho civil (a propósito de Barros,
Tratado de Responsabilidad Extracontractual)”, Revista de Estudios de la Justicia,
8, 219-226.

Concepto del profesor:

El derecho civil contiene los principios y reglas que regulan a las personas, desde su
nacimiento hasta su muerte, a las personas jurídicas -en particular a las sin fines de lucro-
a las personas en sus relaciones de familia, en los contratos que acuerdan, en las
obligaciones que contraen y la responsabilidad civil por daños y perjuicios.

4. El Derecho Civil bajo asedio

Tres o cuatro fenómenos configuran el asedio al que se ve enfrentado el derecho civil

contemporáneo y cuya relevancia hace necesario delinearlos aunque sea gruesamente.

El primero es la fragmentación legal que produce la descodificación y que se origina en

un rasgo de las sociedades modernas cual es la hiper especialización y que en el mundo
jurídico se expresa en el surgimiento de diversas disciplinas o sub-disciplinas.
Descodificación es el fenómeno por el cual cuando el legislador lanza a la vida del
derecho un nuevo cuerpo normativo no lo incorpora a un código ya existente sino lo
configura como un cuerpo separado, distinto, vinculado pero diferente al Código central
de la disciplina, si es que hay alguno. El jurista italiano Natalino Irti ya en 1978 anunció
que vivíamos en la "età de la decodificazione".

Ejemplo: La Ley N° 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias

regula cuestiones vinculadas al derecho de alimentos, derecho que, a su vez, es una
materia estatuida en el Código Civil. ¿por qué existe un cuerpo legal distinto? ¿es que las
cuestiones procesales son tantas que exigían una ley especial?

Un segundo fenómeno es la consolidación del derecho público como marco general de

referencia de la cultura jurídica. Y este fenómeno tiene un doble cariz. El segundo, lo

17
veremos enseguida, y el primero es lo que se ha denominado la constitucionalización
del derecho civil.

Consiste en “consiste en el uso técnico de la Constitución como ley fundamental, para

amparar aquellas instituciones esenciales a la persona y en la creación de herramientas
jurídicas efectivas para hacerla respetar.” (Domínguez Aguila 1996, p. 109).

Una expresión en este sentido la encontramos en el clásico fallo de la Corte de

Apelaciones de Concepción:
“Legalidad constitucional significa que se ha de observar el respeto a las normas
jerárquicas superiores, de forma que el uso de esa facultad no conduzca a una solución que
implique perturbar un derecho o garantía constitucional.

En otros términos, debe interpretarse las normas con la debida coherencia para que la
conclusión no vulnere un derecho garantizado por la Constitución. Así resulta de aplicar
lo dispuesto en los artículos 6º y 7º y en especial el 19 Nº 26 de la Carta Fundamental.
Ninguna norma puede interpretarse de tal manera que conduzca a vulnerar la
Constitución”.

C. Concepción, 13 de junio de 1995, confirmada por la C. Suprema en sentencia

de 20 de septiembre de 1995, Citada desde Domínguez Aguila, Ramón (1996).
“Aspectos de la constitucionalización del derecho civil chileno”, Revista de
derecho y jurisprudencia, T. XCIII, Nº 3, p. 113.

En tercer lugar se encuentra la irrupción en el derecho privado de los derechos humanos,

tanto en su vertiente proveniente del derecho constitucional -que se enlaza, aunque el
fenómeno posee rasgos distintivos, con la constitucionalización del derecho privado-
como en la vertiente que fluye directamente desde el derecho internacional de los
derechos humanos de la niñez y la familia.

Un ejemplo de esto es el reciente fallo del 2°Juzgado de Familia de Santiago, de 8 de

junio, en que me correspondió participar como curador ad litem del niño del caso, donde
la Convención de Derechos del Niño desempeñó un rol argumentativo importante tanto
en la posición de los abogados como en la sentencia de la jueza Macarena Rebolledo.
“NOVENO: A partir de los hechos que se dan por probados, y analizándolos en su
conjunto, y considerando la interdependencia entre estos, es necesario dilucidar si todos
ellos, hacen que estemos o no, ante una familia, y si es así, cuál es la protección que el
derecho les otorga: dos mujeres unidas legalmente por un Acuerdo de Unión Civil, ambas
participan en forma conjunta en técnica de reproducción asistida, nace un hijo, que
legalmente sólo es hijo de una de ellas, ambas lo crían y educan, y así son reconocidas y
apoyadas por su entorno familiar y social. ¿Es eso una familia?

18
 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), en su art. 23, y la
Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), en su art. 17.1, reconocen a la
familia como "el elemento natural y fundamental de la sociedad" y establecen tanto al
Estado como a la sociedad el deber de protegerla; es decir, los tratados internacionales
sobre derechos humanos no consagran un modelo de familia. Así, el Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas, interpretando el artículo 23 del PIDCP, sostiene que no
es posible dar una definición uniforme del concepto de familia, pues éste puede diferir entre
los Estados, incluso entre regiones de un mismo Estado. Por su parte, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en Opinión Consultiva OC-21/2014,
destaca que no existe un modelo único de familia, y su definición no debe restringirse a la
pareja y los hijos, sino que también debe considerar otros parientes de la familia extensa
con quienes se tengan lazos cercanos, los que pueden existir entre personas que no son
jurídicamente parientes (párrafo 272).
(…)

De acuerdo con el Derecho Internacional de la Infancia, la institución que permita

materializar esta relación debe implicar el reconocimiento de todos los derechos y deberes
que nacen de la filiación. Los efectos de la filiación son fundamentales respecto del ejercicio
y garantía del derecho a la identidad de los NNA (niños, niñas y adolescentes). Como
dispone el artículo 8 de la Convención Internacional Sobre Los Derechos del Niño, los
Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley
sin injerencias ilícitas. (Espejo, Nicolás y Lathrop, Fabiola, “Salir del clóset: la necesidad
del matrimonio igualitario y los límites del acuerdo de unión civil”, en Tapia Rodríguez,
Mauricio; Hernández Paulsen, Gabriel (coordinadores), “Estudios sobre la Nueva Ley de
Acuerdo de Unión Civil”, Santiago, Thomson Reuters, pp.12 y ss.).”

Un cuarto fenómeno lo constituye la globalización del comercio internacional y de las

comunicaciones. La aldea global de McLuhan se vio de repente hecha realidad y con
ella el tráfico de contratos, instituciones, cláusulas se exacerbó al punto que diversos
contratos ingresaron -y lo seguirán haciendo – de un día para otro en el derecho
corporativo chileno sin que ninguna reforma legal los presentara en sociedad. Una
especial complejidad de este fenómeno reside en que las empresas más importantes, que
también tienen presencia en Chile, no es que sean extranjeras, es que son verdaderos
estados en cuando sus ingresos son superiores al Producto Interno Bruto chileno y su
regulación o fiscalización difícilmente podrá realizarla el Estado chileno (piénsese en
Facebook o en Microsoft) como hace tratándose de las empresas para las que el derecho
civil ha sido pensado.
Un primer acercamiento al concepto pone el acento en el aspecto más llamativo: el
creciente intercambio económico que no reconoce fronteras y que, aparejado del dinero

19
electrónico y las comunicaciones por internet, permiten que en cosa de minutos los
valores de la bolsa de valores de China tengan repercusión en la política social chilena,
en razón de que el aumento del precio del cobre significa mayor recaudación fiscal y,
por consiguiente, incremento de recursos con los que enfrentar problemas sociales. En
una mirada más propia de nuestro ejercicio profesional podemos penar en la oficina de
abogados que debe asesorar la exportación de frutillas hacia China y que debe viajar a
Pekin y construir lazos en esa comunidad.

En una aproximación más amplia podemos seguir la noción que propone el sociólogo
inglés Anthony Giddens: “la intensificación de las relaciones sociales en todo el mundo,
por las que se enlazan lugares lejanos de tal manera que los acontecimientos locales
están configurados por acontecimientos que ocurren a muchos kilómetros de distancia.”
(Giddens, Anthony (1993), Consecuencias de la modernidad, Alianza, pp. 67-68).

Estos cuatro fenómenos han impactado al derecho civil tradicional de una forma que
aún ningún manual o ensayo logra capturar y muestra la dinámica del derecho y las
ventanas de oportunidades que se les abrirán cuando ingresen al mundo profesional.

5. Evolución histórica del derecho civil

“Evolución histórica del derecho civil

El derecho civil moderno tiene un origen eminentemente europeo. Es el

resultado de una larga y lenta evolución, en que las influencias de distintos
fenómenos histórico culturales han dado paso a un ordenamiento sofisticado.

Sus fuentes históricas más importantes son el derecho romano, el derecho

canónico, las costumbres germánicas y la Ilustración.

El derecho romano fue un ordenamiento legal que se desarrollo a la par del

Imperio Romano y que, por medio de la expansión territorial de éste, fue
adoptado en la mayor parte de Europa.

El derecho romano debe su desarrollo principalmente a la elaboración

permanente de soluciones judiciales a los conflictos de la convivencia, apoyada
en la prudente colaboración de la doctrina, en una práctica que se extendió por
casi un mileno y que generó un cuerpo de disposiciones legales y de principios
jurídicos de alto nivel técnico y sofisticación.

Habiendo permanecido en desuso tras la destrucción del Imperio Romano de

Occidente, durante la Edad Media el derecho romano es redescubierto y
estudiado en monasterios y universidades.

20
En este ambiente recibe los influjos de los conceptos jurídicos canónicos
desarrollados por la escolástica medieval, sobre la base de la enseñanza de los
padres de la Iglesia.

Esta evolución da forma al denominado derecho común, un derecho culto,

científico y general, con pretensiones de aplicación universal en la Europa
medieval, en oposición al derecho germánico consuetudinario que se había
asentado luego de las invasiones y asentamiento los pueblos bárbaros.

El derecho común, de técnica más depurada, fue el preferido de abogados y

jueces profesionales, formados en las universidades, por lo que paulatinamente
se va imponiendo en la vida diaria este derecho romano cristianizado, que
combina el espíritu práctico e individualista de los romanos con el sustento
moral y comunitario del cristianismo, sin perjuicio de la permanencia hasta
nuestros días de instituciones de raigambre germánica.

A estas tradiciones se suman en la modernidad las ideas de la Ilustración.

Este movimiento reafirma el individualismo ético, propugna el

desaparecimiento de las corporaciones (de raigambre germánica) y establece el
principio de la autonomía (materializada en una economía basada en los libres
intercambios), poniendo fin a las restricciones del corporativismo y del
mercantilismo económicos. La propiedad adquiere un inconfundible sello
individualista y es concebida como un derecho de uso, goce y disposición
arbitrarios. El influjo de la Ilustración sobre el derecho desembocará en el
movimiento codificador, cuya mayor expresión será la dictación del Código
Civil francés de 1804, por Napoleón. La idea misma de codificación es
inherente a la preferencia de la Ilustración de la razón por sobre la tradición; los
códigos son cuerpos ordenados, sistematizados y coherentes de leyes, aun
cuando la mayoría de las normas que los integren provenga de las fuentes
tradicionales

21
 6. EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

“a. El movimiento codificador en Chile

56. El derecho vigente hasta la época de los movimientos independentistas,

tanto en Chile como en toda la América Indiana, constituía un sistema
inorgánico y complejo, cuyas fuentes normativas resultaban difíciles de
jerarquizar.

A los cuerpos de leyes constitutivos del derecho español (Fuero Juzgo, Fuero
Real, Siete Partidas, Ordenamiento de Alcalá, Novísima Recopilación y leyes
especiales) se superponían los del derecho dictado especialmente para Indias (en
especial, la Recopilación de Leyes de Indias). La variedad de autoridades con
atribuciones legislativas, tanto en la península como en Indias, hacía del
conjunto de normas un todo absolutamente caótico. La técnica legislativa
utilizada, además, generaba una innecesaria reiteración de normas, así como
una casuística excesiva.

Sin embargo, este derecho siguió rigiendo en cada República después de su

independencia, en convivencia con las nuevas leyes patrias que lentamente se
dictaban, pues no existía la capacidad –o la necesidad imperiosa- de reemplazar
súbitamente el ordenamiento jurídico vigente. Por lo demás, los principios
inspiradores de la legislación española colonial provenían del derecho romano
(v.g. las Siete Partidas), cuya influencia era compartida por los integrantes del
movimiento codificador. Este fenómeno de supervivencia de las leyes españolas
en las nacientes repúblicas independientes se conoce con el nombre de derecho
intermedio.

En este escenario, la codificación fue vista como una necesidad para ordenar
este caos normativo. Sin embargo, se pretendió ir más allá del espíritu
meramente compilatorio, con la noción de crear un ordenamiento nuevo,
propio de las costumbres y tradiciones nacionales, sin caer en los errores de
adoptar esquemas ajenos, como se intentara en otras latitudes.

Por ello, sólo una vez establecido un nuevo orden político pudo dedicarse la
República a la reestructuración de sus leyes civiles. Tal como decía PORTALIS,
“no es un momento tal [en medio de una revolución] cuando se puede prometer
reglar las cosas y los hombres con la sabiduría que preside las instituciones
duraderas y con arreglos a os principios de esa equidad natural de la que los
legisladores humanos no deben ser más que respetuosos intérpretes”6.

57. A pesar de ello, la redacción definitiva del Código Civil se debe, más que a
ninguno de los cauces institucionales previstos, al esfuerzo personal de Andrés
BELLO. Este finísimo jurista venezolano, avecindado en Chile desde la década

22
 de 1830, fue el principal impulsor, desde la tribuna pública y su puesto en el
Senado, de la codificación chilena. Además, es el declarado redactor del Código
Civil que hasta hoy nos rige.

El proceso público de codificación se inició hacia 1840, año en que se crea una
“Comisión de Legislación del Congreso Nacional” cuyo objetivo era la
codificación de las leyes civiles. La comisión, en la que participó y tuvo un rol
fundamental Andrés BELLO, trabajó sobre la base de un proyecto incompleto
de Código Civil preparado por él. La primera versión de este trabajo es conocida
como el “Proyecto de 1841-45”. Este proyecto fue revisado nuevamente por la
Comisión, en lo que es denominado el “Proyecto de 1846-47”.

Entre 1848 y 1853, BELLO trabajará en solitario, finalizando un proyecto

completo de Código Civil para 1853 (el “Proyecto de 1853”). Este proyecto va
a ser objeto de modificaciones menores por una Comisión Revisora nombrada
por el presidente MONTT, de la cual fue secretario el propio Andrés BELLO,
generando un segundo proyecto completo, conocido como el “Proyecto de
1855”, el cual fue presentado al Congreso Nacional, que lo aprobó sin
modificaciones. El código civil sería promulgado el 14 de diciembre de 1855
para entrar en vigencia el 1º de enero de 1857.”

Barros, Enrique (2007). Apuntes de Introducción al Derecho privado.

Derecho Intermedio

1. El Fuero Juzgo (elaborado en Castilla en 1241 bajo el reinado de Fernando III y

que consiste en la traducción del Liber Iudiciorum creado por orden del Rey
visigodo Chindasvinto y promulgado por su hijo, el Rey Recesvinto, en el 654).
2. El Fuero Real (promulgado en 1255 por el Rey Alfonso X de Castilla y León).
3. Las Leyes de Estilo (que contiene comentarios al Fuero Real).
4. Las Siete Partidas (elaboradas durante el reinado de Alfonso X de Castilla y
León, entre los años 1256 y 1265).
5. Las Ordenanzas de Montalvo (1484).
6. Las Leyes de Toro (promulgadas en 1505 por Fernando El Católico, en nombre
de su hija, Juana “La Loca”).
7. La Nueva Recopilación (hecha en 1567, durante el reinado de Felipe II).
8. La Recopilación de las leyes de los reinos de las Indias (del año 1680, durante el
reinado de Carlos II).
9. La Novísima Recopilación (del año 1805), durante el reinado de Carlos IV, ya
en las postrimerías del dominio español en América -

23
La variedad de autoridades con atribuciones legislativas, tanto en la península como en
Indias, hacía del conjunto de normas un todo absolutamente caótico.

La técnica legislativa utilizada, además, generaba una innecesaria reiteración de

normas, así como una casuística excesiva.

Sin embargo, este derecho siguió rigiendo en cada República después de su

independencia, en convivencia con las nuevas leyes patrias que lentamente se dictaban,
pues no existía la capacidad –o la necesidad imperiosa- de reemplazar súbitamente el
ordenamiento jurídico vigente. Por lo demás, los principios inspiradores de la legislación
española colonial provenían del derecho romano (v.g. las Siete Partidas), cuya influencia
era compartida por los integrantes del movimiento codificador.

Este fenómeno de supervivencia de las leyes españolas en las nacientes repúblicas

independientes se conoce con el nombre de derecho intermedio.
A esta legislación se agregaron, después de la Independencia, algunas leyes patrias.

Entre éstas, en materia civil, son dignas de recordarse las que se refieren a la habilitación
de edad (14 de junio de 1814); al matrimonio de los no católicos (6 de septiembre
de 1844); a la prelación de créditos (leyes de 31 de octubre de 1845 y de 25 de octubre
de 1854, ambas redactadas por don Andrés Bello e incorporadas más tarde, con
pequeñas variantes, al Código Civil); a las sociedades anónimas (8 de noviembre de
1854); a la exvinculación de bienes (14 de julio de 1852).

«Las leyes civiles que nos rijen, forman una masa indijesta, incoherente,
formada a retazos en diferentes siglos, deteriorada por los intérpretes i
glosadores, corrompida por prácticas viciosas, adulterada por el espíritu de ru.
tina, llena de disposiciones que repugnan a los principios de nuestra presente
organizacion. No es fácil adquirir i reunir los diversos volúmenes que las
contienen, ni discernir en ellos lo que está en actual vigor o lo que puede estarlo
en medio de la trasformación que nuestra existencia social ha sufrido.”
Jose de la Mora

Consideren que la definición de alimentos que aún hoy empleamos sigue lo regulado en
la Siete Partidas

“la manera en que deben criar los padres a sus hijos y darles lo que les fuere
menester, aunque no quieran, es esta: que les deben dar que coman y que beban,
y que vistan y que calcen y lugar donde moren y todas las otras cosas que les
fueren menester, sin las cuales los hombres no pueden vivir, y esto debe cada
uno hacer según la riqueza y el poder que hubiere, considerando siempre la
persona de aquel que lo debe recibir, y en qué manera lo deben esto hacer.”

24
Si soberano es aquel que no se somete a nadie externo a su voluntad, cabe poner entre
signos de interrogación el carácter soberano de nuestra nación que décadas luego de
declarada la independencia seguía rigiéndose por leyes dictadas por la corona española.
Ese proceso recién va a terminar entrado el siglo XX.
Volviendo a la génesis de nuestro Código Civil, pese a que Bello públicamente declaraba:

"Ni debe ser ésta la obra de unos pocos individuos: debe ser la obra de la nación
chilena. Deben concurrir á ella, con sus luces, sus consejos, sus correcciones, y
sobre todo su experiencia, los jurisconsultos, los magistrados y los hombres de
Estado chilenos.

la verdad es que su rol fue rebatir cada posición que criticaba sus redacciones. Al punto
que un destacado jurista, redactor del Código de Comercio, Gabriel Ocampo, que
participó en algunas sesiones y que envió luego una serie de observaciones, fue tratado
con frialdad y con indisimulada arrogancia.
Amunátegui enseña que

“El mencionado Proyecto fué aprobado sin alteración por ley de 14 de

diciembre de 1855, la cual dispuso también que se hiciera una edición correcta
y esmerada del nuevo Código.

Don Andrés Bello fué la persona encargada de preparar esta edición, en la cual
introdujo numerosas modificaciones.

No sólo cambió, agregó y suprimió palabras, sino también incisos y aun

artículos enteros.

Estas alteraciones, sin embargo, fueron más bien de forma que de fondo; por lo
tanto creemos que don Andrés obró perfectamente al hacerlas.”

(…) Cierto fué que éste suprimió las palabras indicadas, cuando ya el Código
había sido aprobado por el Poder Legislativo, pero esta supresión no vino á
introducir un nuevo orden de cosas y, lejos de ser censurable, era conveniente y
hasta necesaria.

Amunátegui, Miguel Luis (1885). Don Andrés Bello y el Código Civil, Imprenta
Cervantes, p. 13

Esa mirada es contradictoria con la valoración del rol de la voluntad soberana que se
formula en el art. 1°.
Fue promulgado por Ley de 14 de diciembre de 1855, durante la presidencia de Manuel
Montt. El Código entró en vigencia el 1 de enero de 1857.

25
Fue copiado, casi íntegramente, por Ecuador, El Salvador, Nicaragua, Honduras,
Colombia y Panamá, fue muy considerado por Uruguay y fue un texto de referencia
para el trabajo de Dalmacio Vélez Sarsfield, redactor del Código de Argentina.

Fuentes del Código Civil

Conforme enseña Vodanovic (1045):

“El Código Civil tuvo como fuentes de inspiración el Derecho Romano, el

Código Civil Francés, ciertas leyes españolas derivadas de las Siete Partidas, la
Novísima Recopilación y el Fuero Real, los Códigos de Luisiana, Sardo, de
Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del Cantón Vaud, Holandés y Bávaro.

La consulta de los códigos recién mencionados se vio facilitada por una obra de
A. Saint Joseph que contiene los textos de todos ellos, llamada Concordancias
entre el Código Civil Francés y los Códigos Civiles Extranjeros, traducida del
francés al castellano por los abogados del Ilustre Colegio de Madrid, F.
Verlanga Huerta y J. Muñiz Miranda. El redactor de estas Explicaciones posee
un ejemplar de la segunda edición hecha en Madrid en 1847; la primera es de
1843.

A las anteriores fuentes de legislación positiva se unen otras doctrinarias, es

decir, obras de autores de distinta nacionalidad, como el alemán Savigny, los
comentaristas franceses de su Código Civil (Delvincourt, Rogron, Mourlon),
algunos juristas ingleses (muy pocos), varios españoles, como Gregorio
López, Tapia, Molina, Gómez, Matienzo, Gutiérrez y, muy
especialmente, Florencio García Goyena. Sus “Concordancias y Comentarios
al Código Civil Español (proyecto)”, publicados en 1852, fueron en muchas
materias más seguidos de lo que generalmente se cree. Respecto del libro de las
obligaciones y los contratos el autor de cabecera es el gran jurisconsulto
francés, anterior al “Code Civil”, pero considerado como su padre espiritual,
Roberto José Pothier (1699-1772).”

Valoración contemporánea
La historiografía tradicional ha sido exhaustiva en iluminar los aciertos y negligente en
aportar contexto y una mirada crítica. Más que historia lo que tenemos es una apología,
a la que se agrega al fina esas frases del Mensaje con que se pretende atenuar el carácter
perfecto que se le asigna al Código.

26
La historiadora Marianne González -profesora hoy en la Facultad de Derecho de la U.
de Chile- ha sido pionera en una mirada alternativa, con sólida fundamentación en
fuentes primarias.

“No hay nada de controversial en afirmar que el Código haya sido un cuerpo
legal redactado desde y para la élite. Su autor, Andrés Bello, así como los
miembros de la Comisión Revisora presidida por Manuel Montt y los
congresistas que aprobaron el proyecto, todos hacían parte integrante de la clase
dominante chilena. Los intereses que el Código busca proteger son aquellos de
una clase terrateniente y burguesa en plena fase de desarrollo capitalista. EL
Mensaje del Código Civil encuentra una y otra vez entre los objetivos de sus
instituciones la “libre circulación” de los bienes, el “movimiento de la
industria”, la protección de las “fortunas que consisten en posesiones
territoriales”, y, por sobre todas las cosas, el fomento del crédito: “se ha creído
que debíamos seguir el ejemplo de naciones a quienes un extenso comercio ha
hecho conocer las verdaderas exigencias del crédito.”

Numerosos ejemplos en la redacción de las normas del Código permiten

reafirmar que las preocupaciones de este cuerpo legal son las del sector pudiente
de la sociedad, como cuando el artículo 574 CC especifica que “entre los muebles
de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las
colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las
armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama,
los carruajes, sus caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en
general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa”, o que el artículo
911 CC define a las “mejoras voluptuarias” como aquellas que “solo consisten
en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas
artificiales.”

González Le Saux, Marianne (2011). Tienda, botica, fábrica, taller, posada y

escuela Tienda, botica, fábrica, taller, posada y escuela. La clase media en las
disposiciones patrimoniales del Código Civil chileno de 1855. Santiago, Chile:
Seminario de Estudios de la República, Facultad de Derecho, Universidad de
Chile.

Consideren que, como apunta González (2011), “en 1854, un año antes de la aprobación
del Código Civil, menos de un 17% de la población mayor de 7 años sabía leer, y algo
más de un 13% sabía escribir.”

27
Pese a esta abrumadora realidad, Bello terminó con los pregones, que eran una
modalidad de comunicación jurídica por vía oral, y parte del paisaje cultural del Chile
colonial.

La profesora González (2011) muestra “cómo el Código, que aparentemente está

llamado a regular de forma igualitaria la condición de todos los habitantes del país, deja
entrever a través de distintos mecanismos las diferenciaciones sociales existentes en la
época.” En su estudio “analiza los requisitos de capital cultural requeridos por el Código
para incorporarse a la mayoría de las instituciones establecidas por este cuerpo de
legislación, y muestra cómo la clase media, a diferencia de los sectores populares, sí
reunía las herramientas culturales básicas requeridas por éste.” Luego hace foco en el
concepto de “domicilio” en el Código Civil “como una institución que revela la
existencia de una clase media que económica, cultural, social y simbólicamente, se
encuentra relativamente integrada en la cultura jurídica dominante, a diferencia de los
sectores populares.” Y finalmente describe “las condiciones económicas de estos grupos
a través de la mirada del Código y la valoración social (esto es, el capital simbólico) que
le merecen a la élite.”

Sobre Bello

Andrés de Jesús María y José Bello López nació en Caracas el 29 de noviembre de 1781
y falleció en Santiago de Chile el 15 de octubre de 1865. Fue jurista (aunque no
abogado), filósofo, poeta, traductor, filólogo, ensayista, político, diplomático y
humanista venezolano, nacionalizado chileno. Se le considera uno de los humanistas
más importantes de América.

28
En Caracas (en ese entonces Capitanía General de Venezuela) fue maestro de Simón
Bolívar durante un breve período de tiempo y participó en el proceso que llevó a la
independencia venezolana. Como parte del bando revolucionario integró, junto con
Luis López Méndez y Simón Bolívar, la primera misión diplomática a Londres, ciudad
en que residió entre 1810 y 1829.

En 1829, gracias al apoyo económico de Mariano Egaña, embarcó junto con su familia
hacia Chile, contratado por el gobierno. En Santiago alcanzó a desempeñar cargos como
senador y profesor, además de dirigir diversos periódicos locales. Como jurista, fue el
principal impulsor y redactor del Código Civil de Chile, una de las obras jurídicas
americanas más novedosas e influyentes de su época. Bajo su inspiración y con su
decisivo apoyo, en 1842 fue creada la Universidad de Chile, institución de la cual se
erigió en primer rector por más de dos décadas.

En esta entrevista a Joaquín Trujillo, que acaba de publicar un ensayo de 800 páginas
sobre Bello, se pueden vislumbrar algunos rasgos centrales de su personalidad que se
plasman en el Código.

“La imagen más común de Bello es la de un personaje conservador, pero Ud.

matiza en eso. ¿En qué aspectos no lo era?

Bello tenía una actitud servil hacia el poder y en esos casos era claramente
conservador. En la sucesión de las herencias, en la distinción de hijos legítimos
o ilegítimos, en su concepción del matrimonio, era una persona conservadora.
Pero si uno lo compara con los conservadores de la época, no lo era tanto. Bello
lo que hizo sistemáticamente fue educar y apoyar a puros liberales. Todos los
discípulos de Bello fueron puros personajes de la izquierda de ese tiempo.
Intelectualmente engendró gente de izquierda. En ese sentido era un liberal y
protegió liberales: los hermanos Amunátegui fueron sus hijos putativos. En la
propiedad de los mayorazgos también fue un liberal. Bello se movía
dependiendo para donde iba la época. Nunca fue contra la corriente, no rompía
relaciones con el poder.

¿Cómo se explica la expulsión de Francisco Bilbao de la universidad?

Bello se cagó un poquito a Bilbao. Bilbao después demostró que no tenía rencor
hacia él.

En este caso, ¿Bello le hizo caso a Mariano Egaña?

No sé bien quién definió a Bello en contra de Bilbao. Finalmente ahí se cayó

Bello. Ese es un punto negro, otro es que se decía que Bello nunca fue un
republicano convencido, que era un monárquico encubierto. El problema con

29
 Bilbao tiene que ver con que Bello estaba en una tensión política por la
universidad: él tenía que hacer viable la universidad, debía ser muy cuidadoso,
porque por otra parte estaban los curas.

¿Bilbao era demasiado radical?

Bilbao era de lo más radical. Bilbao era casi un romántico socialista y Bello era
un hombre nacido en el siglo XVIII, que había sido funcionario del rey. Pero
hay cartas posteriores de Bilbao y muestra mucho aprecio por Bello.

¿Bello era un nostálgico de la monarquía?

Bello fue un funcionario de la monarquía. En la primera década en Londres, él

había estado a favor de la independencia, luego empieza de nuevo a ser
monárquico. Cuando Bello tiene que dejar su monarquismo, llega a Chile y acá
se le saca que no era un republicano convencido. En sus textos él siempre trata
de plantear que lo esencial a una monarquía y una república que funciona es el
respeto a la ley. En la medida en que se respeta la ley por parte de los súbditos
y los que mandan, da lo mismo si es monarquía o república, porque el respeto
a la ley es lo que gobierna. (…)

En una carta que Ud. cita se ve a Mariano Egaña encargándole tareas

domésticas a Bello, que le vaya a buscar un jardinero. ¿A qué responde esa
actitud sumisa de Bello con los poderosos?

Respondía a una cosa muy complicada: él pasó hambre y me imagino que se

vuelve muy cuidadoso de no volver a tener hambre. El veía que en Chile había
alcanzado un lugar que no había alcanzado nunca antes, ni en Caracas ni en
Londres, entonces tenía que cuidar esta nueva realidad. Agachaba la cabeza.
Mariano Egaña no sé si abusaba de eso, y se sentía con el derecho de pedirle
cosas pedestres tal vez porque él lo trajo a Chile. Pero eso demuestra que la
gente que tiene poder no se inmuta en pedirle a un poeta y un intelectual que
haga algo pedestre. El problema es mirarlo desde el punto de vista de Bello, no
sé si fue una indignidad para él, pero siempre respetó mucho la autoridad.”

Entrevista en La Tercera, Domingo 26 de enero de 2020, periodista Andrés

Gómez.8

8
https://www.cepchile.cl/cep/opinan-en-la-prensa/joaquin-trujillo/andres-bello-agachaba-la-cabeza-
ante-la-autoridad-porque-paso-hambre

30
 Estructura del Código Civil

La estructura del código chileno está

conformada por:
Título preliminar (arts. 1-53).

Siguiendo el Código de Luisiana, lo componen

53 artículos, en los cuales trata la ley, su
concepto, su promulgación, obligatoriedad,
efectos en el tiempo y el espacio, su derogación
e interpretación.

Libro I, regula a las personas, la

individualización del sujeto en sociedad y
reglas del derecho de familias (arts. 54- 564)

Libro II, se refiere a los bienes, su dominio,

Portada de la primera edición oficial posesión, uso y goce (arts. 565 - 950).
del Código Civil de Chile, de 31 de
mayo de 1856
Libro III, sobre la sucesión por causa de
muerte, y de las donaciones entre vivos (arts.
951 – 1436).

Libro IV, obligaciones en general y los

contratos (arts. 1437 - 2524)

Título final, y artículo final sobre la vigencia

del código (art. 2525).

Recordemos que, según enseña Vodanovic (1945), código “es toda ordenación
sistemática de normas legales relativas a una determinada rama del Derecho o a una
parte orgánica de ella.” No exige, como en la actualidad, que su origen esté en el Poder
Legislativo. Puede existir un Código que tenga su origen en el esfuerzo académico que
ofrece un compilado que busca sistematizar un área del derecho Así p. ej. el trabajo del
profesor Alejandro Vergara en el Código Administrativo.

31
 El estatus simbólico del Código Civil

No conozco literatura sobre el tema por lo que en esto me arriesgo solo. Pero creo que
en nuestra comunidad jurídica, como es bien sabido -y el estallido social del 18O puso
de relieve- hemos carecido de una Constitución en derredor de la cual reunirnos
fraternalmente y repetir sus versículos, como se repetían antiguamente las oraciones y el
catecismo, con la mente y el corazón. No hay entre nosotros escolares que coreen los
primeros pasajes de la Constitución en sus clases de educación básica. Nadie
medianamente culto cita algún párrafo de la Constitución como ejemplo de elegancia o
de retórica. Muy por el contrario, durante años, el texto constitucional de 1980 contenía
párrafos que eran una vergüenza para un estado democrático de derecho.

Ante ese déficit de espesor simbólico de instituciones que deben ofrecerlo, como el
derecho, fue el Código Civil el texto que ocupó ese lugar central de la comunidad
jurídica. Para ello, a la pluma de Bello se unía una inteligencia singular en la selección
de recursos disponibles que -con la notoria excepción del derecho de familia, donde el
Código significó un retroceso- merecieron el inmediato elogio latinoamericano.

Así, son los artículos del código los que se repiten, incluso por no juristas. Así, la sola
idea de reformar el Código se considera anatema.

El profesor Quintero en una reciente columna en El Mercurio Legal alude a algunas

cuestiones de interés para este punto que quiero marcar.

“El Código Civil chileno ha estado vigente durante 163 años, por ende, ha
regido bajo la vigencia de las constituciones políticas de 1833, 1925, 1980 y,
muy probablemente, ojalá, bajo una próxima Constitución Política de 2020. Y
es que la norma jurídica fundamental del Estado no suele ser demasiado
longeva, ni en Chile ni el resto del mundo, salvo contadas excepciones.

En efecto, el Código Civil alemán, de 1900, ha regido bajo la Constitución de

1871, la Constitución de la República de Weimar, el régimen nazi y la Ley
Fundamental de 1949. El código Civil francés, de 1804, ha regido bajo
Constitución francesa del año XII, que instituyó el Primer Imperio Francés (18
de mayo de 1804), la Carta constitucional de 1814, el Acta adicional a las
constituciones del Imperio de 1815, la Carta constitucional de 1830, la
Constitución francesa de 1848, la Constitución de 1852, las leyes
constitucionales de 1875, la Ley constitucional del 10 de julio de 1940, la
Constitución de 1946 y la Constitución francesa de 1958. El Código Civil
español. de 1889, ha regido bajo las Constituciones españolas de 1812, 1931 y
1978.

32
Como vemos, las constituciones políticas pasan, pero los códigos civiles quedan
o, al menos, suelen ser las normas jurídicas más estables y longevas. Todos los
citados códigos civiles han regido durante períodos de esplendor y de miseria,
de estabilidad política y de revolución, durante grandes democracias como así
también durante algunas de las dictaduras más atroces y sangrientas de la
historia de la humanidad. Y, a pesar de todo, siguen resistiendo, aunque por
supuesto con importantes modificaciones, las que suelen ser cada vez más
frecuentes y significativas.

Y es que el Derecho Civil es el derecho de la vida cotidiana, el que nos

acompaña día a día, toda nuestra vida, desde el nacimiento hasta la muerte,
tanto en nuestros actos privados más simples como en los más relevantes: el
comienzo y fin de nuestra existencia, el concepto de persona, los atributos de la
personalidad, cómo adquirimos nuestros bienes y cómo protegemos nuestra
propiedad, cómo formamos y organizamos nuestra familia, cómo
intercambiamos bienes y servicios para satisfacer nuestras necesidades a través
de los contratos, cómo se reparan los daños que causamos y los daños que
sufrimos, cómo nos asociamos con otros para perseguir fines comunes, cómo
disponemos de nuestros bienes para después de morir.

(…) Una nueva Constitución Política no solo transformará el Derecho

Constitucional, sino

que, muy probablemente, cambiará sustancialmente el Derecho Civil chileno.

En efecto, el viejo Código Civil deberá ser leído a la luz de la nueva
Constitución. Si alguna de las normas constitucionales son contradictorias con
las del código prevalecerán las primeras, dando lugar a una derogación por
aplicación del principio de jerarquía o planteando problemas de inaplicabilidad
de las normas legales por ser contrarias a la Constitución, a través de algún
mecanismo que la nueva Constitución contemple. Desde otro ángulo, el
intérprete deberá preferir aquella alternativa de interpretación del Código Civil
que guarde mayor correspondencia y armonía con las nuevas normas
constitucionales, por lo demás, esta idea está contenida en el viejo elemento
sistemático de interpretación de la ley y en el principio de supremacía
constitucional.”

Quintero, David (2020). “Las constituciones pasan, los códigos civiles quedan.”
El Mercurio Legal, 9 de abril de 2020.

33
 La pluma de Bello
Todos los comentaristas suelen elogiar la redacción de bello, que aúna la eufonía, el
ritmo y la métrica -recursos imprescindibles para la mnemotécnica que exigía el estudio
y el ejercicio del derecho en la época- con un agudo sentido de la gramática -área de
experticia de Bello- manteniendo al mismo tiempo algunas estructuras lingüísticas de
antigua data (Roma y las Partidas). Dejo aquí algunos ejemplos de esto:

Art. 619. Los animales bravíos pertenecen al dueño de las jaulas, pajareras,
conejeras, colmenas, estanques o corrales en que estuvieren encerrados; pero
luego que recobran su libertad natural, puede cualquier persona apoderarse de
ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya el dueño en seguimiento
de ellos, teniéndolos a la vista, y que por lo demás no se contravenga al artículo
609.

Art. 620. Las abejas que huyen de la colmena y posan en árbol que no sea del
dueño de ésta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de
ellas, y de los panales fabricados por ellas, con tal que no lo hagan sin permiso
del dueño en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la prohibición del
mismo en las otras; pero al dueño de la colmena no podrá prohibirse que persiga
a las abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni cultivadas.

Art. 649. Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río
o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas.

Art. 999. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona
dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto
después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él, mientras viva.

Art. 2053. La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas

estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que
de ello provengan.

Art. 2299. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de
probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho
como en el derecho.

Art. 2446. La transacción es un contrato en que las partes terminan

extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.

Art. 1534. Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en común, el

uno está pronto a cumplirlo, y el otro lo rehúsa o retarda, éste sólo será
responsable de los perjuicios que de la inejecución o retardo del hecho resultaren
al acreedor.

34
 7. La ley. Definición del Código Civil.

En el Proyecto de Código Civil (1853) la versión del art. 1° era la siguiente:

"La ley es una declaración de la voluntad soberana, que manda, prohíbe o permite"

En la Comisión revisora los comisionados Ramón Luis Irarrázaval Alcalde y Antonio

García Reyes "objetaron que la definición de la ley era demasiado vaga i abstracta; que
correspondía definir no la lei en abstracto, sino la lei chilena",

Bello se opuso arguyendo que "que solo tocaba a la Constitución dar a conocer la lei
chilena" y, finalmente, Bello "convino en que se reformase el artículo por medio de una
referencia expresa a la Constitución, adoptando con lijeras modificaciones la opinión
del señor Irarrázaval";

Se pensó por Bello y García Reyes en suprimirlo por cuanto "el artículo parecía más
propio de un tratado doctrinal que de un cuerpo de leyes” pero al fin se siguió la
propuesta del Presidente Manuel Montt, que agregaba una referencia al derecho
constitucional chileno.
"La ley es una declaración de la voluntad soberana constitucionalmente expedida que manda,
prohíbe o permite".

Así se plasmó en el llamado "Proyecto inédito".

Finalmente, en el curso de una nueva revisión se sustituyó 'constitucionalmente

expedida' por 'manifestada en la forma prescrita por la Constitución'. Así quedó en
Proyecto de Código Civil publicado en 1855, y se mantuvo en la versión aprobada por
el Congreso Nacional

Sobre la expresión “manda, prohíbe o permite” Barrientos plantea que hay dos referencias
posibles: a un texto de Digesto o al Cours de Delvincourt.

“a este período final de la definición tocaba la nota puesta por Bello en el

borrador del "Título preliminar" de 1853 y que era la ya citada: "L. 7, de
legibus", y que coincidía con la que incluyó Amunátegui en el "Proyecto
inédito", pues en nota a su artículo 1º se leía: "L. 7, D. De legibus". Tal remisión
era a un pasaje del Digesto (1,3,7), que correspondía al siguiente fragmento

35
 tomado del libro segundo Regularum de Modestino: "La virtud de la ley es esta:
mandar, vedar, permitir, punir" (Legis virtus haec est vetare permittere punire).
Sin perjuicio de lo anterior, no debe descartarse una influencia más decisiva
del Cours de Delvincourt, que Bello consultó en esta materia, pues el expositor
francés escribía que "las leyes civiles, en cuanto a sus efectos", podían ser
consideradas bajo dos puntos de vista, de los que el primero era en cuanto al fin
que se proponían (le but q'elles se proposent), respecto de lo cual "la ley manda,
prohíbe o permite" (la Loi ordonne, défend ou permet).”
Barrientos, J. (2016). El Código Civil. Su Jurisprudencia e Historia. Tomo 1

Barros (2007) relaciona este texto con Bentham.

“La definición del Código Civil se asocia, como otros artículos del Título
Preliminar, al Código Civil de Luisiana (1808). Esa idea de la ley se asocia
también al muy influyente filósofo inglés Jeremy BENTHAM, que la concibió
como instrumento que el poder público debía emplear con el fin de procurar la
felicidad de sus súbditos. Como se señaló antes, BELLO fue un buen conocedor
de BENTHAM.”

Como se ve, en la definición del art. 1° lo central no está en la racionalidad de su

ordenación -a lo Tomás de Aquino-, en la materialidad de su contenido o de su fin, sino
en su legitimidad de origen. Lo que hace que un texto califique como ley es su ajuste a
un modo de producción que se origina en un fenómeno político. De ahí que la ley resulte
un acto de soberanía.

Conviene tener presente respecto de esto la perspectiva del profesor Atria

“La ley, en su sentido moderno, es una declaración de voluntad que manda,

prohíbe o permite. Es, en otras palabras, una norma. Y es una norma que
manifiesta la voluntad de alguien que es entonces llamado «soberano». La ley,
tal como la esfera política misma, es artificial, no natural. Una ley no es válida
porque sea razonable, sino porque es expresión de la voluntad, del «querer» del
soberano y en este sentido auctoritas, non veritas, facit legem. La legislación no vale
por su racionalidad intrínseca, porque el derecho moderno es un derecho
positivado.

Como las leyes, que pueden ser creadas a voluntad por el soberano, constituyen
y no describen el derecho, este se hace contingente (vale porque se ha decido
que valga): «Tres palabras rectificadoras del legislador son suficientes para
transformar bibliotecas enteras en escombros», en la radical frase de VON
KlRCHMAN.”

36
 “Una manera de continuar nuestro análisis es preguntarse por la relación entre
las dos propiedades que el art. 1 usa para caracterizar la ley: es a) una
declaración de la voluntad soberana, y b) manifestada en la forma prescrita por
la constitución.

La idea de que la ley es una declaración de voluntad del soberano, junto a la

tesis adicional de que la soberanía la detenta el pueblo, está en el centro de la
teoría democrática. Desde el punto de vista de esta tradición, el primer elemento
de la definición del art. 1 entiende que es una declaración de voluntad del
pueblo. (…) Esa es la función de la segunda parte del art. 1 del Código Civil:
cuenta como declaración de la voluntad del pueblo lo que sea manifestado en
la forma prescrita por la Constitución. Las reglas constitucionales que fijan el
procedimiento legislativo, entonces, cumplen esa función: son el equivalente de
las reglas que permiten imputar una voluntad a una corporación o fundación;
son reglas de imputación de una voluntad al pueblo.

Atria, Fernando (2016). La forma del derecho. Madrid: Marcial Pons, pp. 52-
53; 177-178, 180.
Esto guarda alguna relación con una advertencia del profesor Peña

“Por supuesto el lenguaje es impreciso y la voluntad ciudadana expresada en la

ley a menudo parece vaga; pero de esta constatación sencilla y obvia –que en
cualquier caso, a veces se exagera- no se sigue, como ustedes comprenden, que
los jueces estén entonces desprovistos de todo estándar o de toda regla al tiempo
de decidir. Lo que parece ocurrir es que ese argumento suele confundir dos
cosas, de una parte, el deber de obediencia a la ley, con el problema distinto de
cómo interpretarla. Parece obvio que los jueces deben obediencia a la ley o, si
ustedes prefieren, a las reglas generales emanadas de la deliberación ciudadana.
Que la regla sea vaga, como a veces se cree, o demasiado imprecisa, no es un
motivo o un argumento para abandonarla, sino una ocasión para inteligir su
sentido. Una regla aun vaga, sigue siendo una regla a la que usted, si es juez,
debe lealtad, y su deber, entonces, no es concebir esa vaguedad como una
ocasión para sustituir el punto de vista ciudadano por el suyo, sino que debe ser
una ocasión para procurar inteligir mejor ese punto de vista al que usted, si es
juez, debe obediencia. La debilidad de la voz del mandante, no es una excusa
para que el mandatario haga lo que le place o lo que él simplemente estima
mejor, sino una ocasión para que procure escuchar más atentamente. A fin de
cuentas hay dos formas de concebir el gobierno de la ley. Una de esas formas
consiste en concebirlo como el gobierno de un libro o de un texto, a veces
incompleto; la otra consistiría en concebirlo como el gobierno de estándares.
Parece obvio que la desconfianza en el lenguaje desquicia la lealtad de los jueces

37
 a la voluntad ciudadana, si y sólo si usted concibe al gobierno de la ley como el
gobierno de un texto; pero no ocurre así si usted lo concibe como el gobierno de
un conjunto de estándares.

Como ustedes ven, este segundo punto de vista no reclama la lealtad de los
jueces hacia el resultado de la deliberación democrática pretendiendo que esos
resultados se expresan siempre bien, de manera inequívoca o con implacable
claridad. Lo que pretende más bien es recordar a los jueces el viejo adagio
florentino conforme al cual la virtud ciudadana consiste en estar dispuesto a
amar la comunidad a la que se pertenece más que la propia alma o, como a
veces se prefiere, pretende recordarle a los jueces que cuando se trata de decidir
litigios -por ejemplo, litigios constitucionales- los jueces no deben echar mano a
su razón privada, a las preferencias que iluminan sus vidas, sino a eso que se ha
llamado “razón pública”, al conjunto de principios y de valores que orientan la
vida de la comunidad y en los que convergen formas de vida diversas entre las
que es posible advertir, a veces, profundas divergencias. Los defectos de la ley,
en otras palabras, no deben ser pretextos para apartarse de los valores de la
comunidad democrática, sino ocasiones para persistir en esos mismos valores.
Se trata, en otras palabras, que los jueces deben ser capaces de experimentar no
como una pérdida, sino como una virtud sacrificar sus convicciones por respeto
a los resultados de la democracia. “Ha sido un gran placer para mí, dijo alguna
vez el juez Holmes, sostener la constitucionalidad de leyes que considero malas
por completo, porque de esa manera he ayudado a marcar la diferencia entre lo
que yo prohibiría y lo que permite la Constitución”.

Peña, Carlos. Juez y democracia

La definición de ley de Bello ha sido objeto de diversas críticas, que examinaremos desde
el Manual de Vodanovic. Nos parecen poco justificadas y que provienen de cierta
incomprensión de la función que cumplió en su momento.

“En primer lugar, se le reprocha que su redacción parece decir que si manda,
prohíbe o permite es por estar manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, y no por ser la declaración de la voluntad soberana, como si
pudiera haber alguna declaración de la voluntad soberana que no importara un
mandato.

En segundo lugar, se afirma que la definición no es buena porque no da una

idea clara del objeto de la ley, como lo hace la fórmula de Santo Tomás de
Aquino, según la cual “ley es orden de la razón destinada al bien común,
debidamente promulgada por el que cuida de la comunidad”. No nos parece de

38
 fuerza esta impugnación. Creemos que el objeto de la ley, el bien común, es
obvio y si conviene hacerlo resaltar en una obra doctrinaria, está de más en un
Código de legislación positiva.

En tercer lugar, la definición de Bello –se arguye– no da una idea de lo que es

la ley en sí misma, como lo hace la de Santo Tomás de Aquino al expresar que
es “la orden de la razón”. Tampoco nos convence la censura, porque la
definición del Código establece que se trata de una orden al decir que la ley
manda, prohíbe o permite, y que esta orden emana de la razón es lógico, ya que
no puede suponerse otra cosa en la declaración de los legisladores. La mención
de la razón en Santo Tomás se justifica porque su definición es abstracta y
general en tanto que Bello define la ley concretamente en sentido formal y nadie
puede suponer que los legisladores hagan declaraciones irracionales.

Por último, se imputa a la definición del Código que sus términos dan cabida
incluso a actos que si bien constituyen declaraciones de la voluntad soberana no
entrañan normas jurídicas, porque se refieren a situaciones particulares y no a
generales y abstractas. Pero este reparo no procede, a nuestro juicio, en una
definición que, con criterio práctico, engloba dentro del campo de la ley todas
las situaciones que por su entidad exijan la aprobación de la soberanía. Al
respecto, Bello observó que la Constitución de 1833 (como las posteriores)
entregaban a la ley “dar pensiones, y decretar honores públicos a los grandes
servicios” (artículo 28, Nº 10). De atenerse a ciertas definiciones técnicas habría
tenido que establecer, primero, que la ley regula situaciones generales y
abstractas y, después, que determinadas situaciones particulares importantes
(enumerándolas) se someten a los mismos trámites de una ley. Rodeo inútil en
un Código positivo que es libre para adoptar las fórmulas que le parezcan más
prácticas.”

En nuestro país, luego de la entrada en vigor de la Constitución Política de la República

de 1980, la doctrina y también la jurisprudencia construyeron la distinción entre "ley
formal" y "ley material", de modo de inteligir la existencia en el ordenamiento jurídico

39
del artículo 1º del Código Civil y de las nociones de ley que se desprenderían de algunas
normas constitucionales.

"[L]a ley, al decir del artículo 1º del Código Civil, es 'una declaración de la
voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución,
manda prohíbe o permite' (énfasis nuestro). Si bien esta concepción formal de
la ley, fiel reflejo del pensamiento jurídico propio del siglo XIX, que la percibía
como una expresión de la voluntad general, ha sido en gran medida superado
desde el punto de vista constitucional en la vigente Ley Fundamental, que
incorpora algunos criterios propios de la ley material, como el relativo a su
carácter 'general y obligatorio', predicado en el artículo 63 Nº 20 de la citada
Carta, es lo cierto que el carácter prescriptivo de la norma que interesa viene
dado por la naturaleza de su articulado, que incorpora sus mandatos
preceptivos"
Tribunal Constitucional, 30 de agosto de 2012, rol Nº 2253 (RPL), cons. 22º.

En la actualidad, ni el Código Civil de España, Perú, Uruguay, ni el de Argentina -de

reciente y radical reforma- contienen una definición de ley.
En cambio, el Código Civil de Ecuador dice en su artículo 1°:

“Art. 1.- La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en

la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.
Son leyes las normas generalmente obligatorias de interés común.”

Concordancias
Código Civil

Art. 8º. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado
en vigencia.

Art. 14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos
los extranjeros.

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes,
y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales.

Constitución Política de la República

40
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

(…)

2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados.

En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y
mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;

Artículo 32.- Son atribuciones especiales del Presidente de la República:

1º.- Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución,

sancionarlas y promulgarlas;

3º.- Dictar, previa delegación de facultades del Congreso, decretos con fuerza
de ley sobre las materias que señala la Constitución;

Artículo 63.- Sólo son materias de ley:

1) Las que en virtud de la Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas

constitucionales;

2) Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley;

3) Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u
otra;

4) Las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral, sindical, previsional

y de seguridad social;
5) Las que regulen honores públicos a los grandes servidores;
6) Las que modifiquen la forma o características de los emblemas nacionales;

7) Las que autoricen al Estado, a sus organismos y a las municipalidades, para

contratar empréstitos, los que deberán estar destinados a financiar proyectos
específicos. La ley deberá indicar las fuentes de recursos con cargo a los cuales
deba hacerse el servicio de la deuda.

Sin embargo, se requerirá de una ley de quórum calificado para autorizar la

contratación de aquellos empréstitos cuyo vencimiento exceda del término de
duración del respectivo período presidencial.
Lo dispuesto en este número no se aplicará al Banco Central;

41
8) Las que autoricen la celebración de cualquier clase de operaciones que
puedan comprometer en forma directa o indirecta el crédito o la responsabilidad
financiera del Estado, sus organismos y de las municipalidades.
Esta disposición no se aplicará al Banco Central;

9) Las que fijen las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y
aquellas en que éste tenga participación puedan contratar empréstitos, los que
en ningún caso, podrán efectuarse con el Estado, sus organismos o empresas;

10) Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las
municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión;

11) Las que establezcan o modifiquen la división política y administrativa del

país;

12) Las que señalen el valor, tipo y denominación de las monedas y el sistema
de pesos y medidas;

13) Las que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse en pie
en tiempo de paz o de guerra, y las normas para permitir la entrada de tropas
extranjeras en el territorio de la República, como, asimismo, la salida de tropas
nacionales fuera de él;

14) Las demás que la Constitución señale como leyes de iniciativa exclusiva del
Presidente de la República;

15) Las que autoricen la declaración de guerra, a propuesta del Presidente de la

República;

16) Las que concedan indultos generales y amnistías y las que fijen las normas
generales con arreglo a las cuales debe ejercerse la facultad del Presidente de la
República para conceder indultos particulares y pensiones de gracia.

Las leyes que concedan indultos generales y amnistías único requerirán siempre
de quórum calificado. No obstante, este quórum será de las dos terceras partes
de los diputados y senadores en ejercicio cuando se trate de delitos
contemplados en el artículo 9º;

17) Las que señalen la ciudad en que debe residir el Presidente de la República,
celebrar sus sesiones el Congreso Nacional y funcionar la Corte Suprema y el
Tribunal Constitucional;

18) Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la
administración pública;

42
 19) Las que regulen el funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en
general, y

20) Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico.”

8. Distintos conceptos de ley

Siete Partidas (1.1.4): "Ley tanto quiere decir como leyenda en que yace enseñamiento, e
castigo que liga e apremia la vida del home, que no faga mal, e muestra, e enseña el bien
que el home debe facer, e usar: e otrosí es dicha ley, porque todos los mandamientos
della deben ser leales, e derechos, e cumplidos según Dios, e según justicia".

Tomás de Aquino enseña que “ley es ordenación racional destinada al bien común, dada
y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad (ordinatio rationis
ad bonum commune, ab eo, qui curam communitatis habet, promulgata)” (ST I-II q. 90 a. 4)

Para Dalloz es “una regla de conducta impuesta por una autoridad a la que se debe
obediencia.”

Planiol plantea que “es una regla social obligatoria establecida con carácter general y
permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.”

A su turno, Capitant sostiene que es “disposición jurídica reconocida como necesaria

elaborada por un organismo especial llamado poder legislativo.”

9. Clasificación de las leyes según el art. 1°

“a. Reglas potestativas y normas propiamente tales
La enseñanza tradicional del derecho civil acostumbra clasificar los distintos tipos de
normas de acuerdo al criterio empleado por el artículo 1º del Código, en imperativas,
prohibitivas y permisivas. Sin embargo, los avances recientes de la lógica deóntica
(lógica normativa) han revelado importantes limitaciones de la doctrina clásica.
Ante todo, las reglas del derecho son reductibles a prescripciones de comportamiento
susceptibles de ser expresadas en términos de imperativo, prohibición o permisión;
además existe un importante número de disposiciones cuya función es distinta:
atribuyen competencias y atribuyen a ciertos actos efectos normativos. Se trata de
reglas potestativas, pues otorgan facultades para actuar en derecho, poderes jurídicos

43
tales como los de testar, contratar, representar a otras personas, resolver conflictos,
legislar, etc.
Son normas, en cambio, aquellas que se expresan en una proposición propiamente
normativa, es decir, aquellas que mandan, prohíben o permiten una cierta conducta.

Las reglas potestativas definen los requisitos para la realización de actos creadores de
derecho, y por lo mismo constituyen la estructura dinámica del derecho: atribuyen
competencias tanto para crear normas nuevas como para suprimir o sustituir otras o
para producir efectos modificatorios o extintivos en relaciones jurídicas vigentes.
En el derecho público las reglas potestativas están sujetas a la limitación del ya citado
inciso primero del artículo 7º de la Constitución: “Los órganos del Estado actúan
válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y
en la forma que prescriba la ley”. De aquí que para que los actos de los órganos públicos
sean válidos se requiere cumplir al menos con los requisitos generales de designación,
competencia y procedimiento, establecidos por las reglas potestativas respectivas.
Al respecto rige el principio de vinculación, en virtud del cual las autorizaciones son
de derecho estricto, esto es, sólo se poseen las facultades expresamente atribuidas por
la constitución o la ley (Constitución Política, artículos 6º y 7º; Ley de Bases Generales
de la Administración del Estado, artículo 2º).
Todas las reglas que señalan cómo actúan los poderes públicos y las que definen su
competencia pertenecen a esta categoría.
En el derecho privado, en virtud del principio de autonomía privada los sujetos
particulares tienen una competencia general para realizar actos jurídicos sin más límites
o restricciones que los establecidos a propósito de sus requisitos de existencia y validez.
El artículo 1545 del Código Civil declara que “todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales”. Así se establece el principio de la autonomía de las
personas para crear obligaciones recíprocas. La regla transcrita contiene, por eso, la
más importante regla potestativa del derecho privado: es una autorización genérica
para celebrar contratos y quedar obligado jurídicamente por su intermedio.
En virtud de esta norma los contratantes pueden, por lo general, determinar el
contenido del contrato, alterando incluso los efectos normales que la ley fija para el
acto celebrado. Ello es una consecuencia de que las reglas de derecho privado son
dispositivas, esto es, están a disposición de las partes del contrato, quienes pueden
dejarlas sin efecto e introducir reglas diferentes.

La infracción de las reglas potestativas tiene por efecto sanciones de ineficacia del acto,
esto es la frustración del propósito del acto jurídico respectivo (tanto público como
privado). Tales pueden ser:
(a) Inexistencia, si el acto no llega a configurarse como tal por carecer de elementos
mínimos de existencia, frustrándose ab initio.
(b) Nulidad, si el acto es susceptible de impugnación ex post ante los tribunales, en razón
de inobservancia de requisitos de validez.

44
(c) Inoponibilidad, si el acto, no obstante ser eficaz entre las partes, no produce sus
efectos respecto de terceros, normalmente por incumplimiento de reglas que prescriben
la publicidad de ciertos actos (por ejemplo, el artículo 1707).

b. Normas imperativas, prohibitivas y permisivas

Sobre la base de la clasificación tripartita del Código Civil se ha entendido que las
normas son de tres clases: imperativas, prohibitivas y permisivas.
Desde un punto de vista estrictamente lógico, las normas son en verdad de dos clases:
(i) prescriptivas, sea que manden una acción positiva (imperativas) o una omisión
(prohibitivas), y
(ii) permisivas, que son las que autorizan una determinada conducta.

Al tratar estas distinciones se debe tener presente, además, que la doctrina civil
tradicional al tratar la clasificación de las normas en imperativas, prohibitivas y
permisivas no tiene en consideración la distinción más fundamental, a la que se ha
hecho referencia en los párrafos anteriores, entre reglas potestativas y normas. Así, bajo
el concepto de normas son incluidas unas y otras. Siguiendo esta denominación
tradicional, en los párrafos siguientes se hablará de normas en un sentido amplio,
comprensivo de normas propiamente tales (como la que prescribe las obligaciones del
comprador) y de reglas potestativas (como la que establece los límites a la autonomía
privada en materia de contratos).

Por normas imperativas se entiende las que prescriben la realización de una conducta
positiva (acción), así como las que establecen determinados requisitos para celebrar
ciertos actos.
La mayoría de las obligaciones contractuales tienen este carácter: pagar un precio,
restituir una cosa, cumplir un encargo. En los más diversos tipos de relaciones privadas
existen normas con esta estructura, pero la sanción que desencadena su
incumplimiento es distinta según persigan un puro interés privado o uno público. Así,
cuando se infringe una obligación contractual de interés privado normalmente habrá
lugar a indemnizar los perjuicios a la contraparte cumplidora. Pero si se pasa a llevar
una norma imperativa de orden público los efectos de esa trasgresión afectan
normalmente la eficacia del acto jurídico de que se trate, sin perjuicio de otras sanciones
eventuales.
La infracción, al momento de celebrar un acto o contrato, de una norma imperativa de
orden público, (esto es, que establece limitaciones a la autonomía privada) produce la
nulidad absoluta del acto o contrato respectivo (véanse los artículos 1461 inciso final y
1467 inciso 2º, en relación con el 1682). Ello se explica porque quien contrata en
infracción de estas normas está sobrepasando el ámbito de competencia que las
personas poseen para regular sus relaciones: el acto o contrato no cumple el requisito
de validez o legalidad que se establece para hacerlo obligatorio (artículo 1545).

Son normas prohibitivas las que establecen que una determinada conducta no puede
realizarse bajo ningún respecto.

45
El concepto jurídico de prohibición es muy estricto. Un acto está jurídicamente
prohibido cuando su celebración no está permitida bajo circunstancia alguna. Por eso,
la norma que señala que se prohíbe celebrar un acto a menos que se cumplan ciertos
requisitos, se entiende imperativa (a pesar de su lenguaje prohibitivo), porque, desde el
punto de vista lógico, no impide realizar el acto, sino que señala condiciones para su
ejecución.
Así, por ejemplo, el artículo 1464 Nºs. 3 y 4, a pesar de su apariencia prohibitiva,
establece normas imperativas: se prohíbe la enajenación de ciertas cosas, a menos que
el juez o el acreedor consientan. Lo que hace la norma es exigir una autorización para
realizar la enajenación y no prohibir dicho acto. La norma es imperativa y no
prohibitiva.

Un ejemplo de norma propiamente prohibitiva es el artículo 402 inciso 1 del Código

Civil: “Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de
juez”. Es prohibitiva porque impide la celebración de un acto bajo cualquier
circunstancia. En cambio, el segundo inciso del mismo artículo contiene una norma
imperativa, ya que declara que sólo bajo ciertas condiciones se puede realizar un acto:
“Sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes
muebles del pupilo, y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de
socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública,
u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que
por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos”.
La ley establece la nulidad absoluta como sanción para los actos jurídicos celebrados
contraviniendo una prohibición legal. En virtud del artículo 10 del Código Civil “los
actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de la nulidad para el caso de contravención”.
Por otra parte, según lo dispuesto por el artículo 1466, hay objeto ilícito en todo
contrato prohibido por las leyes. El mismo principio había sido establecido por el inciso
final del artículo 1461. A su vez, el artículo 1467 exige que toda obligación contractual
tenga una causa real y lícita. Y es ilícita la causa “prohibida por ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden público”. Así, cuando se realiza un acto prohibido por
la ley hay dos vicios invocables: objeto ilícito o causa ilícita. Y en virtud del artículo
1682 del Código Civil la sanción del objeto ilícito y de la causa ilícita es la nulidad
absoluta. Como en el caso de las normas imperativas de orden público, el contrato que
infringe una norma prohibitiva no ha sido legalmente celebrado y puede ser invalidado
(art. 1545).
Además, la infracción a una norma prohibitiva (como en el caso de la imperativa)
puede causar perjuicios a otras personas. En tal caso, además de la nulidad del acto,
cabe como sanción la indemnización de los perjuicios provocados por el acto ilícito a
terceros o a la otra parte (art. 2314).
Si la norma prohibitiva se encuentra en el ámbito contractual (esto es, fuera del ámbito
del orden público), la sanción es distinta. El art. 1555 regula esta materia estableciendo
que el incumplimiento de una obligación de no hacer acarrea la destrucción de lo hecho,

46
 si se pudiere y fuere necesario para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrado
el contrato, y si no se pudiere, la indemnización de perjuicios.

Las normas permisivas, en cambio, son las que otorgan un permiso para actuar. Desde
una perspectiva prescriptiva hay norma permisiva cuando se carece de todo deber. c.
Normas permisivas y normas dispositivas

La doctrina tradicional ha enseñado que todas las normas imperativas y prohibitivas

son de orden público, y que las normas permisivas, en cambio, son de orden privado.
Aún cuando existen ciertas conexiones entre los conceptos indicados, la aseveración
no es exacta: hay normas tanto imperativas como prohibitivas e incluso permisivas que
son de orden público, así como también las hay de orden privado. Se trata, pues de
categorías de normas que atienden a criterios diferentes.
Para comprender la noción de normas dispositivas es necesario atender a los principios
de ordenación del derecho privado. El derecho privado da cuenta de principios que se
extraen tanto de su contenido como de la manera en que operan sus normas: el principio
de autonomía privada, en cuya virtud existe un permiso o autorización general para
actuar y ordenar libremente las relaciones interpersonales, y el principio dispositivo, que
importa que la mayor parte de sus normas están a disposición de las personas, sin
imponerse forzosamente a su voluntad.”
Barros, Enrique (2007). Apuntes de Introducción al Derecho privado.

10. Denominación de las leyes

Para efectos de facilitar la publicidad y que pudieran ser citadas -y aplicadas- por los
tribunales de justicia, el 8 de febrero de 1893 se dictó un decreto supremo en que se
ordenó numerarlas según el orden en que las despachara el Consejo de Estado. La
numeración comenzó a hacerse con leyes anteriores a esa fecha.

La Ley N° 1 fue promulgada y publicada el 11 de enero de 1893 -así informa hoy la

Biblioteca del Congreso Nacional9- y trata de la prórroga por diez años de la prohibición
de adquirir terrenos de indígenas. Fue derogada el 11 de febrero de 1930 por la Ley N°
4802.

Todas las leyes anteriores a ésta no tienen número

Hoy la numeración sigue el orden en que son promulgadas por el Presidente de la

República.

9
https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idLey=1

47
Nuestro sistema de numeración es continuo, siguiendo en esto la tradición
latinoamericana, es decir, no finaliza al fin de cada año, como sí ocurre con la
numeración española, que además, distingue los tipos de leyes y normas

En España la numeración es aun más tardía. La primera ley numerada fue la Ley
1/1959, de 11 de mayo, por la que se concede una asignación de residencia a los
marineros y soldados de Infantería de Marina que prestan servicio en los Territorios
Españoles del Golfo de Guinea. Pero estrictamente, tampoco fue la primera norma con
rango de ley que contaba con numeración, hito que correspondió al Decreto-ley 1/1959,
de 20 de febrero, por el que se modifican los devengos del personal perteneciente a las
Unidades que prestan servicio en las Provincias de Ifni y Sahara.

Sin embargo, no es una tradición universal. Países de robusta historia legislativa, como
Alemania o Austria, simplemente denominan a sus leyes por la materia que regulan, sin
numerarlas. Por ejemplo, la Ley de Partidos Políticos alemana, de 31 de enero de 1994,
es la Gesetz über die politischen Parteien (Parteiengesetz) vom 31. Januar 1994.

En la región, Venezuela sigue esa práctica y así, existe la Ley de bandera nacional,
himno nacional y escudo de armas de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta
Oficial N° 38.394 de fecha 09 de marzo del 2006.

Los sitios oficiales de cada país equivalentes a nuestro Diario Oficial están hoy en
internet y facilitan la búsqueda de normas exigiendo sólo el manejo idiomático
respectivo.

Los últimos años se ha introducido en el país la moda de apellidar las leyes, en especial
las penales. Esto se relaciona estrechamente con el fenómeno del populismo penal y no
es una práctica que consideremos valiosa.

Además, se ha generado controversia respeto de si el Presidente, al promulgar puede

modificar la denominación de una ley, cuestión que fue resuelta por el TC el 2012.

"Nuestro ordenamiento positivo no considera ni desarrolla la posibilidad de que

el legislador designe las normas que elabora con un nombre determinado.
Tampoco el Presidente de la República, al sancionar un proyecto aprobado por
ambas Cámaras y disponer su promulgación como ley, en ejercicio del derecho
que le confiere el artículo 72 de la Ley Fundamental, tiene acotado el ejercicio
de su potestad en aquel texto o en ningún otro de rango legal. De allí que, en
clave técnica, sea lícito afirmar que tanto el Legislativo cuanto el Ejecutivo
ejercen, en este punto, poderes discrecionales, en el sentido de que las
condiciones de ejercicio de sus respectivas facultades no han sido delimitadas
por el constituyente ni por el legislador. (…)

48
 "Que, prosiguiendo con el discurso antecedente, puede darse naturalmente la
posibilidad que una norma legal, completado su proceso de formación, sea
remitida al Presidente de la República para su sanción y promulgación, con un
título determinado, que sirve de encabezamiento a su texto. Como es obvio, si
el decreto promulgatorio, en tal caso, reproduce fielmente en su suma ese
mismo epígrafe, toda probabilidad de conflicto entre el Legislativo y el
Ejecutivo desaparecerá de raíz y en caso alguno podrá presentarse ninguna
incertidumbre respecto de la total congruencia entre el texto aprobado por
ambas Cámaras y el promulgado, supuesto que ambos sean, en todo lo demás,
idénticos. Diverso es el caso si, coincidiendo exactamente ambos actos en su
contenido, difieren sólo en sus correspondientes rótulos o enunciados iniciales,
que constituyen una suerte de resumen o compendio de lo tratado en la norma.
¿Puede en ese supuesto considerarse que el título está inextricablemente unido
al articulado, formando por tanto con éste una sola unidad?"

La respuesta de Tribunal Constitucional es negativa, y funda esto justamente en el art.

1° del Código Civil:

"[L]a ley, al decir del artículo 1º del Código Civil, es 'una declaración de la
voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución,
manda prohíbe o permite' (énfasis nuestro). Si bien esta concepción formal de
la ley, fiel reflejo del pensamiento jurídico propio del siglo XIX, que la percibía
como una expresión de la voluntad general, ha sido en gran medida superado
desde el punto de vista constitucional en la vigente Ley Fundamental, que
incorpora algunos criterios propios de la ley material, como el relativo a su
carácter 'general y obligatorio', predicado en el artículo 63 Nº 20 de la citada
Carta, es lo cierto que el carácter prescriptivo de la norma que interesa viene
dado por la naturaleza de su articulado, que incorpora sus mandatos
preceptivos. En este escenario, no parece razonable postular que el nombre o
título del precepto legal pueda formar parte intrínseca e inseparable de su
expresión imperativa. Aplicada la argumentación precedente al reclamo de la
especie, la interferencia inconstitucional se produciría únicamente si se
atribuyera a la mención que hace la suma del decreto promulgatorio de la ley,
el carácter de una disposición de connotación preceptiva, que ordenara a los
sujetos imperados o les prohibiera o permitiera, una determinada conducta.
Mas la simple contraposición de la literalidad de la fórmula promulgatoria con
el tenor de la norma aprobada por las Cámaras, sólo habilita para concluir que
la única divergencia entre esta última y el enunciado o suma del decreto que
sanciona su aprobación expresa, reside en el período gramatical 'Crea el Ingreso
Ético Familiar que...', ausente en el epígrafe del proyecto de ley, que sólo

49
 consigna la oración 'Establece bonos y transferencias condicionadas para las
familias de pobreza extrema y crea subsidio al empleo de la mujer'"

Tribunal Constitucional, 30 de agosto de 2012, cons. 14º, Rol Nº 2253-12-RPL.

Recientemente se ha modificado el Código para incluir la exigencia de que el decreto

promulgatorio debe identificar a los y las autoras de una ley. Así el actual art. 6 inc. 2°
reza del siguiente modo:

“El decreto supremo promulgatorio de una ley iniciada en una moción deberá
contener, a continuación del nombre de aquella, el de los diputados o senadores
autores de la referida iniciativa.”

Es un gesto político y no se divisa la utilidad. En una ley, el Código Procesal Penal por
ejemplo, la comisión redactora del anteproyecto desempeñó un rol mucho más
importante que cualquier parlamentario. O en alguna moción parlamentaria -para no
herir sensibilidades no voy a identifica ninguna en específico- el verdadero autor es el
asesor del parlamentario. O ha ocurrido en algún proyecto que alguno de los miembros
de la comisión de constitución termina siendo muy decisivo por su participación en la
discusiones, mucho más que los autores.

Sobre el empleo en el art. 1545 de la expresión “ley”, y la eventual consecuencia de

poder recurrir de casación por infracción a las normas de un contrato:

"[A]l señalar el artículo 1545 del Código Civil que el contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, sólo ha querido enfatizar la fuerza
vinculante del contrato, sin que a semejante expresión de carácter metafórico
pueda asignársela el efecto de transformar un acuerdo de voluntades entre
personas particulares en una norma como la ley que, por esencia emana de la
autoridad pública"
Corte Suprema, 27 de diciembre de 2004, rol Nº 2458-2003, cons. 22º.

"El artículo 1545 del Código Civil se encarga de establecer una suerte de
metáfora o ficción legal, en cuya virtud un contrato asume la fuerza de una ley
para las partes contratantes, pero ello no significa que se le eleva a la categoría
de norma de rango legal, susceptible, al estimarse violada, de fundar un recurso
como el aludido"
Corte Suprema, 29 de noviembre de 2004, rol Nº 2773-2004, cons. 17º

50
Sobre la clasificación entre leyes prohibitivas, imperativas y permisivas:

"[S]e entiende que es imperativa, llamada también preceptiva o forzosa positiva,

la norma 'que contiene la orden de observar un determinado comportamiento
positivo; impone el deber de hacer algo, como cumplir determinadas solemnidades
en la celebración de un acto jurídico, prestar alimentos a determinados parientes
bajo determinados supuestos, etc.' (Obra cit. [Alessandri, Somarriva, Vodanovic]).
Vale decir, tienen este carácter aquellas leyes que ordenan la concurrencia de
ciertos requisitos para la realización o ejecución del acto, de manera que exige la
presencia de determinados presupuestos para la validez del acto en consideración
a tres tipos de finalidades distintas: a) la especie o naturaleza del acto que se
celebra, caso en el cual se dice que se trata de exigencias que miran al interés
general; b) la calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en
el cual no está comprometido el interés general sino solo el interés particular y c)
protección de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero que
pueden afectar a terceros, siendo, en este último caso la sanción, en el evento de
no cumplirse con la exigencia sólo la inoponibilidad, de forma tal que el tercero
puede desconocer el acto, aún cuando éste es plenamente válido entre las partes"
Corte Suprema, 12 de junio de 2010, rol Nº 1859-2009, cons. 9º.

51
 11. Leyes secretas
Cuadro 1: Número y clase de textos legales secretos por período histórico

Período Número Tipo: Ley DFL DL

1900-1972 59 34 3 22
1973-1990 141 58 1 82
1990-2010 3 2 1 -
Fuente: Contreras (2010), p. 102.

“El problema de las leyes secretas debe ser una de las cuestiones normativas
más polémicas y menos discutidas en nuestro país. Para el sentido común, la
idea de una ley secreta es simplemente contraintuitiva. Para quienes hemos
tenido formación jurídica, se trata de una anomalía de difícil justificación, en el
marco de un ordenamiento jurídico positivo.”

Contreras, Pablo (2010). “Transparencia y leyes secretas en Chile”, Estudios

Constitucionales, Año 8, Nº 2, pp. 87 – 124.

52
 Anexo I:

MENSAJE DEL EJECUTIVO AL CONGRESO

PROPONIENDO LA APROBACION DEL CODIGO CIVIL

CONCIUDADANOS DEL SENADO Y DE LA CAMARA DE DIPUTADOS:

uchos de los pueblos modernos más civilizados han sentido la necesidad de

M codificar sus leyes. Se puede decir que ésta es una necesidad periódica de las
sociedades. Por completo y perfecto que se suponga un cuerpo de legislación,
la mudanza de costumbres, el progreso mismo de la civilización, las
vicisitudes políticas, la inmigración de ideas nuevas, precursora de nuevas
instituciones, los descubrimientos científicos y sus aplicaciones a las artes y a la vida
práctica, los abusos que introduce la mala fe, fecunda en arbitrios para eludir las
precauciones legales, provocan sin cesar providencias, que se acumulan a las anteriores,
interpretándolas, adicionándolas, modificándolas, derogándolas, hasta que por fin se
hace necesario refundir esta masa confusa de elementos diversos, incoherentes y
contradictorios, dándoles consistencia y armonía y poniéndoles en relación con las
formas vivientes del orden social.

Los ensayos de esta especie que se han hecho de un siglo a esta parte, y sus resultados
generalmente felices nos animaban a emprender una obra semejante, con la ventaja de
podernos aprovechar de los trabajos de otras naciones ilustradas por la ciencia y por una
larga experiencia. Hace años que, como sabéis, se puso la mano a ella. Presentado por
fin el proyecto lo sometí al examen de una comisión de sabios magistrados y
jurisconsultos que se ha dedicado al desempeño de este encargo con un celo y asiduidad
de que no se había visto ejemplo entre nosotros en casos análogos.

Desde luego concebiréis que no nos hallábamos en el caso de copiar a la letra ninguno
de los códigos modernos. Era menester servirse de ellos sin perder de vista las
circunstancias peculiares de nuestro país. Pero en lo que éstas no presentaban obstáculos
reales, no se ha trepidado en introducir provechosas innovaciones. Os haré una breve
reseña de las más importantes y trascendentales.

Siguiendo el ejemplo de casi todos los códigos modernos, se ha quitado a la costumbre

la fuerza de ley.

53
El tiempo es un elemento de tanta consecuencia en las relaciones jurídicas, y ha dado
motivo a tantas divergencias en las decisiones de las judicaturas y en la doctrina de los
jurisconsultos, que no se ha creído superfluo fijar reglas uniformes, a primera vista
minuciosas, para determinar el punto preciso en que nacen y expiran los derechos y las
obligaciones en que este elemento figura.

Acerca del nacimiento y extinción de la personalidad, se han establecido, como en casi

todos los códigos modernos, reglas absolutas, o, en otros términos, presunciones contra
las cuales no se admite prueba. Sobre la presunción de muerte en el caso de larga
ausencia, a la que en este proyecto se da entonces el nombre de desaparecimiento,
distinguiendo así dos estados jurídicos de muy diversa naturaleza, se echan de menos
disposiciones precisas y completas en nuestros cuerpos legales y se ha procurado llenar
este vacío copiando la legislación de otros pueblos, pero con diferencias substanciales.
En general, se ha disminuido el tiempo de la posesión provisoria en los bienes del
desaparecido. Las posesiones provisorias embarazan la circulación y mejora de los
bienes y no deben durar más que lo necesario para proteger racionalmente los derechos
privados que puedan hallarse en conflicto con los intereses generales de la sociedad. Por
otra parte, la facilidad y rapidez de las comunicaciones entre países distantes, se han
aumentado inmensamente en nuestros días, y ha crecido en la misma proporción la
probabilidad de que una persona de quien por mucho tiempo no se ha tenido noticia en
el centro de sus relaciones de familia y de sus intereses, o ha dejado de existir, o ha
querido cortar los vínculos que la ligaban a su domicilio anterior. Admitida la falibilidad
de las presunciones legales en circunstancias extraordinarias se ha procurado proveer de
algún modo a estos rarísimos casos.

La promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es en este proyecto un hecho que se

somete enteramente al honor y conciencia de cada una de las partes, y no produce
obligación alguna ante la ley civil.

Se conserva a la autoridad eclesiástica el derecho de decisión sobre la validez del

matrimonio y se reconocen como impedimentos para contraerlo los que han sido
declarados tales por la Iglesia Católica. El matrimonio que es válido a los ojos de la
Iglesia, lo es también ante la ley civil; sin que por eso saliese de sus límites racionales el
poder temporal cuando negase los efectos civiles a un matrimonio que le pareciese de
perniciosas consecuencias sociales y domésticas, aunque la autoridad eclesiástica
hubiese tenido a bien permitirlo, por consideraciones de otro orden, relajando a su pesar
las reglas ordinarias en circunstancias excepcionales.

Conservando la potestad marital, se ha querido precaver sus abusos y se ha mejorado la

suerte de la mujer bajo muchos respectos. Si se suprimen los privilegios de la dote y cesa
de todo punto la antigua clasificación de bienes dotales y parafernales llevando adelante

54
la tendencia de la jurisprudencia española, y si la hipoteca legal de la mujer casada corre
la suerte de las otras hipotecas de su clase, pues que según el presente proyecto deja de
existir y tocará de una vez el término a que las previsiones de la Legislatura han
caminado desde el año 1845; en recompensa se ha organizado y ampliado en pro de la
mujer el beneficio de la separación de bienes, se ha minorado la odiosa desigualdad de
los efectos civiles del divorcio entre los dos consortes, se ha regularizado la sociedad de
gananciales; se han dado garantías eficaces a la conservación de los bienes raíces de la
mujer en manos del marido.

La filiación es legítima, natural o simplemente ilegítima. En cuanto a los hijos legítimos

concebidos en matrimonio verdadero o putativo, el presente proyecto no difiere
substancialmente de lo establecido en otras legislaciones, incluso la nuestra. En cuanto
a los legitimados por matrimonio posterior a la concepción (única especie de
legitimación que admite el proyecto), el sistema adoptado en éste combina las reglas del
derecho romano, el canónico y el código civil francés. En el derecho romano al que se
casaba con la concubina, se exigía para la legitimación de los hijos habidos en ella el
otorgamiento de escritura; no para que valiese el matrimonio, pues éste se contraía por
el solo consentimiento; sino para que constase que la concubina pasaba a la categoría de
mujer legítima, y si existían hijos, cuáles de ellos se legitimaban. Esta es la doctrina de
los más ilustres intérpretes de la ley romana. De que se colige que la legitimación era
voluntaria por parte de los padres, y no se extendía a todos los hijos habidos en la
concubina, sino a los que el padre quería. Era asimismo voluntario de parte de los hijos,
pues sin su consentimiento no podían hacerse aliene juris, ni asociarse a la condición de
un padre tal vez de mala fama y perversas costumbres. Estos dos principios, legitimación
otorgada por instrumento público, y legitimación voluntariamente concebida y
aceptada, se han adoptado en el proyecto; exceptuados solamente dos casos: el hijo
concebido antes del matrimonio, y nacido en él, y el hijo natural, esto es, el ilegítimo
que ha sido antes reconocido formal y voluntariamente por el padre o madre, quedan
ipso jure legitimados por el matrimonio subsecuente.

La calidad de hijo legítimo es una de las más importantes que el derecho civil ha creado.
¿Cómo, pues, dejarla a la merced de pruebas testimoniales, tan fáciles de fraguar, si no
en la vida de los padres, a lo menos después de sus días? ¿Penetrará la ley en las tinieblas
de esas conexiones clandestinas, y les conferirá el derecho de constituir por sí solas la
presunción de paternidad, que es el privilegio del matrimonio? Un comercio carnal,
vago, incierto, en que nada garantiza la fidelidad de una mujer que se ha degradado,
¿será un principio de legitimidad, aunque no lo corrobore el juicio del padre? Y
suponiendo que éste crea suya la prole ilegítima, ¿será obligado a legitimar un hijo o hija
de malas costumbres, y se le pondrá en la alternativa de no casarse o de introducir en su
familia un germen de inmoralidad y depravación? Y el hijo por su parte, ¿irá contra su
voluntad a participar del envilecimiento ajeno, y a poner la administración de sus bienes

55
en manos de un hombre perdido? El derecho canónico relajó en esta parte los principios
del romano; pero a la potestad temporal es a la que toca prescribir las condiciones
necesarias para el goce de los derechos civiles.

El código de las partidas confiere la legitimación ipso jure, pero sólo al hijo de barragana,
al hijo natural. En esta parte está de acuerdo con ellas el presente proyecto.

Es una consecuencia forzosa de los principios antedichos que la legitimación se notifique

y acepte formalmente. En cuanto al tiempo de su otorgamiento, se ha seguido al código
francés y otros modernos, pero con menos rigor. No se ha encontrado gran fuerza a las
objeciones que a primera vista se ofrecen contra la confección de un instrumento en que
los esposos consignan su propia flaqueza. Este es un sacrificio exigido por el orden
social, la justa expiación de una culpa. Por otra parte, el otorgamiento no dice nada que
no revele mucho más elocuentemente la presencia de los legitimados en la familia
paterna. Sobre todo, ha parecido de suma necesidad un acto auténtico que ponga a
cubierto de toda reclamación los derechos y obligaciones recíprocas de los legitimados
y legitimantes. La existencia de documentos preconstituídos es un objeto que no se ha
perdido de vista en otras partes de la legislación civil, como el mejor medio de precaver
controversias y de discernirlas.

Se ha sujetado a formalidades análogas el reconocimiento voluntario de los hijos habidos

fuera del matrimonio, que toman en este caso la denominación legal de hijos naturales,
y adquieren importantes derechos.

En cuanto a los ilegítimos, que no obtienen este reconocimiento espontáneo de su padre

o madre, no se les otorga otro derecho que el de pedir alimentos, sin que para obtenerlo
se les admita otra prueba que la confesión del padre; condición dura a primera vista,
pero justificada por la experiencia de todos los países sin exceptuar el nuestro. Más
severos han sido todavía el código francés y otros modernos, pues han prohibido
absolutamente la indagación de la paternidad. Ni se ha vedado sino en raros casos la
investigación de la maternidad por los medios ordinarios, aunque para igualar en esta
parte al padre y la madre no faltarían razones gravísimas que un ilustre jurisconsulto, el
presidente de la comisión redactora del código civil español, ha hecho valer con mucha
verdad, sensatez y filosofía.

La mayor edad, fijada a los veinticinco años, emancipa por el ministerio de la ley al hijo
de familia. Esto sólo mejoraría ya entre nosotros su condición, pues, como sabéis, no
hay por la sola edad límite alguno para ese estado de dependencia según las leyes
romanas y patrias. Varios códigos modernos han abreviado mucho más la duración de
la potestad paterna, pero si en este punto no ha parecido conveniente imitarlos, en
recompensa se la ha hecho mucho menos restrictiva y onerosa, dando al mismo tiempo

56
un feliz aliciente al estudio y a la industria en las primeras épocas de la vida. Se exime
del usufructo que las leyes conceden al padre sobre los bienes del hijo todo lo que éste
adquiera en el ejercicio de una profesión, de un oficio, de una industria cualquiera, y
bajo este respecto se le reviste de una verdadera y casi independiente personalidad, que
se extiende por supuesto a los menores emancipados mientras se hallan bajo curaduría.

Se han definido con precisión las diferentes especies de guardas; las causas que
inhabilitan o excusan de ejercer estos cargos, sus facultades administrativas, sus deberes,
sus emolumentos, sus responsabilidades.

En cuanto al dominio, uso y goce de los bienes, se han introducido novedades que
tienden a importantes y benéficos resultados. Según el proyecto que os presento, la
tradición del dominio de bienes raíces y de los demás derechos reales constituidos en
ellos, menos los de servidumbre, deberá hacerse por inscripción en un registro semejante
al que ahora existe de hipotecas y censos que se refundirá en él. Se trata, en efecto de
una nueva fusión del régimen hipotecario asociando dos objetos que tienen entre sí un
enlace íntimo, o que, por mejor decir, se incluyen uno en otro: dar una completa
publicidad a las hipotecas, y poner a vista de todos el estado de las fortunas que consisten
en posesiones territoriales.

En cuanto a lo primero, puede decirse que no se ha hecho más que llevar a su

complemento las disposiciones de las leyes de 31 de octubre de 1845, y 25 de octubre de
1854, y dar su verdadero nombre al orden de cosas creado por la segunda. En virtud del
Art. 15 de ésta, las hipotecas especiales prefieren a las legales de cualquiera fecha, las
cuales excluyéndose unas a otras según las fechas de sus causas, prefieren solamente a
los créditos quirografarios. Desde que entre nosotros la hipoteca legal, ni impedía al
deudor enajenar parte alguna de sus bienes, ni era dado perseguirla contra terceros
poseedores, dejó verdaderamente de ser un peño y por consiguiente una hipoteca. Lo
único que en cierto modo justificaba este título, era la circunstancia de concurrir con las
hipotecas especiales. Abolida esta prerrogativa por el citado Art. 15, la denominación
era del todo impropia. Ha parecido, pues, conveniente suprimirla. No se conoce en este
proyecto otra especie de hipoteca que la antes llamada especial, y ahora simplemente
hipoteca. Por lo demás, los que gozaban del beneficio de la hipoteca legal se hallan
exactamente en la situación en que los colocó la ley de 25 de octubre.

En cuanto a poner a la vista de todos el estado de las fortunas territoriales, el arbitrio

más sencillo era hacer obligatoria la inscripción de todas las enajenaciones de bienes
raíces, inclusas las transmisiones hereditarias de ellos, las adjudicaciones y la
constitución de todo derecho real en ellos. Exceptuáronse los de servidumbres prediales,
por no haber parecido de bastante importancia.

57
La transferencia y transmisión de dominio la constitución de todo derecho real,
exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradición; y la única forma de
tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio.
Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones
y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho
real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. La inscripción es la que da la
posesión real efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título,
no posee: es un mero tenedor. Como el Registro Conservatorio está abierto a todos, no
puede haber posesión más pública, más solemne, más indisputable, que la inscripción.
En algunas legislaciones la inscripción es una garantía, no sólo de la posesión, sino de
la propiedad; mas para ir tan lejos hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a
todo usufructuario, a todo usuario de bienes raíces a inscribirse justificando previamente
la realidad y valor de sus títulos; y claro está que no era posible obtener este resultado,
sino por medio de providencias compulsivas, que producirían multiplicados y
embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios contradictorios, costosos
y de larga duración. No dando a la inscripción conservatoria otro carácter que el de una
simple tradición, la posesión conferida por ella deja subsistentes los derechos del
verdadero propietario, que solamente podrían extinguirse por la prescripción
competente. Pero como no sólo los actos entre vivos sino las transmisiones hereditarias
están sujetas respecto a los bienes raíces a la solemnidad de esta inscripción, todos los
referidos bienes, a no ser los pertenecientes a personas jurídicas, al cabo de cierto número
de años se hallarán inscritos y al abrigo de todo ataque. La inscripción sería desde
entonces un título incontrastable de propiedad, obteniéndose así el resultado a que otros
querían llegar desde luego, sin que para ello sea necesario apelar a medidas odiosas, que
producirían un grave sacudimiento en toda la propiedad territorial.

Son patentes los beneficios que se deberían a este orden de cosas; la posesión de los
bienes raíces, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una época en que
inscripción, posesión y propiedad serían términos idénticos; la propiedad territorial de
toda la República a la vista de todos, en un cuadro que representaría, por decirlo así,
instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas, la hipoteca cimentada
sobre base sólida; el crédito territorial vigorizado y susceptible de movilizarse.

La institución de que acabo de hablaros se aproxima a lo que de tiempo atrás ha existido

en varios estados de Alemania y que otras naciones civilizadas aspiran actualmente a
imitar. Sus buenos efectos han sido ampliamente demostrados por la experiencia.

Acerca de la posesión, se ha creído conveniente adoptar una nomenclatura menos

embarazosa y ambigua que la que al presente existe. Toda posesión es esencialmente
caracterizada por la realidad o la apariencia del dominio; no es poseedor de una finca
sino el que la tiene como suya, sea que se halle materialmente en su poder, o en poder

58
de otro que le reconoce como dueño de ella. Pero como los derechos reales son varios,
el que no es poseedor del dominio, puede serlo de un derecho de usufructo, de uso, de
habitación, de un derecho de herencia, de un derecho de prenda o de hipoteca, de un
derecho de servidumbre. El usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste
ni real ni ostensiblemente el dominio de ella; posee sólo el usufructo de ella, que es un
derecho real y por consiguiente susceptible de posesión. Pero el arrendatario de una finca
nada posee, no goza más que de una acción personal para la conservación de los
derechos que le ha conferido el contrato. El que a nombre ajeno posee, no es más que
un representante del verdadero poseedor, ni inviste más que la simple tenencia. Así los
términos posesión civil, posesión natural, son desconocidos en el proyecto que os
someto; las palabras posesión y tenencia contrastan siempre en él, la posesión es a
nombre propio, la tenencia a nombre ajeno. Pero la posesión puede ser regular o
irregular, aquélla adquirida sin violencia, ni clandestinidad, con justo título y buena fe;
la segunda sin alguno de estos requisitos. Toda posesión es amparada por la ley; pero
sólo la posesión regular pone al poseedor en el camino de la prescripción adquisitiva.
Tal es el sistema del proyecto, sus definiciones señalan límites precisos a cada una de las
dos especies de posesión, conservando siempre una y otra el carácter genérico que
consiste en la investidura de un derecho real.

Entre las varias desmembraciones del dominio, se ha prestado una atención particular a
la que lo limita por una condición que verificada, lo hace pasar a otra persona, la cual lo
adquiere irresoluble y absoluto. El usufructo y la propiedad fiduciaria, la propiedad que
por el cumplimiento de una condición expira en una persona para nacer en otra, son,
pues, dos estados jurídicos que contrastan: en el uno, la terminación es necesaria; en el
otro, eventual. Aquél supone dos derechos actuales coexistentes; el segundo, uno sólo,
pues si por una parte supone el ejercicio de un derecho, no da por otra sino una simple
expectativa, que puede desvanecerse sin dejar rastro alguno de su existencia, tal es la
constitución del fideicomiso, en la que, si hay poco o nada de original en el proyecto, se
ha pretendido a lo menos caracterizar los dos estados jurídicos de manera que no se
confundan, dar reglas claras de interpretación para las disposiciones que los establecen,
y enumerar sus varios y peculiares efectos.

Consérvase, pues, la sustitución fideicomisaria en este proyecto, aunque abolida en

varios códigos modernos. Se ha reconocido en ella una emanación del derecho de
propiedad, pues todo propietario parece tenerlo para imponer a sus liberalidades las
limitaciones y condiciones que quiera. Pero admitido en toda su extensión este principio,
pugnaría con el interés social, ya embarazando la circulación de los bienes, ya
amortiguando aquella solicitud en conservarlos y mejorarlos, que tiene su más poderoso
estímulo en la esperanza de un goce perpetuo, sin trabas, sin responsabilidades, y con la
facultad de transferirlos libremente entre vivos y por causa de muerte; se admite, pues,
el fideicomiso, pero se prohíben las substituciones graduales, aun cuando no sean

59
perpetuas, excepto bajo la forma del censo, en el que se ha comprendido por
consiguiente todo lo relativo al orden de sucesión en las vinculaciones. En el censo
mismo se han atenuado las especialidades que lo hacen perjudicial y odioso.

Es una regla fundamental en este proyecto la que prohíbe dos o más usufructos o
fideicomisos sucesivos, porque unos y otros embarazan la circulación y entibian el
espíritu de conservación y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que
tiende al mismo fin es la que limita la duración de las condiciones suspensivas y
resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan más de treinta años en
cumplirse.

En la interesante materia de las servidumbres se ha seguido, se puede decir, paso a paso

el código civil francés. Para la servidumbre legal de acueducto, nos ha servido
principalmente de modelo el código civil de Cerdeña, único, creo, de los conocidos que
ha sancionado el mismo principio que nuestro memorable decreto de 18 de noviembre
de 1819, que ha avasallado a la agricultura tantos terrenos que la naturaleza parecía
haber condenado a una esterilidad perpetua. Pero en este punto, como en todo lo que
concierne al uso y goce de las aguas, el proyecto, como el código que le ha servido de
guía, se ha ceñido a poco más que sentar las bases; reservando los pormenores a
ordenanzas especiales, que probablemente no podrán ser unas mismas para las diferentes
localidades.

La sucesión intestada es en lo que más se aparta de lo existente este proyecto. El derecho

de representación no tiene cabida sino en la descendencia legítima del representado, ni
en otra descendencia que la de los hijos o hermanos legítimos o naturales del difunto;
descendiendo la representación a todos los grados y no perjudicando a ella la
circunstancia de no haber tenido el representado derecho alguno que transmitir, basta
que por cualquiera causa no haya participado de la herencia.

Se ha mejorado notablemente la suerte del cónyuge sobreviviente y de los hijos

naturales. Al cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua
sustentación, se le asegura una no corta porción en el patrimonio del difunto al modo
que se hace en la legislación que hoy rige, pero igualando el viudo a la viuda; lo que si
antes de ahora se ha observado alguna vez, ha sido sólo en fuerza de una interpretación
injustificable de la ley romana y española. Además de esta asignación forzosa, que
prevalece aún sobre las disposiciones testamentarias, y que se mide por la legítima
rigurosa de los hijos legítimos cuando los hay, el cónyuge es llamado por la ley a una
parte de la sucesión intestada, cuando no hay descendientes legítimos; al todo, cuando
no hay ascendientes ni hermanos legítimos, ni hijos naturales del difunto. Los hijos
naturales colectivamente, y el cónyuge, gozan de derechos iguales en la sucesión
intestada.

60
La incapacidad de sucederse unos a otros los que se han manchado con un ayuntamiento
dañado y punible, no desciende a la inocente prole de esta conexión criminal, y los
derechos de los colaterales a la sucesión intestada llegan solamente al sexto grado.

En cuanto a legítimas y mejoras, la mitad de lo que habría cabido a cada uno de los
legitimarios o herederos forzosos sucediendo ab intestato, forma su legítima rigurosa,
que se puede aumentar considerablemente, pero no disminuir ni gravar en ninguna
manera. No teniendo descendientes legítimos, que personal o representativamente le
sucedan, puede cualquiera persona disponer libremente de la mitad de su patrimonio;
en el caso contrario, sólo la cuarta parte de los bienes le es lícito distribuir con absoluta
libertad; la cuarta restante debe invertirse en mejoras, esto es, en favor de uno o más de
sus descendientes legítimos, a su arbitrio. Por lo demás, cada persona tiene durante su
vida, la facultad de hacer el uso de sus bienes que mejor le parezca; sólo en casos
extremos interviene la ley imputando a la mitad o cuarta de libre disposición el exceso
de lo que se ha donado entre vivos, y en caso necesario revocándolo.

Se ha creído conciliar así el derecho de propiedad con la obligación de proveer al

bienestar de aquellos a quienes se ha dado el ser, o de quienes se ha recibido. Se han
omitido aquellas otras restricciones que tuvieron por objeto asegurar las legítimas, y
precaver en la distribución de los bienes la desigualdad a que podían ser inducidos los
padres por predilecciones caprichosas; aun cuando en ello no defraudasen
verdaderamente a ninguno de los legitimarios.

Se ha confiado más que en la ley, en el juicio de los padres y en los sentimientos

naturales. Cuando éstos se extravían o faltan, la voz de aquélla es impotente, sus
prescripciones facilísimas de eludir y la esfera a que les es dado extenderse, estrechísima.
¿Qué podrían las leyes en materia de testamentos y donaciones, contra la disipación
habitual, contra el lujo de vana ostentación que compromete el porvenir de las familias,
contra los azares del juego que devora clandestinamente los patrimonios? El proyecto se
ha limitado a reprimir los excesos enormes de la liberalidad indiscreta, que, si no es a la
verdad, lo más de temer contra las justas esperanzas de los legitimarios, es lo único a
que puede alcanzar la ley civil, sin salir de sus límites racionales, sin invadir el asilo de
las afecciones domésticas, sin dictar providencias inquisitorias de difícil ejecución, y
después de todo ineficaces.

En la determinación de las cuotas hereditarias, cuando las disposiciones del testamento

envuelven dificultades numéricas se han seguido substancialmente y creo que con una
sola excepción, las reglas del derecho romano y del código de las partidas. Quizás se
extrañe que las del proyecto estén concebidas en fórmulas aritméticas. El legislador de
las partidas no da reglas explícitas; es preciso que el juez las deduzca de los ejemplos que
le presenta; generalización más propia de la ley que del hombre. Admitida su necesidad,

61
no había más que dos medios, el de una fraseología que indicase vagamente el proceder
aritmético, o el de fórmulas rigurosas, que por el camino más corto posible condujesen
a la resolución de cada problema. Esto último ha parecido menos expuesto a
inexactitudes y errores; y siendo en el día la aritmética un ramo universal de instrucción
primaria, sus términos peculiares deben suponerse entendidos de todo el que haya
recibido una educación cualquiera, aun la más común y vulgar.

En materia de contratos y cuasicontratos, hallaréis muy poco que no tenga su fuente en

la legislación actual, que es lo más, o en la autoridad de un código moderno, en especial
el francés, o en la doctrina de alguno de los más eminentes jurisconsultos. Se ha tenido
muy presente en algunos contratos como el de arrendamiento la práctica del país, cuyas
especialidades ha parecido exigir disposiciones peculiares. La mutación de propiedad en
los inmuebles no se perfecciona, sino por un instrumento público, ni se consuma sino
por la inscripción en el Registro Conservatorio, que, como antes dije, es la forma única
de tradición en esta clase de bienes. Sobre la nulidad y rescisión de los contratos y demás
actos voluntarios que constituyen derechos, se ha seguido de cerca el código francés
ilustrado por sus más hábiles expositores. La novedad de mayor bulto que en esta parte
hallaréis, es la abolición del privilegio de los menores, y de otras personas naturales y
jurídicas, asimiladas a ellos, para ser restituidos in integrum contra sus actos y contratos.
Se ha mirado semejante privilegio no sólo como perniciosísimo al crédito sino como
contrario al verdadero interés de los mismos privilegiados. Con él, como ha dicho un
sabio jurisconsulto de nuestros días, se rompen todos los contratos, se invalidan todas
las obligaciones, se desvanecen los más legítimos derechos. "Esta restitución, añade, es
un semillero inagotable de pleitos injustos, y un pretexto fácil para burlar la buena fe en
los contratos..." Todas las restricciones que se ha querido ponerles no bastan para salvar
el más grave de sus inconvenientes, a saber: que inutiliza los contratos celebrados
guardando todos los requisitos legales, deja inseguro el dominio, y dificulta las
transacciones con los huérfanos, que no suelen tener menos necesidad que los otros
hombres de celebrar contratos para la conservación y fomento de sus intereses. Lo
dispuesto sobre esta materia en el código francés, en el de las Dos Sicilias, en el sardo y
en otros es mucho más conforme con la justicia y aún más favorable a los mismos
pupilos. Según estos códigos, el contrato celebrado por un menor sin el consentimiento
de un guardador no es nulo ipso jure, aunque puede rescindirse; pero el celebrado con
las solemnidades de la ley, se sujeta a las mismas condiciones que los celebrados por
personas mayores de edad. Decía el jurisconsulto Jaubert, explicando los motivos de
esta disposición: "Es indispensable asegurar completamente los derechos de los que
tratan con los menores, observando las formalidades de la ley, y si esta precaución no
fuese necesaria sería cuando menos útil, a causa de las prevenciones inveteradas que se
tienen contra los pupilos, creyéndose, y con razón, que no hay seguridad en contratar
con ellos".

62
En el título De la prueba de las obligaciones, se hace obligatoria la intervención de la
escritura para todo contrato que versa sobre un objeto que excede de cierta cuantía, pero
el ámbito demarcado para la admisión de otra clase de pruebas es mucho más amplio
que en otras legislaciones: en especial la de Francia y la de Portugal, países en que esta
limitación de la prueba de testigos es ya antigua, y ha producido saludables efectos. No
hay para qué deciros la facilidad con que por medio de declaraciones juradas puedan
impugnarse y echarse por tierra los más legítimos derechos. Conocida es en las
poblaciones inferiores la existencia de una clase infame de hombres, que se labran un
medio de subsistencia en la prostitución del juramento. Algo tímidas parecerán bajo este
punto de vista las disposiciones del proyecto; pero se ha recelado poner trabas a la
facilidad de las transacciones, y se ha creído más prudente aguardar otra época en que,
generalizado por todas partes el uso de la escritura, se pueda sin inconveniente reducir
a más estrechos límites la admisibilidad de la prueba verbal.

Las varias especies de censo (exceptuado el vitalicio) se han reducido a una sola, y se
sujetan por consiguiente a reglas idénticas, entre las cuales sólo merecen notarse las que
lo hacen divisible junto con el inmueble que afectan, y la que constituido sobre
inmuebles cuyo valor excede considerablemente al de los capitales impuestos, permite
reducirlo a una parte indeterminada, exonerando de toda responsabilidad lo restante.
Pero al mismo tiempo, se ha tomado en cuenta el interés de los censualistas, poniendo
un límite a la división que continuada indefinidamente haría demasiado difícil y
dispendioso el cobro de los cánones, y a la vuelta de algunas generaciones convertiría
los censos en un número infinito de fracciones imperceptibles. Si por este medio se
consiguiese desalentar la imposición de capitales a censo, se habría logrado
indirectamente un gran bien. El censo vitalicio, que por su naturaleza es de corta
duración, no ofrece los inconvenientes de los otros, es lo único que en este proyecto no
admite ni redención, ni reducción, ni división.

En el contrato de sociedad, se ha creído que debíamos seguir el ejemplo de naciones a

quienes un extenso comercio ha hecho conocer las verdaderas exigencias del crédito.
Los miembros de una sociedad colectiva, según el presente proyecto, responden por el
valor total de las obligaciones que a nombre de ella se contraen. Se ha procurado al
mismo tiempo sujetar la sociedad a reglas precisas en su administración, y en las
obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros. Se ha solicitado la misma
especificación y claridad en el mandato; en los contratos para las confecciones de obras
y en la fianza.

Entre las convenciones lícitas se ha dado lugar a la anticresis. Inocente en sí misma, útil
al crédito y paliada a veces, podrá ahora presentarse sin disfraz bajo la sanción de la ley.
Por punto general, el código de las partidas y el código civil francés, han sido las dos
lumbreras que se han tenido más constantemente a la vista. Donde ellos difieren, se ha

63
elegido lo que más adaptable y conveniente parecía. Se ha simplificado notablemente el
arreglo de la prelación de créditos, el fomento del crédito ha sido en él la consideración
dominante. Se dividen en cinco clases los acreedores concurrentes: los que gozan de
privilegio general; los que gozan de privilegio sobre especies muebles; los hipotecarios;
los de menores, mujeres casadas, y otras personas cuyos bienes son administrados por
representantes legales; y los quirografarios. Se han abolido varios de los privilegios
generales y especiales y entre los últimos todos los que recaían sobre inmuebles. Apenas
es necesario deciros que no reviven en este proyecto como créditos preferentes, ni los de
hipoteca general convencional, ni los escriturarios. La obra principiada por las leyes de
1845 y 1854 se ha llevado a cabo.

Innovaciones no menos favorables a la seguridad de las posesiones y al crédito

encontraréis en el título De la prescripción. La de treinta años continuos rechaza todos
los créditos, todos los privilegios; todas las acciones reales. Toda obligación personal
que ha dejado de exigirse en el mismo espacio de tiempo, perece. Pero esta excepción
debe siempre alegarse por el que pretende gozar de su beneficio, los jueces no pueden
suplirla.

Terminaré con algunas observaciones generales.

En este proyecto se hacen obligatorios los instrumentos públicos y privados (que un

célebre publicista moderno ha llamado pruebas preconstituidas) para ciertos actos y
contratos en que la ley no los exige hoy día. A este número pertenece la legitimación por
matrimonio subsecuente, y el reconocimiento de los hijos naturales de que ya os he
hablado el discernimiento de la tutela y curatela en todos casos, el de asumir la mujer o
recobrar el marido la administración de la sociedad conyugal; la aceptación o
repudiación de toda herencia. Se prescribe la confección de un inventario solemne al
padre que administrando bienes del hijo pasa a segundas nupcias y se impone como
previa condición el de los bienes hereditarios, cuando el heredero se propone no contraer
la responsabilidad de tal, sino hasta concurrencia del valor de lo que hereda. Se exige
escritura pública o privada para toda obligación convencional que exceda de cierta
cuantía. Toda mutación de propiedad o toda constitución de derechos reales sobre
inmuebles, se sujetan a la solemnidad de un instrumento público, sin la cual no deberán
producir obligaciones civiles, ni aun entre los mismos contratantes; y el crédito que haya
de gozar de una preferencia de cuarto grado en un concurso de acreedores, no puede
obtenerlo sino cuando conste de la misma manera; exceptuándose sólo las acciones para
resarcimiento de perjuicios por mala administración de los representantes legales.

Es patente la utilidad de este género de pruebas para precaver contestaciones y testigos,

para proteger los intereses de los menores y otras personas privilegiadas sin detrimento

64
del crédito en cuyo fomento están interesadas estas mismas personas como todas, y para
desconcertar los fraudes que a la sombra de sus privilegios se fraguan.

Por lo que toca al mérito y plan que en este código se han seguido, observaré que hubiera
podido hacerse menos voluminoso, omitiendo ya los ejemplos que suelen acompañar a
las reglas abstractas, ya los corolarios que se derivan de ellas, y que para la razón
ejercitada de los magistrados y jurisconsultos eran ciertamente innecesarios. Pero, a mi
juicio, se ha preferido fundamentalmente la práctica contraria, imitando al sabio
legislador de las partidas. Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu
de una ley en sus aplicaciones; los corolarios demuestran lo que está encerrado en ella,
y que a ojos menos perspicaces pudiera escaparse. La brevedad ha parecido en esta
materia, una consideración secundaria.

El proyecto tal cual es, se presenta a vosotros, examinado prolijamente, discutido,

modificado por una comisión escogida, celosa del acierto, merecedora de vuestra
confianza. La discusión de una obra de esta especie en las Cámaras Legislativas
retardaría por siglos su promulgación, que es ya una necesidad imperiosa, y no podría
después de todo dar a ella la unidad, el concierto, la armonía que son sus indispensables
caracteres. Yo no presumo ofreceros bajo estos respectos una obra perfecta ninguna tal
ha salido hasta ahora de las manos del hombre. Pero no temo aventurar mi juicio
anunciando que por la adopción del presente proyecto se desvanecerá mucha parte de
las dificultades que ahora embarazan la administración de justicia en materia civil; se
cortarán en su raíz gran número de pleitos, y se granjeará tanto mayor confianza y
veneración la judicatura, cuanto más patente se halle la conformidad de sus decisiones
a los preceptos legales. La práctica descubrirá sin duda defectos en la ejecución de tan
ardua empresa; pero la legislatura podrá fácilmente corregirlos con conocimiento de
causa, como se ha hecho en otros países y en la misma Francia, a quien se debe el más
célebre de los códigos, y el que ha servido de modelo a tantos otros.

Creo haber dicho lo bastante para recomendar a vuestra sabiduría y patriotismo la

adopción del presente Proyecto de Código Civil, que os propongo de acuerdo con el
Consejo de Estado.- Santiago, noviembre 22 de 1855.- Manuel Montt.- Francisco Javier
Ovalle.

65
 Capítulo II

Artículo 5º. La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo
de cada año, darán cuenta al Presidente de la República de las dudas y dificultades que
les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes, y de los vacíos que noten
en ellas.
Concordancias: Código Orgánico de Tribunales: artículo 102 Nº 4. D.L. Nº 3.346, Ley Orgánica
del Ministerio de Justicia, D.O. 22.05.1980: artículo 2º letra i). D.S. Nº 1.597, Min. de Justicia,
reglamento orgánico del Ministerio de Justicia, D.O. 23.01.1981: artículos 2º letra i), 4º letra b),
16 letra f).

El portal del Poder Judicial contiene una sección con las cuentas públicas de los últimos
años: https://www.pjud.cl/103

Así, el discurso del presidente de la Excma. Corte Suprema puede revisarse en:
https://www.pjud.cl/documents/10179/18948703/0.+Discurso+Sr.+Presidente.pdf/
a44f125a-1111-463d-8cdb-258d0cc11aad

Y los oficios de las distintas Cortes de Apelaciones del país -correspondientes a la cuenta
pública de ese año 2020- están disponibles en: https://www.pjud.cl/cuenta-publica-
2020

Destaca, negativamente la respuesta que año a año entrega la Iltma Corte de

Apelaciones de Santiago que declara no tener ninguna duda ni dificultad en la
interpretación de las leyes. Ni Ulpiano se atrevió a tanto.
En Las Partidas leemos:

“Ley 8: Las leyes han de ser cumplidas y cuidadas y miradas para que sean
hechas con razón y las cosas hechas según naturaleza; las palabras de las leyes
han de ser claras para que todo hombre la entienda y guarde en su memoria.”

Desde antiguo parece una exigencia para el legislador el expresarse en un lenguaje

accesible por los gobernados. Hoy esto se traduce, desde el Poder Judicial, en una

66
preocupación por el lenguaje claro expresada en una Comisión del más alto nivel y una
política institucional en este sentido10. Se concibe al lenguaje claro como una exigencia
democrática.

“§ 2. Promulgación de la ley

Art. 6º. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución
Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen.
El decreto supremo promulgatorio de una ley iniciada en una moción deberá contener,
a continuación del nombre de aquella, el de los diputados o senadores autores de la
referida iniciativa.

Concordancias: Código Civil: artículos 1º, 7º, 8º, 14. Constitución Política de la República:
artículos 32 número 1º, 72, 73, 75, 93 inciso 1º números 1º y 8º, e inciso 13, 99 inciso 3º. Ley Nº
17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, texto refundido fijado por D.F.L.
Nº 5, D.O. 10.08.2010: artículos 105, 106, 107, 108.

La promulgación es el acto jurídico de derecho público por el que comienza a la vida

jurídica una ley. Es un acto compuesto, conformado por la firma del decreto
promulgatorio por el Presidente de la República y que, además, en el caso de leyes más
significativas, suele revestirse al acto de cierta solemnidad republicana con una
ceremonia pública y su difusión en los medios.

Baudry-Lacantenerie afirma que ella le da “existencia cierta, auténtica, incontestable y

la reviste de la fuerza coercitiva de que antes carecía”. (ct. desde Vodanovic)

El decreto promulgatorio luego debe ser tomado de razón por Contraloría. Este trámite
que parece de rutina en ocasiones no lo es. Así ocurrió con el dictamen Dictamen Nº
10856 de Contraloría General de la República, de 27 de Abril de 2018, en que no tomó
razón de la ley de nuevo SERNAC, N° 21.081, por estimar que no se ajustaba a lo
resuelto por el Tribunal Constitucional en su examen.

Barrientos enseña:
“Observaciones:
1. Historia. En relación con este artículo es preciso advertir que,
originariamente, se contenía en él una regla diversa de la actual, y sólo desde la

10
https://www.pjud.cl/comision-lenguaje-claro_

67
 Ley Nº 9.400, de 6 de octubre de 1949, se dio entrada en él a la que se mantiene
en vigor. En el proyecto de ley presentado por el diputado Francisco Bulnes
Sanfuentes en la sesión 8ª extraordinaria de la Cámara de Diputados, del
miércoles 15 de octubre de 1947, se encuentra el origen del actual artículo 6º, si
bien en la moción del citado diputado sólo se consideraba una ligera alteración
en su inciso 2º, que consistía en sustituir en él la expresión "periódico oficial"
por la de "Diario Oficial", pero al discutirse, dos años más tarde, tal proyecto
en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de
Diputados se acordó darle un nuevo texto consistente en un solo inciso: "La ley
no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política
del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen" y trasladar la
regla que fijaba su inciso 2º a uno de los incisos del nuevo artículo 7º, y en tales
términos se mantuvo durante toda la tramitación parlamentaria de la ley, y así
fue promulgado por la Ley Nº 9.400, de 6 de octubre de 1949, conservándose
en vigor hasta el presente.”

Recordemos sumariamente algunas cuestiones sobre formación de la ley.

1. Inicio. Su inicio puede ser o por Mensaje, que es el término empleado para referirse
al oficio que envía el Presidente de la República, o por Moción, que implica un oficio de
diputados o senadores.
Es necesario recordar que en nuestro sistema político institucional, se configura un
presidencialismo exacerbado, que para estos efectos se expresa en que algunas materias
de ley son de iniciativa exclusiva del presidente. Estas materias se indican en el art. de
la Constitución y son, básicamente, las que irrogan gasto público, las que crean nuevos
servicios públicos, etc.
La tramitación de un proyecto de ley puede iniciarse tanto en la Cámara de Diputados
-también denominada Cámara Baja- como en el Senado -también denominado Cámara
Alta. Hay algunas escasas materias que deben tener su origen en alguna cámara en
específico.11 La primera cámara que estudia el proyecto es llamada Cámara de Origen,
y, la otra, Cámara Revisora.
En el caso de las mociones parlamentarias ellas se deben presentar en la cámara a la que
pertenezca su autor.

2. Primer trámite constitucional. Se llama así al proceso legislativo que transcurre en la

cámara de origen. Al inicio de cada sesión de sala, se da cuenta del ingreso de los
proyectos que ha sido presentados. Luego, a proposición del Presidente de la

11
Las leyes sobre tributos, presupuesto de la Nación y sobre reclutamiento, solo pueden tener origen en
la Cámara de Diputados. Las leyes sobre amnistías e indultos generales solo pueden originarse en el
Senado (si n perjuicio de esto, el Poder Ejecutivo tiene la facultad de conceder indultos particulares).

68
Corporación respectiva, la sala envía a una o más comisiones el proyecto para que sea
analizado en sus aspectos generales, o que exista acuerdo unánime de la sala para omitir
este trámite, salvo que se trate de un proyecto de ley que deba ser analizado por la
comisión de hacienda del Senado o de la Cámara de Diputados.
Lo primero a discutir en la comisión seleccionada es, en forma general, la idea de
legislar. Aprobado esto en comisión pasa a la sala de la Cámara, la cual discute y decide
si aprueba o rechaza la idea de legislar sobre él. Este trámite reglamentario se conoce
como discusión general, cuyo objetivo es aceptar o desechar en su totalidad el proyecto
de ley, considerando sus ideas fundamentales y admitir a discusión las enmiendas o
indicaciones que se presenten sobre el proyecto, por el Presidente de la República y los
parlamentarios.
Luego, se devuelve a la comisión para que inicie la discusión en particular de cada
artículo del proyecto. Las comisiones suelen destinar la primera o primeras sesiones a
escuchar al autor de la iniciativa y a expertos en la materia. Este proceso puede demorar
según la extensión del articulado, lo complejo de sus materias y los consensos político
legislativos logrados en torno a él. Terminada esta discusión, se elabora un Informe que
es presentado por el Presidente de la comisión o por otro parlamentario que la comisión
designe en el hemiciclo de la Cámara.
Cuando un proyecto es desechado en su totalidad durante su discusión general en la
Cámara de Origen su tramitación no continúa, y no puede volver a presentarse hasta
dentro de un año. Si el proyecto rechazado fuese de iniciativa del Presidente de la
República, éste puede solicitar que el Mensaje pase a la otra Cámara. En esta, requerirá
de la aprobación de dos tercios de sus miembros presentes. De aprobarse por ese
quórum, retornará a la Cámara de Origen, donde sólo podrá volver a ser desechado con
el voto de los dos tercios de sus miembros presentes.
Si el proyecto se aprueba en la discusión particular, según el quórum requerido por la
Constitución Política, va al segundo trámite legislativo ante la otra cámara del Congreso
para su estudio y aprobación.
3. Segundo trámite constitucional. Es el proceso de discusión en particular en la cámara
revisora, la que puede aprobar, modificar o rechazar el proyecto de ley proveniente de
la Cámara de Origen. Si el proyecto se aprueba en su totalidad en iguales términos por
la Cámara Revisora, se envía al Presidente de la República quien, si también lo aprueba,
firmará el proyecto para que se convierta en ley.
Si la Cámara Revisora modifica el proyecto, ya sea que se trate de adiciones,
modificaciones o enmiendas, este es devuelto a la Cámara de Origen para la
consideración de estas modificaciones, con miras a que se aprueben los cambios. Si se
aprueban, el proyecto se envía al Presidente de la República para su promulgación. Si
ellos no son aprobados, se pasa al tercer trámite.
4. Tercer trámite. Las comisiones mixtas se crean al no producirse acuerdos entre las
Cámaras. En este caso de no haber acuerdo en la Comisión Mixta, o si su propuesta es

69
rechazada en la Cámara de Origen, esta puede insistir en su proyecto anterior, a petición
del Presidente de la República. Esta insistencia requiere de una mayoría de dos tercios
de sus miembros presentes. Si la Cámara de Origen acuerda la insistencia, el proyecto
pasa por segunda vez a la Cámara Revisora, la cual solo podrá reprobarlo con el voto de
los dos tercios de sus miembros presentes. De no lograr este quórum, el proyecto se da
por aprobado y continúa su tramitación.
5. Vetos y observaciones del Presidente de la República. Aprobado un proyecto de ley
por ambas Cámaras, este es enviado al Presidente, para que también lo apruebe o lo
rechace. Si nada dice en un plazo de 30 días desde que recibió el proyecto, se entiende
que lo aprueba, de tal modo se procede a su promulgación como Ley.
El Presidente puede formular vetos (aditivos, sustitutivos o supresivos) u observaciones.
En este caso, el proyecto es devuelto a la Cámara de Origen, con las observaciones
mencionadas, dentro del plazo de 30 días. Estas observaciones presidenciales deben
tener relación directa con las ideas fundamentales del proyecto, a menos que hubiesen
sido consideradas en el mensaje respectivo. Si ambas Cámaras aprueban las
observaciones, el proyecto es devuelto al Ejecutivo para su promulgación como ley. Si
las dos Cámaras rechazan todas o alguna de las observaciones del Presidente, e
insistieren, por los dos tercios de sus miembros presentes, en la totalidad o parte del
proyecto aprobado por ellas, se devolverá el proyecto al Ejecutivo, el que debe
promulgarlo como ley. En caso de que todas o algunas de las observaciones hechas por
el Presidente sean rechazadas por las dos Cámaras, pero no se reuniera el quórum de
dos tercios para insistir en el proyecto previamente aprobado por ella, no habrá ley
respecto de los puntos en que existen discrepancias.
6. Promulgación. Aprobado el proyecto de ley por el Presidente de la República, dentro
de un plazo de 10 días debe dictar un decreto, que se denomina “decreto promulgatorio”.
En este se declara la existencia de la ley, dejando de ser ésta un mero proyecto y se
ordena sea cumplida.
7. Publicación. Dentro de un plazo de cinco días hábiles desde que queda totalmente
tramitado el decreto promulgatorio, el texto de la ley debe publicarse en el Diario Oficial
y desde ese momento es obligatoria y se presume conocida por todos. Esto, sin perjuicio
de que la propia ley pueda establecer su entrada en vigor en una fecha posterior.

La fase prelegislativa.
El profesor de la U. de Chile, Lucas Sierra, ha llamado la atención sobre esta fase de
trabajo en que se produce el “anteproyecto de ley”, es decir, el texto que aún no se
ingresa a discusión parlamentaria y que, en contadas ocasiones, se hace público.
“En Gran Bretaña, por ejemplo, las reformas a las actas y estatutos, el
equivalente a nuestras normas legislativas, comienzan con unos documentos en
que se sugieren ideas y argumentos de política: los Green y White Papers. Cuando
se publican, el articulado todavía está lejos de ser escrito. Antes de convertirse

70
 en un articulado, los papers circulan entre el público y sirven para despertar
interés y provocar reacciones. Los Green Papers avanzan ideas más en bruto. Los
White Papers son posteriores y las afinan para el debate parlamentario(1). Me
parece que la lógica tras esta práctica legislativa es valiosa desde el punto de
vista de los principios, pues extiende la oportunidad para la participación y
deliberación; y también desde un punto de vista práctico, pues aumenta la
posibilidad de adoptar decisiones más informadas.”
Sierra, Lucas (2003). “La iniciativa en la potestad legislativa chilena”. Serie En
Foco N° 5, Expansiva.

Sierra propone instaurar un sistema donde que el gobierno debiera publicar “un
documento con su posición ya más o menos definida y, una vez recibidas las opiniones
que el documento despierte, el gobierno elabore el articulado a ser enviado al Congreso,
con la discusión pública que ha servido de antecedente.”



“Art. 7º. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y

desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario
Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su
publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.”

Concordancias: Código Civil: artículos 1º, 6º, 8º, 14, 47, artículo final. Constitución Política de la
República: artículos 8º, 64 incisos 5º y 7º, 75 inciso 3º, 77 inciso final. Código Tributario: artículo
3º. Ley Nº 18.158, establece normas sobre publicación de ciertos tratados internacionales, D.O.
9.09.1982.

El Código original, en atención a la realidad del país, disponía:

“ART. 6. La lei no obliga sino en virtud de su promulgación por el Presidente
de la República, i despues de trascurrido el tiempo necesario para que se tenga
noticia de ella.
La promulgación deberá hacerse en el periódico oficial; i la fecha de Ja
promulgación será, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho periódico.

ART. 7. En el departamento en que se promulgue la lei, se entenderá que es

conocida de todos i se mirará como obligatoria, despues de seis días contados

71
 desde la fecha de la promulgación; i en cualquier otro departamento, despues
de estos seis dias i uno mas por cada veinte quilómetros de distancia entre las
cabeceras de ambos departamentos.
Podrá, sin embargo, restringirse o ampliarse este plazo en la lei misma,
designándose otro especial.
Podrá también ordenarse en ella, en casos especiales, otra forma de
promulgación.”

Esta regla de cumplimiento escalonado fue derogada en 1949.

El art. 5° del Reglamento del D.O. (Decreto N° 22, de 12 de enero de 2016, del
Ministerio del Interior y Seguridad Pública) dispone:

Artículo 5°.- Ámbito de aplicación. En el Diario Oficial se publican las leyes,

decretos, resoluciones y otras normas y actuaciones de los órganos del Estado;
ciertos actos privados de interés para toda la sociedad o de ciudadanos en
particular, y en general, todos documentos que el ordenamiento jurídico mande
publicar.

El Director del Diario Oficial podrá excepcionalmente autorizar la publicación

de avisos, informes, comunicaciones oficiales o documentos, cuya difusión sea
considerada de interés general.

Con el objeto de aumentar la transparencia y facilitar el acceso a la

información por parte de los ciudadanos, el Director del Diario Oficial podrá
incluir en una sección no oficial, documentos o tipos de documentos que por
mandato legal hayan sido registrados o publicados en una fuente diferente. En
tales casos el Diario Oficial deberá mencionar expresamente la fuente del
respectivo documento.
El artículo 6° se refiere a la modalidad actual la que llama electrónica.

Artículo 6°.- Edición del Diario. El Diario Oficial será publicado

electrónicamente en el sitio Web del Diario Oficial, de conformidad a lo
dispuesto en las leyes y este reglamento e incluirá todas las publicaciones que
conforme al ordenamiento jurídico deben hacerse en él.

El art. regula la periodicidad del DO indicando que se publicará todos los días del año,
salvo los domingo y festivos.

Se permite excepcionalmente realizar ediciones extraordinarias del Diario Oficial, ya

adicionales en un mismo día o en días domingo o festivos, las que deberán encontrarse
autorizadas por resolución de la Subsecretaría del Interior. Es lo que ha ocurrido en
diversas oportunidades este año 2020 durante la pandemia.

72
El inciso 2° dispone la posibilidad de que una ley regule una forma diversa de
publicación. De hecho, el mismísimo Código Civil y otros Códigos no fueron publicados
en el periódico oficial de la época, sino en tomos que se vendieron a precios accesibles
de modo de facilitar su acceso por el público.

Antes del D.O. cumplieron este rol el Monitor Araucano, la Gaceta de Gobierno de
Chile, que después fue Gaceta de Santiago de Chile y Gaceta Ministerial de Chile, el
Boletín de Leyes y Decretos del Gobierno (que posteriormente se redujo a mera
recopilación de normas legales), y El Araucano (entre el 17 de septiembre de 1830 y el
25 de febrero de 1877), del cual fue director don Andrés Bello.

Uno de los textos más importantes sobre el Diario Oficial es la memoria de grado de un
gran humorista nacional, Andrés Rillón Romaní, que además fue director del Registro
Electoral entre 1965 y 1977.
Barrientos enseña sobre la historia de esta disposición:

“1. Historia. El sistema de vigencia progresiva de la ley, originariamente

asumido por el Código Civil, ya había merecido críticas durante el proceso de
codificación. En efecto, la Corte de Apelaciones de Concepción en su
observación al artículo 6º del Proyecto de Código Civil impreso en 1853 había
hecho presente que: "Menos reglamentaria y más expedito sería designar un
solo plazo para toda la República. Este sistema de simultaneidad adoptado ya
en algunas naciones, es también preferible al de progresión, atendida la diversa
apreciación de nuestras distancias y otros inconvenientes emanados de un no
muy arreglado servicio".

Las posteriores críticas que la doctrina dirigió al sistema establecido en el

Código Civil promulgado en 1855 darían la razón a la Corte de Apelaciones de
Concepción, y así fueron asumidas en el proyecto de reforma que presentara en
la sesión 8ª extraordinaria de la Cámara de Diputados, del miércoles 15 de
octubre de 1947, el ya indicado diputado Bulnes Sanfuentes, quien proponía un
nuevo artículo 7º, que representa el punto de partida de la disposición
actualmente en vigor. En el citado proyecto de reforma de 1947 se encuentra el
origen del nuevo inciso 1º de este artículo 7º, cuya redacción era la siguiente:
"La ley se entenderá conocida de todos y será obligatoria desde la fecha de su
publicación en el 'Diario Oficial', salvo las leyes que dispongan otra cosa
respecto de su propia vigencia".

En el Senado, su Comisión de Constitución, Legislación y Justicia convino en

el proyecto de reforma al inciso 1º del artículo 7º propuesto por la Cámara, con
una sola modificación de redacción, que era la que sugería su Informe, fechado
en 10 de agosto de 1949: "En el inciso primero de este artículo se ha substituido

73
la palabra 'por' por 'mediante'", y en esos términos fue aprobado por el Senado
en su sesión del martes 16 de agosto de 1949, de manera que su redacción quedó
fijada así: "La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario
Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será
obligatoria", que fue el texto definitivamente aprobado y promulgado por la Ley
Nº 9.400, de 6 de octubre de 1949, manteniéndose inalterado hasta la
actualidad.

El contenido de la regla de su inciso 2º está inspirado en la parte final del

originario inciso 2º del artículo 6º del Código Civil, que decía: "La
promulgación deberá hacerse en el periódico oficial; y la fecha de promulgación
será, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho periódico". El nuevo inciso
3º de este artículo fija las reglas de excepción en cuanto a la publicación y a la
vigencia de la ley, cuyos orígenes se remontan a los incisos 2º y 3º del originario
artículo 7º, aunque referidos a la "promulgación" y a las "fechas" de vigencia.
Sin perjuicio de lo anterior, la historia concreta del nuevo inciso 3º de este
artículo se sitúa en el proyecto de reforma presentado en 1947, que destinaba la
parte final del inciso 1º del artículo 7º a sentar la regla de excepción en cuanto
a la vigencia de la ley, pues decía: "La ley se entenderá conocida de todos y será
obligatoria desde la fecha de su publicación en el "Diario Oficial", salvo las leyes
que dispongan otra cosa respecto de su propia vigencia", y en el nuevo texto que
proponía para el artículo 8º, que era el siguiente: "En cualquiera ley se podrá
ordenar, por ella misma, una forma de publicación distinta de la consultada en
el inciso segundo del artículo 6º". En la Comisión de Constitución, Legislación
y Justicia, como consecuencia de la supresión del inciso 2º del artículo 6º del
Código Civil y, también, de haberse acordado destinar el artículo 8º a sentar la
regla de la inexcusabilidad de la ignorancia de la ley, se convino de redactar un
inciso 2º para el artículo 7º, que reuniera esas dos reglas de excepción referidas
a la publicación y a la vigencia de la ley, y así, en su Informe propuso a la
Cámara el siguiente inciso 2º: "Sin embargo, en cualquiera ley podrán
establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en
que haya de entrar en vigencia", y en tales términos fue aprobado en su sesión
del martes 26 de julio de 1949.

En el Senado, su Comisión de Constitución y Justicia convino en este inciso,

pero, como resultado de su proposición de incluir un nuevo inciso 2º para el
artículo 7º, lo situaba en su Informe como inciso 3º y así recomendaba su
aprobación al Senado: "El inciso segundo de este artículo pasa a ser tercero" y
así fue aprobado por el Senado en su sesión del martes 16 de agosto de 1949 y,
en definitiva, promulgado por la Ley Nº 9.400, de 6 de octubre de 1949,
manteniéndose en vigor hasta la actualidad.”

74
Jurisprudencia:

"La promulgación de una ley permite su ejecutoriedad y de la publicación nace

su obligatoriedad y vigencia. De modo que los conceptos promulgar y publicar
aunque son diferentes, tienden al mismo fin: dar nacimiento a la ley haciéndola
obligatoria" (Cs. 30-VI-1997, cons. 10º, LegalPublishing: Cl/Jur/1600/1997,
Rol Nº 4029-1996

Error en la publicación.

El legislador nacional no contempla un procedimiento de solución frente a la

publicación de una ley que ni se corresponda con la aprobada en el Congreso.

Fue lo que ocurrió con la publicación de la ley N° 20.084. en tal caso el error se procuró
salvar a través de un certificado extendido por el Secretario de la Cámara de Diputados,
sr. Landeros, y publicado al día siguiente en el mismo Diario Oficial.

Otra cuestión -que también experimentó la entrada en vigencia de la Ley N° 20.084- se

produce con la promulgación fragmentada de un texto cuando aún se encuentra en
discusión ante el Tribunal Constitucional un requerimiento por inconstitucionalidad de
alguna de sus partes.

Y, finalmente, una tercera cuestión compleja se da -y se ha dado ya, esta vez no con la
ley N° 20.084, ¡al fin!- cuando el Tribunal Constitucional objeta la constitucionalidad de
alguna parte de la ley y ésta debe promulgarse de manera interrumpida.
Barrientos apunta:

“Cuando se ha planteado la cuestión de un error evidente en la publicación de

la ley en el Diario Oficial, la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago ha
entendido que no debe darse aplicación al texto publicado, sino al que fue
aprobado por el Congreso Nacional, que es el que se califica de "auténtico", y
así se ha afirmado que: "En presencia de un evidente error de publicación, como
ocurre en el presente caso, en que se ha cambiado, en el texto publicado, una
palabra por otra que hace ininteligible el sentido de la disposición legal, no cabe
sino atenerse al texto auténtico, no obstante el error de publicación, tanto más
si se considera que, en el presente caso, el texto auténtico guarda perfecta
armonía con el contexto general de la disposición, en tanto que el texto
publicado destruye esa armonía y haría inaplicable una disposición atendida su
falta de sentido" (Ca. Santiago, 26-V-1951, cons. 14º, en Rdj. XLVIII, Sec. IVª,
p. 70).

75
 Ello es así porque: "Una solución contraria llevaría al evidente absurdo de dar
fuerza obligatoria de ley a una disposición que no es tal por no contar con la
aprobación del legislador y dar a la publicación de la misma un alcance que no
tiene, como quiera que la publicación y promulgación de las leyes no tienen otro
objeto que disponer la ejecución y obedecimiento de aquellas disposiciones y
normas que han merecido la aprobación de los poderes legisladores y, por
consiguiente, para que tales actos adquieran pleno valor es menester que no
excedan su papel natural que se traduce en una constatación de autenticidad de
texto legal mandado a publicar" (Ca. Santiago, 26-V-1951, cons. 15º, en RDJ.
XLVIII, Sec. IVª, p. 70), de manera: "Que todo lo anterior permite concluir que
en presencia de un evidente error de publicación, los tribunales deben aplicar la
ley tal como ella fue aprobada y no como aparece en la publicación" (Ca.
Santiago, 26-V-1951, cons. 16º, en Rdj. XLVIII, Sec. IVª, p. 70). 3. De la
publicación y obligatoriedad de la ley. La vigencia de una ley, esto es, el
momento a partir del cual principia su obligatoriedad, puede estar determinado
por su publicación, y tal es la regla general, pero hay también una regla especial,
como lo ha recordado alguna vez la jurisprudencia: "Debe tenerse en
consideración que la ley sólo obliga y es vinculante a partir de su entrada en
vigencia, la cual está normalmente determinada por su publicación en el Diario
Oficial. Sin embargo, la propia ley puede contener reglas diferentes sobre su
publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia, según
lo dispone el artículo 7º del Código Civil" (Cs. 18-III-1997, cons. 4º,
LegalPublishing: Cl/ Jur/101/1997, Rol Nº 4740-1996). En el mismo sentido,
la jurisprudencia, igualmente, ha recordado que: "Para que un proyecto de ley
aprobado por el órgano legislativo adquiera los atributos de una ley, no sólo
debe ser promulgada sino también publicada, pero en términos susceptibles de
darle fuerza obligatoria. En efecto, la simple publicación puede bastar para dar
nacimiento a la ley, como surge del inciso primero del artículo 7º del Código
Civil, pero también está en lo cierto que ello no puede tener aplicación si la
propia ley señala una fecha diversa en que entrará en vigencia" (Cs. 30-VI-1997,
cons. 12º, LegalPublishing: Cl/Jur/1600/1997, Rol Nº 4029-1996

Inexcusabilidad de la ley

Art. 8º. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia.

76
Concordancias: Código Civil: artículos: 1º, 6, 7, 512 inciso 2º, 706, 1452. Código Tributario:
artículos 3º, 26 inciso 3º, 107 Nº 4. Ley Nº 3.165, sobre impuesto de patente municipal por el
ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio o arte, D.O. 27.12.1916: artículo 25 inciso
2º. Ley Nº 20.283, sobre recuperación del bosque nativo y fomento forestal, D.O. 30.07.2008:
artículo 46 inciso 3º

Argentina: “Artículo 8º.- Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no

sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el
ordenamiento jurídico.”

Este artículo es expresivo del denominado principio de inexcusabilidad de la ignorancia

de la ley, que posee una antigua data y que fue recogido desde Roma en una serie de
aforismos formulados en latín, lengua no muerta sino inmortal:

Ignorantia juris non excusat: La ignorancia del derecho no excusa su incumplimiento

Nemo censetur ignorare legem: A nadie se le permite ignorar la ley

Error vel ignorantia iuris non excusat: El error de derecho no excusa el incumplimiento

En el Código Teodosiano (438 d.C.) se dice: “No permitiremos que nadie ignore o disimule
las constituciones diligentemente examinadas con larga deliberación de Nuestra Serenidad.”

Paulo, en el Digesto, afirma: “es regla que a cualquiera perjudica la ignorancia de derecho y no
la de hecho” ( D., 22, 6.9)

El Código Justiniano establece: “No es lícito ignorar, ni disimular las constituciones de los
príncipes.” (C. 1, 18.13)

Existe una conclusión, no pacífica en la literatura, en orden a que en Roma se permitía

alegar la ignorancia del derecho para evitar un daño, pero no para hacer un lucro,
Gancia o adquisición. Damno vitando, lucro captando. Entre los fundamentos de esta
posición se encuentra un texto de Papiniano, “la ignorancia del Derecho no aprovecha a los
que quieren adquirir, pero no perjudica a los que piden lo que es suyo.” (D., 22, 6.7.)

También se lee en el Digesto:

“El error de hecho no perjudica ni aún a los varones en los menoscabos o aumentos de patrimonio;
pero el error de derecho ni aún a las mujeres aprovecha para adquirir ni a ninguno perjudica el
error de derecho en el daño o pérdida de la cosa propia.” (D., 22.6.8.)

Así, entonces, nadie podía alegar error de derecho para adquirir por prescripción. Pero
cualquiera podía -al igual que sucede ahora entre nosotros- alegar el error de derecho
para repetir lo pagado indebidamente.

77
En Roma había ciertas personas a las que por determinadas circunstancias se les permitía
alegar el error de derecho, por considerarse que a ellas les resultaba más difícil conocerlo:

a) Los menores: podían alegar error de derecho para pedir la integrum restitutio, respecto
de cualquier tipo de acto civil, o para excusarse de la pena tratándose de delitos de ley
meramente positiva.

b) Las mujeres: al principio como los menores, luego, sólo en los caso señalados por las
leyes.

c) Los militares: sólo en los casos señalados por las leyes (formalidades en el testamento,
plazo de aceptación de la herencia, etc.)

d) Los rústicos (gente de camp de notoria incultura): en los casos legalmente señalados.

En el Antiguo Derecho español, el Fuerojuzgo fue la norma que cambió lo anterior e

instituyó la abolición de todas las excepciones romanas.

Las Partidas volvieron al sistema romano y las de Recopilación y Novísima nada dijeron
produciéndose la disputa acerca de la vigencia de las excepciones.

El Derecho eclesiástico admitió y admite la ignorancia del derecho. El principio general

es que la ignorancia de las leyes no se presume pero puede admitirse en casos
particulares, con tal que sea inculpable y probada (como ya admitía el Decreto de
Graciano, parte 1ª, dist. 82, c.2) pero ni aun esto se admite tratándose de leyes irritantes
o inhabilitantes, salvo que ellas mismas dispongan expresamente otra cosa.

Por nuestra parte, consideramos que las leyes suponen, deben dar por supuesto, el
conocimiento de sus disposiciones de modo que el sistema entero pueda funcionar. Es
evidente que, si para exonerarse de un cumplimiento, alguien pudiera ampararse en la
posibilidad de desconocer la ley, todos se cobijarían al alero de ese postulado y nadie
podría exigir el cumplimiento de la ley.

La doctrina ha discutido latamente si esta figura constituye una presunción o una

ficción. Nada productivo puede extraerse de semejante debate.

No sería presunción ya que esta figura, se dice, exige alguna correspondencia con una
práctica de común ocurrencia, lo que no se produciría en este caso. La idea de la ficción
- ¿qué no sería ficto en el derecho? - entrañaría que “se finge que con el hecho de la
publicación nadie ignora sus preceptos, impidiendo así que se alegue su ignorancia”.
El principio de seguridad jurídica exige un principio de este tipo. Ahora bien, el Código
y algunas leyes contienen norma que morigeran esta exigencia. Además, es pensable

78
que, en vistas a honrar el principio de igualdad ante la ley12, que exige tratar en forma
desigual a los desiguales13, se construyan estándares de no exigibilidad -o su gradación-
en razón de falta de voluntariedad o del abuso del derecho en situaciones donde la
asimetría de las partes pasa por las bajas capacidades de conocimiento de una de ellas.

Nadie puede saber mejor que un profesor de derecho que este artículo exige ponderación
y no sólo ficción.

El Derecho penal ha construido una serie de sofisticadas reflexiones en este sentido14,

donde el error de prohibición desempeña un rol central, pero no exclusivo como muestra
el reciente y brillante trabajo del profesor Jesús Silva Sánchez (2018). Malum Passionis.
Mitigar el dolor del derecho penal, Atelier.

El nemo censetur, en estricto rigor, debe comprenderse como una aplicación del nemo
auditur.

A modo de principio general, puede señalarse que en nuestro derecho civil no cabe
alegar ignorancia de la ley para evitar que ésta produzca sus efectos, es decir para que
quede incumplida, pero sí cabe alegarla para evitar ciertas sanciones civiles que suponen

12
Sobre esto, la jurisprudencia ha expresado: “Que, por lo que toca a la igualdad ante la ley, es
útil dejar en claro que ella requiere una aplicación a todos los habitantes de la república de
manera uniforme y sin discriminaciones injustas o arbitrarias en cuanto a su interpretación,
valoración y alcance de sus efectos jurídicos e impide establecer estatutos legales diferentes,
atendiendo a razones de raza, condición social, estirpe, fortuna, religión, ideología u otros
atributos estrictamente particulares.” Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 16 de abril de 1998,
de 16 de abril de 1998, considerando 11; confirmada por Sentencia de Corte Suprema, 14 de
mayo de 1998, XCV Revista de Derecho y Jurisprudencia, 2p. Sección 5, p. 91. El Tribunal
Constitucional, en sentencia de 8 de abril de 1985, rol N° 28 indica que "la igualdad ante la ley
consiste en que las normas jurídicas deben ser igual para todas las personas que se encuentren
en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a
unos que no beneficien o graven a otros que se hallan en condiciones similares. No se trata, por
consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a
las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable
entre quienes no se encuentran en la misma condición; por lo que ella no impide que la
legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no
sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de
personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo.”
13
El profesor Nogueira lo formula así “El legislador debe tratar igual a las personas que se
encuentran en situaciones e hipótesis jurídicas iguales y debe tratar diferenciadamente a quienes
se encuentran en situaciones o hipótesis jurídicas diferentes.” Nogueira, H. (2006), “El derecho
a la igualdad ante la ley, no discriminación y acciones positiva”, Revista de derecho (Coquimbo), 13,
N° 1, p. 71.
14
Cury (2009) considera que la distinción -tan cara a la civílística- entre error de hecho y de
derecho está obsoleta por impracticable. La distinción que se emplea en penal es entre error de
tipo y error de prohibición.
79
el conocimiento efectivo de la ley, porque tienden a castigar la inmoralidad, para evitar
que operen ciertas presunciones de renuncia de derechos.

El prof. Corral escribió su tesis de grado sobre este punto y enuncia 3 casos en que el
derecho permite alegar ignorancia del derecho:

“1º) El matrimonio nulo es considerado putativo si existe "justa causa de error"

(art. 51.1 LMC), sin que se excluya el error de derecho.” Es decir, en un
matrimonio existe un vicio de nulidad que los contrayentes de buena fe ignoran.

Art. 44 NLMC: El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por

alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de
su celebración:

a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades

señaladas en el artículo 5º, 6º ó 7º de esta ley, y

b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los

términos expresados en el artículo 8º.

Artículo 51.- El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado

ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que
el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de
error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte
la buena fe por parte de ambos cónyuges.

Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste

podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de
bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas
generales de la comunidad.

Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan

hecho por el otro cónyuge al que casó de buena fe, subsistirán no
obstante la declaración de la nulidad del matrimonio.

Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los

hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte
de ninguno de los cónyuges.

“2º) La nulidad absoluta puede pedirla el que ejecutó el acto o contrato sin que
haya sabido o debido saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683 CC), que
tampoco excluye la ignorancia de la ley.”

Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez,
aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto

80
 el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración
por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede
sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que
no pase de diez años

“3º) Puede repetir lo que se haya dado por objeto o causa ilícita el que no lo
hizo a sabiendas (art. 1468 CC), lo que incluye el caso en que se actuó por error
de derecho.”

Art. 1468. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un

objeto o causa ilícita a sabiendas.

Se suele mencionar -Vodanovic- también el caso de las obligaciones naturales (art. 1470
in fine CC) que Corral no comparte por estimar que la expresión "voluntariamente" tiene
sólo el sentido de "espontáneamente", por lo que no caería dentro de la noción que aquí
estamos revisando. No compartimos ese planteamiento.

Corral enuncia también otro tipo relacionado al anterior, de situaciones

en las que, con carácter excepcional, la ley atribuye “efectos al comportamiento
y a la conciencia psicológica de los sujetos e impide que se alegue el error de
derecho. Estos casos son:

1º) El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento (art. 1452

CC);”

Art. 1452. El error sobre un punto de derecho no vicia el

consentimiento.

“2º) El error de derecho constituye presunción de derecho de mala fe en la

posesión (art. 706 CC);”

Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio

de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.

Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la

persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de
enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
contrato.

Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.

Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala

fe, que no admite prueba en contrario.

81
 “3º) Se invalida sólo la asignación testamentaria motivada en un error de hecho
(art. 1058 CC);”

Art. 1058. La asignación que pareciere motivada por un error de hecho,

de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se
tendrá por no escrita.

4º) La confesión sólo puede revocarse si ha sido el resultado de un error de

hecho (art. 1713 CC).”

Art. 1713. La confesión que alguno hiciere en juicio por sí, o por medio
de apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho
personal de la misma parte, producirá plena fe contra ella, aunque no
haya un principio de prueba por escrito; salvo los casos comprendidos
en el artículo 1701, inciso 1.º y los demás que las leyes exceptúen.

No podrá el confesante revocarla, a no probarse que ha sido el resultado

de un error de hecho.

“Debe insistirse, sin embargo, que estos casos no son aplicaciones del art. 8º (si
lo fueran podría decirse que serían normas superfluas). Si ellas no existieran, el
art. 8º no se opondría a darle relevancia al error de derecho como vicio del
consentimiento o como parte de la buena fe en la posesión, porque en estos no
se trata de alegar ignorancia de la ley para eludir su cumplimiento, sino solo
para establecer la conciencia subjetiva de los que son beneficiados con ciertos
efectos (pedir la nulidad del acto u obtener las ventajas de la posesión regular).
De allí, que no haya ningún impedimento (y debería ser hora de ir pensándolo)
para que estas normas sean modificadas para que los errores de derecho (hoy
día más justificables que en el pasado) tengan una mayor acogida.”

Ugarte clasifica de este modo las situaciones en las que el derecho otorga algún valor a
la ignorancia de la ley. Esta es la distinción que usaremos en este curso:

Vale la pena advertir que el profesor Ugarte hace equivalentes a la ignorancia de la ley
con el error de derecho, lo que no es precisamente correcto en general, pero sí para los
efectos del análisis que aquí realizamos: examinar los casos en que el Derecho asigna
algún valor a esa disparidad cognitiva:

(a) Casos en que se prohíbe expresamente: art. 1451, 706, 1713, 1058. Ya vistos al revisar
la posición de Corral.

(b) Casos en que se admite la alegación:

1. Pago de lo no debido (2297 y 2299).

82
 Art. 2297. Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando
el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural.

“Si el deudor actuando sin coacción paga la obligación, paga bien y no puede
repetir, aunque por error de derecho no haya sabido que se trataba de una
obligación natural que no daba derecho al acreedor a pedir su cumplimiento,
sino sólo a retener lo pagado en virtud de ella (cfr. art. 2296 CC).”
2. Para repetir15 lo pagado por obligación meramente natural,

Art. 1470. Las obligaciones son civiles o meramente naturales.

Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.

Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento,

pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado
en razón de ellas.
Tales son:

1º. Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y

discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las
leyes, como los menores adultos;

2º. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción;

3º. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley
exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado,
impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida;
4º. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.

Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases

de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho
voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes.

3. Manifestaciones tácitas de voluntad:

3.1. Aceptación tácita de la herencia, art. 1241;
3.2. Renuncia tácita de la prescripción, art. 2494;

15
Repetir es reclamar contra tercero por pago indebido, injusto enriquecimiento, pérdida por evicción,
improcedente quebranto o abono anticipado. Escriche enseña en su Diccionario que repetir es “La accion
ó derecho que compete á alguno para pedir ó reclamar lo indebidamente pagado, 6 lo que se ha tenido
que pagar por otro. Lo que se da por error está sujeto á repeticion.”

83
 3.3. Ratificación tácita, art.s 1693 y 1695.

4. Petición de nulidad absoluta, art. 1683. Es expresión del principio muchas veces
aludido en este curso, nemo auditur. El que a su turo se relaciona con otro de carácter
algo más amplio -y que suele estudiarse de forma independiente-: nadie puede impugnar
sus propios actos, o la teoría de los actos propios, acuñada en el aforismo nemo potest
contra factum proprium venire

5. Restitución de lo dado o pagado por objeto o causa ilícita:

Art. 1468. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilícita a sabiendas.

6. Pago al poseedor del crédito:

Art. 576. inc. 2°. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en
posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le
pertenecía.
7. Ejercicio de la guarda aparente:

Art. 426. El que ejerce el cargo de tutor o curador, no lo siendo verdaderamente,

pero creyendo serlo, tiene todas las obligaciones y responsabilidades del tutor o
curador verdadero, y sus actos no obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren
reportado positiva ventaja.


La jurisprudencia nacional ha acogido la errada tesis de la presunción legal.

"La referencia 'Docencia en Establecimientos de Educación Básica y Media',

que según el actor importaba que la demandada asumiera la obligación de
otorgarle el título de 'profesor propiamente tal', y por consiguiente ejercer
docencia como 'profesor' en los antedichos establecimientos, pugna con la
presunción legal establecida en el artículo 7º inciso primero del Código
Sustantivo, que dispone 'La publicación de la ley se hará mediante su inserción
en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida por todos y
será obligatoria' y con lo referido en el artículo 8º del mismo cuerpo de leyes, ya
que 'Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia', de lo que se desprende que el actor no pudo entender que lo ofrecido
por la demandada, al otorgarle el título de Entrenador de Fútbol Profesional,
era investirlo de la calidad de 'profesor', precisamente por tratarse esta última de
una profesión cuyos requisitos de titulación y ejercicio se encuentran
expresamente regulados por la ley del ramo, los que distan de los consignados

84
para la carrera de Entrenador de Fútbol Profesional" (Cs. 6-IV-2011, cons. 6º,
LegalPublishing: Cl/Jur/2989/2011, Rol Nº 7235-2009).

Con sola referencia al artículo 8º son reiteradas las sentencias que se refieren a:
"La presunción del conocimiento de la ley que establece el artículo 8º del
Código Civil" (Cs. 6-IV-2010, cons. 9º, LegalPublishing: Cl/ Jur/2130/2010,
Rol Nº 6570-2008; Cs. 13-IX-2007, cons. 11º, LegalPublishing:
Cl/Jur/6158/2007, Rol Nº 5869-2006; Cs. 8-XI-1994, cons. 7º,
LegalPublishing: Cl/Jur/1639/1994, Rol Nº 20124; Cs. 24-X-1994, cons. 2º,
LegalPublishing: Cl/Jur/1628/1994, Rol Nº 18970-1994). En alguna ocasión
se ha precisado que se trata de una presunción de derecho (Ca. Concepción, 19-
VII-2007, cons. 6º, LegalPublishing: Cl/Jur/3853/2007, Rol Nº 1889-2006).”
Jurisprudencia citada desde Barrientos.
“Que no se puede admitir la alegación de la demandante, en el sentido que por
ser francesa no entendió lo que firmaba cuando suscribió la escritura de
cancelación. Se opone a esta alegación la disposición del art. 8º del Código
Civil, que señala que nadie puede alegar ignorancia de la ley. Si se aceptara una
alegación de esta especie, la Corte debería anular también la escritura de
compraventa y promesa celebrada entre las partes anteriormente, así como
cualquier contrato celebrado en Chile por algún extranjero no hispanófono, lo
que atentaría gravísimamente contra la seguridad jurídica. (Considerando 4º)
Corte de Apelaciones de Santiago, 26/05/2002, Rol Nº 4951-1998, Cita online:
CL/JUR/2027/2002”

El segundo antecedente fáctico de la demanda no puede ser atendido, toda vez

que en razón de lo que preceptúa el artículo 8º del Código Civil, el actor no
puede valerse de su propia ignorancia de la ley —artículos 9º, 17 inciso 1 y 31
de la Ley de Matrimonio Civil— para invalidar el vínculo. (Considerando 4º).
Corte Suprema, 17/03/1993, Rol Nº 3580-1992, Cita online:
CL/JUR/1456/1993

No puede alegar desconocimiento de ley persona que trabaja en área

“El impedimento legal fundante de la nulidad absoluta se encuentra prefijado

desde varios años antes del otorgamiento del contrato de seguro que se objeta y
se extiende justamente a las compañías de seguros, cuyo es el giro de la
demandante de modo tal que parece inconcuso que no cabe aceptar
razonablemente el desconocimiento de la prohibición que pretexta y que imputa
al ocultamiento de su contraparte. Se trata de una prohibición legal que
involucra la presunción de derecho de conocimiento de la ley contenida en el

85
 artículo 8º del Código Civil que no admite prueba en contrario. (Considerando
23º)” Corte de Apelaciones de Santiago, 2/10/2003, Rol Nº 6034-1998, Cita
online: CL/JUR/2589/2003
(…) 5. La regla del artículo 8º y la ley extranjera

En aquellos casos en los que, eventualmente, resultare aplicable en Chile la ley

extranjera, en cuanto que ella no forma parte del sistema jurídico chileno, y que
no ha sido ni promulgada ni publicada, su existencia no se da por indubitable,
de modo que no puede quedar cubierta por la regla de este artículo 8º. Desde tal
perspectiva, la obligatoriedad de la ley extranjera en el país, en los casos en los
que procediere, sólo se produce desde el momento en que su existencia hubiera
sido probada en juicio, pues, se la considera como un hecho, según una
jurisprudencia uniforme: "Aunque la ley extranjera que regía la cuenta por
voluntad de las partes, es por su naturaleza normativa derecho tal como la ley
nacional, es evidente que su existencia, contenido y vigencia, al menos, deben
probarse en el juicio". (Considerando 7º) Corte Suprema, 30/11/2004, Rol Nº
868-2003, Cita online: CL/JUR/817/2004
Jurisprudencia citada desde De la Maza.

Supletoriedad del Código Civil

“Art. 4º. Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del
Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este
Código.”

La doctrina tradicional ha enseñado que el Derecho Civil sería el continuador del ius
commune medieval, y que el Código Civil, en consecuencia, y por acción del art. 4°
cumpliría un rol supletorio para todo el derecho.

Así, Corral -declarando seguir en esto a nuestro profesor de derecho civil, J. J. Ugarte -
enseña en su Curso de derecho civil, Tomo I:

“El Derecho Civil cumple una función peculiar en el sistema jurídico, cual es la
de ser el Derecho Común, no sólo del Derecho Privado sino de todo el Derecho,
incluidas aquellas ramas que son pertenecientes al Derecho Público.” (p. 21)

86
Y funda este planteamiento en un razonamiento de tipo escolástico:

“el Derecho Civil es el Derecho de la persona natural por oposición al Derecho

Público que es el Derecho de la persona colectiva y de la sociedad civil. La
sociedad es metafísicamente un accidente (relación) que subsiste en las personas
naturales, que son las substancias. Los accidentes tienen su causa material,
eficiente, ejemplar y final en la substancia. La sociedad sólo puede decirse
persona por una cierta analogía. El Derecho de la persona natural es por tanto
causa ejemplar y final del Derecho de la persona colectiva. El Derecho Público
debe asemejarse al Derecho Civil en la medida en que lo permita la naturaleza
de la persona colectiva, y debe tener en cuenta que en última instancia existe
para el bien de los individuos. Esta es la razón por la que el Derecho Civil es
Derecho común también para el Derecho Público, y que represente como la
cantera fecunda o el núcleo esencial del cual se nutre el entero ordenamiento
jurídico.”

Recientemente, y al alero de lo que denominamos uno de los fenómenos que asedian el

Derecho - la constitucionalización y la publicización del derecho- se ha controvertido
este paradigma. Quizá el más duro enfrentamiento se ha dado entre los profesores Corral
y Vergara.

“C) Una falsa supletoriedad general del Código Civil

respecto de las demás leyes

En esta parte ofrezco una reinterpretación del artículo 4° del Código Civil, que
con frecuencia se cita, erróneamente según demostraremos, como fuente de la
supletoriedad general del Código Civil respecto de las demás leyes. El intento
permanente de utilizar directamente normas civiles, del código civil, para
resolver problemas de naturaleza administrativa se basa en una errónea
interpretación del artículo 4° del Código Civil, que con frecuencia se cita como
fuente normativa de una supuesta supletoriedad general del Código Civil
respecto de las demás leyes. Reviso tal base normativa la que resulta ser una
falsa supletoriedad, y someto a critica la doctrina que la sustenta, pues se basa
en una errónea interpretación de su texto.16

1. Relectura del artículo 4° del Código Civil: una falsa supletoriedad. Un caso
paradigmático de falsa supletoriedad es el artículo 4° del Código Civil, el cual
ha sido erróneamente interpretado corno un caso de supletoriedad por una

16
Véase "El Código Civil como supletorio de las demás leyes. Crítica a una tesis excesiva", en: La Semana
jurídica N° 359, 2007, pp. 6-7, en donde expongo por vez primera esta crítica que aquí amplío.

87
 persistente doctrina, de formación civilista, según la cual el "derecho común"
(entendiendo por tal el Código Civil) seria supletorio de "todo" el restante
ordenamiento jurídico chileno.

En realidad, esa tesis es un exceso, pues en tal norma no hay una aplicación de
la técnica normativa de la supletoriedad, como se ha pretendido
tradicionalmente. Sólo con una interpretación errónea de tal disposición se ha
podido postular una supletoriedad de "todo" el Código Civil respecto de "todo"
el restante ordenamiento jurídico; el cual resultaría así especial respecto del
general ("común").

a) Historia fidedigna del establecimiento de la norma. En el artículo 4° del Código

Civil sólo se consagra el principio de la especialidad normativa, y así lo confirma
la Historia Fidedigna del establecimiento de dicha norma; su historia
prelegislativa.

En efecto, en un análisis colectivo del artículo 4° CC se señala que dicha norma

"refleja el principio de que la ley especial prevalece por sobre la general"; y se
agrega que "se echa de menos la consagración de otro principio, a saber: que el
Código Civil constituye derecho común o supletorio, de modo que sus preceptos
se aplican en todos los asuntos para los que no haya legislación especial en
contrario".17 En un reciente y depurado análisis del artículo 4° del Código Civil,
se observa correctamente que sólo el principio de la especialidad quedó
perfilado en tal disposición, quien confirma, con una revisión de los
antecedentes prelegislativos que en el artículo 4° del Código Civil "desapareció
todo rastro del principio de subsidiariedad o supletoriedad".18

b) Lealtad con la literalidad del texto normativo. Dicho artículo señala: "Las
disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército
y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este
Código". Es relevante centrar el análisis en las expresiones 'disposiciones
contenidas", "preferencia" y "especiales".

i) Las "disposiciones contenidas" no son "lagunas". El texto se refiere a disposiciones

"contenidas" en los códigos que menciona, y demás especiales, disponiendo su

17
GUZMÁN BRITO, Alejandro y colaboradores, "Modificaciones al título preliminar del Código Civil",
en: Fundación Fernando Fueyo Laneri, Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio
(Santiago, Editorial jurídica de Chile, 1999), 40. Por tal razón, en ese trabajo, de política jurídica, los
autores postulan consagrar la supletoriedad general del Código Civil, sugiriendo la modificación en tal
sentido del artículo 4".
18
Cfr. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Las reglas del "Código Civil" de Chile sobre interpretación de las leyes
(Santiago, LexisNexis, 2007) 155-156. No obstante, en tal trabajo declara dicho autor que pese a dicha
falta de consagración, "en Chile siempre se ha reconocido el carácter de derecho común al contenido en
el Código Civil", tema que no analizaremos en este trabajo.

88
 aplicación preferente. En otras palabras, no se refiere a "lagunas", sino a
disposiciones que se contienen en leyes especiales, que se contraponen a las del
Código Civil, regulando la técnica normativa de la especialidad. Por lo tanto,
esta disposición legal no consagra la supletoriedad, sino que el principio de la
especialidad, que es algo muy distinto en técnica normativa.

ii) La "preferencia" no es "supletoriedad". Lo que regula ese artículo 4., en realidad,

es la relación entre una norma especial (por ejemplo, el CC) y otras igualmente
especiales (por ejemplo, el Código de Minería), en que unas se "prefieren" a
otras, excluyéndose; esto es, lo contrario a suplirse entre sí. Esta norma más
bien excluye; prefiere, reafirma la autonomía normativa y disciplinaria. Este
artículo no se refiere a la relación de una norma común o general de frente a
otras especiales, en que las primeras suplen los vacíos de las segundas (terna
analizado en la primera parte de este trabajo). Pues, es obvio que "preferir" no
es lo mismo que "suplir". De ahí que resulta excesivo basarse en este artículo 4°
para postular la pretendida supletoriedad general del Código Civil. Además,
esta interpretación es errónea, dado que los ordenamientos especiales son
usualmente la faz normativa de disciplinas autónomas, por lo que no puede
haber, sino sólo de manera incoherente, aplicación supletoria. A pesar que la
ley usa el término "preferente", que prefiere (que es la misma idea de primacía
o prioridad19), para llegar a esa errónea interpretación ha incidido igualmente
en ello el carácter ambivalente o polisémico de la expresión "norma especial",
que analizo en seguida.

iii) Las normas "especiales" no siempre son objeto de "supletoriedad". En efecto, lo

especial en materia normativa tiene dos acepciones; de ahí que hay dos tipos: i)
leyes especiales susceptibles de supletoriedad, y ii) leyes especiales autónomas20.
En este caso del artículo 4° del Código Civil, cabe entender que al referirse a
"disposiciones especiales", está regulando la situación de las normas
"especiales/autónomas" (las que se prefieren/excluyen entre sí) y no de las
normas "especiales/no autónomas" (las que sí están abiertas a ser suplidas por
otra general).

En suma, ni verba ni sensus legis permiten derivar de tal artículo 4° del Código
Civil una supletoriedad general de dicho Código respecto del resto del
ordenamiento normativo.

Lamentablemente, por la época en que fue publicado el Código Civil y comenzó

a regir esta norma (1857), en que aún no existía ninguno de los códigos que

19
El Diccionario de la RAE señala que preferente es, en lo pertinente: "primacía (...) sobre otra (...) cosa
(...) en el valor (...)».
20
Véase más arriba, a prop6sito del examen de las llamadas "leyes especiales", estas dos situaciones que
cabe distinguir.

89
 señala corno "leyes especiales" no era posible distinguir si tales ejemplos tenían
la misma relación general/especial o especial/especial con el CC. Al respecto,
el caso del Código de Comercio es claro en cuanto a la supletoriedad (recalcada
por el art. 2° de ese Código); pero no así el de los otros que menciona el artículo
4° del CC. Ni menos aún es coherente esta interpretación dirigida a la
supletoriedad en el caso de otros ordenamientos jurídico-normativos, como es
el de los actos de la administración. En suma, el caso de la pretendida pero falsa
supletoriedad del artículo 4. del CC, es incoherente en la medida que se pretende
que una normativa "especial", como es la del CC, pueda rellenar las lagunas de
otra normativa también "especial", como son las otras codificaciones o cuerpos
normativos especiales.”

En este punto el profesor Vergara no profundiza en un aspecto del empleo del elemento
exegético de historia fidedigna. Puede concederse que una determinada norma haya
tenido en su momento de redacción, hace 170 años, un determinado sentido. El
elemento histórico ilustra no sólo sobre el sentido sino sobre el contexto de ese
significado. Este contexto, evidentemente, puede haber cambiado en 170 años y, por
consiguiente, el sentido de la norma puede también mutar. Esto, me parece, es lo que
ocurre en este caso, incluso precisando que el legislador del art. 4° desechó incluir el
tema de la supletoriedad. Dos son los datos de contexto a los que es preciso atender
sobre este punto: Primero, que en el contexto del desordenado y abigarrado panorama
del Derecho Intermedio, no es raro que el instrumento “ius commune” resultase útil para
proveer algunas reglas de claridad y homogeneidad en la aplicación de las leyes. La idea
de un derecho común que contuviese reglas a las que acudir en caso de problemas -
cualesquiera sea la índole de éstos -de interpretación o de integración- ofrecía claridad.
La segunda idea de contexto que me parece valioso remarcar es la etapa embrionaria de
conformación del derecho nacional. El art. 4° alude a normas inexistentes en ese
momento: El Código de Comercio se promulgó el 23 de noviembre de 1865, el de
Minería en 1874. Nunca se promulgaron, como tales, un Código del Ejército o de la
Armada. Es decir, el art. 4° es evidente que no pudo considerar problemas que no
existían al momento de su creación. Una lectura que enfatizase el argumento histórico
haría un uso descontextualizado del argumento histórico. También aquí es evidente el
cambio radical del contexto del art. 4°, no sólo por la proliferación de disciplinas
jurídicas sino también por el peso preponderante que ha adquirido el derecho público en
las últimas décadas.
Vergara sigue:

“2. jurisprudencia. En cuanto a la jurisprudencia, una antigua sentencia sigue esta

errónea tesis: "El Código Civil representa una legislación general que debe considerarse
como supletoria de las demás leyes cuando éstas no contienen disposiciones especiales sobre

90
 una determinada materia"21. Otra sentencia contradice esta errónea tesis y aplica
bien dicha disposición legal: "Las normas de la Ley de Renta constituyen disposiciones
especiales, por lo que prevalecen sobre las normas generales contenidas en el Código
Civil".22 No obstante, la jurisprudencia, en general, aplica este artículo 4° del
Código Civil para referirse a la relación norma especial/norma genera1.23
3. La opinión adecuada de la doctrina civilista tradicional: el Código Civil como norma
supletoria sólo del derecho privado. En un texto muy tradicional de derecho civi124,
se estudia correctamente el artículo 4° CC desde la perspectiva de las normas
comunes (o generales) de frente a las normas especiales, dando como ejemplo
el caso del CC de frente al Código de Comercio.

Además, al clasificar el derecho objetivo en público y privado, señala que el

derecho civil constituye el derecho privado general y común.

Es "común", primero, "porque todas las relaciones jurídicas privadas de los hombres que
no están disciplinadas por otra rama especial o autónoma del derecho, son regidas por el
Derecho civil; y es común, en segundo lugar; porque sus principios o normas generales
suplen las lagunas o vacíos de las demás ramas del derecho privado cuando ellas no
aparecen inspiradas por principios singulares que contradigan a los del común".25

Agrega que "con respecto al Civil, las otras ramas del derecho privado constituyen
normas especiales porque, en su ámbito respectivo, derogan las reglas civilistas o las
modifican". Y que "la importancia de(l) Derecho Civil deriva principalmente de la
generalidad de su aplicación; sus normas llegan a suplir los derechos especiales, mediata
o inmediatamente, cuando éstos carecen de preceptos adecuados sobre un asunto o materia
propios de su competencia. Y como se ha subrayado, este carácter supletorio erige al
Derecho Civil en el representante de la unidad del Derecho Privado que, en su diverso
fraccionamiento (derecho comercial, derecho de minas, derecho del trabajo, derecho
industrial) adquiere cierta cohesión unitaria a través de aquél)".26

Esta es una opinión muy razonable: el Código Civil como supletorio del resto
del orden interno de naturaleza privada. Es algo coherente. No obstante, cabe
reconocer que para tal conclusión no basta la literalidad del artículo 4° del
Código Civil, que no regula la supletoriedad, sino que es necesaria norma
expresa, como es el caso del artículo 2° del Código de Comercio que acepta ser

21
Corte Suprema, 23 de junio de 1951, en: RDJ, t. 48 (1951) II, 1, 206.
22
Corte Suprema, 27 agosto 1992, en: RDJ, t. 89 (1992) N" 2, secc. p. 133.
23
Véase una muestra en: Repertorio de Legislación y jurisprudencia chilena. Código Civil (coord.:
Gonzalo Figueroa, Santiago]]}, Editorial Jurídica de Chile, 2000), articulo 4", pp. 55-60.
24
ALESSANDRI R., Arturo, SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado de Derecho
Civil. Partes preliminar y general (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005) 1, 50-51.
25
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tratado de Derecho Civil, cit., 1, 84.
26
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tratado de Derecho Civil, cit., 1, 84.

91
 suplido por aquel Código. [Art. 2°. En los casos que no estén especialmente
resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil.]

Igualmente, existe doctrina tradicional de derecho civil que remarca que en el

artículo 4° del Código Civil sólo existe una regla de primacía de la ley especial
sobre la general; y nada se habla de la supuesta supletoriedad.27
4. El intento actual de aplicar el Código Civil a relaciones propias del derecho
administrativo. El ejemplo paradigmático es el de la responsabilidad patrimonial
de la Administración por daños de sus agentes (tema en que muchos autores
siguen refiriéndose a responsabilidad "civil" y "extracontractual" del Estado), en
que la doctrina civilista que citamos más adelante, usando la técnica de la
supletoriedad y lo escuetas que resultan ser las normas especiales en la escasa
regulación administrativa, postula la aplicación lisa y llana de las normas del
Código Civil y principios del derecho civil en la materia.

Señala que existe un "corazón o espina dorsal del orden jurídico a donde podemos
recurrir cuando no haya previsiones especiales o contrarias en algunas leyes o normativas
específicas", afirmando que es el artículo 4° del Código Civil la base normativa
para llenar todo tipo de lagunas en nuestro ordenamiento: "si la ley no dice nada
sobre un determinado tópico deben aplicarse las reglas generales y vamos a otro cuerpo
normativo, como por ejemplo el Código Civil". Es muy enfático al señalar que dicho
artículo 4° "traduce un principio más general que inspira todo nuestro ordenamiento
jurídico y le confiere una estructura (siquiera aspiracionalmente) racional, orgánica y
coherente. No habría realmente ordenamiento si las disposiciones normativas operaran
como islas independientes sin conexión ninguna entre sí". Señala que "los distintos
cuerpos legales no operan solos, aislados unos de otros, sino sobre la base de conceptos, de
reglas, de principios, que ya forman parte del acervo común de todo operador jurídico.
Esta es la función del llamado Derecho común, que en materia de derecho privado está
representado por el Código Civil.”28

Corral Talciani ofrece una doctrina que cabe refutar, pues postula que el Código
Civil puede aplicarse "como derecho común" no sólo en el caso de la
responsabilidad por hechos dañosos ocasionados por agentes de la
Administración (que llama "responsabilidad "civil" del Estado"), sino a todo el

27
Es el caso de FUEYO LANERI, Fernando, Interpretación y juez (Santiago, Universidad de Chile y
Centro de Estudios "Ratio iuris", 1976) 42. DUCCI CLARO, Carlos, Interpretación jurídica (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2006) 138; no obstante, este autor, en DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil.
Parte general (4ª edición, Santiago, Editorial jurídica de Chile, 2002) 15, sin sustentarse en este articulo 4.
del Código Civil, sostiene la tesis de ser el derecho civil un derecho común y general, según revisaremos
más adelante.
28
CORRAL TALCIANI, Hernán, "La responsabilidad de los órganos del Estado: ¿régimen constitucional
o régimen civil?", en: Cuadernos de Extensión Jurídica N" 7 (Responsabilidad civil de entidades corporativas),
Universidad de los Andes (2003), 30-31.

92
 ordenamiento restante. En este caso, la técnica de la supletoriedad está siendo
postulada para operar todo un trasvase de normas a una materia en que los
principios y lógica interna son distintos, como las relaciones de derecho
administrativo.

En otras palabras, para nuestro autor la relación jurídica de la responsabilidad

administrativa la cuestión sería entre privados. Nuestro autor equivoca su análisis
en la base, pues la responsabilidad de la administración no origina una relación
entre privados, sino entre el privado y la actuación de un órgano administrativo
en cuanto tal, tema que evidentemente es de derecho administrativo, y que debe
resolverse de acuerdo a normas, principios e instituciones de naturaleza
precisamente administrativa.

No nos detenemos ahora en el tema de fondo (la responsabilidad

administrativa), sino en la técnica de solucionar estos casos mediante la
"aplicación subsidiaria del derecho privado común a la responsabilidad del Estado"29.

Nótese aquí que nuestro autor ya no se refiere al Código Civil, como ley o
norma, que sea supletorio; sino ahora al "derecho". Señala que "no hay
impedimento alguno para que puedan aplicarse supletoriamente las reglas del Código
Civil al régimen de responsabilidad del Estado por falta de servicio previsto, ya sea en la
LBGAE [Ley de Bases Generales de Administración del Estado] o en la LOCM
[Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades].”30

Olvida nuestro autor preguntas propias de la comprensión de una relación

jurídica administrativa: ¿podrá desde el derecho privado obtenerse normas y
principios coherentes para analizar, por ejemplo, lo que sea la falta de servicio'?
¿Será ese el concepto dogmático administrativo adecuado?

Esta doctrina pareciera que ha comenzado a operar como un mito jurídico, y la

doctrina civilista la utiliza instrumentalmente para sustentar sus tesis31. En un
trabajo reciente de revisita al artículo 4° del Código Civil, una autora señala por
una parte (correctamente) que en esta disposición se consagra el principio de la
especialidad de la ley; pero por otra parte agrega (incorrectamente) que a lo

29
CORRAL, "La responsabilidad de los órganos del Estado", cit., 40.
30
CORRAL, "La responsabilidad de los órganos del Estado", cit., 41.
31
Es el caso de BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile 2006) 482, 501 (con citas doctrinarias y jurisprudenciales en nota) y 554. Este
autor se refiere ya no a la aplicación "supletoria" de las normas del código civil, sino que a la aplicación
"subsidiaria", utilizando la terminología antigua de "subsidiariedad"; hoy inconveniente, dada la más
extensa utilización de dicho significante para referirse al principio de subsidiariedad, definido así por el
Diccionario de la Real Academia: "i. m. Der. Criterio que pretende reducir la acción del Estado a la que
la sociedad civil no puede alcanzar par sí misma". No obstante, es posible encontrar en ese libro de
BARROS documentados e interesantes argumentos en la materia de fondo: la responsabilidad patrimonial
de la Administración; sobre lo cual no puedo abundar en este sitio.

93
 anterior "desde siempre" va unida la supletoriedad "otorgando al Código Civil
un rol integrador de las lagunas en leyes especiales, por su carácter común o
general"; se constata igualmente que la supletoriedad del Código Civil frente a
lagunas en leyes especiales, "se ha entendido, en general, consagrada en el
artículo 4° del Código Civil" y que son numerosos los problemas que han sido
resueltos dando aplicación a las normas del Código, consideradas de carácter
común o general".32

Esta es la doctrina que refutamos en este trabajo, por las razones ya señaladas
antes: es coherente y verdadera la supletoriedad del Código Civil (CC) respecto
de normas de naturaleza privada; pero es incoherente dicha aplicación
supletoria a relaciones de derecho administrativo. El artículo 4° del CC es un
caso de falsa supletoriedad, pues ni su texto ("preferirán') ni sentido permiten
postular que el CC pueda rellenar todas las lagunas de las normativas especiales.
Salvo que se intente sustentar la tesis excesiva de ser el Código Civil un orden
"común", como el baluarte normativo de todo el resto del ordenamiento, donde
se encuentran todos los rellenos de lagunas posibles.33”

Vergara Blanco, Alejandro (2009). “Derecho administrativo y supuesta

supletoriedad general. del Código Civil.” En. vv.aa. La primacía de la persona.
Estudios en homenaje a Eduardo Soto Kloss, Legal Publishing, pp. 269-274.

Nos parece que Vergara omite -quizá por un esfuerzo de síntesis argumentativa- el
desarrollo de una justificación basada en las naturalezas y fines de los campos
disciplinarios de derecho público y derecho privado. Desconocer la fundamental
asimetría entre el Estado y los particulares que se relacionan con él, ya contractualmente,
ya con motivo de perseguir la responsabilidad por uno de sus agentes, y entregar al
derecho civil regular esas relaciones bajo la noción de igualdad contractual -que es un
principio civil-, constituye un grave riesgo para los derechos de los ciudadanos frente al
ogro filántropico. El derecho público construye una serie de límites a la actuación del
Estado justamente para proteger al ciudadano.

32
Cfr. DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen, "Una revisita a los cinco primeros artículos del Código Civil:
la concepción original y el estado actual", en GUZMÁN BRITO, Alejandro et al., El Código Civil de
Chile (1 855-2005) (Santiago, LexisNexis, 2007) 312, 313 y 319. Cita jurisprudencia que ha reafirmado el
carácter general del artículo 2515 del Código Civil, que regula la prescripción de acciones.
33
Tema que analizarnos en otro trabajo, al que remitimos: "Sistema y autonomía de las disciplinas
jurídicas. Teoría y técnica de los núcleos dogmáticos"', 2009, en prensa.

94
El prof. Corral, en su blog,34 ha construido una respuesta a la queja hecha pública en
twitter por el prof. Vergara respecto de la falta de diálogo sobre el planteamiento que
había formulado él.

Los argumentos que propone no nos parece que enfrenten seriamente las tesis del prof.
Vergara35 y en algunos casos admite la razón de algunas de éstas.

Lo único que me pareció valioso fue la referencia a un trabajo de la prof. Mejías sobre
el derecho común donde ella no le asigna esa propiedad al Código Civil.36

“Por razones históricas, la primera vinculación posible, para dotar de contenido

a la noción de derecho común, es acudir al Código Civil. Sin embargo, el
fenómeno de la descodificación, el ámbito propio de vigencia y el contenido de
sus disposiciones impiden de manera autónoma considerarlo el ordenamiento
jurídico supletorio en las diversas ramas del derecho.”

La relevancia de esta discusión puede apreciarse considerando una reciente línea

jurisprudencial de la Corte Suprema.

Así en sentencia de 29 de noviembre de 2019, rol N° 16.231-2018, Laboratorios Pharma

Investi de Chile S.A. con Instituto de Salud Pública de afirma:

“Cuarto: Que asentada la premisa de que la prescripción, como regla general,

es aplicable también en el ámbito del derecho administrativo sancionador, cabe
consignar que el Código Sanitario no contempla disposiciones que establezcan
la imprescriptibilidad de las acciones destinadas a castigar las infracciones
administrativas relativas a la normativa del ramo.

Ante la ausencia de norma expresa en el ordenamiento citado, tratándose de

disposiciones especiales, debe entenderse que -en lo no contemplado
expresamente en ellas se han de aplicar supletoriamente las reglas del Derecho
Común que, según la materia específica, correspondan. (…)

Sexto: Que, asentado lo anterior, en orden a dilucidar cuál es el plazo de

prescripción aplicable en la especie, cabe considerar que en el ámbito de que se

34
https://corraltalciani.wordpress.com/2020/04/26/el-derecho-civil-como-derecho-comun-supletorio-
una-respuesta-tardia-pero-util-al-profesor-alejandro-vergara-blanco/
35
Luego de postular, como ya revisamos, una muy precisa lectura del art. 4° en su Manual, ahora en su
blog cambia de posición y afirma: “Podemos concluir entonces que el art. 4 no se refiere sólo al Código
Civil como cuerpo jurídico supletorio, sino a las construcciones dogmáticas que en un esfuerzo de más
de dos mil años han venido a decantar en sus normas y a proyectarse de ellas hacia el futuro.”
36
Mejías, Claudia. (2018). El derecho común presupuesto en el ordenamiento jurídico nacional. Una
revisión de su contenido. Revista chilena de derecho, 45(3), 621-646. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-
34372018000300621

95
 trata no corresponde aplicar la prescripción de seis meses que, respecto de las
faltas, contempla el artículo 94 del Código Penal. En efecto, la sola
circunstancia de que la infracción conlleve una sanción pecuniaria no
transforma ese ilícito en una falta penal o que deba reputarse como tal, toda vez
que esta sanción es, según el artículo 21 del Código Penal, una pena común para
los crímenes, simples delitos y también para las faltas.

Séptimo: Que, si bien lo referido es suficiente para acoger el recurso, en tanto

descarta la aplicación de la norma establecida para sancionar las faltas en
materia penal, esto es el artículo 94 de Código Penal, se debe indicar que existe
consenso entre quienes suscriben este fallo, respecto que el plazo de prescripción
aplicable en la especie, es el de cinco años, sea por aplicación de las normas del
Código Civil o del Código Penal, siendo relevante destacar que tal conclusión
surge de la necesidad de aplicar, en los casos que carecen de una reglamentación
especial, las normas ordinarias de prescripción, de carácter común y supletorio,
que más se avengan al carácter específico, en este caso, del procedimiento
administrativo.

Es en este contexto que se debe enfatizar que no resulta procedente aplicar el

plazo de prescripción de las faltas en materia penal, porque al ser una
prescripción de corto tiempo –seis meses- resultaría eludida la finalidad del
legislador de dar eficacia a la Administración en la represión de estos ilícitos y
la sanción contemplada en la ley carecería de toda finalidad preventiva general.

Es más, aceptar la prescripción de seis meses para la aplicación de la sanción

administrativa atenta contra la debida relación y armonía que debe guardar la
legislación, puesto que no resulta coherente que la acción disciplinaria por
responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos prescriba en cuatro
años, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 158 del Estatuto Administrativo y
154 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales y, en cambio,
tratándose de la acción sancionatoria dirigida contra particulares, prescriba en
el plazo de seis meses.”

Un articulista observa así la cambiante jurisprudencia:

"[A]unque no mediase la norma especial del mencionado artículo 17 bis, en

caso alguno podría aplicarse analógicamente el término preclusivo de seis meses
previsto por el Código Penal para la extinción relativa a las faltas" (voto
concurrente del Ministro Cerda, c. 1º.37

37
SCS, CGE Distribución S.A. contra Superintendencia de Electricidad y Combustibles, de 13 de
noviembre del 2012, rol Nº7324-2012.

96
 Dicho criterio ya había sido anticipado por la Corte en una sentencia también
también referida a una contienda sancionatoria del sector eléctrico, pero que se
desarrolló antes de la entrada en vigencia del artículo 17 bis38. En fallo dividido,
junto con afirmar la "imposibilidad jurídica que se advierte en asimilar la
contravención administrativa a una falta penal -única manera de concluir en un
plazo de prescripción de seis meses para la respectiva acción persecutoria-" (c.
8º), la Corte terminó concluyendo: "Que, entonces, el defecto normativo de
omisión de un plazo razonable y prudente de prescripción en la Ley Nº 18.410,
en que incurriera el legislador, impone el deber de encontrar en la legislación
positiva, actual y común, la solución del problema que ha sido promovido
debiendo acudirse a las normas generales del derecho común dentro del ámbito
civil y, en ese entendido, hacer aplicación de la regla general de prescripción
extintiva de cinco años a que se refiere el artículo 2515 del Código Civil" (c.
14º).”

Vallejo, Rodrigo. (2016). Acerca del régimen supletorio de prescripción

aplicable a las infracciones y sanciones administrativas, Revista de derecho
(Valparaíso), (47), 281-301.

38
SCS, Empresa Eléctrica de Aisén S.A. contra Dirección Regional de la Superintendencia de Electricidad
y Combustibles, de 15 de octubre de 2009, rol Nº 5702-2009, dictada con el voto en contra de los Ministros
Oyarzún y Carreño (en la mayoría estuvieron los Ministros Pierry, Araneda y Ruiz).

97
 Efectos de la Ley en el Tiempo

«He visto cosas que ustedes no creerían.

Atacar naves en llamas más allá de Orión.
He visto rayos-C brillar en la oscuridad cerca de la Puerta de Tannhäuser.
Todos esos momentos se perderán en el tiempo, como lágrimas en la lluvia.»
Blade runner

A menos que consigamos que Marty McFly y el Doc Emmet Brown le presten el
Delorean, no hay forma de que logremos eludir al tiempo. El tiempo nos constituye. Y
entonces, el derecho no puede escapar de encontrar que sus efectos se producen cono los
eco de una ola a lo largo de los días, meses, años.

El tema de los efectos de la ley en el tiempo es el momento en que se examinan las

cuestiones relacionadas con la vigencia de la ley: ¿cuándo comienza? ¿cuándo termina?:
¿cómo se regulan los conflictos que se suscitan con respecto al tiempo?

La mayoría de estos asuntos encuentran respuesta en principios que entrega el Código

Civil, en normas específicas que contienen algunas leyes sobre su eficacia, y en la Ley
sobre Efecto Retroactivo de las leyes.

Hay también aquí algunos diferentes principios propios de algunas disciplinas: así ocurre
con el derecho penal, con la Constitución -que ha generado una cierta regulación de la
completa entrada en vigencia- y con el derecho procesal penal, que también ha contenido
reglas propias sobre entrada en vigencia, en especial respecto del inicio del sistema
procesal penal en la década pasada. Todas estas cuestiones se estudiarán en las
respectivas asignaturas.


§ 3. Efectos de la ley

Art. 9º. La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán
incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

Concordancias (desde Barrientos):

98
CC: artículos 3º inciso 1º, 19 inciso 1º. CPR: artículo 19 Nº 3 inciso 7º, 66 inciso 1º, 93
Nº 1º. CP: artículo 18. CPP: artículo 11. CPC: artículos 174, 175. Ley sobre el efecto
retroactivo de las leyes, D.O. 07.10.1861.

Barrientos anota que “La adopción del principio de la irretroactividad de la ley por parte
del codificador chileno se produjo en un momento muy temprano de la codificación, si
bien en cuanto a su extensión y contenido hubo diversas posiciones a lo largo de él.”

Es un principio de antigua data y, con diferencias, aparece en algunos textos del derecho
romano (Digesto, 1,3,22; Código, 1,14,739) y estaba recogido también en el Derecho
Intermedio (Siete Partidas, 3,14,15; Fuero Real, 4,5,1; Novísima Recopilación de Leyes
de España, 10,17,13), por lo que su incorporación en el Código Civil no representó una
novedad.

Aunque la redacción es distinta, una fuente de este artículo está en el Code: “La loi ne
dispose que pour l'avenir; elle n'a point d'effet rétroactif” ("La ley no dispone más que para el
futuro; no tiene efecto retroactivo"), y en el art. 8° del Código Bávaro Código: "La ley
no dispone más que para el futuro, a menos que se trate de leyes interpretativas o de
casos especialmente reservados". Aparece también una expresión similar en el Código
de Luisiana: La loi ne dispose que pour l'avenir; elle ne peut avoir d'effet rétroactif (La ley solo
prevé el futuro; no puede tener efecto retroactivo)

También una fórmula similar había sido empleada por la autoridad chilena, el director
supremo Ramón Freire, en Oficio al Senado, de 28 de abril de 1823: "Es un principio
elemental que la lei no produce efecto retroactivo, i por consiguiente la decision espedida
en 14 de abril no podrá ser obligatoria desde el 28 de enero, época en que no habia
antecedentes para presumir que se suspendiesen algunas majistraturas".

La eficacia de la ley en el tiempo plantea, como anticipamos, el tema del inicio de la

vigencia de la ley el que se encuentra regulado por dos principios: vigencia inmediata e
irretroactividad.

(i) Vigencia inmediata de la ley. La excepción está dada por la denominada “vacancia
legal” (vacantia legis), es decir, porque la propia ley señale una fecha distinta a la de su
publicación para el inicio de su entrada en vigencia; ese período entre su publicación y
la entrada en vigencia se denomina vacancia. Les he dado el ejemplo de la ley N° 20.084,

39
"Es cierto que las leyes y las constituciones dan forma para los negocios futuros, y que no se retrotraen
a los hechos pasados, a menos que expresamente se haya determinado, tanto respecto del tiempo pasado,
como de los negocios todavía pendientes" (Leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis, non
ad facta praeterita revocari, nisi nominatim etiam de praeterito tempore adhuc pendentibus negotiis cautum sit).

99
que publicada el 7 de diciembre del 2005, estableció que entraría en vigencia el 8 de junio
de 2006, fecha que luego fue postergada -por otra ley- hasta el 8 de junio de 2007.

El ejemplo clásico es el del mismo Código Civil que en el artículo final del decreto
promulgatorio indica: “El presente código comenzará a regir desde el 1º de enero de
1857 (...).” El Código fue promulgado el 14 de diciembre de 1855. En Chile existe un
caso de vacancia general: las leyes que modifican impuestos entran en vigencia el primer
día del mes siguiente de su publicación como dispone el art. 3° del Código Tributario.

Con la vacancia se produce el fenómeno de la ultractividad de la ley: La ley derogada

sigue teniendo efecto luego de promulgada la ley que la deroga, hasta que entre en
vigencia.

(ii) Irretroactividad de la ley: Este principio

Con la limitación de que las leyes interpretativas, esto es, aquellas que se limitan a
declarar el sentido de otras leyes, se entienden incorporadas en las leyes que interpretan
y, en consecuencia, se les entiende unidas a la fecha de vigencia de éstas. Pero,
contraexcepción: estas últimas no pueden afectar en manera alguna los efectos de las
sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio (art. 9º; Constitución, art.
76).

Así veía los problemas que podían surgir, el Mensaje de la ley sobre efecto retroactivo
de las leyes:

“La reforma introducida en nuestra legislación civil ha dejado ya lugar, y puede

darlo en adelanto, a cuestiones más o menos graves acerca de la aplicación que
deba hacerse de las antiguas o nuevas leyes a diversos casos que se
controviertan, Conflictos de esta naturaleza pueden presentarse cada vez que se
promulgue una ley; pues raras ocasiones dejará ésta de modificar más o menos
profundamente las relaciones preconstituidas al amparo de las antiguas. Para
dar garantías de estabilidad a los derechos adquiridos bajo el imperio de una
ley, e impedir que se le confunda con las simples expectativas subordinadas a la
prudencia y dirección del legislador, conviene fijar una línea de deslinde entre
dos entidades, que aunque al parecer, muy diversas, se tocan sin embargo en
muchos casos por puntos apenas perceptibles.”

Y es que lo habitual será que una nueva normativa regule un campo que ya se encontraba
sometido a una anterior legislación. Es muy infrecuente que una ley aborde por primera
vez un campo completamente nuevo para el Derecho.

Así, será frecuente que surjan dudas acerca de cuál norma regula situaciones que
iniciaron su vida con la legislación anterior.

100
Analice los siguientes casos:

Caso 1:
La Ley N° 19.047, de Matrimonio Civil regula en su artículo 5°:

“Artículo 5º.- No podrán contraer matrimonio: (…) 3º Los menores de dieciséis años;”

Y el artículo 107 del Código Civil dispone que: “Los que no hubieren cumplido
dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento expreso de sus padres; si faltare
uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los
ascendientes de grado más próximo. En igualdad de votos contrarios preferirá el
favorable al matrimonio.”

El Comité de Derechos del Niño, en sus Observaciones Finales al informe de Chile en

septiembre de 2015 le recomendó elevar la edad para contraer matrimonio a los 18 años.

Imagine que el 31 de octubre se aprueba una ley en ese sentido.

Y considere que Fernanda y Goran -nombres ficticios- contrajeron matrimonio teniendo

Fernanda 16 y Goran 17 años. El 3 de noviembre Goran parte raudo a los juzgados de
familia a pedir la nulidad de su matrimonio.

¿Qué haría usted como juez?

Caso 2:

El artículo 128 del Código Civil dispone: “Cuando un matrimonio haya sido disuelto o
declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del
parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días
subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad. Pero se podrán rebajar de este
plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o
declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la
mujer.”

Este artículo fue derogado el 11 de septiembre por la Ley N° 21.264 que incorporó un
nuevo inciso 4° al artículo 184:

"Si la mujer contrae sucesivamente dos matrimonios y da a luz un niño después de

celebrado el segundo, se presumirá hijo del actual marido, cualquiera que sea el plazo
que haya transcurrido desde la disolución del primer matrimonio, sin perjuicio del
derecho del actual marido para desconocer esta paternidad si se dan los supuestos
previstos en el inciso segundo. Desconocida así la paternidad, se presumirá padre al
marido del antecedente matrimonio, siempre que el niño haya nacido dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución.".

101
Así, Juan Guillermo y Macarena se habían divorciado, luego de un matrimonio de 2
años, en julio de este año por reiteradas infidelidades de Juan Guillermo.

Macarena se reencontró con un viejo amor del colegio, Bastián, y el 20 de septiembre se

casó con él, como dice el poeta Chayanne, “completamente enamorados”.

Macarena se da cuenta de que está embarazada. ¿Cuál regla de presunción de paternidad

aplica?


Vodanovic tiene razón cuando enseña que la retroactividad es “la prolongación de la

aplicación de la ley a una fecha anterior a la de su entrada en vigor. Es como ha dicho
Valette, una ficción de preexistencia de la ley.”

Como hemos dicho, el principio de la seguridad jurídica -uno de los fines del derecho,
según vimos el semestre pasado- es quien justifica el principio de irretroactividad. Pero
existen también otros principios muy valorados por el derecho, derivados desde el
derecho internacional de los derechos humanos, como la protección a las víctimas de
delitos de lesa humanidad -y el castigo de los responsables de estos crímenes- y de otros
graves delitos, que en lo penal privilegian la retroactividad, y que, en lo concerniente a
la reparación patrimonial, determinan que la vía civil debe también seguir ese camino.

El fundamento de la irretroactividad, en palabras del profesor Corral, reside en que “Es

tremendamente importante que las personas puedan después de un tiempo, más o menos
largo, sentirse tranquilas en sus actuaciones y en su responsabilidad patrimonial.”40 Lo
que oculta este razonamiento es que incumple al menos dos fines muy relevantes del
derecho: amparar al débil y sancionar el daño causado. Y es que, p. ej., la reciente
comprensión del fenómeno de la violencia sexual acentúa el carácter asimétrico de la
relación en que se produce. Y es ese mismo desbalance el que posibilita la prescripción.
El transcurso del tiempo no corre aquí como en los delitos contra la propiedad, por igual
para la víctima que para el agresor. La víctima queda detenida en el momento de su
vulneración repitiendo permanentemente ese momento. En eso consiste la especificidad
del trauma sexual. Y sólo luego de largas terapias logra construir un relato que le permite
seguir con su vida. La prescripción constituye así, no un instrumento de paz y
tranquilidad sino por el contrario una herramienta al servicio de un poderoso contra una
víctima y es por eso que debe ser abolida, y lo fue, deviene en un instrumento de
protección al abuso.

40
https://corraltalciani.wordpress.com/2018/09/23/abuso-sexual-de-menores-e-imprescriptibilidad-de-
la-accion-de-responsabilidad-civil/

102
Es lo que ha ocurrido con los delitos sexuales cometidos contra menores de edad. La
moción que originó la Ley N° 21.160, de 18 de julio de 2019, explica así su
fundamentación:

“La realidad social, sin embargo, nos ha mostrado recientemente otro aspecto
que no se vislumbró cuando modificamos el Código Penal para establecer que
el plazo de prescripción de los delitos sexuales contra menores empezaría a
contarse desde que la víctima cumpliera la mayoría de edad. La realidad nos
muestra a hombres maduros, que rondan los 50 años de edad, y que recién ahora
se atreven a denunciar graves delitos de connotación sexual de que fueran
víctimas durante su niñez, adolescencia e incluso, en algunos casos, durante su
primera juventud. Y ocurre que en todos estos casos, las acciones legales para
hacer efectiva la responsabilidad, se encuentran todas prescritas.

(…) La prescripción, como institución, se basa en la necesidad de vivir en un

estado de paz, y subyace detrás de ella, la idea de que cuando las personas no
ejercen durante cierto tiempo sus derechos, es porque han renunciado a ellos.

Ésta idea, sin embargo, admite varias e importantes excepciones, como ocurre
en el ámbito civil, en materia del derecho de propiedad, que es imprescriptible,
o como ocurre en el ámbito penal, en materia de delitos contra la humanidad,
que son de tal entidad, que además de no percibir jamás, pueden ser perseguidos
y juzgados en cualquier parte del mundo.

(…) Por estos días el país entero ha conocido públicamente una realidad
soterrada que muchos ya conocían. El abuso de menores por parte de algunos
miembros de la Iglesia Católica. Considerar que, por el sólo transcurso del
tiempo una persona víctima de estos delitos ha renunciado a ejercer sus
derechos, y que esa renuncia permite la paz social, es derechamente absurdo,
pues lo que en estos casos hay, es un pequeño elefante que nunca fue capaz de
romper atadura, y que ya de elefante maduro nunca más lo intenta pues no se
cree capaz de hacerlo. Es el temor que explica por qué un hombre de 50 años,
transcurridos más de 30 desde que sufrió terribles vejámenes, recién ahora se
atreve a denunciarlos. Creemos que un Estado de derecho, no puede ni debe
negarle el derecho a la justicia.” (HL 21.160)

La Ley N° 21.160 estableció la imprescriptibilidad de este tipo de delitos y en su título

II reguló la dimensión civil de esta cuestión del siguiente modo:

Artículo 2º.- Renovación de la acción civil. Tratándose de los delitos establecidos en los
artículos 141, inciso final, y 142, inciso final, ambos en relación con la violación; los
artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los
artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el

103
artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433, N° 1, en
relación con la violación, todos del Código Penal, perpetrados en contra de una víctima
menor de edad, la acción civil reparatoria podrá ser deducida por una sola vez, en contra
del imputado o del responsable del hecho ajeno, transcurrido el plazo de prescripción
establecido en el artículo 2332 del Código Civil, entendiéndose renovada la acción civil,
cumpliéndose las condiciones señaladas en los dos artículos siguientes.

Artículo 3º.- Renovación de la acción civil contra el imputado. Se entenderá renovada

la acción civil reparatoria en contra del imputado por los delitos señalados en el artículo
anterior, si la demanda es interpuesta por la víctima, considerándose por tal sólo aquella
establecida en el inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, en la
tramitación del respectivo procedimiento penal, una vez formalizada la investigación y
hasta quince días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de
preparación del juicio oral.

Renovada la acción en los términos señalados en el inciso anterior, ésta se tramitará

conforme a las disposiciones del Código Procesal Penal, en particular, las contenidas en
el Párrafo 2° del Título III del Libro Primero, en todo lo que no sea modificado en este
artículo.

Asimismo, también se entenderá renovada la acción civil reparatoria, si es deducida

por la víctima del inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, respecto
del imputado formalizado, cuando el procedimiento penal continuare en conformidad a
las normas que regulan el procedimiento abreviado, o que por cualquier causa terminare
o se suspendiere sin que sea posible emitir un pronunciamiento acerca de la acción civil,
háyase o no interpuesto ésta en el procedimiento penal, siempre que la víctima presente
la demanda ante el juzgado de letras con competencia en lo civil en el término de sesenta
días contado desde que quede ejecutoriada la resolución que dispusiere la suspensión o
terminación del procedimiento penal. Sin perjuicio de lo anterior, una vez que se fije
fecha para audiencia preparatoria y transcurra la oportunidad indicada en el inciso
primero, sin que la víctima hubiere interpuesto la demanda civil ante el juzgado de
garantía competente, se tendrá por extinguida la acción civil reparatoria de forma
definitiva, sin poder renovarse más, ni aún si se fija nueva fecha de audiencia.

A su vez, si se procede en los términos del artículo 390 o del artículo 235, ambos del
Código Procesal Penal, la acción civil reparatoria se entenderá renovada si la víctima
presentare su demanda ante el tribunal civil competente dentro del término de sesenta
días siguientes al requerimiento, o a la dictación de la resolución que dispusiere la
continuación del procedimiento según las reglas del Título I del Libro Cuarto del Código
Procesal Penal, o a la dictación del auto de apertura del juicio oral, según el caso. En

104
esta última situación, la circunstancia de deducirse apelación en contra del auto de
apertura del juicio oral no suspenderá el cómputo del plazo señalado.

Cuando se procediere conforme a los incisos tercero o cuarto, la demanda y la

resolución que recayere en ella se notificarán por cédula al demandado, y el juicio se
sujetará a las reglas del procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro
Tercero del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 4°.- Renovación de la acción civil contra el responsable por el hecho ajeno.
Podrá renovarse la acción civil reparatoria en contra del responsable del hecho ajeno,
por los daños derivados de la perpetración de los delitos señalados en el artículo 2°, si se
cumplen las siguientes condiciones:

a) Que el tribunal con competencia penal haya dictado sentencia condenatoria en

contra del autor del daño por la comisión de alguno de estos delitos y ésta quede
ejecutoriada.

b) Que la acción civil sea deducida por la víctima del inciso primero del artículo 108
del Código Procesal Penal en contra del responsable del hecho ajeno, por los hechos que
fundan la condena penal, ante el juez de letras con competencia en lo civil y dentro del
término de sesenta días desde que la sentencia condenatoria penal se encuentre
ejecutoriada.

Renovada la acción civil en los términos señalados en este artículo, ésta se tramitará
conforme a las disposiciones del juicio ordinario, debiendo acreditarse respecto del
demandado todos los presupuestos de la responsabilidad civil por el hecho ajeno.

Este instituto de la renovación civil es novedoso en nuestro derecho, pero no es necesario

tenerle miedo a todo lo novedoso.

Como han podido observar, opera en el caso de la persecución de un determinado listado

de delitos:
(1) violación propia (art. 361 CP)
(2) violación impropia (art. 362 CP)
(3) estupro (art. 363 CP),
(4) violación con homicidio (art. 372 bis CP),
(5) robo con violación (art. 433 Nº 1 CP),
(6) secuestro con violación (art. 141 inciso final CP),
(7) sustracción de menores con violación (art. 142 inciso final CP),
(8) tortura o apremios ilegítimos con violación propia e impropia y

105
 (9) abuso sexual agravado (arts. 150 B y E CP en relación con arts. 361, 362 y 365 bis
CP)
diversas modalidades de abusos sexuales:
(10) agravado (art. 365 bis CP),
(11) propio con menores de 14 años (art. 366 CP),
(12) propio con menor de 14 años (art. 366 bis CP),
(13) impropio o exposición de menores a actos de significación sexual (art. 366 quáter
CP),
(14) explotación de menores asociada a pornografía: producción de material
pornográfico (art. 366 quinquies CP),
(15) tráfico o difusión y adquisición o almacenamiento de este (art. 374 bis CP)
(16) favorecimiento de la prostitución infantil (art. 367 CP),
(17) obtención de servicio sexuales de menores (art. 367 ter CP) y
(18) trata con fines de prostitución (art. 411 quáter CP, en relación con la explotación
sexual).

La ley discurre por una senda ampliamente empleada en el derecho comparado, cual es
la de distinguir -y no confundir, como termina haciendo la nuestra- la responsabilidad
penal con la civil. El caso más emblemático para entender esto es el caso de OJ Simpson
quien fue absuelto en juicio penal pero condenado en sede civil.41 Acá se establece,
entonces, la posibilidad de accionar civilmente sin que exista condena penal, en
determinadas hipótesis.

Aunque esto lo estudiarán con profundidad en años sucesivos, puede ser necesario
adelantar que de un mismo hecho ilícito, un abuso sexual a un niño por un sacerdote, o
las torturas infligidas por un miembro de la CNI derivan distintas responsabilidades:
administrativa -en el caso de funcionarios públicos-, penales y civiles, cada una con un
estatuto jurídico diferente en razón de la diversidad de sus fines y de la calidad de los
agentes en ella involucrados. Mientras que la responsabilidad administrativa sólo pera
al existir funcionarios públicos y se dirige a sancionar el apartarse de las formas legales,
la responsabilidad penal tiene por objetivo sancionar el delito cometido de modo que la
pena se gradúa en relación al reproche que merece la conducta y al bien jurídico
afectado; finalmente, la responsabilidad civil se dirige a reparar el daño, lo que
frecuentemente significa una indemnización pecuniaria y se gradúa de acuerdo a la
extensión del daño. Cada una de estas diversas responsabilidades, aunque encadenadas
por un mismo hecho, son autónomas entre sí al punto que poseen sus propias causales
de término; la muerte del acusado extingue la responsabilidad penal, pero no la acción
civil que puede dirigirse contra los herederos o contra un tercero civilmente responsable.
41
http://zarzaurlaw.com/the-o-j-simpson-trial-different-results-in-criminal-and-civil-courts/

106
También en cuanto a los plazos de prescripción hay diferencias; puede que la acción
penal esté vigente, y que la acción civil esté prescrita, o viceversa, en caso de suspensión
de la acción civil.

El Ministerio de Justicia, que apoyó esta iniciativa, afirmó: “Con el proyecto se reconoce
un principio que la misma jurisprudencia ha ido recogiendo, esto es que “al impedido
no le corre plazo”, por cuanto se ha dicho en el contexto del recurso de protección que
el plazo para accionar se inicia no necesariamente cuando ocurre el acto agraviante sino
que desde que se manifiesta el daño que puede ser posterior, y es la misma lógica la que
plantea el proyecto.” (HL 21.160 p. 323)

Ahora bien, esta renovación de la acción, en rigor, no constituye un caso de

retroactividad en tanto la ley desechó, por diversas razones -entre ellas, de
constitucionalidad y de principios del derecho penal- asignarle efecto retroactivo a este
cuerpo legal como deseaban algunos de sus propulsores. Lo que hace, en verdad, es
terminar con la regla de prescripción, tanto penal como civil, y en se sentido, modifica
los efectos de la ley en el tiempo, pero hacia adelante. Más adelante veremos la
imprescriptibilidad por violaciones de derechos humanos, donde sí se da un caso de
retroactividad.


Volviendo a los dominios mas tradicionales del derecho civil patrimonial, la cuestión de
cuándo se produce un efecto retroactivo no siempre resulta fácil de aclarar. No es que
las leyes dispongan un párrafo especial con este título. Revisemos los criterios empelados
desde los apuntes del prof. Barros:

“Doctrinas para determinar si una ley es retroactiva

El primer problema que suscita la aplicación del principio de irretroactividad es
determinar cuando una ley es retroactiva. Las principales doctrinas que han sido
desarrolladas para definir un criterio son la de los derechos adquiridos y la de
las relaciones jurídicas.

La doctrina de los derechos adquiridos plantea que lo decisivo para definir la

retroactividad son los derechos que establecen las leyes, a cuyo respecto las
personas se pueden encontrar en dos situaciones:

(a) Que el derecho subjetivo esté ya incorporado al patrimonio de las personas

al dictarse una ley posterior, para lo cual se tienen que haber cumplido todos los

107
antecedentes requeridos por la ley para su adquisición. En tal caso se habla de
derecho adquirido.

(b) Puede que sólo se tenga la esperanza de adquirir un derecho, pero que aún
no se hayan cumplido todos los requisitos que la ley establece para esa
adquisición. En este caso se tienen meras expectativas.

Una ley es retroactiva si lesiona derechos adquiridos. Por el contrario, si afecta

meras expectativas no es retroactiva. La consecuencia normativa de esta
distinción es que respecto de los derechos adquiridos rige la ley antigua y
respecto de las meras expectativas rige la ley nueva. De ese modo queda, según
la doctrina, garantizado el efecto no retroactivo de la ley. La Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes contiene normas que, respectivamente, se refieren a las
meras expectativas, que se ven afectadas por la ley nueva, y los derechos
adquiridos, cuya pasada adquisición no se ve afectada (arts. 7º y 8º).

Esta doctrina está concebida desde el punto de vista subjetivo. Lo que importa
a la doctrina es que las posiciones jurídicas consolidadas (derechos subjetivos
ya adquiridos) no sean afectados por la ley posterior. La teoría significa una
fuerte garantía de certeza.

De esa circunstancia se sigue la crítica de que la doctrina es extremadamente

irretroactiva y provoca la ultractividad de la ley antigua. En efecto, según la
doctrina de los derechos adquiridos, la ley antigua debiera seguir rigiendo
respecto de derechos adquiridos bajo su vigencia, aún después de su derogación.
También se dice que es extremadamente individualista: quien haya consolidado
una posición jurídica en la forma de un derecho subjetivo, tiene la certeza de
que ésta permanecerá inamovible por mucho que haya un interés general que
justifique modificarla.
La doctrina de la relación jurídica distingue tres cuestiones fundamentales: la
constitución de una relación jurídica; los efectos de una relación jurídica
anteriores a la entrada en vigencia de una nueva ley y los efectos posteriores a
esa entrada en vigencia; y la extinción de la relación jurídica.

La relación jurídica es, como se verá, un vínculo jurídico entre dos o más
personas, del cual emanan deberes y derechos. Lo característico de la relación
jurídica es que tienen un momento en que ella se crea, luego produce sus efectos,
y finalmente se extingue.

Hay relaciones que se extinguen inmediatamente después de producidos los

efectos. Tal es, por ejemplo, el caso en una compraventa al contado, en que al
momento del contrato se cumplen las obligaciones del comprador y del
vendedor. Pero otras relaciones jurídicas producen sus efectos durante un cierto

108
período de tiempo (arrendamiento, préstamo, matrimonio). La doctrina de la
relación jurídica establece criterios especialmente útiles para estas relaciones de
larga duración, distinguiendo su constitución, sus efectos y s extinción:

(a) En cuanto a su constitución, las relaciones jurídicas constituidas bajo una

ley persisten bajo la ley nueva aunque ésta fije nuevas condiciones para dich
constitución;

(b) En cuanto a los efectos, se rigen por la ley vigente al momento en que estos
efectos se producen, de modo que los efectos pasados se rigen por la ley antigua
y los futuros por la ley nueva;

(c) En cuanto a la extinción, se rige por la ley vigente al momento en que ésta
ocurre.

Esta doctrina supone implícitamente que toda relación privada lleva implícita
alguna precariedad, al estar permanentemente sujeta a la eventual intervención
del legislador. No es casual que esta doctrina haya tenido su origen en la década
del 30 del presente siglo, época marcada por una aguda expansión de la
intervención del estado en las relaciones privadas.

Al margen de la trascendencia política que importa la adopción de una u otra

posición, la aplicación práctica de cada una de ellas incide en la eficacia de la
nueva ley respecto de situaciones creadas en el pasado.

Las diferencias entre ambas doctrinas quedan de manifiesto en el siguiente

ejemplo: un préstamo ha sido contratado en 1991 a una tasa de interés anual del
20%; se supone que en 1993 una nueva disposición establece como interés
máximo una tasa del 12% y que el vencimiento (esto es, la obligación de pago)
es en 1995.
Constitución Extinción
[A] [B] [C]

Inicio Vencimiento
Julio 1991 Mayo 1993 Julio 1995
20% anual Nueva ley fija interés máximo
en 12% anual
Si la ley de mayo de 1993 fuera extremadamente retroactiva afectaría los efectos
pasados, esto es, que incluso las cuotas de intereses ya pagados anteriores a
mayo de 1993 estuvieron limitados por el interés máximo del 12%.

109
 El grado intermedio de retroactividad coincide con el efecto estrictamente
inmediato, esto es, sólo afecta los pagos correspondientes a cuotas que venzan
después de la publicación de la nueva ley.

El grado de mayor irretroactividad consiste en que la ley no afecte de modo

alguno el contrato y se cumplan todos los efectos convenidos, aun bajo el
imperio de la ley nueva. Por eso, esta solución combina absoluta
irretroactividad de la ley nueva con ultractividad de la ley antigua.

En el ejemplo se ve asimismo la diferencia entre la doctrina de los derechos

adquiridos y de la relación jurídica. Según la primera el acreedor del préstamo
tiene, en virtud de un contrato perfectamente lícito al momento de celebrarlo,
el derecho adquirido a que su deudor le pague un interés del 20% anual hasta el
vencimiento del préstamo en julio de 1995. Se sustenta esta tesis en que cuando
se convino el préstamo, el acreedor tuvo presente ese interés como antecedente
de su decisión de otorgarlo, por lo que alterar los efectos del contrato con
posterioridad afecta los fundamentos de su decisión de celebrar el contrato. Este
es el argumento de seguridad jurídica que aspira a una solución de nula
retroactividad.

Por el contrario, la doctrina de la relación jurídica hace que los efectos futuros
del contrato se rijan por la ley nueva. Con esto se pretende compatibilizar el
efecto inmediato de la ley nueva con el principio de irretroactividad. El interés
público o de protección de los deudores que persigue el legislador de mayo de
1993 primaría en este caso por sobre la institución del contrato.

Si se acepta el contrato como modo de definir relaciones privadas, se optará por

una regla de absoluta irretroactividad: el contrato se sigue rigiendo por la ley
antigua hasta que extingue sus efectos y la solución estará dada de acuerdo con
la doctrina de los derechos adquiridos: el acreedor del préstamo tiene adquirido
el derecho a percibir una cierta suma de dinero y la ley posterior será retroactiva
si afecta ese derecho. Precisamente en protección de la institución del contrato
la ley chilena establece este principio en esa materia (art. 22 de la Ley sobre
Efecto Retroactivo).”

Corral distingue entre tres grados posibles de aplicación a situaciones constituidas con
anterioridad a la ley:

“1º) el hecho constituido con anterioridad a la vigencia de la nueva ley;

2º) los efectos jurídicos de ese hecho producidos desde su constitución y hasta
la entrada en vigencia de la nueva ley, y

110
3º) los efectos jurídicos generados por el hecho constituido con anterioridad,
pero producidos después de la entrada en vigencia de la nueva ley.

La ley puede pretender tener vigencia sobre el primero: por ejemplo, si señala
que se prohíbe bajo pena de nulidad prestar dinero en mutuo a un interés
superior al vigente, y se pretende dejar sin efecto los contratos de mutuos
celebrados con anterioridad. La intervención de la nueva ley puede en cambio
respetar el hecho constituido, pero pretende regir sobre sus efectos incluso los
generados antes de su entrada en vigencia: por ejemplo, si la nueva ley dispone
que el máximo de interés en el mutuo es de un 6% anual y que debe reducirse si
se ha pactado uno superior, no se anula el contrato de mutuo celebrado, pero sí
se ordenará restituir al acreedor que haya recibido intereses superiores por todo
el tiempo anterior a la entrada en vigor de la nueva ley. Por último, la pretensión
de la nueva ley puede ser más limitada: en el mismo caso anterior, si deja
subsistente el mutuo y la percepción de los intereses anteriores a su entrada en
vigencia, pero aplica la nueva tasa de interés máximo a los que se devenguen
después de que esta haya entrado en vigencia.

¿Cuándo debe considerarse retroactiva esta ley? ¿En los tres casos? ¿Sólo en el
primero? A estas situaciones habría que añadir el supuesto de constitución por
etapas del hecho jurídico, y en el que alguna de ellas se producen antes de la
nueva ley y la última bajo su vigencia. Si se entiende que todo el proceso de
constitución del hecho debe regirse por la nueva ley, ¿es porque se está
aplicando con efecto retroactivo?

Como puede observarse, lo que parecía tan simple y evidente se complica

muchísimo cuando se observan las múltiples situaciones que pueden
presentarse. De allí que se hayan elaborado teorías que intentan iluminar el
problema y establecer criterios para decidir cuándo la ley es retroactiva y cuándo
no. Una vez determinada la retroactividad, se le podrán aplicar las normas
previstas para ella (prohibición de irretroactividad, excepciones, etc.). La teoría
tradicional intenta resolver los problemas suscitados por la vigencia temporal
ocupando las categorías de "derecho adquirido" y "mera expectativa". Si la
nueva ley suprime, altera o modifica un derecho adquirido por una persona,
tiene efecto retroactivo; si la nueva ley suprime, altera o modifica una mera
expectativa no tiene efecto retroactivo.

El caso de la sucesión por causa de muerte lo puede graficar muy bien:

actualmente, en el Código Civil se llama a los hermanos a suceder al difunto
que no ha hecho testamento, si no tiene descendientes, ascendientes ni cónyuge
(art. 990 CC); si en un futuro hipotético se dicta una ley que dispone que los
hermanos no serán sucesores abintestato y que si sólo hay hermanos, la herencia

111
pasará al Fisco, para saber si la ley se aplica con efecto retroactivo tenemos que
ver si compromete derechos adquiridos o sólo meras expectativas.

Si el difunto ya había fallecido y la herencia se había deferido a sus hermanos,

estos ya habían adquirido su derecho y la nueva ley no puede afectarlo sin tener
efecto retroactivo.

En cambio, si el difunto murió un día después de entrada en vigencia de la nueva

ley, sus hermanos no podrán evitar que la ley se les aplique ni podrán reclamar
que en su caso operó con efecto retroactivo: cuando la nueva ley comenzó a
regir, ellos no tenían más que una mera expectativa de adquirir el derecho (nadie
puede saber cuándo va a morir una persona o si uno va a morir antes, ni si dejará
testamento o no, etc.).

La teoría tradicional ha sido criticada por no ser suficiente para explicar todas
las posibles realidades jurídicas que se presentan. De allí que Paul Roubier, un
autor francés que escribió una obra en dos volúmenes sobre el tema (Le conflicts
des lois dans le temps, 1929), haya propuesto sustituir el concepto de derecho
adquirido por el de situación jurídica subjetiva consumada. Así, se pueden
incluir instituciones jurídicas como la personalidad, la capacidad, el estado civil,
las potestades familiares y otras que no son propiamente derechos. Más allá del
problema de terminología, pareciera que la solución propiciada marcha por los
mismos carriles: lo ya constituido no puede ser afectado sin que se genere efecto
retroactivo, lo que aún no se ha constituido puede ser regido por la nueva ley
sin reproche de retroactividad.

Las dos formulaciones, pues, dejan a salvo la constitución de hechos que

generan derechos o situaciones jurídicas del influjo de la nueva ley, salvo que se
acepte que tiene efecto retroactivo. También salvaguardan los efectos jurídicos
producidos antes de la vigencia de la nueva ley. En cambio, respecto de los
efectos que se despliegan después de la vigencia de la nueva ley, consideran, por
regla general, que ellos quedan sometidos a la nueva ley, sin que por ello venga
a ser considerada retroactiva. Así, por ejemplo, si una nueva ley cambia los
impuestos que deben pagar los propietarios de bienes raíces, rige también para
los que hubieran adquirido el dominio de los bienes con anterioridad a la ley,
pero la nueva tasa sólo se aplicará desde que entre en vigor la nueva ley.
Igualmente, se señala que los modos de ejercicio de un derecho deben regirse
por la nueva ley, desde que ésta entra en vigencia. En este sentido, la
subsistencia y el ejercicio de derechos o situaciones jurídicas que dicen relación
directa con la consecución del bien público, quedan regidos enteramente por la
nueva ley, sin que haya necesidad de que se declare retroactiva. Por eso, se solía
decir, con una amplitud demasiado laxa, que "En Derecho público no hay

112
 derechos adquiridos". El adagio ha sido criticado, pues existe un amplio campo
del Derecho Público donde las personas deben ser protegidas si han adquirido
derechos o beneficios ya devengados. Así, lo reconoce, como vimos, la Ley de
Bases de los Procedimientos Administrativos, ley Nº 19.880, de 2003 (art. 52).”



Irretroactividad y legislador

Conforme lo revisado, el principio de irretroactividad está consagrado en el Código

Civil. No hay ninguna norma en la Constitución Política que lo regule.

De lo anterior se colige que el legislador no se encuentra sometido a este principio y

puede legislar con alcance retroactivo, como en más de una ocasión lo ha hecho. En
efecto, el 27 de septiembre de 1924, durante el gobierno del Presidente Alessandri se
publicó la Ley N° 4.059. Ley sobre Empleados Particulares, estableció la indemnización
por años de servicios, no sólo a contar desde su fecha, sino también por el tiempo servido
con anterioridad. Poco después, la Ley 5.001, de 13 de noviembre de 1931, “dispuso en
su artículo 1º, que la renta de arrendamiento de los predios urbanos y rústicos debía ser
pagada, durante su vigencia, con una rebaja de un 20 % con relación a la que el mismo
arrendatario pagaba el 1º de enero de 1931. De manera que la situación establecida por
los contratos de arrendamiento, con anterioridad a la promulgación de la ley, vino a ser
modificada.” Vodanovic (1945: p. 249)

Ya hemos dicho que aquí no examinaremos lo que el derecho penal dispone sobre el
tema. Sólo anotaremos, para efectos de contraste, que en tal ámbito sí la Constitución
ha limitado la actividad legislativa al disponer en el art. 19 N° 3 “Ningún delito se
castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración a menos que una nueva ley favorezca al afectado”

Corral, Ducci y otros autores hablan de que existiría una prohibición en lo que se refiere
al derecho de propiedad. Vodanovic habla de una “prohibición indirecta”.

Lo anterior es conceptualmente incorrecto. Lo que ocurre, como mencionamos al

exponer sobre la constitucionalización del derecho civil, es que el Constituyente del 80

113
procuró, por diversas razones42, proteger en la misma Carta Fundamental el derecho de
propiedad. Y para ello estatuyó, con impropio detalle para ese nivel jerárquico, los
requisitos de la ley expropiatoria. Lo que constituye, en rigor, una norma imperativa de
requisitos, no una prohibitiva.

El legislador puede expropiar, puede alterar derechos de propiedad ya constituidos, pero

debe hacerlo mediante una ley y pagando la indemnización correspondiente.

La Corte Suprema, sobre este punto, ha sostenido:

"[E]l artículo 9º inciso 1º del Código Civil dispone que: 'La ley puede sólo disponer para
lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo'. Esta norma establece un mandato para el
juez, quien no puede otorgar a una ley efecto retroactivo. Sin embargo, no acontece lo
mismo con el legislador quien sí está facultado para dictar leyes con este efecto por razones
de interés social, siempre que se sujete a las limitaciones que consagra la Constitución
Política de la República. En caso que el legislador se exceda en sus facultades, vulnerando
normas constitucionales, como el artículo 24 de la Carta Fundamental, el control está
entregado al Tribunal Constitucional, puesto que en nuestro ordenamiento jurídico se
consagra un sistema concentrado de constitucionalidad —artículo 93 de la Carta
Política— sin que pueda el juez en un caso concreto prescindir de un determinado precepto
legal vigente por estimar que aquél vulnera la Constitución, ya que dicha actuación es
propia de un control difuso no previsto en nuestra legislación"

CS, 31 de julio de 2014, rol Nº 16.006-2013, cons. 13º.

El Tribunal Constitucional ha corroborado esta línea:

"Tratándose de un precepto legal, el principio de la irretroactividad de la ley es obligatorio
para el juez, pero sólo constituye un consejo para el legislador, el que puede dictar leyes
retroactivas, ya que está sólo subordinado a la Carta Fundamental"

TC, 16 de julio de 1982, rol Nº 12, cons. 16º.

La doctrina suele incorporar un acápite sobre irretroactividad y judicatura que

estimamos inútil pues dicen algo de perogrullo: Que la retroactividad resulta obligatoria
para el juez. Lo que es lo mismo que decir que la ley le resulta obligatoria.

Ahora bien, cabe anotar que la retroactividad debe ser expresa, y, en atención a su
carácter excepcional exige que a su respecto se la interprete de forma restrictiva.
Configura una institución jurídica de derecho estricto.

42
A la base parecen estar el trauma de las expropiaciones en el marco del proceso de reforma agraria y
luego, durante la Unidad Popular, las expropiaciones en el marco del DL 520, de fábricas e industrias.

114
Así lo ha afirmado la jurisprudencia:
"La disposición de la Ley Nº 6.020 que estableció la retroactividad para los efectos del
aumento de sueldos, es una regla de excepción, que debe interpretarse y aplicarse en forma
restrictiva, esto es, conforme a sus propios términos y, como se refiere a sueldos, no puede
alcanzar a los sobresueldos provenientes de horas extraordinarias" (CS. 24-VIII-1942,
en RDJ. XL, 1943, Sec. Iª, p. 147; CS. 19-VIII-1942, en RDJ. XL, 1943, Sec. Iª,
p. 145).”

En el mismo sentido: CS. 12-VI-1937, en RDJ. XXXIV, 1937, Sec. Iª, p. 295; CS. 20-
VII-1989, cons. 8º, en RDJ. LXXXVI, 1989, Sec. Iª, p. 102.



Leyes interpretativas

Respecto de la retroactividad de las leyes interpretativas es preciso anotar dos

consideraciones.

En primer lugar, operan las mismas exigencias de carácter constitucional que hemos
señalado al referirnos a las leyes retroactivas.

En segundo lugar, existe la limitación que dispone el artículo 9 inc. 2° del CC, y es la de
que ellas no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el
tiempo intermedio. Entonces, si un juez ha dictado sentencia en que interpretaba alguna
disposición legal en equis sentido determinado y dicha sentencia se encuentra firme y
ejecutoriada43, dicha interpretación no se ve afectada por una futura ley interpretativa
que asigne un sentido zeta a la disposición legal.


Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes establece

43
Art. 174 del CPC: “Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las
partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el
decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran
todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer
por las partes. En este último caso, tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario
del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites.”

115
En su artículo 1° preceptúa que su fin es decidir los conflictos que resulten de la
aplicación de leyes dictadas en diversas épocas. Este cuerpo legal, del 7 de octubre de
1861, sigue la doctrina imperante en esa época, la teoría de los derechos adquiridos. El
art. 7° es explícito en esto al disponer: “las meras expectativas no confieren derecho".
Para su examen vamos a seguir el análisis de Ducci:

“a) Estado civil. Se refieren a él los arts. 29 a 79 de la ley. El estado civil es la

calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad y que depende
principalmente de sus relaciones de familia.
El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución
subsiste aunque ésta pierda después su fuerza.
Las leyes que establezcan para la adquisición del estado civil condiciones
diferentes de las que antes existían se aplican desde que comienzan a regir. Los
derechos y obligaciones anexos al estado civil se subordinan a la ley posterior,
sin perjuicio del pleno efecto de los actos ejecutados válidamente bajo el imperio
de la ley anterior.
Las reglas que el art. 39 prescribe para el estado civil se aplican a la existencia y
derechos de las personas jurídicas, conforme al art. 10 de la ley.

b) Capacidad. Se refieren a ella los arts. 79 inc. 2 y 82 de la ley.

La capacidad es la aptitud legal de una persona para la adquisición de los
derechos civiles (capacidad de goce) o para el ejercicio de los mismos (capacidad
de ejercicio).
Respecto a la capacidad de goce generalmente se acepta que ella es una mera
expectativa y queda sujeta a la nueva legislación. Se cita al efecto el inc. 29 del
art. 79 de la ley.
El art. 8, en cambio, dispone que la capacidad de ejercicio, vigente en el
momento de obtenerla, no se pierde aunque la nueva ley exija otras condiciones
para ella.
El ejercicio y continuación de la capacidad se rigen por la ley posterior. Se
argumenta que al subordinar la continuación de la capacidad a la ley posterior
se está contraviniendo el principio sustentado en la misma disposición.
Una norma análoga señala para los guardadores el art. 99 que constituidos bajo
una ley continúan ejerciendo sus cargos bajo una ley posterior, pero que quedan
sometidos a esta última en cuanto a sus funciones, remuneración, incapacidad
o excusas.

c) Derechos reales. Los contemplan los arts. 12, 15, 16 y 17 de la ley. El derecho
real adquirido bajo el imperio de una ley y en conformidad a ella subsiste bajo
la ley posterior.

116
Sus goces, cargas y extensión se rigen por la nueva ley. Se hace el mismo
argumento señalado en cuanto a que si la nueva ley rige la extensión del
derecho, se atenta en realidad al derecho adquirido, que puede ser totalmente
suprimido por la nueva legislación.

d) Posesión. Se refiere a ella el art. 13 de la ley.

La ley posterior rige tanto la retención como la pérdida o recuperación de la
posesión. En realidad la posesión queda totalmente entregada a la nueva ley. Es
lógico, ya que la posesión no constituye un derecho.

e) Derechos condicionales. Art. 14 de la ley.

El plazo para que se considere fallida una condición bajo la cual se ha definido
un derecho es el de la ley antigua, a menos que excediere el establecido en la ley
nueva a contar desde su vigencia.

f) Sucesiones. Arts. 191 20 y 21 de la ley.

Las solemnidades o requisitos externos de los testamentos se rigen por la ley
vigente a la época de su otorgamiento.
Las disposiciones testamentarias y, por lo tanto, las reglas que fijan la
incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras,
porción conyugal y desheredaciones, se rigen por la nueva ley. Nada dice la ley
respecto de los requisitos internos del testamento, como la capacidad y libre
voluntad del testador. Algunos autores estiman que ellos deben regirse por la
ley vigente a la apertura de la sucesión; otros, a la ley vigente al otorgarse el
testamento; otros, en fin, que deben conformarse tanto a la ley vigente al
otorgarse el testamento como a la apertura de la sucesión.
La opinión hoy día más aceptada es que ellos se rigen por la ley vigente al
tiempo de otorgarse el testamento.
En las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representación de los
llamados a ellas se rige por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura.
La adjudicación o partición de una herencia o legado se rige por la ley vigente
al tiempo de su delación.
Debe hacerse presente que de acuerdo a los arts. 955 y 956 del Código Civil la
sucesión de una persona se abre en el momento de su muerte y que en ese
momento se defieren también las herencias o legados.

g) Contratos. Arts. 22 y 23 de la ley.

El art. 22 de la ley de efecto retroactivo establece el principio fundamental de
que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de
su celebración. Por lo tanto, es la ley antigua la que rige tanto los requisitos

117
 externos como los requisitos internos de los actos y contratos y aun más los
efectos de dichos actos en el futuro.
Este principio, de enorme importancia en la vida del derecho, y que es de
aplicación prácticamente universal, plantea en realidad no un problema de
retroactividad de la ley, sino un problema de supervivencia de la ley.
El art. 22 habla sólo de los contratos; en cambio el art. 23 habla de los actos y
contratos. La omisión de la palabra actos en el art. 22 se debe a un error en la
tramitación de la ley, pero, en todo caso, la disposición debe entenderse que se
aplica a todos los actos jurídicos y no sólo a los contratos.
El mismo art. 22 señala dos excepciones a la regla que considera incorporadas
al acto las leyes vigentes al tiempo de su celebración.
La primera consiste en las leyes concernientes a reclamar en juicio los derechos
que resultaren de ellos; y la segunda a las que señalan penas para el caso de
infracción de lo estipulado.
De acuerdo con el art. 23 los actos o contratos podrán probarse con los medios
de prueba que establecía la ley vigente al celebrarlos, pero que la forma de rendir
la prueba se regulará por la ley vigente al tiempo de rendirla.

h) Procedimiento judicial. Arts. 22 N° 1 y 24 de la ley.

Las leyes procesales rigen in actum. No obstante esta disposición general, los
términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias ya
iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.21

i) Prescripción. Arts. 25 y 26 de la ley.

Existen la prescripción adquisitiva y la prescripción extintiva. La prescripción
adquisitiva es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberlas poseído durante
cierto lapso de tiempo y con los demás requisitos legales.
La prescripción extintiva es un modo de extinguir las acciones y derechos
ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto
espacio de tiempo y con los demás requisitos legales.
El art. 25 de la ley da al prescribiente, ya sea en la prescripción adquisitiva o
extintiva, la opción de escoger entre el plazo de la ley antigua o el de la ley
nueva, pero si escoge el de la ley nueva no se comienza a contar el plazo sino
desde que ésta haya empezado a regir.
El art. 26 dispone que si una ley declara algo imprescriptible no puede adquirirse
por prescripción adquisitiva bajo su vigencia, sin importar para ello cuánto
tiempo de posesión llevara antes el prescribiente.”

Comentario de Barros:

118
 “En principio, las reglas de la ley sobre efecto retroactivo siguen la doctrina de
los derechos adquiridos para resolver los conflictos de retroactividad de la ley.
Desde luego, al considerar que las “meras expectativas no constituyen derecho”
se puede inferir, a contrario sensu, que los derechos adquiridos, a diferencia de
las meras expectativas, no son afectados por la ley posterior.

Reglas particulares de la ley, sin embargo, resuelven conflictos de leyes en el

tiempo mediante criterios análogos a los de la doctrina de la relación jurídica,
aunque la ley antecede en casi un siglo a esta formulación doctrinal. En la
generalidad de los casos, la ley hace la distinción entre la constitución, el
momento en que produce sus efectos y finalmente la extinción de la relación
jurídica. Y la ley establece de modo reiterado que la constitución se rige por la
ley vigente al momento de producirse; que los efectos se rigen por la ley nueva
desde su dictación y que la extinción se rige por la ley vigente al momento en
que sucede. Incluso, en el artículo 8º, una norma que ha sido mostrada como
modelo de que la ley acepta la doctrina de los derechos adquiridos, se muestra
el eclecticismo de la ley. Es cierto que la capacidad adquirida bajo la ley antigua
no se pierde bajo la posterior, lo que es típico de la doctrina de los derechos
adquiridos, pero los efectos se rigen por la ley nueva, lo que es, en verdad, una
modificación de la doctrina de los derechos adquiridos.

Esta modificación, que fue planteada por Savigny, en verdad es el antecedente

de la doctrina de la relación jurídica. Sin embargo, en materia de contratos rige
la teoría de los derechos adquiridos sin restricciones. No se acepta que un
derecho adquirido en virtud de la celebración de un contrato se pierda o
modifique por la dictación de una nueva ley. Ello se explica por el lugar
prevalente que tiene en todo contrato la previsión del futuro que efectúa cada
parte. Por otro lado, la norma es razonable si se atiende a que las normas que
rigen los contratos son por regla general dispositivas, esto es, rigen no sólo
porque la ley las ha previsto, sino además, porque los contratantes así lo han
querido, al no modificarlas o sustituirlas.”



Derechos humanos e imprescriptibilidad.

Como ya hemos anotado, también en este campo es observable la irrupción del derecho
internacional de los derechos humanos reconfigurando instituciones tradicionales del

119
derecho civil como la prescripción. Así ocurre con la reparación por los daños causados
por agentes del Estado por violaciones a los derechos humanos de nuestro pasado
reciente.

Para analizar este aspecto vamos a analizar una reciente sentencia en este sentido, que
es expresiva de una robusta línea jurisprudencial:

“Quinto: Que la indemnización del daño producido por el delito, así como la
acción para hacerla efectiva, resultan de máxima trascendencia al momento de
administrar justicia, comprometiendo el interés público y aspectos de justicia
material. A lo anterior obliga el Derecho Internacional, traducido en Convenios
y Tratados que, por clara disposición constitucional, son vinculantes, como
ocurre por ejemplo y entre otros, con la Convención de Viena sobre Derecho de
los Tratados, que se encuentra vigente en nuestro país desde el 27 de enero de
1980, que establece en su artículo 27 que el Estado no puede invocar su propio
derecho interno para eludir sus obligaciones internacionales, pues, de hacerlo,
comete un hecho ilícito que compromete la responsabilidad internacional del
Estado (Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Edición 2000,
Humberto Nogueira Alcalá, Las Constituciones Latinoamericanas, página
231).
De esta forma, el derecho de las víctimas a percibir la compensación
correspondiente implica, desde luego, la reparación de todo daño que les haya
sido ocasionado, lo que se posibilita con la recepción del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos en nuestra legislación interna, conforme a lo
dispuesto en el artículo 5º de la Constitución Política de la República que señala
que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana”.
El artículo 6° de la misma Carta Fundamental, al igual que la disposición
antes referida, forma parte de las “Bases de la Institucionalidad” -por lo que es
marco y cimiento del ejercicio de la jurisdicción- y ordena que “Los órganos del
Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a
ella”, indicando el deber categórico que se le impone al tribunal nacional a
descartar la aplicación de las disposiciones legales que no se conformen o sean
contrarias a la Constitución. El mismo artículo 6° enseña que “los preceptos de
esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda
persona, institución o grupo”, y concluye señalando que “la infracción de esta norma
generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.
De este modo, en el presente caso no resultan atingentes las normas del
derecho interno, previstas en el Código Civil, sobre prescripción de las acciones
civiles comunes de indemnización de perjuicios, al estar en contradicción con
las reglas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que protegen el

120
derecho de las víctimas y familiares a recibir la reparación correspondiente,
estatuto normativo internacional que ha sido reconocido por Chile y que, sin
perjuicio de la data de su consagración y reconocimiento interno, corresponden
a normas de ius cogens, derecho imperativo internacional que protege valores
esenciales compartidos por la comunidad internacional que ha debido ser
reconocido por los jueces de la instancia al resolver la demanda intentada. (En
este mismo sentido, SCS N° 20.288-2014, de 13 de abril de 2015; N° 1.424-2013,
de 1 de abril de 2014; N° 22.652-2014, de 31 de marzo de 2015; N° 15.402-2018,
de 21 de febrero de 2019 y; Nº 29.448-2018, de 27 de agosto 2019, entre otras).
Sexto: Que de lo que se ha venido señalando se desprende que el Estado está
sujeto a la regla de la responsabilidad, la que no es extraña a nuestra legislación,
pues el artículo 3° del Reglamento de La Haya de 1907 señala que “La parte
beligerante que viole las disposiciones de dicho Reglamento será condenada, si hubiere
lugar, a pagar una indemnización. Será responsable de todos los actos cometidos por las
personas que formen su ejército”. Complementa lo anterior el artículo 2.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto señala que “Toda
persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violadas
podrán interponer un recurso efectivo”, el que supone el derecho a buscar y
conseguir plena reparación, incluida restitución, indemnización, satisfacción,
rehabilitación y garantías de no repetición. En este contexto, encontramos
también el principio 15 de los Principios y directrices básicos sobre el derecho
de las víctimas de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario a
interponer recursos y obtener reparaciones, adoptados por la Comisión de
Derechos Humanos en su Resolución 2005/35 de 19 de abril de 2005, el cual
señala que “Conforme a su derecho interno y a sus obligaciones jurídicas internacionales,
los Estados concederán reparación a las víctimas por las acciones u omisiones que puedan
atribuirse al Estado y constituyan violaciones manifiestas de las normas internacionales
de derechos humanos o violaciones graves del derecho internacional humanitario”.
En síntesis, la obligación de reparación pesa sobre el Estado cuyos agentes
han violado los derechos humanos de sus ciudadanos, obligación que es parte
del estatuto jurídico de Chile, conforme se viene señalando.
Séptimo: Que, en suma, pesando sobre el Estado la obligación de reparar a los
familiares de la víctima consagrado por la normativa internacional sobre
Derechos Humanos, el derecho interno no deviene en un argumento sostenible
para eximirlo de su cumplimiento. No sólo por lo ya expresado sino porque este
deber del Estado también encuentra su consagración en el derecho interno.
En efecto, el sistema de responsabilidad del Estado deriva además del
artículo 3º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de
la Administración del Estado, que dispone que la Administración del Estado
está al servicio de la persona humana, que su finalidad es promover el bien

121
común y que, uno de los principios a que debe sujetar su acción, es el de
responsabilidad y, consecuentemente con ello, en su artículo 4° dispone que “el
Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el
ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al
funcionario que los hubiere ocasionado”. Así, no cabe sino concluir que el daño
moral causado por la conducta ilícita de los funcionarios o agentes del Estado,
autores de los ilícitos de lesa humanidad en que se funda la presente acción,
debe ser indemnizado por el Estado.
Octavo: Que, no está demás tener presente que, en reiterada jurisprudencia, esta
Corte ha sostenido que, tratándose de un delito de lesa humanidad, cuya acción
penal persecutoria es imprescriptible, no resulta coherente entender que la
acción civil indemnizatoria esté sujeta a las normas sobre prescripción
establecidas en la ley civil interna, ya que ello contraría la voluntad expresa
manifestada por la normativa internacional sobre Derechos Humanos e incluso
por el propio derecho interno que, en virtud de las Leyes N° 19.123 y 19.992,
reconoció de manera explícita la innegable existencia de los daños y concedió
beneficios de carácter económico o pecuniario, como forma de reparación. Por
consiguiente, cualquier pretendida diferenciación en orden a dividir ambas
acciones, emanadas de los mismos hechos ilícitos y otorgarles un tratamiento
desigual es discriminatoria y no permite al ordenamiento jurídico guardar la
coherencia y unidad que se le reclama.
Resulta importante traer a colación, al efecto, que el proceso de
codificación en el país es temporalmente anterior a los sucesos que motivaron
el surgimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ya sea a
través de tratados internacionales, resoluciones y demás fuentes
internacionales, de modo tal que, pretender aplicar las normas del Código Civil
a la responsabilidad civil derivada de crímenes de lesa humanidad posibles de
cometer con la activa colaboración del Estado, como derecho común supletorio
a todo el ordenamiento jurídico, hoy resulta improcedente. Ello, por cuanto la
evolución de las ciencias jurídicas ha permitido establecer principios y normas
propias para determinadas materias, en particular, un renovado sistema de
protección de los derechos que cuenta con postulados diversos y, a veces, en
pugna con los del derecho privado, regulador de las relaciones en un plano de
igualdad y de autonomía de las personas para obligarse. Esta rama emergente,
representativa de la supremacía de la finalidad centrada en la dignidad de la
persona a quien se debe servir, plasmada en la orientación del Derecho
Internacional hacia la defensa de los derechos humanos y el castigo de sus
transgresiones por agentes del Estado, mediante la comisión de ilícitos de lesa
humanidad, ha de primar por sobre la preceptiva anterior, surgida en un

122
 contexto que desconocía tal línea evolutiva. (SCS Rol N° 20.288-14, de 13 de
abril de 2015).
Noveno: Que, en esas condiciones, resulta efectivo que los jueces del grado
incurrieron en un error de derecho al momento de acoger la excepción de
prescripción de la demanda civil incoada en contra del Estado, yerro que ha
influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, de suerte tal que el
recurso de casación en el fondo será acogido.”
CS, 16 de junio de 2020, rol N° 34.111-2019



TERMINACIÓN DE VIGENCIA DE LA LEY

En principio, la ley tiene vigencia indefinida, esto es, mantiene su fuerza obligatoria
hacia el futuro, sin limitación. Pero, como todo en la vida, también la historia de una
ley puede tener un final que puede alcanzarse vía derogación, vía por cumplimiento del
plazo o por alguna condición contemplada en la misma ley.

a. Derogación

Escriche enseña que derogación es “la abolición, anulación ó revocación parcial de

alguna cosa establecida como ley ó costumbre. Mas aunque la derogación no es mas que
una abolición parcial, se usa sin embargo de esta palabra para denotar la abolición entera
y total de una ley.”44

Como acertadamente apunta Vodanovic, la derogación “es la cesación de la eficacia de

una ley en virtud de la disposición o disposiciones de otra ley posterior. Importa privar
a la primera de su fuerza obligatoria, reemplazando o no sus disposiciones por otras.

Su fundamento se halla en la evolución sin fin de la sociedad, que constantemente exige

nuevas normas jurídicas que concuerden con el momento histórico en que se vive.”

El término “derogación” proviene del derecho romano, que distinguía entre la abrogatio
(derogación de toda una ley) y la derogatio (derogación de parte de una ley). Hoy, la
diferencia es irrelevante y ambos conceptos caen bajo la denominación de “derogación”.
Seguimos en esto a Barros:

Escriche, Joaquín (1863). Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia. París, Librería de Rosa y
44

Bouret.

123
“La derogación tiene que emanar de un órgano facultado. En general es
competente para derogar una ley el mismo órgano que la dictó. Así, sólo una
ley ordinaria o común puede derogar una ley común; sólo una ley orgánica
constitucional puede dejar sin efecto las disposiciones de una ley de esta
naturaleza; sólo un reglamento puede derogar un reglamento, etc.
Excepcionalmente la derogación de un DL o de un DFL, corresponde al
legislador, por tener jerarquía de ley. No puede decirse lo mismo de los tratados
internacionales que, aunque se les reconozca rango o jerarquía de ley no pueden
ser derogados por el poder legislativo, sino con observancia de los
procedimientos del derecho internacional.

También es competente para derogar normas un órgano jerárquicamente

superior a aquél que las dictó. El Presidente de la República esta subordinado
al Congreso Nacional respecto de su potestad reglamentaria de ejecución, de
suerte que si se dicta una ley que se contradice con las disposiciones del
reglamento, éste se entiende derogado. No ocurre lo mismo respecto de la
potestad reglamentaria autónoma, en cuyo ámbito de materias el Presidente no
está sometido a la ley, sino sólo a la Constitución.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1980 se planteó la cuestión de

si las normas legales contrarias a la nueva Carta se entendían tácitamente
derogadas por ella. La Corte Suprema, conociendo de recursos de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad (que previo a la reforma constitucional
eran de su competencia) sostuvo en algunos fallos que correspondía aplicar las
reglas generales sobre derogación de las leyes y que, por consiguiente, competía
a los jueces del fondo o de la instancia (aquellos que están conociendo
directamente del asunto litigioso) resolver y declarar la derogación de las leyes
que habían pasado a ser inconstitucionales en virtud de la nueva Constitución.
Sin embargo, parte importante de la doctrina sostuvo que las normas
constitucionales son demasiado amplias para ser aplicadas directamente por los
jueces en cada caso concreto, en particular si la propia Constitución ha
instituido un recurso específico para el control de constitucionalidad de las
leyes. En definitiva, la jurisprudencia ha acogido esta doctrina y ha decidido en
el sentido que es a la propia Corte Suprema a quien corresponde declarar la
inconstitucionalidad de leyes dictadas con anterioridad a la Constitución
actualmente vigente. De este modo, las reglas sobre derogación tácita por una
norma superior no rigen respecto de la Constitución.

Respecto de los actos administrativos la doctrina tradicional sostenía el

principio de que son siempre revocables por la misma autoridad que lo dictó.
La doctrina contemporánea del derecho administrativo, fundada en el principio
del respeto de los derechos de las personas, hoy se sostiene que existe una

124
especie de desasimiento de la autoridad que adoptó la decisión, quien no puede
ya alterarla, en particular si hay derechos adquiridos de por medio. Tal sería,
por ejemplo, el caso del acto administrativo que otorga una concesión: en la
medida que establece derechos para el concesionario no puede ser dejado sin
efecto unilateralmente por la autoridad que la haya otorgado.

Existen diversos tipos de derogación. Ante todo, la derogación de la ley puede

ser total o parcial (art. 52), dependiendo de si ella incluye toda la ley o sólo
algunas de sus normas. También puede ser expresa o tácita. La derogación
expresa, a su vez, puede ser especial u orgánica.

Hay derogación expresa cuando el legislador señala expresamente que otra ley,
o algunas de sus normas quedan derogadas. La derogación es expresa “cuando
la nueva ley expresamente dice que deroga la antigua” (art. 52 inc. segundo).
La derogación expresa es especial cuando se enuncian precisamente las leyes o
normas legales que se derogan. Es orgánica cuando se derogan todas las leyes
referidas a las materias que se tratan en la ley posterior derogatoria. La
derogación orgánica revela el deseo del legislador de normar completamente
una materia, prescindiendo de toda la legislación vigente sobre el particular, sea
o no lógicamente incompatible con la nueva ley, sin hacer otra mención que la
de quedar derogadas todas las normas sobre la materia. Es el caso del artículo
final de Código Civil, sin el cual habrían subsistido como vigentes las leyes
españolas que desde el medioevo estaban en aplicación.

Hay derogación tácita “cuando la nueva ley contiene disposiciones que no

pueden conciliarse con las de la ley anterior” (art. 52). La derogación tácita
presenta mayores problemas jurídicos, porque siempre es el resultado de un acto
de interpretación de la ley. La derogación tácita supone que dos leyes, una
anterior y otra posterior, tienen contenidos lógicamente contradictorios entre sí.
La derogación tácita es siempre especial, porque se refiere exclusivamente a la
materia en que hay contradicción, se trate de toda una ley o sólo de una parte o
partes de ella. En todo lo que no pugnaren los contenidos de la ley posterior con
los de la anterior, ésta permanece vigente (art. 53).

Para determinar si existe tal pugna de contenidos debe tenerse especialmente

presente el grado de generalidad de la ley. La dictación de una ley general no
significa la derogación tácita de una especial anterior, por inconciliable que
resulte con ella. Sólo una nueva ley especial que regule la misma materia la
deroga en lo que resulte incompatible. Tampoco una ley especial posterior
deroga una general anterior sino en la materia específica a que se refiere aquélla,
quedando subsistente ésta en las restantes materias.

125
 b. Cumplimiento de plazo o condición

Algunas leyes tienen un plazo de vigencia. Cumplido ese término la ley deja de
ser obligatoria. Este plazo puede ser expreso (cuando se señala la fecha de
término de vigencia como en el caso de las disposiciones transitorias de la
Constitución) o tácito (cuando la ley tiene una cierta finalidad y ésta se cumple).
Ejemplos de leyes sujetas a plazos expresos hay variados. Uno reciente es la Ley
Nº19.583 (conocida como la “Ley del Mono”) que permitía la regularización
de construcciones urbanas (nuevas construcciones y ampliaciones) sin
recepción definitiva, cuya vigencia finalizó el 31 de marzo de 2002.

Aunque es más inusual, nada impide que una ley establezca una condición (esto
es, un hecho futuro e incierto) como criterio de terminación de vigencia.

c. Desuso

Cuando una norma legal durante un largo período de tiempo no es aplicada se

dice que ha caído en desuso. En general el desuso, la costumbre de no aplicar
cierta ley, no es aceptado como forma de poner término a la vigencia de la ley.
Ello es consecuencia del principio de que la costumbre contra ley no tiene valor
jurídico (art. 2°).”

Sobre el desuso cabe tener presente, en virtud de nuestra historia reciente, que no hay
que subestimar el efecto de legislaciones en desuso, pero no derogadas. Ese fue el caso
de una legislación dictada el 30 de agosto de 1932, durante el breve interregno de la
“República socialista”, el Decreto ley N° 520, que creaba el Comisariato General de
Subsistencias y precios y disponía en su art. 5:

Art. 5.° Todo establecimiento industrial o comercial, y toda explotación agrícola que se
mantenga en receso, podrá ser expropiada por el Presidente de la República, a solicitud
del Comisario General de Subsistencias y Precios, previo informe favorable del Consejo
de Defensa Fiscal y del Consejo Técnico respectivo.

Este DL fue modificado por legislación posterior propia de un Estado de Derecho y se

planteó la cuestión de la vigencia de la legislación de emergencia. Se generó una
comisión, en cuyo seno el jurista Arturo Alessandri Rodríguez consideró que los
Decretos “modificados total o parcialmente por el Poder Legislativo tienen pleno

126
valor”45. Así, 40 años más tarde, otro gran jurista, Eduardo Novoa Monreal, recordó
este decreto y recomendó su empleo por el gobierno de la Unidad Popular, generando
numerosas expropiaciones de industrias.

Efectos de la ley respecto de las personas

Este tema se estudia con detalle en Derecho Internacional Privado, por lo que sólo
expondremos aquí las cuestiones básicas sobre este campo.

El principio rector de los efectos de la ley respecto de las personas es el de la territorialidad

de la ley chilena consagrado en el art. 14

Art. 14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los
extranjeros.

Así, el ámbito personal de aplicación de la ley chilena se extiende a todos los habitantes;
no sólo a los domiciliados sino también a los residentes e incluso a los transeúntes. En
consecuencia, la ley no reconoce a los individuos una especie de estatuto personal, sino,
por el contrario, la ley del territorio rige para todo el que lo pisa.
El principio supone, a contrario sensu, que a los chilenos se les aplica la ley chilena
mientras se encuentren en su territorio, pero fuera de éste se les impone la ley extranjera.

Esta regla se ve confirmada por la amplia protección que establece la Constitución a los
extranjeros. La norma que establece las garantías (art. 19) asegura a todas las personas,
sin efectuar distinción sobre la base de su nacionalidad, sexo u otras calidades
personales. En especial, la igualdad ante la ley se encuentra reconocida como derecho
fundamental en varias disposiciones del mismo artículo (especialmente art. 19 N°s. 2 y
3). El Código Civil reitera este principio al disponer que la ley no reconoce diferencia
entre el chileno (categoría definida, de acuerdo con el art. 56, por las normas
constitucionales) y el extranjero (entendido como todo el que no es chileno) en cuanto a
la adquisición y goce de los derechos civiles reglados por el Código (art. 57).

Sin embargo, el principio de no discriminación en cuanto a la aplicación de la ley

respecto de los extranjeros reconoce ciertas excepciones.
Ante todo, de acuerdo con los principios del derecho internacional, la ley chilena
reconoce a los agentes diplomáticos y a los estados y organizaciones internacionales una

Cit. desde Rodríguez Elizondo, J., & Silva Latorre, J. (2014). Procedimientos expropiatorios en el
45

Decreto Ley N° 520 de 1932. Revista de Derecho Público, (12), p. 105.

127
inmunidad de jurisdicción, en virtud de la cual no pueden ser llevados ante tribunales
chilenos.
Por otro lado, en diversas leyes se distingue entre chilenos y extranjeros respecto de
ciertos derechos. En muchos casos se trata de discriminaciones que obedecen a
principios de reciprocidad:
— La propia Constitución reconoce la ciudadanía sólo a los nacionales. Los
derechos políticos están reservados, por regla general, exclusivamente para ellos.
— El DL N°1.939, de 1977, impone restricciones a los extranjeros para la
adquisición de bienes raíces en zonas fronterizas.
— Hay ciertas actividades que se encuentran reservadas para los nacionales, como
la pesca, la navegación (marítima y aérea) respecto de puntos al interior del país
(cabotaje) y las telecomunicaciones.
— La ley impone ciertas limitaciones a los extranjeros no domiciliados en Chile
(transeúntes, de acuerdo con el art. 58) respecto del ejercicio de ciertos derechos.
Así,
el art. 497 les impide ejercer una tutela o curatela y el art. 1012 no les permite ser
testigos en un testamento solemne otorgado en Chile.

B. APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LA LEY CHILENA

“El principio de territorialidad de la ley sustituyó el sistema basado en los

estatutos personales que seguían a la persona donde estuviese. Con todo,
nuestra legislación reconoce excepcionalmente casos de aplicación
extraterritorial de la ley chilena respecto de chilenos residentes en el extranjero.
El artículo 15 del Código Civil expresa una regla contraria e inconsistente con
la del artículo 14, ya que establece un estatuto personal unilateral, en virtud del
cual los chilenos domiciliados o residentes en el extranjero quedan sujetos, en
ciertas circunstancias, a las leyes chilenas. En cambio, los extranjeros se rigen
en Chile siempre por la ley chilena.
Las materias en que la ley chilena se aplica al chileno en el extranjero (art. 15)
son las relativas a: (a) estado [civil] de las personas (casado, soltero o viudo, por
ejemplo), (b) capacidad para ejecutar actos que hayan de tener efecto en Chile
(15 N°1), y (c) obligaciones y derechos de familia (alimentos, por ejemplo), pero
sólo respecto de cónyuges o parientes chilenos (15 N°2). Esta última regla tiene
una aplicación restringida: la aplicación extraterritorial de la ley chilena en
materias de familia requiere que ambos sujetos de la relación sean chilenos. En
definitiva, sólo se aplica a la familia chilena que emigra y a la que casualmente
se forma en el extranjero.”
Barros, E.

128
 EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO
a. Introducción

La definición clásica de soberanía -pensemos en la del intelectual francés Jean Bodin del
s. XVI- la concibe como “el poder absoluto y perpetuo de una República”. Un autor más
cercano a nuestro tiempo, Norberto Bobbio enseñaba que este concepto “sirve para
indicar el poder de mando en última instancia en una sociedad política y, por
consiguiente, para diferenciar a ésta de las otras asociaciones humanas, en cuya
organización no existe tal poder supremo, exclusivo y no derivado” [Bobbio, 1995:
1483]. Así, hablar de soberanía es hablar de la expresión jurídica del poder estatal. En
los tiempos de la globalización, es un concepto líquido que debe ajustar su capacidad de
mando tanto con la interacción cotidiana del intercambio con otros Estados como con
el poder empresarial que ejercen las grandes industrias.
Así, el poder soberano que se expresa en dictar sus propias leyes debe ceder en aras
intercambio y dar lugar a que las legislaciones se permeen unas a otras.

La disciplina que estudia en detalle los efectos de la ley respecto al territorio se denomina
Derecho Internacional Privado, y regula cuestiones tanto patrimoniales como del
derecho de familia. En estas líneas sólo enunciaremos las cuestiones básicas.

Los conflictos de leyes en el espacio se presentan respecto de relaciones jurídicas que

contienen elementos internacionales:

Dos brillantes futbolistas de la generación dorada juegan en el mismo equipo en estos

días y viven en Italia, ¿qué sucedería si uno de ellos fallece en medio de un
entrenamiento? ¿qué ley regula el testamento y la sucesión? Si uno de ellos se casa, al
fin, y lo hace con una exótica modelo nigeriana ¿ese matrimonio tiene efectos en
Tocopilla? ¿Qué leyes regularán el régimen matrimonial de bienes? Si al amigo
exportador curicano de cerezas a China no le quieren pagar lo acordado en Beijing
porque el barco, con la carga, demoró dos meses más allá de lo acordado en razón de
las restricciones portuarias por la pandemia ¿Qué legislación resuelve este conflicto?

En estos casos hay algunos factores que es preciso identificar porque nos darán las claves
para abordarlos: personas, cosas, lugar del contrato, lugar de la muerte, lugar donde
están los bienes.
Cuando una relación jurídica contiene algún elemento que la vincula a diversos países
emerge un eventual conflicto de leyes, que debe ser solucionado determinando cuál ley
se aplicará.

129
Los elementos de carácter internacional que frecuentemente generan conflictos de este
tipo son:
— el lugar donde están domiciliados los sujetos de la relación jurídica;
— la nacionalidad de los sujetos de la relación jurídica;
— el lugar donde se produce un hecho jurídico;
— el lugar donde se producen los efectos de ese hecho;
— el lugar donde se encuentran los bienes objeto de la disputa;

Estos elementos son los factores de conexión, porque conectan, relacionan la relación
jurídica a una determinada legislación de un país. Como veíamos en los ejemplos, de
entre los diversos factores presentes en una relación jurídica, es preciso elegir alguno que
resulte más relevante a ese tipo de relación y, en consecuencia, definir la legislación
aplicable.
Cada estado tiene su propio derecho internacional privado, y por consiguiente sus
propias reglas de conflicto, que determinan la procedencia de la aplicación de un
determinado ordenamiento jurídico en razón de la concurrencia del factor de conexión
relevante.

b. Principio de territorialidad en el Código Civil

Como vimos supra, el principio rector en el ordenamiento chileno es el de territorialidad

de la ley (art. 14). En el territorio nacional sólo se aplica la ley chilena.
Para los efectos legales, el territorio comprende la zona terrestre, con su espacio aéreo y
subsuelo, el mar territorial (definido por el artículo 593) y la zona económica exclusiva
(definida por el artículo 596). El art. 16 refuerza este principio:

Art. 16. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueños sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los
contratos otorgados válidamente en país extraño.
Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile,
se arreglarán a las leyes chilenas.

Sin embargo, como pueden suponer, el principio no posee carácter absoluto y, entonces,
no sólo la ley chilena se aplica en Chile. Si en nuestro país sólo rigieran las leyes
nacionales, no se podrían reconocer los derechos adquiridos legítimamente en otro país.
Lo mismo puede decirse del estado civil adquirido en el extranjero.

c. Ley aplicable a los Bienes

130
Ya vimos como el art. 16, establece que, respecto a la propiedad y los demás derechos
reales sobre las cosas situadas en Chile, su alcance, los modos de adquirirlos, y la forma
en que se conservan y pierden, se rigen por ley chilena. A esta regla se le ha asignado
carácter de norma de orden público: así, los actos que tienen por objeto bienes situados en
Chile no pueden válidamente someterse por acuerdos o contratos a leyes extranjeras en
lo que respecta a derechos sobre dichos bienes.
La ley sí autoriza a celebrar válidamente en el extranjero contratos referidos a bienes
situados en Chile, pero añade que los efectos de esos contratos se rigen por la ley chilena
(art. 16, incisos 2° y 3°).
Barros lo ilustra así:
“Así, por ejemplo, nada impide que en EE.UU. se vendan acciones de una
sociedad anónima chilena. La venta puede quedar regida incluso por la ley
norteamericana. Pero la transferencia de las acciones y los derechos que ellas
otorgan al accionista se rigen por la ley chilena; en la medida que la sociedad
anónima esté constituida en Chile, se entenderá que las acciones que
representen derechos en ella se encuentran en Chile y estén sometidas a la ley
chilena. Podrá comprenderse que con mayor razón esta es la regla que rige
respecto de bienes corporales, raíces o muebles.
Se debe tener presente que la norma opera bilateralmente: los bienes situados
fuera de Chile se rigen por la ley del lugar de ubicación.”

d. Aplicación de la ley chilena fuera del territorio.

Estatuto personal de los chilenos

El art. 15 aplica la extraterritorialidad del estatuto personal, que seguirá al chileno en

territorio extranjero.
Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
1º. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos,
que hayan de tener efecto en Chile;
2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.

El estatuto personal se encuentra limitado a

(1) Obligaciones y derechos civiles relativos al estado de las personas: se refiere al
estado civil, o posición social que deriva de las relaciones de familia.
(2) Obligaciones y derechos civiles relativos a la capacidad para ejecutar actos que
hayan de tener efecto en Chile: "hayan de tener efecto" se entiende que se refiere a actos
en los que la parte pudo prever que iban a tener efectos en el país, puesto que
necesariamente los iban a tener.

131
(3) Obligaciones y derechos civiles que nacen de las relaciones de familia respecto del
cónyuge o parientes chilenos: Parece ser una delimitación de (1) al estar restringido sólo
a relaciones con cónyuge o parientes chilenos. Así como la ley chilena considera que se
aplica extraterritorialmente en este caso a los chilenos que residan en el extranjero,
podría haber sido congruente que se reconociera que lo mismo se aplicara respecto de
los extranjeros residentes o domiciliados en Chile (es decir, que se les aplicara su propio
estatuto personal: la ley de su nacionalidad). No ha sido así, sin embargo, ya que el
Código Civil les aplica la ley chilena, en cuanto habitantes de la República. Por eso, si
un extranjero se casa en Chile su matrimonio se rige enteramente por la ley chilena,
incluidos sus efectos:
"Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque
los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile" (art. 81 LMC).
Sólo por excepción pueden referirse algunos casos en los que se ha cambiado este
criterio, y esto por legislación posterior. Así, el actual art. 135.2 del Código Civil dispone
que los cónyuges de un matrimonio celebrado en el extranjero se entienden separados
de bienes (no en sociedad conyugal como se aplica a los chilenos) a menos que pacten
sociedad conyugal o participación en los gananciales al inscribir su matrimonio en el
Registro Civil chileno. Aunque se les da la opción, ninguna de ellas es aplicar su ley
nacional o la del domicilio conyugal. Respecto de la obligación de alimentos, la Ley de
Matrimonio Civil ha sido más abierta, ya que con prescindencia de la nacionalidad de
los cónyuges, ha señalado que el cónyuge domiciliado en Chile puede exigir alimentos
del otro cónyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena, y que,
a su vez, el cónyuge residente en el extranjero puede reclamar alimentos (se entiende en
sus tribunales y de acuerdo a la ley extranjera) del cónyuge domiciliado en Chile (art. 82
LMC). La misma Ley de Matrimonio Civil admite que las sentencias de divorcio o
nulidad dictadas por tribunales extranjeros puedan ser reconocidas en Chile si se aplica
el trámite del exequátur previsto en el Código de Procedimiento Civil, con algunas
limitaciones (art. 83 LMC).

e. Otras disposiciones
Seguimos en esto a Barros:
“i.) Sucesiones. En materia de sucesiones rige, en principio, una regla
multilateral: “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de
su muerte en su último domicilio; salvo los casos especialmente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvo las excepciones
legales” (art. 955). Según esta norma, la sucesión, que es uno de los modos de
adquirir dominio, se regla por la ley del último domicilio del causante. Así,
aunque el causante sea chileno, su sucesión se rige por la ley extranjera si al
momento de fallecer tenía domicilio en el extranjero.

132
Con todo, también en este caso la ley establece derechos excepcionales en favor
de los herederos chilenos en la sucesión de un extranjero (art. 998). Cuando la
sucesión es intestada, a los herederos chilenos de un extranjero se les reconocen
iguales derechos que los que corresponderían si el causante fuera chileno, es
decir, conforme a la ley chilena. La regla es de contenido práctico, pues facilita
los problemas que eventualmente origine la prueba de la ley extranjera.
Además, los herederos chilenos tienen la posibilidad de pedir que se les
adjudique la parte que les corresponde con cargo a los bienes situados en Chile
(art. 998 inc. segundo).

ii.) Forma de los actos jurídicos. La norma del artículo 18 señala que,
requiriéndose en Chile instrumento público, no valen en el país las escrituras
privadas, por mucho que sean eficaces en el país extranjero donde se celebró el
acto. Ahora bien, la forma como se otorga el instrumento público puede ser
diferente en Chile que en el país extranjero ¿Qué pasa si en el extranjero, a
diferencia de Chile, la escritura pública requiere de testigos? La ley chilena
señala a este respecto que la forma del instrumento público se rige por la ley del
lugar donde sea otorgado (art. 17). La forma se rige, en consecuencia, por el
principio de territorialidad.

iii.) Contratos. Por último, en virtud del principio de autonomía privada

consagrada en el artículo 1545 del Código Civil, las partes pueden convenir
soberanamente la ley aplicable a la relación obligatoria que nace de un contrato
que presente elementos internacionales. Si las partes no definen la ley aplicable,
supletoriamente entra a regir la llamada “ley propia del contrato”, que es la ley
del lugar donde se debe cumplir la prestación más característica u obligación
principal emanada del contrato (en un mandato, por ejemplo, será ley propia el
lugar donde el encargo debe ser cumplido).
La autorización para que las partes puedan someter sus contratos
internacionales a ley y jurisdicción extranjera es amplia: basta que el contrato
tenga factores de conexión internacional. Ni siquiera se exige que exista un
factor de conexión vinculado al país cuya legislación y jurisdicción es aplicable
según la convención (así, por ejemplo, un contrato de aprovisionamiento de
maquinarias entre una empresa chilena y una canadiense puede estar sujeta a la
ley inglesa y convenirse que los conflictos serán resueltos en Londres).
Con todo, existen dos órdenes principales de limitaciones a los efectos de estas
convenciones.
(a) Los efectos de esos contratos que recaigan sobre bienes situados en Chile se
rigen por la ley chilena (art. 16 inc. tercero).

133
 (b) Tampoco podrían los contratos sujetos a ley extranjera afectar otras normas
de orden público chilenas, en la medida que hayan de tener efectos en Chile.
Así, por ejemplo, un contrato celebrado en el extranjero pero susceptible de
producir efectos monopólicos en Chile, sólo será eficaz en cuanto sea
compatible con las normas chilenas sobre libre competencia.”

Diversas aplicaciones del principio de territorialidad

El principio de la territorialidad absoluta está consagrado en varias disposiciones de

nuestra
legislación positiva y, en algunas, el legislador lo ha llevado a extremos verdaderamente
inauditos.
1) Así, por ejemplo, en lo que se refiere al matrimonio y a su disolución, el Código Civil
en los artículos 120 y 121, dispone que “el matrimonio disuelto en territorio extranjero
en conformidad a las leyes del mismo país, pero que no hubiera podido disolverse según
las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los dos cónyuges para casarse en Chile
mientras viviere el otro cónyuge”, y que “el matrimonio que según las leyes del país en
que se contrajo pudiera disolverse en él, no podrá, sin embargo, disolverse en Chile, sino
en conformidad a las leyes chilenas”.
El artículo 120, sobre todo, constituye una iniquidad, porque coloca al extranjero en la
disyuntiva de ir a casarse a otro país, o de fundar una familia ilegítima. Por otra parte,
resalta más la injusticia si se considera que si ese extranjero hubiera vuelto a casarse en
su país, se le reconocería en Chile su matrimonio

f. Fuentes del Derecho Internacional Privado

La principal fuente del derecho internacional privado chileno es el Código Civil.

Supletoriamente rige el Código de Derecho Internacional Privado, también denominado
Código de Bustamante46, que fue acordado a través de un tratado internacional ratificado
por Chile, con reserva de que la legislación chilena prevalecería en lo que se opusiere a
ese Código. De ahí que las reglas de conflicto establecidas en el Código Civil prevalezcan
sobre las de aquél.
En el último tiempo se ha desarrollado una tendencia a crear un derecho internacional
privado material, en oposición al formal, construido en la forma de reglas de conflicto.

En homenaje a Antonio Sánchez de Bustamante, jurista cubano y propulsor del acuerdo durante el 6°
46

Congreso Panamericano celebrado en Cuba en 1928. Lo han ratificado sólo algunos países: Bahamas,
Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití,
Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, Venezuela.

134
Aquél consiste en el establecimiento mediante tratados internacionales de
ordenamientos especiales, diferentes de los nacionales, para cierto tipo de relaciones
internacionales. El más importante es el surgido de la Convención de Viena sobre
compraventa internacional de mercaderías (1978), que ha sido ratificado por Chile.
También en el ámbito familiar, al amparo de la Conferencia de La Haya sobre Derecho
Privado,47 se han regulado una serie de materias relacionadas con los aspectos civiles del
secuestro internacional, la adopción internacional y los alimentos.

47
https://www.hcch.net/es/home

135
 Capítulo III

“scire leges non esse verba earum tenere, sed vim ac potestatem"
Celso, Instituciones

Interpretación. Tres textos.

“Se cuenta que en Bolonia se encontraba en el pasado prohibido, bajo penas muy
rigurosas, derramar sangre de quien estuviera en las calles. Ocurre que un pobre barbero
sangra un día a alguien en la calle. Por ello fue acusado y corrió un gran riesgo de ser
condenado, porque la ley disponía que sus prohibiciones debían interpretarse en toda su
extensión, y según el significado propio y literal de los términos, sin explicación ni
excepción alguna.”48

“Pufendorf menciona el paso como un ejemplo de la consideración de los

efectos y las consecuencias de un cierto sentido provisoriamente atribuido a la
ley como base para la formulación de conjeturas que permiten descubrir el
verdadero sentido de la ley.

Así entendió también el caso del barbero la Corte Suprema federal de los
Estados Unidos de Norteamérica en United States v. Kirby.49 Ese es el concepto
preciso de derrotabilidad: la consideración de la aplicación de la norma al caso
concreto como un absurdo constituye una refutación de la norma entendida
como un condicional, que obliga a reformularla incluyendo las propiedades del

48
“On raconte qu’a Bologne il étoit défendu autrefois, sous de très-rigoureuses peines, de tirer
du sang de qui que ce fût dans les Rues. 11 arriva qu'un pauvre barbier saigna un jpur quelctm
dans la Rue; sur qo! étant accusé il courut grande rique d ’etrç puni, parce que la Loi portoit que
ces défenses dévoient s'entendre dans toute leur étendue, &. selon la signficotion propre &
lettéialc des termes, sans explication ni exception quelconque" (Samuel Pufendorf, op. cit., libro
v, § viii, p. L22).
49
74 U.S. (7 Wall.) 482 (1868); la Corte Suprema invoca la absolución de barbero como
demostración de que el sentido común acepta que los términos generales de una disposición
legal sean limitados en su aplicación de modo tal que no conduzcan a la injusticia, opresión o
consecuencias absurdas.
136
 caso como condición negativa del supuesto de hecho-. Pero esa no es la única
manera de plantearla operación argumentativa que justifica la absolución del
barbero. El barbero podría conceder que ha causado dolosamente una herida
grave en la calle50 y que en esa medida ha infringido prima facie la prohibición
respectiva, pero al mismo tiempo invocar a su favor como defensas afirmativas
una norma de la lex artis médica y el principio del volenti nonfit iniuria.
Ciertamente, esto no deja de constituir un problema interpretativo. Por una
parte, presupone una determinada comprensión de la finalidad de la
prohibición51 y por otra parte plantea la cuestión de cómo ha de entenderse la
relación entre una prohibición y una autorización, si como una redefinición
restrictiva del supuesto de hecho de la prohibición o como una relación entre lex
generalis (prohibición) y lex specialis (autorización). La definición de la relación
que existe entre el supuesto de hecho de la norma punitiva y las causas de
exclusión de la ilicitud es una pregunta clásica de la teoría del delito, que
adquiere particular intensidad tratándose precisamente de la indicación
terapéutica y el consentimiento del ofendido52. Pero ya no es una cuestión de

50
Entiendo que el barbero practica una sangría y que en consecuencia causa deliberadamente
una herida consistente en el corte de una vena. Asi lo entiende William Blackstone, quien
citando a Pufendorf describe el hecho como “el cirujano que abrió la vena de una persona que
había caldo en la calle con un ataque*' (Commemaries on the Laws o f England, Tomo I, Oxford:
Clarendon Press, 1765, edición facsimilar de Chicago, Londres; The Universitiy of Chicago
Press, 1979, p. 60); la frase “abrió una vena en la calle” corresponde a la versión inglesa de la
obra de Pufendorp (“for opening a Vejn in the Street”: O f the La\y o f Nature and Nations,
traducción det latin con las notas de Jean Barbeyiac por Basil Kennett, Londres: I. Wállhoe, R.
Wilkins, J. y J. Bonwicke, S. Bird, T. Ward y X Osbome, 1739, p. 540); la Corte Suprema federal
norteamericana adopta la versión de Blackstone en su sentencia (supra, nota 57), sin
mencionarlo; Frederick Schauer sigue la versión de la Corte (Playing by the Rules, Oxford:
Clarendon Press, 1991, p. 213). En su comentario al caso, Femando Alria entiende que el
barbero derrama sangre al afeitar a su diente en la calle (así, explícitamente en “Del derecho ...
cit. p. 83, e implícitamente en On Law..., cit., p. 117 nota 4). Esa comprensión hace del paso del
barbero una situación de bagatela» además de una de eventual negligencia como en el caso del
barbero de Ulpiano en sus comentarios al Edicto a propósito de la ley Aquilia de daño (D. 9, 2,
11). Jorge L. Rodríguez sugiere que problema del estatuto de Bolonia podría consistir en la
necesidad de contar con una definición práctica para una expresión metafórica (“'El
razonamiento...”, cil., p. 289); eso rebajarla el caso del barbero de Bolonia a una anécdota
metodológicamente irrelevante. Lo cierto es que aun si el estatuto usara términos no
metafóricos, prohibiendo golpear o herir a oíros en las calles de la ciudad, la sangría del barbero
seguiría constituyendo un problema de apllcabilidad de esa prohibición.
51
Podría pensarse que la finalidad de la norma no es tanto es garantizar la seguridad personal
de los transeúntes, prohibiendo por ejemplo duelos y riñas, cuanto proteger su sensibilidad frente
a hechos que la ofenden. En tal caso, el volenti seria improcedente como defensa afirmativa y la
lex artis sería insuficiente; el barbero tendría que aducir además una consideración de estado de
necesidad.
52
Porque además de las consideraciones sistemáticas generales, la cuestión tiene consecuencias
reflejas para la calificación jurídicó-penal del tratamiento médico no consentido por el paciente;
137
 corrección del sentido lingüístico de una sola disposición en virtud de
consideraciones pragmáticas que no tienen la misma ligazón institucional con
el cuerpo de normas que forman el derecho aplicable, sino más bien una
cuestión de coordinación de varias normas que comparten un criterio o un
conjunto de criterios de ligazón institucional, bajo una exigencia de
racionalidad sistemática.”

Bascuñán Rodríguez, Antonio (2014). El mito de Domat. En Grez, P. et al.

(coords.) Una vida en la Universidad de Chile: Celebrando al profesor Antonio
Bascuñán Valdés. Legal Publishing.

Supreme Court of the United States

United States v. Kirby, 74 U.S. 7 Wall. 482 482 (1868)

En 1868, Farris, que era un transportista del correo, fue acusado de asesinato en el
Tribunal de Circuito del condado de Gallatin, Kentucky. El juez de la corte estatal
emitió una orden de arresto contra Kirby, el sheriff del condado de Gallatin, quien
detuvo a Farris y lo llevó ante la corte estatal.

Sin embargo, el gobierno federal obtuvo una acusación formal de un gran jurado que
acusaba al alguacil Kirby de "obstruir o retrasar a sabiendas y deliberadamente el paso
del correo", un delito federal según una ley del 3 de marzo de 1825. La cuestión de "si el
arresto del cartero por orden judicial del Tribunal de Circuito del condado de Gallatin
fue, en las circunstancias, una obstrucción del correo en el sentido de la Ley del
Congreso", fue llevada ante la Corte Suprema de los Estados Unidos, quien afirmó:

«General terms should be so limited in their application as not to lead to injustice, oppression, or
an absurd consequence. It will always, therefore, be presumed that the legislature intended

si lesión corporal o coacción; al respecto, A Ibin Eser, Comentario al § 223 del Código Penal
alemán, núms. 2 7 - 5 2 , en Adolf S c h Gn k e , Horst ScmóOER.,Strafgese/zbt<cJi~Koffimen/ar,
München, 2006.(27a. ed.), p. 1909-1929. A las alternativas metodológicas indicadas -
autorización prevalenle, definición restrictiva del supuesto de hecho- se agrega ahora la
consideración del consentimiento del ofendido como una causa de superación o cancelación de
la prohibición, que supone una concepción libera! del fundamentó de la prohibición (Juan Pablo
Mañalich, Nótigung und Verántworfamg, Baden-Baden: Nomos, 2009, pp. 80 y s.; Urs Kindhauser,
“Reflexiones de teoría de las normas acerca del consentimiento en el derecho penal’', en del
mismo. Teoría de las normas y sistemática del delito. Lima: Ara, 2008, pp. 11-38).

138
exceptions to its language, which would avoid results of this character. The reason of the law in
such cases should prevail over its letter.

The common sense of man approves the judgment mentioned by Puffendorf that the Bolognian law
which enacted, "that whoever drew blood in the streets should be punished with the utmost severity"
did not extend to the surgeon who opened the vein of a person that fell down in the street in a fit.
The same common sense accepts the ruling, cited by Plowden that the statute of 1st Edward II,
which enacts that a prisoner who breaks prison shall be guilty of felony does not extend to a prisoner
who breaks out when the prison is on fire -- "for he is not to be hanged because he would not stay to
be burnt." And we think that a like common sense will sanction the ruling we make that the act of
Congress which punishes the obstruction or retarding of the passage of the mail or of its carrier does
not apply to a case of temporary detention of the mail caused by the arrest of the carrier upon an
indictment for murder.»

«Los términos generales deben ser tan limitados en su aplicación que no conduzcan a
injusticia, opresión o a una consecuencia absurda. Siempre, por tanto, debe presumirse
que el legislador pretendía excepciones a su lenguaje, lo que evitaría resultados de este
carácter. La razón de la ley, en tales casos, debe prevalecer sobre su letra.

El sentido común del hombre aprueba la sentencia mencionada por Puffendorf de que
la ley boloñesa que promulgó, "que quien derramara sangre en las calles debe ser
castigado con la mayor severidad" no se extendía al cirujano que abrió la vena de una
persona que cayó en la calle en un ataque. El mismo sentido común acepta la sentencia,
citada por Plowden, de que el estatuto del primer Eduardo II, que establece que un
prisionero que escapa de la prisión será culpable de un delito grave, no se extiende a un
prisionero que se escapa cuando la prisión está en llamas " porque no debe ser colgado
porque no se quedó para ser quemado". Y pensamos que igual sentido común
sancionará la sentencia que establecemos de que la ley del Congreso que sanciona la
obstrucción o retardo del paso del correo o de su transportista no se aplica a un caso de
detención temporal del correo causado por el arresto del transportista por una acusación
de asesinato». (trad. del profesor)

El Mercader de Venecia
William Shakespeare

(fragmentos escogidos por prof. A. Vergara)

139
Venecia. Una plaza pública. Shylock [acreedor] y Antonio [deudor]

Shylock: Tres mil ducados y tres meses. Y Antonio como garantía. (…) Venid
conmigo donde un notario, y firmemos allí con vuestra sola garantía, como si
fuera un juego, que, si en el día y lugar estipulados, no llegáis a pagarme la suma
o sumas tal y como se dice en el contrato, la pena exactamente habrá de consistir
en una libra de vuestra noble carne, que deberá cortarse y ser tomada de la parte
de vuestro cuerpo que yo escoja. (…)
Antonio: Está bien, firmaré el contrato. (…)
Shylock: Entonces, encontraos conmigo donde el notario.

[Antonio sufre desgracias que le impedirán pagar]

Shylock: Quiero que se cumpla el contrato. (…) El Dux me hará justicia.

Antonio: El Dux no puede impedir el curso de las leyes que son la garantía que
tiene el extranjero con nosotros en Venecia. Si lo hiciera, sería impedir el
cumplimiento de la justicia. (…)
Una Corte de justicia. El Dux de Venecia [Juez]; oficiales de la Corte.

Dux: Que comparezca el [acreedor] ante el Tribunal.

Shylock: Vuestra Alteza ya conoce mis intenciones: obtener el cumplimiento y

la multa estipulada en mi contrato. (…) Si me negáis el cumplimiento del
contrato, ¡vengüenza sobre vuestras leyes! ¡Ya no se cumplen las leyes de
Venecia! Espero justicia.

[Porcia disfrazada in forma viri et vestimenti pretiosis induta, entra al Tribunal,

presentada por el Secretario como «un joven letrado (abogado) de Roma»]
Dux: ¿Estáis enterado del pleito que ha de fallar esta corte?

Porcia: Estoy perfectamente enterado del litigio. (…) El pagaré ha vencido sin
ser pagado, y según las estipulaciones consignadas en el contrato, el [acreedor]
puede legalmente reclamar una libra de carne que tiene derecho a cortar lo más
cerca posible del corazón de ese mercader.
Shylock: Exijo el cumplimiento del contrato.

Porcia: El designio y la finalidad de la ley tienen estrecha relación con la pena

que aparece aquí establecida en el contrato. (…) Entonces, ten listo un cirujano.

Shylock: ¿Está eso estipulado en el contrato?

140
 Porcia: No lo está expresamente, pero, ¿qué importa? Por caridad debieras
hacerlo. (…) Una libra de carne de ese mercader es tuya. (…) Y debes cortar la
carne de su pecho: la ley te lo permite y el Tribunal lo autoriza.
Shylock: ¡Recto juez! ¡Oh, sabio juez! ¡Esa es una sentencia!

Porcia: Espera un poco, hay algo más. El contrato no te concede ni una sola
gota de sangre. Las palabras precisas son: “una libra de carne”. De acuerdo a tu
contrato, toma, pues, la libra de carne, pero si al cortarla derramaras una gota
de sangre […], tus tierras y tus bienes quedarán, según las leyes de Venecia,
confiscados.
Shylock: ¿Dice eso la ley?

Porcia: Ved el texto vos mismo. (…) Pero, se hará plena justicia. Sólo se ha de
entregar lo que el contrato expresamente penaliza. (…) Por lo tanto, prepárate
a cortar la carne. No derrames sangre; no cortes más ni menos que una libra;
pues si cortaras más o menos de una libra exacta, aunque no fuese más que la
vigésima parte de un simple gramo, si la balanza se moviera el grosor de un
cabello, morirás y todos tus bienes serán confiscados.

Shylock: Entonces, dejadme marchar.

Porcia: Un momento, las leyes de Venecia te han cercado por más sitios.
Establecen que si se prueba que un extranjero ha atentado por medios directos
o indirectos contra la vida de un ciudadano, la parte afectada tendrá derecho a
la mitad de sus bienes y la otra mitad corresponderá a las arcas fiscales, y la vida
del ofensor quedará entregada a la clemencia del Dux que decidirá de su
destino.

Dux: Para que veas la diferencia entre tus sentimientos y los nuestros, te
perdono la vida antes de que lo pidas.
Shylock: Acepto. (…) Pido venia para marchar de aquí…

[¿Máxima jurídica aplicada? Summum ius summa iniuria;esto es, de la

interpretación literal del contrato surgía un “derecho” que era, a la vez, una
injusticia intolerable para el Derecho]”

La Semana Jurídica, Nº 284, 17 de Abril de 2006

«[L]os jueces de la nación no son (…) sino la boca que pronuncia las palabras de la ley; seres
inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor.»

141
Esta cita es de Montesquieu (1689-1755), cuyo nombre completo era Charles de
Secondat, señor de La Brède y barón de Montesquieu, y aparece en “El Espíritu de las
Leyes”, una conocida obra en la que formula el principio de la separación poderes, que
hasta hoy se expresa en la organización constitucional de los países.

En la frase de arriba, la doctrina jurídica europea ha considerado que Montesquieu

propondría un ideal de comportamiento judicial de un estricto sometimiento a la ley. Al
mismo tiempo se considera que dicho planteamiento contiene exigencias imposibles de
satisfacer, en cuanto subyace a esa frase una visión del juez que no tiene asidero en la
realidad donde siempre este funcionario debe construir una interpretación a partir del
enunciado normativo que se ajuste al caso que tiene delante.

Esto no es nuevo. Justiniano había prohibido que la compilación fuese objeto de

comentarios, amenazando a los posibles infractores con la aplicación de la pena propia
de los falsarios. Solo acabaría permitiendo las traducciones al pie de la letra (kata poda)
y las listas de pasajes paralelos (paratitla). Sin embargo, y a pesar de las amenazas, los
comentarios no se hicieron esperar, incluso entre aquellas personas que había
colaborado en la tarea codificadora.53 Y es que Cada vez que el derecho es codificado
surge la tendencia a limitar las libertades del juez al momento de interpretar la ley.

Como contaba en 1935 Gaudemet “Ustedes saben las palabras que se le atribuyen, con
la aparición en 1805 del primer volumen del Comentario de Maleville, tan modesto, tan
impersonal y tan mediocre, y al que su autor, ansioso por borrarse, le dio este título. tan
humilde, Análisis razonado de la discusión del Código Civil, "¡Mi código está perdido!"
gritó el Emperador.”54 Lo anterior deja claro que el emperador no deseaba comentarios
que pusiesen en duda la claridad del texto.

Ha habido muchos intentos de impedir la interpretación como forma de evitar que el

juez se limite a aplicar la ley, desde tiempos antiguos: ya Justiniano prohibió los
comentarios al Digesto. El fundamento invocado para ello, es que los jueces carecen de
legitimidad creadora, sino que poseerían un “poder neutro, casi nulo”
(MONTESQUIEU). La tendencia es también una reacción frente a experiencias de
arbitrariedad judicial, como la vista en l’ancien Régime en la Francia pre-revolucionaria.
(Barros)

Escriche enseña que interpretación de las leyes es “La conveniente aclaración del texto
y espíritu de la ley para conocer el verdadero sentido que el legislador quiso darle; ósea,
la verdadera, recta y provechosa inteligencia de la ley según la letra y la razón; Ley 15,
Tit. I, Par. I.”

D'Ors, Álvaro (2008). Derecho Privado Romano. EUNSA

53
54
Gaudemet, Eugene (1935). "L'interpretation du Code civil en France depuis 1804", Bale et Paris, p. 13.
Disponible en: https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k6518123h.texteImage#

142
Vodanovic la define como “Interpretación de la ley es la determinación de su significado,
alcance, sentido o valor en general y frente a las situaciones jurídicas concretas a que
dicha ley debe aplicarse.”

Fragmento del Digesto con glosa marginal.

La interpretación es una actividad necesaria por diversas razones.

143
1. La necesaria abstracción de la ley impide que pueda ajustarse a las particularidades
de cada caso en concreto. Como en el caso del barbero de Boloña, lo que en su momento
pudo parecer claro, basta un pequeño cambio para que resulte difícil desentrañar qué
hacer ante una norma que hasta ayer no presentaba duda alguna.

2. Además, el lenguaje -incluso bien empleado- posee como propiedad una equivocidad
difícil de atenuar. Es decir, sus expresiones frecuentemente poseen diversos sentidos y
desentrañar cuál de todos es el que se emplea en este caso exige atención al texto y al
contexto.

3. Complejiza lo anterior, la dinámica evolutiva de las sociedades modernas donde las

constantes transformaciones producen modificaciones en los elementos culturales,
valores, deseos, creencias y actitudes. El rápido cambio del contexto impacta en la
dificultad de inteligir las acepciones adecuadas de determinados términos que en otro
contexto parecían pacífico de colegir. El derecho cambia mucho más lentamente que
una sociedad como la nuestra. La Corte de Apelaciones de Santiago lo dijo así en un
reciente caso:
“Que no obstante lo anterior, enfrentado el órgano jurisdiccional a un caso como el
que nos ocupa -que no hace sino poner en evidencia la actual diversidad que es posible
avizorar en la conformación de la familia, situación que indudablemente ha encontrado
reconocimiento y aceptación de índole social mucho más aceleradamente que de orden
legislativo- (…)”

4. Finalmente, el legislador comete errores e impropiedades que dificultan aún más el

trabajo exegético. Nino ha apuntado bien -y lo revisaremos en otro acápite- el mito del
legislador racional como eso, una ficción que cumple funciones de soporte del trabajo
de creación por la dogmática jurídica.

Interpretar exige, entonces, echar mano a los recursos propios: a conceptos, vocabulario,
imágenes, referencias, connotaciones, ritmos, ejemplos, etc.

De ahí la necesidad de armarse de un arsenal de herramientas a través de la lectura y de

otras artes (música, pintura, cine).

Volvamos a Squella, don Agustín;

“Interpretación e interpretación del derecho.—

Interpretar es una acción humana que consiste en establecer el significado de
algo. Por lo mismo, interpretar el derecho tiene que ser la acción que ejecutan
determinadas personas con el fin de establecer el significado del derecho.

144
Ahora bien, si entendemos al derecho como una realidad normativa, esto es,
como algo que contiene normas o que tiene que ver preferentemente con
normas, interpretar el derecho equivaldría a establecer el significado de las
normas en que el derecho consiste.

Por otra parte, tales normas, como fue mostrado en el capítulo sobre fuentes del
derecho, se hallan repartidas en distintos continentes normativos, cada uno de
los cuales recibe esa misma denominación: "fuentes del derecho". De este
modo, cuando hablamos de interpretación del derecho hablamos de la acción
que consiste en establecer el significado de las normas jurídicas de cualquiera
de las fuentes formales del respectivo ordenamiento jurídico, lo cual trae
consigo que exista una interpretación de la ley —en el sentido amplio de este
último término—, una interpretación de los tratados internacionales —que si
bien siguen internamente el proceso de formación de las leyes tienen reglas
propias de interpretación—, una interpretación de la costumbre jurídica, una
interpretación de los contratos, e, incluso, una interpretación de las sentencias
judiciales.

Todavía más: la interpretación del derecho es una actividad que consiste en

establecer el significado no sólo de las normas jurídicas, sino también de los
demás estándares que es posible encontrar en todo ordenamiento jurídico y que
no son normas, como es el caso de los principios.

Interesa destacar, por lo mismo, que la interpretación jurídica no puede ser

circunscrita únicamente a las normas escritas del derecho legislado. La
interpretación jurídica tiene un campo más amplio y concierne a todo lo que
tiene "valor normativo", criterio bajo el cual —como propone Luis Diez
Picazo— "cabe situar no sólo la interpretación de la ley, sino también una
función de interpretación de las normas consuetudinarias y de los principios
generales del derecho".

En suma: cada vez que hablamos de interpretación del derecho nos referimos a
una actividad que concierne a todas las normas jurídicas, cualquiera sea la
fuente formal por cuyo intermedio haya sido producida e incorporada al
ordenamiento jurídico, y no únicamente a las normas legales que produce el
órgano legislativo. Dicho de otro modo: cada vez que hablamos de
interpretación del derecho aludimos a una actividad que se realiza por referencia
a las normas jurídicas introducidas por un enunciado lingüístico proveniente de
cualquiera de los órganos, autoridades o sujetos autorizados para producir
normas jurídicas, y no sólo a las normas sancionadas por medio de enunciados
lingüísticos de los poderes que intervienen en la formación de las leyes. En

145
consecuencia, la expresión "interpretación del derecho" tiene obviamente un
alcance más amplio que la expresión "interpretación de la ley".

Aplicación e interpretación del derecho.—

Si en su teoría acerca del ordenamiento jurídico Kelsen llama la atención acerca

de la conexión que existe entre creación y aplicación del derecho como dos
funciones que se combinan y que no se excluyen entre sí, lo cual permite afirmar
que toda creación de derecho es también aplicación de derecho, en su teoría
sobre la interpretación jurídica el mismo autor pone de manifiesto la relación
que existe entre la aplicación de las normas jurídicas y la interpretación de éstas.

En efecto, cada vez que el derecho tiene que ser aplicado por un órgano jurídico,
éste tiene que establecer el sentido de las normas jurídicas que aplicará, o sea,
tiene que interpretar esas normas.

"La interpretación —escribe Kelsen— es un procedimiento espiritual que

acompaña al proceso de aplicación del derecho, en su tránsito de una grada
superior a una inferior".

El caso en el que más se piensa cuando se habla de interpretación jurídica es el

de la interpretación de la ley por parte de los jueces, quienes, en aplicación de
las normas del derecho legislado, deben dar solución a los casos que se les
presentan. En efecto, los jueces deben resolver los casos en aplicación de las
normas legales que los regulan, de modo que tienen que interpretar esas normas,
o sea, tienen que acordarles algún significado.

Pero el legislador, que produce leyes en aplicación de la Constitución que regula

el proceso de formación de las leyes y establece ciertos límites en relación con
el contenido de éstas, interpreta también dicha Constitución, esto es, acuerda
algún significado a las normas constitucionales dentro de cuyo marco lleva a
cabo su tarea de discusión y aprobación de las leyes.

Por su parte, un órgano administrativo o un tribunal, sean de carácter nacional

o internacional, deben hacer muchas veces aplicación no de una ley en sentido
estricto, sino de un tratado internacional, lo cual exige también que lleven a
cabo una interpretación de ese tratado.

Pero la interpretación jurídica no se circunscribe a las normas abstractas y

generales de la Constitución, los tratados y las leyes, sino que alcanzan también
a las normas particulares, por ejemplo, a las que se contienen en las sentencias
judiciales y e los actos jurídicos. Esto es así desde el momento en que también

146
las normas individuales deben ser aplicadas, de donde se sigue que tienen que
ser interpretadas.

Para Kelsen, en suma, la interpretación es una actividad que tiene lugar cada
vez que un órgano jurídico aplica una o más normas jurídicas, cualquiera sea la
fuente formal por medio de la cual estas normas hayan sido producidas. para
hacer conocer a cada uno de ellos lo que el otro ha dicho o está diciendo". A
esta interpretación Kelsen la llama "interpretación auténtica", a fin de
diferenciarla de aquella que no se efectúa por un órgano jurídico, sino por una
persona privada o por la ciencia del derecho.

Kelsen es consciente de que individuos que no tienen que aplicar el derecho,

sino acatarlo, llevan a cabo una interpretación de las normas jurídicas cada vez
que intentan comprender qué es lo que dichas normas establecen y qué es lo que
ellos deben hacer para evitar las correspondientes sanciones. En consecuencia,
los propios sujetos normativos pueden establecer el significado de las normas
jurídicas que regulan su comportamiento.

Por otra parte, los juristas, a quienes tampoco corresponde aplicar el derecho,
sino meramente identificarlo y describirlo con fines de conocimiento y difusión,
llevan a cabo una interpretación de las normas jurídicas cuando hacen ciencia
del derecho.

Esas dos modalidades de interpretación —la que efectúan los sujetos

normativos y la que corre por cuenta de los juristas—, en la medida en que no
son hechas por órganos de aplicación del derecho, constituyen una
"interpretación no auténtica", denominación de la que se vale Kelsen para
diferenciarla de la interpretación auténtica, esto es, la que llevan a cabo los
órganos jurídicos cuando aplican el derecho.
Como dice a este respecto el autor mexicano Rolando Tamayo Salmorán, quien
denomina a la interpretación auténtica "interpretación orgánica" y "no
orgánica" a la no auténtica, "si en la interpretación orgánica el lenguaje en que
se expresa el derecho (Constitución, ley, etc.) es interpretado por los órganos
encargados de su aplicación a fin de crear los materiales jurídicos que los
completen (decisión administrativa, sentencias, etc.), en el caso de la
interpretación no orgánica el intérprete es prima facie ajeno a la creación
jurídica". Por lo mismo, y puesto que en la interpretación no orgánica el
intérprete no tiene la posibilidad de aplicar el derecho que interpreta, "entonces
la interpretación no orgánica se agota, en principio, con la sola significación
dada al lenguaje jurídico".

147
Por lo mismo, la interpretación auténtica del derecho produce nuevo derecho,
esto es, la interpretación auténtica de normas jurídicas de jerarquía superior por
un órgano de aplicación de las mismas —la Constitución por parte del
legislador, la ley por parte de los jueces— conduce a la creación de nuevas
normas jurídicas, a saber, las leyes en el caso del legislador y las sentencias en
el de los jueces, cosa que no ocurre tratándose de la interpretación cognoscitiva
que lleva a cabo la ciencia del derecho, puesto que ésta no conduce a la creación
de nuevo derecho y se reduce a exponer los posibles significados de las normas
jurídicas. Pero los juristas, como dice Kelsen, "no pueden adoptar ninguna
decisión entre las posibilidades expuestas, teniendo que dejar esa decisión al
órgano jurídico competente para aplicar el derecho".

Sin embargo, es frecuente que un jurista presente una determinada

interpretación como la única correcta, como también lo es que un abogado
invoque ante el juez sólo una de las varias interpretaciones posibles de una
norma jurídica. Sin embargo, en tales casos el jurista y el abogado cumplen
según Kelsen una tarea jurídico-política, y no una función científico-jurídica,
puesto que lo que persiguen es "ganar influencia sobre la producción del
derecho", esto es, persuadir a los órganos jurídicos que aplican normas jurídicas
con miras a producir nuevas normas.

Por eso es que Rolando Tamayo, al referirse a la interpretación no orgánica,

dice que ésta se agota, en principio con la sola significación dada al lenguaje
jurídico.

Naturalmente que lo anterior no puede ser negado a los juristas y a los

abogados, esto es, no se les puede privar de su derecho a influir en la producción
jurídica, sobre todo en la que corresponde llevar a cabo a los jueces. "Sólo que
no deben hacerlo en nombre de la ciencia del derecho, como suele suceder con
harta frecuencia", acota finalmente Kelsen, "sino en nombre de los intereses de
sus clientes o en el de los que suscriban más ampliamente acerca de la dirección
que a su juicio deban adoptar las decisiones jurídicas que toman los órganos de
aplicación y producción del derecho".

La interpretación como búsqueda de sentido y los sentidos de la

interpretación.—

Volviendo a la acepción general que tiene la palabra "interpretación", conviene

precisar que ella proviene de la locución latina "inter-pres", la cual procede a su
vez de la expresión griega "meta fraxtes", con lo cual —como dice Luis Diez
Picazo— se quiere indicar "al que se coloca entre dos que hablan para hacer

148
conocer a cada uno de ellos lo que el otro ha dicho o está diciendo". En cierto
modo, todo intérprete es un intermediario, lo cual explica que a los traductores
de idiomas se les llame también de ese modo.

Siguiendo con estas ideas, "interpretación" es también el nombre que damos a

la ejecución de una obra de teatro o de una composición musical. Así, de un
actor, como también de un violinista, decimos que es un intérprete. Un
intérprete que es asimismo un intermediario entre el autor de la obra literaria o
musical y el público. Pero en esta intermediación entre autor y público, tanto el
actor como el violinista se comportan como intérpretes en otro sentido, puesto
que no se limitan a repetir mecánicamente algo previamente dado —los
parlamentos de la obra de teatro, las notas de la composición musical—, sino
que significan, esto es, interpretan la obra o composición de que se trate.

En consecuencia, el actor y el violinista son intérpretes en un doble sentido:

intermedian entre el autor de la obra y el público y, además, significan la obra
que transmiten al público.

A su vez, el propio autor de la obra puede ser considerado él mismo un

intérprete de las realidades objetivas o subjetivas que se encuentran en el origen
de su obra.

Por último, el receptor final de la obra, esto es, el público, lleva también a cabo
una interpretación de lo visto y oído, o sea, atribuye algún significado a la obra
en cuestión.

En consecuencia, es correcto afirmar que "se interpreta cuando se atribuye

sentido o significación a algo que nos viene ya previamente dado", como escribe
Diez Picazo.
Tratándose de la interpretación jurídica, lo que nos viene previamente dado es
el derecho. Por lo mismo, la interpretación jurídica es la tarea que se acomete
para establecer el sentido y la significación que tienen las normas jurídicas.

Tratándose siempre de la interpretación en general y de la jurídica en particular,

conviene destacar que con la palabra "interpretación" aludimos tanto a una
actividad como al producto o resultado de esa actividad. Así, interpretamos un
texto cuando intentamos establecer alguno de sus posibles sentidos (actividad)
y cuando damos una versión de alguno de esos sentidos mediante un nuevo
texto que el intérprete crea y propone (resultado).

Otra distinción importante de ser tenida en cuenta a propósito de la

interpretación en general y de la interpretación jurídica en particular es la que
propone Jerzy Wrobelwski entre interpretación en sentido amplísimo,

149
interpretación en sentido amplio e interpretación en sentido estricto. El autor
enuncia esta distinción a partir del hecho de que la interpretación no está
restringida al ámbito del derecho, con lo cual quiere decir que interpretamos
múltiples objetos y no únicamente ese determinado objeto que llamamos
"derecho".

En un sentido amplísimo, interpretación es una actividad destinada a

comprender no sólo el derecho, sino cualquier objeto cultural, esto es, cualquier
otro objeto producido también por el hombre. En este sentido amplísimo, es
posible interpretar desde una escultura antigua hasta un texto escrito
recientemente, desde utensilios empleados en sociedades primitivas hasta las
modernas computadoras.

En sentido amplio, interpretación es una actividad centrada sólo en el lenguaje,

escrito o hablado, y, en especial, en el lenguaje de textos jurídicos. En este
sentido amplio del término, cualquier texto, jurídico o no, requiere ser
interpretado en cuanto se halla siempre necesitado de que se atribuya
significado al conjunto de palabras y de frases que lo sustentan.

En sentido estricto, interpretación es aquella actividad que se realiza

únicamente en el caso de que un determinado texto jurídico ofrezca dudas en
cuanto a su significado, de modo que, para despejar esas dudas, el intérprete se
vale de ciertos métodos conducentes a la determinación del significado que
busca.

La necesidad de este tipo de interpretación surge como consecuencia de que las

expresiones del lenguaje común, como también las del lenguaje jurídico, se
comprenden inmediatamente en situaciones normales, aunque hay casos en los
que surgen dudas y es preciso utilizar ciertas reglas para determinar el sentido
dudoso que pueda ofrecer un determinado texto.

Por último, dentro de la interpretación en sentido estricto, suele distinguirse

entre interpretación operativa e interpretación teórica.

La interpretación teórica es la que se lleva a cabo de las normas jurídicas y que

no está ligada a la necesidad de dar solución a un caso concreto de la vida social,
como es, por ejemplo, la que llevan a cabo los juristas en sus explicaciones orales
o escritas acerca del derecho vigente. En cambio, la interpretación operativa es
aquella que se realiza con miras a dar solución a un caso concreto de la vida
social, o sea, se trata de una actividad interpretativa que, entre otras posibles
autoridades, llevan a cabo los jueces.”

150
 Diversas clases de interpretación: Doctrinal y de Autoridad

El criterio a considerar para determinar esta categoría es atender al sujeto de quién

proviene la interpretación y se distinguirá, entonces, entre la doctrinal o privada y la de
autoridad o pública. La primera es producto de sujetos como este profesor o, en general,
la de los académicos e investigadores y se encontrará en manuales, monografías, papers,
en apuntes de clases como éste y en la cátedra docente. No obliga a nadie, apenas a los
alumnos del profesor en sus exámenes. Su efecto se irradia por la auctoritas y el peso de
los argumentos. Su producto recibe el nombre de “doctrina”. En cambio, la segunda,
proviene de la autoridad pública, se encontrará en documentos oficiales y resulta posee
fuerza obligatoria.

Sobre el desarrollo de la doctrina jurídica en Chile les recomiendo -como material

complementario- un estupendo e incluso entretenido artículo:

Amunátegui, Carlos (2016). “La Doctrina Jurídica en Chile. Un breve estudio acerca
del surgimiento de la figura del jurista en Chile y la educación universitaria.” Revista de
derecho (Valdivia), Vol. XXIX, Nº1, pp. 9-28. DOI: 10.4067/S0718-09502016000100001

Entre los datos novedosos que aporta este artículo:

“En 1509 una Real Cédula promulgada por Carlos V prohibía a los abogados viajar a
América, salvo que tuviesen una licencia especial del rey. El argumento dado fue que
los abogados promueven los pleitos y el descontento social. En cualquier caso, en 1526,
la prohibición fue reemplazada por la necesidad de una licencia especial de la Corona,
a raíz de una petición del Cabildo de la Ciudad de México.”
“Si los niveles de alfabetismo en todo el Imperio Español eran malos, en el Chile
del siglo dieciséis estos eran decididamente catastróficos. Algunos de los fundadores de
Santiago no eran capaces de escribir ni sus nombres y la mayor parte lo hacía con
dificultades. Los únicos lugares donde sus hijos podían obtener alguna clase de
educación eran los colegios privados fundados por algunas órdenes religiosas.”
“estas órdenes religiosas, amparadas por las regulaciones canónicas, establecieron dos
universidades pontificias en Santiago. Sin embargo, ninguna de estas instituciones
enseñaba Derecho, y los descendientes de los conquistadores debían viajar a Lima a fin
estudiar Derecho a la Real Universidad de San Marcos, algo muy oneroso, de acuerdo
con los testimonios de la época. De hecho, esta fue una de las principales razones
aducidas por el Cabildo de Santiago al solicitar el establecimiento de una universidad
Real en Santiago en 1713. Según el cabildo, había solo unos pocos abogados en Chile
y era casi imposible para las familias chilenas enviar a sus hijos a estudiar a Lima.”
“Aunque hay muchas razones para alabar a la Corona española por la calidad de sus
universidades en América, la Real Universidad de San Felipe no debe ser considerada
como un logro de su política. Fue, probablemente, una de las universidades más pobres
de todo el Imperio Español, como también una de las más corruptas. El presupuesto

151
 total (cinco mil pesos) era menos que el salario del rector de la Universidad de
Salamanca en ese entonces (ocho mil pesos). En cualquier caso, este presupuesto
modesto fue administrado con irresponsabilidad, por lo que la Universidad
regularmente no estaba en condiciones de pagar a sus profesores. A fin de resolver sus
problemas económicos, la Universidad optó por vender grados y, en especial, títulos
doctorales bajo el nombre de indulgencias. Aunque este procedimiento no fue único de
la Universidad de San Felipe, porque también otras universidades españolas lo
utilizaron, en ningún otro lugar alcanzó el grado de sistematicidad que tuvo en Chile.
Comenzando por su primer rector, Tomás de Azúa, que se autoconfirió el título de
doctor utrusque iuris inmediatamente después de ser nombrado y ocho años antes que
se diese clase alguna en la Universidad (1748), muchos otros miembros de la
aristocracia nacional pagaron sabrosas sumas de dinero por el privilegio de ser
llamados doctor.”
“En 1785 el estado económicamente ruinoso de la Universidad impulsó a sus
autoridades a llevar las cosas un paso más allá. La Universidad abrió una feria de
grados donde se subastaron veinticinco títulos de doctor. Este proceso fue repetido en
varias oportunidades durante sus noventa años de historia. Algunos de estos títulos
eran incluso transferibles, por lo que el afortunado doctor que lo adquiriese podía, a su
vez, negociarlo y venderlo.”

Luego, la interpretación de autoridad se divide en judicial y legal o auténtica.

Judicial, obviamente, es la que procede de los tribunales de justicia,

Legal, la que proviene del legislador. P. ej., la Ley N° 21.199 de 23 de enero de 2020,
que interpreta el artículo 56 de la ley N° 21.109, que establece el Estatuto de los
Asistentes de la Educación Pública, o la Ley N° 20.841, de 30 de mayo de 2015, establece
una disposición interpretativa del inciso primero del artículo 10 de la ley N° 19.537, en
materia de espacios que sean bienes nacionales de uso público y los de dominio
comunitario en el régimen de copropiedad inmobiliaria
El artículo 3º del Código Civil reconoce estas dos clases de interpretación.

“Art. 3º. Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo

generalmente obligatorio.

Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas
en que actualmente se pronunciaren.”.

Derecho comparado
Vodanovic enseña la relevancia del derecho comparado como elemento interpretativo.

152
Cito aquí el primer posteo de un recientemente creado blog de la Red Chilena de
Derecho Comparado55:

“A pesar de su innegable atractivo intelectual, el Derecho Comparado ha

carecido históricamente de un lugar bien establecido dentro de las Ciencias del
Derecho. En el extremo, incluso se atribuye a André Tunc haber afirmado que
“si hay algo indisputable es que el Derecho Comparado no existe”. Por
exagerado que parezca, al menos hasta hace poco, este juicio sin duda habría
encontrado un fuerte eco en la comunidad jurídica chilena. El impacto de este
escepticismo no debe ser subestimado. Es un hecho sabido que los
comparatistas de distintas latitudes han sido frecuentemente presos de una
suerte de complejo de inferioridad que los lleva a dudar del estatus científico del
Derecho Comparado: ¿es realmente una disciplina? ¿no será más bien sólo un
método o, tal vez, una mera aproximación?

Uwe Kischel ha argumentado recientemente que la incertidumbre respecto de

la naturaleza de esa disciplina deriva de que no es posible explicar qué es el
Derecho Comparado sin dar cuenta de lo que éste hace; pero que, a su vez, es
difícil tener una noción de lo que éste hace, sin saber lo que es. Por eso, tal vez
la mejor manera de dar cuenta sobre el Derecho Comprado es mediante un
breve panorama histórico de su desarrollo. Si bien, al menos desde la aparición
de los Estados Nacionales existen estudios que comparan diferentes
ordenamientos domésticos, el nacimiento simbólico del moderno Derecho
Comparado es situado en forma casi universal en el Congreso Internacional de
Derecho Comparado que tuvo lugar en Paris en 1900. Este congreso estuvo
inspirado por el espíritu optimista de los tiempos, incluyendo el ánimo de crear,
nada más ni nada menos, que un derecho común para la humanidad.

Después de la Primera Guerra Mundial, el Derecho Comprado revivió en un

ambiente más pesimista, pero también menos ingenuo. Liderados por Ernst
Rabel, una segunda generación de comparatistas, vagamente inspirada por las
ideas del funcionalismo que reinaba desde fines del siglo XIX en otras áreas del
conocimiento, cambió el foco desde el lenguaje de textos jurídicos a los
problemas prácticos que esos textos buscan solucionar. De esta forma, la
atención en cómo diferentes sistemas jurídicos resuelven un mismo problema
de la vida real proveyó al Derecho Comparado de un método para analizar
instituciones jurídicas desarrolladas en contextos completamente diferentes, por
la vía de identificar su “equivalencia funcional”. De la mano del Zweigert y
Kötz, un siglo después y a pesar de las innumerables críticas, este sigue siendo
el paradigma dominante en los estudios comparados.

55
http://www.redchilenadederechocomparado.cl/blog.html

153
Durante la segunda posguerra, el Derecho Comparado vivió un proceso de
consolidación en los países industrializados de Occidente. En Europa, donde ya
estaba bien instalado, éste se vio especialmente impulsado por el proceso de
unificación y armonización del Derecho Privado, mientras que, en Estados
Unidos, el análisis comparado ganó visibilidad académica gracias a la creación
del American Journal of Comparative Law. Desde entonces, el horizonte del
Derecho Comparado no ha dejado de expandirse. A partir de la década de 1970,
surgieron una variedad de nuevas corrientes. Por un lado, proliferaron
diferentes enfoques que Mathias Siems ha agrupado como aproximaciones
“postmodernas”, las que se caracterizan por cuestionar la neutralidad científica
y el eurocentrismo del método funcional, al tiempo de abogar por un mayor
énfasis en la complejidad, diversidad y dependencia cultural del derecho. Por
otro lado, también se desarrollaron corrientes cuyo objeto central de estudio son
las interacciones evolutivas entre diferentes sistemas jurídicos; notablemente, la
Teoría de los Trasplantes Jurídicos de Alan Watson y el trabajo sobre usos y
mal usos del Derecho Comparado de Otto Kahn-Freund.

Finalmente, desde fines del siglo XX, motivado por las transiciones
democráticas en Europa Central y Oriental, Sudáfrica y, más recientemente, la
Primavera Árabe el Derecho Comparado ha superado sus tradicionales
prejuicios contra la naturaleza política del Derecho Público, para dar lugar al
desarrollo de una verdadera “ingeniería constitucional”, cuyo objetivo es la
búsqueda del mejor arreglo constitucional para un determinado contexto
histórico. Según Mark Tushnet, en este proceso, el Derecho Constitucional
Comparado se ha consolidado como un área de estudio auto-sustentada, que ya
no depende de la ocurrencia de eventos externos para su desarrollo.

A pesar de sus 120 años de evolución, el Derecho Comparado sigue arrastrando

importantes falencias, incluyendo una persistente debilidad metodológica, una
marcada incapacidad de mirar más allá de Europa y Estados Unidos e
importantes problemas para comunicarse fuera de su propio círculo. Nuestra
región ilustra bien los éxitos y fracasos del Derecho Comparado. Desde
comienzos del siglo XIX y durante todo el siglo XX las repúblicas de
Latinoamérica fueron enormemente receptivas a la influencia jurídica, primero,
de Europa continental y, luego, de Estados Unidos. En esta línea, y desde una
perspectiva comparada, Jan Kleinheisterkamp ha destacado el alto grado de
autoridad que la cultura jurídica latinoamericana otorga al derecho extranjero
y López-Medina incluso ha señalado que los latinoamericanos sufrimos un
cierto “complejo de Cenicienta” que nos hace especialmente receptivos al
derecho extranjero. Más aún, el punto ha sido extremado recientemente por

154
 Rodrigo Momberg al declarar que nuestra región es “un producto histórico del
Derecho Comparado”.

No obstante, o tal vez por lo mismo, América Latina ha tenido tradicionalmente

un lugar secundario dentro del panorama global del Derecho Comparado. En
esencia, el derecho de la región tiende a ser visto como un mero afiliado de la
familia jurídica romano-latina, encabezada por el Derecho Francés, con pocos
elementos propios que aportar. La marginalidad de Latinoamérica dentro del
Derecho Comparado se ha visto acentuada por la existencia de importantes
problemas metodológicos en la forma en que el derecho extranjero ha sido
recibido en los ordenamientos jurídicos nacionales de esta parte del mundo. Por
ejemplo, el mismo Kleinheisterkamp reporta que la interacción de los sistemas
jurídicos latinoamericanos con el derecho extranjero ha dependido demasiadas
veces de cuestiones aleatorias, como el manejo idiomático, contactos en el
extranjero y biblioteca personal del redactor de una ley, y que las fuentes
comparadas son con frecuencia citadas sin suficiente reflexión, distorsionando
el derecho doméstico.”

Elementos de la interpretación

«Esas ambigüedades, redundancias y deficiencias recuerdan las que el doctor Franz Kuhn
atribuye a cierta enciclopedia china que se titula Emporio celestial de conocimientos
benévolos. En sus remotas páginas está escrito que los animales se dividen en (a)
pertenecientes al Emperador, (b) embalsamados, (c) amaestrados, (d) lechones, (e) sirenas,
(f) fabulosos, (g) perros sueltos, (h) incluidos en esta clasificación, (i) que se agitan como
locos, (j) innumerables, (k) dibujados con un pincel finísimo de pelo de camello, (l)
etcétera, (m) que acaban de romper el jarrón, (n) que de lejos parecen moscas.»
“El idioma analítico de John Wilkins”, Jorge Luis Borges.

Vodanovic con agudeza habla de la hermenéutica legal como el arte de la interpretación

jurídica.
En esta disciplina, la tradición ha configurado un conjunto de elementos o cánones
interpretativos que regulan este trabajo, y que se encuentra compuesto por:
(1) Las palabras o la literalidad del texto.
(2) El sentido, también denominado razón o espíritu.
(3) La intención.
(4) La coherencia sistemática.

155
El nuestro es un sistema donde estos elementos se encuentran determinados por el
legislador en los artículos 19 a 24 del CC (que deben manejarse por los estudiantes), por
lo que se habla de un sistema de interpretación reglado, en oposición a uno no reglado
como ocurre en Francia y Alemania.

Elemento literal (semántico).

Este elemento implica poner atención a las palabras, al lenguaje empleado en el
enunciado normativo. Las Partidas lo decían así:
“Las leyes se deben entender derechamente con el verdadero entendimiento de
su parte más sana y provechosa según las palabras y razones que presenten. Y
por esta razón no se deben escribir abreviaciones ni menguar en razones para
que los hombres caigan en yerro, sino según la letra, no son para aprender y
decorar, sino para saber su entendimiento.” (Partida I, Tit. I, Ley 13)

En los artículos 19, 20 y 21 encontramos regulado el elemento literal, su jerarquía (art.

19 inc.1°) y reglas específicas sobre el significado de las palabras (art. 20) y las palabras
técnicas (art. 21).
Un ejemplo del art. 20 lo da el art. 44 que en su inciso final defina al dolo como “la
intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.”
El art. 21 nos pone en el caso de expresiones de otra disciplina. Pero también nos sitúa
en caso de que una voz técnica resulte usada impropiamente por la ley ¿Qué se hace en
tal caso? La frase final del art. 21 es la que orienta esta situación: “a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso.”
Vodanovic pone el ejemplo del término “demente” que el Código en diversos lugares
emplea para referirse a personas con problemas graves de salud metal que afectan su
capacidad, su consentimiento o su imputabilidad. En psiquiatría actualmente se la
entiende como un desorden neurocognitivo mayor (DSM 5).
Vodanovic plantea que hay que ir en la línea del uso común de la expresión y no del
técnico.
“Si cuando la ley habla del demente, atendiéramos al significado psiquiátrico
de la palabra, no deberíamos aplicar su prescripción al idiota, al cretino, porque
según la psiquiatría, no son dementes, pero ello sería absurdo, porque resulta
manifiesto que la ley ha tomado el término demente en el sentido de enfermo
mental con trastorno psíquico grave. En honor de don Andrés Bello, podemos
decir que en su época la palabra demente tenía esa amplitud.”

El art. 19 otorga una evidente primacía al elemento literal

Barros estima que desde la perspectiva semántica surgen dos tipos de problemas al
interpretar el tenor literal:

156
 “(i) la vaguedad del lenguaje y
(ii) la porosidad de la proposición.
Los conceptos tienen un núcleo de sentido y un ámbito de sentido. Sin embargo,
los casos o las preguntas que éstos plantean pueden ir más allá de lo que el texto
expresa (porosidad)
(d) ¿Cuál es el valor relativo del elemento semántico o gramatical? Dependerá
de diversos factores.
Un caso es que la interpretación estricta sea exigida por el sentido de la norma
(arts. 1801 I y II, 1460 y 688 I). Se trata de normas que sólo pueden ser
correctamente entendidas como programas (analogía con órdenes).”
(Barros, E.)
Como anota Squella, la incertidumbre en la interpretación de ciertas palabras no es
necesariamente un defecto del lector o del autor sino puede deberse a la incertidumbre
sobre qué sentido de entre todos lo que poseen han sido empleadas, en razón de que los
límites para el uso de estas expresiones no son definidos y claros. "Joven", "adulto ",
anciano", "calvo", son términos cuyo significado no ignoramos, aunque tenemos dudas
sobre su exacto campo de aplicación. No tiene sentido preguntarse a qué precisa edad
se deja de ser joven, o a qué precisa edad se empieza a ser un anciano, o cuántos cabellos
es preciso tener para no ser calvo. Todo cuanto podemos decir es que hay casos típicos
frente a los cuales nadie vacilaría en aplicar palabras como esas y casos claramente
excluidos de su aplicación.
Pero, entre unos y otros, queda una zona bastante extendida de casos posibles frente a
los cuales, cuando se presentan, tenemos dudas de si es o no adecuado cubrirlos con
tales palabras. La vaguedad está bastante presente en el lenguaje jurídico, por ejemplo,
cuando se habla de "buenas costumbres", "orden público", "culpa grave", "peligro
inminente", "velocidad excesiva ", etc.
Por lo mismo, como recuerda Nino, "las condiciones para el uso de una palabra no están
determinadas por la realidad ", sino por "ciertas reglas del lenguaje convenidas por la
gente ", de donde se sigue que al querer elucidar lo que decimos con la palabra "hombre"
no procuramos identificar determinadas propiedades de los hombres, sino establecer los
distintos usos que tiene dicha palabra, o sea, se trata de llevar a cabo "un relevamiento
de los casos en que se aplica la palabra hombre".

Con base en este elemento cabe anotar el rol privilegiado que la jurisprudencia y doctrina
le asignan al Diccionario de la Lengua Española para desentrañar el significado de una
acepción.

Vodanovic comenta así este artículo:

“Esta regla viene del Derecho Romano y fue traducida del latín al castellano;
los comentaristas la formulaban así: “Cuando la ley está concebida con palabras

157
 tan claras, que en ellas aparece bien expresa y terminante la voluntad del
legislador, no debemos eludir su tenor literal a pretexto de penetrar en su
espíritu”.
Al decir el código que cuando el sentido de la ley es claro, quiere significar que
cuando el entendimiento o la inteligencia de ella no ofrece dudas, debe estarse
a su tenor literal.
Pero ha de observarse que para estimar claro el sentido de una ley, no basta que
la parte consultada, un artículo de ella, esté redactada en términos que no
provoquen dudas; también es menester que no haya otro precepto que la
contradiga, porque si lo hay, el sentido de la ley no es claro, ya que éste resulta
del conjunto de sus disposiciones y no de una aislada.
El sentido de la ley es claro, pues, cuando el alcance de la disposición se
entiende por su sola lectura, sea porque considerada aisladamente de las demás
no origina dudas, sea porque relacionada con ellas no denota discordancia.

Un estudiante de derecho debería poder identificar los elementos gramaticales de un

enunciado normativo: sujetos (generalmente las partes de una relación jurídica), verbo
rector que describe la conducta realizada o por realizar), conectores (una unidad
lingüística que une partes de un texto y le da una relación lógica al texto a las oraciones
que siguen).
Sobre los conectores es posible distinguir diversos tipos:
i. Copulativos: y (e), ni, además de formas léxicas como además, tampoco, incluso, en
segundo lugar, por otra parte, asimismo, también, sumado a, paralelamente, a
continuación, en otro orden de cosas, al mismo tiempo, de la misma manera, a decir
verdad, análogamente, aparte, de hecho, encima, en el fondo, en realidad, es más, por
añadidura, por otro lado, por si fuera poco, sobre todo.
ii. Disyuntivos, que incluye además de los nexos coordinantes (o, u), expresiones que
ayudan a establecer una separación de ideas al interior del texto, entre las que están (ya
sea, entre otras, ya sea que). Permiten ir ordenando los distintos argumentos.
iii. Causales, introducen una causa o razón en el discurso. Hilvanan relaciones causa-
efecto entre dos elementos o establecen una relación que es preciso observar o atender.
En el discurso jurídico son un elemento articulador de los argumentos y son empelados
cómo fórmulas rituales en su cierre justo antes de las peticiones. Existen los siguientes:
por esta razón, de modo que, por consiguiente, ello se debe a, por lo tanto, entonces, en
consecuencia, de lo contrario, si no, es por ello, por lo que, es solo que, ya que, porque,
pues, dado que, a causa de, debido a que, por el hecho de que.
iv. Consecutivos, los conectores consecutivos corresponden al efecto o consecuencia de
lo expresado anteriormente. Proponen establecer un límite a lo que ya se expresó o a la
parte inicial del enunciado. Por otro lado, pueden expresar una dificultad o una

158
oposición que no impide el cumplimiento de lo dicho en la oración principal. En materia
de argumentación jurídica juegan el rol modalizador (Toulmin) del argumento o de su
objeción. Algunos son: aunque, a pesar de (que), aún, aun cuando, pese a (que), si bien,
por más que. La palabra más común es “aunque”. En el discurso escolástico se empleaba
el “contra esto” (sed contra)
v. Temporales, ayudan al emisor del mensaje a organizar la información de manera
secuencial, es decir, transmiten la idea de desarrollo del tiempo de las acciones. Tales
son: antes, después, luego, por la mañana, en ese momento, al anochecer, cuando,
entonces, más tarde, mientras, tan pronto como, en cuanto. En esta clasificación existen
tres categorías más y que a continuación se relacionan:
v.i. De anterioridad, como por ejemplo antes, hace tiempo, había una vez, al
principio, al comienzo, anteriormente, previamente, tiempo atrás, antes de que, en
primer lugar, inicialmente, primeramente.
v.ii. De simultaneidad, como por ejemplo en éste preciso instante, al mismo
tiempo, al tiempo, mientras tanto, a la vez, cuando, fue entonces cuando, mientras,
simultáneamente, actualmente, paralelamente, sincrónicamente.
v.iii. De posterioridad, como por ejemplo más tarde, luego, después, con el paso
del tiempo, posteriormente, finalmente, detrás, entonces.
vi. Locativos, se emplean para ubicar la acción o definir un lugar de referencia. Ejemplos
de este tipo: aquí, ahí, allí, delante de, encima de, en este / ese / aquel lugar, donde,
junto a, cabe, al lado de, en medio de, por arriba de, por debajo, entre otras.
vii. Repetitivos, aclaratorios, continuativos o de secuencia, son expresiones repetitivas
que refuerzan la continuidad. Son: en otras palabras, mejor dicho, más precisamente,
dicho de otra manera, dicho de otro modo, en pocas palabras, resumiendo y o sea. En
el discurso jurídico desempeñan el rol de reforzar un punto.
viii. Aclarativos, Se utilizan para detallar o profundizar respecto a un tema. Algunos
son: en cuanto a, respecto a, con referencia a, por otro lado, en lo que concierne a, con
base a. Sobre todo en el discurso verbal permiten construir un espacio antes e
introducirse a un nuevo acápite.
ix. Comparativos, comprenden palabras y expresiones empleadas para contrastar o
comparar ideas utilizados, para hacer comparación entre dos objetos. Los conectores
comparativos también subrayan algún tipo de semejanza entre los enunciados. Ejemplos
de este tipo de expresiones son: análogamente, de modo similar, igualmente, del mismo
modo, de la misma manera, en cambio, contrariamente, inversamente.
x. Resumptivos y conclusivos. Muy empleados por los abogados para finalizar -o
anunciar el final de un alegato o exposición oral o escrita: finalmente, en resumen, en
síntesis, en definitiva, en conclusión, por último, sintetizando, resumiendo, para
concluir, en suma, por tanto, por lo tanto.
xi. Consecutivos, se ocupan para indicar una relación en que una cosa es consecuencia
de otra. Son: por ejemplo, por ende, por lo tanto, en consecuencia, por eso, por lo que,

159
de ahí que, por consiguiente, entonces, por lo que sigue, por esta razón, de manera que,
igualmente, así mismo, análogamente, de modo similar, tanto como. Su empleo en el
discurso jurídico es similar al de los conectores causales.
xii. Condicionales, vinculan dos acciones o dos hechos de manera que la realización de
uno supone la realización del otro. Su nexo por excelencia es “si”; indican condición,
requisito o necesidad. Son: si, como si, en caso de, siempre que, a menos que, a no ser
que, cuando. Se emplean frecuentemente en la redacción de contratos de modo de
establecer cursos de actuación frente a diversos escenarios.

Jurisprudencia:
“Que, como la ley no da una definición de lo que debe entenderse por “empresa
de diversión y esparcimiento”, deben aplicarse las normas sobre hermenéutica
legal, específicamente la contemplada en el artículo 20 del Código Civil, que
dispone que “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio,
según el uso general de las mismas palabras...” y para determinar dicho sentido
resulta conveniente remitirse al Diccionario de la Real Academia de la
Lengua”, y en el mismo orden: “Las palabras no técnicas ni expresamente
definidas por el legislador deben tomarse en su sentido natural y obvio. Y es el
que les da el Diccionario de la Lengua.”
Fallos del Mes, N° 486, mayo 1999, pág. 568

"[N]o está de más recordar que el inciso 1º del artículo 19 del Código Civil, al
disponer que 'Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor
literal, a pretexto de consultar su espíritu', no quiere sugerir que la interpretación
deba dejarse de lado cada vez que el sentido de una ley sea claro, al coincidir
éste con su texto, puesto que sólo como resultado de la acción de interpretar una
ley puede concluirse si su sentido es claro o no y, además, porque lo que el
aludido inciso prescribe no es evitar la interpretación de las leyes cuyo sentido
sea claro, sino impedir que se amplíe o restrinja el campo de aplicación que ese
mismo texto delimita con claridad [...] Al respecto, la interpretación 'estricta' o
'declarativa', una vez efectuada, conduce a la conclusión de que el texto legal
interpretado debe ser aplicado únicamente a los casos que él expresamente
menciona, sin extender por tanto la aplicación del texto a más casos de los que
éste contempla, pero sin restringirlo tampoco a menos casos de los que el propio
texto interpretado señala, corolario este último al que precisamente arriban los
jueces recurridos, pues al ampararse en una interpretación 'restrictiva' —por la
que se concluye que la ley interpretada debe aplicarse a menos casos o
situaciones de los que ella expresamente menciona— terminan descartando,
esencialmente en base al método gramatical de interpretación, el único caso

160
exento que el texto del ordinal 17 de la letra D) del cuadro anexo Nº 1 de la Ley
Nº 17.235 preveía"
Corte Suprema, 1 de julio de 2014, rol N° 5057, cons. 8º.

"En el caso de interpretación de las leyes se da ante todo preferencia al elemento

gramatical y sólo es lícito ocurrir a otras fuentes ajenas a la letra de la ley cuando
su redacción o los términos usados en ella adolecen de defectos de tal
naturaleza, que oscurezcan su intención o espíritu y no aparezca en ella
claramente manifestado el pensamiento del legislador"
Corte Suprema, 9 de diciembre de 1928, en GT. 1928, II Semestre, sentencia Nº
72, p. 435; CA. Valparaíso, 17-IV-1930, en GT. 1930, I Semestre, sentencia Nº
67, p. 277; CS. 12-VI-1936, en RDJ. XXXIII, Santiago, 1936, IIª Parte, Sec. Iª,
p. 337).
En igual dirección, se ha afirmado que: "Los artículos 20, 21 y 24 contienen
reglas interpretativas de la ley sucedáneas del artículo 19" (CS. 7-XII-1949, en
RDJ. XLVII, Santiago, 1949, IIª Parte, Sec. Iª, p. 7).

"Como se sabe, las normas de interpretación de los artículos 19 al 24 —que en

todo caso no se dieron por infringidas, aun cuando ello debió también
denunciarse— se aplican unas en subsidio de otras, pues el primero y principal
es el contenido en el artículo 19, inciso primero, que dispone que 'Cuando el
sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de
consultar su espíritu'"
Corte Suprema, 30 de julio de 2002, rol Nº 3841-2001, cons. 16º.

Sed contra: "Para buscar el pensamiento y los móviles del legislador y,

finalmente, la verdad jurídica es menester que el intérprete use cuatro
elementos: gramatical, lógico, histórico y sistemático"
Corte Suprema, 23 de junio de 1959, RDJ. LVI, Santiago, 1959, IIª Parte, Sec.
Iª, p. 207.

"La redacción de la norma del artículo 3º de la Ley Nº 18.566 no es óbice para

arribar a una conclusión diversa, desde que no existe impedimento para recurrir
a otros elementos de interpretación, además, del gramatical, para determinar su
sentido y alcance, atendido lo previsto en el artículo 19 del Código Civil"
Corte Suprema, 21 de septiembre de 2006, rol Nº 5207-2004, cons. 7º.

161
 “Elemento lógico contextual (conexión interna de sentido). Las palabras son
usadas en un contexto que permite determinar su sentido. Las reglas pertenecen
al contexto de una ley.
La ley pertenece al contexto más general de un ordenamiento civil que contiene
reglas y principio. Sentido es contexto.
La interpretación contextual se llama lógica si se refiere a la misma ley y
sistemática si se refiere al sistema jurídico en su conjunto. Las ideas de contexto
legal y sistemático se recogen en los artículos 22 I y 22 II.”

Jurisprudencia:
“En consecuencia, conformando las normas contenidas en los artículos 1857 al
1870 del Código Civil, un estatuto jurídico que persigue hacer efectiva la
responsabilidad de aquel que vende una cosa raíz o mueble afecta a un vicio
redhibitorio, en la interpretación que de ellas efectúa el juzgador debe,
necesariamente, recurrir a la norma hermenéutica legal establecida en el artículo
22 del Código Civil, que señala que el contexto de la ley servirá para ilustrar el
sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armonía.

Dicha norma legal contiene el elemento lógico, que constituye uno de los
elementos tradicionales que sobre la interpretación judicial contiene el Código
Civil, el que permite establecer la concordancia que debe existir entre las
diversas partes de la ley; pues estas no deben ser contradictorias sino que deben
haber entre ellas una unidad conceptual y de criterio”
Fallos del Mes, N° 463, junio 1997, pág. 819

“Para interpretar una norma jurídica no puede procederse a considerar solo un

fragmento de ella, aislándolo del resto de que forma parte integrante, y mirarlo
como una regla separada e independiente, pues así se llega a cambiar su
significado. El conocimiento del verdadero sentido de una norma, su
interpretación y aplicación cabal, exigen indispensablemente examinarla en su
total contenido y amplitud.”

Fallos del Mes, N° 88, pág. 11.

"Que el artículo único de la Ley Nº 18.971, si bien denota claridad en su tenor
literal, no ocurre lo mismo con su sentido, que resulta ambiguo en cuanto a la
finalidad que tuvo en vista el legislador al establecerlo, situación que ha dado
pábulo a la divergencia de opiniones sustentadas sobre el punto a que se hizo
referencia precedentemente; [...] Que en pos de una conclusión correcta en
torno a esta materia, obligadamente ha de acudirse a otros principios de
interpretación más allá del elemento gramatical, entre aquellos comprendidos

162
 en las reglas de hermenéutica que contempla el párrafo 4º del Título Preliminar
del Código Civil, como el lógico histórico, que busca descubrir la intención o
espíritu de la ley en la historia fidedigna de su establecimiento (artículo 19 inciso
2º) y el elemento sistemático, por el que se pretende alcanzar el mismo objetivo
en la unidad o conexión que las diversas instituciones guardan en el conjunto
del ordenamiento jurídico (artículo 22)"

Corte Suprema 8 de junio de 2010, rol Nº 3573-2010, cons. 3º y 4º.

El semestre pasado revisamos el fallo más importante para la vida republicana de los
últimos 40 años, Tribunal Constitucional, 24 de septiembre de 1985, rol Nº 33-1985,
sobre Control de constitucionalidad del proyecto de ley orgánica constitucional sobre el
Tribunal Calificador de Elecciones de redacción del ministro Eugenio Valenzuela
Somarriva y que contó con los votos de don Julio Phillipi I., Jose María Eyzaguirre y
Luis Maldonado. Recordemos el célebre considerando 14°:

“DECIMOCUARTO. Que la conclusión anterior, que fluye espontáneamente

de la debida correspondencia y armonía que debe existir entre los distintos
preceptos de la Carta Fundamental, la ratifica el hecho de que ese plebiscito será
la expresión de la voluntad del pueblo, quien ejerciendo la soberanía, resuelva
sobre el acto político más importante con que se inicia el período en que
cobrarán plena vigencia todas las disposiciones permanentes de la Carta
Fundamental. En consecuencia, la especial trascendencia de ese acto
plebiscitario y la letra y espíritu de la Constitución, confirman plenamente que
éste debe ser regulado por las disposiciones permanentes y no por normas
especiales que, en un conjunto de disposiciones destinadas sólo al efecto,
establezcan tribunales o comisiones ad hoc, para que cumplan las funciones que
nuestra Carta Fundamental ha entregado a “un” tribunal determinado.

La interpretación contraria no sólo hiere el espíritu de la Constitución sino,

también, el sentido común, que es base de toda interpretación lógica, ya que ella
podría importar exponer el plebiscito mismo a un enjuiciamiento de legitimidad
con grave perjuicio para el desarrollo normas de la futura institucionalidad;”

“Elemento histórico (historia del nacimiento de la ley). Se atiende al proceso

de creación de la ley (moción parlamentaria o mensaje del Presidente; la discusión
en comisiones; las opiniones de expertos que sirven de antecedente a la
discusión legal, en ciertos casos; los cambios de redacción que tiene el texto
durante la discusión parlamentaria.

163
 Especialmente importante son en el caso de Código Civil los proyectos y las
fuentes indicadas por Bello.
Respecto de cambios legislativos introducidos a la normativa vigente, resulta
relevante la comparación con el estado anterior.
En suma, el elemento histórico supone una forma empírica de investigación; en
analogía con la interpretación estrictamente semántica (Alexy).
Con todo, esta investigación no está exenta de dificultades, a saber, el problema
de conocer la finalidad efectiva y común de los legisladores y, en otro orden, los
cambios culturales y políticos ocurridos con posterioridad a la dictación de la
ley. En relación con este último punto, un caso muy discutido en el derecho
chileno es el valor que debe otorgarse a las actas de la Comisión de Estudios de
la Nueva Constitución, que redactó buena parte de la Constitución de 1980.”

Jurisprudencia:
“Que, de acuerdo a lo que dispone el inciso segundo del artículo 19 del Código
Civil, para interpretar una expresión oscura de la ley se puede recurrir a su
intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia
fidedigna de su establecimiento. Al efecto, corresponde tener presente que en
los antecedentes legislativos referentes a la exigencia de la caución que se
contempla en el artículo 44 de la ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques consta que ante una consulta que se planteó en el año 1978 a la
Comisión de Estudio de la nueva Constitución, esta precisó que tal exigencia
no contraviene el principio establecido en el artículo 1 número 6 letra d) del
Acta Constitucional Nº 3, que en su tenor casi literal reprodujo el artículo 19
número 7 letra e) de la Constitución vigente”

RDJ, septiembre 1999, t. 96, sec 4, pág. 214 y ss.

“De la historia fidedigna de la ley como diversa de la "voluntad del legislador".

La jurisprudencia, en alguna ocasión, ha precisado, a la vera de la opinión de
ciertos autores, que: "Si bien la historia de la ley pudiera ser un antecedente a
tener en cuenta, dicha problemática no puede solucionarse atendiendo a dicho
criterio, toda vez que la misma no puede definirse como la voluntad del
legislador, ya que una vez dictada la ley, se independiza del legislador, adquiere
existencia autónoma y pasa a tener vida propia (Alessandri, Somarriva y
Vodanovic, Tratado de Derecho Civil, Partes preliminar y general, Editorial
Jurídica de Chile, 1998, 1ª edición, p. 178)" (2º TOP. Santiago, 2-II-2011, cons.
6º, LegalPublishing: CL/JUR/9205/2011, Rol Nº 220-2010). En una dirección
similar, se ha sostenido que: "En cuanto al argumento de los recurrentes de tipo
histórico, en que hacen referencia a la historia de la ley y en que citan a algunos
parlamentarios que habrían estimado que en la primera parte del inciso se aludía

164
a un caso de imprudencia, ella debe ser desestimada en atención a que lo que
debe buscarse en la interpretación es la voluntad de la ley, voluntad que tiene
como norte, guía y límite los principios contenidos dentro de la Constitución
Política"

CA. La Serena, 14 de diciembre de 2007, rol Nº 273-2007, cons. 3º.” (cit. desde
Barrientos)

Elemento teleológico (fin de la norma). La investigación de la historia de la ley

persigue desde el presente comprender al legislador histórico, pero el ámbito
circundante político, social y doctrinario cambia. Las valoraciones y las
categorías sistemáticas no son las mismas que al momento de la legislación.
Sin embargo, las normas responden con frecuencia a ideas normativas que
trascienden a sus autores. Por ejemplo:
(a) La Constitución Política se entiende mejor en la tradición del
constitucionalismo que del redactor histórico (especialmente en caso chileno).
(b) El propio Código Civil es la base normativa de una sociedad que ha
cambiado (por ejemplo, ante las diferencias de riesgos de accidentes en S. XIX
frente a la situación actual).
De lo que se trata es de descubrir el sentido actual, a la luz de una pregunta del
presente.
Aquí se muestra cómo opera, más en general, el horizonte hermenéutico o
comprensivo que dirige la interpretación.
El fin de la norma tiene que ser discernido, ante todo, en el marco del sistema de
derecho privado, incluyendo sus principios. Se trata de una interpretación
teleológica (que atiende al fin) y objetiva (porque atiende a la ordenación de
fines actual del orden jurídico).

Principios como criterios de interpretación. Los principios cumplen distintas

funciones en materia de interpretación.
Por un lado, tienen una función de supletoriedad reconocida en el artículo 24
(contenido normativo de esta disposición será analizado al tratar principios
como fuente del derecho).
Por otra parte, los principios son concurrentes en el acto de comprender; no son
analíticamente segregables. Son decisivos al momento de optar entre dos
caminos interpretativos.
En suma, el acto de comprensión es único, pero puede ser controlado por los
llamados elementos o criterios de interpretación.” (Barros, E.)

165
Sin embargo, hay criterios interpretativos que se han introducido desde el DIDDHH al
derecho privado, Un ejemplo lo podemos encontrar en el interés superior del niño, que
tiene aplicación tanto en derecho de familia como en justicia juvenil y en derecho a la
educación.
El Comité de Derechos del Niño ha señalado en su Observación General N° 14 en el
párrafo N° 6 que
“El Comité subraya que el interés superior del niño es un concepto triple:
a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos
intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de
que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una
decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los
niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca
para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede
invocarse ante los tribunales.
b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición
jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que
satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos
consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco
interpretativo.
c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión
que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en
general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de
las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los
niños interesados.”

Como plantea el prof. Andreucci,

“Desde el año 1906, con bastante nitidez, los mismos actores –jurisprudencia y
doctrina– vienen coincidiendo en que para efectuar esta labor interpretativa y
para determinar el tenor literal de la ley, se deben utilizar los elementos
gramatical, histórico, lógico y sistemático, y, en subsidio de estos cuatro
elementos, recurrir al espíritu general de la legislación y a la equidad natural,
porque así se dispondría en los citados artículos del Código Civil, elementos y
principios que nuestro codificador don Andrés BELLO, habría supuestamente
adoptado a partir de la obra “Sistema de derecho romano actual” (1840-1849)
de SAVIGNY. (…)

En el año 1906, con la aparición de la obra “Explicaciones de Derecho Civil”

basadas en las clases del profesor don Luis CLARO SOLAR, se introduce tanto
en la doctrina como en la jurisprudencia la tesis que estos artículos 19 a 24 del

166
 Código Civil, contienen la teoría de interpretación de SAVIGNY, a saber, los
cuatro elementos de la interpretación. CLARO SOLAR pretendía superar la
manera literalista de interpretar la ley que regía desde la publicación de la obra
de Paulino ALFONSO, pero en la práctica, los tribunales siguieron efectuando
esta forma de interpretación”

“Sostiene el profesor GUZMÁN BRITO que BELLO, para la elaboración de

los artículos de marras, no recibió influencia alguna de la obra de Savigny
“Sistema de derecho romano actual”. Aunque conoció el texto y lo leyó para la
redacción de los artículos 19 a 24 del Código Civil en nada lo consideró. Su
influencia viene del Código de la Luisiana del año 1825, que era, a su vez, la
revisión de uno anterior del año 1808.

El texto legal de 1808 fue influenciado por los trabajos preparatorio del Código
Civil francés que estaban realizando en conjunto PORTALIS CAMBECÈRES,
TRONCHET y MALEVILLE, quienes siguieron en este punto a DOMAT.

En síntesis, Andrés BELLO recibió influencia de DOMAT (quien perseguía

descubrir lo que él llamaba el espíritu de la ley, hoy razón de la ley) para elaborar
estas normas sobre interpretación de la ley, y a través de él, recibió el influjo de
los romanistas medievales (quienes pretendían desentrañar la razón de la ley,
equivalente al concepto de espíritu en DOMAT).”

Andreucci, Rodrigo (2018). “Los conceptos de la Corte Suprema sobre

interpretación de la ley a través de sus sentencias.”, Nomos N° 1, pp. 11-39

El mito de Domat

A la tesis planteado anteriormente el profesor Antonio Bascuñán Rodríguez la

denomina, con singular gracia, El mito de Domat, en un erudito trabajo en que examina
esta tesis y la destruye exhaustivamente, sin que hayamos conocido respuesta del prof.
Guzmán Brito.

“2. La discusión heredada

En la tradición del derecho civil chileno es posible identificar tres teorías

especiales de la interpretación de la ley, planteadas como interpretacíones de las

167
 reglas de interpretación de los artículos 19 a 24 del Código Civil: (i) la teoría
literalista, (ii) la teoría comprehensiva y (iíi) la teoría indiferenciada.

2.1. La teoría literalista corresponde a la posición de los primeros

comentaristas del Código Civil56. Su tesis central consistía en considerar que el
artículo 19 inciso 1° del Código Cjvil establece una regla de segundo nivel
favorable a los criterios lingüísticos de interpretación por sobre todos los demás
criterios^

Conforme a esta tesis, la oposición entre “sentido claro” y “expresión oscura”,

central al artículo 19 del Código Civil, descansa exclusivamente en la aplicación
de criterios sintácticos y semánticos. Por tal razón cuando las reglas lingüísticas
de los artículos 20 y 21 del Código Civil permiten justificar concluyentemente
el sentido de una disposición legal (“el sentido de la ley es claro”), debe excluirse
la consideración de cualquier otro criterio interpretativo (“no se desatenderá el
tenor literal”). Sin embaído, entre los representantes de la teoría literalista no
era dominante la tesis de que esta regla de segundo nivel fuera inderrotable.
Quienes advirtieron el punto, coincidieron en estimar que si la aplicación de la
norma determinada conforme al sentido lingüístico de la disposición conduce a
un absurdo en el caso concreto, entonces debe admitirse excepcionalmente la
preferencia del (de los) criterio(s) pragmáticos de interpretación que permiten
evitar ese absurdo57. La cuestión central de esta teoría, en consecuencia,

56
Jacinto Chacón, Esposicion Razonada y Estudio Comparativo de1 Código Civil Chileno, Valparaíso: Imprenta
del Mercurio, 2° ed., 1881, pp. 36-40; Enrique Cood, José Clemente Fabres, Explicaciones da! Código Civil
destinadas a los estudiantes del ramo en la Universidad de Chile. (Santiago: Imprenta Cervantes, 1882), pp. 106-
115; Juan Antonio d de Armas, Comentario de siete títulos del Código Civil (Santiago: Imprenta de la Unión,
1886, pp. 45-49); Paulino Alfonso, “Interpretación de la ley”, 8 Revísta Forense Chilena (1892), pp, 9-25. En
la cultura jurídica chilena del siglo XIX la defensa más vehemente de la prioridad de los criterios
lingüísticos es previa a la dictación del Código Civil. Ella se encuentra en un artículo de Andrés Bello
publicado en el marco de una polémica con José Antonio Tocornal acerca de la definición del universo
de electores bajo las constituciones de 1828 y 1833 (“Discusíón sobre el efecto retroactivo de la lei con
ocasión de la reforma del Reglamento de Elecciones", 632 El Araucano, de 30 de septiembre de 1842; en
Obras Completas de don Andrés Bello, Volumen XV, Misceláneas, Santiago, Imprenta Cervantes, 1893, pp.
270-318, esp. pp, 282-283, 299-391). El párrafo más expresivo de ese artículo fue introducido por Miguel
Luis Amunátegui Reyes como nota a pie de página del artículo 19-i del proyecto inédito de Código Civil
en la edición de ese texto a su cuidado (Obras Completas..., cit,„ Volumen XIII, 1890, p. 5).

57
Ni Chacón ni Armas reconocen explícitamente excepciones a la regla de preferencia a favor del criterio
lingüístico que ellos consideran consagrado en el artículo 19-i cc. Chacón llega incluso a situar en un
mismo plano de subordinación al tenor literal los argumentos basados en la intención o espíritu de la ley
(artículo t9 inciso ii del Código Civil) que los argumentos basados en lo favorable u odioso de las
consecuencias de la regla (artículo 23 del Código Civil) (op. cit., pp. 38-39). Cood y Fabres, en cambio, si
bien afirman que el artículo 19 inciso i del Código Civil excluye la epiqueya, inclusa en casos en que la
aplicación sea manifiestamente inicua, reconocen la posibilidad de una interpretación correctiva para
evitar “un monstruoso absurdo" (op. cit., p. 108). Lo mismo puede decirse de Alfonso (op. cit., pp. 11-12).

168
 consistía en determinar bajo qué condiciones cabía reconocer un absurdo. Esa
pregunta nunca tuvo una respuesta articulada58.

La teoría comprehensiva fue inaugurada por Luis Claro Solar, en deliberada

oposición a la teoría literalista. Su tesis consistió en relativizar la regla de
segundo nivel favorable a los criterios lingüísticos, afirmando una regla
inclusiva de todos los criterios autorizados por los artículos 19 a 22 del Código
Civil, los cuales eran considerados en conjunto como preferentes a los criterios
autorizados por el artículo 24 del Código Civil. Con distintas variantes, esta
teoría dominó durante el siglo XX.

(i) Claro Solar dotó de autoridad a la regla de inclusión (= la negación de la

regla de segundo nivel afirmada por la teoría literalista) vinculando los distintos
criterios de interpretación autorizados por los artículos 19 inciso ii a 22 del
Código Civil a los cuatro elementos de la interpretación de la ley distinguidos
por Savigny—elemento gramatical, lógico, histórico y sistemático— y a la tesis
hermenéutica de ese autor:

[N]o son cuatro clases de interpretación, entre las cuales se pueda elegir, según
el gusto y capricho de cada cual: son sólo cuatro operaciones diversas, cuya
reunión es indispensable para interpretar la ley.

Aunque Claro Solar afirmó la existencia de una correlación entre los artículos
19 inciso ii a. 22 y 24 del Código Civil y los cuatro elementos distinguidos por
Savigny, en su obra escrita no elaboró con precisión ese nexo, dejando como
tópico obligado de las demás variantes de esta teoría la cuestión de su fijación
precisa. En todo caso, Claro Solar no mantuvo una concepción del artículo 19
inciso i radicalmente distinta de la teoría literalísta: también le atribuyó el
carácter de una regla de segundo nivel favorable al sentido lingüístico. Lo que
hizo fue erosionar su fuerza operativa, sosteniendo que “cuando el texto deja la
menor duda” el sentido de la ley ya no es claro.

(ii) Durante la primera mitad del siglo XX la teoría de Claro Solar se consolidó
en la doctrina civilista chilena en virtud dé su recepción por Héctor Claro Salas

La doctrina del absurdo como excepción a la primacía de los criterios lingüísticos es obviamente el
reducido espacio reconocido a la derrotabilidad; sobre el punto, John F. Manning, “The absurdity
doctrine’", 116 Harvard Law Review (2003), pp. 2387-2486.
58
El ejemplo que Cood y Fabres dan de un caso de monstruoso absurdo consiste en aplicar el artículo
1490 del Código Civil a una venta de cosa ajena (op. cit. loe cit.); eso es expresivo de la estimación de los
criterios sistemáticos como consideraciones que pueden problematizar el sentido lingüístico. Lo mismo
puede decirse de Alfonso (op. cit. toe. cit.).

169
 (1887-1964)59, Alfredo Barros Errázuriz (1875-1968)60, Arturo Alessandri
Rodríguez (1895-1970) y Manuel Somarriva Undurraga (1905- 1988)61.

Común a todos ellos es la pretensión de precisar la correlación entre los cuatro

elementos de la teoría de Savigny y las disposiciones del Código Civil chileno.
Así, los artículos 19 inciso i 20 y 21 consagrarían el elemento gramatical; el
elemento lógico correspondería al artículo 22 inciso i, y según Barros,
Alessandri y Somarriva también al artículo 19 inciso ii> en el cual todos ven
consagrados el elemento histórico; finalmente, el elemento sistemático se
encontraría en el artículo 22 inciso ii, y según Claro Salas, Alessandri y
Somarriva también en el artículo 2462. En cuanto a las reglas de segundo nivel,
todos mantienen la interpretación del artículo 19-i como una regla de segundo
nivel favorable de los criterios lingüísticos de interpretación (“elemento
gramatical”). Claro Salas y Barros Errázuriz no relativizan su fuerza operativa,
como lo hiciera Claro Solar; en este sentido ambos autores constituyen
parcialmente un retroceso, por su concesión a la teoría literalista. En contraste,
Alessandri y Somarriva consideran que la claridad/oscuridad de la ley se
determinaría sólo bajo criterios lingüísticos sino también sistemáticos,
debilitando en esa medida la regla de segundo nivel favorable al elemento
gramatical63;

59
Elementos de Derecho Civil, Tomo I, Santiago: Imprenta Cervantes, 1912, pp. 2J-26.
60
Curso de Derecho Civil. Primer Año, Santiago: Imprenta de Chile, 1915, pp. 28-29.
61
Antonio Vodanovic H. (redacción y puesta al día), Curso de Derecho Civil basado en las explicaciones de los
profesores de la Universidad de Chile, Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga, Tomo I,
Santiago: Editorial Nascimento, 1939, pp. 181-203.
62
La exposición más detallada de es la pretendida correlación entre la teoría de Savigny y los artículos 19
a 24 cc se encuentra en la memoria de Manuel Vial Echeñique, interpretación de la ley, Santiago: Imprenta
de Chile, 1920. Manejando como referencias a Claro Solar, Savigny y Laurent, Vial distingue cinco
elementos: (i) el gramatical, relacionado con los articulas 19 inciso i 20 y 21, (ii) el lógico, entendido como
ideológico y relacionado con los artículos 19 inciso íi y 23, reclamándose Un cierto margen justificable
para la derrotabilidad y la integración por analogía, operaciones concebidas como aplicación de la ley por
contraposición a su interpretación, pero sometidas al tratamiento de interpretación restrictiva y extensiva,
(iii) el histórico, relacionado con el artículo 19 inciso íi, (iv) el sistemático, relacionado con los artículos
22,24 y 13, y (v) el “elemento de la equidad natura1”, relacionado con el artículo 24.
63
Barros Errázuriz estima además que los elementos lógico e histórico, conjuntamente considerados,
prevalecen sobre el elemento sistemático (op. cit. p. 29), sin justificar-su tesis en el texto legal.
Probablemente repite aquí la observación recogida de las clases de Claro Solar, quien por considerar que
el elemento sistemático correspondía al artículo 24 del Código Civil habría sostenido que “[e]ste elemento
tiene que entrar a falta del histórico" (Vargas y Vergara, op. cit., p. 62). En lo que respecta a Alessandri y
Somarriva, sostienen que "[p]ara que el sentido de la ley se estime claro (...) es menester que no haya otro
precepto que lo contradiga, porque si lo hay, el sentido de la ley no es claro, ya que éste resulta de) conjunto
de sus disposiciones y no de una aislada" (op. cit. p. 190); con todo, al momento de analizar el artículo 19
inciso ii del Código Ciyil, los autores mantienen la idea de que la oscuridad que autoriza el examen de la
intención o espíritu de la ley es una indeterminación lingüistica. Vial Echeñique adopta sobre esta cuestión
el punió de vista de Luis F. Borja (supra, nota 70), transcribiéndolo sin citarlo (op. cit. pp. 25-26). Una
consideración de la oposición entre interpretación gramatical (“literal”) e interpretación lógica como
cuestión superada por la “interpretación positiva" -la versión de la jurisprudencia de intereses expuesta en

170
 (iii) La variación de la teoría comprehensiva que representó la doctrina
dominante durante la segunda mitad del siglo XX, cuya exposición más
conocida se debe a Carlos Ducci Claro64, postuló una diferencia conceptual
entre los términos “sentido” y “tenor literal’1, de modo que el primero
corresponde a la comprensión de la ley mediante el uso de todos los criterios de
interpretación y el segundo corresponde a su solo sentido lingüístico. En ese
concepto de sentido se encuentra formulada la regla de inclusión: para
determinar si el sentido de una ley es o no claro debe atenderse a todos sus
posibles sentidos según cada posible criterio de interpretación. Existiendo
disparidad o incongruencia entre algunos de ésos sentidos, básicamente, entre
el sentido determinado conforme a criterios lingüísticos y el sentido
determinado conforme a criterios sistemáticos o funcional-teleológicos, no
puede afirmarse que la disposición legal posea un sentido claro y por lo tanto
no es aplicable la regía de segundo nivel favorable del sentido lingüístico.

La correlación establecida por Claro Salas, Barros Errázuriz, Alessandri y

Somarriva entre las reglas del Código Civil y los cuatro elementos de la teoría
de Savigny es por lo general seguida, pero en cuanto a las reglas de segundo
nivel prevalece la idea de un deber de optimización de todos los criterios de
interpretación, derivada del concepto de “sentido claro” y la máxima
hermenéutica de Savigny.

La teoría indiferenciada es de reciente data. Fue planteada por escrito en 1992

y desarrollada completamente en 2007 por Alejandro Guzmán Brito65. Se
compone de una parte crítica y una parte constructiva.

la tesis doctoral de Paul VANDER EYKEN, Méthode Positive de l ’Interprétation Jaridtque, Bruselas: Librairíe
Falk Fils, 1907- se encuentra en la memoria de Osvaldo MARÍN UGALDE, Interpretación de las leyes,
Santiago: Imprenta Juventud Ilustrada, 1919, sin que de ello se deduzca consecuencias para la
interpretación de los artículos 19 a 24 del Código Civil.
64
Interpretación Jurídica (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1977, 2° cd.), especialmente. Pp. 91 y s.;
también, Carlos Ducci Claro, Curso de Derecha Civil. Parte General, Santiago: Editorial Jurídica de Chile,
1980, pp. 103-125, especialmente p. 111. La tesis fue originariamente planteada por Avelino León
Hurtado y Femando Mujica Bésanilla, ‘‘El tenor literal en la interpretación de la ley", 71 Revista de Derecho
y Jurisprudencia (1968), Sección 1", pp. 224-229.
65
“Historia dogmática de las normas sobre interpretación recibidas por el Código Civil de Chile", en
Universidad de Chile. Universidad Adolfo Ibánez, Interpretación, integración y razonamiento jurídicos.
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992, pp. 41-87, en adelante, “G-1992"; Las reglas del "Código Civil"
de Chile sobre interpretación de las leyes. Santiago, LexisNexis, 2007, en adelante, “G-2007". La primera
exposición de la teoría tuvo lugar en una conferencia impartida en invierno de 1982 en la. Facultad (Je
Derecho de la Universidad de Concepción (G-2007, p. I)- Entre 1992 y 2007 Guzmán publicó cuatro obras
relacionadas con su teoría de la interpretación de la ley: Historia de la interpretación de las normas en el Derecho
romano. Santiago: Instituto de Juan Solórzano y Pereyra, 2000; “La doctrina de Jean Domat sobre lq
interpretación de las leyes’1, 31 Revista Chilena de. Derecho (2004), 39-68, en adelanto, “G-2004"; “La

171
 La parte crítica refuta la tesis de que exista alguna relación genética entre las
reglas del Código Civil y la teoría de la interpretación de la ley de Savigny y
sostiene que las reglas del Código Civil corresponden a reglas provenientes de
la retórica latina y la cultura jurídica romana, en virtud de su recepción por la
cultura jurídica medieval y específicamente en su reformulación por Jean
Domat (1625-1696). Basándose en la concepción de la interpretación de la ley
de Domat, la parte constructiva de la tesis sostiene que la regla básica se
encuentra en la segunda oración del artículo 23, esto es, la exigencia de atribuir
a la ley su “genuino sentido”, y que este genuino sentido correspondería a la
regla de justicia o equidad en ella expresada. Como esta tesis no es compatible
con la condición subordinada de los criterios interpretativos del artículo 24, que
constituye un lugar común en todas las variantes de la teoría comprehensiva,
Guzmán niega dicha subordinación. Para este autor, la consideración del
espíritu de la ley y de la equidad no tiene un rol supletorio, sino concurrente e
incluso orientador de la aplicación de los demás criterios. Finalmente, la regla
del artículo 19 inciso i es entendida por Guzmán no como una regla de segundo
nivel, sino como una máxima general de prudencia hermenéutica, que en lo
esencial advierte al juez frente a la propuesta interpretativa como un “pretexto”
para eludir la ley. La negación de reglas de

preferencia entre los distintos criterios interpretativos y la subordinación de la

aplicación de éstos a la identificación de “la justicia” expresada en la disposición
legal dan a esta teoría su carácter indiferenciado.

Común a la teoría comprehensiva y a la teoría indiferenciada es la pretensión

de vincular las reglas del Código Civil, chileno a una teoría de la interpretación
preexistente y dotada de prestigio. La teoría indiferenciada considera además
que esa vinculación debe ser históricamente verificable.

Eso desautorizaría su vinculación a Savigny y justificaría su vinculación a

Domat. Claro Solar nunca sostuvo que la obra de Savigny hubiera constituido

doctrina sobre interpretación de las leyes de Robert-Joseph Pothier”, en José L, Linajies (coord.), Líber
amlcortim Juan Miquel: Estudios romanisticos con motivo de su emerítazgo, Barcelona, Pompen Fabra, 2006, pp.
469-498, en adelante; “G-2006a”; “Las normas sobre interpretación de las leyes contenidas en el ‘Projet
de Code Civil’ de l’an VUi (1800)", en Labruna, Luigi (ed.), Cinquanta anni.della Corte Costituzionale della
Reppublica Italiana, Tomo 11 Tradizione romanistica e costiiuzione. Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane,
2006, pp. 1809-1840 en adelante, “G-2006b". Con posterioridad a 2007, ha publicado el articulo “Las
fuentes de las normas sobre interpretación de las leyes del ‘Digeste de lois civiles’ (‘Code civil’) de la
Luisiana (1808/1825)”, 31 Revista de Estudios Histórico-Jvridicos (2009), pp. 171 -195, en adelante “G-2009”.
La matriz de la teoría de Guzmán se encuentra en su obra Ratio scripta (Frankfurt del Meno: Vittorio
KJosterman, 1981). El año 1979 Guzmán ofreció una conferencia con el mismo título en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Valladolid, que se encuentra publicada: “Razón Escrita”, 4 Revisto de
Estudios Histórico Jurídicos (1979), pp. 135-155. En una posición de nexo entre esta publicación y su
monografía dpi año 1992 se encuentra, finalmente, G -1981 (supra, nota 5).

172
 una fuente material de la regulación chilena66, pero afirmó una correspondencia
entre ellas. Alejandro Guzmán afirma ambas proposiciones en relación con la
obra de Domat. Lo cierto es que ni las reglas del Código Civil tienen una
relación temática directa con los cuatro elementos distinguidos por Savigny,
como bien lo observa Guzmán, ni Domat es su fuente histórica, como Guzmán
equivocadamente pretende.

El mito de Domat

Según la versión originaria de la teoría de Alejandro Guzmán, la genealogía del

Código Civil chileno tendría esta fisonomía: la obra de Jean Domat habría sido
la fuente material del título v del libro preliminar del proyecto de Código Civil
francés del año viii (1800), éste habría sido la fuente material del capítulo 4 del
título preliminar del Código Civil de la Louisiana de 182567, el cual a su vez
habría sido la fuente material del § 4 del título preliminar del proyecto de Código
Civil chileno de 1853, que finalmente habría sido la fuente directa del § 4 del
título preliminar del Código Civil chileno de 1855/57.

La línea genealógica falla ostensiblemente.

Es efectivo que los seis artículos que componen el § 4 del título preliminar del
Código Civil chileno provienen íntegramente del § 4 del proyecto de Código
Civil de 1853. De esos seis artículos, es efectivo que cuatro íntegramente y otro
parcialmente provienen de siete artículos del Código Civil de la Luisiana de

66
El hecho de que los artículos 19 a 24 del Código Civil chileno provenían de la codificación de la Luisiana
era bien conocido por la doctrina civilista de fines del siglo XIX y principios del siglo XX, debido a las
notas de Andrés Bello al proyecto de 1853 (Chacón, op. cit., p. 38; Armas, op. cit., p. 46; Claro Solar, op.
cit., núm. 224, p. 124; Vargas y Vergara, op. cit.. pp. 57-58). La genealogía es particularmente importa rite
para la variante más moderna de la teoría comprehensiva, en razón de una diferencia de redacción entre
el artículo 17 inciso primero del proyecto de 1853 y su fuente el artículo 13 del Código Civil de la Luisiana;
ese dato demostraría la falta de equivalencia-entro las expresiones "sentido de la ley” y “tenor literal" en
el inciso primero del artículo 19 del Código Civil (Ducci, op. cit., p. 101).
67
La relación entre ambos textos fue mediada por la primera versión del cuerpo de normas de la Luisiana,
el Digeste des lois civiles de 31 de marzo de 1808. La exposición detallada de los dos cuerpos normativos
puede verse en G-2009. Para una visión de la regulación del título preliminar en la codificación-civil de
Luisiana: Louisiana State Law [nstitute: Compiled Edittan of the Civil Codes of Louisiana, Louisiana Legal
Archives, Volumen 3, Part 1; Baton Rouge, Lousiana, 1940; Rodolfo BatizA, “The Lousiana Civil Code
of 1808: lts Actual Sources and Present Relevance”, 46 Tulane Law Rsview (19SI), P- 165; el mismo,
“Orjgins of Ihe Modern Codifícation of the Civil Law: The French Experiencc and its Implications For
the Louisiana Law"', 56 Tulane Law Review (1982), p. 477-601; Thomas W. Tucker, “Interpretations of the
Luisiana Civil Codes, 1808-1840; The Failure of the Preliminary Title", 19 Tulane European & Civil Law
Fumín (2004), pp. 57-182.

173
 182568. De estos siete artículos, sin embargo, cinco provienen de la obra de
William Blackstone (1723-1780)69 y no del proyecto francés.

Esta sola circunstancia ya hace fallida la pretendida genealogía70. Pero además

es el caso que ni siquiera tienen su origen en Domat los dos artículos del Código
Civil de la Luisiana de 1825 que provienen del proyecto francés del año VIII.
Se trata de los artículos 13 y 20, que respectivamente encabezan y concluyen el
capítulo en cuestión. El artículo 13 tiene como fuente al artículo V del título V
del libro preliminar del proyecto de Código Civil del año VIII, y el artículo 20,
al artículo X. Las disposiciones del proyecto francés son del siguiente tenor:

V. Cuando una ley es clara, no ha de eludirse su letra bajo pretexto de penetrar su

espíritu; y en la aplicación de una ley oscura, se debe preferir e) sentido más natural y
aquel que es menos defectuoso en la ejecución.

X. La distinción de leyes odiosas y leyes favorables, hecha con el objeto de extender o

restringir sus disposiciones, es abusiva.71

El artículo x es obviamente una regla de exclusión: declara inadmisible un

criterio de interpretación. Como es bien sabido, el origen de esta regla se
encuentra en la recepción de la doctrina de Christian Thomasius (1655-1728)
por Jean Barbeyrac (1674-1744), el traductor al francés del Derecho natural y de
gentes (1672) de Samuel Pufendorf (1632-1694), en sus notas a esa obra72. La

68
Las disposiciones originales de Andrés Bello son La segunda oración del articulo 23 y el 24 del Código
Civil (artículos 22 y 23 del proyecto de 1853).
69
Commentaries on the Laws of England, Tomo 1, Oxford: Clarendon Press, 1755 (edición facsimilar de la
University of Chicago Press, Chicago, 1979), introducción, sección ii, pp. 59-62.
70
El hecho de que los artículos 14 a 18 del Código Civil de la Louisiana de 1825 provienen de la obra de
Blackstone y no del proyecto francés del año VIII ha sido recientemente reconocido y exhaustivamente
documentado por Guzmán Brito (G-2009), remontando la genealogía hasta Pufendorf y observando que
la formulación textual del artículo 17 del Código Civil de la Luisiana no encuentra su fuente directa en el
pasaje respectivo de Blackstone, sino en una nota del director de la 12“ edición de los Commentaries (1793-
1795), Edward Chrislian (1758- 1823). Sin embargo, Guzmán no se hace cargo del hecho que esta
modificación de la línea genealógica refuta su justificación de la influencia de Domat sobre la codificación
chilena, basada en la existencia de “una línea histórica continua desde el Proyecto francés del año VII
hasta el Código Chileno de 1855'’ (G-2004, p. 41),
71
"V. Quand une loi est clare, il ne Faüt pas point en éluder la lettre sous prétexte d’en pénétrer l’esprit; et
dans làpplication dúnc loi obscure, on doit préferer le sens le plus natural et celui qui est le moins
défectueux dans l’exécution. (.. .) X. La distinction des lois odieuses et des lois favorables, faite dans l’otyet
d'etendre ou de restreindre leurs disposition, est. abusive" {projet de Code Civil, présenté p a r la Comisión
nommée par le Gouvernement, te 24 thermidor cm S. Imprimé sur l ’Edition originale, Première Partie. A Paris, chez
Lemarchand, an 9, pp. 6-7).
72
Christian Thomasius, Institutionem lurisprvdcntia Divin'oe, Halle: 1688, según ln traducción al inglés de
Thomas Alinert, Institutes o f Divine Jurisprudence, Indianapolis: Liberty Fund, 2011, libro ii, capítulo xi, §§
160-176, pp. 343-347; de! mismo, Ausübungder Vèrnunjl-Lehre, Halle: Chrisloph Salfclden, 1691,
redroducido en Hildesheim: Georg Olms, 1968, sección tercera, niims. 116-124, pp. 210-214); Pufendorf,
op. cit., libro v, capitulo xii. observa ci ¿n 2 de Barbeyrac al § xii, p. 126; observaciones 1-3 y 8-10 de
Barbeyrac al § xiii, p. 126-127 y 128. Las objeciones de Thomasius fueron recogidas.también por Robert

174
 doctrina previa a Thomasius admitía el criterio en cuestión, proveniente del
derecho canónico, y ofrecía estándares para distinguir entre leyes de una y otra
clase73. Esa era también la posición de Jean Domat74, Luego, la existencia de
esa disposición en el proyecto francés en lugar de confirmar más bien refuta la
pretensión de reconducir las reglas sobre aplicación e interpretación de las leyes
a la concepción de Jean Domat75.

Sólo resta como posible nexo histórico entre el § 4 del título preliminar del
Código Civil chileno y la obra de Jean Domat la primera oración del articulo v
del título v del libro preliminar del proyecto francés del año viii76. Como se ha
dicho (supra, 2.1.iii) la crítica a la comprensión usual de la regla en cuestión -
artículo 19 inciso i del Código Civil- en la doctrina civilista chilena es uno de
los principales componentes de la teoría de Guzmán. A su juicio, no se trata de
una regla de segundo nivel favorable al sentido lingüístico, sino de una máxima
de prudencia hermeneútica, que distingue entre las razones que permiten

Phtllimore y hechas valer contra la doctrina de Emmericb de Vatte) {op. cil., parte v, cap. viii, § xcv, p.
109-110). En nota a pie de página, Phillrmore cita a Joseph Slory (1779-1845), quien formula objeciones
políticas contra aquella regla de Valtel que califica siempre como odioso el cambio de circunstancias. En
la primera edición de sus Principios de Derecho de Jentes (1832) Bello reprodujo resumidamente las reglas de
Valtel para distinguir lo odioso y lo favorable, sin observaciones. (op. cit., p. 94). Bajo la influencia de
Phillimorc, en su tercera edición Bello introdujo una nota al pasaje respectivo, citando aprobatoriamente
las objeciones de Barbeyrac, Philtimore y Stóry {Principios de Derecho Internacional, cit., p. 152, nota 12).
73
Hugo Grocío, Del derecho de la guerra y de la paz, versión directa del original latino por Jaime.Torrubiano
Ripoll, Tomo II, Madrid; Reus SA, 1925, libro iL, capitulo xvi, § x, p. 298-299; Samuel Pufendokf, op.
cit., libro v, capítulo xil, § xii, pp. 126-127; Emmerich de Vattto., op. cit., libro ¡i, capítulo xvi i, §§ ccc-ccx,
p. 280-298.
74
Les lois civiles dans feur ordre naturel. Le droit public, et legum delectus. Nouvelle édition, Tomo I, Paris: Pierre
Gandouin, 1723, en adelante "LC", libro preliminar, titulo i, sección ¡i, artículos xiv (interpretación
extensiva de leyes favorables) y xv (interpretación restrictiva de leyes desfavorables), p. 15. También el
Traite des lois, en adelante “TL”, que sirve de introducción a la obra anterior en el mismo texto, capítulo
xii, párrafos x (interpretación extensiva de leyes favorables) y xi (interpretación restrictiva de leyes
desfavorables), p. XXLV.
75
Alejandro Guzmán reconoce que el artículo x del titulo v del proyecto del año viii obedece a una
ideología de la interpretación -en el sentido de Wróblewski (supra, nota 10)- diametralmente opuestas la
teoría de Domat (G-2006, pp. 1834-1835), No asigna sin embargo importancia a este hecho corrjo
refutador potencial de su tesis sobre el vínculo entre la regulación de ese proyecto y la teoría de la
interpretación de Domat,
76
La segunda oración del articulo v tiene un claro paralelo on un pasaje de la obra de Domat: “Las
oscuridades, las ambigüedades y los otros defectos de expresión de los que pueda estar dotado el sentido
de una ley así cómo todas las oirás dificultades de entender y aplicar bien las leyes, deben ser resueltos
según el sentido más natural, que más se relacione con la materia, quesea el que se encuentre más
conforme con la intención del Legislador, y que la equidad más favorezca” (“Les obscuritéz,
lesambiguetez les autres défauts d'expression qui peuvent rendre douteux le sens d'une loy, & toutes les
autres difficultaz de bien entendre, & bien appliquer les loix, doivent se résoudre par le sens le plus naturel,
qui se rapporte le plus au sujet, qui est le plus conforme il l'intention du Législateur, & que l’équité favorise
le plus"; LC Ip.i.ii.be, p. 7). Sin embargo, precisamente esta oración no fue recogida por la codificación
de la Luisiana; en su lugar fueron incorporadas las reglas de interpretación de Blackstóne.

175
 identificar válidamente el sentido de la ley y las razones que eventualmente se
hagan valer como pretexto para desvirtuar ese sentido.

Como también ya se ha dicho (supra, 1.1.ii, 1.2 .ii), este es un sentido que la
máxima puede tener cuando el contexto legal, cultural o teórico al que pertenece
no atribuye al sentido de la ley determinado conforme a criterios lingüísticos
una prioridad sobre el sentido determinado conforme a criterios pragmáticos.
Si pertenece a un contexto que reconoce una regla de prioridad o preferencia
favorable sentido de la ley determinado conforme a (algunos de los) criterios
pragmáticos, entonces la máxima no puede sino que tener ese sentido. Tal es el
contexto del derecho común europeo (infra, 5.2), al cual pertenece la teoría de
Domat.

Por tal razón, es enteramente plausible que Domat la asuma como regla de
exclusión innominada o prohibición de argumentación falaz. Con algo de
buena voluntad incluso puede reconocerse la máxima, así entendida, en un
pasaje de la obra de Domat89.

Pero la redacción de la disposición del proyecto francés del año viii, y tras él de
la codificación civil de la Luisiana y de Chile, expresa una consideración
adicional. La regla rechaza específicamente la problematización del sentido
lingüístico en virtud de criterios funcionales teleológicos. Esa formulación la
distingue de la máxima del derecho común, pues lo qué en esa máxima es
consistente -prevenir contra problematizaciones implausibles y justificar su
rechaza- aquí resultaría incongruente: prohibir un modo específico de
problematización de un modo específico de atribución de sentido para el caso
en que no hubiera problematización alguna plausible. No se trata, por lo tanto,
de una regla de exclusión de ciertos criterios pragmáticos (los funcionales
teleológicos), sino de una regla de segundo nivel que establece algún tipo de
prioridad a favor de los criterios lingüísticos respecto de esos criterios
pragmáticos. Porque en caso de fallar los criterios lingüísticos, es decir, si se
trata de un problema de indeterminación semántica o sintáctica, no cabe duda
de que la regla permite recurrir a esos criterios pragmáticos para determinar el
sentido de la disposición.

En su análisis del proyecto del año viii Alejandro Guzmán reconoce que el
artículo v del titulo v añade un contenido específico a la máxima in Claris non fit
interpretatio, pero elude la dificultad que este añadido plantea a su tesis. Guzmán
pretende que el artículo v consagra cabalmente la máxima del derecho común
(i.e.de Domat) en su parte “Cuando/letra” y que luego añade una regla distinta
en su parte, “bajo pretexto/espíritu”77. Pero esa división es arbitraría: la segunda

77
G-2006b, pp. 1824-1828.

176
 parte sólo tiene sentido regulativo como elemento integrante de una única regla
formada por ambas partes. Esa regla no es la máxima del derecho común.
Guzmán sugiere también que el añadido del artículo v provendría del § 11,
capítulo i, primera parte del Codex Maximilianeus Bavarícus Civilis (1756) (en
adelante “CMBC”), que disponía lo siguiente:

La equidad natural que se basa simplemente en la tercera regla de

interpretación recién expuesta, no ha de servir de pretexto a autoridad alguna
para apartarse de las nítidas letras de la ley, cuando la supuesta Ratio Legis es
en sí misma dudosa o incierta.78

Es evidente, sin embargo, que la regla bávara difiere de la regla del proyecto
francés. La regla bávara admite la problematización del sentido lingüístico en
virtud de evaluaciones basadas en criterios teleológicos, cuando éstos son
concluyentes; lo que prohíbe, como mínimo, es su invocación falaz. En cambio,
el proyecto del año viii pareciera prohibir toda problematización del sentido
lingüístico en virtud de evaluaciones basadas en criterios teleológicos.”

“La principal crítica de Guzmán a la doctrina del siglo XX, en esto heredera de
Luis Claro Solar (1847-1945), apunta al empleo de la teoría de la interpretación
de la ley de Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) como marco conceptual
para el análisis de las disposiciones del Código Civil.

En mi opinión, el rasgo común de la literatura del derecho privado del siglo XX,
incluido Guzmán, es haber desatendido la obra de Savigny. No se trata de
afirmar que el Sistema del derecho romano actual (1840) sea la fuente material de
la regulación chilena. Esa afirmación es insostenible.

Dado que la formulación de la mayor parte de las reglas del Código Civil
chileno sobre interpretación de la ley ya estaba fijada en 182S, es absurdo
pretender un nexo genético entre el Sistema de derecho romano actual y esas reglas.
De lo que se trata es de reemplazar el vínculo conceptual establecido por la
doctrina chilena entre el texto legal chileno y los cuatro elementos de la teoría
de Savigny sobre la interpretación de las leyes '‘en su estado saludable” por un
vínculo conceptual entre el texto legal chileno y los tres medios auxiliares de la
teoría de Savigny sobre la interpretación de las leyes “defectuosas”; efectuado

78
§. II. Die natürliche Billigkeit, welche lediglich au fitzt gedachter dritter Auslegungsregel beruhet, soll
keiner Obrigkeit zum Vorwande dienen, um von den trocknen klaren Buchstaben des Gesetzes
abzuweichen, wenn die angebliche Ratio Legis selbst noch im Zweifel oder ungewißt ist” (Codex
Maximilianeus Bavarlcus Civilis oder Bäuerisches Landrecht. München: 1821, Neue unveränderte Au/lage, im
Verlage der königl, Centralverwaltung des Reglerungs-und Intelligenzblattes,.primera parte, capitulo primero, §
11, p. 8). La versión que ofrece G-2006b, p. 1828 contiene errores de transcripción.

177
 ese reemplazo, se dispone de una base plausible para una reconstrucción
razonable de las reglas sobre interpretación de la ley del Código Civil. O sea,
que en vez de limitarse a leer" los §§ 32 y 33 del capítulo IV del libro primero de
la obra de Savigny si se lee sus §§ 35, 36 y 37 se advierte la pertinencia de su
teoría de la interpretación como marco de análisis de los artículos 19 a 24 del
Código Civil chileno.79 La reconsideración de la teoría de Savigny y el examen
de su recepción por la cultura jurídica chilena a partir de fines del siglo XIX y
durante el siglo XX es una tarea pendiente.

No me propongo realizar aquí esa tarea, sino someter a examen crítico la teoría
ofrecida por Alejandro Guzmán como alternativa a lo que él considera -con
razón— como un mito de la doctrina chilena: el mito de Savigny. Lo que aquí
sostendré es que su propuesta no pasa de ser otro mito: el mito de Domat.

Con el fin de realizar mi propósito, primero (1) efectuaré algunas precisiones

conceptuales y después (2) presentaré resumidamente la discusión heredada
acerca de los artículos 19 a 24 del Código Civil. Luego (3) mostraré la
incorrección de la genealogía de las reglas del Código Civil defendida por
Alejandro Guzmán, (4) identificaré la razón de su postulación como fuente de
la regulación legal y (5) formularé objeciones a su comprensión de Domat.
Finalmente (6) ofreceré algunas conclusiones. (…)

“En el marco de la teoría analítica de la argumentación jurídica, el mejor

candidato es la teoría operativa de la interpretación de la ley de Jerzy

79
Curiosamente, el propio Claro Solar parece haber sido el único autor de la tradición del derecho civil
chileno en establecer una correlación entre la teoría de Savigny de la interpretación de las leyes defectuosas
y las reglas del Código Civil chileno, fijándola en el artículo 24 ce (Explicaciones de Derecho Civil Chileno y
Comparado, Santiago: Establecimiento Poligráfico Roma, 1898, núm. 230^ pp, 127-128, según la
reimpresión de 1931, Santiago: Imprenta Cervantes). El establecimiento de esta correlación plantea
naturalmente la pregunta por la justificación del vínculo conceptual postulado entre tas demás
disposiciones del Código Civil y la teoría de Savigny de la interpretación las leyes en su estado saludable.
La respuesta de Claro Solar consistió en formular una distinción ad hoc: según él, una ley oscura en el
sentido del articulo 19 CC serla algo distinto de una ley defectuosa en el sentido de Savigny (op. cit., loc.
cit.). La distinción parece de fundamento: toda oscuridad de una ley en el sentido de Claro Solar
corresponde a uno de los dos tipos de defectos de la ley reconocidos por la teoría de Savigny: la
indeterminación lingüística de una expresión, frase u oración del texto legal - “expresión indeterminada”-
y su incorrección a la luz de consideraciones pragmáticas - “expresión Incorrecta”- (System des heutigen
römischen Rechts, Aalen: Sciontia Verlag, 1981, 2“ reimpresión de la edición de Berlin, 1840, en adelante
"SRR”, libro í, capitulo iv, § 35, p. 222; Traité de Droit Romain, traducido por M. Ch. Guenoux, Paris:
Libraine de Finnin Didot Fréres, 1855, en adelante “TDR", i-iv § 35. pj 214; Sistema del Derecho Romano
Actual, versión al castellano de la traducción francesa por Jacinto Mesla y Manuel Poley, Madrid: F.
Gongora y Compañía Editores, 1878, en adelante “SDR”, |-iv § 35, p>p. 154-155). En las versiones
francesa y castellana, el término “expresión incorrecta” —unrichtiger A usdruck— es traducido como
“expresión impropia"; la precisión es importante para evitar malentendidos: en la historia de la
metodología jurídica, la evaluación de lo “propiedad'/”impropiedad” de una expresión se asocia al
empleo de criterios lingüísticos, pero el defecto de incorrección de la. expresión se evalúa conforme a
criterios no-lingüísticos (Infra, 1.1.i i).

178
 Wróblewski80, la cual pretende ofrecer un análisis descriptivo de la estructura de
la argumentación que corresponde a la interpretación de la ley por un tribunal
en el contexto de su aplicación a un caso81. En lo esencial, la teoría considera a
la justificación de la decisión judicial de un caso mediante la aplicación de la
ley como una estructura argumentativa compleja* constituida por decisiones
parciales —‘'decisiones fracciónales” en su terminología-, las cuales a su vez son
justificadas mediante argumentos. La decisión interpretativa, que tiene la forma
“la regla R tiene el sentido S”, es una de esas decisiones; la interpretación de la
ley es la estructura argumentativa que provee su justificación8. De esta teoría
tomaré dos distinciones: (i) la distinción entre disposición y norma, y (iii) la
distinción entre reglas dé interpretación de primer niyel, reglas de interpretación
de segundo nivel y evaluaciones; basado en otra distinción de Wróblewski,
agregaré (ii) la distinción entre teorías generales y teorías especiales de la
interpretación. (…)

Las reglas interpretativas de primer nivel corresponden a los criterios que

cuentan como buenas razones para justificar decisiones interpretativas.
También tienen una función heurística, es decir orientan la identificación y
búsqueda de la información que es relevante para formar una conjetura
interpretativa. La estructura lógica y la clasificación de las reglas de primer nivel
son cuestiones controvertidas.

Wróbleski distingue tres tipos: (i) directivas lingüísticas, (ii) directivas

sistemáticas y (iii) directivas funcionales, atendiendo a los distintos contextos
semánticos relevantes.

80
The Judicial Application of Law, editado por Zenon Bankowski, Dordrecht/Bosion: KJuwer, 1992 (en
adelante “JAL"), especialmente pp. 87 y s.; vid. también, del mismo, Constitución y teoria genera! de ¡a
intepretación jurídica, Madrid: Civitas, 1 9 8 5 (en adelante "CTT”), especialmente pp. 21 y del mismo.
Sentido y hecha en el derecho, San Sebastián:, Ediciones de la Universidad del País Vasco. 1998 (en adelante
"SHD”), especialmente pp 19 y s.; Jerzy Wróblewski, Dr Neil Mac Cormick, “On Justificaron and
Interpretation", 5 3 Archivfur RechtsttndSoz'talphilosoph;' e-Beiheñ (1994), pp. 2 5 5 - 2 6 8 (en adelante “Jlh).
La idoneidad de la teoría operativa de la interpretación de la ley de Wróblewski como mareo de análisis
para un examen comparativo de teorías rivales de la interpretación se encuentra acreditada por su empleo
por él autodenominado ‘^círculo de Bielefeld” en su estudio de derecho comparado sobre interpretación
de textos legales; D. Neil Mac Cormick , Robert Summers (eds.), Interpreting Slatutes. A Comparative Study,
Darmouth: Ashgate, 1991 (en adelante, "IS”), especialmente pp. 9-28 y 4 6 1 - 5 4 4 . A favor de la
adopción de la teoria de Wróblewski habla también su influencia en la filosofía analítica del derecho
española e italiana; de esa producción he tomado en consideración para estas precisiones conceptuales las
contribuciones de Riccardo Guastini, Estudios sobre la interpretación jurídica, México: UNAM, 2001 (Ia ed.
1999) (en adelante “ETJ"); L'interpretazione dei documenti normativi, Milán; G iu Q r è editore, 2004 (en
adelante, “IDN”) ; Nuovi Studi sull'Interpretazione, Roma: Aracne editrice, 2008 (en adelante, ,NSl").
81
La cuestión de en qué medida una teoría operativa de la interpretación es también aplicable a la
interpretación auténtica, o sea, la efectuada por el legislador, y a la interpretación doctrinal es dejada
abierta por Wróblewski (JAL, p. 88).

179
 El contexto lingüístico es el que corresponde al lenguaje en que las disposiciones
se encuentran formuladas, y que corresponde ya sea al lenguaje natural -el
idioma respectivo- o al lenguaje técnico-legal, incluyendo la consideración. del
uso de los términos en distintas disposiciones pertenecientes a un mismo texto
legal. El contexto sistemático corresponde al sistema jurídico
institucionalmente diferenciado al que pertenece la norma como correlato de
sentido de la disposición. Un sistema jurídico es considerado como un conjunto
de reglas que comparten una dimensión espacio-temporal y que aparece como
un todo ordenado y en cierto grado consistente y exhaustivo. Las reglas de
interpretación sistemáticas realizan los postulados de consistencia y
exhaustividad, principalmente el primero. El contexto funcional corresponde al
complejo de todos los factores socio-políticos, culturales y económicos del
momento del establecimiento y/o aplicación de la disposición.
(…)”

Bascuñán Rodríguez, Antonio (2014). “El mito de Domat”, en Grez, P. et al.

(coords.) (2014). Una vida en la Universidad de Chile: Celebrando al profesor Antonio
Bascuñán Valdés. Legal Publishing.

Revisemos el texto de Von Savigny sobre las leyes defectuosas:

“XXXV.-Interpretación de las leyes defectuosas.-

De las diferentes clases de defectos y de los medios de remediarlos.

Los principios fundamentales que acabo de exponer (§ 33) bastan para la

interpretación de las leyes en su estado normal, aquellas cuya expresión encierra
un pensamiento completo que autorizadamente consideramos como el
contenido verdadero de la ley. Paso ahora a las leyes defectuosas, al examen de
sus dificultades y a los medios de vencerlas.

Los defectos de la ley pueden dividirse en dos clases principales: primera,

expresión indeterminada, no conteniendo ningún pensamiento completo;
segunda, expresión impropia, cuyo sentido está en contradicción con el
verdadero pensamiento de la ley.

Estas dos especies de defectos no exigen el remedio de una manera igualmente

imperiosa: la primera debe ser en todo caso corregida y no ofrece peligro alguno;
la segunda es más delicada de tratar y pide mayores precauciones. Pero antes

180
 de entrar en los detalles de esta materia, es conveniente pasar revista a los
medios que tenemos a nuestra disposición.

Consiste el primero en examinar el conjunto de la legislación; el segundo, en

referir la ley a su motivo; el tercero, en apreciar el mérito del resultado obtenido
por la interpretación.
(…)

La indeterminación que oscurece un pensamiento, puede referirse a un

expresión incompleta ó a una expresión ambigua.

La expresión incompleta de una ley tiene precisamente el carácter de un

discurso interrumpido que deja, por tanto tiene en suspenso su sentido; tal sería
una ley que exigiera testigos en un punto cualquiera y no fijase su número (a).

La ambigüedad, que se presenta frecuentemente y tiene más graves

consecuencias, puede consistir: 1.° en la expresión; 2." en una construcción
anfibológica.

Respecto a la primera, unas veces la expresión empleada para designar una

individualidad se aplica á otras individualidades

de la misma especie, lo cual sucede con menos frecuencia en las leyes que en los
actos y los contratos (b); otras la expresión empleada para traducir una idea
abstracta presenta dos significaciones diferentes (e ), ó sólo presenta dos
acepciones, una extensa y otra restringida (d) .

Una construcción anfibológica puede también producir un sentido equívoco,

del cual no están exentas (e) las leyes, aunque esta especie de ambigüedad se
vea más frecuentemente en los contratos.

Todas estas ambigüedades, a pesar de su diversidad aparente tienen de común

que nos impiden entender con seguridad el pensamiento completo de la ley.”

“Jerzy Wroblewski y su idea de la interpretación operativa.—

Este autor polaco considera que la interpretación que de las leyes hacen los jueces
constituye un ejemplo típico de lo que él llama "interpretación operativa". Por su parte,
la interpretación operativa es uno de los tipos de interpretación jurídica que pueden ser

181
señalados atendiendo a la fuente de la interpretación, es decir, atendiendo a quién lleva
a cabo la interpretación.

"Interpretación operativa —dice Wroblewski— es la interpretación que se realiza en la

aplicación del derecho cuando existen dudas referentes al significado de las reglas a
aplicar relevantes para tomar una decisión." En consecuencia, se trata de una
interpretación que realiza un órgano encargado de la aplicación del derecho, a fin de
determinar un significado de normas que le merecen dudas y que le conduzca a adoptar
una decisión.

Por lo mismo, un modelo general de interpretación operativa, aplicable, por cierto, a la

interpretación judicial de las leyes, ofrece los siguientes elementos: a) una duda inicial
concerniente al significado de la regla a aplicar; b) uso de directivas interpretativas que
implican valoraciones; y c) toma de una decisión interpretativa que ha de ser justificada.
Respecto al primero de tales elementos, la interpretación jurídica en sentido estricto es
necesaria cuando se producen dudas concernientes al significado de una o más normas,
dudas que surgen con ocasión de la aplicación de tales normas y que provienen de los
problemas que ofrece el lenguaje jurídico empleado por quien introdujo las normas.

En cuanto al segundo elemento, es preciso distinguir dos tipos de directivas: directivas

de primer nivel, que son las que determinan el modo en que el intérprete debe atribuir
significado a una norma —por ejemplo, la directiva del Art. 19 del Código Civil
chileno—, y directivas de segundo nivel, que son las que determinan cómo deben ser
utilizadas las directivas de primer nivel y que, además, resuelven la cuestión de cómo
elegir entre los diferentes resultados a que puede conducir la aplicación de las directivas
de primer nivel. Por lo mismo, las directivas de segundo nivel son tanto de
procedimiento como de preferencia. Las de procedimiento determinan cómo deben
utilizarse las directivas de primer nivel —por ejemplo, los Arts. 20 y 21 de nuestro
Código Civil, que establecen, en relación con el Art. 19, cómo deben ser entendidas las
palabras de la ley—, mientras que las de preferencia determinan la manera de escoger
entre diferentes resultados que se puedan seguir de la aplicación de las directivas de
primer nivel, por ejemplo, la directiva del Art. 23 del Código Civil.

Lo decisivo, en todo caso, es que tanto las directivas de primer como de segundo nivel
responden a opciones valorativas acerca de qué se entiende por interpretación apropiada
y cuál es el papel, de una determinada intención —por ejemplo, la del legislador— en la
atribución de significado a las normas legales.

Respecto ahora al tercer elemento de toda interpretación operativa, Wroblewski llama

la atención acerca de que en todo ordenamiento jurídico se exige que las decisiones
interpretativas, en particular tratándose de los jueces, sean decisiones justificadas, esto
es, decisiones a favor de las cuales puedan darse razones tales que las hagan,

182
precisamente, "razonables", "persuasivas", "convincentes", de modo que tales decisiones
puedan ser compartidas por los demás integrantes de la comunidad jurídica.

A propósito de la justificación de una decisión, Wroblewski, diferenciándose en esto

tanto de Kelsen como de Ross, llama a no confundir la justificación de una decisión con
una descripción del proceso en virtud del cual esa decisión es tomada. De no establecer
con claridad la diferencia entre justificación de una decisión y la descripción del proceso
de toma de esa decisión, derivan según Wroblewski dos errores: uno, el creer que las
decisiones interpretativas son el resultado de un simple razonamiento deductivo; y dos,
el de considerar que la toma de decisión es algo puramente valorativo o derechamente
intuitivo o irracional.

Wroblewski concede especial importancia a la justificación de las decisiones

interpretativas que adoptan los tribunales cuando aplican el derecho. Al respecto, admite
que hay distintos estilos de toma de decisiones judiciales, que cambian según sea la
cultura jurídica que prevalece en cada país, aunque lo relevante es que la decisión "debe
exponerse no como un acto arbitrario, sino como el resultado de un razonamiento que
puede ser racionalmente presentado y, también, racionalmente controlado".

De acuerdo a todo lo expuesto previamente, las valoraciones influyen de tres maneras

en toda interpretación operativa, y: desde luego, en la que llevan a cabo los jueces:

a) cuando se trata de determinar si el significado de una norma es claro o si existen dudas

al respecto, la elección final del juez a este respecto puede estar influenciada por
valoraciones;

b) también hay una elección influenciada por valoraciones cuando se trata de escoger
entre directivas interpretativas de primer nivel y directivas de segundo nivel, puesto que
muchas directivas interpretativas, tanto de uno como de otro nivel, son concurrentes y
su aplicación conduce a una determinación diferente del significado;
c) el empleo de las propias directivas interpretativas puede exigir valoraciones cuando la
formulación o el enunciado lingüístico de estas directivas incluya términos valorativos
o que se refieran a valoraciones. Piénsese, por ejemplo, en las expresiones "favorable" y
"odioso" que aparecen en el Art. 23 del Código Civil.

Hasta aquí Wroblewski ha pretendido enunciar una teoría descriptiva de la

interpretación operativa, esto es, un conjunto de proposiciones que responden a la
pregunta cómo y por qué se hace una interpretación.

Sin embargo, existen también teorías normativas de la interpretación, que son aquellas
que procuran responder a la pregunta cómo y por qué debe hacerse una interpretación.
Por lo mismo, las teorías de este segundo tipo se presentan como un conjunto

183
relativamente ordenado y completo de las valoraciones y directivas interpretativas que
deberían guiar las interpretaciones operativas de los jueces.

Por último, y en lo que concierne a la interpretación judicial como búsqueda y

establecimiento de la "única interpretación correcta", Wroblewski advierte que la tesis
de la única interpretación correcta es aceptada por cualquier ideología que sostenga que
la tarea de la interpretación consiste en descubrir el significado de una norma legal que
es, al menos en parte, independiente de la actividad del intérprete.

El caso paradigmático al respecto es el de la teoría tradicional o subjetiva de la

interpretación, que sostiene que el significad de una norma legal no puede ser otro que
el que determinó la voluntad del legislador histórico. Sin embargo, l teoría contraria
tampoco se escapa de la tesis antes mencionada puesto que sostiene que el significado
cambiante de una norma legal, si bien independiente de la voluntad del legislado
histórico, es algo objetivo que vive en la propia norma.

Para Wroblewski, en consecuencia, la tesis de la única interpretación posible es

ideológica y presenta serios problemas desde el punto de vista de una teoría general de
la interpretación.

Sin embargo, tratándose de la interpretación legal o auténtica como también de la

interpretación judicial, en presencia de distinta alternativas de interpretación, la cuestión
de la única interpretación correcta se resuelve en un argumento de autoridad el legislador
y el juez, según el caso, adoptan finalmente una d las alternativas y dan una solución al
respecto. Por tanto, en ambo casos, si bien puede resultar discutible la búsqueda de una
única interpretación correcta, no resulta discutible, en definitiva, el establecimiento que
se lleva a cabo por esas autoridades e el sentido antes indicado.

En cuanto a la interpretación doctrinal de la dogmática jurídica la tesis de la búsqueda

de una única interpretación correcta está también muy enraizada, aunque, como
sabemos, l dogmática no tiene el deber de encontrar una respuesta ni tiene tampoco la
competencia para tomar una decisión —al contrario de lo que ocurre con los órganos de
aplicación de derecho— y bien puede permanecer en el terreno donde los vario
significados posibles de las normas legales pueden ser presentados como igualmente
justificados.”

Squella, A.

Observaciones Sobre el art. 23.

184
La regla Odia restringi te favores convenit ampliari tuvo vigencia por más de un milenio.
Nació en el derecho canónico en las Decretales de Bonifacio VIII en 1298 y con la
conquista de América extendió su influjo hasta las Filipinas. Su predominio va a parejas
con la hegemonía del ius commune. De hecho, según enseña Bravo Lira, los juristas
identificaban la aplicación de esta regla según la conformidad de la interpretación con el
derecho común. Si se acercaba, era favorable, si se alejaba, resultaba odiosa.

Con la emergencia de los derechos nacionales se quiere terminar con el panorama

desordenado que impedía la predictibilidad de las soluciones jurídicas y esta regla iba en
esa línea que ahora se combatía. De ahí su desaparición conforme este artículo.

Clasificación de interpretación según resultado

Seguimos en esto al prof. Squella:

“Desde el punto de vista del resultado a que conduce, la interpretación legal se

clasifica en estricta, extensiva y restrictiva.

Se llama interpretación estricta a aquella que,l'una vez efectuada por el

intérprete, conduce a la conclusión de que el texto legal interpretado debe ser
aplicado únicamente a los casos que él expresamente menciona, sin extender
por tanto la aplicación del texto a más casos de los que éste contempla y sin
restringirlo tampoco a menos casos de los que el propio texto interpretado
señala. Se la llama también interpretación declarativa.

Interpretación extensiva es aquella en la que como resultado de la misma se

concluye que la ley interpretada debe aplicarse a más casos o situaciones de los
que ella expresamente menciona.

Interpretación restrictiva, por su parte, es aquella que como resultado de la

misma se concluye que la ley interpretada debe aplicarse a menos casos o
situaciones de las que ella menciona expresamente.

Así las cosas, si en la interpretación estricta el alcance que se da a la ley

interpretada es el mismo que se desprende de las palabras empleadas por el texto
correspondiente, en la interpretación restrictiva el alcance que se da a la ley se
limita a menos casos de los que el texto indica, mientras que la interpretación
extensiva es aquella que se produce cuando el alcance que se da a la ley
interpretada cubre más casos o situaciones de las que su texto indica.

No es posible establecer una regla acerca de si la interpretación de las leyes debe

ser estricta, restrictiva o extensiva. Sólo el resultado de la actividad

185
interpretativa podrá decir cuándo estamos en presencia de una u otra de estas
tres clases de interpretación.

Sin embargo, el Art. 23 del Código Civil chileno se inclina por la primera de
esas tres modalidades de la interpretación.

El ejemplo de Gustav Radbruch a este respecto es ya clásico, aunque lo vamos

a retocar un tanto en las siguientes explicaciones.

Una norma comunicada por medio de un aviso a la entrada de una estación de

ferrocarriles dispone "Prohibido el ingreso con perros". ¿Qué acontecería, sin
embargo, si un campesino intenta ingresar al andén con una cabra? ¿Deberá el
jefe de estación correspondiente interpretar esa norma en forma estricta y
permitir el ingreso del campesino con su cabra o deberá dar a la norma en
cuestión una interpretación extensiva e impedir el ingreso de la cabra? Nos
parece que lo que el jefe de estación debe hacer es lo segundo y, basado en que
la finalidad de la norma es prohibir el ingreso a los andenes de cualquier animal
que pueda perturbar a los pasajeros, sean o no perros, tendría que impedir el
ingreso de la cabra.

Pero supongamos que, cansado de discutir con quienes pretenden ingresar a los
andenes con cabras y otros animales distintos de los perros, el jefe de estación
cambia el enunciado de la norma por el siguiente: "Prohibido ingresar con
animales".

Imaginemos a continuación que un campesino pretende entrar al andén con una

mariposa posada en su hombro y preguntémonos cuál tendría que ser en este
caso la actitud del intérprete, porque si se da una interpretación estricta a la
nueva norma tendría que impedirse el ingreso del campesino y su mariposa.
Sin embargo, todos coincidiremos —salvo tal vez los alérgicos a las mariposas—
que la norma será interpretada restrictivamente, por entender que al decir
"animales" no quiso incluir a aquellos que por su tamaño y demás características
no están en condiciones de molestar a los pasajeros.

Se podría admitir que, en principio, toda interpretación de la ley debe ser estricta
y que tanto la interpretación restrictiva como extensiva sólo pueden ser
adoptadas —como en el ejemplo anterior— en caso de que el intérprete pueda
ofrecer buenas razones para ello.

Otros ejemplos sobre el particular podrían enunciarse de la siguiente manera:

¿Era correcto eximir de responsabilidad al propietario de una avestruz traída a
Roma desde Africa que había causado daños en la propiedad de un tercero sólo
porque la Ley de las Doce Tablas concedía una acción semejante ante los

186
 deterioros causados por cuadrúpedos? ¿Resultaba adecuado, en el siglo X,
impedir la entrada al monasterio benedictino de St. Gall a la Duquesa de
Hadwig, protectora del lugar, sólo porque existía la regla de San Benito que
prohibía a las mujeres pisar el umbral del monasterio?

Respecto del segundo de esos ejemplos, cuenta Luis Diez Picazo que planteado
el problema, esto es, habiendo manifestado la duquesa su intención de visitar la
abadía, el abad convocó a una reunión de todos los monjes, porque si bien la
aplicación estricta de la regla debía conducir a impedir la entrada de la duquesa
por razón de su sexo, la interdicción de la entrada a quien era patrona y
protectora de la abadía podía ocasionar funestas consecuencias y poner en
riesgo el futuro de aquella casa de Dios.

Por lo mismo, la solución adoptada fue la que propuso uno de los monjes: "La
duquesa es el patrono de nuestra abadía y en esta calidad debe ser considerada
como un hombre; y si nuestra regla es estricta, que entre sin poner los píes en el
umbral".

Asumo que todos estaremos de acuerdo con la solución que se administró en

ese caso, esto es, que todos habríamos hecho una interpretación de la regla que
permitiera el ingreso de la duquesa a la abadía, aunque no tenemos por qué
compartir la argumentación que fundó la decisión de los monjes. En rigor, la
duquesa no podía ser considerada como un hombre y parece extremadamente
formal creer que la regla no se vulneraba porque ella ingresaba sin poner los pies
en el umbral, por ejemplo, subida en una especie de andarilla. Por lo mismo, lo
que los monjes debieron concluir fue que era preciso hacer una interpretación
no estricta de la norma, sino una de carácter restrictivo, en atención a las
consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes, ciertamente no queridas
por el que promulgó la regla, que se habrían seguido en caso de impedir el
ingreso de la patrona y protectora del convento. La duquesa no era un hombre
ni tenía por qué ingresar en andas. Simplemente, la norma, en el tenor literal de
su enunciado, no le era aplicable en atención a razones bastante atendibles que
cualquier observador razonable habría podido compartir.”
Intentemos decirlo de otro modo:

En la interpretación estricta, se describe un conjunto de elementos [a, b, c, d, e y f ] y la

lectura del enunciado construye una norma que contiene [a, b, c, d, e y f ].

En la interpretación extensiva, dado un conjunto de elementos [a, b, c, d, e y f ], la lectura

del enunciado construye una norma que contiene [a, b, c, d, e, f y g ].
En cambio, en la interpretación restrictiva, ante un conjunto de elementos [a, b, c, d, e
y f ], la lectura del enunciado construye una norma que contiene [a, b, c, d y e ].

187
 “Los razonamientos interpretativos.—

Los intérpretes de la ley, en particular los jueces, se valen también, comúnmente, de

determinados argumentos que les permiten dar una justificación a las conclusiones a que
llegan en su labor interpretativa. Siguiendo en esto a Jerzy Wroblewski y Francisco
Javier Ezquiaga, podríamos presentar tales argumentos de la siguiente manera:

a) argumento por analogía, que es aquel por medio del cual la solución dada por la ley
para un caso determinado se traslada a otro caso no previsto por la ley, aunque semejante
a aquel que sí se encuentra previsto por ella.

La analogía jurídica es propiamente un método de integración del derecho y a ella nos

referiremos más en extenso en la segunda parte de este capítulo;

b) argumento a fortiori, que es aquel en virtud del cual, dada una norma jurídica que
establece una calificación normativa de un sujeto o de una clase de sujetos, se concluye
que tal calificación vale también para otro sujeto o clase de sujetos que merecen esa
calificación con mayor razón que el primer sujeto o clase de sujetos.

Por lo mismo, puede decirse que el argumento a fortiori es un procedimiento discursivo

para justificar interpretaciones extensivas de una norma legal.

Ahora bien, el argumento a fortiori se manifiesta bajo dos formas: ad maiori y a minori.
El primero es el argumento a fortiori aplicable a las calificaciones jurídicas ventajosas,
como los derechos y las autorizaciones, mientras que el segundo es el argumento fortiori
aplicable a las calificaciones desventajosas, como los deberes.

c) argumento a contrario, [a contrario sensu] que es aquel por el que, dada una norma
que establece una calificación normativa de un sujeto o de una clase de sujetos, se
concluye que tal calificación no vale para otro sujeto o clase de sujetos no expresamente
mencionados o incluidos en la norma de que se trate.

Por lo mismo, puede afirmarse que el argumento a contrario es un procedimiento

justificatorio de interpretaciones estrictas.

d) argumento de principios, que es aquel que procura justificar una determinada

interpretación de un texto legal, o la solución dada a un caso no regulado por la ley,
invocando principios jurídicos que puedan informar el respectivo ordenamiento jurídico,
o bien principios de otro orden, por ejemplo, morales, que puedan resultar pertinentes
en relación con el caso de que se trate.

188
Por lo mismo, el argumento de principios puede ser utilizado tanto para interpretar la
ley como para integrarla.

e) argumento de autoridad, que es aquel que justifica la interpretación dada a un texto

legal invocando el prestigio del autor o autores que la hacen suya o apoyándose en el
hecho de que se trata de la interpretación aceptada por los tribunales superiores de
justicia.

f) argumento de coherencia, que se vincula al elemento lógico y al elemento sistemático

de interpretación, y que es aquel que asume que debe ser desechada toda interpretación
de una norma que provoque su incompatibilidad con otras normas de la misma ley a
que pertenece la primera o con otras normas del respectivo ordenamiento jurídico visto
éste en su conjunto.

g) argumento material, vinculado también a los dos elementos antes mencionados, y

que es aquel que considera que la localización o ubicación de una norma dentro del
articulado del que forma parte proporciona información útil acerca de su contenido y
del sentido y alcance que el intérprete haya de darle.

h) argumento a rúbrica, vinculado asimismo al elemento lógico, y que es aquel que

asume que no sólo la ubicación de una norma legal dentro del articulado proporciona la
información útil antes aludida, sino también el párrafo, título o rúbrica que encabeza el
conjunto de normas de las que la norma que se trata de interpretar forma parte.

i) argumento de la no redundancia, que es aquel que concluye que entre dos o más
significados posibles de una norma ha de rechazarse el que constituya una mera
repetición de lo establecido por otra norma del mismo ordenamiento jurídico.

j) argumento pragmático, en un sentido amplio, es aquel que consiste en dar por

justificada aquella interpretación de una norma legal que produce determinadas
consecuencias que el intérprete considera favorables. En un sentido estricto, sin
embargo, el argumento pragmático es aquel que en presencia de dos significados posibles
de una norma, uno de los cuales le da efectividad y el otro la convierte en inútil, prefiere
u opta por el primero de ellos.

k) argumento por el absurdo [ad absurdum], que es aquel que justifica el rechazo de
cualquier interpretación de una norma legal que conduzca a adjudicar a ésta
consecuencias absurda.

Aforismos sobre interpretación

In claris non fit interpretatio.
En las cosas claras no se hace interpretación.

189
“Procede del ius commune renacentista y resume principios de derecho romano.
Paulo: Digesto 32, 25, 1: cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti
voluntatis quaestio ('cuando en las palabras no hay ninguna ambigüedad, no se
debe admitir cuestión sobre la voluntad').
Ha generado abundante jurisprudencia en todas las jurisdicciones. Constituye
la única excepción a la obligación de los tribunales supremos de la Unión
Europea de remitir las cuestiones de interpretación de las normas de derecho de
la Unión al Tribunal de Justicia vía cuestión prejudicial: «La excepción al
obligado planteamiento de la Cuestión para los Tribunales Supremos, que se
apoya en el denominado acto claro, solo se produce en supuestos en los que, en
realidad, no ha de realizarse interpretación alguna (in claris non fit interpretatio)»
(STS, 2.2, 27-1-2015, rec. 10 711/2014).
Se utiliza con carácter exegético tanto para la interpretación de las normas
jurídicas (STS, 3., 20-11-2015, rec. 3963/2013) como para la interpretación de
los contratos (STS, 1., 19-X-2011, rec. 892/2008). En el primer caso se asocia
con el artículo 3.1 («Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus
palabras») y en el segundo, con el artículo 1281.1 («Si los términos de un
contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se
estará al sentido literal de sus cláusulas»), ambos del Código Civil [español].
La jurisprudencia [española] ha introducido algunos matices en la aplicación de
la regla: «El artículo 1281.1 se conecta de ordinario con el aforismo in claris non
fit interpretatio, pero este axioma ha de entenderse con matices, pues la
comprensión del mismo debe partir, como premisa, de una labor de
hermenéutica ya realizada; sobre este particular, la STS de 6 de noviembre de
1998 establece que sistemáticamente el artículo 1281.1 no excluye la
interpretación, sino que la presupone. El punto primordial de la interpretación
es la letra de la cláusula o cláusulas del contrato, pues si sus términos son claros
y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal
de las mismas (entre otras, SSTS de 28 de junio de 2004 y 30 de septiembre de
2003» (STS, 1.2, 19-X-2011, rec. 892/2008).
El Tribunal Constitucional [español], de conformidad con la doctrina legal,
concreta en este principio la prohibición de la interpretación contra legem: «No
estamos, por tanto, ante una regulación que permita varias interpretaciones,
pudiendo elegir de entre estas aquella que resulta conforme a la Constitución,
sino de preceptos cuya literalidad es clara y no deja margen para
interpretaciones alternativas (in claris non fit interpretatio: no cabe interpretación
contra legem; por todas, STC 138/2005, de 26 de mayo, FJ 5 y las allí citadas)»
(SIC 148/2012, de 5-VII-2012).”

190
 Diccionario Panhispánico del español jurídico.82
Diedrich (1996) cuenta que el aforismo recibe aplicación también en el derecho
estadounidense.83

Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir
“Esta regla de interpretación, continuamente empleada por los Tribunales de
Justicia es fundamental en la explicación y sentido de las leyes, y debe
observarse rigurosamente, pues constituye, como dice Salvador Viada y
Vilaseca (1843-1904), una verdadera arbitrariedad el establecer excepciones
cuando la ley habla en términos generales. Las leyes deben ser entendidas o
interpretadas derechamente, consignaba la ley 13, de la manera más sana y
provechosa, sin extraviar el sentido natural de sus palabras, porque "el saber de
las leyes non es tan solamente aprender e decorar las letras dellas, mas el
verdadero entendimiento dellas". Sin embargo, no todos los autores reconocen
la importancia y trascendencia que supone esta regla jurídica de interpretación,
y así Felipe Sánchez Román (1852-1916), en su obra Estudios de Derecho Civil,
al citar, como ejemplo, algunas de las reglas de interpretación de uso más
frecuente, entre las cuales se encuentra la que analizamos, dice al efecto: "Las
especulaciones de los comentaristas y el uso de las escuelas de Derecho han
consagrado una serie de reglas, que, si bien revelan ingenio y ofrecen recursos
para los debates académicos y forenses, sin dejar de asentarse en algunos casos
en un fondo de innegable verdad, suelen ser entre sí contradictorias, se hallan
desposeídas del sello de unidad que preside toda doctrina propiamente
científica, y prestan elementos para la defensa de toda clase de causa".”
Diccionario Jurídico de Latinazos, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la
Universidad Católica de Santa María.
Ubi est eadem ratio, ibi eadem dispositio juris esse debet

Donde hay la misma razón, debe haber la misma disposición.

“Principio del Derecho cuyo significado es que: donde hay la misma razón,
debe ser la misma la disposición del Derecho. Es la expresión del método de
aplicación analógica, fundado en que los casos iguales deben ser tratados
igualmente. Tiene, sin duda, sus antecedentes en las leyes 12 y 13, título 3ro,

82
https://dpej.rae.es/lema/in-claris-non-fit-interpretatio
83
Diedrich, F. (1996), “Maintaining Uniformity in International Uniform Law via Autonomous
Interpretation: Software Contracts and the C.I.S.G.”, 8 Pace International Pace International Law Review,
303-338,

191
libro 1ro., y en la ley 32, título 2do. libro 9no del Digesto, en cuyos comentarios
y glosas aparece desde antiguo formulado. Tal principio inspira la regla 36,
título 3ro., Partida 7ma.: "Aun dixeron, dice dicha Regla del Código del Rey
Sabio, que no se deben fazer las leyes, sinon sobre las cosas que suelen acaescer
a menudo. E por ende non ovieron los antiguos cuydados de las fazer sobre las
cosas que vinieron pocas veces; porque tuvieron que se podría judgar por otro
caso de ley semejante, que se fallese escrito". El mismo principio ha inspirado
algunas sentencias del Tribunal Supremo, en algunos lugares.”

Diccionario Jurídico de Latinazos, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la

Universidad Católica de Santa María.

192
 Integración del Derecho

“Interpretación e integración del derecho.—

La interpretación del derecho, como ya sabemos, es una actividad que realizan

determinados órganos y personas en presencia de normas jurídicas ya
establecidas, o, si se prefiere, en presencia de determinados textos que, una vez
interpretados, dan por resultado las normas jurídicas que son las que se trata de
establecer, comprender o aplicar, según los casos, por los diversos agentes que
llevan a cabo tareas de interpretación jurídica.

Tratándose en particular de la interpretación de la ley, y, más concretamente

aún, de la interpretación judicial de la ley, el juez cuenta con un derecho
preexistente al caso que debe conocer y fallar, esto es, se encuentra vinculado a
un material normativo puesto previamente por otra autoridad normativa, y que
es, precisamente, el que él tiene que identificar, interpretar y decidir finalmente
su aplicación a los casos de la vida social que se le presenten.

La interpretación judicial de la ley, en consecuencia, supone la existencia de un

material jurídico dado al juez —las normas del derecho legislado o los textos
que expresan ese derecho—, de modo que su labor interpretativa, ya sea que se
entienda encausada directamente a las normas o a los textos, se desenvuelve
siempre en un marco previamente establecido.

Distinto es lo que pasa con la integración de la ley, puesto que se trata de una
actividad a la que el intérprete de la ley, en especial los jueces, se ven compelidos
a falta de ley, es decir, cuando teniendo que conocer y resolver un determinado
asunto, se encuentran con que el derecho legislado ha callado acerca de él y, por
tanto, no provee solución jurídica alguna para el mismo.

El legislador puede advertir lagunas en las leyes y remediarlas o no. El jurista

puede también detectarlas y proponer maneras de salvarlas, pero sus propuestas
no resultan vinculantes desde un punto de vista jurídico. En cambio, los jueces
advierten a veces lagunas en las leyes en relación con los casos de que conocen,
aunque, a diferencia del legislador, están obligados a llenarlas y a fallar el caso
de que se trate, no estándoles permitido omitir el fallo a pretexto de que no existe
ley sobre la materia.

Esto significa que en presencia de una laguna el juez no puede negarse a dar
una solución al caso que no aparece regulado por la ley, ni puede tampoco
diferir la solución hasta que el legislador colme o remedie la laguna de que se
trate, ni puede, en fin, reenviar el problema al legislador e instarlo a que corrija

193
la insuficiencia detectada en el derecho legislado de que ese legislador es
responsable.

Por otra parte, y a diferencia ahora del jurista, el juez no está llamado a detectar
lagunas y a hacer proposiciones acerca de cómo llenarlas, sino a resolver el caso
no regulado de una manera vinculante para las partes que intervienen en el
respectivo asunto, lo cual pasa, naturalmente, por llenar de algún modo la
laguna que se ha detectado.

Cabe advertir que se acostumbra distinguir entre lagunas en el derecho y lagunas

en la ley. Las segundas serían los vacíos que respecto de un caso jurídicamente
relevante se perciben en el derecho legislado. Las primeras serían los vacíos que
respecto de un caso semejante se perciben no sólo en el derecho legislado, sino
también en las demás fuentes del derecho, esto es, en la totalidad del
ordenamiento jurídico. Sin embargo, establecido que la jurisprudencia de los
tribunales es una fuente del derecho, y que también lo son los principios
jurídicos y la equidad, sólo resulta razonable hablar de lagunas en la ley, y no
en el derecho, puesto que, de producirse una laguna legal, son precisamente los
jueces los llamados a llenarla, empleando para ello los principios generales y la
equidad. Con esto se quiere decir que una laguna legal no puede expandirse a
la totalidad del ordenamiento jurídico respectivo, esto es, al derecho, puesto que
hay jueces autorizados a llenarlas, y, asimismo, hay determinadas fuentes
supletorias a las que el juez puede recurrir para llevar a cabo exitosamente su
tarea de integración. Entre tales fuentes debe incluirse también a la costumbre
jurídica, si bien esta suele tener un estatuto jurídico disminuido, como ocurre
en nuestro Código Civil, o adolecer ella misma de vacíos, lo cual obliga al juez
a recurrir a las dos fuentes antes mencionadas —principios generales y
equidad—, que le permitan dar una solución al caso de que se trate de una
manera que pueda ser debidamente justificada.

En suma: sólo si la expresión "derecho" se reduce al derecho legislado podría

afirmarse que hay lagunas en el derecho, porque, en efecto, el derecho legislado
puede presentar vacíos.

En cambio, si con la palabra "derecho" se alude no sólo a la legislación, sino al

producido por cualquier autoridad normativa distinta del legislador —por
ejemplo, la comunidad jurídica en el caso de la costumbre o los jueces en el caso
del derecho judicial—, entonces no resulta coherente hablar de lagunas en el
derecho, puesto que una de las funciones que deben realizar los jueces es
integrar la ley allí donde ésta adoleciere de un vacío respecto de un caso que
reclama solución jurídica. Dicho brevemente: no hay lagunas en el derecho
porque hay jueces.

194
Pero es evidente que hoy nadie pone en duda la afirmación acerca de que la
palabra "derecho" cubre todas las fuentes formales que conocemos y no
únicamente a la ley. El legislador sabe también esto y cuenta, asimismo, con la
posibilidad de dejar lagunas en el derecho que le corresponde establecer, motivo
por el cual en todo ordenamiento jurídico moderno es el propio legislador el
que, sin perjuicio de abrir campo a la costumbre jurídica para suplir en
determinados casos la falta de ley, autoriza a los jueces para llenar las lagunas
legales y establece incluso el deber de éstos en orden a conocer y fallar los
asuntos que se les someten aun a falta de ley que los regule. A esto se le llama
principio de inexcusabilidad, un principio, como sabemos, que tiene hoy entre
nosotros una consagración a nivel constitucional.

Por tanto, una laguna de la ley podrá ser corregida por la costumbre jurídica,
aunque bajo dos condiciones: que el ordenamiento jurídico, o la determinada
rama de éste en que se hubiere producido la laguna, autorice expresamente a la
costumbre jurídica para suplir los vacíos de la ley; y que, hecho lo anterior, el
derecho consuetudinario no adolezca del mismo vacío que el derecho legislado,
esto es, que provea efectivamente la solución que este último no previó. Cuando
la costumbre jurídica no pueda operar por falta de alguna de esas dos
condiciones, siempre estará el juez llamado a resolver el caso, quien llenará la
laguna de que se trate valiéndose de cualquiera de los métodos o elementos de
integración de la ley que presentaremos más adelante.

El dogma de la integridad.—

Hay ciertos atributos que suelen predicarse de todo ordenamiento jurídico, a

saber, unidad, coherencia e integridad. Este último es el que tiene que ver con
el tema de las lagunas, aunque conviene detenerse un instante en los otros dos
tributos.

Cuando estudiamos el ordenamiento jurídico en el capítulo IV de esta obra,

hicimos ver que las normas jurídicas son incontables y que, además, provienen
no de una sola fuente, sino de varias y diversas fuentes, algunas de las cuales
producen normas abstractas y generales y otras normas concretas y singulares.
Sin embargo, la teoría del ordenamiento jurídico permite advertir cómo la
validez de cada norma se funda en otra norma y cómo, a fin de cuentas, la
validez de todas las normas de un mismo ordenamiento puede ser reconducida
a una norma básica o fundamental.

195
Esta circunstancia, en fin, permite que innumerables normas producidas por
múltiples fuentes puedan aparecer configurando esa unidad a la que se
denomina "ordenamiento jurídico".

En cuanto a la coherencia, se trata de una propiedad del ordenamiento jurídico

que consiste en que dos normas contradictorias no pueden existir al mismo
tiempo en un determinado ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, no pueden
coexistir una norma que prohíba un comportamiento y otra que lo permita.

También analizamos en su oportunidad los criterios que existen para solucionar

tales conflictos o antinomias de normas.

Por integridad de un ordenamiento jurídico se entiende la propiedad que

consiste en que el ordenamiento jurídico cuenta siempre con una norma que
regula y permite resolver cualquier caso jurídicamente relevante que se presente.
Como dice Bobbio, "integridad significa ausencia de lagunas", porque el
atributo de la integridad sugiere que el ordenamiento jurídico es completo y que
el juez siempre hallará una norma que regule el caso que se le presenta.

En consecuencia, si falta unidad en el ordenamiento, lo que se trata de eliminar

es una contradicción, mientras que si falta integridad, lo que se trata de llenar
es un vacío. Ahora bien, si se pone atención a esos dos verbos —"eliminar" y
"llenar"—, se comprenderá por qué en el caso de las antinomias estamos en
presencia de una exuberancia normativa del ordenamiento jurídic
(superabundancia de soluciones) y por qué en el caso de las lagunas estamos en
presencia de una deficiencia normativa (ausencia de solución). Es por eso que
los remedios para una y otra situación son distintos: en el primer caso, la purga
del sistema para eliminar las normas sobrantes; y en el segundo, la integración
para eliminar la deficiencia de normas, o sea, las lagunas.
Se puede admitir que la integridad del ordenamiento jurídico es una exigencia
en presencia de jueces que están obligados a fallar todas las controversias que se
les presenten en la esfera de sus respectivas competencias, y que, además, están
obligados a fallar conforme al derecho que se encuentre preestablecido acerca
de tales controversias.

Sin embargo, el error consiste en hacer de la integridad un dogma, un dogma

que "nace probablemente de la tradición romanista medieval", como indica
Bobbio, y que encuentra su punto máximo de aprobación con el postulado
posterior de la omnipotencia del Estado para producir derecho y de la
racionalidad del legislador que interviene en la producción de las leyes.
Como escribe Bobbio, "omnipotente como el Estado del cual emana, el derecho
estatal debía regular todo caso posible. ¿Si existieran lagunas, qué otra cosa

196
debería hacer el juez aparte de recurrir a las fuentes jurídicas extraestatales,
como la costumbre, la naturaleza de las cosas, la equidad? Admitir que el
ordenamiento jurídico estatal no era completo, significaba introducir un
derecho paralelo, romper con el monopolio de la producción jurídica estatal.
De allí que la afirmación del dogma de la integridad vaya paralela con la
monopolización del derecho por parte del Estado".

Las grandes codificaciones, según vimos a propósito de la doctrina de la

Exégesis, son "la voluntad macroscópica de esa voluntad de integración, y fue
precisamente en el marco de ideas de esa doctrina que surgió la convicción de
que todas las decisiones judiciales deben derivar de las leyes puestas
previamente por un legislador que es capaz de prever todos los posibles casos y
situaciones que llegarán más tarde a conocimiento de los jueces".

Vale la pena decir ahora que desde una perspectiva diferente a la anterior,
Kelsen tampoco admite la existencia de lagunas, esto es, rechaza el supuesto de
que existan "casos en que el derecho válido existente no puede ser aplicado por
no contener ninguna norma general aplicable al caso".

Kelsen distingue entre lagunas auténticas, que son las que el autor define del
modo arriba indicado, lagunas técnicas y lagunas axiológicas.

En cuanto a las primeras, para Kelsen no constituyen lagunas, puesto que todo
ordenamiento jurídico cuenta con un principio de clausura, entendiendo por tal
el enunciado que estipula "todo lo que no está prohibido está permitido". Así
las cosas, cuando las normas de un ordenamiento jurídico ni imponen ni
prohiben una determinada conducta, no puede decirse que ésta carezca de toda
calificación jurídica, esto es, que exista una laguna a su respecto, puesto que en
tal caso hay que entender que la conducta en cuestión se encuentra permitida
por el ordenamiento y que, por lo mismo, no hay ausencia de regulación jurídica
a su respecto.

Sin embargo, el enunciado de Kelsen acerca de que "todo lo que no está

prohibido está permitido" ha sido objeto de críticas, bien porque es tautológico,
bien porque no siempre resulta verdadero. El enunciado es tautológico si por
"permitido" se entiende lo que no está prohibido, puesto que en tal caso el
enunciado kelseniano podría ser leído del siguiente modo "todo lo que no está
prohibido no está prohibido". Por su parte, el enunciado no resulta siempre
verdadero si por "permitido" se entiende otra cosa, a saber, no lo que no se halla
prohibido, sino lo que se encuentra expresamente autorizado por una norma
que permite la acción de que se trate, caso en el que el aludido enunciado podría
leerse de la siguiente manera: "si no hay una norma que prohiba un
comportamiento, ese comportamiento está permitido por otra norma del mismo

197
ordenamiento". Sin embargo, esto no siempre es así, salvo en el ámbito del
derecho penal, de modo que se trata de un enunciado que no es posible aplicar
a priori a todo el ordenamiento jurídico.

Lagunas técnicas son aquellas que aparecen cuando el legislador omite normar
un determinado aspecto de la ley que impide o dificulta la aplicación de ésta. Es
lo que acontece, por ejemplo, si una ley determina que un cuerpo colegiado,
para poder instalarse y funcionar, tiene que ser convocado por su presidente,
disponiendo simultáneamente que es el propio organismo el que tiene que elegir
su presidente. Entonces, ¿cómo podría ser convocado el cuerpo colegiado por
su presidente cuando se trata de reunirlo, precisamente, para que proceda a la
elección de éste? Kelsen dice que en una situación como esa no hay propiamente
una laguna, porque cualquier forma de convocatoria que se emplee será
conforme a la ley.

Lagunas axiológicas, en fin, son aquellas que se producen cuando existe una
norma jurídica aplicable al caso, pero ésta parece al juez injusta o inconveniente
desde un punto de vista jurídico-político, de modo que el juzgador entiende que
no debe hacer aplicación de esa norma y que lo que debe hacer es fallar el caso
de que se trate como si tal norma no existiera.

Sin embargo, una situación como ésta responde a un juicio de valor relativo de
parte del juzgador que, según Kelsen, de ninguna manera pueda excluir un
juicio de valor contrapuesto, de donde se sigue que no se está propiamente en
presencia de una laguna, sino de una diversidad de criterios acerca de las
bondades de una norma aplicable a un caso dado. Por tanto, a este tipo de
lagunas, en tanto no importan ausencia de norma aplicable, sino falta de una
norma satisfactoria o justa para el caso de que se trate, se las llama también
lagunas ideológicas.

Volviendo ahora a la cuestión de la integridad del ordenamiento jurídico, si bien

ella no puede constituir un dogma, tampoco debe vérsela como una simple
ilusión. La integridad es un propósito del legislador cuya racionalidad no
consiste en alcanzarla plenamente, sino en advertir, incluso por parte del propio
legislador, que las previsiones normativas de la legislación nunca conseguirán
ser completas y que el juez es el llamado a efectuar las determinaciones
normativas de tipo singular por medio de las cuales se continúa y complementa
el proceso de producción del derecho. En consecuencia, un ordenamiento
jurídico, si bien nunca es completo, siempre resulta posible completarlo.

198
 Concepto de laguna legal y clases de lagunas.—

"Laguna" proviene del latín "lacuna-ae". Esta expresión, además de aludir a la

profundidad del mar, significa "cavidad", "oquedad" pero también "falta",
"vacío". En un sentido más general, significa, asimismo, "omisión", "carencia";
así, por ejemplo, cuando se dice de alguien que tiene "lagunas" en su memoria.
En cualquier caso, los significados antes mencionados sugieren la idea de
insuficiencia, defecto, carencia, ausencia de algo que debería estar en su lugar.

Por su parte, una laguna legal es una insuficiencia del derecho legislado que se
percibe como ausencia de regulación jurídica para un caso en el que cabía
razonablemente esperarla y cuya eliminación exige y permite una decisión
judicial que complemente el derecho legislado, para lo cual el juez
correspondiente puede valerse de los llamados procedimientos de integración
de la ley, a saber, la analogía jurídica, los principios generales del derecho y la
equidad.

Por lo mismo, la analogía jurídica, aunque también la equidad y los principios

generales, son los métodos o procedimientos que el juez puede utilizar en
presencia de una laguna legal.

Siguiendo en esto a Bobbio, podemos decir que hay lagunas legales subjetivas y
lagunas legales objetivas. Son subjetivas las que dependen de cualquier motivo
imputable al legislador, y son objetivas las que dependen del desarrollo de las
relaciones sociales, de nuevas invenciones, de cualquier causa que provoque la
obsolescencia de los textos legales, y que, por lo mismo, son independientes de
la voluntad del legislador.
Las lagunas subjetivas pueden ser a su vez voluntarias o involuntarias.

Involuntarias son las que se producen a raíz de cualquier inadvertencia del

legislador sobre la materia o asunto regulado por él, y voluntarias son las que el
mismo legislador deja a propósito en materias de suyo complejas que no
admiten regulaciones demasiado minuciosas ni exhaustivas y que es preferible
confiarlas a la interpretación y aplicación caso por caso que corresponde
efectuar a los jueces.

Por último, se distingue también entre lagunas praeter legem y lagunas mira legem.
Las primeras se presentan cuando las disposiciones de la ley, por ser demasiado
particulares, no alcanzan a comprender todos los casos que pueden luego
presentarse; las segundas, al contrario, tienen lugar cuando normas legales
demasiado generales dejan vacíos que deben ser llenados por el intérprete.

199
Las lagunas voluntarias son generalmente intra legem, y la diferencia entre éstas
y las praeter legem consiste en que, tratándose de estas últimas, el intérprete debe
formular nuevas reglas al lado de las expresas, mientras que en las intra legem
las nuevas reglas deben ser formuladas dentro de las reglas expresas.

2. METODOS DE INTEGRACION DE LA LEY

La analogía jurídica.—

La analogía constituye uno de los métodos o procedimientos de integración de

la ley, es decir, uno de los métodos o procedimientos que son utilizados por los
jueces cuando se trata de llenar lagunas de la ley.

"Analogía" no es una expresión unívoca. Sin embargo, los distintos conceptos

que se designan con esa palabra tienen algo en común, cual es la idea de
semejanza o similitud.

En nuestro caso, tenemos que restringirnos a aclarar en qué consiste, en general,

el razonamiento por analogía —también llamado razonamiento analógico— y
en qué consiste, en particular, el razonamiento jurídico por analogía.

Siguiendo en esto a Bobbio, así como los comentarios que sobre el pensamiento
de Bobbio debemos a Manuel Atienza, puede decirse que el razonamiento por
analogía es aquel que va de lo particular a lo particular, a diferencia del
razonamiento inductivo, que va de lo particular a lo general, y del razonamiento
deductivo, que es aquél que va de lo general a lo particular.

Complementando esa idea, podemos decir que razonamiento por analogía es

aquel que va de lo particular a lo particular, de modo que, puestos dos términos
en relación de semejanza entre sí, se extiende al uno el predicado del otro.
Un ejemplo clásico de razonamiento por analogía, que se atribuye a Aristóteles,
es el siguiente: "La guerra de los focenses contra los tebanos es mala; la guerra
de los atenienses contra los tebanos es similar; luego, la guerra de los atenienses
contra los tebanos es mala. Así, la fórmula del razonamiento por analogía es
ésta: M es P; S es similar a M; S es P.

En cuanto ahora al razonamiento jurídico por analogía -o, simplemente,

analogía jurídica-, se trata de una argumentación en uso de la cual la solución
prevista por la ley para un caso jurídicamente relevante se traslada a otro caso
no previsto por la ley, aunque similar o parecido al que sí se encuentra previsto,
por entender que existe una razón de justicia para ello, o, cuando menos, algún

200
motivo plausible que justifique que al caso no regulado se le aplique la solución
dada para el caso previsto.

Sin embargo, para que pueda atribuirse al caso no regulado la consecuencia

prevista para el caso regulado, se requiere que entre ambos exista no una
semejanza trivial, sino una semejanza relevante, es decir, es necesario sacar de
los dos casos una cualidad común a ambos que sea al mismo tiempo la razón
suficiente por la cual al caso no regulado se le atribuye aquella consecuencia y
no otra.

Siguiendo el ejemplo de Bobbio, si una ley sanciona el comercio de libros

obscenos, alguien podría preguntarse si la consecuencia que esa ley prevé puede
aplicarse, por un lado, al comercio de libros policiales, y, por el otro, a los discos
que reproducen canciones obscenas. Si bien entre los libros obscenos y los libros
policiales existe una semejanza bien palpable -ambos están impresos en papel-,
es seguro que cualquier intérprete no aceptaría la extensión de la consecuencia
prevista para el primer tipo de libros al segundo tipo de libros, porque no se trata
de una semejanza relevante para estos efectos, aunque sí podría mostrarse
partidario de que dicha consecuencia se amplíe a los discos obscenos, puesto
que existe una semejanza relevante entre éstos y los libros de ese mismo
carácter.

En consecuencia, la analogía jurídica opera sobre la base de los siguientes

presupuestos:

a) un caso jurídicamente relevante de la vida social que no se encuentra previsto

ni regulado por la ley;

b) un caso similar, si bien no idéntico al anterior, que sí se encuentra previsto y

regulado por la ley;
c) existencia de una semejanza relevante entre ambos casos; y

d) posibilidad de ofrecer una razón de justicia, o cualquier otro motivo plausible,

que haga aconsejable trasladar al caso no previsto ni regulado la solución
contemplada para el caso previsto y regulado.

Como dice Carlos Nino, la analogía jurídica "consiste en asimilar el caso no

calificado normativamente a otro que sí lo esté, sobre la base de tomar como
relevante alguna propiedad que posean en común ambos casos".

Tratándose de la analogía jurídica, se distingue entre analogía legis y analogía

iuris. Por analogía legis se entiende un procedimiento para llenar lagunas que
consiste en extender la solución dada por la ley a un caso a otro caso no previsto
por la ley, pero que es parecido o similar al que sí se encuentra previsto.

201
Por su parte, la analogía iuris es también un procedimiento para llenar lagunas,
aunque no a partir de una ley, esto es, no valiéndose de una determinada norma
legal que contemple y resuelve un caso parecido a aquel que no se encuentra
regulado por ley alguna, sino recurriendo a los principios generales del derecho.

Por tanto, puede decirse que la analogía jurídica propiamente tal -vista como un
método o procedimiento de integración de la ley- es la analogía legis, puesto
que la analogía iuris remite a un método o procedimiento de integración de la
ley distinto de la analogía, a saber, los principios generales del derecho.

Por lo mismo, hay también similitud entre la analogía jurídica y la

interpretación extensiva de la ley. Sin embargo, Bobbio dice que se han ideado
varios criterios para justificar una distinción entre una y otra, aunque para el
autor italiano el único criterio diferenciador aceptable es el que se refiere a los
efectos, puesto que el efecto de la extensión analógica es crear una nueva norma
jurídica, mientras que el efecto de la interpretación extensiva es únicamente
ampliar el ámbito de aplicación de una norma a casos no previstos por ella.

El ejemplo que utiliza Bobbio a este respecto es el siguiente: se pregunta si el

artículo 1577 del Código Civil italiano, que establece las obligaciones del
arrendador en relación con las reparaciones de la cosa arrendada, puede hacerse
extensivo a las obligaciones de la misma naturaleza que tiene el comodatario.
Si se responde afirmativamente, se está creando una nueva norma para regular
el comodato, una norma que antes no existía. Se pregunta, por el contrario, si
el artículo 1754 del mismo Código, que define como corredor a "quien pone en
relación a dos o más partes para la conclusión de un negocio", se puede hacer
extensivo también a quienes inducen a la conclusión de un negocio una vez que
las partes han iniciado los contactos, directamente o por medio de otros
corredores. Si se responde de manera afirmativa, no se crea una nueva norma,
sino simplemente se amplía el alcance de la norma que ya existe. El primer
ejemplo es de analogía, mientras el segundo lo es de interpretación extensiva.
Con ésta sólo se hace la redefinición de un término, pero la norma aplicada es
siempre la misma. Con aquélla se pasa de una norma a otra. Mientras que es
correcto decir que con la interpretación extensiva se extiende el concepto de
corredor, no sería igualmente correcto decir, en el caso del artículo 1577, que
con la analogía se hace extensivo el concepto de arrendamiento.

Como explica a este respecto Manuel Atienza, en la interpretación extensiva se

extiende el contenido de una norma jurídica a casos no previstos, pero dicha
operación tiene lugar sin salirse de la norma; en cambio, en la analogía la
extensión tiene lugar en base a una norma superior —se crea, pues, una nueva
norma— que se aplica tanto al caso regulado como al no regulado.

202
Por su parte, Luis Diez Picazo razona de la siguiente manera para justificar la
diferencia entre analogía jurídica e interpretación extensiva.

Dice el autor que el ámbito de aplicación de una norma comporta una doble
limitación: una genérica, que se produce a través del marco institucional dentro
del cual la norma actúa; y una específica, que resulta de la configuración del
propio supuesto de hecho de la norma. Así las cosas, se actúa por vía analógica
cuando se traslada la norma de un marco institucional a otro, y se opera por vía
de interpretación extensiva cuando se mantiene la norma dentro de su marco
institucional, aunque entendiendo incluido en su supuesto de hecho más casos
que aquellos que encierra la simple literalidad de la norma.

Y añade el autor antes mencionado, echando mano de un ejemplo del derecho

español: el Art. 752 del Código Civil español dice que no producirán efecto las
disposiciones testamentarias que haga el testador durante su última enfermedad
a favor del sacerdote que le hubiese confesado. Pues bien: se operaría por
analogía trasladando esa norma, que pertenece al marco institucional del
testamento, a los negocios jurídicos entre vivos, aplicándola, por ejemplo, a una
donación hecha por un enfermo al sacerdote que le haya confesado. En cambio,
se operaría por vía de interpretación extensiva si, manteniendo esa norma
dentro de su marco institucional del régimen jurídico de los testamentos, se
entendiera aplicable la prohibición no sólo al sacerdote que hubiere confesado
al testador, sino también al sacerdote que sin haberle confesado le hubiere
administrado la unción de los enfermos o que hubiere prestado al enfermo
cualquier otra clase de auxilios o consuelos espirituales.

La distinción entre extensión analógica e interpretación extensiva puede tener

importancia, puesto que si se encuentra prohibida la primera —como acontece
en el derecho penal—, podría entenderse que ello no obsta a la segunda. Sin
embargo, lo anterior entraña el siguiente riesgo: que en nombre de la
interpretación extensiva (que está permitida) se lleve a cabo una extensión
analógica (que está prohibida).

Principios generales del derecho y la equidad.—

También son presentados como métodos o procedimientos de integración de la
ley.

A ambos nos referimos largamente en el capítulo III, sobre fuentes del derecho,
donde fue explicado, asimismo, el estatuto que tanto los principios generales
como la equidad tienen en el derecho chileno.”

203
 Sobre los principios jurídicos

La apelación a los principios en el discurso argumentativo jurídico -un discurso

orientado a la toma de decisiones jurídicas- experimenta uno de esos momentos de
debate que contribuyen a exigir identificar con precisión de qué hablamos o de qué
queremos hablar cuando apelamos a los principios. Esto porque el uso y abuso de la
apelación a los principios genera una cierta inflación retórica sobre una noción siempre
equívoca y resbaladiza. Sazona este intenso uso el carácter de carta de triunfo con que
se le esgrime en el tráfico jurídico. “Esto contradice el principio de …” equivale, a primera
vista, a un certificado de defunción del debate en el que se insertaba ese argumento.
Este momento en la literatura jurídica, decía, se caracteriza por problematizar el uso de
este instituto jurídico, en razón de la equivocidad del uso de la apelación argumentativa
a “principios”. Parte de estos problemas, se estima, se originan en un cierto apuro por
argumentar desde principios saltándose la compleja gama de técnicas, instituciones y
reglas, según fundadamente anotan Coloma (2011)84, Atria (2011)85 y Aldunate (2011)86
en un volumen dedicado a este debate. Los principios, producto de un cierto
voluntarismo, parecen querer ser cartas de triunfo que sobrepasan reglas e institutos
positivos, y este uso –o abuso más bien, en la lectura de estos autores-, me parece, es
consistente con el mito del legislador racional que Nino (1974: 48 ss.)87 entreviese tan
lúcidamente hace ya unos cuarenta años.

Pero tomar nota del problema en el uso del argumento ‘principios’ no debe ser obstáculo
para intentar discernir los perfiles y diversas acepciones con que se esgrime la expresión
“principios jurídicos”. Por otro lado, hablar de principios es relevante porque significa

84
COLOMA, Rodrigo (2011). “Los principios como analgésicos ante lagunas, inconsistencias e inequidades de
los sistemas jurídicos.” En: Principios jurídicos. Análisis y crítica. Santiago: Thompson Reuters y Abeledo
Perrot.
85
ATRIA, Fernando (2011): “Lo que importa sobre los principios”. En: Principios jurídicos. Análisis y crítica.
Santiago: Thompson Reuters y Abeledo Perrot.
86
ALDUNATE, Eduardo (2011). “Principios jurídicos y neoconstitucionalismo”. En: Principios jurídicos.
Análisis y crítica. Santiago: Thompson Reuters y Abeledo Perrot.
87
NINO, Carlos (1974). Consideraciones sobre la dogmática jurídica. México: Universidad Nacional
Autónoma de México.

204
hablar de los valores a la base de determinada regulación, los objetivos de política
pública dentro de los que determinada normativa constituye una herramienta. Los
principios permiten escapar de la tentación fetichista (Peña 2002)88 de meramente
refrasear la ley, al modo de los manuales al uso, p. ej., sobre tribunales de familia, para,
en cambio, ofrecer un edificio dentro del que insertar las diferentes reglas.

Para estos efectos, nos parece útil -y la asumiremos- la noción de Dworkin de los
principios como “mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser
cumplidos en diversos grados” y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo
depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas (Alexy
1988: 14389; Dworkin 1974: 76 ss).
Es así como se sostiene que el sistema jurídico contiene normas jurídicas las que serían
de dos tipos o formas: unas, las reglas, otras, los principios. “La especificidad de la regla
se opone a la amplitud del principio”, enseña Barros.

Tres son las acepciones o sentidos en que la expresión “principios del derecho” resulta
interesante para os fines de este estudio.

1. El primero, en cuanto derecho positivo. En efecto, los textos normativos suelen

contener disposiciones que denominan principios (Código Procesal Penal, Ley de
Tribunales de Familia, etc.). Hoy resulta una interesante y fecunda técnica jurídica el
ubicar al comienzo de un estatuto legal, un capítulo destinado a los principios, donde
éstos son enunciados en cuanto tales y explicitados con mayor o menor desarrollo. El
sentido de este recurso es que sirvan de soporte normativo para problemas que el cuerpo
de reglas no logra contemplar y posibiliten al jurisdicente una respuesta consistente con
el sistema, es decir, cumplan una función de integración del derecho, pero también se
espera que desempeñen una función hermenéutica, es decir, que contribuyan a la
interpretación del resto de las normas jurídicas.

88
PEÑA, Carlos (2002). “Prólogo”. En: Introducción al Nuevo Proceso Penal. Ediciones Universidad Diego
Portales.
89
ALEXY, Robert (1988). “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”. Doxa. Cuadernos de
Filosofía del Derecho, Nº 5, pp. 139-151.

205
Ejemplos de este sentido los encontramos en la nueva redacción del artículo 222 -que
encabeza el Título IX, De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos- donde
se afirma que
Art. 222. La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo,
para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo
guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.
Es decir, en primer lugar se estatuye el principio del interés superior del hijo.
Otro ejemplo en derecho de familia lo hallamos en los artículos 9 a 16 de la Ley de
Tribunales de Familia destinados a explicitar las vigas centrales de este sistema de
justicia.

2. En segundo lugar, es posible referirnos a los principios en cuanto expresiones de un

saber jurídico no positivizado pero reconocido por los operadores del sistema, en los
fallos de los tribunales, en los alegatos de los abogados, etc. En este apartado se
encuentran máximas que acuñan sabiduría jurídica romana principalmente, como los
aforismos, y también sentencias que expresan enunciados de lógica. Ejemplos: “Quien
puede lo más, puede lo menos” (argumentum a maiori ad minus); Nemo auditur propriam
turpitudinem allegans: No será oído el que alegue su propia torpeza

3. Dice García de Enterría (2004:91, cit. desde Vergara 2012: 6490) que los principios
jurídicos
“no proceden por deducción de primeras verdades morales, sino que son principios técnicos,
que articulan sobre todo el mecanismo básico del Derecho, que son las instituciones; y su
desarrollo y perfección es un fruto de la vida jurídica, un hallazgo a través del manejo de
problemas concretos, y es la obra por excelencia de la jurisprudencia y de la doctrina,
actuando en recíproca interrelación.”
Los principios, en esta tercera acepción o sentido, emergen desde el multiforme universo
de los casos a través del escrutinio analítico del académico quien los configura como los

90
VERGARA, Alejandro (2012). “Los principios jurídicos y la tarea de construir el Derecho Administrativo
en clave científica.” Revista de Derecho Administrativo Nº 6, 63-80.

206
pilares de su edificio dogmático. Producidos de esta manera, el rol de los principios sería,
por un lado, de central herramienta hermenéutica, por la otra, de estructura
sistematizadora que ofrece unicidad allí donde el ojo lego sólo ve diversidad; y, los
principios permitirían enlazar la realidad fáctica, la realidad normativa y la realidad
valorativa en un eje que tensiona a los tres vértices.
Esta es una acepción posible de la expresión “principios del derecho”, y se caracteriza
por provenir de la fuente doctrinal, de la dogmática; por poseer un propósito didáctico
y sistemático, al mismo tiempo; y por recurrir al método deductivo para su construcción.
Ejemplo de esta acepción sería p.ej. el uso que se hace en el reciente y espléndido trabajo
del profesor Cristián Lepìn, “Los nuevos principios del derecho de familia”, donde se
procura
“un análisis crítico de los nuevos principios del Derecho de Familia, se pone de
manifiesto la influencia de los derechos humanos en las grandes transformaciones
del Derecho de Familia y en especial en la configuración de los nuevos principios
que lo informan.
Así, se brinda una sistematización de dichos principios, y se propone avanzar en
su contenido e identificar sus principales manifestaciones en la legislación positiva.
Se plantea como nuevos principios del Derecho de Familia: la protección de la
familia, la protección del matrimonio, la igualdad entre los integrantes del grupo
familiar (de los cónyuges y de los hijos), la protección del más débil en las
relaciones de familia (interés superior del niño y cónyuge más débil), la autonomía
de la voluntad y, por último, el principio de intervención mínima del Estado.”91

Por cierto, también en materia de principios se observa el fenómeno doble la

publicización del derecho privado. Hay principios que deben aplicarse en el derecho
privado y que provienen ya del Derecho Constitucional (el derecho a la intimidad p. ej.),
ya del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (la adopción como una medida
de ultima ratio p. ej.).

LEPIN, Cristián (2014). “Los nuevos principios del derecho de familia”, Revista Chilena de Derecho Privado,
91

Nº 23, p. 9.

207
En suma, es necesario clarificar con cierta precisión cuál de estas acepciones de
principios jurídicos estamos usando, y si es necesario recurrir a esta herramienta cuando
sostengamos un argumento jurídico, tanto con fines de interpretación, como con fines
de integración.

La Equidad

“Nos queda por hablar acerca de la equidad y de lo equitativo, en qué relación

está la equidad con la justicia, y lo equitativo con lo justo. En efecto, cuando los
examinamos atentamente, no aparecen ni como los mismos, propiamente
hablando, ni como de géneros diferentes; y mientras, unas veces, alabamos lo
equitativo y al hombre que lo es (de suerte que, cuando alabamos las otras
virtudes, usamos el término «equitativo», en vez del de bueno, y para una cosa
más equitativa empleamos el de «mejor»), otras veces, cuando razonamos sobre
ello, nos parece absurdo que lo equitativo, siendo algo distinto de lo justo, sea

208
 loable; porque, si son diferentes, o lo justo no es bueno o lo equitativo no es
justo; y si ambas son buenas, son la misma cosa.

Tales son, aproximadamente, las consideraciones a que da lugar el problema

relativo a lo equitativo. Todas son correctas en cierto modo y ninguna está en
contradicción con las demás. Porque, lo equitativo, si bien es lo mejor que una
cierta clase de justicia, es justo, y no es mejor que lo justo, como si se tratara de
otro género.

Así, lo justo y lo equitativo son lo mismo, y aunque ambos son buenos, es mejor
lo equitativo. Lo que ocasiona la dificultad es que lo equitativo, si bien es justo,
no ]o es de acuerdo con la ley, sino como una corrección de la justicia legal. La
causa de ello es que toda ley es universal y que hay casos en los que no es posible
tratar las cosas rectamente de un modo universal. En aquellos casos, pues, en
los que es necesario hablar de un modo universal, sin ser posible hacerlo
rectamente, la ley acepta lo más corriente, sin ignorar que hay algún error. Y no
es por eso menos correcta, porque el yerro no radica en la ley, ni en el legislador,
sino en la naturaleza de la cosa, pues tal es la índole de las cosas prácticas. Por
tanto, cuando la ley presenta un caso universal y sobrevienen circunstancias que
quedan fuera de la fórmula universal, entonces está bien, en la medida en que
el legislador omite y yerra al simplificar, el que se corrija esta omisión, pues el
mismo legislador habría hecho esta corrección si hubiera estado presente y
habría legislado así si lo hubiera conocido.

Por eso, lo equitativo es justo y mejor que cierta clase de justicia, no que la
justicia absoluta, pero sí mejor que el error que surge de su carácter absoluto. Y
tal es la naturaleza de lo equitativo: una corrección de la ley en la medida en
que su universalidad la deja incompleta. Esta es también la causa de que no
todo se regule por la ley, porque sobre algunas cosas es imposible establecer una
ley, de modo que es necesario un decreto.

Pues de lo que es indefinido, la regla también lo es, y como la regla de plomo

usada en las construcciones lesbias92, que no es rígida, sino que se adapta a la
forma de la piedra; así también los decretos se adaptan a los casos.

Queda claro, pues, qué es lo equitativo y qué lo justo, y qué clase de justicia es
mejor. Con esto queda también de manifiesto quién es el hombre equitativo:
aquel que elige y practica estas cosas justas, y aquel que, apartándose de la
estricta justicia y de sus peores rigores, sabe ceder, aunque tiene la ley de su

92
En la construcción de las piedras poligonales se usaban reglas de plomo para lograr encontrar otra piedra
que encajara perfectamente con la ya colocada.

209
 lado. Tal es el hombre equitativo, y este modo de ser es la equidad, que es una
clase de justicia, y no un modo de ser diferente.”

Aristóteles, Ética Nicomaquea, Traducción y notas por Julio Pallí Bonet,

Editorial Gredos, 1985.

Revisemos el comentario del profesor Squella a este cásico texto:

“El carácter abstracto y general de las leyes es causa de dos situaciones que son,
precisamente, las que se intenta corregir por medio de la equidad: por una parte,
la imposibilidad de establecer una ley sobre ciertas cosas; y, por otra, la
imposibilidad de que las leyes puedan prever todas las particulares
circunstancias de los casos o hechos regulados por ellas y que tendrán que ser
conocidos y sentenciados por los jueces.

En principio, el juez debe resolver el caso que se le presente en aplicación de la

ley que, dada previamente por el legislador, regula el género de casos al que
pertenece aquel que el juez tiene que resolver. En palabras de Aristóteles, el
juez, frente al caso que se le presenta, tiene que determinar lo justo legal, o sea,
lo justo según la ley que regula el caso. Pero bien puede ocurrir una u otra de
las dos hipótesis antes señaladas, a saber, que el derecho legislado no regule el
caso, esto es, que adolezca de un vacío o laguna con relación al hecho
sentenciable, o que de la aplicación de la norma legal al caso de que se trate se
sigan efectos perjudiciales y no queridos por el legislador, como consecuencia
de que el caso presenta particularidades que la norma abstracta y general del
legislador no pudo prever.

Respecto de la segunda de tales hipótesis, Aristóteles considera que "lo que

produce la dificultad es que lo equitativo es en verdad justo, pero no según la
ley, sino que es un enderezamiento de lo justo legal. La causa de esto está en
que toda ley es general, pero tocante a ciertos casos no es posible promulgar
correctamente una disposición general". En consecuencia —agrega— "cuando
la ley hablare en general, se procederá rectamente corrigiendo la omisión en
aquella parte en que el legislador faltó y erró por haber hablado en términos
absolutos, porque si el legislador mismo estuviere presente, así lo habría
declarado, y de haberlo sabido, así lo habría legislado". Por su parte, y
refiriéndose ahora a la primera de las hipótesis, esto es, a los casos de lagunas
de la ley, el autor agrega lo siguiente: "la causa de que no todo pueda
determinarse por la ley es que sobre ciertas cosas es imposible establecer una
ley, sino que hace falta un decreto".

Piensa Aristóteles, por lo mismo, que la sentencia del juez se acomoda mejor a
los hechos que la disposición abstracta y general de la ley, al modo de "la regla

210
de plomo usada en la arquitectura de Lesbos, regla que se acomoda a la forma
de la piedra y no permanece la misma".

Volviendo a la segunda de las hipótesis previamente presentadas, cabe destacar

que al disponer la ley de un modo general, la falla no está propiamente en ella
ni en el legislador que la dictó, sino en la naturaleza de la misma ley. Esta no
puede sino regular de modo general los casos a que se refiere, de manera que si
al acaecer uno de esos casos éste se presenta dotado de ciertas particularidades
que el legislador no previó ni pudo razonablemente prever, con el efecto de que
si se le aplica la ley general se van a seguir consecuencias injustas o
inconvenientes que el autor de la ley tampoco previó si pudo querer que se
produjeran, el juez, valiéndose de la equidad, debe corregir la situación —tal
como habría hecho el legislador si se encontrare presente— y dar finalmente
una solución al caso que evite tales consecuencias injustas o inconvenientes.

Como escribe por su parte Tomás de Aquino, comentando precisamente el

pasaje que Aristóteles dedica a la equidad en su Etica a Nicómaco, toda ley "se
da universalmente, porque, en efecto, las cosas particulares son infinitas, no
pueden ser abarcadas por el entendimiento humano, de manera que se pueda
dar una ley para cada uno de los particulares. Por lo tanto, es preciso que la ley
se dé universalmente. Pero en ciertos casos no es posible que se diga algo que
sea universalmente verdadero, como en las contingentes, en las que, aunque
algo sea verdad en la mayoría de los casos, en algunos pocos, sin embargo, no
lo es. Y tales son los hechos humanos, sobre los cuales se dan las leyes. En estos
hechos es necesario que el legislador hable universalmente por razón de la
imposibilidad de abarcar los casos particulares, y, sin embargo, tampoco es
posible que en todos ellos se comporte rectamente lo que se dice, en virtud de
que falla en algunos pocos casos". Y concluye: "para dirigir las acciones
particulares están ya los preceptos concretos de los hombres prudentes, mientras
que la ley, como ya hemos dicho, es un precepto necesario y común".
Así, en el ejemplo que brinda el propio Tomás de Aquino, que el que recibió de
otro una cosa en depósito deba devolverla cuando aquel que la entregó la
requiera, es un acto justo según la ley, puesto que la ley, al regular el contrato
de depósito, establece como obligación del depositario devolver la cosa
depositada al depositante cuando este último la requiera. Además de tratarse de
un acto justo según la ley, dicho acto no producirá por lo común ningún efecto
dañino, de modo que si el depositario no devuelve la cosa y se promueve un
litigio al respecto, el juez hará bien decretando que debe devolverla y, además,
que debe indemnizar al depositante por los perjuicios que le hubiere ocasionado
con su retardo en la entrega de la cosa. Sin embargo, en algún caso podría ser
inconveniente que el juez resolviera de ese modo, como, por ejemplo, si el loco

211
furioso pide que se le devuelva la espada que dio en depósito. En este caso, el
juez tendría buenas razones para no decidir conforme lo justo según la ley,
porque si bien existe y es justa la norma abstracta y general que da derecho al
depositante a recuperar la cosa dada en depósito, en la situación del loco furioso
que reclama la devolución de su espada no sería justo resolver conforme a esa
norma puesto que, de hacerlo, se seguirían consecuencias inconvenientes.
¿Cuáles? Las que se siguen siempre que un loco furioso circula armado entre
sus semejantes.

Por ello es que Tomás de Aquino se refiere a la equidad como "los preceptos
concretos de los hombres prudentes". Por eso es también que a la equidad se la
llama "justicia del caso particular".

En consecuencia, la equidad no es algo distinto de lo justo, sino algo justo que

es mejor que lo justo legal. Dicho brevemente: lo equitativo es justo, y, a la vez,
mejor que lo justo legal. (…)

Dícese que un caso jurídicamente relevante de la vida social se resuelve en

equidad cuando, al faltar una ley que lo contemple y regule, o bien al existir una
ley que lo regula de un modo que resulta vago, indeterminado, oscuro, confuso
o contradictorio, o bien al existir una ley que lo regule y que de su aplicación
puedan seguirse consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes que el
autor de la ley no previó ni pudo querer que se produjeran y que parece
razonable evitar, el juzgador encargado del conocimiento y fallo del caso
administra una solución construida sobre la base de la idea que él forja en
conciencia acerca de lo que sea justo resolver a propósito del caso de que se
trate, para lo cual el juzgador empleará ante todo su prudencia, esto es, su
capacidad de deliberar en torno al caso, a fin de verificar y comprender las
particulares circunstancias del mismo, viéndose asimismo influenciado en su
decisión por diversos factores a los que se puede llamar fuentes de las decisiones
equitativas.

Dicha noción de equidad puede ser descompuesta en tres partes.

La primera, que va desde la palabra "Dícese" hasta el verbo "evitar", identifica

las tres hipótesis en que la equidad puede hacerse presente, que son las mismas,
por lo demás, que dan cabida a los principios generales del derecho, razón por
la cual estos últimos y la equidad comparten la condición de fuentes supletorias
del derecho. De este modo, la equidad, según lo expresado en esa parte de la
noción que hemos dado de la misma, sirve para interpretar las leyes, para
integrarlas en caso de lagunas, y, asimismo, para evitar que de la aplicación de
una ley a un caso dado puedan seguirse consecuencias notoriamente injustas o
inconvenientes que el autor de esa ley no previó ni pudo querer que se

212
produjeran, de modo que resulta razonable que sea el juez quien evite
finalmente que se produzcan.

La segunda parte de nuestra noción de equidad, que se inicia con la expresión

"el juzgador" y concluye con la palabra "trate", pone de manifiesto el núcleo del
concepto de equidad, puesto que dice que decidir en equidad un asunto equivale
a decidirlo sobre la base de la idea que acerca de lo justo consigue formarse el
juzgador en relación con el caso de que se trata. Por lo tanto, si decidir en
equidad es decidir conforme a una idea de lo justo, cabe advertir que no se trata
de una idea general acerca de la justicia, sino de la idea de lo justo que frente al
caso particular de que se trata ha podido formarse el juzgador. En consecuencia,
la solución de equidad es una construcción estimativa que tiene lugar en la
conciencia del juzgador, quien forma dentro de sí una idea acerca de lo que sea
justo en relación con el caso de que se trata.

Para dar la correspondiente solución de equidad, el juzgador cuenta, ante todo,

con su propia capacidad valorativa, que le permitirá sopesar las distintas
alternativas de solución que el caso pueda ofrecer, y cuenta también con el
propio caso a resolver, cuyos hechos y circunstancias delimitan un marco
objetivo al que se circunscribe la atención y la actividad valorativa del juzgador.

Lo anterior no significa que la solución de equidad se construya arbitrariamente

por el juzgador, puesto que, además de lo ya dicho, es preciso advertir que esa
solución vendrá siempre determinada, en mayor o menor medida según los
casos, por distintos antecedentes o factores que, combinados entre sí y
debidamente ponderados por la percepción valorativa del juzgador, coadyuvan
a formar el criterio de éste.

A tales factores o antecedentes puede denominárseles "fuentes de la equidad",

o fuentes de las decisiones equitativas, y a ellas vamos a referirnos al pasar ahora
a la tercera parte de nuestra noción de equidad. Esa parte comienza con la
expresión “para lo cual" y concluye con la palabra "equitativas", que aquella
con la que termina la propia noción que nos encontramos analizando.

Dicha parte final de la noción puntualiza, en primer término, que la equidad se

vincula con la virtud intelectual de la prudencia, esto es, con la capacidad y el
hábito de deliberar lo conveniente a cierto fin. Prudente, escribe Aristóteles, "es
el que sabe deliberar, o sea, el que calcula bien lo conveniente a cierto fin", en
nuestro caso el de dar una solución adecuada a la situación que el juez debe
resolver. Tanto más se conecta con la equidad la virtud de la prudencia si se
tienen en cuenta las expresiones de Aristóteles en el sentido de que esta última
virtud "no es sólo de lo universal, sino que debe conocer las circunstancias
particulares, porque se ordena a la acción, y la acción se refiere a los casos

213
 particulares. La prudencia, por tanto, es práctica; así que es preciso poseerla en
lo general y en lo particular, y más bien en esto último".

Tal como ha sido señalado, para dar la solución de equidad, esto es, para llegar
a formarse una idea acerca de qué sea lo justo a resolver en el caso de que se
trata, el juzgador cuenta no sólo con su prudencia, sino con determinados
antecedentes o factores que coadyuvan a formar el criterio del juzgador. A tales
antecedentes y factores puede llamárseles, por lo mismo, "fuentes de las
decisiones equitativas" (…)”.

Un forma moderna de leer la Ética Nicomaquea es vincularla con un autor mencionado

al comienzo de este capítulo, Montesquieu.

«Podría ocurrir que la ley, que es ciega y clarividente a la vez, fuera, en ciertos casos,
demasiado rigurosa»
El prof. Atria comentando este texto señala lo siguiente:

“MONTESQUIEU apunta a una característica de la ley (es «ciega y

clarividente») que puede resultar en un problema (ser ella «demasiado
rigurosa»). Estas son las dos ideas que necesitamos entender: la ceguera y
clarividencia de la ley y su posible exceso de rigor.

¿Qué quiere decir que la ley sea ciega y clarividente a la vez? Como eso es una
caracterización de la ley, y no una identificación de un defecto eventual (el
defecto es el exceso de rigurosidad, que ocurre «en ciertos casos»), debe
descansar en el tipo de estándar que la ley es. Y aquí podemos aprovecharnos
de lo ya dicho en el capítulo 2: es ciega y clarividente porque es una regla como
práctica, no una regla como resumen. Que sea una regla como práctica implica
que las consideraciones que justifican la regla son irrelevantes al momento de
determinar qué es lo que ella implica para un caso particular. La ley es un
estándar formal cuyas consecuencias jurídicas se siguen cuando se verifican las
condiciones de las que ellas dependen, lo que excluye la pregunta de si en ese
caso particular lo que la ley pretendía evitar o fomentar se logra evitar o
fomentar. Esto hace a la ley ciega: ciega a las características adicionales de los
casos particulares a los cuales ella se aplica. Pero no es ceguera irracional (…)
por ahora podemos decir que al vincular genéricamente una determinada
consecuencia a la ocurrencia de ciertos eventos la ley permite que las cuestiones
genéricas sean discutidas y tratadas por referencia a las razones que se aplican
genéricamente, diferenciándolas de las razones que surgen del caso especial. Es
respecto de estas que la ley es ciega.

214
 Ceguera y clarividencia, entonces, son dos caras de la misma moneda. No es
que la ley sea ciega y clarividente. Es clarividente porque es ciega. La ceguera y
la clarividencia de la ley no son, en otras palabras, sino una y la misma
característica: su formalidad, que excluye la consideración de lo que no es
relevante y así hace posible una decisión del caso, único e irrepetible como todos
los casos, de acuerdo solamente a lo que es relevante; o, para anticipar una
formulación que usaremos más adelante, hace probable lo improbable. (…)

Que la ley sea demasiado rigurosa significa que, dado su sentido, la solución
para un caso es inapropiada, dadas las características de ese caso. Es decir, que
se trata de un caso de lo que hoy se denomina derrotabilidad.

Esta idea vincula los elementos que hemos estado comentando del pasaje de
MONTESQUIEU: la ley no es ciega y clarividente, es clarividente porque es
ciega; y no es que sea ciega y clarividente y además demasiado rigurosa en
algunos casos; es demasiado rigurosa en algunos casos porque es ciega.

Cuando es en este sentido preciso «demasiado rigurosa» el estándar para

determinarlo no es ajeno a la ley: es la ley misma, los propios fines o el sentido
de la ley los que resultan en algunos casos traicionados por la formalidad de la
ley. Por eso es que la «moderación» de la ley viene exigida por la misma lealtad
a la ley.
(…)

“Aplicar la ley supone distinguir casos de aplicación de la ley de casos de falsa

aplicación de la ley. Un caso es de falsa aplicación de la ley (desde luego) cuando
no reúne las propiedades que caracterizan al caso genérico, pero también hay
impropiedad de la expresión legal, es decir, cuando se trata de un caso en que
la expresión de la ley traiciona su sentido. Aquí la peculiaridad del caso permite
que el juez corrija la aplicación de la ley sin negar la obligatoriedad ni la validez
de la norma en cuestión.”

Pero ocurre que en años recientes, la distancia de la forma de la ley ha ganado aprecio y
se ha incrementado la apelación a la equidad, en cuanto camino que conduciría a la
justicia material, que a su vez sería superior a la formal.

“ATIYAH nota que «en los años recientes» (escribiendo en 1984) ha habido una
sistemática decadencia «en el derecho de contratos y, en verdad, probablemente
en todo el derecho» del peso de las razones de forma. El caso del derecho de
contratos, en particular a la luz del surgimiento del derecho de protección al
consumidor, es especialmente claro en esto:

215
 Cada vez más los tribunales parecen dispuestos a explorar la transacción,
abrirla, e ir más allá de las razones de forma, y atender a las razones de
sustancia para la creación o negación de las obligaciones (ATIYAH, 1984:
116).

¿Qué explica esta decadencia del razonamiento formal? La explicación de

ATIYAH mira al sentido del razonamiento formal, que implica ciertos
presupuestos del mismo:
Un extendido uso de razones de forma en la adopción de decisiones presupone
a mi juicio que las razones de sustancia también serán, o han sido, o cuando
menos podrían haber sido, más apropiada y satisfactoriamente consideradas en
otra oportunidad, o en alguna otra manera o por alguna otra persona (ATIYAH,
1984: 118).

Cuando el juez decide por aplicación formal de la ley, por ejemplo, esa decisión
formal (en tanto se niega a considerar las razones de sustancia para la norma
legal) no es (por esto) arbitraria, porque si bien la cuestión sustantiva de si hay
o no buenas razones para la correlación abstracta que contiene la ley entre el
caso genérico y la solución genérica es excluida de consideración, dichas
razones han sido consideradas por el legislador. No se trata de. que la cuestión
no sea considerada, sino que ya ha sido considerada. Nótese que la decisión que
el juez se rehúsa a revisar es la decisión del caso genérico, no la del caso
específico.

Lo que justifica la aplicación formal de la ley es que el presupuesto identificado

por ATIYAH se satisface en alguna medida suficientemente adecuada: en la
medida en que sea razonable para el juez descansar en el hecho de que la
cuestión ya ha sido decidida, no hay necesidad (ni justificación) para decidirla
de nuevo, para corregir el juicio legislativo. Esto vale para la ley, tanto como
para el contrato y el testamento (etc.). El juez que se limita a declarar que el
contrato es formalmente válido y por consiguiente debe ser cumplido, y que
sobre esa base rechaza la defensa del demandado que alega que no debe cumplir
porque el contrato es (sustantivamente) injusto, descansa en el supuesto de que
el contenido del contrato fue discutido y querido por las partes. Al negarse a
escuchar el argumento sobre la injusticia del intercambio que ahora levanta una
de las partes, el juez no está negando la relevancia de que el intercambio sea
justo, sino actuando en el entendido de que esa cuestión fundamental ya fue
respondida por quienes estaban en una mejor posición que él para hacerlo. Si
este supuesto implícito del razonamiento formal es correcto, entonces el
razonamiento formal no es per se irracional. Cuando lo es, deviene irracional:
si nunca nadie pudo discutir la justicia del intercambio es irracional negarse a
considerarlo hoy con el argumento de que ya fue decidido.

216
Aquí la forma se transforma en pura forma, «ritualismo» irracional.

El supuesto del razonamiento formal, entonces, es que la irrelevancia de las

razones de sustancia al adjudicar puede ser entendida como desplazamiento (de
la cuestión sustantiva a otro órgano o procedimiento mejor situado para
resolver) y no como negación (de la relevancia de las consideraciones
sustantivas).
Como dice ATIYAH:
La interpretación literal, esto es formal, de una ley, ignorando las consecuencias
y tal vez las intenciones del Parlamento, puede resultar más justificable si es
posible asumir, primero, que las leyes son redactadas y aprobadas con cuidado,
de modo que la presunción de que el significado literal refleja correctamente la
intención del Parlamento es una presunción fuerte; y en segundo término, si
puede asumirse que el Parlamento actúa de modo razonablemente ágil para
remediar cualquier deficiencia en la ley causada por tal decisión. Si la redacción
de las leyes fuera hecha siempre con espantosa ineptitud y oscuridad, y si el
Parlamento se rehusara a hacer cualquier cosa al respecto, es seguro que los
tribunales no intentarían interpretar las leyes en una forma literal formal. Es,
después de todo, solo desde que se extendió la práctica de redactar y aprobar las
leyes en la forma actual, que los métodos actuales de interpretación fueron
adoptados (ATIYAH, 1984: 118).

Así las cosas, las razones formales («excluyentes») que justifican que el juez
decida sin considerar las cuestiones sustantivas, son modos institucionales de
proteger competencias asignadas a órganos que, por distintas razones, están en
mejor posición que el juez para decidir la pregunta por la justificación de las
reglas, es decir, para decidir sobre si una decisión va o no en el interés de todos
(razonamiento formal como desplazamiento de la sustancia; véase ATIYAH,
1984: 117-118).” bien, es precisamente esta respuesta la que no está disponible
cuando se trata de un caso de expresión impropia. La objeción del afectado
ahora no será a la solución genérica con la que la ley correlaciona un caso
genérico, sino al hecho de que su caso no es, propiamente hablando, una
instancia del caso genérico decidido por el legislador, a pesar de que conforme
a la expresión de la ley sí lo es. En otras palabras, la queja es que al legislar el
legislador no consideró casos como el suyo. La regla que prohíbe vehículos en
el parque ha de ser entendida en el sentido de que el legislador ponderó el interés
de los que quieren usar sus vehículos en el parque y el de los usuarios del parque
por un entorno tranquilo y seguro. Hecha esa ponderación, decidió que iba en
el interés de todos que el primero cediera (en determinadas condiciones) ante el
segundo. Sin embargo, esa ponderación no tiene consecuencia alguna para la
pregunta de si es o no permisible usar un vehículo en un memorial a los caídos
a ser erigido en el parque, porque los intereses que resultan afectados en este
217
 caso, dado lo peculiar de él, son distintos a los que aparecen envueltos en los
casos típicos de aplicación. Solo estos fueron ponderados por el legislador.

Del mismo modo, la regla que prohíbe dormir en la estación no refleja un juicio
legislativo sobre cómo han de ponderarse los intereses de los usuarios de la
estación y los del pasajero cansado que espera su tren atrasado, de modo que la
decisión legislativa fue que va en el interés de todos que el segundo ceda ante
los primeros. Habrá que decir (por ejemplo) que los intereses ponderados fueron
otros, los que están presentes en los casos típicos (el de unos por usar la estación
sin que bancos estén ocupados por sujetos que ocupan a la estación como
refugio y el de estos de usar la estación para pasar la noche).

Entendida así la regla, la decisión de aplicar «mecánicamente» la regla y

sancionar al pasajero que en la madrugada esperaba su tren atrasado es una que
no toma en cuenta sus intereses; es decidir conforme a una decisión que no ha
sido tomada. Implica que el caso específico estará siendo solucionado sin que
nunca nadie haya atendido a los intereses del sancionado: no lo considerará el
juez, porque aplicará («mecánicamente») la regla, pero tampoco los consideró
el legislador cuando dictó la ley, porque no tuvo presente casos de ese tipo.

Ahora sí, la crítica de BENTHAM reaparece con toda su fuerza: la decisión es

arbitraria, porque nadie ha decidido que en esas circunstancias una acción como
esa merece sanción. No se trata de que el legislador haya decidido injustamente
el caso, dando a los intereses de los usuarios de la estación mayor consideración
que al de los que deben esperar largamente trenes atrasados, pese a que estos
son más importantes.”

Entonces, la equidad podría considerarse la forma en que la interpretación honra el

sentido de la ley que sus términos, o el entendimiento actual de esas expresiones,
traiciona.

218
Para finalizar les dejo este texto del ex ministro de la Corte Suprema Carlos Cerda
Fernández.

“Elaboración de la decisión judicial.93

1. FORMULACION DE UN CASO

El artículo 2 de una ley española de 18 de marzo de 1966 sanciona como delito

las ofensas a la moral.
En 1969 se acusa a niñas que se bañan en bikini, en playas públicas.

El 27 de diciembre de 1969 el Tribunal Supremo español condena a una de ellas

por estimar que esa conducta es constitutiva de ofensas a la moral.94

El 26 de febrero de 1970 el mismo Tribunal, con otra integración, absuelve un

caso idéntico. Sostuvo que era inmoral, pero como era aceptado por todos... no
podía sancionarlo.

2. LA NORMA

¿Cuál es el hecho normado? ¿El de ponerse más o menos género sobre el cuerpo?
(y en ese evento, ¿cuál sería el límite del más y cuál el del menos?).

¿O el de atentar contra la moral? Eso. por una parte: determinación del elemento
fáctico-normativo.
3. EL HECHO

Y por la otra: ¿Qué hecho se tendrá por establecido? ¿El de haberse puesto esa
cantidad mayor o menor de trapos?

Es la fijación del elemento fáctico-sociológico.

4. LA CONSECUENCIA

Pero a estas alturas Uds. ya están tallando con un tercer factor o elemento, el de
las consecuencias jurídicas que queremos asignar a la decisión. En efecto:

a) Para los jueces de la sentencia del 27 de diciembre de 1969 lo justo era

sancionar a la niña.

Ese era el efecto jurídico que querían se siguiera de su sentencia. Para ello
hicieron dos cosas:

93
Charla a alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago. 7 de mayo de 1990.
94
Diez P.. Luis, op. cit., pág. 274. Véanse págs. 165 y 166 de esta obra.

219
- sostuvieron que la norma prohibía cualquier ofensa a la moral, como por
ejemplo, andar en las playas con el vientre, las caderas y algo más al aire, y

- tuvieron por probado exactamente eso.

b) Para los jueces de la sentencia del 26 de febrero de 1970 lo justo era absolver
a la niña. Para conseguir esa consecuencia jurídica dieron los siguientes pasos:

- entendieron que la norma se refería solamente a los comportamientos que la

mayoría de la sociedad aprecia inmorales en un momento dado, y

- tuvieron por probado que el uso del bikini no era inmoral a los ojos de la
sociedad española de la época.
5. ESQUEMA DE LA DECISION

Parece ser que la decisión se elabora a base de los dos elementos propuestos en
nuestro ejemplo:
- fijación del alcance de la norma, y
- precisión de lo ocurrido, esto es, del hecho contencioso o controvertido.

Parece ser, también, que esa decisión busca el efecto o consecuencia jurídica
estimado justo.

Si esto es así, quiere decir que los tres elementos -normas, hechos y
consecuencias jurídicas- están estrechamente relacionados, de tal manera que
los unos se determinan a los otros.

Así, podríamos esquematizar la decisión judicial de una manera bastante

simple:
La contienda C
Según la norma N

Tiene la consecuencia jurídica C J

6. INTERACCION RECIPROCA DE NORMAS, HECHOS Y

CONSECUENCIAS
En la práctica, estos tres factores se dan entremezclados.

El juez conoce el caso: lee el parte en que se denuncia a la niña del bikini. El
juez conoce el ordenamiento jurídico. No quiere infringirlo, muy por el
contrario. Pero él también está inserto en la sociedad. A lo mejor tiene señora e
hijas que usan tanga. O a lo mejor castigó a las hijas por haberlas sorprendido
en el gran pecado de exhibirse en tanga en alguna piscina de una amiga...

220
Por el contrario, puede que nuestro juez vea en el desnudo el acto inofensivo
por excelencia. Y en el cuerpo de la niña a la que se le pide juzgar, la más excelsa
obra de arte natural. Interrogándola ha podido calibrar la inocencia e
ingenuidad de una joven que se solaza en "exportar" su pureza a los cuatro
vientos y que, con toda espontaneidad, es feliz con su presencia femenina.

Al juez anciano le enseñaron de niño que el cuerpo era malo y que había que
esconderlo.

Al "cincuentón" no se atrevieron a decirle tanto. Pero tampoco le aclararon

mucho. Le quedó una sola nebulosa. Goza con la tanga, pero no en sus hijas.
Al juez joven le pusieron las cosas en su lugar. Está más preparado para mirar
con rectitud y sin descalificaciones moralizantes.

7. LA CONVICCION

Todo esto hace que, conociendo la situación concreta, identificándose con ella,
compenetrándose al máximo sobre la misma, el juez adopte ante ella una
posición que le muestra como justa una determinada consecuencia jurídica.
Surge entonces una primera convicción, una primera claridad.

Para el juez más anciano y "cerrado" ella será: hay que sancionar. Eso es lo justo
para él. Responsablemente. Es lo que el derecho pide. Lo que la norma exige.

Petra el juez más joven y "abierto", la convicción irá por el lado de la absolución.
8. FUENTES DE LA DECISION

En esta clarificación o convicción influyen variados factores que se conocen

como fuentes de la decisión judicial. No es esta la ocasión de desarrollarlos.

Recordemos solamente algunos:

a) la fuente normativa. Obedece a la pregunta: ¿qué quiere para este

determinado caso el orden jurídico-positivo?

b) la fuente sociológica. Obedece a la pregunta: ¿cómo influyen en este caso

específico las circunstancias histórico-contingentes del mismo?

c) la fuente lógica. Responde a la cuestión: ¿cómo hago que mi decisión resulte

razonable, comprensible?

d) la fuente axiológica. Satisface esta interrogante: ¿cuál es el deber ser que

conforme a la naturaleza de las cosas corresponde a la situación concreta de que
se trata?

221
e) la fuente consensual. Se presenta bajo esta fórmula: para que mi decisión -
sentencia- sea aceptada, creída, respaldada por la mayoría ciudadana, debe
justificarse en términos tales que se la considere legítima. Debe generar
consenso.

f) la fuente ética. Contesta la siguiente pregunta: ¿se conforma mi decisión a mi

propia conciencia?

Factor fundamental éste, en el que influye la visión que el juzgador tiene de las
cosas, su manera de entender y enfrentar la vida, su jerarquía de valores, su
historia y proyección personales.”
Cerda, Carlos (1992). Iuris dictio, Editorial Jurídica de Chile, pp. 253-257.

222
 Capítulo IV

Jurisprudencia

La sentencia es el acto -y también el documento en el que consta dicho acto- por el cual
el tribunal dicta la solución al caso concreto que se le ha pedido resolver, conforme el
derecho vigente.

La jurisprudencia es la doctrina construida por sentencias de tribunales -generalmente

tribunales superiores.
Escriche la define así:

“La ciencia del derecho. Justiniano la definió: Divinarum atque humanarum rerum
notitia, justi injustique scientia; el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la
ciencia de lo justo y de lo injusto. Las primeras palabras de esta definición
pertenecen á la definición de la filosofía, de manera que el sentido es que la
jurisprudencia es la filosofía que consiste en la ciencia de lo justo y de lo injusto.
Así pues la jurisprudencia no consiste solamente en el conocimiento de las leyes,
usos y costumbres, sino que exige también una noticia general de todas las cosas
sagradas y profanas á que pueden aplicarse las reglas de la justicia. Otros definen
la jurisprudencia diciendo ser: el hábito práctico de interpretar rectamente las
leyes y de aplicarlas oportunamente á los casos que ocurren. También se llaman
jurisprudencia los principios que en materia de derecho se siguen en cada país
ó en cada tribunal; el hábito que se tiene de juzgar de tal ó tal manera una misma
cuestión; y la serie de juicios ó sentencias uniformes que forman uso ó
costumbre sobre un mismo punto de derecho.”

Dado el rol fuerte que posee la jurisprudencia en el sistema del commom law, allí hay
conceptos más desarrollados que las últimas décadas se han comenzado a emplear
también en el sistema continental. Vamos a revisar algunos:

223
Un “leading case” (UK95) o un “landmark case” (USA96), en el contexto anglosajón, es un
específico tipo de fallo que resuelve de una cierta manera un tipo de casos.

Este tipo de sentencias establecen precedentes que determinan un nuevo principio o

concepto legal significativo, o afectan sustancialmente la interpretación de la ley
existente.

Como recuerda el profesor Arballo, no son sinónimos de un “fallo importante”.

“El “caso líder” es el que inicia una tendencia, pero esta puede ser referida a
una cuestión puntual y no importante para el sistema jurídico en su conjunto
(p.ej., si se aplica o no el plazo de gracia en determinado procedimiento).

Hay allí un quebrantamiento de la inercia jurisprudencial del stare decisis, pero

esta circunstancia no es necesaria sine que non para entender que determinado
fallo es "importante". Un fallo “ratificatorio”, no novedoso, puro stare decisis,
puede igualmente serlo. Si mañana la Corte Suprema decide reafirmar el criterio
de “Montalvo” (1990) en el que acepta la constitucionalidad de la incriminación
de la tenencia de drogas para consumo personal (en contra de lo que había dicho
poco antes en “Bazterrica” de 1986) es altamente probable que, de contar con
una motivación lo suficientemente profundizada y exhaustiva, estaríamos ante
un fallo importante, pues sostendría la jurisprudencia actual de la Corte sobre
una cuestión en la que muchos piensan en la necesidad imperiosa de un
cambio.”97

Un ejemplo recuente de este tipo de fallos es Obergefell v. Hodges 576 U.S. (2015),
dictada el 26 de junio de 2015 sobre matrimonio igualitario. La redacción de la Opinión
de la Corte fue entregada por el Justice Kennedy, y su párrafo final ha sido ya muchas
veces citado en otros tribunales98.
“Ninguna unión es más profunda que el matrimonio, ya que encarna los más
altos ideales de amor, fidelidad, dedicación, sacrificio y familia. En la formación
de una unión matrimonial, dos personas se convierten en algo más grande de lo
que eran. Como algunos de los peticionarios en estos casos demuestran, el
matrimonio representa un amor que puede durar incluso pasada la muerte.
Decir que estos hombres y mujeres le faltan el respeto a la idea del matrimonio
sería no comprenderles. Su reclamo es que sí la respetan, y la respetan tan

95
Puede accederse a la Supreme Court UK en https://www.supremecourt.uk/ También cuenta con un
canal en YouTube donde suben las audiencias https://www.youtube.com/user/UKSupremeCourt
96
Puede accederse a SCOTUS aquí https://www.supremecourt.gov/ Los audios de alegatos pueden
accederse de https://www.c-span.org/supremeCourt/
97
http://www.saberderecho.com/2006/02/sobre-fallos-importantes-fallos.html
98
P. ej. en la Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-214 de 28 abril de 2016.

224
 profundamente que tratan de encontrar su cumplimiento por sí mismos. Su
esperanza es no ser condenados a vivir en soledad, excluidos de una de las
instituciones más antiguas de la civilización. Ellos piden igual dignidad ante los
ojos de la ley. La Constitución les otorga ese derecho.
La sentencia de la Corte de Apelaciones del Sexto Circuito es revocada.
Así se ordena.”

“Case law” es el concepto equivalente a nuestra jurisprudencia (ya hemos mencionado

que jurisprudence tiene como acepción principal en el derecho anglosajón la de ciencia
del derecho) y es la recopilación de decisiones legales pasadas escritas por Cortes y
Tribunales similares en el curso de la resolución de casos, en las que se analizó la ley
utilizando estos casos para resolver ambigüedades para resolver casos actuales. Estas
decisiones pasadas se denominan "jurisprudencia" o precedentes. Stare decisis -frase en
latín que significa "dejar la decisión en pie"- es el principio por el cual los jueces están
sujetos a tales decisiones pasadas. Estas interpretaciones judiciales se distinguen de la
ley estatutaria (las “leyes” a secas en nuestro sistema jurídico), que son códigos
promulgados por cuerpos legislativos, y la ley reguladora, que son establecidas por
agencias ejecutivas con base en estatutos.99

Se suele hablar de jurisprudencia como una línea jurisprudencial, es decir, de un

conjunto de fallos que exhiben consistencia en la solución de un asunto jurídico.

La jurisprudencia cumple con la función de entregar tranquilidad a la sociedad y

proporcionar seguridad jurídica al estabilizar y otorgar certidumbre al derecho. Aunque
el inciso 2° delimita los efectos de una sentencia, la construcción argumentativa, su ratio
decidendi, el estilo de aportar fundamentos, generan que los jueces incorporen esos
elementos en sus decisiones.

P. ej. hoy la Corte Suprema -en especial su Segunda y Tercera Sala- comienza sus
considerando con el argumento de derecho internacional de los derechos humanos, y
luego va al derecho interno.

También hay poderosas razones a nivel de garantías fundamentales, para que la

jurisprudencia desempeñe un rol más vigoroso. La igualdad ante la ley exige que casos
similares sean tratados de manera similar.

99
Un sitio con todos los case law estadounidenses es
https://caselaw.findlaw.com/courts/United%20States

225
Por eso resulta muy preocupante que se constate jurisprudencia zigzagueante, como el
profesor Vergara ha demostrado en un exhaustivo y detallado estudio sobre la Tercera
Sala de la Corte Suprema, en cuyas conclusiones se observa

“1° La jurisprudencia constituirá una real y verdadera fuente de derecho

administrativo en la medida que cumpla su rol democrático con uniformidad,
lo que es más cercano a la racionalidad que se espera de su actuación.

Lo contrario a la racionalidad son las vacilaciones, que constituyen,

lamentablemente, buena parte del escenario de la actual jurisprudencia de
derecho administrativo.

2° El estado actual de la jurisprudencia de derecho administrativo de la Corte

Suprema, en la última década, en veinte temas relevantes de la disciplina, se
caracteriza por su carácter vacilante y ofrecer precedentes solo en una minoría
de materias. Resulta ostensible, en especial a partir de los gráficos ofrecidos en
esta crónica, en casi todos los temas de la muestra, que:

i) existe una alta vacilación de la jurisprudencia de la Corte Suprema y

frecuentes cambios de votos de algunos de sus ministros; y,

ii) una baja uniformidad de la jurisprudencia, la que es excepcional y se produce

en pocos casos. También saltan a la vista los casos de ministros que suelen ser
o muy vacilantes o de una sola línea, que no cambian nunca o casi nunca sus
votos (se puede pensar que esto último ocurre algunas veces por un cierto
descuido, nada más).

3° El estudio ofrece la evidencia, recogida con un método riguroso, de la

profundidad del fenómeno y la necesidad de una preocupación institucional de
alta magnitud.

4° Si la jurisprudencia de la Corte Suprema es extremadamente vacilante en

diversos temas relevantes de la praxis del derecho administrativo no produce
ninguna seguridad ni certeza jurídica a los justiciables. Además, ella misma, con
su actitud, quebranta el deber de igualdad de trato a los ciudadanos y realiza
una renuncia tácita a construir la jurisprudencia como una fuente de derecho,
pues la inestabilidad es lo contrario a ello.

5° El cuadro que se muestra en este trabajo está limitado a veinte temas de

derecho administrativo, y no tengo a la vista evidencia como para afirmar con
certeza si esta escena de vacilación es una conducta generalizada en todas las
salas y sentencias de la Corte Suprema. No me corresponde a mí, sino a los

226
 especialistas de las demás materias respectivas, exhibir la escena de eventuales
vacilaciones o zigzagueos de la respectiva jurisprudencia.”100

Al inicio del estudio plantea el prof. Vergara:

“Si bien formalmente en nuestra tradición jurídica no se ha desarrollado una

cultura de precedentes (sobre todo, a partir de una lectura errónea del artículo 3
inciso 2° del Código Civil y una noción excesiva de la independencia de cada
juez101), ello podría ser recomendable. Una jurisprudencia de precedentes es, en
primer lugar, coherente con la igualdad ante el derecho, que es una garantía
constitucional. Es una afectación a esa garantía el hecho de que los particulares,
ante unos mismos hechos, básicamente idénticos, sean juzgados con una mano
judicial distinta, que sean tratados con criterios judiciales diferentes. Eso, en
términos institucionales, tiene un hálito de arbitrariedad.

100
Vergara, Alejandro (2019). “El derecho administrativo ante la jurisprudencia de la Corte Suprema:
Líneas y vacilaciones. Veinte temas, diez años (2008-2018)”, Revista de Derecho Administrativo Económico
28, pp. 5-175.
101
El artículo 3 inciso 2° del Código Civil señala: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria
sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”, pero pareciera que ello está dirigido a
las partes y a los justiciables en general, lo que no obsta a una cultura de precedentes, y lo mismo cuenta
en relación con la independencia ministerial de los jueces. Se trata de temas que solo menciono y no puedo
profundizar.

227
 Los jueces, en especial quienes integran la Corte Suprema, deben intentar evitar
cambios bruscos de criterio. Pero suelen ser vacilantes y parecieran no darse
cuenta de que con ese actuar rompen un valor y una conducta que se espera de
ellos: el respeto de los precedentes. En ese sentido, cabe observar los efectos que
los cambios bruscos de precedentes tienen en la sociedad. Pareciera que la
jurisprudencia de precedentes más o menos sostenidos en el tiempo tienen
consecuencias sociales positivas, y los jueces debieran promover eso. Además,
los precedentes dan certeza a los ciudadanos y contribuyen a una más perfecta
conciencia de que en democracia la ley no es la única fuente del derecho, si bien
esta es la más importante por su generalidad y posibilidad de coacción, y a ella
deben ajustarse los particulares, autoridades y jueces en primer término.

Pero la ley, que es un enunciado, un texto, no es autoejecutable, no se ejecuta a

sí misma: para que sea carne y espíritu de la sociedad, es necesario agregar la
jurisprudencia, que es quien interpreta, aplica o adjudica el derecho legal. Si
bien esto último es en relación con causas específicas, cuando las sentencias de
casos individuales son formuladas, la sociedad puede conocerlas –a partir de lo
que dice de ellas la prensa o por las críticas de los juristas– y tener la sensación
de que debe amoldar su conducta a esa interpretación del derecho. Muchas
veces lo que dicen una sentencia o una seguidilla de sentencias uniformes (esto
es, un precedente) puede ser muy relevante para la conformación del espíritu
jurídico que se anida en la sociedad. Y una sociedad va a tener una sensación
de mayor certeza del derecho en la medida en que las respuestas
jurisprudenciales no sean bruscamente cambiantes.

Diferencias entre la ley y la sentencia judicial

Veamos en Vodanovic las diferencias entre ley y sentencia:

“1) La ley emana del Poder Legislativo; la sentencia, del Poder Judicial.

2) La ley es un medio de servir los intereses generales; la sentencia, los

particulares. De esta diferencia se desprenden otras consecuencias, que son las
indicadas en los números siguientes. [Por supuesto que esto no siempre es así y
hay sentencias cuyo alcance nos afecta a todos, incluso a veces, si el fallo
procede de otro sistema de justicia. Algo así puede observarse en Obergefell v.
Hodges]

228
 3) La ley obliga a todas las personas, es general y universal en sus efectos;
mientras que la sentencia del juez sólo obliga a las partes que litigan102; por eso
se dice que la sentencia produce efectos relativos. Y es natural: sólo los
individuos que litigaron hicieron oír su voz; todos los demás han sido ajenos a
la contienda, de manera que, de acuerdo con el inmemorial adagio que nos
viene desde la Biblia, es lógico que no sean condenados antes de ser oídos. En
este principio sencillo radica el fundamento filosófico de la relatividad de efectos
de la sentencia judicial.

El artículo 3º, inciso 2º, del Código Civil, consagra el principio expuesto, al
decir: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren”.

Pero hay casos de excepción, que estudiaremos en su oportunidad, en que los

fallos de los tribunales producen efectos generales. Así, por ejemplo, la sentencia
que declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo, no sólo vale respecto de las
personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente
a los efectos que dicha legitimidad acarrea. La misma regla se aplica al fallo que
declara ser verdadera o falsa una maternidad que se impugna (artículo 315).
Esto significa que cuando una sentencia declara que una persona es hijo
legítimo, o hijo de determinada mujer, todo el mundo está obligado a
reconocerle tal calidad.

Otro caso: según el artículo 1246, “el que a instancia de un acreedor hereditario
o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como
tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo
juicio”. Si Pedro demanda a Juan para que se le declare heredero de Diego y si
el juez así lo declara, quiere decir, en virtud de la citada disposición, que Juan
será heredero con respecto a todos los acreedores hereditarios y testamentarios,
porque la calidad de heredero no es divisible; no se puede ser heredero con
respecto a una persona y no serlo con respecto a las demás.

4) La ley nace por acto espontáneo de los legisladores; no así la sentencia, que
es producto del requerimiento de las partes que tienen intereses con conflicto.

Como la misión del legislador es velar por los intereses colectivos, tiene la
iniciativa de las leyes que la necesidad social reclama; en cambio, el juez no la
tiene con respecto a sus sentencias, pues él sólo puede ejercer su ministerio a
petición de parte, salvo en los casos que la ley faculte para proceder de oficio
(Código Orgánico de Tribunales, artículo 10). ¿Qué significa proceder de oficio?
Significa proceder por iniciativa propia, sin que nadie requiera su intervención.

102
Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil, tomo I, p. 32.

229
 El juez sólo puede proceder en esta forma por excepción, cuando una ley
especialmente lo autoriza, como en el caso de los delitos que dan acción pública
o, en materia civil, cuando se trata, por ejemplo, de la nulidad absoluta, la cual
puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece
de manifiesto en el acto o contrato (artículo 1683).

5) Reclamada la intervención del juez en forma legal y en negocios de su

competencia, dice el inciso 2º del artículo 10 del Código Orgánico de
Tribunales, no podrá excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley
que resuelva la contienda sometida a su decisión. La sentencia, una vez
requerido legítimamente el juez, debe pronunciarse. La dictación de la ley, por
el contrario, no puede ser exigida; el legislador no está obligado a dictar las leyes
que se le pidan.”

Los profs. McCormick, Summers y Goodhart y desarrollaron un formidable estudio

sobre la aplicación de los precedentes en distintos sistemas jurídicos y sus conclusiones
desafían los lugares comunes. En su Introducción construyen un concepto amplio de
precedentes:

“Los precedentes son decisiones previas que funcionan como modelos para
decisiones posteriores. Aplicar lecciones del pasado para resolver problemas del
presente y el futuro es una parte básica de la razón práctica humana. En
consecuencia, hay

No hay mejor manera para que un abogado llegue al corazón de un sistema

legal que preguntar cómo maneja el precedente. El precedente representa la
observancia de la ley misma, en dos sentidos. Primero, cuando un abogado –
un juez, un practicante o un jurista - contempla un problema legal y pregunta si
existe algún precedente sobre este problema, lo que se producirá para el examen,
si la investigación tiene éxito, es un registro de una decisión o decisiones previas
del mismo sistema legal que resolvió, bien o mal, el mismo problema, o al
menos uno similar. Así, un miembro del sistema observa la actividad de otro
miembro en una de las tareas centrales de un sistema legal, la tarea de resolver
problemas y decidir casos.

En segundo lugar, puede haber observancia, en el sentido más fuerte de

obediencia; quien toma la decisión posterior no se limita a tomar nota de una
solución anterior, sino que puede obedecerla como modelo rector para la
solución del problema actual, y puede hacerlo sobre la base de que la
observancia actual de resoluciones anteriores en casos similares es el derecho o
el curso obligatorio a seguir.

230
El conjunto de precedentes disponibles para su consideración en cualquier
entorno legal representa, en el mejor de los casos, una acumulación de sabiduría
del pasado. No siempre hay, y ciertamente no tiene por qué haber, una
coincidencia absolutamente perfecta entre un nuevo caso para tomar una
decisión y un precedente único. Es más probable que, para cualquier caso
nuevo, un conjunto de autoridades previas proporcione una gama de patrones
similares, al menos persuasivamente, que se pueden adoptar o adaptar para
resolver el problema actual. El derecho basado en precedentes, "jurisprudencia",
como se le llama a menudo, es una forma de derecho con gran antigüedad.

El establecimiento de tribunales razonablemente fiables para decidir casos

controvertidos es mucho más antiguo que el desarrollo del tipo moderno de
legislatura. La legislación temprana es generalmente una intervención y
superposición de alguna forma de jurisprudencia basada en gran medida en la
interpretación de la costumbre general o local.

Sólo más tarde es posible una codificación completa del derecho a través de una
legislación cuidadosamente diseñada, y la ley de estatutos puede entonces
reemplazar en gran medida a la jurisprudencia como depósito fundamental de
los conceptos básicos del derecho. Sin embargo, sigue siendo necesario
interpretar los códigos, y llegar a glosarlos en un cuerpo de interpretaciones
precedentes. Si bien uno puede imaginar un cuerpo de jurisprudencia pura como
un orden legal viable, es difícil concebir [sólo] un derecho de estatutos, incluso
bajo la codificación más completa.

Los precedentes, dijimos, son decisiones previas que funcionan como modelos
para decisiones posteriores. Los precedentes autorizados son decisiones previas
que, por alguna razón, se deben utilizar como modelos de gobierno para
decisiones posteriores.

El reconocimiento de un precedente autorizado tiene, por tanto, un cierto efecto

retroactivo, en la medida en que el presente debe guiarse por lo que se decidió
en el pasado. Pero esto también tiene un aspecto prospectivo; pues la mera
existencia de una práctica de atribuir autoridad a decisiones pasadas significa
que quien se compromete a decidir un caso nuevo lo hace sabiendo que la
decisión alcanzada será en sí misma una guía en casos posteriores. Ese
conocimiento establece una prueba importante para la solidez de la presente
decisión: ¿será satisfactoria como precedente?

Los jueces son muy conscientes de que sus decisiones contribuyen al desarrollo
del derecho y, por lo tanto, tienen en cuenta las cuestiones de política y de
principios al trabajar en pos de sus decisiones.

231
 Como generalización muy amplia, esto probablemente sea válido en todas
partes, pero existen diferencias considerables en un nivel de mayor detalle. Los
sistemas legales difieren notablemente sobre la cuestión de cómo y hasta qué
punto requieren o esperan que los jueces y otros observen los precedentes como
modelos rectores de la decisión. Por lo tanto, arroja una luz penetrante sobre el
funcionamiento de un sistema considerar exactamente dónde se encuentra ese
mismo sistema en estas preguntas, y desde un punto de vista comparativo, uno
logra un sorprendente conjunto de contrastes al observar juntos uno o varios
sistemas con estas preguntas en mente. Diferenciar los sistemas 'civil' de los del
'common law' es un lugar común entre los abogados. Es un conocimiento trillado
que los precedentes cuentan menos en los sistemas legales civiles que en los del
derecho consuetudinario, y en ocasiones se ha dudado de que representen algo
importante en los sistemas civiles. El presente trabajo muestra que la duda es
infundada. Aquí se muestra que el precedente cuenta mucho en los sistemas
civiles. La tendencia a la convergencia entre sistemas de los dos tipos es un
hecho destacado de finales del siglo XX, aunque persisten diferencias reales,
algunas de gran importancia.”103

Sobre la jurisprudencia como fuente del derecho la lectura tradicional del inciso 2° del
art. 3°-como la de Vodanovic- niega lugar a esa propiedad.

Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas
en que actualmente se pronunciaren

Esto ha sido recientemente discutido por varios autores. Entre esas voces críticas destaca
la prof. Daniela Accatino:

«Es importante, aclarar, en primer lugar, que cuando se discute sobre la

situación de la jurisprudencia como fuente del derecho no siempre se hace
referencia a la cuestión que aquí nos interesa —la relevancia jurídica de las
decisiones judiciales anteriores en la decisión de un caso posterior—, sino que
muchas veces lo que está en juego es la cuestión de en qué medida al resolver
un caso particular el juez "crea derecho", en el sentido de incorporar, a través
de la interpretación, contenidos nuevos a las normas jurídicas que aplica. Es
cierto que ambas cuestiones están relacionadas, en la medida que en un sistema
de derecho legislado como el nuestro, la negación de toda dimensión "creadora"
a la decisión judicial, es decir, la negación de toda posibilidad de desacuerdos
genuinos respecto a la interpretación o a la aplicación de las disposiciones

103
McCormick, N., Summers, R. y Goodhart A. (1997), Interpreting precedents, Routledge

232
 legales que deban ser resueltos por el juez, x resta todo interés a la discusión
sobre la relevancia de las decisiones judiciales anteriores como modelos para la
decisión de casos futuros. Pero es importante no confundir las dos preguntas
que pueden estar envueltas bajo una misma noción —la de la jurisprudencia
como "fuente del derecho".

Como decía, el sistema jurídico chileno, como los demás sistemas de tradición
europeo-continental, responde a un modelo de derecho legislado, y desde sus
inicios republicanos parece haberse tomado en serio las admoniciones
modernas contra con el common law,104 al promover a través de la codificación
la conformación legislativa del derecho. La consecuencia fundamental de la
pertenencia a esta tradición es, en el plano que nos interesa, la ausencia de una
regla de reconocimiento que identifique a las decisiones judiciales anteriores
como expresivas de normas jurídicas que puedan invocarse como premisas
mayores en la justificación de una decisión judicial.105 Este es el punto en el que
nos diferenciamos —y seguimos diferenciándonos— del case law anglosajón: los
precedentes judiciales no son fuente de normas jurídicas (de "reglas primarias",
en el lenguaje de Hart) y por ello no pueden invocarse como única justificación
externa de la premisa normativa en que se funde una decisión judicial posterior.
Dicho de otro modo, la jurisprudencia o los precedentes no forman parte de la
"justificación mínima legal".106 Que los precedentes no sean una fuente de
normas jurídicas no implica, sin embargo, que carezcan de toda relevancia
jurídica en nuestro sistema legal. La noción de fuentes del derecho como fuentes
de argumentos jurídicos —el tercer sentido de la expresión que identificamos en
la sección anterior, vinculado a la función de ciertas reglas de adjudicación—
pretendía, precisamente, iluminar esta posibilidad. Los precedentes judiciales
podrían ser fuente de argumentos jurídicos si a las rationes decidendi expresadas
en su fundamentación y, en particular, los criterios interpretativos adoptados en
ella con respecto al sentido y el alcance de las disposiciones legales aplicadas,

104
Las más célebres son seguramente las de Jeremy Bentham: vid. POSTEMA, G. J., Bentham and the
Common Law Tradition (Oxford: Clarendon Press, 1986), pp. 191-217.
105
Tampoco hay, por supuesto, alguna regla de cambio que confiera a los órganos jurisdiccionales
potestad para crear normas generales a través de un determinado procedimiento. En nuestro sistema
jurídico, el artículo 3° inciso 2° del Código Civil podría ser leído como la exclusión expresa de una regla
de cambio de este tipo. Incluso en los sistemas de common law los precedentes parecen corresponder más
bien a una "fuente reconocida" que a una "fuente formal". Un interesante análisis puede verse en
WALDRON, op. cit. en n. 15, p. 336, donde recoge una cita de Austin, en la que afirma respecto de los
precedentes el juez "legislates as properly judging, and not as properly legislating" (AUSTIN, J., Lectures
ora Jurisprudence, 1885, p. 315).
106
Cfr. WROBRELSKI, J., "Motivation de la décision judiciaire", en PERELMAN, Ch. y p. FORIERS (eds.),
La Motivation des Décisions de Justice: Etudes (Bruselas: E. Bruylant, 1978), pp. 118 y ss.; ACCATINO, D., "El
precedente judicial en la cultura jurídica chilena", en 20 Anuario de Filosofía Jurídica y Social (2002), p. 568.

233
 les fuera reconocido algún tipo de valor justificativo para la decisión de casos
futuros.107»
Accatino, Daniela (2014). “Una revisión del concepto de fuentes del derecho a
propósito de la posición de los precedentes judiciales en el sistema jurídico chileno”.
En: Grez, P., Willenman, J., Fuenzalida, P. Una vida en la Universidad de Chile.
Celebrando al profesor Antonio Bascuñán Valdés, Thomson Reuters La Ley, pp. 198-207.

Fuerza obligatoria de sentencias

La fuerza obligatoria de la sentencia (restringida a las partes) se materializa en la

institución de la cosa juzgada. En virtud de ella se producen dos efectos:

(a) Acción de Cosa Juzgada: la fuerza obligatoria de la sentencia permite a quien ha

obtenido en un juicio exigir que se cumpla lo resuelto, esto es, que se ejecute el fallo,
incluso con el auxilio de la fuerza.

(b) Excepción de Cosa Juzgada: a las partes que intervinieron en un juicio se les reconoce
el derecho de impedir que se vuelva a ventilar ante la justicia el mismo asunto que ya ha
sido objeto de un pronunciamiento.

Producen cosa juzgada las sentencias ejecutoriadas, esto es, aquellas en contra de las
cuales no procede recurso alguno, sea porque se han interpuesto y han sido fallados, sea
porque ya han vencido los plazos para hacerlo, sea porque simplemente el legislador los
ha hecho improcedentes (Código de Procedimiento Civil, art. 174).
Volvamos a Vodanovic para revisar
“COSA JUZGADA FORMAL Y COSA JUZGADA MATERIAL
a) Toda resolución que adopta el juez en el curso de un proceso despliega de
inmediato sus efectos en éste. Pero tal decisión no adquiere, sin más, carácter
de inmutable. La ley, comprendiendo que el juez puede equivocarse, franquea
medios o recursos para impugnar el pronunciamiento y obtener, si cabe, la
modificación o nulidad del mismo. Sin embargo, llega un instante en que dentro
del proceso las resoluciones ya no pueden alterarse, porque los recursos o
medios de impugnación ordinarios se han agotado o no se han ejercitado en
tiempo oportuno o en forma legal. Entonces la decisión judicial adquiere

107
Este es el sentido en que son relevantes los precedentes en los países anglosajones en el ámbito del
statute law, y, en Estados Unidos, también en el derecho constitucional.

234
firmeza o fuerza de cosa juzgada formal, y toda discusión sobre el asunto
resuelto queda “precluida”,1 definitivamente terminada.

En consecuencia, firmeza o cosa juzgada formal es la inatacabilidad de una

resolución judicial dentro del mismo juicio en que se pronunció. Corolario de
esta invulnerabilidad es que la cuestión resuelta no puede volver a discutirse ni
resolverse de nuevo en el proceso en que la resolución se dictó.

b) Cuando concurren determinados supuestos, la cuestión fallada no sólo no

puede volver a discutirse en el mismo proceso o juicio en que se pronunció la
resolución, sino en cualquiera otro. En estas hipótesis se habla de cosa juzgada
material o sustancial que se define como la imposibilidad de que en un nuevo
proceso se discuta y resuelva una cuestión ya antes fallada. Constituye la
“preclusión máxima”, la última palabra de los órganos jurisdiccionales en el
asunto; todas las puertas quedan cerradas a un nuevo planteamiento de éste.

c) Las diferencias entre cosa juzgada formal y cosa juzgada sustancial son claras.
Mientras la primera se manifiesta en el mismo proceso en que se dictó, la
segunda se proyecta fuera del juicio terminado por la resolución ejecutoriada,
pues liga o vincula a los tribunales a dicha resolución en cualquier proceso
posterior e incluso a autoridades diversas de la judicial. Ni el Presidente de la
República, ni el Congreso pueden, en caso alguno, hacer revivir procesos
fenecidos (Constitución Política, art. 73).

De lo anterior se desprende que puede haber cosa juzgada formal sin

concurrencia de cosa juzgada material; pero no puede haber cosa juzgada
material sin que al mismo tiempo haya cosa juzgada formal, porque la
imposibilidad de plantear determinado asunto en un juicio posterior supone que
ese asunto se ha decidido por sentencia firme en un juicio anterior.
Finalmente, la cosa juzgada formal tiende a resguardar de ataques directos o
inmediatos a la resolución ejecutoriada; en cambio, la cosa juzgada material
precave a tal resolución de ataques mediatos o indirectos. Es verdad: a partir del
momento en que la resolución alcanza firmeza, es ella la que no puede
impugnarse en cuanto a su legalidad de forma o de fondo; en cambio, la
autoridad de la cosa juzgada sustancial supone la inimpugnabilidad del fallo y
su misión es sólo evitar un nuevo planteamiento en otro juicio del específico
asunto decidido antes, por lo que el intento de vulnerar la cosa juzgada material
no busca herir la sentencia directamente, sino por la vía indirecta que significa
el replanteo del mismo asunto ya decidido antes.

d) La regla general es que las resoluciones judiciales producen cosa juzgada

material; por excepción, cuando así la ley lo señala expresamente, producen

235
 sólo cosa juzgada formal, como sucede con las sentencias que fallan la denuncia
de obra nueva ordenando la suspensión de la obra y las que desechan la
demanda de obra ruinosa.”

Seguimiento del precedente

El profesor Luis Iván Díaz ha planteado una desafiante propuesta108:

Diez razones para incorporar el seguimiento del precedente en Chile

1) No se atenta contra el sistema de fuentes del Civil Law.

2) No se lesiona la justicia material.
3) No se afecta la independencia judicial.

4) No empobrece ni petrifica al ordenamiento jurídico.

5) Seguridad jurídica.

6) Justicia formal e igualdad ante la justicia.

7) Corrección del discurso judicial.
8) Racionalidad del comportamiento judicial.

9) Economía en el ejercicio de la jurisdicción.

10) Tendencia comparada.

Rol del juez

“El poder de juzgar es independiente, es decir, no hai autoridad que encadene

la libertad del majistrado para conocer, con arreglo a las leyes, en el negocio que
se somete a su examen, ni para pronunciar la sentencia que fije los derechos
controvertidos. Ni el temor de una desgracia ni la esperanza de una recompensa,

108
Díaz, Luis Iván. (2015). Diez razones para incorporar el seguimiento del precedente en Chile. Revista
de Derecho (Coquimbo), 22(2), 139-171

236
deben jamás entrar en la balanza que pesa los intereses más caros a la sociedad;
i los que tienen a su cargo esta importante regulación deben hallar en el código
político una garantía que los ponga a cubierto de las consecuencias que traiga
sobre ellos cualquier paso que no sea una infracción de lei en el ejercicio de su
ministerio”.
Andrés Bello. El Araucano, 1837

“La actitud adoptada durante el régimen militar por el Poder Judicial produjo,
en alguna importante e involuntaria medida un agravamiento del proceso de
violaciones sistemáticas a los derechos humanos, tanto en lo inmediato, al no
brindar la protección de las personas detenidas en los casos denunciados, como
porque otorgó a los agentes represivos una creciente certeza de impunidad por
sus actuaciones delictuales”
Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación (conocida como Comisión
Rettig)

“El hecho ocurrió hace unos pocos meses en una de las Salas de la Corte
Suprema de Chile, que recibía -sólo temporalmente- por primera vez como
ministro suplente a Carlos Cerda Fernández, actual ministro titular de la Corte
de Apelaciones de Santiago, quien en el año 1986, en plena dictadura militar
procesó a 40 oficiales en servicio activo de la Fuerza Aérea de Chile, miembros
del denominado Comando Conjunto, que a mediados de los 70’s secuestró e hizo
desaparecer a 13 dirigentes del Partido Comunista. En aquel entonces, su
resolución fue revocada por la Corte Suprema, que aplicó la ley de amnistía de
1978 junto con decretar el sobreseimiento definitivo y archivo de los
antecedentes. La negativa de Cerda a dar cumplimiento a la resolución superior,
asilada en que era manifiestamente contraria al derecho vigente, casi le costó la
salida del Poder Judicial, pues significó que en el proceso regular de calificación
anual fuera evaluado en lista 4, que significa remoción inmediata, siendo subida
su calificación a lista 3, luego de apelar de la nota.

Designado ahora para una provisión temporal de un cargo en el máximo

tribunal por la misma Corte Suprema, en una de las primeras jornadas, tras la
vista de una causa civil, el relator se le acercó para hacer al Ministro una
pregunta habitual, pues correspondía a Cerda Fernández la redacción de la
sentencia final del caso recién visto.

- Señor -le dijo con respeto reverencial- ¿le preparo el proyecto de resolución?

El Ministro suplente lo miró sereno y, recibiéndole el voluminoso expediente,

le respondió con un lacónico y seguro:

237
¡Indelegable!”

Alvaro Flores (2012). El modelo chileno de organización de la magistratura. Un

caso de autogobierno judicial. Jueces para la democracia, N° 73.

“La carrera tiene el peligro de transformarse en el gusanillo siempre presente en

el subconsciente del magistrado. El gusanillo que llega a transformarse en una
obsesión en los períodos críticos de su vida en los que está próximo a alcanzar
la antigüedad necesaria para aspirar al ascenso. Puede suceder, así, que el
magistrado se sienta inclinado naturalmente, por costumbre burocrática, a
considerar como óptimo modo de hacer justicia el que mejor conviene a su
propia carrera”
Calamandrei, Piero. Elogio de los jueces.

“Lo que hoy solemos entender por Poder Judicial en Chile encaja, con un alto
grado de ortodoxia y casi sin contratiempos, en lo que la teoría denomina -de
las más variadas formas y aludiendo al mismo fenómeno organizacional-
modelo napoleónico, piramidal, jerárquico o tecno-burocrático de organización
de la magistratura.”

Flores, Alvaro (2005). “Gobierno judicial: el caso chileno la reforma olvidada.”

Revista de Estudios de la Justicia N° 5.

238