Trabajo Grupal Final

DERECHO CIVIL VIII
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
 ALUMNOS:
- ALVARADO LEÓN EDGAR ALEJANDRO
- LOPEZ ECHEVARRÍA ANGELICA ANABEL
- LOZANO MONTES CARLA
- RODRIGUEZ LOZANO FERNANDA
- RABANAL CARRILLO, ABEL MARTÍN SEBASTIÁN
- LOPEZ RUIZ KATHERIN
 DOCENTE:
- MILLONES ANGELES CESAR AUGUSTO
 FACULTAD:
- DERECHO & CIENCIAS POLÍTICAS
 NIVEL-CICLO/AÑO:
- V – X / 2020
 TEMA:
- RESPONSABILIDAD VICARIA DEL EMPLEADOR.
- LA DIFAMACIÓN Y LA CALUMNIA.
- LOS DAÑOS MODERNOS Y SU ACOGIDA POR LA
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
1
Contenido
INTRODUCCION.......................................................................................................................5
AGRADECIMIENTO.................................................................................................................6
CAPITULO I...............................................................................................................................7
1. LA RESPOSABILIDAD VICARIA DEL EMPLEADOR...............................................8
1.1. Antecedentes.............................................................................................................8
1.2. Fundamentos de la responsabilidad civil..............................................................12
1.2.1. fundamentos de la obligación de responder, ¿por qué se debe responder
cuando se causa un daño?...................................................................................12
1.2.2. Ámbito de extensión de la norma...........................................................13
1.2.3. Autores responsables.............................................................................15
1.2.4. Legislación chilena.................................................................................19
1.2.6. Las reglas civiles y penales de responsabilidad por el hecho de otro.....28
1.2.7. Jurisprudencia........................................................................................36
1.3. La responsabilidad vicaria del empleador............................................................37
1.3.1. El requisito del ejercicio del cargo o del cumplimiento del servicio en el
Código Civil peruano desde una perspectiva económica......................................44
1.3.2. La función económica de la responsabilidad civil extracontractual.........46
1.3.3. La función de la responsabilidad vicaria desde esta perspectiva............49
1.3.4. La situación de dependencia..................................................................51
1.3.5. La conexión entre el cargo y el daño......................................................54
1.3.6. El autor del daño y el responsable civil...................................................56
1.4. Fundamento de la responsabilidad vicaria...........................................................62
1.4.1. La responsabilidad por hecho ajeno.......................................................63
1.4.2. El riesgo creado......................................................................................64
1.4.3. El servidor como representante del principal..........................................66
1.4.4. El servidor como instrumento del principal.............................................67
1.4.5. La difusión social de riesgo....................................................................68
1.4.6. Los daños no accidentales.....................................................................69
1.5. Condiciones de aplicación......................................................................................70
1.5.1. Bajo sus órdenes....................................................................................70
1.5.2. Precisión del alcance de la condición.....................................................71
1.5.3. Responsabilidad vicaria y relación laboral..............................................73
1.6. Subjetividad y objetividad.......................................................................................75
1.6.1. la extensión objetiva de la responsabilidad por hecho ajeno..................76
1.6.2. La imputación subjetiva directa o indirecta.............................................77
2
1.7. Culpa in eligendo.....................................................................................................81
1.8. Culpa in vigilando....................................................................................................82
1.9. la acción de repetición............................................................................................84
1.9.1. La acción de repetición...........................................................................84
1.9.2. La solidaridad entre el principal y el servidor..........................................88
1.10. Comentarios.........................................................................................................91
CAPITULO II............................................................................................................................94
2. LA DIFAMACION Y LA CALUMNIA............................................................................95
2.1. Articulo 1982...........................................................................................................95
2.1.1. Responsabilidad por denuncia calumniosa.............................................95
2.3.z LEGISLACIÓN COMPARADA:............................................................................97
2.4. LA DIFAMACIÓN..................................................................................................112
2.4.1. Diferencias entre difamación y calumnia..............................................112
2.5. LA CALUMNIA......................................................................................................117
2.5.1. El ejercicio irregular del derecho de denunciar.....................................118
2.6. La jurisprudencia peruana................................................................................120
2.7. RESPONSABILIDAD POR DENUNCIA CALUMNIOSA................................125
2.7.1. ARTICULO 1982..................................................................................125
2.7.2. Aspectos introductorios........................................................................125
2.7.3. Contenido normativo.............................................................................125
2.8. Análisis normativo..............................................................................................126
2.8.1. Primera norma jurídica.........................................................................126
2.8.2. Segunda norma jurídica........................................................................127
2.9. Evolución Normativa..........................................................................................128
2.9.1. Antecedentes......................................................................................128
2.10. La naturaleza jurídica.....................................................................................133
2.10.1. De la disposición que establece la responsabilidad civil por denuncia
calumniosa (artículo 1982)..................................................................................133
2.11. Bases Teóricas.................................................................................................134
2.11.1. Derecho al Honor.................................................................................134
2.11.2. La responsabilidad civil extracontractual..............................................135
2.11.3. Daño.....................................................................................................135
2.11.4. Factor de atribución..............................................................................136
2.11.5. Nexo causal..........................................................................................137
2.12. La denuncia calumniosa................................................................................138
2.12.1. Los efectos directos e indirectos del daño por denuncia calumniosa....138
3
2.12.2. Formas de reparación del daño al honor como consecuencia de la
denuncia calumniosa..........................................................................................139
2.12.3. Las consecuencias jurídicas para quienes formulan denuncias
calumniosas.......................................................................................................................140
2.12.4. Régimen legal sobre la responsabilidad civil del Ministerio Público por
denuncias calumniosas.......................................................................................140
2.12.5. La indemnización por denuncia falsa o no razonable...........................141
2.13. El proceso para la reparación por responsabilidad civil por denuncia
calumniosa........................................................................................................................144
2.13.1. La demanda y la pretensión..................................................................144
2.13.2. Los sujetos: demandante y demandado...............................................146
2.13.2. El requisito especial de la demanda: La resolución firme que sobresee o
absuelve al imputado en sede penal...................................................................147
2.13.3. La vía procedimental............................................................................148
2.13.4. Bases Legales......................................................................................148
2.14. Derecho Comparado.......................................................................................154
2.14.1. Bolivia...................................................................................................154
2.14.2. Brasil....................................................................................................154
2.14.3. Chile.....................................................................................................155
2.14.4. Ecuador................................................................................................156
2.15. Definición de Términos básicos..................................................................157
2.16. Comentario.........................................................................................................158
CAPITULOIII..........................................................................................................................160
3. LOS DAÑOS MODERNOS Y SU ACOGIDA POR LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL......................................................................................................160
3.1. Teorías de la Responsabilidad Extracontractual.........................................161
3.1.1. Los Orígenes........................................................................................161
3.1.2. La Moderna Responsabilidad Extracontractual.....................................176
3.2. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL PERÚ................222
3.2.1. El Código Civil de 1852........................................................................222
3.2.2. El Código Civil de 1936........................................................................224
3.2.3. La interpretación doctrinal del Código de 1936.....................................226
3.2.4. La elaboración del Código Civil de 1984. El Proyecto de la Comisión
Reformadora.......................................................................................................232
3.2.5. Vicisitudes del Proyecto en el seno de la Comisión Revisora...............233
3.3. NUEVOS HORIZONTES......................................................................................236
3.3.1. Nuevos horizontes. La vida ofrece continuamente nuevos horizontes por
conquistar al Derecho. Es por ello que el ordenamiento jurídico debe esforzarse
permanentemente en ponerse al día, no sólo a través de nueva legislación sino
también adaptando y usando creativamente la normatividad existente..............236
4
3.3.2. Inventario de ausencias........................................................................236
3.3.3. Las perlas que pueblan el Código........................................................236
3.3.4. Jurisprudencia y doctrina:.....................................................................237
3.4. PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL..........238
3.4.1. Principio Subjetivo................................................................................238
3.5: EL PRINCIPIO OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD.........................................285
3.5.1. Presencia de la responsabilidad objetiva..................................................285
3.5. Comentarios:..........................................................................................................312
4. Casaciones.....................................................................................................................315
4.1. RESPOSANBILIDAD VICARIA..........................................................................315
4.2. RESPONSABILIDAD CIVIL POR DENUNCIA CALUMNIOSA.....................323
4.3. RESPOSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.......................................336
5. BIOGRAFIA....................................................................................................................347
5
INTRODUCCION
A lo largo del transcurso de la evolución humana, nuestro desarrollo social se

ha ido topando con diversos aspectos notablemente importantes, que han
tomado presencia vital en la manera como llevamos actualmente nuestra
sociedad. Conforme como hemos ido avanzando en este interminable proceso
evolutivo, fuimos desarrollando distintas maneras de sobre llevar un orden
predeterminado para un correcto control social por medio del cual se pueda
mantener un orden y una paz adecuada. Dentro de estos diversos aspectos, el
ser humano llegó a delimitar la manera por la cual se desarrolla la
responsabilidad vicaria, siendo esta la responsabilidad civil indemnizatoria que
asume el empleador por los daños causados por su trabajador; así también la
responsabilidad civil por denuncia calumniosa que es la acción por la cual
aquel que ha sido dañado por una denuncia calumniosa podrá pues acudir a la
via jurisdiccional en busca de tutela efectiva de derechos con el fin que el
órgano de justicia obligue al causante del daño en cumpla cumplir con
indemnizar al afectado. Por otra parte, se hablará la responsabilidad como tal y
como las modernas acciones dañosas del hombre han sido resultas y
satisfechas por esta misma institución que, a pesar de no ser nueva ha sabido
ser útil a la sociedad hasta la actualidad.
6
AGRADECIMIENTO
Agradezco en primer lugar a mi maestro de catedra por el conocimiento

que clase a clase nos imparte para así poder ser mejores profesionales. A
mis padres por ser el principal motor de motivo y aliento en los
momentos en donde creemos no poder seguir más y en general a todos
aquellos que confían ahora en nosotros por la calidad de personas y
alumnos que somos, para que así en un futuro no muy lejano otros
puedan confiar en nosotros.
7
CAPITULO I
1. LA RESPOSABILIDAD VICARIA DEL EMPLEADOR.
8
1.1. Antecedentes
Podemos encontrar manifestaciones primitivas del principio responda al

superior que datan desde la antigüedad. Así, por ejemplo, en las Institutas de
Gayo (GAYO, Inst. IV, § 75) Y de Justiniano (JUSTINIANO, Inst. 4. 8, § 7) se
describen supuestos de responsabilidad de los amos por los actos cometidos
por sus esclavos, o de dueños de navíos, posadas o caballerizas por los actos
de sus empleados. Similares manifestaciones de este principio pueden ser
hallados en las primitivas leyes francas y germanas medievales (HOLMES).
Estas reglas fueron recogidas y desarrolladas en el Derecho común europeo,
siendo luego materia de la codificación napoleónica (artículo 384 del Código
Civil de Napoleón), llegando así hasta nuestros días. No debe por tanto
sorprendemos que el concepto de la responsabilidad vicaria resulte común al
derecho romano-civilista y al camman law anglosajón contemporáneos. 1
En el debate doctrinal sobre las normas de la responsabilidad civil

extracontractual en general se han desarrollado múltiples posiciones respecto a
las funciones perseguidas por esta rama del Derecho, entre las cuales
destacan, principalmente, la función indemnizatoria (o, si se quiere, resarcitoria
o reparativa), la punitiva y la preventiva (DíEZ-PICAZO, DE TRAZEGNIES).Si
bien no resulta oportuno examinar en detalle cada una de estas funciones, para
los efectos del presente comentario resulta necesario detenemos brevemente
en la función preventiva o disuasiva, en marcada dentro del contexto de la
teoría de la difusión social del riesgo asociado a la corriente doctrinal del
Análisis Económico del Derecho. La vertiente más tradicional del Análisis
Económico del Derecho postula que la principal función del sistema de
responsabilidad civil extracontractual es la prevención o reducción, en la mayor
medida posible, de los daños resultantes de las distintas actividades que, pese
a conllevar riesgos, la sociedad está dispuesta a tolerar (BULLARD,
CALABRESI, DE TRAZEGNIES, POSNER). Estos daños típicamente se
encuentran vinculados a tres tipos de costos, comúnmente denominados
costos primarios -esto es, los costos causados a la víctima del perjuicio que se
pretende indemnizar-, secundarios -esto es, los costos sociales resultantes del
1
Código civil comentado. Tomo X. editorial gaceta jurídica. Pag174
9
accidente derivados de la forma cómo se asigna o distribuye el impacto
económico de los costos primarios- y terciarios -esto es, los costos asociados a
la administración y funcionamiento del sistema de responsabilidad
extracontractual- (BULLARD, CALABRESI, DE TRAZEGNIES). Así las cosas,
desde esta perspectiva, la prevención de los daños resultantes de los
accidentes implica perseguir la reducción de la suma de tales costos, de modo
que podamos gozar de los beneficios asociados a las actividades que
conllevan riesgos de accidentes (por ejemplo, conducir automóviles o producir
productos en masa) al menor costo posible para la sociedad. 2
Un mecanismo para reducir la suma de los costos de los accidentes es el

asignar responsabilidad en cabeza del Cheapest Cast Avoider o el más barato
evitador del riesgo, es decir, de aquella persona que generalmente se
encuentre en mejor posición para prevenir la ocurrencia del daño y para
difundir socialmente los costos resultantes del mismo al menor costo
(BULLARD, CALABRESI, DE TRAZEGNIES). Típicamente, esta segunda labor
puede efectuarse mediante los mecanismos de precios en mercados
competitivos o por intermedio del sistema de seguros. De este modo, por
ejemplo, en casos de daños causados por productos defectuosos,
normalmente deberíamos responsabilizar a la empresa fabricante, quien se
encuentra en posición para adoptar mayores medidas de control y vigilancia de
sus procesos productivos a fin de minimizar los riesgos de defecto y puede,
adicional mente, distribuir entre todos los consumidores de sus productos el
costo de los daños ocasionados por aquellos que ocasionalmente resulten
defectuosos. A manera ilustrativa, asumamos que dos empresas producen
bienes similares mediante procesos distintos, de modo que los productos de la
empresa Alpha tiendan a producir explosiones ocasionales que no producen
los productos de la empresa Beta. Asumamos adicionalmente, que el precio de
ambos productos es idéntico, puesto que ambos procesos de producción
conllevan costos similares. Al establecer una regla que obligue a la empresa
Alpha a resarcir los daños que causen sus productos, las indemnizaciones
2
10
pagadas incrementarán los costos de sus productos y, consecuentemente, los
precios finales de los mismos.3
De este modo, se logra, por un lado, difundir o diluir en la colectividad (es decir,
en los consumidores que gozan del producto y no en una persona en particular)
el impacto económico del daño, de tal manera que todos los que se beneficien
con la actividad generadora del daño (quienes al fin y al cabo están dispuestos
a tolerar los riesgos asociados a ella) pagarán los costos de la misma. Por otro
lado, las presiones del proceso competitivo (la desviación de la demanda de los
consumidores hacia productos competitivos más baratos y seguros) tenderá a
producir un efecto de prevención general que ulteriormente determinará que
existan menos productos con defectos que causan daños circulando en el
mercado; es decir, la competencia incentivará al productor a mejorar sus
procesos para reducir sus costos o, de no poder hacerlo, lo obligará a retirarse
del mercado. El resultado alcanzado, de este modo, será acorde con la función
atribuida al sistema. La función económica de la responsabilidad civil
extracontractual antes reseñada nos brinda una importante herramienta de
análisis para poder correctamente ponderar la racionalidad subyacente a, y los
fines perseguidos por, la responsabilidad vicaria, sobre todo dentro del contexto
de daños causados por subordinados incursos en relaciones laborales o de
trabajo dependiente en organizaciones empresariales. Ciertamente, la
organización de la actividad productiva por medio de empresas es
inherentemente riesgosa. De un lado, en su organización y funcionamiento, las
empresas reúnen grandes cantidades de personas, cuyos actos resultan
sumamente costosos de vigilar y controlar de manera permanente. Por otro
lado, la actividad productiva en empresas implica la utilización de maquinarias,
insumos y técnicas de producción que conllevan riesgos de distintas índoles.
Inexorablemente, la incidencia de riesgos (por ejemplo, que un producto resulte
defectuoso o que un trabajador ocasione daños a terceros), si bien se puede
intentar mitigar o reducir, no se puede evitar por completo (o en todo caso,
resulta prohibitivamente costoso hacerlo). Los riesgos de empresa, sin
embargo, son riesgos que la sociedad está dispuesta a tolerar, pues
implícitamente entendemos que los beneficios de organizar la actividad
3
11
productiva por intermedio de estos vehículos son cuantitativa y cualitativamente
superiores (de no ser asi, simplemente prohibiríamos la actividad productiva en
empresas).4
Entendida así la empresa, la responsabilidad vicaria adquiere una función

económica y social de mayor significación. La norma comentada dispone que el
principal (en este caso, la empresa) responde por los daños causados por sus
servidores (en este caso, sus trabajadores), dado que el primero resulta ser el
más barato evitador de los riesgos. La empresa no es responsable por haber
obrado mal, sino lo es porque resulta ser el vehículo más idóneo para prevenir
o mitigar la ocurrencia de daños y para difundir socialmente, a través de los
sistemas de precios y seguros, los costos resultantes de los mismos. De un
lado, en lo que respecta a la prevención de daños, la racionalidad de la norma
parte de la premisa de que los empleados típicamente no cuentan con los
recursos necesarios para afrontar el pago de indemnizaciones, motivo por el
cual el riesgo de litigio no suele ser un disuasivo efectivo para su mal obrar
(POSNER, SYKES). La empresa empleadora, sin embargo, puede inducir a
sus trabajadores a ser más cuidadosos (la disuasión, en todo caso, puede venir
por el lado de las medidas disciplinarias que puede adoptar el empleador, como
la amonestación, suspensión y despido), y es previsible que actuará así frente
a la posibilidad de resultar responsable por los actos de estos últimos
(POSNER). De otro lado, en lo que concierne al efecto de difusión del daño
propiamente dicho, como explica De Trazegnies, todos se benefician con la
actividad productiva en empresa (el principal que obtiene ganancias, los
servidores que trabajan, la sociedad que cuenta con los productos que desea),
y asignando responsabilidad al principal (quien a su vez la trasladará al público
por intermedio de los sistemas de precios y seguros), todos comparten el peso
económico de los daños estadísticamente inevitables (DE TRAZEGNIES). La
explicación funcional antes desarrollada, claro está, se ciñe al ámbito de la
responsabilidad vicaria del empleador por los actos de sus trabajadores
subordinados. Ésta, sin embargo, no siempre puede ser extendida de manera
consistente a otras relaciones de subordinación fuera del ámbito de la actividad
laboral empresarial (SYKES).5
4
5
12
- La responsabilidad extracontractual tiene un antecedente muy
preventivo con respecto a los daños que no deriven de un contrato, esto
con el fin de no dejar de lado el resarcimiento de este daño al dañado.
La responsabilidad civil de aquel que cause un daño a otro será la de
indemnizar de manera monetaria al afectado para que este cubra lo
gastado por el daño causado por otro. (Alvarado león Alejandro).
1.2. Fundamentos de la responsabilidad civil.
En primer orden anotamos que la responsabilidad civil, cumple dos
funciones básicas, según señala Atilio Altarine: Resarcitoria, y
sancionadora. La justicia conmutativa y la justicia distributiva, desde
la perspectiva filosófica, dan basamento a la obligación de
indemnizar, sobre todo en el siglo XXI en el que se ha llegado a
concebir la responsabilidad sin necesidad de demostración de la
culpa, es decir la responsabilidad objetiva. Ricardo Ángeles Yaguez,
decía: “El no causar daño a los demás es quizá, la más importante
regla de las que gobiernan la convivencia humana (1) El derecho no
protege a quien causa un daño a otro, sino por el contrario hace
nacer la obligación –en sentido jurídico de dejar al que sufrió el daño
en una situación parecida a la que tenía antes de sufrir el daño, “La
obligación de reparar el daño ha sido ha sido considerada como una
sanción, más propiamente como una sanción resarcitorias, a
diferencia de la sanción represiva propia del ámbito penal. Esto es lo
que se llama responder o ser responsable por el daño padecido por
otra persona.6
- la responsabilidad civil es el acto de indemnizar de manera monetaria al
dañado con el fin de resarcir el daño que le ha causado, de este modo el
dañado podrá cubrir los gastos correspondientes a su malestar.
(Alvarado león Alejandro )
1.2.1. fundamentos de la obligación de responder, ¿por qué se

debe responder cuando se causa un daño?
6
Mejia montes Luis. Manual “responsabilidad civil por riesgo de trabajo”. Año 2016. Pag 15. Recuperado
de: http://200.31.112.190/bitstream/handle/123456789/573/MANUAL%20AUTOINSTRUCTIVO
%20modificado%20con%20las%20nuevas%20autoridades.pdf?sequence=5&isAllowed=y.
13
La explicación tradicional del fundamento de la responsabilidad
civil, se basa en el principio de la justicia “Que impone la
necesidad de restablecer el estado anterior a la lesión causada
injustificadamente, o en que la sanción jurídica de la conducta
lesiva, responde a una elemental exigencia ética” “Si bien es justo
y ético indemnizar cuando se causa un daño, esas
fundamentaciones siempre nos parecieron insuficientes. Por ello
hemos buscado además los fundamentos filosóficos y
económicos de la responsabilidad civil. La corriente del análisis
económica del derecho, nacida en los Estados Unidos e
Inglaterra, extendida hoy a todo el mundo sostiene que es posible
analizar las reglas jurídicas en consonancia con las económicas y
cuando no sucede proponer su reformulación. Esta teoría parte
de la idea de que el individuo es un ser racional, pero que esa
racionalidad la aplica al ámbito económico y guía sus pasos en la
asignación de recursos.7
- El sentido de justicia es la de proporcionar recursos al dañado con el fin

de que el afectado pueda cubrir los daños que obtuvo de la acción u
omisión de autor del daño. (Alvarado león Alejandro)
1.2.2. Ámbito de extensión de la norma.
En primer término, es importante destacar que el legislador

peruano no parece haber circunscrito el alcance de la
responsabilidad vicaria al ámbito de las relaciones donde exista
una estricta dependencia o al de las relaciones estrictamente
laborales donde medie una relación empleador-empleado, sino la
ha extendido a todo supuesto en que una persona "tenga a otro
bajo sus órdenes". De esta manera, entendemos que el supuesto
regulado en la norma comentada es extensible a las relaciones de
subordinación o agencia (en el sentido amplio del término) en
general, inclusive a las relaciones de subordinación o agencia
temporal que podrían originarse de las circunstancias específicas
7
Mejia montes Luis. Manual “responsabilidad civil por riesgo de trabajo”. Año 2016. Pag 16. Recuperado
de: http://200.31.112.190/bitstream/handle/123456789/573/MANUAL%20AUTOINSTRUCTIVO
%20modificado%20con%20las%20nuevas%20autoridades.pdf?sequence=5&isAllowed=y
14
dentro de las cuales se produce un daño a un tercero. En nuestro
medio, De Trazegnies se ha pronunciado en contra de una
interpretación literal como la reseñada en el párrafo precedente,
particularmente por los problemas que ello podría acarrear en
situaciones de subordinación organizacional dentro de una
empresa (DE TRAZEGNIES). No obstante, en la jurisprudencia
comparada encontramos casos que apoyan la posibilidad de
subordinaciones temporales o derivadas de las circunstancias
específicas que rodean el acto dañoso.8
Así, por ejemplo, en el célebre caso de Ybarra v. Spangard (25

Cal. 2d 486, 154 P. 2d 687), generalmente considerado uno de
los casos píoneros de la responsabilidad por negligencia médica
en la jurisprudencia comparada, la Corte Suprema del Estado de
California halló responsable a un cirujano por los actos
negligentes de los médicos y enfermeras que lo asistieron en una
intervención quirúrgica, pese a que estos últimos pudiesen ser
formalmente empleados del hospital en el que se realizó la
operación, aduciendo que en el transcurso de una intervención de
esta naturaleza tales personas se convierten en sirvientes o
agentes temporales del cirujano. En estas circunstancias
específicas, el cirujano a cargo, y no la empresa u hospital
empleadora, parecería encontrarse en mejor posición para
prevenir la ocurrencia del daño (aunque es cuestionable que
aquel sea quien se encuentra en mejor situación para difundir o
diluir socialmente el costo del accidente). A falta de precisión en
la norma comentada, la delimitación de las relaciones de
subordinación o agencia a las cuales le resultará extensible la
responsabilidad vicaria dependerá, en última instancia, de
nuestras cortes y tribunales. Nótese, por otro lado, que el artículo
comentado exige que el daño causado por el servidor sea
realizado "en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio
respectivo". En consecuencia, para hacer "vicariamente"
8
15
responsable al principal, nuestra legislación requiere se verifique
algún grado de conexión entre el encargo o servicio asignado al
servidor o agente y el daño resultante, de manera que este último
haya nacido en la esfera de la referida actividad y no en total y
absoluta desconexión con la misma. Ello es así, puesto que,
económicamente (salvo que persigamos una función netamente
distributiva), no resulta racional exigirle, por ejemplo, a un
empleador a adoptar medidas para controlar a sus empleados
fuera del ámbito de su empresa puesto que aquél, usualmente,
carecerá de la información necesaria para adoptar tales medidas
(POSNER). Por lo demás, vale mencionar que es común
encontrar requisitos similares en las legislaciones comparadas,
aunque la casuística respecto a cuándo estamos frente a un daño
cometido en el ejercicio o cumplimiento de un cargo o servicio
dista de damos respuestas uniformes (ALPA, SYKES, DE
TRAZEGNIES). Un caso particularmente problemático es el de
los daños causados por el servidor que se extralimita en el
ejercicio del cargo o en el cumplimiento del servicio (SYKES).
Una interpretación restrictiva de la norma comentada nos llevaría
a concluir que no es extensible la responsabilidad vicaria a
aquellos casos de abuso o mal cumplimiento de funciones por
parte del servidor, ni a casos de "agencia aparente"; es decir,
supuestos en los que terceros pudieran incluso considerar que el
servidor actúa por cuenta o con la venia de otro, cuando ello en
realidad no resulte así. No obstante, liberar al principal de
responsabilidad en casos en que su servidor, si bien se extralimitó
de sus órdenes o facultades, aún se encontraba bajo la esfera de
controlo supervisión del primero, podría no condecirse con la
función que le atribuyamos a esta norma9
- Si bien es cierto la responsabilidad vicaria en el Perú no se encuentra

tan delimitada entre que tipo de subordinación debe tener aquel que
sigue ordenes de su jefe para que este pueda hacerse cargo civilmente
9
16
de los actos que cometió su subordinado, pero lo que ha hecho nuestra
legislación es la de generalizar a todo aquel que se encuentra bajo
subordinación y por enser el jefe es quien se hace cargo civilmente de
los actos de su subordinado. (Alvarado león Alejandro)
1.2.3. Autores responsables.
Como señaláramos anteriormente, el artículo 1981 denomina al

principal y al servidor vinculados en los casos de responsabilidad
vicaria como el autor directo y el autor indirecto",
respectivamente. A continuación, comentaremos esta norma
desde la perspectiva de cada uno de estos sujetos.
a. Autor directo.
Desde la perspectiva del servidor o autor directo (causante
físico) del daño, lo primero que cabe preguntarse es si,
conforme a la legislación civil peruana, se requiere que medie
dolo o culpa, o el empleo de un bien riesgoso o peligroso (o la
realización de una actividad riesgosa o peligrosa), por parte de
este servidor en la producción del daño para poder extender
responsabilidad a su principal invocando el principio de la
responsabilidad vicaria. Esta es la posición sostenida en
nuestro medio por De Trazegnies, quien considera que el acto
del dependiente debe ser de tal naturaleza que se encuentre
incurso en el régimen general de responsabilidad
extracontractual, no existiendo obligación del principal de
indemnizar si previamente no existe un daño indemnizable
conforme al régimen general de responsabilidad del Código
Civil (DE TRAZEGNIES). Frente a la interpretación sistémica
reseñada en el párrafo anterior, cabe alternativamente
efectuar una interpretación literal mucho más "objetivizante"
de la responsabilidad del autor directo. En efecto, de una
lectura literal de la norma comentada, para vincular al principal
por responsabilidad vicaria, únicamente se desprende la
necesidad de comprobar la existencia de un "daño causado"
17
por el servidor o agente y no la de un "daño indemnizable
causado" por el mismo. Así, parecería poder sostenerse que el
artículo comentado constituye más bien un supuesto
excepcional al régimen general de responsabilidad del Código
Civil, estableciendo la responsabilidad objetiva estricta del
servidor o autor directo del daño sujeto a responsabilidad
vicaria. Somos de la opinión que ambas interpretaciones
anteriormente reseñadas son sostenibles. En última instancia,
la inclinación a favor de una u otra interpretación va a
depender de la función que le atribuyamos a esta institución y
al sistema de responsabilidad civil extracontractual en
general.10
b. El “responsable” indirecto.
Resulta poco afortunado que el legislador nacional haya
optado por denominar al principal sujeto a responsabilidad
vicaria como el "autor indirecto" del daño pues, como
veremos, ello puede conllevar a confusión y posturas
conceptualmente erradas. El concepto de autoría implica un
grado de participación en los hechos generadores o causantes
del daño a indemnizar. Como quiera que el principal no
participa directamente en los hechos ocasionadores de los
daños (a diferencia del servidor que es autor material y directo
del daño), estaríamos hablando de una participación indirecta
de la cual se derive su obligación de indemnizar.
Inexorablemente, este tipo de discusiones nos conducen hacia
los terrenos de la responsabilidad subjetiva, que equivale a
sostener que el principal únicamente respondería en caso de
haber obrado con algún grado de culpa in eligiendo (un
descuido en la elección del servidor) o in vigilando (una falta
de vigilancia adecuada de la conducta del servidor). Si bien
existen en la legislación comparada códigos de inftuencia
10
18
marcadamente subjetivistas que permiten que el principal se
libere de responsabilidad demostrando que en su actuar se
desenvolvió con ausencia de culpa, creemos que esta no sería
una lectura correcta de la norma comentada (DE
TRAZEGNIES). Si nuestro Código Civil hubiese querido
establecer como requisito para que proceda la responsabilidad
vicaria que se verifique un actuar culposo por parte del
principal, el artículo 1981 resultaría redundante e innecesario,
pues idéntico resultado podría perfectamente alcanzarse
sobre la base del régimen general de responsabilidad
subjetiva contenido en el artículo 1969 del Código Civil. Por lo
demás, tal exigencia haría prácticamente irrelevante la
responsabilidad vicaria, pues en muchos casos ésta podría ser
esquivada con relativa facilidad por el principal (DE
TRAZEGNIES). Por el contrario, la responsabilidad vicaria es,
en estricto, un supuesto de responsabilidad por un hecho
ajeno. El principal resulta obligado al pago de la indemnización
únicamente por disposición expresa de la ley y no por las
consecuencias de sus conductas o de su obrar. Así las cosas,
la responsabilidad vicaria de la principal consagrada en el
artículo 1981 se asemeja más a una especie de
responsabilidad objetiva e incausada. Por ello, coincidimos
con De Trazegnies cuando señala que sería más propio
denominar al principal como el "responsable civil", como se
hace en la doctrina francesa (DE TRAZEGNIES). 11
c. La responsabilidad solidaria.
Por último, conforme a la norma comentada, en los casos de

responsabilidad vicaria, el principal y su servidor "están
sujetos a responsabilidad solidaria". La responsabilidad
solidaria contenida en la norma implica que la presunta víctima
puede accionar por el íntegro de la indemnización contra el
11
Código civil comentado. Tomo X. editorial gaceta jurídica. Pag180.
19
autor directo o el responsable civil indistintamente. Esta
solución, a primera vista, parece no ser del todo adecuada.
Ciertamente, si partimos de la premisa que la norma
comentada cumple una función asociada a la difusión social
del riesgo, no resulta del todo congruente el establecer un
supuesto de responsabilidad doble que le permita al principal
ejercer una acción de repetición contra el servidor, pues
contradice el efecto dilatorio de los costos asociados al
accidente. Autores como De Trazegnies proponen que la
posibilidad de repetir contra el servidor únicamente se permita
en casos en que este actuó con dolo o culpa inexcusable,
como medida de prevención de conductas manifiestamente
dañinas (DE TRAZEGNIES). En nuestra opinión, sin embargo,
esta alternativa resulta innecesaria, al menos dentro del
ámbito de las relaciones de subordinación dentro de las
empresas, en donde los principales típicamente contarán con
mecanismos distintos a la acción de repetición que resultarán
más efectivos para incentivar comportamientos adecuados de
sus subordinados (por ejemplo, medidas disciplinarias). 12
1.2.4. Legislación chilena.

a. Responsabilidad por el hecho ajeno.
Nuestro régimen de responsabilidad civil se divide en dos, por
una parte, encontramos la responsabilidad contractual y por
otra la responsabilidad extracontractual, esto nos obliga a
preguntarnos dónde se sitúa esta figura especial. Si nos
basamos en la estructura del Código Civil22 , podemos darnos
cuenta de que esta se enmarca en la responsabilidad civil
extracontractual, ya que está regulada dentro del Título XXXV
del Libro IV De los delitos y cuasidelitos. Sin embargo, hay
quienes pretenden extender esta figura como una obligación
12
Código civil comentado. Tomo X. editorial gaceta jurídica. Pag181.
20
general dentro de la responsabilidad contractual, basándose
en los artículos 2590 inc. 1° y 1679, en cuyo caso el deudor
respondería también por los hechos de sus dependientes.
Dicha postura terminaría afirmando que esta es una
responsabilidad vicaria, pues el sujeto principal no podría
eximirse en forma alguna de la responsabilidad que recae
sobre él por los daños cometidos por el dependiente, sin
embargo, para esto tendría que existir un texto legal expreso
que lo permita4 , lo que no está regulado de forma general en
nuestro Derecho civil, sino solo en algunas leyes especiales.
En vista de lo anterior es que se debe descartar el carácter
contractual de la responsabilidad por el hecho ajeno,
entonces, sigue pareciendo correcto catalogarla como una
especie de responsabilidad civil extracontractual, esto quiere
decir que la relación entre víctima y responsable no está dada
por un vínculo jurídico prexistente, sino por la ejecución de un
hecho ilícito, que genera la obligación de la cual es
responsable. Por lo mismo la doctrina nacional suele llamar a
la responsabilidad por el hecho ajeno como una de las
presunciones de responsabilidad extracontractual junto a las
presunciones por el hecho propio y por las cosas. 13
Esta especial responsabilidad está regulada entre los arts.
2320 al 2322 Código Civil, donde el art. 2320 en su primer
inciso cuenta con una disposición de carácter general que
dice: “Toda persona es responsable no sólo de sus propias
acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su
cuidado”, por lo tanto, podemos definir a la responsabilidad
por el hecho ajeno como aquella que le corresponde a toda
persona que sin ser quien comete un delito o cuasidelito del
13
CID SOTO CONSTANZA GABRIELA. Tesis EL VÍNCULO DE DEPENDENCIA EN LA RESPONSABILIDAD DE
LAS CLÍNICAS PRIVADAS POR EL HECHO AJENO: JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA 2012-2017.
Pag 3. Recuperado de : http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2017/fjc586v/doc/fjc586v.pdf.
21
cual es responsable, lo es por tener bajo su cuidado a quien si
lo cometió.14
A. Fundamento.
Si bien la regla general de responsabilidad civil, contenida
en el inciso 1° del art. 2329 del CC es que cada persona
responde por los daños que el mismo pueda haber
causado, la responsabilidad por el hecho ajeno se plantea
como una excepción a dicha norma, donde en primer lugar
se presume la culpa de un sujeto aún sin haber cometido
un delito o cuasidelito directamente. Pero esta presunción
tiene sentido toda vez que el tercero en realidad si es
responsable por su propio hecho, que consiste en no haber
obrado con la suficiente vigilancia sobre quien cometió
efectivamente el hecho ilícito que causó daño a la víctima.
Por lo que podemos decir que “el fundamento de la
presunción es la existencia de un vínculo de autoridad o
cuidado entre el guardián y el autor del daño”. También
podemos identificar un fundamento más práctico, pues la
responsabilidad por el hecho ajeno termina por ser una
garantía para la víctima, ya que muchas veces el
inmediatamente responsable será insolvente, por lo que no
se podrá obtener la indemnización de perjuicios que
corresponde, sin embargo, admitiéndose la posibilidad de
extender la responsabilidad por el daño a la persona que
tiene la autoridad sobre él, se refuerza la posibilidad de
obtener la debida indemnización de perjuicios. 15
B. Regulación.
La responsabilidad por el hecho ajeno se encuentra
regulada en el Código Civil, en los artículos 2320 a 2322,
caracterizándose por contar con una presunción general de
14
Pag 3-4. Recuperado de : http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2017/fjc586v/doc/fjc586v.pdf
15
Pag 4. Recuperado de : http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2017/fjc586v/doc/fjc586v.pdf
22
responsabilidad por el hecho ajeno, para luego dar paso a
una serie de casos específicos. Por último, la misma ley
regula la forma de desvirtuar la presunción. Además,
nuestro sistema legal contempla una serie de casos
regulados por leyes especiales10, donde también podemos
hablar de responsabilidad por el hecho ajeno, sin embargo,
nuestro estudio se centrará en la regulación presente en el
Código Civil.16
C. Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno.
Para que concurra la responsabilidad por el hecho ajeno
deben estar presente ciertos requisitos, que si bien la
doctrina chilena enuncia de diferentes maneras podemos
clasificarlos fundamentalmente en tres:
La capacidad extracontractual del responsable y
dependiente,
La comisión de un delito o cuasidelito por parte del
dependiente y
El vínculo de dependencia entre responsable y quien
comete el delito o cuasidelito.
- En la responsabilidad vicaria tiene dos autores y una condición, tiene un
autor directo y un autor indirecto, el autor directo siendo aquel que
comete lo hechos estando bajo la subordinación de alguien, es aquel
que por acción u omisión causa un daño a un tercero, el segundo es
aquel jefe que se encuentra a cargo del subordinado y es aquí en donde
se cumple la condición que, el segundo de manera solidaria se hará
responsable por el daño que cause su subordinado. (Alvarado león
Alejandro)
1.2.5. Legislación española.
La responsabilidad vicaria o por el hecho de otro como
medio de superación del principio de responsabilidad
individual.
16
Pag 5. Recuperado de : http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2017/fjc586v/doc/fjc586v.pdf
23
Según la regla general del derecho español de daños, la
responsabilidad civil deriva de actos u omisiones propios.
Así lo prevé el artículo 1902 CC cuando dispone que El
que por acción u omisión causa daño a otro interviniendo
culpa o negligencia está obligado a reparar el daño
causado. La causación unilateral de daños y la obligación
de indemnizar con cargo a su causante han definido
tradicionalmente el modelo básico de responsabilidad civil.
Uno de los tópicos de la doctrina civilista del siglo XX
consistió en afirmar la crisis de la cláusula general de la
responsabilidad por culpa y el auge correlativo del principio
de responsabilidad objetiva. Sin embargo, la culpa,
entendida como culpa objetiva, es decir, como infracción
de aquellos deberes de precaución o cuidado que resultan
de la ley y de las reglas de cada sector del tráfico, goza de
buena salud y no ha sido reemplazada por la
responsabilidad objetiva, al menos si ésta se entiende
como responsabilidad por mera causación material de
daños.17
“La discusión doctrinal entre culpabilistas y
objetivistas presenta las categorías de la culpa y la
responsabilidad objetiva de forma polar, casi
caricaturesca: la culpa, como culpa concreta y
subjetiva y la responsabilidad objetiva, como mera
causación naturalística de daños. La jurisprudencia de
la Sala 1ª, de lo Civil, del Tribunal Supremo se queda
pragmáticamente a medio camino entre ambos
extremos y habla de “cuasiobjetivación” de la
responsabilidad, donde la culpa es infracción de
deberes de cuidado y la responsabilidad causal se
modera con criterios de imputación objetiva, como,
señaladamente, la causalidad adecuada”
17
Salvador coderch pablo “De la responsabilidad por hecho de otro a la responsabilidad de la
organización”. Universitar pompeu fabra. Pag pag 3.
24
En realidad, la crisis de la cláusula general del artículo
1902 CC no es tanto el declinar de la responsabilidad por
culpa como el reconocimiento de la inviabilidad de la
responsabilidad individual en la mayor parte de los casos.
La idea de que la pauta en responsabilidad civil sea la
causación unilateral de daños por un único dañador
solvente resulta simplemente incorrecta18:
- En primer lugar, los accidentes suelen tener una

multiplicidad de causas, pues su causa total se deja
casi siempre descomponer en una infinidad de causas
parciales -y, por tanto, de causantes- sin cuya
concurrencia el accidente no habría tenido lugar. El
modelo paradigmático del derecho de accidentes es la
causación multilateral de daños y no la causación
unilateral. Ello permite soluciones normativas también
distintas de la responsabilidad individual. Casi todas
ellas coinciden en la búsqueda de responsables
solventes, único modo de que la responsabilidad civil
pueda tener eficacia práctica.
- En segundo lugar, en ausencia de un seguro universal
(y obligatorio) de accidentes, la mayor parte de los
potenciales causantes de daños no puede hacer frente
a la responsabilidad genérica por negligencia a la que,
según el Código civil, están sujetos. El artículo 1902 CC
es impracticable porque la mayor parte de las personas
a quienes se aplica son de solvencia limitada.
- En tercer lugar, no hay actividad humana individual que

no deje abierto un resquicio al descuido, pues en el
desarrollo de cualquier actividad profesional o personal,
18
organización”. Universitar pompeu fabra. Pag pag 3
25
la eventualidad de la negligencia simple resulta, a largo
plazo, ineliminable. La gestión del riesgo de negligencia
exige incardinar la actividad de que se trate en una
tarea colectiva en la que se puedan acumular o
superponer las medidas de precaución y los distintos
mecanismos de control que habrán de depender de
todas las personas que llevan a cabo funciones
distintas en el marco de una organización y que
asumen el control de los riesgos del error humano
individual. Un sistema legal que descansara en la
responsabilidad individual por negligencia simple no
sería tanto un sistema que persigue la culpa como uno
que se enfrentaría con la misma condición humana.
Hay varias soluciones que permiten superar el principio de

responsabilidad individual y solucionar los problemas de
insolvencia del responsable que supone: el seguro, la
limitación de responsabilidad y la ampliación del círculo de
responsables son algunas de las más usuales19.
- El seguro y, más particularmente, el seguro

obligatorio. La conexión entre responsabilidad civil y
seguro es obvia. Un seguro es un instrumento
económico que permite a un individuo sustituir un coste
incierto y elevado (el riesgo o contingencia que se
asegura) por un coste cierto (la prima que debe pagar).
Por así decirlo, un seguro transfiere riesgos. Hoy en día
es impensable participar en la mayoría de los sectores
del tráfico sin un seguro que cubra, por lo menos, parte
de las consecuencias probables de un accidente.
Así ocurre, señaladamente, en la circulación de
vehículos a motor (artículo 1 RD 7/2001, de 12 de
enero, por el que se aprueba el Reglamento sobre
19
26
la responsabilidad civil y seguro en la circulación
de vehículos a motor) y, en general, en todos los
sectores regulados por un estándar de
responsabilidad objetiva.
- La limitación de la responsabilidad, asociada
generalmente al aseguramiento obligatorio, y que
permite al potencial responsable de daños prever las
indemnizaciones máximas a que puede ser condenado
y ajustar a ellas la prima del seguro que deberá
contratar.
El derecho español presenta en esta materia una

peculiaridad pues es el único derecho europeo que
ha baremado con carácter vinculante las
indemnizaciones derivadas de accidentes causados
por vehículos a motor. El anexo de la Ley 30/1995,
de 8 de octubre, de Ordenación y Supervisión de
los Seguros Privados, introdujo en el derecho
español de daños un sistema de cálculo de las
indemnizaciones (daños morales incluidos) que
deben aplicar los jueces en todos los casos de
responsabilidad derivada de la circulación de
vehículos (vid. Jesús Pintos Ager, Baremos, seguro
y derecho de daños, Civitas, Madrid, 2000).
- A la ampliación del círculo de responsables se ha

llegado en España (así como en otros países europeos)
por las vías de la responsabilidad solidaria, de la
responsabilidad vicaria y por la de ambas a la vez.
Cuantas más personas respondan por un mismo daño
más probable será que la víctima cobre la
indemnización a la que tiene derecho. A la vez, si todos
los responsables lo son de forma solidaria, unos
cubrirán la insolvencia de los otros y se ahorrarán a la
27
víctima los costes de prueba del diferente grado de
responsabilidad de cada uno de los corresponsables.
La responsabilidad vicaria y exclusiva de una
organización compleja –con posibilidad de accionar en
regreso contra el causante directo del daño- constituye
probablemente el mejor sistema para dar respuesta a
los retos de la responsabilidad individual. Sin embargo
y, como a continuación veremos, el sistema legal
español no ha llegado a esta solución de manera
uniforme.
En efecto, la solución general en el derecho español de

daños ha sido la de hacer de la responsabilidad por
hecho de otro una institución que recoge supuestos claros
de responsabilidad vicaria junto con otros distintos. De
hecho, la responsabilidad vicaria está embebida en la
mucho más amplia –y vaga- categoría de la
responsabilidad por el hecho de otro; en cualquier caso,
aquélla se ha convertido en un third party insurance en
favor de las víctimas potenciales de daños causados por
personas por las que otra debe responder. Sin duda, es
preferible un sistema que desplace la responsabilidad
hacia quien está tanto en mejores condiciones de
asegurarla como de controlar los riesgos que pueden
causarnos daños. Pero el derecho español de la
responsabilidad por el hecho de otro no ha culminado esta
evolución.20
Inicialmente, además, la responsabilidad solidaria se

superpone a la vicaria y, con alguna salvedad, el actor
puede reclamar la indemnización tanto del causante directo
del daño como de su principal que responde vicariamente.
Pero la evolución de la regla ha llevado a expulsar la
20
28
responsabilidad solidaria del régimen de la responsabilidad
vicaria, de forma tal que, como vimos que sucede en el
derecho administrativo español (Respondeat Superior I), el
principal responde directa y exclusivamente sin que la
víctima pueda demandar al agente y causante inmediato
del daño.21
Las reglas civiles que analizaremos en los epígrafes

siguientes todavía permiten la demanda conjunta de
causante y responsable. De todos modos, la presunta
insolvencia de hijos, pupilos, dependientes y maestros
frente a la también presunta solvencia de padres,
tutores, empresarios y centros docentes, se traduce en
que en la práctica, y aunque se demande a causante y
a responsable, éste último acabe por cargar con la
indemnización a la víctima.
1.2.6. Las reglas civiles y penales de responsabilidad por el

hecho de otro.
En la primera parte de este trabajo (Respondeat Superior I)
tuvimos ocasión de explicar el drama del derecho español
de daños: tres regímenes jurídicos distintos (civil, penal y
administrativo) con sus respectivas jurisdicciones
comparten las reglas vigentes de prevención y reparación
de daños. Allí vimos las reglas legales de la
responsabilidad de las Administraciones públicas (artículos
139 y ss. de la Ley 30/1992), paradigma de la
responsabilidad vicaria y, por ello, punto final del proceso
de dilución de la responsabilidad individual en
responsabilidad de la organización. Corresponde aquí
analizar el mismo proceso a partir de las previsiones de las
reglas civiles (artículos 1903 y 1904 CC) y penales
21
29
(artículos 120 CP). Una razón histórica explica la
duplicidad de regulaciones: en España la codificación
penal precedió a la civil y la responsabilidad civil derivada
de delito o falta ha estado siempre regulada en el Código
penal con independencia de la regulación estrictamente
civil.
El primer Código Penal que reguló la cuestión fue el de

1822 y cuando muchas décadas después se aprobó el
Código Civil de 1889, su artículo 1092 se remitió al
Código Penal para todo lo relacionado con la
responsabilidad civil derivada de delito o falta. La
mejor doctrina (Pantaleón Prieto, (1993), p. 1973 y ss.)
sostiene que la doble regulación de la responsabilidad
civil en los Códigos civil y penal no constituye un
supuesto de concurso de pretensiones, sino un
concurso de normas fundamentadoras de una misma
pretensión (Anspruchnormenkonkurrenz), tesis en
virtud de la cual el Juez civil o penal puede estimar la
pretensión del actor con base “en cualquier norma
reguladora de la misma, se contenga en el Código civil
o en el Penal y aunque no haya sido alegada por el
perjudicado demandante”. Sin embargo, la Sala 1ª, de
lo Civil, del Tribunal Supremo español no aplica
sistemáticamente esta tesis –por ejemplo, en materia
de prescripción- y, en todo caso, su aplicación
práctica está limitada por las diferencias insalvables
entre ambas normativas. Así, como señala Yzquierdo
Tolsada (1997, p. 55), la responsabilidad del principal
en el artículo 1903 CC es directa, pero sólo subsidiaria
en el artículo 120 CP. En el trabajo presentamos
30
unitariamente ambas normativas, pero destacando las
diferencias más significativas entre una y otra.22
La existencia de una regulación específica –y de aplicación

preferente- de reparación de daños en los casos en que
éstos sean consecuencia de delitos o faltas tiene una
relevancia que va más allá de la anécdota histórica: si el
daño se ha causado de forma dolosa o, habiendo sido
negligente, ha afectado a la integridad corporal de la
víctima, resulta inimaginable que el comportamiento del
causante no esté tipificado como delito o falta en el Código
penal. Los daños corporales más graves cuentan con la
protección de la jurisdicción penal y, en ausencia de
reserva de acciones o, en los casos en que exista mientras
no finalice el proceso penal, no podrá ejercitarse ninguna
acción ante un juez civil.23
La doble regulación –civil y penal- impone unas
peculiares reglas procesales que es preciso conocer
para comprender el funcionamiento del sistema. Así, el
artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(LECrim.) prevé que, Ejercitada sólo la acción penal, se
entenderá utilizada también la civil, a no ser que el
perjudicado la renunciase o la reservase expresamente
para ejercitarla después de terminado el juicio
criminal, si a ello hubiere lugar. En caso de que la
víctima se reserve las acciones civiles para ejercitarlas
ante un juez de esa jurisdicción, el artículo 114
LECrim. impone la suspensión de todo proceso de esa
naturaleza mientras no se pronuncie la jurisdicción
penal: Promovido juicio criminal en averiguación de
delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo
22
23
31
hecho; suspendiéndose si le hubiese, en el estado en
que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la
causa criminal.24
Además de las históricas, razones normativas justifican la

diversidad de regulaciones: en este trabajo defendemos la
tesis de que las reglas tradicionales de responsabilidad por
hecho ajeno han evolucionado hasta haberse convertido
en reglas de responsabilidad de las organizaciones. Así ha
sucedido con la aplicación jurisprudencial de las reglas
civiles y con la legislación de las reglas penales. En efecto,
el sistema civil de responsabilidad por hecho ajeno,
previsto por el artículo 1903 del Código en 1889
-modificado en 1981 y en 1991 para los casos de
responsabilidad de padres y maestros- define una
responsabilidad25:
- Directa: la víctima puede dirigirse contra el responsable
sin necesidad de hacer lo propio con el causante del
daño.
- Por negligencia: en nuestro Código civil la culpa del
principal, del padre y del tutor es subjetiva, aunque se
trata de una culpa presunta o, mejor dicho, con
inversión de la carga de la prueba de la culpa. Causado
el daño por la persona por quien el responsable
responde, se presume culpa del primero salvo que,
puntualiza el párrafo final del artículo 1903 CC, las
personas en él mencionadas prueben que emplearon
toda la diligencia de un buen padre de familia para
prevenir el daño. Es decir, cuando prueben que
vigilaron a quienes estaban bajo su guarda como lo
24
25
32
hubiese hecho un buen padre de familia o que
controlaron a sus dependientes conforme a ese
estándar. La diligencia de un buen padre de familia a
que se refiere el inciso final del artículo 1903 CC es la
diligencia media en relación con el sector del tráfico en
que la persona tomada en consideración realiza su
actividad.
En el derecho del Código civil el canon de
responsabilidad en responsabilidad vicaria es la
negligencia con inversión de la carga de la prueba
pues la Ley presume que el daño finalmente
producido se debe a que el principal, el padre o el
tutor no han adoptado las precauciones razonables
para prevenir el daño. Sin embargo, la
jurisprudencia ha sido progresivamente más
estricta en la valoración de la suficiencia de las
precauciones adoptadas y, en la práctica, ha
tendido a objetivar la responsabilidad por hecho de
otro. Nunca, con todo, ha llegado a afirmar con
carácter general que el estándar de la
responsabilidad vicaria sea la responsabilidad
objetiva, como sucede, por ejemplo, en el Common
Law.Existen, sin embargo, indicios de un cambio de
tendencia. Jurisprudencia reciente ha aplicado un
test que pondera el beneficio consistente en la
evitación del accidente con el coste que supondría
adoptar precauciones necesarias para conseguirlo
y si, en la práctica, éstas impedirían el desarrollo de
la actividad, entonces procede absolver al
demandado. Ello equivale a aplicar un estándar de
negligencia. Así lo declaró el Tribunal Supremo en
la STS, 1ª, 8.3.1999 (Ar. 2249), una de las primeras
que indica ese cambio de tendencia. En el caso, un
niño de 10 años de edad se fracturó el fémur al caer
33
al suelo cuando jugaba con sus compañeros en el
recreo del colegio. Las instancias desestimaron la
demanda contra la compañía aseguradora del
centro escolar y el Supremo declaró no haber lugar
al recurso presentado por los padres del menor. La
única forma de evitar el accidente era impedir que
los niños jugasen durante su tiempo de descanso;
algo inadmisible, declaró el Supremo, en toda labor
educativa.
- No exclusiva: a diferencia de lo que sucede con la
responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Públicas, la víctima del daño tiene acción contra su
causante directo. La jurisprudencia no ha limitado la
acción de la víctima al respecto.
- Solidaria: en el derecho jurisprudencial español,
responden solidariamente los cocausantes de un
mismo daño si en el proceso no resulta probado el
grado de contribución causal de cada uno de ellos.
Conforme a esa regla, el régimen civil general de la
responsabilidad por hecho de otro es a un tiempo
vicaria y solidaria pues la víctima puede dirigirse contra
el causante del daño, contra el responsable o contra
ambos; y en caso de que sean varias las personas que
deben responder por el hecho de otro, todas ellas lo
harán frente a la víctima de forma solidaria. Así ocurrirá
cuando se declare la responsabilidad de los padres
(ambos progenitores responderán indistintamente si
concurren los requisitos legales para ello), cuando sean
varios los dueños o directores de un establecimiento o
empresa o los titulares de un centro docente de
enseñanza no superior.
34
De la misma forma que en el derecho general de
obligaciones, el responsable por hecho ajeno asume el
riesgo de la insolvencia del causante del daño, los
costes de su identificación y los de litigación con el
resto de codeudores. Se trata de evitar que la
insolvencia del causante del daño deje a la víctima sin
protección cuando hubo infracción de un deber de
cuidado imputable a la persona que la Ley declara
responsable. Con todo, los distintos subsistemas de
responsabilidad por el hecho de otro no son
homogéneos y la regulación de la relación interna entre
el causante y el responsable conoce variantes de nota
con respecto a la solidaridad típica o propia. Así, la
diferencia más significativa es que el derecho de
repetición que acompaña a toda relación pasiva de
solidaridad no es universal para los responsables por
hecho ajeno. Sólo se reconoce con carácter general
una acción de repetición a favor de los empresarios
contra sus dependientes causantes directos de daños.
En cambio, desde 1991, los titulares de centros
docentes sólo podrán reclamar de los maestros
encargados de la guarda de los alumnos causantes de
daños cuando se pruebe que actuaron con dolo o culpa
grave. Por último, en el caso de los padres y tutores, el
Código civil no prevé acción de repetición alguna
contra, respectivamente, sus hijos y pupilos. 26
26
35
Si la regulación de la responsabilidad por el hecho de
otro en el Código civil de 1889 ha experimentado
cambios ligeros en sólo dos ocasiones (1981 y 1991),
las homólogas reglas del Código Penal han sido, en
cambio, profundamente modificadas en el reciente
Código de 1995, que regula la responsabilidad civil
derivada de los delitos o faltas cometidos por otro
conforme a un estándar de responsabilidad 27:
- Subsidiaria: quienes cargan con la responsabilidad

civil lo harán en defecto de los penalmente
responsables por la comisión de delitos o faltas.
Aunque no será necesario denunciar a los dos en el
proceso penal pues la acción responsabilidad civil la
ejerce el Ministerio Fiscal en todo caso. Una vez
pagada la indemnización, la acción de repetición
quedará excluida en muchos casos por la lógica misma
de la responsabilidad subsidiaria que presupone la
insolvencia del causante del daño.
- Objetiva: la regulación penal no prevé, con carácter

general, la posibilidad de la prueba de la diligencia del
responsable subsidiario. No existe, a diferencia de lo
que ocurre con el último párrafo del artículo 1903 CC,
cláusula general alguna que permita la exoneración de
responsabilidad cuando se pruebe un nivel dado de
diligencia exigible. Cuando tratemos la responsabilidad
civil subsidiaria de padres y tutores comprobaremos
que para ese caso sí se dispone de una regla de
27
organización”. Universitar pompeu fabra. Pag pag 9.
36
exención de la responsabilidad basada en la diligencia.
A diferencia de lo que sucede en la regulación del
Código civil, las reglas civiles de responsabilidad por
hecho ajeno del Código penal tratan mejor a padres y
tutores que a empresarios y titulares de centros
docentes. Sólo los primeros podrán exonerarse de
responsabilidad si prueban que actuaron con la
diligencia debida. El matiz, sin embargo, posee una
escasa relevancia pues en la práctica la prueba de la
diligencia, causado el daño, será prácticamente
imposible.
Las reglas civiles y penales de responsabilidad por

hecho ajeno contenidas en los artículos 1903 y 1904
CC y 120 CP regulan de forma similar supuestos
heterogéneos que únicamente tienen en común la
existencia de una relación de dependencia o
subordinación entre el causante y el responsable del
daño. Los distintos supuestos de hecho pueden
reconducirse a dos grandes categorías de
dependencia: la derivada de una relación familiar o
asimilable a ella y la originada en una relación laboral
o profesional.28
1.2.7. Jurisprudencia.
"No puede imponerse a los codemandados la carga del pago por

responsabilidad extracontractual demandada, pues si bien tienen
responsabilidad administrativa en la marcha del hospital, es
evidente que éstos no pueden responder por la culpa de terceros
28
37
quienes si bien son servidores de la entidad que éstos dirigen, su
elección y designación para los cargos que ocupan no son de
responsabilidad de ellos, sino que como organismo estatal
responde a una política administrativa y; en todo caso, el principal
responsable es el Estado".
(Exp. N° 1143-95-Lima, Hinostroza Minguez, Alberto.

Jurisprudencia Civil, tomo 1, p. 310)
"Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño
causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del
cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y
el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria, no
siendo por ello necesario tener que emplazar judicialmente a
ambos".
(Exp. N° 1411-95-Lima, Hinostroza Minguez, Alberto.

"Si en un accidente de tránsito se ocasionan graves daños a una

persona, producto de la imprudencia yfalta de razonabilidad del
piloto de un camión, responderán en forma solidaria el conductor
y el propietario del vehículo; tanto más si los demandados no han
acreditado en forma alguna que los daños se deban a la
agraviada".
(Exp. N° 1476-95-Lima, Hinosúoza Minguez, Alberto.

38
1.3. La responsabilidad vicaria del empleador.
El artículo que nos ocupa regula el supuesto de la llamada responsabilidad

vicaria. El término vicario, que se deriva del latín vicar-us, como adjetivo
significa "que tiene las veces, poder y facultades de otra persona o la sustituye"
y como sustantivo es aquella "persona que en las órdenes regulares tiene las
veces y autoridad de alguno de los superiores mayores, en caso de ausencia,
falta o indisposición". En tal sentido, la expresión "responsabilidad vicaria",
aunque admite otras acepciones, suele emplearse para referirse al supuesto de
la responsabilidad del principal (a quien nuestro código denomina el "autor
indirecto") por los actos dañinos de sus servidores o agentes (a los cuales
nuestro Código denomina como "autor directo"), y, como tal, se trata de una
manifestación del principio responde al superior.
La regla general del modelo tradicional del Derecho de Daños dispone que la
responsabilidad civil deriva de actos u omisiones propias. Esta regla puede
observarse nítidamente en las cláusulas generales de responsabilidad subjetiva
y objetiva consagradas en los artículos 1969 y 1970 del Código Civil peruano,
respectivamente, según las cuales “Aquel que por dolo o culpa cause un daño
a otro está obligado a indemnizarlo…” y “Aquel que mediante un bien riesgoso
o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un
daño a otro, está obligado a repararlo”.29
Existen, sin embargo, una variedad de casos en los que, apartándonos de esta
regla general, un individuo o una organización resultan responsables por las
acciones (actos u omisiones) de otros. Por lo general, solemos agrupar estos
casos de responsabilidad por el hecho de otro bajo el concepto de
“responsabilidad vicaria”, en sentido amplio. El término “vicario”, que se deriva
del latín vicarius, como adjetivo significa “que tiene las veces, poder y
facultades de otra persona o la sustituye” y como sustantivo es aquella
“persona que en las órdenes regulares tiene las veces y autoridad de alguno de
29
Patrón A. Carlos. artículo “consideraciones funcionales en torno a la responsabilidad vicaria a
propósito del artículo 1981 del código civil”. Recuperado de:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/download/8778/9165. Pag. 284.
39
los superiores mayores, en caso de ausencia, falta o indisposición”. Desde esta
perspectiva, propiamente, hablamos de “responsabilidad vicaria” en aquellos
casos en los que un individuo o una organización principal (a quien nuestro
código denomina el “autor indirecto”) resulta responsable por las acciones o
actos dañinos de terceras personas vinculadas al primero por intermedio de
relaciones de agencia, dependencia o similares (a las cuales nuestro código
denomina como “autor directo”) esto es, por las acciones o actos dañinos de
sus servidores o agentes.30
En nuestro ordenamiento civil, el principio general de la responsabilidad vicaria

se encuentra regulado en el artículo 1981 del Código Civil, en el cual se
dispone lo siguiente:
“Aquél que tenga a otro bajo sus

órdenes responde por el daño
causado por este último, si ese daño
se realizó en el ejercicio del cargo o
en cumplimiento del servicio
respectivo. El autor directo y el autor
indirecto están sujetos a
responsabilidad solidaria”.
Para quienes entienden que la función perseguida por la responsabilidad civil

es principalmente indemnizatoria esto es, reponer a la “víctima” al estado
anterior a la acción generadora del daño– la responsabilidad vicaria resulta
“uno de los mecanismos legales previstos para
superar las limitaciones de la responsabilidad civil una vez constatado que el

principio de responsabilidad individual –por culpa u objetiva resulta
impracticable dada la solvencia limitada de la mayor parte de los causantes
individuales de daños” . Dicho de otro modo, desde este punto de vista, el
traslado de responsabilidad hacia un tercero, como excepción al principio
general de la responsabilidad individual, parte de la idea que los subordinados
típicamente no cuentan con la solvencia económica necesaria para afrontar el
30
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/download/8778/9165. Pag. 284
40
pago de una indemnización. De esta suerte, la responsabilidad vicaria se erige
como un mecanismo dirigido a ampliar el número de potenciales responsables
hasta dar con uno que tenga la solvencia necesaria para afrontar el pago de la
indemnización.
Desde la perspectiva antes reseñada, la indemnización de la “víctima” es, pues,

en la práctica, un fin en sí mismo o una meta auto justificante. Ello, a nuestro
entender, no es aceptable. Como bien señala Díez-Picazo, “Decidir que un
daño debe ser indemnizado no significa otra cosa que traspasar o endosar ese
daño poniéndolo a cargo de otro, porque si quien inicialmente lo sufrió recibe
una suma de dinero como indemnización, ello se producirá a costa de una
disminución del patrimonio de aquél que ha sido obligado a indemnizar,
empleando para ello otros bienes preexistentes”. De manera similar en nuestro
medio, de Trazegnies nos recuerda que “obligar a una persona a cubrir los
daños de un accidente equivale a convertirlo en víctima”. Dicho de otro modo,
cuando el sistema legal impone a una persona una obligación de indemnizar, el
sistema daña a una segunda persona y, en el camino, se consumen una serie
de recursos sociales que podrían ser destinados a otros fines socialmente
31
deseables, de igual o mayor relevancia.
¿Cómo se justifica entonces el traslado de la carga económica del daño a un

tercero ajeno a la acción u omisión generadora del mismo, implícita en la
responsabilidad vicaria?
Tanto en el sistema legal romano-civilista como en el anglosajón, la justificación

tradicional invocada para endosar el daño a otro se arraiga en la ideología
liberal, propia del contexto en el cual se desarrolla la moderna responsabilidad
extracontractual, fundamentalmente sobre el concepto de la culpa. La
exacerbación de los conceptos de autonomía de la voluntad y libertad individual
como el eje racional sobre el cual se fundamenta la creación de las
obligaciones, coloca la razón para trasladar el daño al “causante” del mismo en
la idea que éste, con su actuar voluntario, causó el daño con una conducta que,
por ser culposa, resulta reprobable. Es decir, se entiende que “... si este
31
41
causante no obró con la diligencia adecuada, el perjuicio económico debe
trasladarse porque el daño no se hubiera producido si no hubiera sido por su
intervención negligente o imprudente”. La justificación tradicional de la
responsabilidad civil antes reseñada, claro está, opera sin mayores
complicaciones cuando se pretende trasladar la carga del daño a su autor
directo siguiendo la regla general de la responsabilidad individual –es decir,
cuando se persigue imponer la responsabilidad civil derivada de actos u
omisiones propios que se consideren culposos. No obstante, cuando lo que se
pretende es trasladarle la carga económica del daño a un tercero ajeno a la
acción u omisión generadora del daño –como, por ejemplo, a un principal
(empleador) por las acciones de su subordinado (empleado)– la invocación del
concepto de la culpa resulta más complicada. Para ello, la doctrina más
tradicional recurrió a flexibilizar el concepto de la culpa, intentando desarrollar
el principio de la responsabilidad individual para que abarque a terceros
distintos al autor directo, ensanchando los conceptos de modo que se pudiese
hallar una falta en el obrar del principal a quien se pretendía imponer la
responsabilidad. En este contexto, se desarrollaron conceptos como la culpa in
eligiendo (el principal es responsable porque eligió a un mal agente) y la culpa
in vigilando (el principal es responsable porque no supervisó adecuadamente a
su agente).32
Intentos artificiosos por flexibilizar el concepto de la culpa y para extender los

alcances de la responsabilidad individual, como los mencionados, si bien
pueden conllevar un mérito académico, en la práctica resultan insuficientes
para lograr el traslado efectivo de la carga económica del daño a terceros, de
manera consistente, en todos los casos. Como explica de Trazegnies,
simplemente, no es difícil demostrar la ausencia de culpa en la elección o
supervisión de un subordinado. Para superar este escollo, en algunas
jurisdicciones de tradición marcadamente subjetivista, se recurrió, incluso, a
figuras como la presunción de la culpa del principal o la inversión de la carga
de la prueba, lo que en la práctica equivalía a una especie de “objetivización”
de la responsabilidad del principal. Ante esta problemática, la tendencia de la
32
42
mayoría de las cortes y legislaciones comparadas simplemente ha sido la de
optar por postular la responsabilidad vicaria como una excepción a la regla
general de la responsabilidad individual. De esta suerte, la enunciación del
principio de la responsabilidad vicaria, tal como se encuentra consagrado en
nuestro Código Civil, es una respuesta dada ante la insuficiencia práctica del
principio de la responsabilidad individual subyacente a la cláusula general de
responsabilidad subjetiva, motivo por el cual no resultaría correcto pretender
justificar el traslado de responsabilidad hacia un tercero que aquél conlleva en
la idea de la culpa. Por lo demás, si fuese siempre posible fundamentar la
responsabilidad vicaria hallando un actuar culposo por parte del tercero a quien
se pretende trasladar el peso económico del daño, un artículo como el 1981 de
nuestro Código Civil resultaría innecesario, puesto que la cláusula general
subjetiva del artículo 1969 resultaría suficiente. En las siguientes páginas
intentaremos postular, de manera introductoria, una explicación alternativa para
justificar el traslado de la carga económica del daño a un tercero ajeno a la
acción u omisión generadora del mismo, implícita en la responsabilidad vicaria,
desde la perspectiva de la teoría de la difusión social del daño asociada con la
corriente doctrinal del análisis económico del Derecho. Para ello, en la Sección
II, reseñaremos brevemente cuál es la función que persigue el sistema de
responsabilidad civil desde este punto de vista, para luego contrastar si la
responsabilidad vicaria resulta acorde con dicha función. En la Sección III
descompondremos los elementos constitutivos de la responsabilidad vicaria,
según cómo ésta se encuentra enunciada en el artículo 1981 de nuestro
Código Civil, analizándolos, en lo que resulte pertinente, a la luz de la función
que le atribuimos al sistema.33
Pues bien, si tomamos en cuenta lo indicado en el Código Civil peruano

tenemos el artículo 1981º que señala:
Artículo 1981º del Código Civil Peruano de 1984.- Aquel que tenga a otro bajo
sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se
realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo.
33
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/download/8778/9165. Pag. 286-287
43
El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria. (El
subrayado es nuestro).
Una interpretación a contrario de la norma nos permite encontrar el límite o la

excepción liberatoria del patrón para no responder por los hechos del
trabajador: La noción de trabajar por cuenta del principal. Dicho esto, la
responsabilidad será del tipo solidaria cuando el sujeto que ocasiona el daño
haya actuado por las órdenes o cumpliendo el servicio respectivo según el
artículo 1981º del Código Civil. En cambio, su responsabilidad será del tipo
autónoma y directa cuando el empleado o dependiente haya actuado por su
cuenta. Es decir, que haya actuado fuera del ámbito de aplicación de las
instrucciones dadas por el empleador. La responsabilidad vicaria tiene un
presupuesto, en primer lugar, supone hallar la responsabilidad en la persona
del trabajador. Dicha responsabilidad puede ser en virtud del artículo 1969º o
1970º del Código Civil Peruano de 1984. Una vez que la persona es hallada
responsable a título individual corresponde apreciar los requisitos que
establece el artículo de la responsabilidad patronal, para que ésta pueda ser
empleada en cabeza del principal o “empleador”. Por lo tanto, cuando alguno
de ellos no se presente en el caso que será materia de análisis nos
encontraremos ante una responsabilidad directa y autónoma. Debemos resaltar
que el artículo 1981º establece los siguientes requisitos para encontrar
responsabilidad en el patrón: (i) La existencia de un daño; (ii) se encuentre
responsabilidad en el “dependiente”; (iii) si dicho daño se ocasiono en el
ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. Estos requisitos
suponen son obligatorios para que exista dicha responsabilidad. Si se quiere
apreciar son un requisito o una especie de condición o concausa sine qua
non así llamada por algunos. Por otro lado, la conducta de la persona de la
cual se vale resulta ser una del mero tipo instrumental para poder realizar las
labores del patrón o principal. Es decir, la persona sobre cuál recaerá la
responsabilidad directa, en función a los artículos 1969º y 1970º, no puede
actuar violando el cumplimiento del servicio o no respetando el ejercicio del
cargo encomendado por el superior. Entonces, si se encuentra el daño, y la
existencia de responsabilidad del dependiente, corresponde verificar el tercer
requisito de la comisión del daño con ocasión del servicio o encargo
44
encomendado. Un sector de la doctrina nacional señala que este es un
requisito de relación de causalidad, adoptando el término italiano de
“ocasionalidad necesaria”. Por, el contrario, nosotros no compartimos dicha
posición porque más que ser un requisito de la relación de causalidad es un
requisito propio de la responsabilidad vicaria, donde no se necesita acreditar la
relación de causalidad, sino cumplir con los requisitos que establece la ley.
Entonces, la pregunta que se formula es: ¿Cuándo el principal no responde?
La responsabilidad patronal o indirecta tiene dos funciones primordiales la
asegurativa (por el criterio de imputación garantía), de un lado, y de otro, una
función preventiva que consiste en evitar las ocasiones de daño. Sin embargo,
un sector de la doctrina continental afirma que ello conduciría a interpretar el
límite del ejercicio del encargo de forma arbitraria. Para evitar ello, el límite
debe ser visto como parte del riesgo debido a un fallo humano. SYKES, por
otro lado, señala que la responsabilidad vicaria nace de los actos que deben
ser considerados como “riesgosos normales” que son consecuencias de los
negocios y propios del tráfico jurídico, respecto de los daños que cause el
personal del patrón. Así mismo, si el empleado es un profesional, como puede
considerarse al policía, el empleado es responsable por sus errores, en tal
caso, la regla de responsabilidad vicaria implicará también al patrón, por las
actuaciones de sus dependientes. En este caso, son solidariamente (jointly
liability) responsables.34
1.3.1. El requisito del ejercicio del cargo o del cumplimiento del

servicio en el Código Civil peruano desde una perspectiva
económica.
Si bien el artículo 1981º Código Civil peruano de 1984 no

establece una regla clara si el dependiente debe tener una
relación laboral, o un contrato de trabajo, permite afirmar
que todo aquel que esté bajo las órdenes de otro será
34
Articulo: los límites de la responsabilidad vicaria o patronal. Recuperado de :
https://ius360.com/columnas/eduardo-buendia/estas-actuando-por-ti-mismo-los-limites-de-la-
responsabilidad-vicaria-o-patronal/.
45
pasible de aplicación de la susodicha regla de
responsabilidad patronal obteniendo una noción amplia de
“ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio
respectivo”.En tal sentido, el juzgador deberá realizar un
análisis de las capacidades de prevención en la relación
agente-principal. Desde un punto de vista económico, la
responsabilidad patronal o “vicaria” (Vicarious Liability)
supone entonces, la imposición de la responsabilidad que
afecta a una de las partes, conocido como el principal,
quien asume algunas o todas las pérdidas ocasionadas por
una segunda parte, conocido como el agente. Se presume
que el principal tiene una relación de trabajo o de
dependencia con el agente. Además, quien debe pagar
más por la comisión del daño no es el agente sino el
principal toda vez que éste tiene mayores recursos que el
causante material del acto (agente). En efecto, y siguiendo
a SHAVELL, la responsabilidad vicaria o patronal se
configura por los hechos de los agentes. Respecto de
estos últimos no observa el nivel de cuidado y no pueden
ser controlarlos. Según SHAVELL, esto se aplica tanto
para el empleador, como para el trabajador, así como para
el contratista y para el comitente, y para los casos de los
incapaces (con especial énfasis a la responsabilidad del
padre por los hechos de sus hijos). La regla eficiente de la
responsabilidad vicaria por los hechos culposos de sus
empleados, en general, supone que el empleador asumirá
parte o todo el riesgo, si y solo si, el costo esperado para él
es menor que el beneficio que recibe por realizar su
actividad. En caso contrario, internaliza todo el riesgo de
causar un daño a otro incluyendo quizás un seguro contra
daños si el patrón es adverso al riesgo. En ausencia de
costos de transacción, para una óptima asignación de
riesgos, el empleado deberá contratar con el patrón, por
cualquier monto, respecto de cualquier actividad
46
potencialmente que pueda generar un daño respecto de
terceros algún tipo de seguro que permita al empleador
pagar satisfactoriamente lo planteado en la demanda
contra su trabajador. Empero, cuando existen costos de
transacción altos y el empleado se encuentre en una
situación precaria o de insolvencia económica quien debe
asumir estos costos para distribuir el riesgo para disuadir
las situaciones dañosas de estos trabajadores es el
empleador. Por otra parte SYKES afirma que los fines de la
responsabilidad vicaria son el reducir o eliminar las
ineficiencias de la falta de acuerdo, entre un trabajador
respecto de un empleador. En primer lugar, la
responsabilidad vicaria o patronal, asegura cualquier
proceso contra el empleado que pagará sobre el límite de
las escalas de su actividad económica, vale decir,
proporcionalmente a su patrimonio. En segundo lugar, la
responsabilidad indirecta ofrecerá un mayor grado de
eficiencia porque hará compartir el riesgo para eliminar los
incentivos que tengan los dependientes de realizar actos
que se encuentran fuera de la actividad económica que
desarrolla el empleador. Inclusive, si el empleador es a
quien se le asignan mejor los costos de la eventual
responsabilidad, puede eliminar los costos de transacción
respecto de su trabajador, sometiéndolo a una negociación
privada para que el empleador acepte asumir toda la
responsabilidad siempre que haya actuado en el ejercicio
de sus funciones. Por último, y de forma definitiva, la
eficiencia o ineficiencia de la responsabilidad vicaria
también depende de los incentivos que pueda tener el
empleador para evite conductas culposas o erróneas. Por
ello, el efecto de la responsabilidad vicaria radica en los
incentivos que puede tener un empleador para inducir a su
47
trabajador a adoptar medidas de prevención utilizando
mecanismos que minimicen el potencial daño. 35
1.3.2. La función económica de la responsabilidad civil

extracontractual.
En el debate doctrinal sobre las normas de la responsabilidad civil

extracontractual en general, se han desarrollado múltiples
posiciones respecto a las funciones perseguidas por esta rama
del Derecho, entre las cuales destacan, principalmente, la función
indemnizatoria (o, si se quiere, resarcitoria o reparativa), la
punitiva y la preventiva. Para los efectos
perseguidos por el presente artículo resulta oportuno detenernos

brevemente para conversar acerca de la función preventiva o
disuasiva, enmarcada dentro del contexto de la teoría de la
difusión social del riesgo asociada a la corriente académica del
análisis económico del Derecho.
Siguiendo el modelo postulado por Calabresi, el análisis

económico del Derecho sostiene que la principal función del
sistema de responsabilidad civil extracontractual es la prevención
o reducción, en la mayor medida posible, de los daños resultantes
de las distintas actividades que, pese a conllevar riesgos, la
sociedad está dispuesta a tolerar. Estos daños típicamente se
encuentran vinculados a tres tipos de costos, comúnmente
denominados costos primarios esto es, los costos causados a la
víctima del perjuicio que se pretende indemnizar, secundarios –
esto es, los costos sociales resultantes del accidente derivados
de la forma cómo se asigna o distribuye el impacto económico de
los costos primarios– y terciarios –esto es, los costos asociados a
la administración y funcionamiento del sistema de responsabilidad
extracontractual. Así las cosas, desde esta perspectiva, la
prevención de los daños resultantes de los accidentes implicaría
35
Articulo: los límites de la responsabilidad vicaria o patronal. Recuperado de :
https://ius360.com/columnas/eduardo-buendia/estas-actuando-por-ti-mismo-los-limites-de-la-
responsabilidad-vicaria-o-patronal/
48
perseguir la reducción de la suma de tales costos, de modo que
podamos gozar de los beneficios asociados a aquellas
actividades socialmente deseables que conllevan riesgos de
accidentes (por ejemplo, conducir automóviles o producir
productos en masa) al menor costo posible para la sociedad. 36
Un mecanismo para reducir la suma de los costos de los

accidentes es asignar la responsabilidad en cabeza del cheapest
cost avoider o el más barato evitador del riesgo, es decir, en
aquella persona que generalmente se encuentre en mejor
posición para prevenir la ocurrencia del daño y para difundir
socialmente los costos resultantes del mismo al menor costo.
Típicamente, estas labores pueden lograrse mediante los
mecanismos de precios en mercados competitivos o por
intermedio del sistema de seguros. Así, por ejemplo, en casos de
daños causados por productos defectuosos, normalmente
deberíamos responsabilizar a la empresa fabricante, quien
típicamente se encuentra en posición para adoptar mayores
medidas de control y vigilancia de sus procesos productivos a fin
de minimizar los riesgos de defecto y puede, adicionalmente,
distribuir entre todos los consumidores de sus productos el costo
de los daños ocasionados por aquellos que ocasionalmente
resulten defectuosos. Al cargar al costo de una actividad los
daños causados por su realización, se logra el efecto de sincerar
el precio de la misma, de modo tal que se tienda a conseguir una
óptima asignación de los recursos disponibles en la sociedad.
A manera ilustrativa, asumamos que dos empresas que

concurren en un mercado competitivo producen bienes similares
mediante procesos distintos, de modo que los productos de la
empresa ALPHA tiendan a producir explosiones ocasionales que
no producen los productos de la empresa BETA. Asumamos
adicionalmente, que el precio de ambos productos es idéntico,
36
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/download/8778/9165. Pag.287
49
puesto que ambos procesos de producción conllevan costos
similares. Al establecer una
regla que obligue a la empresa ALPHA a resarcir los daños que

causen sus productos, las indemnizaciones pagadas
incrementarán los costos de sus productos y, consecuentemente,
los precios finales de los mismos. De esta manera, se logra, por
un lado, difundir o diluir en la colectividad (es decir, en los
consumidores que gozan del producto y no en una persona en
particular) el impacto económico del daño, de tal manera que
todos los que se beneficien con la actividad generadora del daño
(quienes al fin y al cabo están dispuestos a tolerar los riesgos
asociados a ella) pagarán los costos reales de la misma. Por otro
lado, las presiones del proceso competitivo (la desviación de la
demanda de los consumidores hacia productos competitivos más
baratos y seguros) tenderá a producir un efecto de prevención
general que ulteriormente determinará que existan menos
productos con defectos que causan daños circulando en el
mercado es decir, la competencia incentivará al productor a
mejorar sus procesos para reducir sus costos o, de no poder
hacerlo, el precio de los mismos se incrementará reduciendo su
consumo (lográndose una mejor asignación de recursos) o, en el
extremo, obligará al productor a retirar el producto del mercado.
En determinadas circunstancias, los mecanismos de seguro
pueden alcanzar soluciones similares. El resultado alcanzado, en
ambos casos, tenderá a ser acorde con la función atribuida al
sistema.37
1.3.3. La función de la responsabilidad vicaria desde esta

perspectiva.
La función económica de la responsabilidad civil extracontractual

antes reseñada nos brinda una importante herramienta de análisis
37
50
para poder correctamente ponderar la racionalidad subyacente a,
y los fines perseguidos por, la responsabilidad vicaria, sobre todo
dentro del contexto de daños causados por subordinados
incursos en relaciones laborales o de trabajo dependiente en
organizaciones empresariales. Ciertamente, como bien explica de
Trazegnies, la organización de la actividad productiva por medio
de empresas es inherentemente riesgosa. De un lado, en su
organización y funcionamiento, las empresas reúnen grandes
cantidades de personas, cuyos actos resultan sumamente
costosos de vigilar y controlar de manera permanente. Por otro
lado, la actividad productiva en empresas implica la utilización de
maquinarias, insumos y técnicas de producción que conllevan
riesgos de distintas índoles. Inexorablemente, la incidencia de
riesgos (por ejemplo, que un producto resulte defectuoso o que
un trabajador ocasione daños a terceros), si bien se puede
intentar mitigar o reducir, no se puede evitar por completo (o en
todo caso, resulta prohibitivamente costoso hacerlo). Los riesgos
de empresa, sin embargo, son riesgos que la sociedad está
dispuesta a tolerar, pues implícitamente entendemos que los
beneficios de organizar la actividad productiva por intermedio de
estos vehículos son cuantitativa y cualitativamente superiores (de
no ser así, simplemente prohibiríamos la actividad productiva en
empresas).
Entendida así la empresa, la responsabilidad vicaria adquiere una

función económica y social de mayor significación. El principio
general de responsabilidad vicaria contenido en el artículo 1981
del Código Civil dispone que el principal (en este caso, la
empresa) responde por los daños causados por sus servidores
(en este caso, sus trabajadores), dado que el primero resulta ser
el más barato evitador de los riesgos. Desde esta perspectiva, la
empresa no es responsable por haber obrado mal (esto es, no
resulta responsable por actos u omisiones propias y culposas),
sino lo es porque resulta ser el vehículo más idóneo para prevenir
51
o mitigar la ocurrencia de daños similares en el futuro y para
difundir socialmente, a través de los sistemas de precios y
seguros, los costos resultantes de los mismos.
Desde esta perspectiva, en lo que respecta a la prevención de

daños, la racionalidad de la norma parte de la premisa de que los
empleados típicamente no cuentan con los recursos necesarios
para afrontar el pago de indemnizaciones, motivo por el cual el
riesgo de litigio no suele ser un disuasivo efectivo para su mal
obrar. Como explica Posner, “The rationale (...) rests on the fact
that most employees do not have resources to pay a judgment if
they injure someone seriously They therefore are not very
responsive to the threat of tort liability”. 38
La empresa empleadora, sin embargo, sí puede inducir a sus

trabajadores a ser más cuidadosos. En palabras de Posner, “The
employer can induce them to be careful, as by firing or otherwise
penalizing them for their carelessness (…) and making the
employer liable for his employees’ torts will give him an incentive
to use such inducements”. Así, los empleadores resultan
evitadores efectivos del riesgo en tanto pueden disuadir
conductas potencialmente dañosas de sus empleados
imponiendo medidas disciplinarias como la amonestación,
suspensión y despido, y es previsible que actuarán así frente a la
posibilidad de resultar responsables por los actos de estos
últimos.39
1.3.4. La situación de dependencia.
En primer término, es importante destacar que el legislador del

Código Civil peruano no parece haber circunscrito el alcance del
principio general de la responsabilidad vicaria contenido en el
38
39
52
artículo 1981 al ámbito de las relaciones donde exista una estricta
dependencia o al de las relaciones estrictamente laborales donde
medie una relación empleadora empleado, sino la ha extendido a
todo supuesto en que una persona “tenga a otro bajo sus
órdenes”. De esta manera, el supuesto regulado en la norma
comentada resultaría extensible a las relaciones de subordinación
o agencia (en el sentido amplio del término) en general, inclusive
a las relaciones de subordinación o agencia temporal que podrían
originarse de las circunstancias específicas dentro de las cuales
se produce un daño a un tercero.40
En nuestro medio, de Trazegnies se ha pronunciado en contra de

una interpretación literal como la reseñada en el párrafo
precedente, particularmente por los problemas que ello podría
acarrear en situaciones de subordinación organizacional dentro
de una empresa: “El tenor literal del artículo 1981 permitiría
considerar que todo ‘aquel que tenga a otro bajo sus órdenes
responde por el daño causado por este último”; lo que significa
que, en aplicación estricta de esa norma, el capataz, el ingeniero
de planta, el Gerente General y la empresa misma, serían todos
responsables por los daños causados por los obreros de la
fábrica.
Pero la interpretación literal es muchas veces la peor de las

interpretaciones porque el peso formal de las palabras impide
acceder al sentido real de la norma: un malentendido respeto por
la ley lleva a que el aspecto exterior de las expresiones
deslumbre la vista del intérprete y no le permita ver lo que la
norma persigue. En nuestra opinión, no cabe duda que con la
frase ‘aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el
daño causado por este último’ la ley quiere referirse a la persona
o entidad que constituye la empresa; aun cuando literalmente esa
expresión comprende cada una de las relaciones de
40
53
subordinación, la norma quiere que sea el último de los niveles
aquél que tenga bajo sus órdenes a todos los demás quien
responda” 41
No obstante, en la jurisprudencia comparada encontramos casos

que apoyan la posibilidad de subordinaciones temporales o
derivadas de las circunstancias específicas que rodean el acto
dañino. Así, por ejemplo, en el célebre caso de Ybarra v.
Spangard31 , generalmente considerado uno de los casos
pioneros de la responsabilidad por negligencia médica en la
jurisprudencia comparada, la Corte Suprema del Estado de
California halló responsable a un cirujano por los actos
negligentes de los médicos y enfermeras que lo asistieron en una
intervención quirúrgica, pese a que estos últimos pudiesen ser
formalmente empleados del hospital en el que se realizó la
operación, aduciendo que en el transcurso de una intervención de
esta naturaleza tales personas se convierten en sirvientes o
agentes temporales del cirujano. En estas circunstancias
específicas, el cirujano a cargo, y no la empresa u hospital
empleador, parecería encontrarse en mejor posición para prevenir
la ocurrencia del daño (aunque es cuestionable que aquél sea
quien se encuentra en mejor situación para difundir o diluir
socialmente el costo del accidente).42
En realidad, la correcta delimitación del ámbito de extensión de la

responsabilidad vicaria es un tema complicado que merecería ser
discutido en mucho mayor detalle. Desde una perspectiva
económica, la eficiencia de la adopción de una regla de
responsabilidad vicaria, en contraste al principio general de la
responsabilidad individual, dependerá de las circunstancias
41
42
54
específicas de cada caso, lo cual dificulta la labor de postular una
regla unívoca para todas las situaciones de dependencia. Por lo
general, la eficiencia de la responsabilidad vicaria en una
situación determinada dependerá en gran medida de la magnitud
de los costos de transacción asociados a la negociación y
cumplimiento de posibles arreglos o acuerdos mutuamente
voluntarios para la asignación de riesgos entre el principal y su
agente. Si tales costos resultan insignificantes, la responsabilidad
vicaria por lo general resultará más eficiente, o no menos
ineficiente, que una regla de responsabilidad individual. Por el
contrario, cuando dichos costos son significativos, la eficiencia de
la responsabilidad vicaria dependerá de una serie de factores
adicionales, que incluyen la solvencia y capacidad del agente
para indemnizar el daño bajo el principio general de
responsabilidad individual, la habilidad del principal para controlar
o tener injerencia sobre las acciones de su agente, la duración de
la relación de dependencia, la relevancia de incentivos
contractuales para inducir conductas minimizadoras de riesgos
por parte del agente y la existencia de relaciones contractuales
previas entre el principal y la parte que sufre el daño.
Imaginemos, por ejemplo, el caso de un pasajero (principal) que
pide a un taxista (agente) que lo conduzca al aeropuerto y, en el
camino, el taxista atropella a un peatón. En este ejemplo, el
principio de responsabilidad individual parecería ser más acorde
con la función que hemos atribuido al sistema. Lo cierto es que, a
falta de precisión en la norma comentada, la delimitación de las
relaciones de subordinación o agencia a las cuales le resultará
extensible la responsabilidad vicaria dependerá, en última
instancia, de nuestros tribunales.43
43
55
1.3.5. La conexión entre el cargo y el daño.
Un segundo elemento exigido por nuestra normativa civil para

estar frente a un caso de responsabilidad vicaria, en los términos
del artículo 1981, consiste en que el daño causado por el servidor
sea realizado “en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del
servicio respectivo”. Así las cosas, para hacer “vicariamente”
responsable al principal, nuestra legislación requiere se verifique
algún grado de conexión entre el encargo o servicio asignado al
servidor o agente y el daño resultante, de manera que este último
haya nacido en la esfera de la referida actividad y no en total y
absoluta desconexión con la misma. Como explica Posner, desde
una perspectiva económica, la exigencia de la conexión entre el
encargo y el daño antes mencionada responde a que no
resultaría racional exigirle, por ejemplo, a un empleador adoptar
medidas para controlar las acciones de sus empleados fuera del
ámbito de su empresa puesto que aquél, usualmente, carecerá de
la información necesaria para adoptar tales medidas. Desde la
perspectiva funcional abordada en el presente artículo, poco
podría hacer un empleador para disuadir a sus trabajadores de
realizar acciones fuera de su ámbito de control que conlleven
riesgo de daños para terceros. En estricto, el empleador en
nuestro ejemplo no resultaría ser el mejor evitador del riesgo y,
por lo tanto, hacerlo responsable no contribuiría a la obtención del
resultado deseado, salvo que, claro está, únicamente persigamos
una función netamente distributiva.44
Otro caso particularmente problemático es el de los daños

causados por el servidor que se extralimita en el ejercicio del
cargo o en el cumplimiento del servicio. De Trazegnies nos narra
un caso ilustrativo acontecido en el Perú. Supongamos que un
44
56
empleado nocturno en una estación de servicios de expendio de
combustible, a espaldas de su empleador y en contravención de
sus instrucciones, alquila espacios como cocheras para vehículos
por la noche. En este contexto, una noche, el empleado decide
tomar prestado un vehículo y pasear por la ciudad, ocasionando
un accidente. ¿Resulta extensible el concepto de responsabilidad
vicaria para trasladar el peso económico del daño al dueño de la
estación de servicios? Una interpretación restrictiva del artículo
1981 del Código Civil nos llevaría a concluir que no es posible
extender la responsabilidad vicaria a aquellos casos, como el del
ejemplo antes reseñado, de abuso o mal cumplimiento de
funciones por parte del servidor. Tampoco resultaría aplicable a
casos de “agencia aparente” –es decir, supuestos en los que
terceros pudieran incluso considerar que el servidor actúa por
cuenta o con la venia de otro, cuando ello en realidad no resulte
así. No obstante, liberar al principal de responsabilidad en casos
en que su servidor, si bien se extralimitó de sus órdenes o
facultades, aún se encontraba bajo la esfera de control o
supervisión del primero, podría no condecirse con la función que
le atribuyamos a esta norma. En el ejemplo de la estación de
servicio, el empleador pareciese encontrarse en condiciones para
controlar las acciones de sus empleados nocturnos,
incrementando, por ejemplo, sus labores de vigilancia o
inspección. No parece difícil predecir que llevar a cabo rondas
aleatorias de las instalaciones por las noches podría, a un bajo
costo, disuadir de manera efectiva a los trabajadores de incurrir
en conductas similares a la reseñada. Nuevamente, observamos
que no es sencillo postular una regla unívoca para determinar
cuándo estamos frente a un grado de conexión suficiente entre el
encargo o servicio asignado al servidor o agente y el daño
resultante que justifique invocar la responsabilidad vicaria, no
existiendo, por lo demás, una respuesta uniforme en la doctrina y
jurisprudencia comparada. Esta tarea, como en el caso de la
delimitación de la situación de “dependencia”, recaerá, en última
57
instancia, en nuestros tribunales. Para efectuar estas tareas, es
imprescindible que se tenga claridad respecto a la función
perseguida por esta institución.45
1.3.6. El autor del daño y el responsable civil.
Como señaláramos en un inicio, el artículo 1981 del Código Civil

denomina al principal y al servidor vinculados en los casos de
responsabilidad vicaria como “El autor directo y el autor indirecto”,
respectivamente. A continuación, comentaremos brevemente esta
norma desde la perspectiva de cada uno de estos sujetos:
a. El autor directo.
Desde la perspectiva del servidor o autor directo (causante
físico) del daño, lo primero que cabe preguntarse es si,
conforme a la legislación civil peruana, se requiere que medie
dolo o culpa, o el empleo de un bien riesgoso o peligroso (o la
realización de una actividad riesgosa o peligrosa), por parte de
este servidor en la producción del daño para poder extender
responsabilidad a su principal invocando el principio de la
responsabilidad vicaria. Esta es la posición sostenida en
nuestro medio por de Trazegnies, quien considera que el acto
del dependiente debe ser de tal naturaleza que se encuentre
incurso en el régimen general de responsabilidad
extracontractual, no existiendo obligación del principal de
indemnizar si previamente no existe un daño indemnizable
conforme al régimen general de responsabilidad del Código
Civil.
Frente a la interpretación sistémica reseñada en el párrafo
anterior, cabe alternativamente efectuar una interpretación
literal mucho más “objetivizante” de la responsabilidad del
autor directo. En efecto, de una lectura literal de la norma
45
58
comentada, para vincular al principal por responsabilidad
vicaria, únicamente se desprende la necesidad de comprobar
la existencia de un “daño causado” por el servidor o agente y
no la de un “daño indemnizable causado” por el mismo. Así,
parecería poder sostenerse que el artículo comentado
constituye más bien un supuesto excepcional a la cláusula
general de responsabilidad subjetiva contenida en el artículo
1969 del Código Civil, estableciendo la responsabilidad
objetiva estricta del servidor o autor directo del daño sujeto a
responsabilidad vicaria. En nuestra opinión, ambas
interpretaciones anteriormente reseñadas son sostenibles. En
última instancia, la inclinación a favor de una u otra
interpretación va a depender de las circunstancias específicas
del caso y de la función que le atribuyamos a esta institución y
al sistema de responsabilidad civil extracontractual en
general.46
b. El responsable civil.
Ciertamente, resulta poco afortunado que el legislador
nacional haya optado por denominar al principal sujeto a
responsabilidad vicaria como el “autor indirecto” del daño
pues, como veremos, ello puede conllevar a confusión y
posturas conceptualmente contradictorias. El concepto de
autoría implica un grado de participación en los hechos
generadores o causantes del daño a indemnizar. Como quiera
que el principal no participa directamente en los hechos
ocasionadores de los daños (a diferencia del servidor que es
autor material y directo del daño), estaríamos hablando de una
participación indirecta de la cual se derive su obligación de
indemnizar. Inexorablemente, este tipo de discusiones nos
conduce hacia los terrenos de la responsabilidad subjetiva,
que equivale a sostener que el principal únicamente
46
59
respondería en caso de haber obrado con algún grado de
culpa in eligiendo (un descuido en la elección del agente) o in
vigilando (una falta de vigilancia adecuada de la conducta del
agente). Si bien en la legislación comparada aún existen
códigos de influencia marcadamente subjetivistas que
permiten que el principal se libere de responsabilidad
demostrando que en su actuar se desenvolvió con ausencia
de culpa, creemos, como explicamos en un inicio, que una
lectura de esta naturaleza de la norma comentada resultaría
contradictoria. A nuestro entender, la enunciación del principio
de la responsabilidad vicaria, tal como se encuentra
consagrado en nuestro Código Civil, es una respuesta dada
ante la insuficiencia práctica del principio de responsabilidad
individual subyacente en la cláusula general de
responsabilidad subjetiva, motivo por el cual no resultaría
correcto pretender justificar el traslado de responsabilidad
hacia un tercero que aquél conlleva en la idea de la culpa. En
otras palabras, la responsabilidad vicaria es, en estricto, un
supuesto de responsabilidad por un hecho ajeno –una
excepción al principio de responsabilidad individual por actos u
omisiones propias. El principal resulta obligado al pago de la
indemnización únicamente por disposición expresa de la ley y
no por las consecuencias de sus conductas o de su obrar (no
por un obrar directo y culposo). Desde la perspectiva funcional
reseñada en este artículo, no se busca que el principal sea
responsable por haber obrado mal (esto es, no se persigue
que sea responsable porque incurre en actos u omisiones
propias y culposas), sino que se entiende que éste debe serlo
cuando resulte ser el vehículo más idóneo para prevenir o
mitigar la ocurrencia de daños similares en el futuro y para
difundir socialmente los costos resultantes de los mismos. 47
47
60
c. La responsabilidad solidaria.
Como conclusión del artículo 1981, nuestro Código Civil
enuncia que, en casos de responsabilidad vicaria, “El autor
directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad
solidaria”. La responsabilidad solidaria contenida en la norma
comentada implica que la presunta víctima puede accionar por
el íntegro de la indemnización contra el autor directo o el
responsable civil indistintamente (principal o agente). A su
turno, aquél que pagó la totalidad de la indemnización puede
repetir contra el otro, a fin de que cada uno asuma una cuota
de la indemnización pagada en proporción con la gravedad de
la falta que hubieran cometido. Esta solución, a primera vista,
no parece ser funcional ni conceptualmente adecuada. En
estricto, la responsabilidad solidaria y la responsabilidad
vicaria son dos mecanismos distintos que, si bien es cierto, de
algún modo, tienen por efecto ampliar el círculo de los
potenciales responsable susceptibles de indemnizar un daño,
responden a motivaciones (persiguen fines) diferentes. Por lo
general, la imposición de reglas de responsabilidad solidaria
en el Derecho de Daños, como la contenida en el artículo
1983 del Código Civil, persigue ahorrar a la víctima incurrir en
los costos probatorios asociados a demostrar el grado de
responsabilidad de cada uno de los corresponsables en casos
en los que las acciones de más de una persona resulten ser la
causa de un daño. A su vez, la responsabilidad vicaria es un
supuesto de responsabilidad por actos ajenos, en el cual una
persona distinta a la que ha realizado la acción u omisión
generadora del daño es obligada a pagar la indemnización,
desde la perspectiva reseñada anteriormente, a fin de
incentivarle adoptar medidas para prevenir o mitigar la
ocurrencia de daños similares en el futuro y a efectos de poder
difundir socialmente los costos resultantes de los mismos.
En la responsabilidad vicaria propiamente dicha, como hemos
visto, el principal resulta obligado al pago de la indemnización
61
únicamente por disposición expresa de la ley y no por las
consecuencias de sus conductas o de su obrar (no por un
obrar directo y culposo). Ello es así, desde la perspectiva
funcional reseñada en este artículo, porque se entiende que el
principal resulta ser el vehículo más idóneo para prevenir o
mitigar la ocurrencia de daños similares en el futuro y para
difundir socialmente los costos resultantes de los mismos.
Cuando ambas condiciones se cumplen, la responsabilidad
del principal simplemente debería ser exclusiva, no sirviendo
ningún propósito adicional el permitirle a aquél repetir contra el
servidor. El carácter prescindible de la acción de repetición se
observa con claridad, por ejemplo, en el ámbito de las
relaciones de subordinación dentro de las empresas, en donde
los principales típicamente contarán con mecanismos distintos
a la acción de repetición que resultarán más efectivos para
incentivar comportamientos adecuados de sus subordinados
(por ejemplo, medidas disciplinarias). Tampoco resulta
congruente el establecer un supuesto de responsabilidad
doble que le permita al principal ejercer una acción de
repetición contra el servidor en tanto que ésta (en los contados
casos en que podría resultar económicamente razonable
repetir contra quien, por lo general, asumimos tendrá
problemas de solvencia) contrarrestaría el efecto dilatorio de
los costos del daño ocasionado (es decir, la difusión,
propiamente dicha, del daño). Por lo demás, si el principal no
ha realizado una acción u omisión generadora del daño, su
cuota de participación en el daño sería nula por lo cual, en
principio, debería poder recuperar el íntegro de lo pagado, lo
que implicaría eliminar por completo el efecto dilatorio
perseguido.48
48
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/download/8778/9165. Pag.293-294
62
En este tipo de responsabilidad tenemos como supuesto a aquella persona que
cumpliendo las ordenes de un superior o en el ejercicio del cargo ocasiona un
daño. Por eso es la denominación vicaria que se refiere a su diversidad, es el
caso del empleador que dirige una empresa o fabrica y que dentro de su
personal tiene a personas que realizan actividades propias de la empresa, pero
cuando cualquiera de ellas realice un acto en desmedro de un tercero, no solo
serán ellos los que respondan por el daño sino será el empleador que
indirectamente puede ser o responsable o autor del hecho, es decir “se trata de
la responsabilidad alternativa o substitutiva del principal frente a los actos de su
servidor, expresada en el principio respondeat superior” (De Trazegnies, 1985,
p. 509), bajo el concepto estipulado en la norma, no se podría hablar de una
culpabilidad del empleador por actos del subordinado, es por eso que se
prefiere llamarlo responsable civil, pero como veremos hay supuestos en los
49
que si acarrearía responsabilidad, veamos.
Las combinaciones que pudieran presentarse para los siguientes casos son:
1. Culpa en el autor directo (dependiente) y también culpa en la

responsable civil (principal)
2. Culpa en el autor directo (dependiente)pero no necesariamente culpa en
el responsable civil (principal)
3. Que no haya culpa en el autor directo (dependiente), pero que el
principal solo responda por los actos de su dependiente cuando haya
incurrido en falta de vigilancia o culpa in eligendo.
4. Que no haya culpa ni del autor ni del principal. Es el caso de la
responsabilidad objetiva en general.
De estos supuestos, tenemos que disgregar que: para el primer caso solo
operaria si el principal ha incurrido en culpa in eligendo o in vigilando. Para el
segundo supuesto el principal responde si el dependiente ha actuado con
culpa. Para el tercer caso, se dice que la acción del dependiente tendría un
fundamento objetivo mientras que, para el cuarto caso, ambos es decir
dependiente y principal, son responsables civiles y no autores. 50
49
Cervantes Bautista Cristina Pastor. Tesis: responsabilidad civil derivada de la actividad deportiva en el
Perú: análisis de su problemática y propuestas para su adecuada regulación. Arequipa. pag 81-82.
50
Perú: análisis de su problemática y propuestas para su adecuada regulación. Arequipa. pag 82
63
1.4. Fundamento de la responsabilidad vicaria.
La responsabilidad por hecho ajeno. Ahora bien, si el principal no responde por

culpa, ¿qué es lo que justifica su responsabilidad? Si el principal respondiera
s610 en los casos en que no puede probar ausencia de culpa, nos
encontraríamos ante una responsabilidad simple por hecho propio: el principal
obró culpablemente y por eso responde. como todo aquél que por dolo o culpa
causa un daño a otro; al punto que, si fuera así, el artículo 1981 sería
innecesario pues la situación estaría comprendida en el artículo 1969 En
cambio. si no hay culpa de su parte. entonces no responde por el hecho propio
sino por hecho ajeno: tiene que pagar por un daño cometido por otro.
Dicho de otra manera -y esto es importante en relación con el papel de la

causa, cuya omnipresencia en la responsabilidad extracontractual hemos
puesto antes en duda421 - entre el principal de aquel dependiente que causó el
daño y el daño mismo, no existe una relación de causalidad sino más bien de
ocasiollalidad . La Corte de Casación de Italia, en una sentencia de 29 de
diciembre de i 95542> sostiene que, al examinar esta responsabilidad vicaria,
debe sobrepasarse el límite de la causalidad directa e inmediata: no es
necesario que subsista un nexo de causalidad material sino simplemente un
nexo lógico. Ahora bien, este último es, más que una causa, una ocasión, el
principal o empleador no hizo nada ni es causa de nada; pero sucede que creó
la ocasión (la actividad de dependiente) en la que el daño fue causado. Pero,
¿por qué razón se le hace pagar por un daño que no cometió? ¿Qué
fundamentos ha tenido la ley para convertirlo en “responsable civil” a pesar de
que no es propiamente autor del daño?
1.4.1. La responsabilidad por hecho ajeno.
Si el principal no responde por culpa ¿Qué es lo que justifica su

responsabilidad?
64
Si el principal respospondiera solo en los casos en que no puede
probar ausencia de cupa, nos encontramos ante una
responsabilidad simple por hecho propio: el principal obro
culpablemente y por eso responde como todo aquel que por dolo
o culpa causa un daño a otro; al punto que, si fuera así, el artículo
1981 seria innecesario pues la situación estaría comprendida en
el articulo 1969. En cambio, si no hay culpa se su parte, entonces
no responde por hecho propio si no por hecho ajeno: tiene que
pagar por un daño cometido por otro.51
Dicho de otra manera, esto es importante en relación con el papel

de la causa, cuya omnipresencia en la responsabilidad
extracontractual hemos puesto ante la duda, entre el principal de
aquel dependiente que causó el daño y el daño mismo, no existe
una relación de causalidad sino más bien la ocasionalidad. La
corte de casación de Italia, en una sentencia de 29 de diciembre
de 1955 sostienen que, al examinar esta responsabilidad vicaria,
debe sobrepasarse el limite de la causalidad directa e inmediata;
no es necesario que subsista el nexo de causalidad material sino
simplemente un nexo lógico. Ahora bien, este ultimo es mas que
una causa, una ocasión, el principal o el empleador no hizo nada
ni es causa de nada; pero sucede que creo la ocasión (la
actividad de dependente) en la que el daño fue causado. Pero
¿Por qué razón se le hace por un daño que no cometió?, ¿Qué
fundamentos ha tenido la ley para convertirlo en responsable civil
a pesar de que no es propiamente autor del daño (salvo a través
de la ficción; lógicamente insostenible de la presunción de culpa
iuris et de iure)?52
1.4.2. El riesgo creado.
51
Trazegnies Granda Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Editorial: ARA editores. 8 edición
corregida y aumentada. Pag 503
52
65
Una de las teorías que más popularidad ha gozado en nuestro
medio para justificar esta aparente paradoja es la del riesgo
creado. Según ella, el principal crea un riego en su propio
provecho y, consecuentemente, debe soportar el peso de los
daños que ocasione su actividad: ubi emotumentum, ibi onus o
también: cuius est commodum eius est periculum.
Sin embargo, esta argumentación es muy poco convincente

cuando se la examine con mas detalle. El riego creado por la
empresa, ¿beneficia únicamente al empresario?, ¿acaso el
servidor no participa en la actividad de la empresa precisamente
para obtener una ventaja económica? Con toda la propiedad
podemos decir que el trabajador obtiene un emolumento a través
de la actividad generadora de riesgo; por consiguiente, aplicando
la máxima latina que la teoría del riesgo ha acogido como motto,
el servidor debería soportar también cuando menos parte del oni
o carga derivada de tal actividad que lo beneficia; si bien no cabe
duda de que la actividad de la empresa proporciona un
commodum para el empresario, también origina un commodum
para el servidor. Y en ultmo instancia, puede decidirse que la
actividad empresarial beneficia también al estado en tanto que
genera impuestos y a la sociedad toda en la medida de que
produce artículos necesarios para vivir; crea puestos de trabajo,
etc. Por tanto, la teoría del riesgo no aclara la situación si no que,
mas bien, contribuye a hacerla mas confusa si se la aplica
rigurosamente; dado que mucha gente se beneficia con la
actividad de la empresa (tanto quienes forman parte de ella como
terceros), ¿Por qué debe tomarse en consideración solo el
beneficio de quien ejerce la dirección y cargarle a su cuenta todos
los errores de los demás integrantes de ella? A esta línea de
argumentación puede responderse con consideraciones de tipo
político-social. Así puede decirse que el empresario o principal es
el que mas gana en la empresa porque ésta está injustamente
organizada dentro del mundo contemporáneo o que el principal
66
hace suya la plusvalía y que. Por tanto, tiene un mayor
emolumento; o que la sociedad presenta grandes diferencias
sociales y que, para eliminarlas, hay que cargar a los ricos
(empresarios) con los aspectos civiles de los pobres (servidores)
etc. Esta argumentación puede resumirse en la idea que quienes
tienen el bolsillo mas grande deben asumir por su cuenta los
riesgos de toda sociedad. 53
Sin embargo, esta pretendida fundamentación que los juristas

norteamericanos llaman Deep pocket o también long purse
justification, es insostenible de manera coherente. Resulta
perfectamente claro que la responsabilidad extracontractual no es
un medio eficaz y general de producir una redistribución de la
riqueza, ya que es aleatoria, particular y episódica. Si la sociedad
esta tan mal organizada, es preciso organizarla mejor mediante
leyes que modifiquen la estructura social, reformen la empresa,
incremente los salarios y/o la participación de los trabajadores en
las utilidades, etc. Pero no es posible redistribuir equitativamente
utilizando un medio, la responsabilidad extracontractual que no es
de aplicación general: ¿Por qué razón tal redistribución debería
beneficiar solamente a unos cuantos individuos al azar, aquellos
que por casualidad cometieron un daño mientras trabajaban al
servicio de un principal? Estos tendrían un privilegio respecto de
los demás servidores que también están sufriendo la alegada
explotación e injusticia laboral pero que, como no han cometido
daño alguno, no se benefician con el gran bolsillo del principal. En
otras palabras, los que cometieron un dalo tendrían un mayor
beneficio económico derivado de la empresa que los que no
cometieron ninguno; porque respecto de los primeros, además de
su sueldo, el principal debe abandonar el monto de las
53
corregida y aumentada. Pag 504-505.
67
indemnizaciones que hubieran tenido que afrontar personalmente
54
si no hubieras tenido una relación de dependencia.
1.4.3. El servidor como representante del principal.
Otra teoría que han pretendido justificar la responsabilidad

irrefutable del principal es la de la representación. Se ha dicho
que el servidor es un representante del principal y que, por tanto,
las consecuencias de sus actos en el ejercicio de tal
representación obligan a este. Dado que el servidor actúa por
cuenta del principal, todo pasa como si el propio principal hubiera
actuado directamente. Sin embargo, este planteamiento solo es
posible si se fuerza la institución jurídica de la representación
hasta convertirla en un concepto absolutamente general y sin
significación jurídica precisa. El código de 1984 introduce por
primera vez en el Perú la idea de la representación como
institución autónoma, independiente de mandato. Pero ello no
significa diluir la representación en una noción genérica de actuar
por cuenta o encargo de otros, no toda persona que realiza un
servicio o cumple las instrucciones de otro, esta
desempañándose como representante de ese otro. En la
representación hay una situación formal por la que una persona
tiene la facultad de asumir compromisos en nombre de otra. Este
no es el caso de la simple relación laboral o de dependencia,
donde el servidor trabaja bajo la dirección de otro, pero ello no
significa que puede asumir compromisos a nombre de ese otro.
Por otra parte, la representación esta orientada a la constitución

de actos voluntarios, queridos (genérica o específicamente) por el
representando: la firma de un contrato, el voto en una asamblea,
etc; pero de ninguna manera abarca todos los actos del
representante, sean o no de materia de la representación. Por
consiguiente, si el representante tiene un accidente de tránsito
54
68
cuando se dirigía con su vehículo a la oficina del notario para
firmar un contrato a nombre de su representado, es indudable que
la representación no alcanza a la responsabilidad extracontractual
derivada de tal accidente; el representante se encuentra libre de
responsabilidad en tal caso. En cambio, dentro de la relación
laboral contemplada en el articulo 1981 que comentamos, si el
chofer del vehículo de despacho atropella a un peatón mientras
se dirigía a entregar mercadería por cuenta de la empresa, esta
55
última es responsable por los daños causados al peatón.
1.4.4. El servidor como instrumento del principal.
Hay quienes han pretendido sortear las dificultades de

conceptualización jurídica que encierra la teoría comentada,
sustituyendo la noción técnica-jurídica de la representación por la
noción, mas practica que jurídica, de instrumento. Así dice que el
servidor no es un representante del principal, pero cuando menos
es un instrumento que este utiliza. El servidor es visto como una
longa manu del principal; de la misma forma como el principal no
puede desconocer los daños que cause con su propia mano,
tampoco puede desconocer los daños que cause con ese brazo
extendido suyo que es el servidor. Pero una tal teoría desvaloriza
el servicio y lo convierte en un mero objetivo. En nuestra opinión,
la teoría del instrumento no corresponde a la realidad jurídica ni a
la realidad del trabajo. Em efecto, no corresponde a la realidad
jurídica porque el servidor es un sujeto de derecho y, por tanto, es
capaz de decidir sus actos y asumir la responsabilidad de los
mismos; no es un mero objeto inerte en manos del principal.
Tampoco corresponde a la realidad laboral porque el trabajo no
consiste en un mero cumplir ordenes de manera mecánica, si no
que es una actividad humana, con una cierta dosis en mayor o
menor grado de iniciativa de responsabilidad y quizá hasta de
creatividad. En cambio, la llamada teoría del instrumento
55
corregida y aumentada. Pag 506-507
69
considera al dependiente como si fuera un autómata, un objeto
inanimado, al punto que la responsabilidad del principal por los
actos del servidor seria idéntica a la responsabilidad de aquel que
usa objetos riesgosos.
1.4.5. La difusión social de riesgo.
Frente a todas estas teorías insatisfechas desde el primer

momento y que inicialmente este principio de responsabilidad
vicaria haya hecho camino a través de los ordenamientos legales
solo en base a un cierto sentimiento vago de equidad (que
encerraba una idea inconsciente de difusión de riesgo). Pero
ahora que esta teoría ha sido desarrollada, advertimos que es la
única que satisface racionalmente ese sentido inicial. El principal
responde, dado que realiza una actividad económica, tiene la
posibilidad de difundir más fácilmente a través del sistema de
precios el costo de estos accidentes inevitables que se presentan
en todo proceso productivo de bienes o servicios. por
consiguiente, no es que el principal sea culpable real ni
presuntamente, sino simplemente es el mejor vehículo para diluir
estos costos sociales. Todos se benefician con la actividad
productiva; el principal que tiene un beneficio, el servidor que
tiene un emolumento, la sociedad que cuenta así con los
productos que necesita, etc. Por consiguiente, todos deben
compartir el peso económico de esos daños estadísticamente
inevitable.56
En el fondo esto equivale a una justificación por el riesgo creado

pero ampliada y liberada de toda noción de culpa (presunción
iuris et de iure); la máxima ubi emolumentum, ibi onus es
correcto; pero como el beneficio se encuentra repartido entre toda
la sociedad, el peso del daño debe ser repartido también entre
toda la sociedad. En consecuencia, el principal no es si no un
56
70
vehículo o mecanismo de difusión; es un mero responsable civil,
como lo llaman los franceses. 57
1.4.6. Los daños no accidentales.
Como puede apreciarse, nuestra posición está pensada en

función de aquellos accidentes rutinarios inevitables que
constituyen de alguna manera el costo de vivir una sociedad
como la nuestra. Pero el razonamiento presente en una variante
cuando se trata de daños cometidos por el servidor mediante dolo
o culpa inexcusable. En tal hipótesis, el principal responde por
razones de garantía frente a las víctimas, ya que, si no fuera así,
esta se encontraría probablemente ante una grave dificultad para
hacerse pagar por el trabajador. Pero aquí el peso del daño no
debería difundirse entre la sociedad, sino que tiene que recaer en
la mayor medida posible en el propio servidor doloso o cuasi
doloso. Por ello, la responsabilidad del principal frente a terceros
no excluye en tal caso su derecho de repartir contra el trabajador
que, obró con mala fe o grave descuido. Este principal se
encontrará posiblemente en mejor actitud que la victima para
cobrar ese importe del trabajador pues, debido a su relación de
dependencia, tendrá diversos mecanismos para hacerse
reembolsar; descuentos del salario, indemnizaciones
acumuladas, etc. 58
1.5. Condiciones de aplicación.

1.5.1. Bajo sus órdenes.
La responsabilidad vicaria comprendida e el articulo comentado

alcanza solamente a aquel que tenga a otro bajo sus ordenes y
siempre que el daño haya sido causado por el dependiente en el
57
58
71
ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. La
expresión bajos sus órdenes presenta algunas dificultades para
determinar su alcance preciso. De primera intención pareciera
que implica una cierta relación de dependencia. Sin embargo,
vemos que está dependencia no debe ser entendida en un
sentido muy formal ni restrictivo. Por lo pronto estar bajo las
ordenes de otro no significa ciertamente que aquel que causa el
daño sea un apoderado de aquel a quien se atribuya la
responsabilidad o que tenga instrucciones expresas para obrar en
forma en la forma en que se produjo el daño. La responsabilidad
del mandate respecto de los actos del mandamiento en el
ejercicio de su poder, no seria victoria sino directa; lo que hace el
mandatario es como si lo hiciera el mandante; es técnicamente un
acto propio. En cambio; la responsabilidad vicaria implica que, por
mandato de la ley y atendiendo a ciertos fines sociales, una
persona responde por los actos de otros. En consecuencia, la
responsabilidad del mandante es distinta de aquella contemplada
en el articulo 1981; y el principal no puede exonerarse de esta
responsabilidad vicaria del articulo 1981 aduciendo que su
servidor no tenia poder formal para actuar en su nombre en la
forma como lo hizo. Sin embargo, la distinción entre la
responsabilidad directa del mandante y la responsabilidad vicaria
a veces no es tan clara, como lo ha advertido alguna
jurisprudencia. 59
1.5.2. Precisión del alcance de la condición.
La doctrina clasista dice los hermanos MAZEAUD, exigía dos

condiciones; que el agente haya sido libremente escogido por el
responsable civil para que realice una tarea por su cuenta y que
exista una relación de subordinación entre uno y otro. Sin
embargo, la primera de estas condiciones ya no es mencionada
por la jurisprudencia reciente. Antes este requisito era muy
59
72
estricto porque la responsabilidad del principal estaba fundada en
la culpa in eligendo. Ahora la mayor parte de autores modernos
prosiguen los MAZEAUD sostiene que este no es el fundamento
de esta responsabilidad y, consiguientemente, eliminan la
necesidad de libre elección de quien va a realizar el acto bajo sus
órdenes; dado que la responsabilidad del principal se ha
objetivizado, aun cuando ese principal se encuentre obligado a
escoger entre un reducido numero de personas posibles o que
incluso no tenga posibilidad de encargar la tarea sino a única
persona, es siempre responsable por los actos de esta; al hecho
de no haber tenido libertad para elegir o escoger al agente no lo
exonera, a diferencia de lo que suceda desde la perspectiva de la
culpa in eligendo. En consecuencia, lo único que cuenta
actualmente para que el tercero sea responsable es que entre el
agente y ese tercero existía una relación de subordinación en
donde más allá de los aspectos formales, el principal tenga
efectivamente la dirección y la autoridad ya sea sobre el cargo, ya
sea con relación al servidor especifico; la relación entre uno y otro
no debe ser de tipo horizontal sino de tipo vertical y jerárquico. De
esta merma es obvio que un profesional independiente, que
presenta servicios para una determinada persona natural o
jurídica, no esta bajo las ordenes de esta, y consiguientemente,
esta no asume responsabilidad por los daños que cause el
profesional. Así el cliente no sería responsable del atropello a un
peatón causado por un abogado agitado, en circunstancias en
que con gran prisa se dirigía a la corte para informar en el caso
de tal cliente.60
El 30 de diciembre de 1938, se cobró en la oficina del Banco

Popular de Chincha un cheque por la suma de SI. 380. girado por
don Jorge Mata contra el Banco Italiano de la misma localidad. Al
realizarse el canje, el Banco Italiano rechazó el cheque porque la
firma era falsificada. Don Luis Brignoli, empleado pagador del
60
73
Banco Popular, creyó recordar que quien había cobrado el
cheque era don José Rafael Félix y lo denunció ante la autoridad
política como responsable. Félix fue apresado y se le abrió
instrucción penal, la que terminó por auto del Tribunal
Correccional que ordenó cortar el juicio debido a que se había
descubierto que el autor de la falsificación no era José Rafael
Félix sino dos menores de edad, sin relación con este último.
Félix demandó al Banco Popular para que le pague una
indemnización por el daño material y moral que le había infligido
con la denuncia. El Banco contestó diciendo que el causante del
daño no era, en todo caso, el Banco sino el señor Brignolí, porque
éste no había actuado a nombre del Banco dado que carecía de
poder para presentar denuncias. El Fiscal PALACIOS opinó que,
más allá de la existencia o no de un poder, el principal responde
por los daños que cause su servidor; y, por tanto, el Banco era
responsable. Empero, la Corte Suprema, por Ejecutoria de 7 de
mayo de 1945, consideró que Brignoli formuló la denuncia dos
meses después, "por simples sospechas, sin conocimiento ni
aquiescencia del Administrador del Banco y con el fin de no
perder la suma abonada por el cheque y de la cual se le había
hecho responsable según su propia confesión". Por consiguiente,
declara que no existe responsabilidad del Banco, En realidad, la
Corte razona en el sentido de que ese empleado no está
verdaderamente actuando por cuenta del Banco sino por cuenta
propia y en su propio interés; por eso no procede la
responsabilidad vicaria. Pero esto no puede entenderse como que
el Banco sólo sería responsable si el empleado hubiera tenido
poder para presentar denuncias a la Policía sí previamente
solicitó autorización para actuar en tal sentido: bastaría que
hubiese actuado dentro del marco de sus funciones ordinarias y
que la motivación de su obrar hubiera sido el interés del principal
74
(lo que, por otra parte, se presume, salvo manifiesta prueba en
contrario).61
1.5.3. Responsabilidad vicaria y relación laboral.
¿Puede un trabajador invocar la responsabilidad vicaria contra su

propio empleador por daños que le han sido causados por otro
trabajador del mismo empleador? Este tema preocupó a las
Cortes norteamericanas del siglo pasado y ha sido
inteligentemente estudiado por Henry J. STEINER437. El caso
típico es el de un ingeniero de ferrocarriles apellidado Farwell que
trabaja en 1840 en Massachussetts para la Bosion & Worcester
Rail Road Corp. Perdió su mano derecha a causa de un
descarrilamiento de tren que tuvo su origen en un error negligente
de un compañero de trabajo: otro empleado del ferrocarril que
tenía a su cargo la aguja del cambio de vías. Farwell demandó a
la Boston & Worcester Rail Road Corp. para el pago de una
indemnización por los daños y perjuicios aduciendo la
responsabilidad vicaria del principal. debido a que el acto del
responsable de la aguja había sido ejecutado dentro del marco de
su servicio a la Compañía del ferrocarril. La decisión de la Corte,
sustentada en la opinión del Vocal Lemuel SHA W, fue en el
sentido de que no procedía el pago de tal indemnización porque
la responsabilidad vicaria sólo puede ser invocada por un tercero
que no tiene relación contractual con el presunto responsable. El
Vocal SHA W sostuvo que entre un servidor (Farwell) y su
empleador, "todos los riesgos y peligros que tanto el empleador
como el servidor deciden asumir, deben estar regulados de
manera expresa por el contrato que existe entre ellos". Por
consiguiente, en ausencia de estipulación contractual, el servidor
"toma a su cargo los riesgos y peligros ordinarios" de su empleo,
"y existe la presunción legal de que la remuneración ha sido
pactada por las partes teniendo en cuenta tales riesgos". Los
61
Campos García Héctor Augusto. lectura responsabilidad civil vicaria. Pontífice universidad católica Pag
526. Recuperado de Scrid
75
terceros que no tienen relación contractual con el empleador del
agente del daño. pueden invocar la responsabilidad vicaria
(responde al superior); pero si un servidor quería gozar también
de este tipo de protección, pudo haber negociado con el principal
una cláusula de indemnización en su contrato de trabajo. El Vocal
SHA W agrega que si se permite que los propios empleados
invoquen la responsabilidad del superior. entonces no serán
igualmente cuidadosos y atentos respecto de los actos de sus
compañeros como lo son respecto de los actos de terceros; se
estaría fomentando la negligencia y el descuido en las relaciones
de trabajo.62
En todos los casos la relación de subordinación no presenta una jerarquización

marcada, al punto que ya no es fácil distinguir si todavía se trata de una
relación vertical o si su inclinación es ya tan leve que podríamos considerarla
como horizontal. Como ya se ha dicho, no se debe intentar encontrar una
relación de derecho entre el responsable civil y del agente que coloque a esta
último en situación de subordinación hasta el hecho de que este se encuentre
bajo las órdenes del otro. Por eso más allá de las formas contractuales, es
preciso examinar las circunstancias concretas en las que se presenta la
relación entre uno y otro. No se trata de decidir que tipos de contratos o de
relaciones juridias dan nacimiento a la responsabilidad vicaria y que tipo no
dan. Mal puede decirse que el contrato de trabajo genera responsabilidad
vicaria, mientras que la locación de obra no lo hace. También la ocasión de
obra puede dar lugar a responsabilidad vicaria del locador, cuando de alguna
manera el contratista se encuentra de hecho subordinado a las órdenes del
locador. Pero en la practica resulta difícil distinguir entre el contrato de locación
de obra en en el que el contratista asume verdaderamente la empresa por
cuenta y, más allá del encargo global, no recibe orden alguna del locador. 63
Un razonamiento similar puede aplicarse a os casos de alquiler. Si el

arrendatario es una verdadera empresa (aunque solo tenga un automóvil) de
62
63
76
vehículos de plaza que actúa con autonomía económica y funcional, el
propietario no responde por los daños que cause tal arrendatario. Pero si el
propietario entrega el automóvil a una tercera para que lo trabaje como taxi y le
cobra merced conductiva que solo deja al taxista un ingreso que equivale a un
sueldo mientras que el propietario se ocupa del automóvil, realiza los gastos de
mantenimiento y percibe la mayor parte d la utilidad, este propietario será
responsable por los daños que cause el chofer, aun cuando, para efectos de
64
burlar la ley laboral, se haya dado al contrato la forma de un alquiler.
1.6. Subjetividad y objetividad.
Dada la importancia de las relaciones laborales en el mundo económico

contemporáneo construido sobre la base del trabajo dependiente a diferencia
del mundo clásico, fundamentalmente artesanal, en el que los productores de
bienes y servicios gozan de una relativiza independencia, el tipo de
responsabilidad creado por este articulo tiene una función económica y social
de la mayor significación.
El envilecimiento de la culpa. Debe advertirse que la exigencia de la culpa en el

principal o patrón hace prácticamente irrelevante la responsabilidad vicaria: en
tal hipótesis, el artículo 1981 del Código Civil sería de muy escasa aplicación.
Como señala JOSSERAND, "de la defensa a ultranza de la culpa resulta su
envilecimiento". En efecto. aun cuando se aplique la inversión de la carga de la
prueba, la liberación del principal sería muy sencilla demostrando que no ha
mediado falta de cuidado en la elección del servidor ni en la vigilancia de su
trabajo. En los casos en que no se requiere de personal calificado para realizar
una determinada tarea, difícilmente puede sostenerse que hay un defecto de
elección por parte del principal contratante si el servidor contratado es una
persona simplemente normal. Y en los casos en que se requiere de ciertos
conocimientos o de cierta experiencia, basta que el principal pruebe que exigió
certificados de trabajos anteriores o que sometió al candidato a un examen
previo, para quedar libre de culpa in eligendo. En algunas situaciones, bastará
que el principal demuestre que el servidor había obtenido el título profesional o
la licencia oficial para realizar ciertos trabajos. Así, tratándose de un accidente
64
77
causado por el camión de una empresa, bastará que ésta pruebe que el chofer
tenía brevete profesional para que la empresa quede liberada de culpa en la
elección del chofer: ¿cómo podría la empresa dudar de la certificación de
capacidad para conducir otorgada por el propio Estado?
1.6.1. la extensión objetiva de la responsabilidad por hecho

ajeno.
LA DISTINCIÓN ENTRE AUTOR Y RESPONSABLE.

Al comienzo de este estudio se afirmaba que la noción de
responsabilidad se corresponde con la idea de asunción de
las consecuencias derivadas de la conducta realizada. Sin
embargo, esta manifestación debe ser matizada a la luz de
la problemática que plantean una serie de supuestos en los
que la ley establece que un empresario ha de responder
por la actuación desarrollada por otro sujeto, en concreto,
un dependiente, un auxiliar u otro empresario al que aquél
se ve conectado a través de una serie específica vínculos
jurídicos. En estos casos existe una extensión de
responsabilidad a un sujeto cuyo comportamiento en
muchas ocasiones no encuentra un lugar en la cadena de
antecedentes del acontecer causal. Se prescinde, por lo
tanto, de ese importante presupuesto fáctico de la
responsabilidad civil, y se produce una atribución de la
obligación de resarcir en base a determinadas
consideraciones de política jurídica, que se consideran
justificadoras de tal alteración. Se llega así a una
disociación entre el concepto de autor del daño a resarcir y
el responsable civil, ya que se rompe la regla de la
concurrencia de un mismo sujeto de las condiciones de,
por un lado, agente del daño, y, por otro, imputado de la
obligación de resarcir los perjuicios. El sujeto responsable
no tiene necesariamente que haber realizado o, ni siquiera,
participado en la conducta lesiva. A diferencia de lo que
78
ocurre en las responsabilidades de corte punitivo –
responsabilidades penal y administrativa, esta atribución
de la consecuencia jurídica a un sujeto distinto al autor, es
posible por el protagonismo de la finalidad resarcitoria. El
aseguramiento de la compensación de los daños de la
víctima permite, no sólo en el ámbito de la responsabilidad
civil de carácter objetivo, sino también dentro del sistema
culpabilístico, la mencionada extensión de responsabilidad.
En las responsabilidades punitivas la combinación del
principio de personalidad de la pena y del principio de
culpabilidad excluyen la mencionada disociación. Por el
contrario, en el ámbito de la responsabilidad civil, el
carácter secundario de las funciones respresiva y
preventiva de la condena indemnizatoria, permite relegar
dichas finalidades, en favor del objetivo de garantizar el
resarcimiento de la víctima. Esta distribución entre
diferentes sujetos del binomio autoría-responsabilidad ha
sido explicada a través de la “teoría de la distinción entre
“débito” y “responsabilidad”. Este criterio permite
fundamentar la existencia de responsables de una deuda
de otro sujeto.65
1.6.2. La imputación subjetiva directa o indirecta.

Una vez analizada la complejidad de los supuestos de
extensión de responsabilidades desde el prisma del
presupuesto de la causalidad, procede realizar un examen
paralelo desde el prisma diferente de la imputación
subjetiva. La combinación de los resultados de ambas
prospecciones proporcionará las estructuras teóricas
adecuadas para abordar el examen de los diferentes
supuestos legales en los que se produce la anunciada
65
Articulo la extensión objetiva de la responsabilidad por hecho ajeno. Recuperado de:
https://www.ucm.es/data/cont/docs/795-2015-03-02-LA%20EXTENSI%C3%93N%20OBJETIVA%20DE
%20LA%20RESPONSABILIDAD%20POR%20HECHO%20AJENO.pdf.
79
extensión de responsabilidad. El resultado lesivo que se
atribuye a un sujeto por la actuación dañosa de otro –a
quien denominaremos corresponsable- puede ser
imputado al mismo de forma personal o legal: a) Existe una
imputación personal del corresponsable cuando se
presupone y fundamenta su responsabilidad en la
existencia de un comportamiento culposo del mismo de
acuerdo con los arts. 1101 o 1902 del Código Civil , en un
sistema de corte subjetivo; o cuando se atribuye
directamente el daño a la esfera de riesgo por la que aquél
ha de responder, en un sistema de corte objetivo. De esta
forma, se encuentra en el criterio de la culpa o el riesgo un
fundamento material para la obligación de resarcir de este
sujeto que no ha intervenido decisivamente en el proceso
causal. Se trata de un supuesto de “responsabilidad
personal por los daños producidos por otro sujeto”, aunque
imputables parcialmente al corresponsable. 66
Es cierto que en la medida en que se considere que existe
un comportamiento reprochable del empresario
corresponsable las fronteras entre la responsabilidad por
acto propio o por acto ajeno se difuminan, ya que, aunque
sea por la vía omisiva, se puede encontrar un nexo entre el
daño y el comportamiento de aquél. Se trataría entonces
de una causalidad mediata basada en criterios jurídicos
más que en un examen de la realidad. No obstante, desde
el momento en que en estos supuestos se puede encontrar
un agente directo o inmediato, también incluso por omisión,
se considera más conveniente, aunque sólo sea en aras de
la claridad, clasificar estos supuestos bajo la noción de
responsabilidad por daños provocados por otros sujetos. b)
Existe una imputación legal cuando se admite la
66
80
responsabilidad por el comportamiento culposo o peligroso
de otro sujeto, sin atribución del daño de forma alguna ni
establecimiento de vínculo de ningún tipo entre la
actuación del corresponsable y el resultado lesivo. En
estos supuestos es en los que existe una extensión de
responsabilidad en sentido estricto, ya que no existe una
responsabilidad personal del sujeto al que se le transmite
la obligación de indemnizar. En los dos esquemas
analizados existe una doble esfera de responsabilidad, la
del causante del daño y la del corresponsable del mismo.
En el primer modelo expuesto esta dualidad se
corresponde a una doble imputación subjetiva9 . Por un
lado, se atribuye de forma directa el daño, por culpa o por
riesgo, al sujeto que lo causó; y, por otro, de forma
indirecta, a aquél al que se le comunica la obligación de
resarcir, en virtud del criterio subjetivo de la culpa o del
objetivo del riesgo. En el segundo modelo existe una
imputación subjetiva al causante del daño en virtud de un
criterio subjetivo (culpa) o un criterio objetivo (riesgo); y
una imputación subjetiva del corresponsable en virtud del
67
criterio absolutamente objetivo de responsabilidad.
En el epígrafe anterior se estudiaron los criterios de culpa y
riesgo en relación a la imputación subjetiva. Por lo tanto, la
explicación de la imputación subjetiva del causante del
daño ha de remitirse a lo que se dijo en ese momento. En
este momento lo que procede analizar son los diferentes
criterios y técnicas de atribución de responsabilidad al
corresponsable que no fue causante del daño. A
continuación, se van a exponer por tanto los que, por
contraposición a los denominados “criterios de nacimiento
de la responsabilidad”, han venido a llamarse “criterios de
67
81
propagación de la obligación indemnizatoria” al empresario
que no es el agente directo del daño.
En primer lugar, se encuentra el criterio de imputación de la culpa in eligiendo,

in vigilando o in instruyendo del empresario. En estos casos se determina una
responsabilidad personal del corresponsable por la existencia de una falta de la
diligencia debida, no en relación con la actuación lesiva, sino en sus relaciones
con el responsable directo causante del daño indemnizable. Los perfiles
subjetivos sobre los que se pretende construir esta responsabilidad exigen que
en los supuestos en los que el empresario haya llevado a cabo una correcta
elección del sujeto con el que se ve vinculado jurídicamente, o en el caso de
que el empresario hay desarrollado una diligente actividad de vigilancia, control
o instrucción del mismo, éste no pueda ser responsabilizado del daño que no
produjo. No obstante, de manera generalizada se fuerza este planteamiento, y
en lo que resulta ser una defensa sólo formal de la existencia de culpa, se
instaura una presunción iure et de iure de la concurrencia de la misma. A través
de esta ficción de la existencia de culpa se prescinde realmente de su
concurrencia, igualando los efectos de los casos en los que el empresario se
comportó de forma diligente o negligente. En segundo lugar, se encuentra la
imputación del daño al empresario por el criterio del beneficio que de una
manera u otra la situación lesiva le reportaba. En estos casos existe una
responsabilidad personal del empresario basada en un criterio objetivo de
imputación. En tercer lugar, se encuentra la teoría del órgano, de la
identificación o de la representación. Estos criterios consiguen explicar la
responsabilidad personal del empresario a través de su identificación, frente a
terceros, con el sujeto causante del daño. De esta manera, la responsabilidad
del empresario corresponsable se recorta a través del patrón de la
responsabilidad del agente del daño, de forma que el criterio de imputación del
primero dependerá del “criterio de nacimiento”, subjetivo u objetivo, de la
responsabilidad imputable al segundo. Por último, se encuentran los supuestos
de imputación automática de la responsabilidad establecida por el legislador. El
corresponsable se encuentra vinculado sólo indirectamente por el hecho en el
que se fundamenta la responsabilidad el hecho ilícito o el incumplimiento, en la
responsabilidad por culpa, o la realización del riesgo, en la responsabilidad por
82
riesgo-, y de forma directa por la norma jurídica. En estos casos existe una
priorización absoluta de la finalidad de garantizar el derecho al resarcimiento de
la víctima, prescindiéndose de fundamentar la extensión de responsabilidad en
cualquier otro argumento jurídico. Se amplía el círculo de responsables directos
de la obligación de indemnizar, trasladando el riesgo de la insolvencia del
agente del daño al corresponsable. 68
1.7. Culpa in eligendo.
Desglosamos el concepto, este opera y más aún en la responsabilidad vicaria

del empleador- cuando en una empresa, entidad, empleadora tiene a su cargo
varios empleados o subordinados, y que, por ocasión de su elección, las
primeras asumirán la responsabilidad de los daños que los segundos pudieran
ocasionar en ejercicio de su labor, porque fueron las empresas y/o
empleadoras las que eligieron el personal a contratar, al respecto “en los casos
en que no se requiera personal calificado para realizar una determinada tarea,
difícilmente puede sostenerse que hay un defecto de elección por parte del
principal contratante si el servidor contratado es una persona simplemente
normal” (De Trazegnies, 1985, p. 512), pero cuando se trate de actividades
más especiales o especializadas el principal al momento de hacer la
convocatoria del personal va a elegir ciertos parámetros necesarios para la
adquisición del puesto, entonces si el empleador puede demostrar su diligencia
en la elección del personal quedará liberado de la culpa in eligendo. 69
1.8. Culpa in vigilando.
Tiene una concepción similar a la anterior, sin embargo, en este caso

entendemos que el principal, empleador, empresa, titular; tiene una posición de
vigilancia o cuidado sobre el dependiente, que en el ámbito laboral serían los
trabajadores y obreros; y en el ámbito familiar serían la de los menores de edad
68
69
83
o incapaces; y que, por la falta o descuido en la vigilancia de dichos
dependientes, estos ocasionan daños que los principales deben indemnizar.
Sin embargo, está culpa, así como la primera, puede no darse. Es decir “es
evidente que la obligación de supervisión no puede significar la presencia del
principal al lado del servidor en cada uno de los actos de este: una concepción
tan naif y primitiva de la vigilancia haría inútil el contrato de trabajo, cuya final
está orientada a liberar al principal de la realización de ciertas tareas,
multiplicando así sus posibilidades de acción”.70
La culpa in vigilando puede también ser fácilmente esquivada por el principal.

Es evidente que la obligación de supervisión no puede significar la presencia
del principal al lado del servidor en cada uno de los actos de éste: una
concepción tan naif y primitiva de la vigilancia haría inútil el contrato de trabajo,
cuya finalidad está orientada a liberar al principal de la realización de ciertas
tareas, multiplicando así sus posibilidades de acción. El principal debe dirigir el
trabajo, lo que no significa que deba acompañar a cada uno de sus servidores
en la realización de cada una de sus tareas. Ahora bien, la dirección supone
simplemente el otorgamiento de instrucciones adecuadas y de condiciones de
ejecución satisfactorias, así como la verificación posterior de que la tarea ha
sido adecuadamente efectuada. En estos términos, ¿cómo podría
responsabilizarse a la empresa propietaria del camión que causó un accidente
si éste estaba manejado por un chofer con brevete, quien recibió instrucciones
normales de realizar ciertos despachos? El gerente de la empresa no tenía que
estar sentado al lado del conductor y verificar por sí mismo en cada esquina
que no venía un vehículo por vía preferencial; si el chofer se distrajo en una
bocacalle mientras realizaba el despacho de la mercadería, mal puede decirse
que hubo un defecto de vigilancia en el principal. 71
En algunos países -en España, por ejemplo- el fundamento de esta

responsabilidad sigue siendo la culpa in vigilando y/o in eligendo, al menos en
el texto del Código (art. 1903): sobre el dador de trabajo recae una presunción
70
71
513. Recuperado de Scrid.
84
de culpa. Por tanto, dado que se trata de una presunción iuris tantum (que es la
única forma de sostener honestamente el principio de culpa. ya que la
presunción de culpa iuris el de iure no es sino una forma culposa de hablar de
la responsabilidad objetiva), el principal podría liberarse de responsabilidad
probando que no tuvo culpa ni en elegir al servidor ni en vigilarlo. Sin embargo,
la doctrina y la jurisprudencia española han revestido esta responsabilidad de
un matiz objetivista al exigir una vigorosa prueba de diligencia para exonerar al
empresario, de modo que casi nunca puede liberarse; aun cuando existan
Ejecutorias un tanto vacilantes sobre el particular. Sin embargo, otras
legislaciones se han preocupado por el hecho de que, insistiendo en la culpa, la
norma se vuelve inútil debido a la extrema rareza de los casos en que es
efectivamente aplicable. Por ello. siguiendo la tendencia del Code Napoléofl
(art. 1384) Y las más recientes tendencias en materia de responsabilidad
extracontraclual, consideran que la responsabilidad del principal es
inexcusable. Este es el caso del Código Civil Italiano (art. 2049), del Código
Boliviano (art. 992), del Código de la República Democrática Alemana (art.
331), del Código Egipcio (art. 214) y del Código Portugués (art. 500). En el
caso de la Argentina, una jurisprudencia casi unánime consagra la
inexcusabilidad del patrón.72
1.9. la acción de repetición.
Crítica a la norma, la última parte de la regla establece que el autor directo y el

llamado autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria. Esto significa
que la víctima puede accionar contra uno u otra indistintamente, exigiendo el
pago del íntegro de la indemnización. Pero, ¿puede aquél que pagó la
indemnización repetir contra el otro autor por una parte del monto de la misma?
Pensamos que la norma no debía haber establecido una responsabilidad doble,
sino que, dentro del criterio de difusión del costo económico' del daño.
simplemente debió haber cargado le, obligación exclusivamente en el principal.
sin necesidad de complicar las cosas con una solidaridad que en la práctica es
72
85
inútil pues resulta evidente que el principal será siempre más solvente que el
servidor y que, por tanto, la víctima prefiriera accionar contra éste. 73
1.9.1. La acción de repetición.
dolo o culpa inexcusable del servidor, La excepción a este

principio -el principal es quien paga, ¿sin derecho? repeler contra
el servidor debió consistir en los casos de daño producido por
dolo o mediando culpa inexcusable del servidor. En esta
eventualidad, ¡el principal debe tener el derecho de repetir contra
el servidor ya que es importante trasladarle en este caso e! costo
del daño a aquél que efectivamente lo causó, como medida de
prevención de conductas dolosas o manifiestamente negligentes
(deterrence). En otras palabras, si se trata de un accidente
rutinario que es el resultado estadísticamente inevitable de la
actividad empresarial y que se produce aun cuando el servidor
haya actuado con una diligencia razonable, el costo debe ser
íntegramente asumido por el principal para que a su vez lo
traslade a la sociedad mediante el sistema de precios o mediante
la contratación por el principal de una póliza de seguro; por
consiguiente, en este caso, el principal no tiene derecho a repetir
contra el servidor. En cambio, si el accidente se produce por dolo
o culpa inexcusable del servidor, la principal paga a la víctima (no
hay solidaridad) pero debe estar en aptitud de repetir contra el
servidor por el monto íntegro de la indemnización que tuvo que
pagar. Lamentablemente, el legislador no parece haber realizado
a fondo el ejercicio de razonamiento sobre las diferentes
circunstancias en que deben aplicarse coherentemente los
principios de la responsabilidad extracontractual En tal situación
que venimos estudiando, el Proyecto de la Comisión Reformadora
establecía expresamente que el empleador responde por el daño
pero que puede repetir contra el servidor que lo causó, siempre
73
86
que pruebe que este último actuó con dolo o culpa inexcusable.
Esta norma fue conservada por la Comisión Revisora, tal como
aparece en la versión que ésta publicó en el diario oficial "El
Peruano". Sin embargo; en las modificaciones de última hora que
se hicieron al articulado unas semanas antes de su promulgación,
por razones que desconocemos se sustituyó ese régimen por el
de una solidaridad entre principal y servidor. 74
Ahora bien, estas ideas -planteadas en el seno de las Comisiones

legisladoras del Código Civil por el autor de este trabajo- no se
perdieron totalmente. Sólo que fueron cogidas por un vendaval
legislativo que transformó las palabras, revolvió las ideas, levantó
en el aire los diferentes elementos de un sistema que pretendía
ser coherente y los dejó caer en forma dispersa por diferentes
partes del Código. Es así como en el artículo 1762 encontramos
parte de la norma que propusimos para la responsabilidad
extracontractual y que ahora resulta elemento integrante de la
responsabilidad contractual. En efecto, esa regla establece que
"si la prestación de servicios implica la solución de asuntos
profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el
prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios,
sino en caso de dolo o culpa inexcusable". Esto significa que,
existiendo la condición de dificultad ahí señalada, el autor
indirecto a que se refiere el artículo 1981 no puede exigir al autor
directo la repetición del pago de la indemnización, salvo que
hubiese mediado dolo o culpa inexcusable, Le., ese autor
indirecto puede repetir contra el autor directo cuando el daño
haya sido causado por éste con dolo o culpa inexcusable. Esta
norma se ajusta a la tesis planteada en el presente acápite. Sin
embargo, la forma final de la norma tiene dos diferencias con la
tesis original que pervierten radicalmente su sentido. En primer
lugar, la exoneración de responsabilidad del autor directo ha sido
74
87
condicionada a que se trate de asuntos profesionales o de
problemas técnicos de especial dificultad. En cambio. el autor
directo que preste servicios ordinarios para otros, sigue obligado
al pago de los daños y perjuicios de manera general, con las
consecuencias que se describen en el numeral siguiente. Dado
que prácticamente todo encargo profesional puede considerarse
difícil desde un cierto punto de vista, este artículo presenta el
odioso aspecto de un escudo creado por los profesionales para sí
mismos, mientras que el hombre común -no profesionales
sometido a un régimen de responsabilidad diferente y más duro.
En segundo lugar. esa norna ya no se encuentra en la Sección
sobre responsabilidad extracontractual sino en el Título de la
prestación de servicios de la Sección sobre contratos nominados.
Pero los contratos nominados de prestación de servicios no
comprenden todos los casos en que una persona está "bajo las
órdenes" de otra, sino un pequeño número de esos casos. Por lo
pronto. por influencia de los laboristas que no admiten que el
Derecho Civil siga siendo el derecho común con normas
supletorias a falta de disposición en las legislaciones especiales,
se suprimió el contrato de trabajo de la enumeración de contratos
civiles nominados de prestación de servicios (art. 1756). De
manera que la excepción a la responsabilidad que crea el artículo
1762 no puede beneficiar a los profesionales o técnicos que
presten sus servicios como empleados, sujetos a un contrato de
trabajo de acuerdo a las leyes laborales. De esta forma, los
profesionales que se encuentran bajo las órdenes de otro dentro
de regímenes no comprendidos en la ley laboral, están exentos
de responsabilidad (salvo el caso de dolo o culpa inexcusable);
por lo tanto, no son responsables solidariamente con aquél que
ha contratado sus servicios ni puede consiguientemente este
último repetir contra ellos por las sumas que se vea obligado a
pagar por los daños que causen esos prestadores de servicios.
En cambio, si el mismo tipo de profesionales es contratado para
realizar el mismo tipo de labores a través de un contrato de
88
trabajo, asume todos los riesgos que se deriven de su trabajo: no
sólo responde por dolo o culpa inexcusable sino también por
todos los accidentes comprendidos sea en el artículo 1969. sea
en el artículo 1970 del Código Civil, sin excepción alguna. Esta
diferencia de tratamiento no parece lógica.75
Sí se quiere encontrar una interpretación que uniformice los

tratamientos de los profesionales sujetos a contrato de trabajo y
de los profesionales que no lo están, cabría dos soluciones: una
restrictiva y otra extensiva. La solución restrictiva consistiría en
interpretar que el artículo 1762, si bien excluye a los profesionales
sometidos a un vínculo laboral, debe entenderse como una norma
exclusivamente referida al ámbito contractual. En consecuencia,
rige sólo las relaciones entre las partes contratantes y no puede
ser utilizada para exonerar responsabilidades extracontractuales
del profesional frente a terceros: las víctimas siempre podrían,
conforma al artículo 1981, demandar solidariamente tanto al
profesional como a quien "lo tiene bajo sus órdenes". Sin
embargo. todavía podemos preguntarnos si, demandado el
comitente y vencido en el juicio. puede repetir contra el
profesional que presta los servicios y que causó el daño
(suponiendo siempre que esté presente la condición de dificultad
de la prestación). Aquí también es posible formular dos
interpretaciones. Es posible decir que, en tal caso. estamos ya
ante una de las consecuencias de la relación contractual entre el
comitente y el profesional prestador de servicios; por
consiguiente, se aplica el articulo 1762 y el comitente no puede
accionar en repetición. Una segunda interpretaci6n dentro de un
espíritu rigurosamente restrictivo diría que la regla del artículo
1762 se aplica solamente a los daños que. En el cumplimiento de
la prestación estipulada, pudiera causar el profesional al
comitente; pero que no puede extenderse a los derechos que
75
89
tenga el comitente para repetir contra el prestador de servicias
conforme a las reglas de la responsabilidad extracontractual por
daños causados a personas ajenas a la relación contractual. La
solución extensiva más acorde con los principios y políticas de la
responsabilidad que hemos planteado en este libro- consistirá en
entender todavía el contrato de trabajo como una prestación de
servicios que, si bien ya no está regulada en detalle por el Código
Civil debido a que tiene una legislación específica (con principios
y métodos propios). no deja por ello de tener la naturaleza jurídica
de la prestación de servicios, a la que se aplican las reglas
generales que sobre ella establece el Código Civil, en la medida
en que no hayan sido modificadas por la legislación laboral. Esto
significaría que, independientemente de que exista vincula de
carácter laboral o no, el profesional (que realiza una tarea "difícil
") s610 responde en los casos del artículo 1981 cuando ha
actuado con dolo o culpa inexcusable. Esta última interpretación
no responde plenamente a 10 propuesto por ese autor en materia
de la responsabilidad del servidor, porque beneficia
exclusivamente al profesional o técnico. Sin embargo, cuando
menos apunta hacia la solución que debió haberse dado a todos
estos casos de responsabilidad.76
1.9.2. La solidaridad entre el principal y el servidor.
Este importante cambio -repetición por solidaridad acarreó una

serie de circunstancias. quizá no pensadas por el legislador;
particularmente el hecho de que el principal y servidor quedaban
así sujetos al régimen del artículo 1983. Uno y otro son ahora
responsables del daño; y aquél que pagó puede repetir contra el
otro de acuerdo a las reglas del artículo mencionado, Esto da
lugar a situaciones bastante curiosas y difícilmente justificables.
Existe, en primer lugar, I!n problema de interpretación del artículo
76
90
1983, que trataremos en su oportunidad4~9: la palabra "falta"
contenida en esa norma -que es la clave de la repartición de las
responsabilidades entre los deudores solidarios- ¿debe
entenderse como "culpa" (subjetiva-mente) o como mera
"responsabilidad" (objetivamente)? De las diferentes respuestas a
tal pregunta se siguen consecuencias diferentes para la relajación
principal -autor directo. Si el artículo 1983 debe interpretarse en
términos de culpa y por tanto no prevé la responsabilidad objetiva,
sólo el autor directo (el servidor, por ejemplo) -que es el único
culpable- recibe en última instancia el peso económico del daño,
ya que el principal podrá repetir contra él y el Juez tendrá que
atribuir a ese servidor la obligación de reembolsar el monto
íntegro debido a que es el único que tiene "falta". La única
manera de evitar esta consecuencia sería recurrir nuevamente a
las viejas ficciones y considerar que el principal también tiene
falta basada en la culpa in eligendo o en la culpa in vigilando.
Pero estas ficciones han sido ya descartadas por la doctrina,
como antes se ha visto. Si la palabra "falta" del artículo 1983 debe
interpretarse en términos meramente de responsabilidad, sea
ésta subjetiva (propiamente falta) u objetiva, entonces el peso
económico del daño resulta siempre compartido entre el principal
(que tiene una "falta" objetiva) y el servidor (que puede tener una
"falta" objetiva o subjetiva). Pero será muy difícil para el Juez
hacer una evaluación de la gravedad" de cada una de estas
interpretaciones basadas en principios distintos. En el caso de
dolo o culpa inexcusable del servidor. podríamos decir que la
responsabilidad de éste es más grave que la del patrón. En
consecuencia. este último podría recobrar del servidor una parte
importante de la indemnización que pagó a la víctima, o quizá
toda. Pero en el caso de un accidente rutinario (donde no ha
habido el dramatismo del dolo o de la culpa inexcusable), ¿qué es
más grave: la responsabilidad objetiva del patrón o la negligencia
del trabajador que causó el daño? El Juez puede estar tentado de
declarar que, siendo factores incomparables, debe considerarse
91
que la participación de ambos en el daño es igual; lo que
conllevará que el empleador pueda siempre cobrarle al servidor el
50% de lo que pagó al tercero por concepto de indemnización. Es
posible discutir si ello es conveniente o no: se trata de un tema
fascinante de política jurídica. Desde una perspectiva de cost
avoiding, parecería que cargarle al trabajador con una parte del
peso del daño puede conducir a una mayor diligencia de éste.
Desde una perspectiva de difusión del riesgo, el empleador es
quien se encuentra en mejor posición para realizarlo.
Combinando ambos criterios podría quizá decirse que las
consecuencias económicas de los daños causados por un
trabajador con dolo o por culpa inexcusable es conveniente que
reviertan en ese autor directo, a fin de desalentar su comisión. En
cambio, el peso económico de los accidentes rutinarios, aquéllos
en los cuales el control por el propio causante es mínimo, debe
recaer fundamentalmente en el empleador a fin de que pueda ser
transferido a la sociedad. Sin embargo, es preciso compatibilizar
tales propósitos asignados al Derecho (policies) con el texto de la
norma. En cualquiera de esos casos, parece no cumplirse
estrictamente el tenor de la primera parte del artículo 1981: aquél
que tenga a otro bajo sus órdenes no responde verdaderamente
por los daños que causa este último -sino sólo parcialmente- ya
que siempre puede repetir contra él sobre la base de lo dispuesto
en la frase final del mismo artículo. De esta manera, la segunda
parte de la norma desfigura lo dispuesto por la primera. Es
posible que la jurisprudencia encuentre en el futuro un camino
imaginativo para devolver al artículo 1981 el sentido de su
primera frase, que fue desvirtuado -probablemente de manera
inadvertida- en su última frase.77
77
92
1.10. Comentarios.
- Tras la elaboración detallada del artículo abordaremos en primer lugar
que regula el supuesto de la llamada responsabilidad vicaria, por ende
resulta que la incidencia de riesgos (por ejemplo, que un producto
resulte defectuoso o que un trabajador ocasione daños a terceros), si
bien se puede intentar mitigar o reducir, no obstante está claro que no
se puede evitar por completo (o en todo caso, resulta prohibitivamente
costoso hacerlo). De lo expresado aquí se infiere que en realidad me
cuestiono, si claramente la elaboración de todo un plan para dar una
mayor calidad tanto al servicio, como producto, resulta un tanto perdido
el concepto al menos en Perú, pero a lo que me refiero es que la
mayoría de estos no cuentan con cierto plan antes mencionado para
que se ejecute una clara objetiva atención hacia el consumidor, hago un
hincapié en este punto , ya que como mencione este es clave, porque
debido a evidente carencia de práctica, desarrollo de una buena,
provechosa atención entre otros, incurren en cierta causal en el que un
trabajador de una determinada empresa ya sea por descuido, falta de
preparación, no conto con lo que pueda suceder en un momento, como
consecuencia de tal acción sale afectado un tercero, pero el centro
significativo de este artículo es como dice su propio nombre
responsabilidad originada por subordinado, pero el que va ser
responsable en este caso es el titular dueño de la empresa en donde se
suscitó tal acción resulta poco afortunado que el legislador nacional
haya optado por denominar al principal sujeto a responsabilidad vicaria
como el "autor indirecto" del daño pues, como veremos, ello puede
conllevar a confusión y posturas conceptualmente erradas. El concepto
de autoría implica un grado de participación en los hechos generadores
o causantes del daño a indemnizar. Como quiera que el principal no
participe directamente en los hechos ocasionadores de los daños, Por el
contrario, la responsabilidad vicaria es, en estricto, Examinando estas
líneas un supuesto de responsabilidad por un hecho ajeno. El principal
resulta obligado al pago de la indemnización únicamente por disposición
expresa de la ley y no por las consecuencias de sus conductas o de su
obrar, por tanto la empresa empleadora o persona que se apersone
93
contra el daño generado, puede, sin embargo inducir a sus trabajadores
a ser más cuidadosos (la disuasión, en todo caso, puede venir por el
lado de las medidas disciplinarias que puede adoptar el empleador,
como la amonestación, suspensión y despido), y es previsible que
actuará así frente a la posibilidad de resultar responsable por los actos.
(khaterin lopez).
- La responsabilidad vicaria pues es una institución Jurica que ha sido
estudiada por nuestra legislación, como también por otras legislaciones,
pues esta institución define al empresario como aquel encargado de
responder civilmente por las acciones de sus subordinados, puesto que
por ser subordinado del empresario, este queda exento de resarcir
económicamente el daño que ha causado a un tercero, esto no quiere
decir que el empresario es el responsable solo por el simple hecho de
estar al mando del subordinado, si no que la legislación ha visto al
empresario en mejor posición para poder resarcir los daños ocasionados
por su subordinado, toda vez que el empresario es el quien esta como
representante del subordinado mientras se encuentre este bajo
subordinación. El legislador peruano ha puesto al empresario en mejor
posición para poder resarcir civilmente los daños ocasionados por el
subordinado, pero esta condición no esta sujeto ni al tipo de actividad
que desempeña, ni al cargo que ocupe si no meramente por ser
subordinado del empresario. (Alejandro Alvarado león)
- Básicamente, la responsabilidad vicaria se produce cuando la ley tiene
una persona o entidad responsable de las acciones de otro. En los
negocios, la responsabilidad indirecta constituye aquella que una
empresa sostiene tácitamente por las acciones de sus empleados,
subcontratistas o cualquier persona que use su espacio o
instalaciones.
- Un claro ejemplo es: si un administrador hostiga a subordinados, los
tribunales pueden tener al dueño del negocio indirectamente
responsable por el acoso, aunque no tenga ningún conocimiento de
esto. Si el propietario de una práctica médica subcontrata servicios o
incluso alquila espacio a un compañero practicante y ese individuo
enfrenta acciones legales, el propietario de la práctica puede ser
94
víctima a través de la responsabilidad vicaria. En una situación de
franquicia, las demandas a menudo nombran tanto a la franquicia
individual y al franquiciador o matriz, en los casos de responsabilidad
vicaria.
- No debemos confundir la responsabilidad vicaria con la del empleador,
siendo así que la responsabilidad vicaria va más allá de tema de los
negocios en cambio la responsabilidad del empleador está basada en
situaciones de los negocios. (carla lozano montes).
- La responsabilidad civil extracontractual se presenta cuando el daño
jurídicamente indemnizable se produce sin que exista entre las partes
una relación jurídica previa, o existiendo ella, el daño producido es ajeno
al incumplimiento de la de la obligación voluntaria, sino simplemente se
infringe el deber genérico de “no causar daño a otro”. Como se dijera
oportunamente, en el desarrollo de la investigación, la responsabilidad
civil extracontractual es parte integrante de la responsabilidad en
general, se entiende como la obligación de asumir un acto, un hecho o
una conducta, es por ello que estas precisiones conceptuales son
importantes, razón por la cual los jueces deben prepararse adecuada y
permanentemente para enfrentar los problemas que surgen de la
responsabilidad civil extracontractual que se presentan en la industria,
en el comercio, y en casi todas las actividades humanas que han
perfeccionado equipos, aparatos u objetos que potencialmente pueden
ser peligrosas afectando la vida la integridad de las personas o sus
bienes, por consiguiente no puede ser indiferencia para el Derecho.
( Rodríguez lozano Fernanda)
-
-
95
CAPITULO II
2. LA DIFAMACION Y LA CALUMNIA.
2.1. Articulo 1982
2.1.1. Responsabilidad por denuncia calumniosa
96
Corresponde exigir indemnización de daños y perjuicios contra quien a
sabiendas de falsedad de la imputación o de la ausencia de motivo razonable,
denuncia ante autoridad competente a alguna persona, atribuyéndole la
comisión de hecho punible.
2.2. Responsabilidad por los daños ocasionados por denuncia

calumniosa.
Este supuesto sanciona con responsabilidad civil la denuncia

calumniosa, entendida como la denuncia ante una autoridad de un
hecho punible que no ha sido cometido por el denunciado, con el objeto
de perjudicarlo.1. El derecho que se tutela es del honor, entendido
como el juicio de valor que se le hace de una persona, el cual puede ser
objetivo (cuando los demás lo hacen), llamado reputación, y subjetivo
(cuando lo hace el mismo sujeto), denominado honra 2
En nuestro código penal se tipifican como delitos la injuria

(articulo130).cuando se ofende o ultraja a una persona con palabras,
gestos o vías de hecho, la calumnia (articulo131), cuando se “atribuye
falsamente a otro un delito” y la difamación (art132), “cuando ante varias
personas reunidas o separadas pero de manera que pueda difundir de la
noticia”.
(c)” atribuye a una persona un hecho, una cualidad o una conducta que
pueda perjudicar su honor o reputación. Solo para este último delito se
contempla el exceptio veritatis y por ende la exención de la pena
(articulo134), en los siguientes casos:
1. Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los
hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se
refieran al ejercicio de sus funciones.
2. Cuando los hechos imputados esta aun abierto un proceso penal
contra la persona ofendida.
3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés
de causa publica o defensa propia.
97
4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga
hasta establecer la verdad o la falsedad de los hechos o de la
cualidad o conducta que se le haya atribuido.
Llama poderosamente la atención que entre los supuestos de

difamación, injuria y calumnias (que tienen, como común denominador,
la tutela penal del honor), solo se haya regulado su tutela específica a
nivel de responsabilidad civil, el supuesto de la denuncia calumniosa
(que es un subtipo de la calumnia), sin embargo, cualquier lesión del
derecho al honor (como del resto, de cualquiera de los derechos de la
persona), se tutela en función de la interpretación de los artículos 17 y
1969 CC ( salvo que se trate de responsabilidad de la persona jurídica,
en la cual se aplicara el artículo 1981, se entiende , cuando la
responsabilidad es extracontractual). En el caso específico del derecho
al honor, se aplicara, además del artículo 5 CC.
No se debe confundir la responsabilidad civil, derivada de la denuncia
calumniosa (artículo 1928 CC) con el delito de denuncia calumniosa
tipificado en el artículo 402 CP (DLG. Número 635 del 03.04.91), el cual
establece lo siguiente (el que denuncia a la autoridad un hecho punible
a sabiendas que no se ha cometido o el que simula pruebas o indicios
de su comisión que puedan servir de motivo para un proceso penal o el
que falsamente se atribuye delito no cometido o que haya cometido por
otro será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 3 años.
Cuando la simulación directa o indirecta de pruebas o indicios de su
comisión sea efectuada por miembros de la policía nacional u otro
funcionario o servidor público encargado de la prevención del delito, y
que pueden servir de sustento para un proceso penal por tráfico ilícito de
drogas la pena privativa de libertad será no menor de 3 ni mayor de 6
años.3
Téngase presente que en este es un delito contra la administración de
justicia y el sujeto pasivo es el estado y no la persona perjudicada con
la denuncia calumniosa.
No obstante no se encuentra dentro de los alcances del articulo 1982
CC, creo conveniente desarrollar, aunque sea brevemente algunos
98
comentarios respecto de la difamación la cual es entendida como “el
atentado contra la reputación de una persona, mediante la difusión de
una noticia que le atribuye un hecho, una cualidad o una conducta que
puede perjudicar su honor o reputacion”.4
En el commonw law la responsabilidad extracontractual de la
difamación esta constituida por dos instituciones 5
- Libel (libelo), es la difamación a través de un medio relativamente
permanente (libro, periódico, película de cine, disco, etc.)
- Slander (murmuración), que implica la difamación a través de un
medio pasajero
Comparto plenamente la observación que es importante advertir que a
diferencia de la calumnia, la difamación no se limita a la difusión de
afirmaciones que implican una falsedad respecto del sujeto difamado, lo
que se difunde puede ser cierto, pero tiene el carácter de difamación
cuando no existe ninguna razón justificada para dañar el honor o la
reputación de una persona revelando circunstancias hasta entonces
ocultas 6
2.3. LEGISLACIÓN COMPARADA:
El artículo 1089 del CC arg., establece que:

“Si el delito fuere de calumnia o de injuria o de cualquier especie, el
ofendido solo tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniaria, si
probase que por la calumnia o injuria le resulto algún daño efectivo o
cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente
no probare la verdad de la imputación”
En argentina se entiende que este artículo tiene que ser interpretado
conjuntamente con el artículo 1078(que reconoce, con carácter de
generalidad, la reparación por daño moral) 7.
La naturaleza de este tipo de responsabilidad es subjetiva, el tenor del
artículo 1982 es claro al establecer la responsabilidad de quien denuncia
en dos supuestos:
- A sabiendas de la falsedad de la imputación
- En ausencia de una motivo razonable.
99
De ello se desprende que el responsable debió actuar a título de dolo
o de culpa y ello tendrá que ser probado por el demandante (agraviado
en su derecho al honor)
¿Qué se debe entender por una denuncia calumniosa? A parte del

parámetro ya indicado, no debe entenderse que toda denuncia
archivada, o que, emitiéndose sentencia que absuelve al denunciado,
per se, son calumnias.
El operador jurídico, al analizar el supuesto del articulo 1982 CC, se

encuentra en el dilema de calificar, si es que el que ha hecho la
denuncia, ejercitaba regularmente su derecho a interpretar una
acción( artículo 1971.1 CC) o en verdad abuso del mismo y con ello
lesiono el derecho al honor del denunciado ( artículo 1982 CC)
A propósito del artículo 1089 CC arg, se advierte “para que la

acusación se repute calumniosa es necesario que se haya actuado con
conocimiento de la falsedad de la imputación, es decir sabiendo que el
imputado era inocente 8. Algunos autores consideran que no es
necesario que se haya actuado con conocimiento de la falsedad, y con
intención de dañar, bastando que el autor de la denuncia o querella
haya procedido con culpa o negligencia al efectuar la imputación “9. La
doctrina que vengo citando comparte este último criterio, “pues de
acuerdo a los principios generales todo el que ejecuta un hecho que
por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro está obligado a la
reparación del perjuicio” 10.
Se ha considerado que la acusación debe ser declarada calumniosa en

sede penal 11, salvo si hubiere recaído un sobreseimiento, por faltar
la oportunidad de la sentencia. Sin embargo, en opinión que comparto
“al no existir ninguna norma legal que lo establezca, no existe razón
alguna para que el juez civil no aprecie la intención de dañar 12, como
lo haría en cualquier supuesto de responsabilidad civil en el que se
presentase el dolo como factor de atribución
¿Sobre quién recae la legitimación pasiva? Sobre la persona, o

personas, que hicieron la denuncia calumniosa. No se debe confundir el
100
supuesto de denuncia calumniosa con el de responsabilidad por
ejercicio irregular de la acción civil, regulada en el artículo 4 CPC, el
cual precisa de la siguiente forma.
“concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, si el

demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue
irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daños y
perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante
malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso
terminado. “
Una vez desestimada la demanda temeraria, el demandado puede

interponer una indemnización por ejercicio irregular de la acción civil ex
articulo 4 CPC, haciéndose valer también, obviamente, de la normalidad
del Código Civil. Es el caso, por ejemplo de una persona que, demanda
a otra por el otorgamiento de una escritura publicada y al ser declarada
infundada y confirmada por la instancia superior, la entonces
demandada, demando a su vez a la entonces actora, ahora
demandada. Con resolución numero veintiuno, del 29.09.00, en primera
instancia, se declaró infundada la demanda
En efecto.
“Si bien ambas sentencias fueron desfavorables a la demandada del

proceso de otorgamiento de escritura pública, (…), también es verdad
que para determinar si esta persona hizo ejercicio regular o irregular
de su derecho de acción civil, es necesario analizar los fundamentos
esenciales que sirvieron para expedirlas, pero sobretodo las pruebas
aportadas en ese proceso.”
Así, si bien es cierto que no había pruebas fehacientes en la demanda

de otorgamiento de escritura pública, había pruebas indiciarias, como
que la demandante tenía la posesión del inmueble y pago el saldo del
precio a los propietarios anteriores, acreditado con recibos. De esta
manera:
101
“se colige que el ejercicio de la acción civil de la demandante al
plantear demanda de otorgamiento de escritura pública contra la
demandada no fue irregular o arbitrario, por tanto, no está obligada a
resarcir a esta última por los daños y perjuicios que pudiera haber
padecido en ese proceso, y a que se refiere el artículo 4 del código
procesal civil, por el contrario la demandante ha realizado el ejercicio
regular de su derecho , lo que no da lugar a responsabilidad, de
conformidad con el artículo 1971 inciso 1 del código civil, por lo que la
demandada debe ser desestimada “
Esta decisión fue confirmada por la sala especializada en proceso

abreviado y de conocimiento de la corte superior de justicia de lima, con
resolución el 24.04.01
Un supuesto distinto es de la denuncia administrativa dolosa o

irrazonable comercial loza SA demanda a Empresas Reunidas SA por
devolución de letras de cambio e indemnización por un millón de
dólares americanos.
Los hechos son los siguientes, Empresas Reunidas, con fecha

31.01.96, inicio un procedimiento administrativo ante la entonces
comisión de reestructuración patrimonial del Indecopi a efectos que se
declare la insolvencia de Comercial Loza por una deuda ascendente a
USs 3777,730.91, presentando 35 letras de cambio, 2 cheques y 5
notas de cargo que , luego de tramitado, se llega a determinar que
dichos títulos valores fueron objeto de una operación de refinanciación,
declarándose improcedente la solicitud. Adicionalmente, Empresas
Reunidas presento un grupo de letras refinanciadas ante el sistema
financiero, según manifestó., por equivocación de su departamento
contable, El primer juzgado en lo civil de callao, con resolución número
doce, del 14.03.97, se declara fundada en parte la demandada,
argumentando lo siguiente:
“ que conforme se ha determinado a lo largo de la Litis, el demandante

ejercitando su derecho que le faculta la ley, recurre ante la comisión de
simplificación (rectius: comisión de reestructuración patrimonial) del
102
INDECOPI, iniciando un proceso administrativo que tiene por finalidad
decretar la insolvencia
a de la empresa (..): que ese ejercicio no está limitado ni prohibido por

ninguna norma positiva, sin embargo al presentar letras de cambio que
habían sido refinanciadas, hecho reconocido por el demandado como
acto involuntario ha originado daños atentatorios contra el nombre de la
empresa que generan una falsa y negativa reputación en los
negocios, hecho que ha trascendido a conocimiento de la empresa
COLDX , principal proveedora y competidora, que enterada de tal
procedimiento dirige comunicaciones solicitando a la demandante
explicaciones al respecto, como es de verse en fojas doscientos
treinticinco, que siendo así, en el presente caso debe tenerse en
cuenta que los daños no se ocasionan a personas naturales sino a
personas jurídicas dedicadas a los negocios cuyo efecto multiplicador
por su propia naturaleza reviste una gran connotación comercial que
esta judicatura tendrá en cuenta para los fines de la cuantificación del
daño irrogado, resultando un abuso de derecho iniciar un
procedimiento de declaratoria de insolvencia a sabiendas que tal
pretensión no se encuentra amparada por ley, de otro lado, el daño se
corrobora aún más con la demanda interpuesta ante el cuarto juzgado
especializado de Lima en el expediente mil trescientos siete -
noventiseis, donde se presenta para su cobro judicial ocho letras de
cambio, dos de las cuales con vencimiento en setiembre de mil
novecientos noventa y cinco, dichas cambiales se encuentran incluidas
en la refinanciación”
Se ordena la devolución de las letras refinanciadas y las canceladas,

así como la cancelación de una serie de facturas y el pago de USs
5000,000.00.
La sala civil de la corte superior del callao, con resolución n 21, del
21.07.97, revoca esta decisión, basándose en estas insólitas
motivaciones:
103
“Que debe tenerse en cuenta para poder advertir este tipo de daño
que la demandante no gozaba o contaba con una buena reputación en
su honor negocial. (..) Que, tal como consta del informe de INCOFORP
corriente a fojas 319 y siguientes comercialmente la empresa
demandante tenía una calificación de deficiente debido al masivo
incumplimiento de sus pagos. En efecto, en dicho informe se da cuenta
del protesto masivo de letras de cambio impagas por la empresa
demandante. (..) Que, por tal razón, el hecho que la empresa
demandada haya presentado letras de cambio refinanciadas no ha
producido realmente daños contra el honor negocial de la empresa
demandante, esto es, dicho hecho no ha generado una falsa negativa,
reputación en los negocios, pues la empresa demandante ya tenía con
anterioridad esa negativa reputación con la calificación de empresa
“deficiente “dada por infocorp. (..) , que asimismo, la comunicación que
dirigió el tercero COLDEX SA a la empresa demandante, la cual corre a
fojas 235, si bien a través de ella dicho tercero solicita explicaciones o
comentarios sobre la solicitud presentada por la empresa demandando,
ello no constituye un daño al honor negocial de la empresa
demandante, si no que únicamente duda de dicha solicitud, por lo cual
le pide información al respecto a la empresa demandante. (…) que,
asimismo la solicitud de declaración de insolvencia ante el órgano
correspondiente es un buen derecho que le asiste a todo acreedor. (..)
Que, en ejercicio de este derecho la empresa demandada solicito esta
declaratoria la cual fue declarada improcedente(..) que este resultado
evidencia que este pronunciamiento administrativo versa sobre la forma
y no sobre el fondo del asunto (…) que, por tal razón esta declaratoria
de improcedencia no acredita que efectivamente la empresa
demandante no tenga la calidad de insolvente, si no que únicamente
por razones de deficiencia en los requisitos para el trámite
administrativo no se ha podido establecer o determinar si efectivamente
la misma tiene dicha calidad. (…) que, por tal razón, a través de esta
solicitud con su correspondiente declaración de improcedencia
realmente no se le ha causado un daño al honor negocial de la
empresa demandante: pues solo habría producido un daño ha dicho
104
honor en el caso que dicha solicitud hubiera sido declarada infundada.
(…) que, de conformidad con lo establecido por el artículo 197, inciso 1,
del código civil, no hay responsabilidad en el ejercicio regular de un
derecho. ( que, igualmente, la situación de si la solicitud presentada por
la empresa demandada a constituido el ejercicio irregular y disfuncional
del derecho, esto es “abuso de derecho”, va depender del
pronunciamiento administrativo que recaiga sobre esta solicitud (…)
que, solo si dicha solicitud es declarada infundada, si habría entonces
un abuso de derecho por el contrario, si es declarada de otra manera,
no habría entonces tal abuso (…) que , como dicha solicitud no fue
declarada infundada no ha habido entonces un abuso de derecho”
Ambas resoluciones generan los siguientes comentarios:
No debemos olvidar que el principio del abuso de derecho es de

carácter excepcional y residual. Su invocación en este caso, me parece
forzada .
En efecto, ante la evidencia de que Empresas Reunidas denuncia ante

la entonces comisión de reestructuración patrimonial a efectos que se
declare la insovencia comercial loza, cuando tenían pleno
conocimiento que las letras invocadas estaban refinada, significa
cuando menos, que sus representantes obraron sin motivo razonable
denro de una relación contractual entre ambas personas jurídicas.
Ello no encuadra en el concepto del conflicto de dos situaciones
jurídicas activas, la de crédito ( de ventaja) y la de debito ( de
desventaja )
En primera instancia se invoca no solo el principio de abuso de

derecho( articulo II tp. Del CC) , sino el 1219.1 CC ( que establece que
el acreedor tiene derecho a emplear todas las medidas legales para
que el deudor cumpla con su obligación), 1318 CCC ( dolo contractual)
y 1321 CC ( clausula general de responsabilidad contractual) . De
tratarse de la responsabilidad civil de una persona natural, invocaría el
articulo 1321 CC, pero como el caso es de una persona jurídica, al
tratarse de un supuesto de responsabilidad por el hecho doloso o
105
culposo de los terceros ( sean representantes o dependientes), debería
haberse invocado el articulo 1325 CC .
La lesión del derecho a la reputación económica se configura con la

firmacion de que una persona (natural o juridica9 es una jurídica que no
ha cumplido con sus obligaciones cuando en realidad si lo hizo. Este
juicio de valor negativo constituye una lesión independientemente que
ya se tenga la calificación de “deficiente” en el mercado. A diferencia
lo que opina la segunda instancia “una raya más al tigre”, si importa. No
debe confundirse el hecho de que los sujetos, por su actuar tengan una
distinta reputación, con que no lo tengan. Ello, evidentemente,
redundara en los criterios de cuantificación del daño, pero no debe
llegar a la temeraria conclusión que por su particular situación, ya no
tiene reputación
Comparto la opinión que el hecho que un tercero pida explicación de la

situación económica de los agentes en el mercado, no constituye, de
por si una lesión a la reputación económica, pero si acredita el origen
de este comportamiento, si debe tener en cuenta como un indicio que
esta persona jurídica está siendo afectada por la denuncia
administrativa temeraria
Lo que no resiste al mínimo análisis es la afirmación que por el hecho

que el pedido de insolvencia fue declarado improcedente y no infundado
no se configura un supuesto de responsabilidad civil (para segunda
instancia, abuso de derecho). Acá nos volvemos a encontrar frente a
indicios. Un operador jurídico serio debe reconstruir todo el
procedimiento que motivo la demandada a efectos de evaluar la
conducta del denunciante (en este caso, los representantes de la
persona jurídica. Quien considera que denunciar sin motivo razonable
está en un ejercicio regular de un derecho, no merece ser juez.
Actualmente, debemos tener presente que el artículo 56.1 de la ley del

procedimiento administrativo general, ley n 27444, dl 11.04.0, establece
que es un deber de los administrados: “abstenerse de formular
pretensiones o articulaciones ilegales, de declarar hechos contrarios a
106
la verdad o no confirmados como si fuera fehacientes, de solicitar
actuaciones meramente dilatorias o de cualquier modo afectar al
principio de conducta procedimental
En atención al artículo 195 CC, es importante acreditar la relación de

causalidad entre la denuncia calumniosa y el daño producido.
Vemos un caso : el 17.10.95 dos hermanas denuncian ante la

división de investigaciones de estafas de la policía nacional del Perú a
su medio hermano por la comisión de los delitos de fraude en la
administración de la personas jurídicas, defraudación , estafa genérica
y apropiación ilícita .
Luego de la investigación policial, esta denuncia fue formalizada por el

representante del Ministerio Publico el 22.02.96, ante el décimo cuarto
juzgado penal de lima, el cual mediante resolución del 29.02.96, dicto
auto que declaro no ha lugar abrir instrucción contra el demandante por
los delitos denunciados, ordenando el archivamiento definitivo del
proceso. Esta resolución quedo consentida. El medio hermano
amparándose en los artículos 1969, 1982,1984 y 1985 CC, demanda la
indemnización por denuncia calumniosa a sus medio hermanas por
haberse “involucrado por primera vez en un hecho delictuoso”. Ellas
contestan la demanda afirmando que el motivo de su denuncia fue que
desde la fecha del fallecimiento del padre ( común a todos los
hermanos), que fue el 02.01.81, las demandadas no han consideradas
en ningún momento hasta la actualidad como accionistas de sus
empresas, a pesar de haber sido instituidas herederas mediante
testamento, ni les ha sido entregado el paquete accionario, ni los
dividendos de las acciones que le pertenecían al causante . Merece
resaltarse que también acreditaron que el medio hermano tenía varios
procesos penales abiertos ante distintos juzgados especializados en lo
penal de lima. El tercer juzgado especializado civil de lima, con fecha
17.12.97, declaro fundada en parte la demanda ordenando una
indemnización de veinte mil nuevos soles. Merece citar la impecable
definición que se hace del daño a la persona y del daño moral.
107
Así “ El daño a la persona es el que lesiona a la persona en sí misma,
estimada como un valor espiritual, psicológico y material , que el daño
moral es el dolor de afectación, pena sufrimiento”.
Definiciones aparte, se determina la responsabilidad de las hermanas

considerando que “si bien es cierto de autos no se puede establecer el
proceder doloso de las demandas, no es menos cierto también que el
denunciar penalmente sin motivos razonables y sin agotar
extrajudicialmente los caminos de la solución de su conflicto patrimonial
relacionado con la masa hereditaria que dejara su causante (…), se ha
generado un problema de reputación en el actor, máxime que se
trataban de parientes de segundo grado ( hermanos), razón suficiente
para tratar de solucionar el problema dentro de la fraternidad y justicia,
que asimismo el proceso sobre petición de herencia, el mismo que se
encuentra en trámite, debió ser lo primero en plantearse y previo
conocimiento cabal de los hechos”.
La tercera sala civil de la corte superior de lima, con resolución del

23.07.98, confirma la sentencia apelada haciendo un particular análisis
causal, aseverando de la siguiente forma:
“El acto dañoso atribuido a las demandadas en agravio del actor no está
constituido por la denuncian formulada por el fiscal provincial obrante en
copia certificada a fojas treinta , sino por la que ella suscribieron y
presentaron ante el jefe de la división de investigación de estafas dela
policía nacional, que también en copia certificada corre de fojas
veintitrés a veintinueve, en la que le imputan la comisión de los delitos
de fraude en la administración de personas jurídicas, defraudación,
estafa genérica y apropiación ilícita, no solo en agravio de ellas sino
también del Estado”.
Por un tema procesal (no admisión indebida de pruebas e

incumplimiento del articulo 380 CPC), la sala civil transitoria de la corte
suprema, con fecha 05.05.99, declaro nulo todo lo actuado desde la
continuación de la audiencia de conciliación y pruebas. Entonces, el
tercer juzgado especializado civil de lima, con fecha 07.03.00, declaro
108
infundada la demanda, por cuanto “se deberá tener en cuenta que las
demandas no son letradas, por lo que la denuncia por ellas formulada
fue producto de la asesoría de un letrado, e importa el derecho que
obtiene toda persona de hacer valer sus derechos que considere menos
acabados ante el poder judicial, en este caso ante el representante del
ministerio público, entidad que conforme a su propia ley orgánica es
autónoma, y previo un análisis de las denuncias está facultado para
desestimarla o caso contrario formalizarlas ante la autoridad
competente, lo que ocurrió en el presente caso, siendo así que ante la
resolución del juez penal que dentro la apertura de instrucción , estas
no interpusieron recurso de apelación , si no que procedieron a acudir a
la vía civil. Resultando por este motivo así como el señalado en el
considerando precedente que esta judicatura considera la existencia
de motivos atendibles para que las emplazadas acudieran ante la
policía nacional para la investigación correspondiente, razonamiento
que observa lo ejecutoriado en el expediente cuatrocientos treinta –
ochenta y nueve – cuzco, que de conformidad con el artículo 1971 del
código civil , señala que quien denuncia la comisión de un delito
procede en el ejercicio regular de un derecho y aun cuando resulte
inocente el demandado no se le debe indemnización civil ).
Curiosos es el criterio por el cual se considera que no se dañó el honor

del demandante. Así: “Que, si bien es cierto el demandante tuvo que
acudir a la entidad policial para las investigaciones respectivas, lo cual
menciona que la causa del perjuicio en su honorabilidad porque jamás
estuvo involucrado en procesos penales; estando a las copias
certificadas de fojas doscientos ochenta y dos a fojas cuatrocientos, que
se valoran como prueba conforme a la resolución de la sala de fojas
cuatrocientos setenta y siente y cuatrocientos setenta y ocho; de esta
se dependen que el sindicato en su calidad de representante de
diversas empresas se vio involucrado en otros procesos judiciales
penales, por lo cual no está acreditado que se haya manchado su
dignidad y prestigio el mismo que esta reconocido conforme a las
constancias de membresía de clubes sociales de fojas treinta y cuatro y
109
treinta y siete, y con los documentos de fojas, setenta y cinco y setenta
y ocho “15
Esta resolución fue confirmada por la sal civil corporativa de procesos

abreviados y de conocimiento de la corte superior con resolución del
05.10.00. Solo quisiera poner de relieve las siguientes consideraciones:
A. El nexo de causalidad
- Se da entre la denuncia calumniosa y el daño sufrido: las medidas
que tomen el fiscal y el juez solo pueden ser entendidas como
meras condiciones respecto al daño. Así como el demandado no
puede escudarse en ellas, tratando de calificarlas como causas,
mucho menos como supuestos de ruptura del nexo causal
B. El hecho que el demandante tenga otros procesos no enerva su
derecho a sr resarcido por la lesión de su derecho al honor.
Sostener lo contrario, sería tan absurdo como decir que hay sujetos
que no tienen honor. El problema en el caso de autos es que el
demandante afirmo algo inexacto al sostener que no tenía ese tipo
de antecedentes.
C. El hecho que se acredite que una persona es miembro de algún club
social solo acredita eso, mas no que sea más(o menos) honorable.
D. Es irrelevante que el juez penal haya decidido no abrir instrucción y
el archivamiento del expediente. En el caso en particular, las
denunciantes si tenían un motivo razonable. El análisis en las
resoluciones debió centrarse más en ello. La interpretación que se
hace del artículo 1971 CC es inapropiada: este numeral solo
reconoce in abstracto que el ejercicio regular de un derecho no
genera responsabilidad civil.
Otro caso se presentó entre un exjuez de tierras y una asociación de

derecho ambiental. Cuando el juez se encontraba en ejercicio de sus
funciones, tomo conocimiento de un proceso de nulidad de títulos y
cancelación de la inscripción registral respecto 17.05 has de un terreno
n el interior de parque metropolitano numero veinticinco” pantanos de
villa” , iniciado por la mencionada asociación, el cual , con una serie de
irregularidades procesales, como falta de notificación a las partes
110
( entre otras9 , culmino con declarar infundada la demanda. En atención
a ellos, la asociación denuncia al (en ese momento) ex juez ante la
fiscalía de la nación, por delito de prevaricato y contra la
administración de justicia. L a fiscalía declaró infundada la denuncia
interpuesta por la demandada. El ofendido exjuez demando a la
asociación ex artículo 1932 CC, el vigésimo séptimo juzgado
especializado civil de lima , con resolución numero setenta y dos, del
26.03098, fallo declarando infundada la pretensión del demandante en
atención que :
Conforme lo dispone el artículo primero del título preliminar de decreto

legislativo numero seiscientos trece, código del medio ambiente y los
recursos naturales, cualquier persona en especial la asociación (...),
está en la obligación inexcusable de proteger al ambiente y los
recursos naturales porque constituyen patrimonio intangible de la
nación ; (..9 que , el accionante no ha probado tanto la existencia de
los daños y perjuicios alegados como la relación de causalidad entre
el acto del demandado y el resultado dañosos, producido para que
proceda la demanda de indemnización por acto dolosos conforme lo
dispone el artículo mil novecientos setenta y nueve del código
sustantivo ( rectius: el artículo 1982 CC); (…) que , la demandada al
efectuar la denuncia de prevaricato y contra la administración de
justicia lo realiza en ejercicio regular de un derecho y por tanto no da
lugar a la indemnización solicitada por el accionante, aunque la
denuncia de un delito que se formula equivocadamente, aun resulte
inocente el inculpado, no da lugar a indemnización, porque se trata del
ejercicio regular de un derecho, así lo establece el artículo mil
novecientos setenta y uno del código civil”.
Inexplicablemente, mediante resolución del 17.08.98, la sala de

procedimientos abreviados y de conocimiento de la corte superior de
lima revoca la sentencia de primera instancia e impone una
indemnización de quince mil nuevos soles a favor del demandante. El
razonamiento del órgano colegiado es el siguiente:
111
Que en el caso de autos ha quedado acreditada la interposición de una
denuncia ante el ministerio público, la misma que fue declarada
infundada por la presente máxima de dicho organismo, señalando la
resolución final en su parte considerativa que la denunciante
argumento con hechos falsos la atribución de la comisión por parte del
denunciado de un hecho punible como fue el delito de prevaricato que
se le atribuyo al actor; (…) Que, para que se configure pues la
responsabilidad por denuncia calumniosa de que trata el articulo mi,
novecientos ochenta y dos del código antes acotado se requiere qu en la
conducta del denunciante se aprecie que este actuó a sabiendas de la
falsedad de la imputación que hace como es en el presente caso y se
encuentra demostrado con el tenor de la resolución final recaída en la
denuncia penal anteriormente referida disyuntivamente o en la
ausencia de motivo razonable, que presentándose el primer supuesto,
este último no es necesario analizar si existió o no “.
¿En que consistieron los hechos falsos? Sic et simpliciter, en una
(cuanto menos) deficiente valoración probatoria tanto en el ministerio
público (en su momento) como de la segunda instancia. Prueba de ello
es que, subida en casación, la sala civil transitoria de la corte suprema
de justicia de la república, con resolución del 07.05.99, declara fundado
el recurso de casación interpuesto por la asociación, declarando nula la
sentencia de vista y confirmando la sentencia apelada. El fundamento,
que comparto plenamente, se basó en una adecuada valorización de
los hechos fue el siguiente:
“que el día treinta y uno de diciembre del mismo año fue publicado en el
diario oficial el peruano la resolución administrativa número cero setenta
noventa y tres – CE- Pj del veintitrés de diciembre de mil novecientos
noventa y cuatro el doctor Filiberto Cárdenas Cuzcano, dejaba de
ejercer el cargo de juez suplente del segundo juzgado agrario de lima,
por haberse reubicado al juez titular del tercer juzgado agrario a dicho
despacho; (…)
Que a pesar de que el doctor Filiberto Cárdenas Cuzcano conocía esta
situación, el mismo treinta y uno de Diciembre del mil novecientos
noventa y tres expidió sentencia, sin tener a la vista el expediente cuya
112
nulidad se había solicitado y declaro infundada la demanda y por lo
tanto convalido la prescripción de parte de los pantanos de villa , a pesar
de ser un parque nacional o sea de área de uso público, que de acuerdo
con el articulo ciento veintiocho d la constitución de mil novecientos
setenta y nueve, no podía ser objeto de derechos privados
En efecto, se trataba de un ejercicio regular del derecho de acción ,.
Otro caso es el de un trabajador que entro a laborar a una empresa, a
través de u service, como auxiliar de despacho y el 13.03.9 fue
despedido. L empresa en enero de 1992 denuncio al ex trabajador ante
la delegación policial de la provincia constitucional del callao, afirmando
que se había apropiado de mercaderías. El segundo juzgado abrió
instrucción por el delito de hurto en agravio de la demandada; pero se
dictó sentencia absolutoria, declarándose sobreseída la instrucción.
Entonces, el ex trabajador demando a la empresa ex articulo 1982 CC.
El tercer juzgado especializado en lo civil del callao, con resolución de
fecha 25.08.95 declaro fundada en parte la demanda ordenando que la
empresa pague cincuenta mil dólares americanos, por daños y
perjuicios, más intereses legales, con costas y costos, parcamente , por
“ no haberse acreditado la culpabilidad del inculpado” en el proceso
penal. Con mayor tino, la sala civil de la corte superior de justicia callao,
con resolución numero veinte del 06.12.95 revoco la sentencia apelada,
declarando infundada la demanda, atendiendo que:
Las apreciaciones del fiscal compartidas por el juez para dictar el auto
de sobreseimiento por no haberse, entre otros acreditado la pre-
existencia( del delito), no de muestran que la denuncia fue hecha a
sabiendas de la falsedad, muy por el contrario la instrucción penal de
la prueba la comisión de un delito, aunque sin responsabilidad por parte
del agente; (…) que no habiéndose acreditado los extremos de la
demanda , no se puede atribuir ningún daño moral, por tanto mas i el
demandante tiene problemas de personalidad ajenos al hecho
denunciado (…) Que en todo caso la denuncia por el supuesto delito
constituye el ejercicio regular de un derecho, que conforme al artículo
mil novecientos setenta y uno del código civil exime de responsabilidad ,
113
de conformidad con el articulo doscientos del código procesal civil, la
demanda debe ser declarada infundada”,.
El fundamento del ejercicio regular de un derecho también fue utilizado
por la sala de proceso abreviados y de conocimiento de la corte superior
de justicia a de lima, con resolución del 08.03.99, que, revocando la
sentencia número nueve, del 10.08.98. De la primera instancia, por
cuanto “no se ha robado falsedad de la imputación, como sostiene la
demandante “. Llama poderosamente la atención ciertos “argumentos
de refuerzo” utilizados por algunos vocales , como aquel basado “ en
los documentos de honorabilidad” de la demandante ( antes
denunciante) utilizado por la primera sala civil de corte superior de
lima, con resolución del 05.07.95, con el cual se revoca la decisión de
primera instancia número catorce , del vigésimo séptimo juzgado en lo
civil de lima, de fecha 0.02.95. Curioso es el argumento de “ la duda a
favor del reo” que emplea la sala de procesos abreviados y de
conocimiento de la corte superior de justicia de lima, con sentencia del
30.04.98, que revoca la resolución número nueve , del 25.09.97, del
décimo séptimo juzgado especializado en lo civil de lima, ala firmar que:
“ si bien el demandante aparece absuelto de la imputación que se le
hizo como coautor de ese delito ( robo agravado), tal como resulta la
sentencia de fojas doscientos noventa y ocho de este cuaderno, en
aplicación del principio in dubio pro reo, es forzoso concluir que el
demandado se ha limitado al ejercicio regular de un derecho, el que
conforme al artículo mil novecientos setenta y uno inciso primero del
código civil no genera responsabilidad, y por tanto no deviene aplicable
el numeral mil, novecientos ochenta y dos del mismo cuerpo legal”.
No me queda claro si el criterio de duda se refiere al proceso penal, de
tal manera, si había duda en la comisión del delito, el denunciante
estaba en ejercicio regular d su derecho (por no haber sido falsa la
imputación, ni hecha con falta de motivo razonable) o que la duda
favorece al demandado.
Prefiero creer que los vocales han optado por el primer camino
114
2.4. LA DIFAMACIÓN
2.4.1. Diferencias entre difamación y calumnia
El proyecto de la comisión reformadora artículo que fue una

iniciativa el autor de ese trabajo, una versión de su proyecto ante
la comisión reformadora en el que se compraban los casos de
daños y perjuicios y perjuicios resultantes de la calumnia y de la
difamación. Como es perfectamente conocido, La calumnia es
una denuncia ante una autoridad de un hecho punible que ha sido
cometido por el denunciado, con el objeto de perjudicar. La
difamación, en cambio, consiste en el atentado contra la
reputación de una persona, mediante la difusión de una noticia
que le atribuye un hecho, una cualidad o una conducta que puede
perjudicar su honor o su reputación. Dentro de la doctrina
anglosajona, la responsabilidad extracontractual de la difamación
está constituida a su vez por dos instituciones: el libelo( libel),
que implica una difamación a través de un medio relativamente
permanente ( Tal como un libro, periódico, una película
cinematográfica, un disco, etc.);Y la murmuración (slander), que
implica una difamación a través de un medio pasajero ( como la
palabra hablada, el gesto, etcétera).
Es importante advertir que, a diferencia de la calumnia, la

difamación no te limita a la difusión de afirmaciones que implican
una falsedad respecto del sujeto difamado; lo que se difunde
puede ser cierto, pero tiene carácter de difamación cuando no
existe ninguna razón justificada para dañar el honor o la
reputación de una persona revelando circunstancias hasta
entonces no ocultas. también debe tenerse en cuenta que , si
bien generalmente la difamación se produce por la divulgación
de una inmoralidad o tacha , no siempre es este el caso, Así , por
ejemplo, el hecho de que una mejor haya sido violada, no es una
inmoralidad de la víctima ni un hecho normalmente reprochable
de ella , pero la divulgación innecesaria de este hecho, cuando
no era conocido, constituye difamación porque tiene un efecto
115
probable dentro de nuestro medio , aunque sea injustificado, de
disminuir la estimación de la gente común por la persona que ha
sufrido esa vejación
Devaneos legislativos. el proyecto de la comisión reformadora,

publicados en el peruano, en coordinación con la comisión
revisora, en noviembre de 1982, era muy prudente en la
formulación de esta responsabilidad. En su artículo 2038 se
establecía que la difamación solo daba lugar al pago de daños,
y perjuicios cuando había sido realizada con intención de causar
daños o mediano culpa inexcusable. Por consiguiente, la
divulgación por razones bien intencionadas de noticias
eventualmente dañinas de una persona, no daba lugar a
indemnización. Además y concordantemente, se había precisado
que el demandado podía liberarse de responsabilidad probando
que la información era verdadera y que era necesario o
conveniente divulgarla. Curiosamente, en los cambios que se
efectuaron en las semanas anteriores a la promulgación del
código, se suprimió toda referencia a la difamación; de manera
que el artículo 1982 quedo limitado a los casos de calumnia. En
consecuencia, la sección del código relativa a la responsabilidad
extracontractual no contiene una disposición expresa y
explicita, sin perjuicio de la norma genérica del artículo 1969 que
proteja el honor y la reputación de las personas . Los derechos de
la persona, para fundamentar de manera más precisa el pedido
de una indemnización por haber sido objeto de difamación, es
necesario acudir a otro lugar del código: el titulo relativo a los
derechos de la persona. Es así como, concordando el artículo 5
(que en realidad, tiene otro propósito, pero que encierra el
principio del respeto del honor). Con el artículo 1969, podríamos
tratar de obtener una indemnización de quien atenta contra
nuestra reputación , y que sea mediante un libro u otra forma
permanente , ya sea mediante rumor o chiste, y el artículo 17,
concordando con el artículo 1983, nos facilita la posibilidad de
116
demandar a todos los responsables del libelo ( escritor, editor,
etc. ) o de la murmuración ( primer difusor y sucesivos
transmisores), dado que establece una responsabilidad solidaria
entre ellos.
Empero es evidente que esta sistematización no es la mas

adecuada. Sin perjuicio de que los derechos de la persona san
establecidos en un título especial, la reparación de los daños por
cualquier tipo de derechos no contractuales debe ser reglada en
la sección correspondiente a la responsabilidad extracontractual.
Es en ella que deben establecerse las condiciones específicas en
que se considera que la violación de tales derechos ha causado
daños reparables y es también en ella que han debido señalarse
los criterios para su reparación.
La jurisprudencia nacional, evidentemente, la norma propuesta

para el código, que no fue incorporada no tenía por objeto crear
tal responsabilidad de daños y perjuicios causados por
difamación. Esa responsabilidad ha estado siempre contenida en
el principio general de la indemnización por daños y perjuicios,
cualquiera que sea su expresión legislativa, Por consiguiente ,
está presente el artículo 1969 del actual código ( concordado,
como ya se ha dicho, con los derechos de la del código anterior
persona) y estaba presente en el artículo 1136 del código anterior
La jurisprudencia nacional ha reconocido la existencia de este

tipo de daños en diferentes ejecutorias, tanto en los casos en que
la difamación ha sido producida por un particular ( utilizando
eventualmente un medio de comunicación de masas ) como
cuando ha sido producida directamente por un medio de
comunicación de masas ( por acción directa de propalación de
una noticia o por omisión en las precauciones razonables para
acoger informaciones recibidas de terceros)
El señor Carlos A Geldres seguía estudios en la ciudad de Trujillo

y se le presentaron algunas dificultades en su examen de
117
promoción con la nota del curso de revisión de matemáticas,
enseñando por el ingeniero don Alfonso Chávez Cabrera. Este
ingeniero catedrático de la universidad de Trujillo, En estas
circunstancias, el padre de tal alumno, don julio F geldres,
denuncio al profesor ante el consejo de dicha universidad,
atribuyéndole incorreciones e irregularidades. Por otra parte, el
señor F. Geldres hizo publicaciones en los diarios el liberal y la
nación de Trujillo atribuyéndole al ingeniero Chávez “hechos y
actitudes en agravio de su hijo. Realizada la investigación
correspondiente, el consejo se pronunció a favor del
mencionado catedrático y desecho las imputaciones del padre del
alumno, determinando que el joven geldres había sido
desaprobado por deficiente rendimiento n el examen respectivo.
El ingeniero Alfonso Chávez demando judicialmente a don julio

geldres por daños y perjuicios derivados detales actos de
difamación cometidos por este último, tanto a través de los
procedimientos ante el consejo de la universidad como a través
de los diarios, El fiscal García Arrese consideró fundada la
demanda y la corte suprema, por resolución de 7 de julio de
1956, ordeno el pago de una indemnización.
Un caso de responsabilidad del propio medio de comunicación

(aunque por omisión) se produjo cuando el diario “ la prensa” de
Lima publico una carta aparentemente firmada por don Eduardo
Bueno y tizón “ en la que se hacían apreciaciones sumamente
curiosas para la dignidad del poder judicial . Dicho señor estuvo
que su firma había sido fraguada y demando a la propietaria del
diario, empresa periodística SA, para que le abone una
indemnización por daños y perjuicios causados a prestigio
profesional como por el hecho de aparecer públicamente como
autor de un texto oprobioso para quien lo había escrito
Acreditado el hecho de que no se trataba de su firma , el fiscal

opino “ evidentemente que se ha causado daño al actor , quien
su condición de abogado, ha sufrido detrimento en su
118
honorabilidad y dignidad al adjudicársele la paternidad y
responsabilidad de dicha carta y es evidente que empresa
periodística SA ha procedido con ligereza al publicar dicha carta
(…) que pone en boca del actor las expresiones que ella
contiene . por resolución de 2 de abril de 1962, la corte suprema
ordeno el pago de la indemnización considerando que el
precepto contenido en el artículo 63 de la constitución del Estado,
establece responsabilidad el editor por las publicaciones que
efectúa ; y aunque en el presente caso dicha responsabilidad
deriva de no haber tomado aquel las precauciones necesarias
para establecer previamente la autenticidad del documento y la
identidad de su autor” y no de una difamación cuyo origen se
encuentre en el mismo periódico, existe igualmente
responsabilidad.
Por consiguiente, la responsabilidad extracontractual por daños

derivados de difamación masiva o circunstancia a un
determinado grupo de personas , no es una novedad en nuestro
medio
problemas derivados de la falta de regulación de la institución.

Lamentablemente, en la actualidad , debido a la supresión de la
regla específica sobre daños por difamación propuesta para la
sección de responsabilidad extracontractual del código, no existe
criterio legal para ponderar tal responsabilidad cuando, en
ejercicio de la función informativa, resulte conveniente divulgar
una noticia aunque afecte la reputación de una persona
Las posibilidades de exoneración de la responsabilidad que

habían sido cuidadosamente estudiadas en el proyecto de la
comisión reformadora para proteger a quienes cumplen una
misión de información pública, el periodismo, contra aventureros
judiciales e intimidadores de la libertad de expresión, no han sido
recogidos por el código. A falta de explicación por el legislador,
la jurisprudencia tendra en este campo la delicada tarea de trazar
los límites entre el libelo y la necesaria información pública, Para
119
este efecto, podrá guiarse por las consideraciones que se
encontraban en el proyecto de la comisión reformadora y que
recogen la doctrina comúnmente aceptada sobre esta materia
2.5. LA CALUMNIA
Artículo 1982.- Corresponde exigir indemnización de daños y perjuicios

contra quien, a sabiendas de la falsedad de la imputación o de la
ausencia de motivo razonable, denuncia ante autoridad competente a
alguna persona, atribuyéndole la comisión de un hecho punible.
a) El ejercicio del derecho de dañar y la defensa propia por la vía
judicial.
El artículo del Código que comentamos rige los casos en que pudiera
hablarse (metafóricamente) de un abuso del derecho de denunciar los
delitos a la autoridad.
Existe inmunidad frente a los daños autorizados por la ley, una de cuyas
hipótesis es el ejercicio legítimo del derecho de dañar. El derecho de
denunciar a quien creemos que ha causado un delito en nuestro
perjuicio es sin duda un derecho de dañar. La denuncia representa
siempre un daño, porque se persigue causarle un mal al denunciado:
encerrarlo en la cárcel o aplicarle un mal al denunciado: encerrarlo en la
cárcel o aplicable alguna otra pena. Pero es un daño que la ley nos
autoriza a cometer en salvaguarda de otros derechos. En ese sentido,
este derecho de dañar mediante una denuncia a la autoridad
competente, es una forma de defensa propia. La defensa propia ser
general es una variante del derecho de dañar: se nos autoriza a causar
directamente un daño a otro para salvar nuestras vidas o nuestros
bienes3
Ahora bien, ese daño puede ser físico (mediante una respuesta física a
una agresión física inmediata) o jurídico (mediante una respuesta
jurídica): la denuncia contra quien causa un delito en agravio nuestro es
una defensa ex iure, orientada a buscar nuestra protección y la de la
sociedad toda.
2.5.1. El ejercicio irregular del derecho de denunciar
120
Ahora bien, el derecho de dañar debe ser ejercitado regularmente; en
caso contrario, se produce un abuso de derecho (o, más propiamente,
una ausencia de derecho por haber excedido los límites autorizados).
Es por ello que la defensa propia tiene que ser legítima, i.e., sometida a
ciertas condiciones que la hacen válida.
Las mismas consideraciones se aplican a las denuncias ante la
autoridad competente: tenemos derecho a formular las (aunque dañen a
otro) siempre que se cumplan ciertas condiciones que las hagan
legítimas.
En otras palabras, siempre que ejercitemos regularmente nuestro
derecho de denunciar. Cuando tales condiciones no se cumplen, nos
encontramos frente a la figura de la calumnia y la víctima del daño (el
denunciado) tiene derecho a exigir una indemnización.
2.5.1.1. ¿Cuándo es indemnizable la denuncia?

El problema estriba en determinar cuáles son las
condiciones para que una denuncia se convierta en
calumnia; o, dicho en otras palabras, cuándo el
ejercicio del derecho de denunciar se hace irregular.
La regla del artículo 1982 señalados criterios:

Cuando la denuncia se hace a sabiendas de su
falsedad; cuando no existía motivo razonable para
denunciar.El primero de estos criterios no ofrece
dificultades, salvo las inherentes a la probanza del
dolo. En cambio, el segundo criterio introduce una
idea de razonabilidad que puede ser materia
controvertible. Alguna jurisprudencia anterior al
actual Código ha pretendido que sólo hay lugar a
121
indemnización cuando la denuncia era
intencionalmente falsa. Don Félix Eugenio Evaristo
denunció ante la Corte Superior de Huánuco y
Paseo al auxiliar de la Fiscalía, Don Peñafort Ortega
1 nga, por delitos de corrupción y concusión, lo que
dio lugar a la destitución de éste. Pero, no
habiéndosele comprobado los hechos delictuales, el
denunciado inició una acción de daños y perjuicios
contra el denunciante. Sin embargo, el Fiscal Febres
opina que no hay nexo de causalidad entre el daño
y la denuncia: afirma que la destitución obedeció no
sólo a esa denuncia sino "a múltiples quejas
presentadas por litigantes del lugar". Pero agrega
que únicamente puede atribuirse responsabilidad
extracontractual a una denuncia intencionalmente
maliciosa. En cambio, como "ni dolo ni culpa rodean
el evento", esta denuncia constituye un ejercicio
legal de un derecho y no da lugar a indemnización.
La Corte Suprema, por resolución de 23 de Abril de
1959, hace suya esta opinión del Fiscal. En contra
de lo resuelto por el Juez de Primera instancia4. Sin
embargo, esta jurisprudencia es inaceptable en la
actualidad porque no solamente la intención de
dañar con la calumnia da lugar a responsabilidad
sino también la ausencia de motivo razonable para
denunciar. De manera que no sólo habría que
probar que hubo dolo en la denuncia, sino que
bastaría que se estableciera que no hubo motivo
razonable para denunciar, para declarar que hay
responsabilidad del denunciante.
2.6. La jurisprudencia peruana.
122
Los Tribunales peruanos han comenzado a tender una línea de criterios
sobre lo que es razonable y, por consiguiente, no da lugar a
responsabilidad en materia de denuncias a la autoridad.
De primera intención, podríamos decir que los Tribunales han
establecido que lo razonable es aquello que no fue un acto arbitrario del
denunciante.
Por ejemplo, la Sociedad Siderúrgica de Chimbote (SOGESA) denunció
a Don Antonio Bermúdez Martell y otros por delitos de apropiación ilícita
y falsificación de documentos. Pero, después del proceso, estas
personas fueron absueltas por tales delitos. Sin embargo, la resolución
de la Corte Suprema de 12 de Noviembre de 1973 establece que, si bien
no hay contra estas personas "cargo probado y concreto de
culpabilidad", "la investigación y denuncia correspondientes no
constituyeron hechos arbitrarios de la demandada".
Pero el carácter de arbitrario o no arbitrario de un acto rio es evidente;
de modo que se requiere una precisión jurisprudencia/ mayor de la
decisión de denunciar. Doña Pilar Vi/legas de Neira denunció a Doña
Julia Gutiérrez de Rosa por apropiación ilícita. Sin embargo, la
denunciante no pudo probar en forma alguna la verosimilitud de su
denuncia. Por e !lo, la denunciada demandó por daños y perjuicios a la
denunciante, obteniendo el pago de una indemnización (incrementada
en la Corte Suprema) por considerar la Corte que "las pruebas
resultaban deleznables para acreditar la responsabilidad". La Ejecutoria
declara que, si bien no dan lugar a indemnización las denuncias
efectuadas de conformidad con el ejercicio regular de un derecho, no
puede considerarse que éste es el caso (sino que, más bien, se trata de
un abuso del derecho) cuando no hay pruebas que permitan establecer
la razonabilidad de la acusación. La Corte indica que no se trata
solamente de una falta de sustento legal de la denuncia (error de
derecho) sino de la falta de pruebas que acrediten la veracidad y el
fundamento de los hechos denunciados.
En general, la Corte ha considerado que no existía responsabilidad
cuando el denunciante se ha limitado a expresar el hecho y es la
autoridad policial o judicial la que ha incriminado a determinadas
123
personas. En la Hacienda Casa Grande se advirtieron diferencias de
peso en...,el forraje entre las compras a los proveedores y el consumo,
lo que indicaba que se estaba produciendo una pérdida irregular. En
consecuencia, el Jefe de Vigilancia de dicha Hacienda se apersonó ante
la autoridad policial y, sin señalar a persona determinada, denunció el
hecho y solicitó una investigación. A consecuencia de ello, se abrió
instrucción contra varias personas y se decretó la detención provisional,
entre otros, de Wilfredo Sánchez Campos, quien estuvo preso durante
dos semanas. Sin embargo, terminada la instrucción, se declaró que no
había mérito a juicio oral contra dicho señor. Casi dos años más tarde,
Wilfredo Sánchez demandó a la Empresa Agrícola Chicama, propietaria
de la Hacienda mencionada, para que le pague daños y perjuicios por tal
denuncia que consideró injustificada.
Aun cuando el Juez de Primera Instancia declaró fundada dicha acción,
el Fiscal García Arreseopinó que "la Empresa se limitó a proporcionar
los datos solicitados por la Policía" y que es la Policía, "ejercitando sus
atribuciones", que decretó la detención provisional de Wilfredo Sánchez,
entre otros.
El Fiscal considera que no hay responsabilidad porque "al hacerse la
denuncia no se sindicó a determinada persona"; y agrega que
"Pretender derivar un provecho económico, a título de indemnización,
importaría tener que aceptar la consumación de un hecho perjudicial
para no exponerse a las contingencias de la investigación judicial o a los
resultados del procedimiento judicial por la complacencia de testigos
faltos de idoneidad o a pruebas dejadas de actuar oportunamente". La
Corte Suprema, por resolución de 19 de Mayo de 1958, acogió este
planteamiento 7
Un criterio similar utilizó la Corte en el juicio seguido por Alarcón contra
Roncal/a. Don PascualRoncal/a había sido víctima de robo de
mercaderías en un establecimiento comercial éfe su propiedad, sito en la
ciudad de Cotahuasi. Es por ello que su es· posa, Doña Zaragoza
Fuentes de Roncal/a, denunció este hecho a la Policía, participando sus
sospechas respecto de Don Alipio Alarcón, quien frecuentaba la casa.
La Policía detuvo a Alarcón, pero posteriormente se estableció la
124
inocencia de éste. Por ese motivo, demandó a Don Pascual Roncalla por
daños y perjuicios.
El Fiscal Palacios opinó que el robo sufrido por Roncalla había quedado
ampliamente acreditado; lo que constituye una base de razonabilidad de
la denuncia. Por otra parte, la esposa de Roncalla formuló las denuncias
"en ejercicio de un derecho de defensa de su patrimonio", pero la
detención de Alarcón no había sido de su incumbencia. En razón de
todo ello, el Fiscal era de parecer que no procedía indemnización; lo que
fue asumido por la Corte Suprema por resolución de 23 de Mayo de
1945s. La Sociedad Agrícola San Nicolás Ltda. era propietaria de
ganado lanar en la Provincia de Chancay.
El Ingeniero Agrónomo Juan Rutter Salazar, quien trabajaba para dicha
Sociedad, denunció ante la Comandancia del Puesto de la Guardia Civil
Rural de la Hacienda que estaban desapareciendo sistemáticamente los
animales y que incluso se habían encontrado pieles de carneros
beneficiados. Como consecuencia de ello, se procesa por delito de
abigeato a Don IV:arcelino Ramos Medina, encargado de cuidar el
ganado. Sin errbargo, en el correspondiente juicio penal, Medina fue
absuelto; y consiguientemente demandó a la Sociedad Agrícola por
daños y perjuicios.
El Fiscal García Arrese dictaminó en el sentido de que, "comprobada la
desaparición sistemática de ganado lanar, su silencio (el del 1 ngeniero
Agrónomo que hizo la denuncia) lo hubiera constituido en responsable,
por omisión, al no haber hecho la denuncia policial. Cumplió con su
deber de función que no puede derivar contra él responsabilidad ni
tampoco para la Sociedad, afectada en su patrimonio social".
La Corte Suprema, por resolución de 16 de noviembre de 1979, acogió
el dictamen del señor Fiscal'~. La responsabilidad del denunciante
queda exonerada también si varias autoridades creyeron en la
procedencia de la denuncia, aunque finalmente se haya absuelto al
denunciado.
La señora Teófila Cueva de Otárola, al ir al potrero "Aguene", distante
dos kilómetros y medio de la ciudad de Canta, comprobó que había
125
desaparecido un ternero de 17 días de nacido, producto de una vaca
suiza, que pastaba con el resto de su ganado lechero.
Preguntó por la suerte de ese ternero y esto dio origen a una cadena de
referencias: la esposa de Teófila Montoya le dijo que Don Alejandro
Montoya le había dicho que había visto a Don Víctor Hugo !greda
Cayetano rondandtJ por la zona, con intenciones de apoderarse del
ternero. Denunciada ta desaparición del animal, fue encontrada la res
descuartizada en una acequia, cerca del potrero donde pastaba. E 1
Subprefecto de Canta ordenó la detención de lgreda. Más tarde, el
Agente Fiscal de Lima, doctor Barco Martínez, formuló acusación contra
el mencionado lgreda; y el Fiscal del Tribunal Correccional también lo
considera culpable. Pero éste fue absuelto por el hecho de que, si bien
estaba probado el delito con el hallazgo del animal, no estaba probado
que el denunciado fuera realmente el autor. Por ello, el mencionado
Hugo lgreda demanda a don Augusto Otárola, esposo de la denunciante,
por daños y perjuicios en razón de haber sido denunciado por abigeato y
de haber sufrido pena privativa de la libertad por seis meses.
El Fiscal García Arrese dictamina que no ha lugar a responsabilidad
porque no existe "un vínculo de causalidad" entre la denuncia efectuada
por el demandado y lá detención, porque ésta es resultado de la
investigación policial. Además, dice el Fiscal, "Los elementos de
convicción reunidos dentro de la instrucción, sin ser suficientes,
determinaron que el Agente Fiscal, el Juez Instructor, el Fiscal del Tercer
Tribunal Correccional y el señor Fiscal de la Corte Suprema, doctor
Velarde Alvarez, opinaran por la responsabilidad (penal), amparando la
denuncia". Esto permite pensar que la denuncia era razonable. La Corte
Suprema, por resolución de 16 de Setiembre de 1957, consideró
igualmente que, en esas circunstancias, era razonable que pudiera
pensarse que el denunciado era culpable.
De otro lado, la denuncia penal efectuada sobre la base de un error de
derecho -porque se creía que una determinada conducta irregular era
delito, cuando no lo era- tampoco ha sido considerada como no
razonable, si el hecho era real y el denunciante obró de buena fe. Don
Luis A. Huaco importó un potro fino con el objeto de establecer una cría
126
de caballos de raza en Arequipa. Enterado de ello Don Juan Barreda
Sanz, se arregló con el mayordomo de la hacienda y, mediante una
gratificación, consiguió que el potro cubriera una yegua de su propiedad,
sin consentimiento de Huaco. Cuando éste tuvo conocimiento de los
hechos, formuló una denuncia penal por delito de estafa y el Juez
procedió a abrir instrucción contra Barreda y contra el mayordomo. Sin
embargo, la Corte Suprema declaró nulo todo lo actuado porque el
hecho denunciado no constituía delito; y ordenó archivar el expediente.
Consecuentemente, Don Juan Barreda Sanz demandó al denunciante,
Don Luis A. Huaco, por daños y perjuicios, aduciendo que había sido
perjudicado materialmente por el embargo trabado sobre la yegua
cubierta y que había sido perjudicado moralmente por la existencia de
un proceso penal contra él. El Juez declaró fundada la demanda, la
Corte Superior revocó tal sentencia. Interpuesto recurso de nulidad, el
Fiscal Sotelo dictaminó en el sentido de que Barreda "realizó un
verdadero acto ilícito, consiguiendo en forma clandestina, contra la
voluntad del demandado, que el potro fino de propiedad de éste cubriera
la yegua de aquél". Y, aunque la denuncia estuvo "evidentemente mal
dirigida", no puede determinar responsabilidad alguna: "El demandado
no ha cometido acto ilícito alguno. Fue más bien el demandante quien lo
perpetró. La demanda, por consiguiente, es infundada". Esta opinión fue
acogida por la Corte Suprema en resolución de 14 de noviembre de
1949.
2.7. RESPONSABILIDAD POR DENUNCIA CALUMNIOSA

2.7.1. ARTICULO 1982.
Corresponde exigir indemnización de daños y perjuicios
contra quien, a sabiendas de la falsedad de la imputación o
de la ausencia de motivo razonable, denuncia ante
127
autoridad competente a alguna persona, atribuyéndole la
comisión de un hecho punible.
2.7.2. Aspectos introductorios.
El presente artículo guarda una relación directa con
algunos aspectos del Derecho Penal pero en un sentido
distinto, por su naturaleza civil. Se refiere a aquellos casos
en los que un sujeto denuncia a otro por la comisión de un
hecho ilícito penal (delito) a sabiendas de la falsedad de
este (los hechos que respaldan la denuncia no son reales),
o cuando no hay motivo razonable para denunciar (sea
porque los hechos que son considerados delictuosos no
tienen dicho carácter o cuando la razón que lleva a concluir
que existe un delito y que el sujeto es quien lo cometió no
se ajustan a los datos de hecho utilizados para acreditarlo).
2.7.3. Contenido normativo
En el presente artículo tenemos reconocidas dos normas
jurídicas que tienen la siguiente estructura:
a) Norma jurídica primera
Supuesto de hecho: El sujeto que a sabiendas de la
falsedad de la imputación denuncia ante autoridad
competente a alguna persona atribuyéndole la comisión
de un hecho punible.
Nexo causal: Entonces.
Consecuencia jurídica: Deberá indemnizarla.
b) Norma jurídica segunda
Supuesto de hecho: El sujeto que a sabiendas de la
ausencia de motivo razonable, denuncia ante autoridad
competente a alguna persona, atribuyéndole la
comisión de un hecho punible.
Nexo causal: Entonces.
Consecuencia jurídica: Deberá indemnizarla.
2.8. Análisis normativo
2.8.1. Primera norma jurídica
128
Esta norma jurídica reúne los elementos de la
responsabilidad civil de la siguiente manera:
Existe un daño producto de la imputación falsa de un
hecho punible. Estos daños que deben ser ciertos, no
indemnizados con anterioridad, dirigidos contra una víctima
cierta e injustos pueden ser: patrimoniales (cuando afectan
un interés patrimonial de la víctima, por ejemplo cuando un
sujeto pierde clientela al haberse afectado su buena
reputación), o no patrimoniales (cuando los daños son
morales e incluso psicológicos).. El evento que genera el
daño o evento dañoso es la imputación falsa de un hecho
punible ante una autoridad competente (el problema en
este elemento recae en el aspecto probatorio, puesto que
¿cómo se puede demostrar que el sujeto conocía la
falsedad de la imputación? Ello resulta complicado, casi
diabólico; por otro lado, si el juez o autoridad ante quien se
denuncia no es competente, es decir, no tiene la facultad
de conocer el caso que se imputa, entonces ¿no hay
daño? Consideramos que sí, pero que no resultará
aplicable el presente supuesto, sino la norma general de
responsabilidad civil: todo aquel que cause un daño a otro
debe indemnizarlo.
La relación causal. El nexo causal en el presente caso se
sustenta en la teoría de la causa adecuada, según el
artículo 1985 del Código Civil, por lo que será causa del
daño aquel hecho que en el plano lógico y razonable
produce dicha consecuencia.
Criterio de imputación. En el caso objeto de estudio se
atribuye responsabilidad civil por existir dolo (intención de
denunciar un hecho punible a sabiendas de la falsedad). Si
el hecho no es punible ¿se podrá aplicar la presente norma
jurídica?
129
La respuesta es negativa. Ahora bien, no debemos
restringir los hechos punibles solo al campo del Derecho
Penal.
2.8.2. Segunda norma jurídica.
Esta norma jurídica reúne los elementos de la
responsabilidad civil de la siguiente manera:
2.8.2.1. Existe un daño producto de la ausencia de
motivo razonable. ¿Qué es motivo razonable?
Desde nuestro punto de vista "motivo razonable"
refiere a la existencia de elementos suficientes (a
partir de un análisis de los hechos y las pruebas)
que permitan convencer al sujeto denunciante que
el sujeto denunciado realizó la conducta punible.
Estos daños que deben ser:
- ciertos
- no indemnizados con anterioridad, dirigidos contra una víctima cierta e
injustos
Pueden ser:
- patrimoniales (cuando afectan un interés patrimonial de la víctima, por

ejemplo, cuando un sujeto pierde clientela al haberse afectado su buena
reputación)
- no patrimoniales (cuando los daños son morales e incluso psicológicos).
“El evento que genera el daño o evento dañoso es la imputación de un hecho

punible sin motivo razonable, ante una autoridad competente (el problema en
este elemento recae en el aspecto probatorio puesto que ¿Cómo se puede
demostrar que el sujeto no tiene un motivo razonable?
Para ello se tendrán que evaluar el contexto y las pruebas que tiene el
denunciante, por ejemplo: no se puede decir que es motivo razonable el
denunciar basado en un anónimo o información "presunta" (el comentario
oculto o chisme).
La relación causal. El nexo causal, en el presente caso, se sustenta en la teoría

de la causa adecuada, según el artículo 1985 del Código Civil, por lo que será
130
causa del daño aquel hecho que en el plano lógico y razonable produce dicha
consecuencia.
“Criterio de imputación. En el caso objeto de estudio se atribuye

responsabilidad civil por no existir un motivo razonable, lo que constituye una
2.9. Evolución Normativa
Estructura actual del tipo de responsabilidad civil por denuncia calumniosa en

el Código Civil
2.9.1. Antecedentes
2.9.1.1. Código Civil de 1852
Este código no estableció una fórmula similar al texto del
artículo 1982 del Código Civil actual; en todo caso, en su
TÍTULO IV determinó como supuesto de responsabilidad
civil el referido a las obligaciones que nacen de delitos o de
cuasidelitos. Aun así, en su artículo 2203 tenía precisado
que quién originaba una prisión ilegal -en concurso con el
juez que ordenaba- debía responder mancomunadamente
por los daños que causare la prisión. Desde una
perspectiva penal, en su artículo 2202, tratándose de
injurias, estableció que había lugar a la indemnización en
“proporción” a la injuria.
2.9.1.2. Código Civil de 1936
Este ordenamiento omitió por completo cualquier
fórmula destinado a ordenar la reparación al
perjudicado con la denuncia calumniosa, en el mejor
de los casos en su Título IX, referido a los actos
ilícitos, en su artículo 1136, de manera genérica -a
la par del actual texto del artículo 1969-, se limitó a
enunciar que todo aquel que por su descuido o
imprudencia causara un daño a otro, estaba en la
obligación de indemnizar; agregando, en todo caso,
en su artículo 1148 que el juez al fijar la
131
indemnización, podía tomar en consideración el
daño moral irrogado a la víctima.
2.9.1.3. Código Civil de 1984.
Haciendo un recuento de su promulgación es
pertinente recurrir a uno de los autores más
consultados en materia de responsabilidad civil
extracontractual de nuestro medio, como es el
doctor Fernando de Trazegnies quién da cuenta que
en la Comisión Reformadora del Código Civil de
1936 -de la que formó parte- se había incluido como
supuestos normativos del actual artículo 1982 del
Código Civil a la difamación y la calumnia.
El profesor de Trazegnies4 relata que la necesidad
de incluir en este texto legal a la difamación y la
calumnia, como supuestos de la responsabilidad
civil obedecía a la diferencia de ambas. La primera
consistía en el “atentado” contra la reputación de
una persona, mediante la difusión de una noticia,
atribuyéndole un hecho, una cualidad o una
conducta que pudiera perjudicar su honor o
reputación. La segunda era una denuncia que se
realizaba ante la autoridad de un hecho punible no
cometido con el fin de perjudicarlo.
Del relato del profesor de Trazegnies, también se
conoce que no obstante que en noviembre de 1982
las comisiones reformadora y revisora del Código
Civil de 1936 habían acordado que el texto de este
tipo de responsabilidad (artículo 2038 en original)
debía incluir a ambas figuras (difamación y
calumnia), bajo la precisión que la indemnización
por el primero solo procedía cuando la difusión se
hacía con la intención de causar daño o mediando
culpa inexcusable, resulta que en semanas previos
a la promulgación del Código, “curiosamente” (sic),
132
se realizaron cambios, suprimiéndose así lo
relacionado a la difamación, cuya protección se dejó
bajo la norma genérica del actual artículo 1969.
Ante el enunciado legislativo contenido en el artículo
1982 del Código Civil, efectuada la indagación sobre
su tratamiento en el ámbito nacional, no hemos
hallado mayor trabajo y menos especializado sobre
la materia, no obstante debemos reconocer el
valioso aporte realizado por el profesor De
Trazegnies Granda que como ponente de la parte
“responsabilidad civil extracontractual5 ” del Código
Civil de 1984 ha realizado en un libro de su autoría
que -precisamente- tiene por nombre a esta parte
del Código.
El profesor De Trazegnies Granda6 , como ya
referimos anteriormente, da cuenta que en el tipo
legal vigente debía ser incluido dos supuestos: La
calumnia, y la difamación. La primera, como la
denuncia ante una autoridad de un hecho punible no
cometido por el denunciado, con el objetivo de
“perjudicarlo”; y la segunda, como el atentado a la
buena reputación de una persona, mediante la
difusión de una noticia atribuyéndole un hecho, una
cualidad o conducta que pudiera “perjudicarlo” en su
honor o su reputación; propuesta que fue recortada
por la Comisión Revisora de 1982 para comprender
solo a la primera.
Según el profesor De Trazegnies Granda, se
justificaba la inclusión de la protección a la
difamación en el tipo legal del 1982, porque
propiamente no existía una disposición por la que se
ordenara la reparación al responsable del que
“difamaba” a otra persona; pues, si bien podría
lograrse este propósito con la aplicación sistemática
133
de los enunciados normativos de los artículos 5, 17
y 1969 del Código Civil, ellos aludían a supuestos
genéricos y no específicos como la indemnización
por afectación a la buena reputación.
La exposición del profesor De Trazegnies Granda, nos conduce a dos

conclusiones provisionales:
- El artículo 1982 del Código Civil no protege al derecho al honor; pues, la

responsabilidad civil allí establecida es para el sujeto que denuncia “a
sabiendas de su falsedad”; o “cuando no exista motivo razonable”.
- La opción asumida por el legislador ante la ponencia de nuestro autor
fue remitir la protección del derecho al honor a la regla genérica del
artículo 1969 del Código Civil que contempla la regla “neminen laedere”,
para que en armonía de las disposiciones de los artículos 5 y 17 del
mismo cuerpo legal, el responsable de su daño lo repare.
- Las conclusiones provisionales que ensayamos tienen relación directa
con uno de los objetivos (específicos) de la investigación, concebido
bajo el texto siguiente: “Establecer la disposición y norma contenidas en
el artículo 1982 del Código Civil; si dentro de ellas se encuentra el
derecho al honor”. Como oportunamente veremos, la fijación como
objeto de estudio sobre el contenido de este enunciado normativo
responde a hechos concretos, como cuando los jueces al emitir las
sentencias en procesos con demandas de indemnización de daños y
perjuicios dan la apariencia de haber entendido el sentido de la norma
sólo en función a la interpretación literal, sin intentar hallar que ella
pudiera tener un espectro mayor, abarcando a otros supuestos que los
citados en las sentencias que son “a sabiendas de su falsedad”, o
“cuando no exista motivo razonable”
- Dicho aquello, continuando con la descripción de los antecedentes de la
disposición que prevé la responsabilidad civil por denuncia calumniosa
(ex artículo 1982), cabe referir que el profesor De Trazegnies Granda
resalta que la “denuncia” (expresada en el enunciado normativo) es un
mecanismo de defensa propia frente al delito cometido en agravio de
una persona, de allí que como mecanismo o variante del “derecho de
134
dañar”, el afectado puede recurrir ante la autoridad competente
buscando “dañar” al ofensor y así salvaguardar sus intereses, con la
observación de que este ejercicio debe ser “regular” y cumpliendo
ciertas condiciones, pues, de lo contrario se convertirá en ejercicio
abusivo del derecho.
En concepto del profesor De Trazegnies Granda, las condiciones requeridas

para la calificación de ejercicio regular del derecho se encuentran como
criterios expresadas en sentido negativo en el tipo legal del artículo 1982,
que son:
1. Cuando la denuncia se hace a sabiendas de su falsedad; o

2. Cuando no exista motivo razonable para denunciar. Como será
explicado con mayor amplitud en el capítulo VI del presente trabajo,
dichos aspectos son aclarados por la jurisprudencia que le ha dado
mayor contenido a dichos enunciados. Así, con relación al primero se
indica que se configura cuando se denuncia como delito perpetrado
sabiendo que no se ha producido, mientras que el segundo lo es cuando
habiéndose cometido el delito, no existe razón suficiente para formular la
denuncia, como sería -por ejemplo- cuando existe una causa de
justificación que elimina la antijuridicidad de la acción ilícita, en éste
caso, se formula la denuncia penal.
No obstante a los importantes aportes realizados por el profesor De

Trazegnies Granda9 , retornando al estudio del objetivo (específico) del
trabajo de investigación, si la disposición contenida en el artículo 1982 del
Código Civil protege al derecho al honor, puede verse que la propuesta del
citado autor se encuentra incompleta, lo que ocurre cuando utiliza el término
“perjuicio” para justificar la reparación por el daño ocasionado -en éste
caso- con la denuncia calumniosa, en tanto que no explica del sentido de
cómo debería ser entendido este enunciado
La preocupación de darle sentido o contenido al término “perjuicio” utilizado

por nuestro autor nos otorga la pauta para “llenar” adecuadamente el
contenido de la disposición en estudio; aspecto que lo veremos al evaluar el
tema del “objeto” del enunciado.
135
Dicho aquello, debemos poner en relieve que luego del profesor De
Trazegnies Granda no ha existido mayor avance doctrinario en el asunto. El
más notorio, tal vez por haber sido incluido en un libro de consulta casi
general en el ámbito del derecho civil, es el realizado por Beltrán Pacheco
que -sin mayor análisis- hace una pequeña descripción sobre el hecho
generador del(os) daño(s) concurrente(s) en el tipo legal y su
consecuencia191; apreciación que nos parece muy básica, que no ayuda a
entender los contornos del tema que nos ocupa.
Solo en términos literales, para hacer notar la insuficiencia de la propuesta

de Beltrán, se percibe -por ejemplo- que sobre el elemento descriptivo
(contemplado en el enunciado normativo) de la “autoridad competente” ante
quién se realiza la “falsa denuncia” no dice nada; pues, conforme se
encuentra redactada, podría concebirse varias posibilidades, entre ellas, al
Ministerio Público, al Juez, o ante la autoridad administrativa, como serían
las autoridades políticas, llámense, por ejemplo, los gobernadores de la
localidad o región.
La sola variedad de dichas posibilidades revela -en principioque existe

indeterminación en la disposición, por lo que su comprensión y -cómo no su
aplicación, debe realizarse bajo un mayor análisis; propósito que con el
material bibliográfico y jurisprudencial compilado y consultado nos otorga
una mejor posibilidad para formular su estructura. Para ello, de punto de
partida, evaluaremos y definiremos la disposición genérica, y luego,
entrando ya a su contenido propio, abordaremos lo pertinente a los
presupuestos, requisitos y elementos.
2.10. La naturaleza jurídica

2.10.1. De la disposición que establece la responsabilidad civil por
denuncia calumniosa (artículo 1982)
Conociendo la diferencia entre “disposición normativa” o “enunciando

normativo” y la “norma” como significado de aquella, estamos en
posición de definir la naturaleza jurídica de la disposición contenida
en el artículo 1982 del Código Civil que establece la responsabilidad
civil por denuncia calumniosa.
136
Sobre el particular tenemos la convicción que se trata de un
enunciado “conminatorio”, cuyo objeto es prevenir, y finalmente,
sancionar la “denuncia calumniosa” de un sujeto a otro, cuya
consecuencia, en caso de realización de la acción (denuncia penal)
genera la obligación de reparar al perjudicado que experimenta
afectación en su entorno psíquico o interno, concretamente a su
honor, buen nombre, o buena reputación.
La definición de la naturaleza jurídica del enunciado normativo bajo
examen y que ahora formulamos responde a uno de los “objetivos
generales” de la investigación consistente en “Determinar en qué
consiste y cuál es el objeto de la demanda sobre indemnización de
daños y perjuicios por denuncia calumniosa prevista en el artículo
1982 del Código Civil”.
2.11. Bases Teóricas
(Definiciones conceptuales)
2.11.1. Derecho al Honor
Fernández Sessarego
Indica que el honor es un bien de carácter no patrimonial que conlleva un

sentimiento o conciencia de la propia dignidad como persona, que lo hace
19 digno de la más amplia tutela jurídica10. A ello, Neira Hidalgo agrega
diciendo que es un valor, y como tal tiene un significado múltiple, variado,
polisémico y contextual11
Dicen los autores, que aquello ocurre por la característica eminentemente

social del ser humano, por lo que la sociedad -en su conjunto- debe
respetar y proteger ese derecho; para ello, debe tener en cuenta su buena
fama y buena reputación, adquiridas por la virtud innata y el trabajo del
mismo sujeto.
Ese mismo concepto es acogido por el Tribunal Constitucional peruano, que

siguiendo a lo dicho por el Tribunal Constitucional español, también indica
137
que éste derecho protege la intangibilidad de la dignidad en la dinámica
social de un tiempo determinado12.
2.11.2. La responsabilidad civil extracontractual

2.11.2.1. Teoría de la Responsabilidad Civil
a) La teoría de la responsabilidad civil ha ido in crescendo desde sus
orígenes, llegando con el tiempo a identificarse que la fuente de
donde emerge este tipo de responsabilidad puede ser consecuencia
de las relaciones diádicas o sistémicas, en los que “es de consuno
asumir que quién ocasiona un daño o menoscabo debe responder
ante el perjudicado”.
b) Las expresiones que preceden nos llevar a identificar -y desde luego
a definir- a la responsabilidad civil, como un mecanismo o
herramienta que permite al dañado a reclamar al responsable se
haga cargo de sus consecuencias, reparando a la víctima, o que éste
soporte el daño sufrido, en los casos establecidos en la ley, por
ejemplo, como ocurre con la disposición de la última parte del artículo
1972 del Código Civil que exime de responsabilidad al autor si el
daño es consecuencia de la conducta imprudente de la víctima.
2.11.3. Daño
Al evaluar el elemento daño, desde ya ponemos énfasis que éste
viene a ser el de mayor importancia en la teoría de la responsabilidad
civil. La doctrina así lo reconoce al indicar que si antes se prestaba
mayor atención al agente o sujeto responsable del evento dañoso,
ahora -por la variación de la función de la responsabilidad civil de
sancionador al reparatorio- se le otorga mayor atención al sujeto
dañado, esto, porque la preocupación debe ser la reparación a la
víctima, por haber sufrido un daño “injusto”; esto en la medida que el
daño constituye el objeto posible de una reacción, que en el plano del
derecho privado solo puede ser la resarcitoria.
Pero, como resalta León Hilario, es pertinente diferenciar el evento
que produce al daño, y al daño mismo, pues, el primero, pertenece al
mundo de los hechos jurídicos, mientras que el segundo es una
cualidad de las situaciones que siguen a aquel.
138
Sobre los tipos de daños, debe tenerse en cuenta que nuestro
ordenamiento jurídico reconoce diferentes tipos de daños que se
traducen en extrapatrimonial (moral y/o personal) o patrimonial (daño
emergente y/o lucro cesante), ellos aparecen en ambos regímenes
de responsabilidad civil regulados en el Código Civil. Así, dentro de la
responsabilidad civil contractual (RCC) (artículos 1321 y 1322 C.C.),
y dentro de la responsabilidad civil extracontractual (RCE) (artículo
1985 C.C.)
Sobre los daños extrapatrimoniales, concretamente del daño a la
persona, la doctrina resalta indicando que este se configura como el
que incide en el ser humano, cuyo desmedro concreto se manifiesta,
propiamente, en la frustración de un proyecto de vida; mientras que
sobre el daño moral alude a la situación donde existe un menoscabo
en el espíritu o parte interna de la persona perjudicada.
Asimismo, nuestro ordenamiento legal reconoce los daños
patrimoniales de daño emergente, cuyo fundamento, en palabras de
Espinoza Espinoza14, radica en la disminución que el dañado
experimenta en su patrimonio como consecuencia directa del evento,
y el lucro cesante, el que -como también alude el mismo autor-
consiste en la ganancia patrimonial neta que el dañado deja de
percibir.
2.11.4. Factor de atribución
A este elemento de la responsabilidad civil se le reconoce como el

supuesto justificante de la atribución de la responsabilidad del autor del
daño; en tal sentido, dependiendo del régimen jurídico de la
responsabilidad civil que corresponda, el ordenamiento reconoce dos
tipos de factores de atribución: el subjetivo y el objetivo.
Así, el subjetivo, dentro de la responsabilidad civil contractual (RCC),

abarca el dolo y culpa (y dentro de esta a la culpa leve y culpa
inexcusable, aunque la doctrina también reconoce a la culpa levísima),
esto fluye del contenido de los artículos 1318, 1319 y 1320 del Código
139
Civil; y dentro de la responsabilidad civil extracontractual (RCE),
igualmente, abarca al dolo y la culpa, que se encuentran contemplados
en el artículo 1969 del Código Civil, aunque sin la diferencia de la culpa
leve o excusable, como ocurre en la RCC.
El objetivo, igualmente se encuentra previsto tanto en la responsabilidad
civil contractual (RCC), como en la extracontractual (RCE). Así, en la
primera encontramos la regulación del artículo 1325 del Código Civil que
se refiere a la responsabilidad civil del dependiente de la parte
contractual que recurre a otro para la ejecución de la prestación
acordada en el contrato; mientras que en la responsabilidad civil
extracontractual (RCE), el tema se regula con mayor claridad al
comprender como componentes de este factor de atribución al bien
riesgoso o peligroso y a la actividad peligrosa o riesgosa (artículo 1970
Código Civil), al hecho de los incapaces (artículos 1975 y 1976 Código
Civil), a los daños de animales (artículo 1979 Código Civil), la caída de
las edificaciones (artículo 1980), y al daño realizado por el dependiente
(artículo 1981 Código Civil).
2.11.5. Nexo causal
De principio, debemos poner en relieve que la noción de éste elemento

radica en el “vínculo existente entre el daño producido (hecho generado)
y la conducta activa o pasiva del autor del daño (hecho generador)”.
En otros términos, como resalta Moisá, es la vinculación entre la
“imputatio facti” (causalidad) con la “imputatio juris” (culpabilidad), donde
se justifica la presencia o concurrencia de la segunda por la existencia
de la primera, aunque aquella puede justificarse sin la segunda, en la
medida que el “hecho generado” (daño) puede ser consecuencia de una
fuerza mayor o caso fortuito, el hecho propio de la víctima o de un
tercero.
140
2.12. La denuncia calumniosa
2.12.1. Los efectos directos e indirectos del daño por denuncia

calumniosa
- Directos
- Indirectos
Al referirnos al elemento daño del tipo de responsabilidad en estudio,

dándole contenido, hemos dicho que mediante la denuncia calumniosa se
afecta al honor, a la “buena reputación”, a la “buena imagen”, o al “buen
nombre”, en tanto que con dicha acción se menoscaba a la integridad
psíquica o interna del sujeto perjudicado, al que la doctrina nacional lo
aprecia como daño a la persona o como daño existencial.
Es preciso enfatizar que la materialización del menoscabo a la persona con

los daños al honor, a la “buena reputación”, a la “buena imagen” o al “buen
nombre”, se suscita cuando se “atribuye la comisión de un hecho punible” a
otro “a sabiendas” de no haberse cometido, o si habiéndose cometido no
existe “motivo razonable” para denunciar.
Pero, debe tenerse en cuenta que no se trata de cualquier “atribución” o

imputación, sino de un acto que tenga la entidad suficiente de generar la
deshonra y el desprestigio del sujeto destinatario de la imputación, de tal
manera, que la “buena reputación”, la “buena imagen” o el “buen nombre”
sean mellados en su aspecto interno y externo. La afectación interna ocurre
cuando el atribuido -con la indebida imputación- percibe una disminución en
su autoestima personal, mientras que la externa es cuando el colectivo en el
que vive, percibe que la “buena reputación”, la “buena imagen” y el “buen
nombre” que tenía el afectado -por efecto de la falsa imputación- disminuye
o se modifica en sentido negativo ante ese colectivo.
Pero, no solo eso, además de la afectación al derecho al honor en sus

manifestaciones señaladas, consideramos que con la atribución de la
comisión de un hecho punible, ”a sabiendas” de no haberse producido, o si
existiendo hecho punible se denuncia “sin motivo razonable”, también se
afecta a la moral del sujeto, en vista que resulta evidente que ante una
141
imputación falsa de ser autor de un delito no cometido, conforme a lo
expresado anteriormente, el sujeto experimenta un “menoscabo en su
espíritu”, que en palabras de Zannoni15, radican en la humillación, aflicción
y padecimiento internos.
Por lo dicho hasta ahora, podemos resumir que los tipos de daños -con
aplicación de la normativa de la responsabilidad civil vigente- posibles de
configuración con la “atribución de un delito no cometido” o sin “motivo
razonable”, son el daño a la persona, en su vertiente de afectación a su
honor, y el daño moral en su vertiente de menoscabo a su espíritu, los que
ocasionados no obstante al deber genérico de no dañar, deben ser
reparados por el responsable respectivo.
2.12.2. Formas de reparación del daño al honor como consecuencia de la

denuncia calumniosa
Establecida la dimensión de los daños que sufre un sujeto imputado
con una denuncia calumniosa, en esta parte del trabajo debemos
concordar con lo expresado por Bibiloni, citado por Moisá16 , cuando
dice que la “medida” de la responsabilidad en los actos ilícitos por
el(os) daño(s) causado(s) es una de las más difíciles”, en tanto
requiere, en primer lugar, establecer la responsabilidad (daño), y en
segundo lugar, determinar o identificar al autor o responsable de
ellos; tarea como señalan estos autores, efectivamente, no es fácil.
No obstante, con ese objetivo, al examinar las funciones de la
responsabilidad civil, citando a Franzoni, en líneas generales, hemos
dicho que la principal función es “…asegurar a las víctimas el
resarcimiento (léase “reparar” de nuestra parte) por la lesión
sufrida…17”; Premisa que da la pauta para ensayar, y luego,
establecer las diversas maneras por las que se puede reparar
adecuadamente el daño al honor, a la buena reputación o al buen
nombre. Fernández Sessarego18, al referirse a la tutela de los
derechos fundamentales de la persona, como es el honor, hace una
importante distinción entre el “resarcimiento” y la “reparación”, al
señalar que es impropio utilizar en este ámbito al primero, que alude
a la cuantificación en dinero del daño, por lo que es preferible utilizar
142
el segundo, desde que describe de mejor manera la “indemnización”
a ser otorgada frente al daño a la persona. Aun así, es preciso
señalar que en materia legislativa, el Código Civil, ni otro cuerpo
normativo relacionado con la responsabilidad civil, no establecen las
formas de la reparación del daño. A lo sumo el artículo 1985 del
citado código prevé los alcances de la indemnización al indicar que
“comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión
generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la
persona y el daño moral”; sin precisar, empero, de qué manera
deben ser reparadas.
2.12.3. Las consecuencias jurídicas para quienes formulan denuncias

calumniosas.
De las personas comunes responsables de la denuncia Atendiendo que la
disposición del artículo 1982 del Código Civil, en términos primarios, establece
la responsabilidad civil del sujeto que formula la denuncia calumniosa, lo que
corresponde es precisar las consecuencias jurídicas que deben recaer en él
como protagonista principal de su accionar.
Al referirnos a los sujetos que conforman la estructura de la disposición

normativa en referencia, hemos dicho que el sujeto, como persona natural, que
formuló la denuncia, o si se quiere, hizo conocer la “noticia criminal” a la
autoridad competente (Ministerio Público), debe ser -en principio- quién asuma
las consecuencias de la acción del demandante que ahora -en el escenario de
la responsabilidad civil- pide la reparación respectiva, lo que debe
materializarse en las formas de reparación también referido anteriormente.
2.12.4. Régimen legal sobre la responsabilidad civil del Ministerio Público

por denuncias calumniosas
Al analizar los presupuestos (sujetos) hemos indicado que los
Fiscales también pueden ser sujetos pasivos de la relación jurídico
procesal, como demandados en un proceso sobre indemnización de
daños y perjuicios por denuncia calumniosa; y ello, porque en el
ejercicio de sus funciones, también pueden incurrir en este tipo de
responsabilidad, pues, pueden existir situaciones en los que no
obstante no tener los elementos para formalizar denuncia contra el
143
imputado, finalmente, decidieron hacerlo, pero que por la falta de los
medios de prueba pertinentes u otros motivos, se haya declarado el
sobreseimiento del proceso o absolución del inculpado, lo que
conlleva a establecer las responsabilidades respectivas. No obstante,
a dicha posibilidad, puede verse que nuestro ordenamiento jurídico
no tiene regulado las situaciones bajo las cuales los Fiscales podrían
incurrir en este tipo de responsabilidad.
En concepto nuestro, debe descartarse que a los Fiscales pueda
aplicarse el marco legal de responsabilidad civil de los jueces,
previsto en los artículos 509 y siguientes del Código 25 Procesal
Civil, que está diseñado para los actos (u omisiones) de naturaleza
jurisdiccional, lo que -desde luego- no es ejercido por los Fiscales.
En todo caso, aun cuando pudiera aplicarse las reglas de la
responsabilidad civil de los jueces a los Fiscales, ellas deben ser las
pertinentes por su racionalidad y oportunidad, más no las que
muestran las deficiencias anotadas y desarrolladas sobre el, en el
que decimos que lejos de coadyuvar a la solución de conflictos
contenidos en demandas de indemnización de daños y perjuicios por
denuncia calumniosa, esta regulación, a juicio nuestro, generará
otros mayores.
Considerando que la actividad de los Fiscales del Ministerio Público
no constituye actividad jurisdiccional, sino que se ubica dentro del
ámbito administrativo, creemos que la normativa aplicable sobre la
responsabilidad civil que les alcanza debe ser la correspondiente a la
Ley General del Procedimiento Administrativo General (LPAG) - Ley
27444, en la parte pertinente.
2.12.5. La indemnización por denuncia falsa o no razonable
Es frecuente que ante al archivamiento de una denuncia o ante la emisión

de una sentencia absolutoria, la persona denunciada asuma la posición de
demandar a su denunciante exigiendo la indemnización de daños y
perjuicios. No toda denuncia que se archive o que termine en un
144
sobreseimiento o en una sentencia absolutoria generará sin embargo el
derecho a la indemnización.
Quedarán fuera de la obligación indemnizatoria todas aquellas denuncias

archivadas, sobreseídas o respecto de las cuales se dicte sentencia
absolutoria, en los que la denuncia suponga el ejercicio regular de un
derecho.
Por el contrario, los casos en los que el ejercicio regular del derecho es
negado, aparecen dando fundamento a la responsabilidad indemnizatoria.
El Artículo 1982 del Código Civil, plantea al respecto dos supuestos en
los que la indemnización por interposición de una denuncia genera
responsabilidad económica.
- Cuando la denuncia se hace a sabiendas de su falsedad, o

- Cuando la denuncia se hace sin la existencia de motivo razonable para
denunciar.
2.12.5.1. Cuando la denuncia se hace a sabiendas de su falsedad. -
El primer supuesto de indemnización no ofrece problemas de interpretación,

pues sin duda está referida a los casos en los que el hecho que se imputa
sea manifiestamente falso y el denunciante procede a denunciar el hecho
con conocimiento de su falsedad.
Es claro que en estos supuestos no podrá afirmarse el ejercicio regular de

un derecho. En estos casos hay en principio un hecho de naturaleza
delictiva y la persona afectada puede accionar la vía penal para la sanción
punitiva correspondiente, así como exigir la indemnización por los daños y
perjuicios que la denuncia falsa pueda haber generado, ejerciendo la
pretensión indemnizatoria en la propia vía penal o en la vía civil.
2.12.5.2. Cuando la denuncia se hace sin la existencia de motivo razonable

para denunciar.
El segundo supuesto de indemnización referido a la denuncia interpuesta

con inexistencia o ausencia de motivo razonable, lleva a la necesidad de
145
definir en qué casos debe sostenerse que en la interposición de la denuncia
no existe motivo razonable y resulte viable el derecho a la indemnización.
2.12.5.3. La doctrina y jurisprudencia han elaborado ciertos criterios al

respecto:
a.- Los tribunales nacionales han señalado que «lo razonable es aquello que no
fue un acto arbitrario del denunciante», estableciendo que puede sostenerse la
existencia de arbitrariedad en el ejercicio de la denuncia cuando por ejemplo no
existan pruebas que permitan establecer la razonabilidad de la misma.
Es evidente, que en el estado en que una denuncia se produce, no puede

existir una suficiencia probatoria que en dicho estado permita establecer
incuestionablemente la participación del imputado en el hecho delictivo que se
denuncia; bastando en consecuencia para hacer razonable una denuncia, que
por lo menos existan elementos indiciarios de dicha participación.
Podrá afirmarse por ejemplo la existencia de motivos razonables cuando exista

sindicación directa que respecto del denunciado haga alguna persona.
La ausencia de pruebas que determinan la arbitrariedad de la denuncia y su

falta de razonabilidad, es la ausencia absoluta de elementos indiciarios o
cuando esos elementos 27 indiciarios resultan totalmente desvinculados del
hecho imputado o de la de persona a quien se imputa.
La absolución por falta de pruebas en aplicación del In Dubio Pro Reo no

necesariamente configura un supuesto de falta de razonabilidad de la
denuncia, si es que la misma estuvo basada en indicios razonables de la
realización del hecho o intervención del denunciado. No debe olvidarse que en
materia penal la condena implica certeza de la realización del hecho y de la
participación del procesado y en ese sentido la absolución por falta de pruebas
en la mayor de las veces implica que hay indicio suficiente para procesamiento
pero duda razonable que no permite la condena. En estos casos no parece
razonable la obligación indemnizatoria de quien denuncia un hecho bajo la
existencia de indicios razonables que no terminaron por crear certeza sobre la
existencia del delito o la responsabilidad del imputado.
146
b.- Otro criterio que la jurisprudencia ha considerado para establecer que no
existe responsabilidad por interposición de denuncia«es cuando el denunciante
se ha limitado a relatar el hecho y quizá a expresar su sospecha respecto de
alguien; y es la autoridad policial o judicial la que incriminta»
Si el denunciante se limita a referir los hechos conforme al aporte de la

sindicación directa hecha por un tercero, sin introducir en la denuncia una
carga incriminatoria diferente que magnifique la participación que se sabe del
imputado, habrá que sostener válidamente que no es posible atribuir
responsabilidad indemnizatoria por la denuncia que conforme a las facultades
policiales termina siendo acogida por la autoridad policial.
c.- La doctrina y jurisprudencia nacional ha establecido igualmente, que la

responsabilidad del denunciante queda también exonerada «si varias
autoridades creyeron en la procedencia de la denuncia, aunque finalmente se
haya absuelto al denunciado»
La intervención de varias autoridades que impulsan la imputación, como la

intervención policial que formula un informe considerando la existencia de los
hechos y la intervención del denunciado; la intervención del Ministerio Público
que adopta el hecho denunciado mediante la formalización de la denuncia o
formalización de la investigación preparatoria; la intervención de la autoridad
judicial que asume la denuncia sin observación bajo el criterio de la existencia
de indicios razonables de procesamiento, constituyen referentes 28 suficientes
para medir la razonabilidad de la denuncia interpuesta y negar la obligación
indemnizatoria por interposición de denuncia.
2.13. El proceso para la reparación por responsabilidad civil por

denuncia calumniosa
2.13.1. La demanda y la pretensión
Sobre la demanda, en principio, es necesario acudir a la doctrina cuando

explica que tratándose de un derecho obligacional donde no se produce la
eficacia ni los efectos que provienen de aquel, es decir, no se produce las
consecuencias jurídicas propias de su regulación, el titular puede todavía en el
mismo plano del derecho material exigir el cumplimiento voluntario de la
obligación.
147
Pero, si dicho cumplimiento no fuera satisfecho en el plano material (o extra
proceso), el titular del derecho no tendrá más remedio que acudir a un tercero
-que monopoliza la función de dirimir conflictos, en éste caso, la jurisdicción- a
fin de poder exigir la prestación, que puede ser positiva o negativa, y al que se
le denomina “pretensión”.
Pero, la pretensión contenida en el “poder” de ejercicio no es ajeno ni

autónoma, como pareciera ser, pues, como señala Alvaro de Oliveira19, la
actividad jurisdiccional gira en torno al derecho material, en la medida que le
otorga “soporte” para fundamentar el acto por el cual se pondrá fin al conflicto
que justifica la recurrencia a la jurisdicción; así, esa actividad, entre otros, como
en el presente caso, estará dirigida contra el ilícito y la lesión correspondiente,
y esto, con el fin de obtener una “tutela condenatoria destinada a reparar los
daños provenientes del daño material o moral”.
Con acierto, el profesor De Oliveira afirma que la situación jurídica material

alegada por las partes es la que sirve de parámetro para la investigación
probatoria, en la medida que constituye la “materia prima” bajo la cual el juez
resolverá el conflicto en la sentencia. Este enunciado tiene asidero si se tiene
en cuenta que la pretensión conlleva al petitium y a la causa petendi, el
primero, como el pedido concreto formulado al Juez, y el segundo, los hechos
bajo los cuales se pide; hechos que casualmente, desde nuestro punto de vista
deben estar referidos al derecho material discutido.
Poniendo en práctica la pretensión de reparación que tratamos en el presente

trabajo, el petitium será la “indemnización de daños y perjuicios” (así como
genéricamente se le denomina a este tipo de demandas); mientras que la
causa petendi será “por haber sufrido daño a la persona, en su vertiente al
honor, cuya reparación se contempla en los artículos 1982 y 1984 del Código
Civil, o al buen nombre o la buena reputación al que alude el artículo 17 del
mismo código.
Para el propósito mencionado es necesario que el demandante exponga de

manera sucinta los hechos, de lo contrario -por decir lo menos- será difícil que
el Juez, en su oportunidad, pueda fijar -por ejemplo- los puntos controvertidos,
en la medida que éstos justifican la actuación de los medios de prueba
148
pertinentes; pues, como refiere Alvaro de Oliveira20, el derecho material,
primero es “afirmado”; luego es “objeto de prueba”; después, si fuera el caso,
pasará a ser “declarado”; y finalmente, constituirá “objeto de cumplimiento”.
Debemos precisar que la pretensión de una demanda de indemnización de

daños y perjuicios por denuncia calumniosa, no siempre debería estar
expresada en términos dinerarios, dado que resulta posible tener otras
expectativas, como -por ejemplo- pedir la “satisfacción personal” de
desagravios a cargo de los responsables del daño, conforme lo tenemos fijado
en la parte concerniente a las “Técnicas de la tutela jurisdiccional efectiva”
desarrollada en líneas que preceden.
Si todo aquello se corresponde con la actividad desarrollada por el demandante

a través de las pretensiones postuladas, es preciso conocer - en esta parte- la
actividad realizada por los jueces al calificar las demandas respectivas, pues,
seguidamente veremos sobre los resultados recaídas en las demandas.
2.13.2. Los sujetos: demandante y demandado
En la parte final del Capítulo IV, hemos dejado establecido la posibilidad que la
responsabilidad civil por denuncia calumniosa puede alcanzar a los Fiscales del
Ministerio Público. Las razones que justifican esta determinación, además de lo
expresado oportunamente, se apoyan en que la doctrina que seguimos en
materia de técnicas de tutela efectiva para la reparación del perjudicado,
precisa que el Estado -en primer lugares quién tiene el deber de protección de
los derechos de las personas, de allí que cuando se recurra ante el juez a
solicitar tutela por la violación del derecho al honor con el que se corresponde
esta modalidad de responsabilidad civil, el deber de protección requerido -en
principio- está dirigido al “Poder Público”, que incluye al Estado en su conjunto,
y dentro de ellos al legislador. Por ello, si se pretende que el daño no debe
quedar sin la reparación respectiva, debemos concluir que la atribución de la
responsabilidad civil debería ser tanto al denunciante/agraviado de la sede
penal, así como al Fiscal del Ministerio Público, bajo la justificación siguiente: El
agraviado de sede penal fue quién indujo al Ministerio Público (“Poder Público”)
a formalizar la denuncia para ese proceso penal, y esto en aplicación de la
disposición que prevé la responsabilidad vicaria (ex artículo 1981 del Código
149
Civil). Además, la afirmación que antecede lo hacemos a partir que el texto del
enunciado normativo bajo examen (artículo 1982 del Código Civil) prevé como
requisito necesario para la configuración de este tipo de responsabilidad que la
“atribución de la comisión de un hecho punible” se haya realizado ante la
“autoridad competente”, de allí que en la parte pertinente de este trabajo
orientamos la propuesta de su modificación.
2.13.2. El requisito especial de la demanda: La resolución firme que

sobresee o absuelve al imputado en sede penal.
Al abordar el concepto de la tutela judicial hemos dicho que el ejercicio de éste

derecho no es un derecho absoluto, sino relativo, sujeto al cumplimiento de los
requisitos respectivos, por lo que en correlación con dicha premisa, el juez al
calificar la demanda debe limitarse a verificar la concurrencia de los
presupuestos procesales establecidos en los artículos 424 y 425 del Código
Procesal Civil. Esta es la posición que sigue el Tribunal Constitucional.
Bajo el enunciado que precede, cualquier requisito adicional que se pretendiera

imponer, ciertamente será censurado en la primera ocasión que se tenga; no
obstante, lo que pretendemos en esta exposición no es crear un nuevo
requisito, sino que a partir del propio enunciado de una de las disposiciones
procesales citadas, se oriente al justiciable (demandante) que su demanda
tenga la suficiente entidad o fuerza de generar, en su oportunidad, la
reparación que se persigue. En términos sencillos, lo que se quiere es que el
demandante al recurrir a la jurisdicción lo haga con la posibilidad cierta de que
su pretensión sea satisfecha.
El requisito al que aludimos es el mismo que hemos expuesto en la parte

pertinente de la estructura del tipo de la responsabilidad civil por denuncia
calumniosa, y consiste en la resolución firme por el cual, el ahora demandante,
haya sido absuelto o sobreseído en el proceso penal seguido en su contra. La
virtualidad de este requisito es para acreditar que la imputación del delito
formulada en su contra fue falsa.
Cuando decimos que el requisito referido se deriva del propio contenido de las
disposiciones procesales citadas, nos referimos al numeral “5” del artículo 425
del Código Procesal Civil (anexos de la demanda), por el cual el demandante
150
está obligado a presentar “los medios probatorios destinados a sustentar su
petitorio…”. Desde nuestro punto de vista, éste enunciado, junto a los principios
de predictibilidad y pro actione, justifican la exigencia del requerimiento de
presentación de la resolución firme que absolvió en sede penal al entonces
imputado y ahora demandante.
Como hemos indicado, entre las razones por las que proponemos la
presentación con la demanda de éste requisito es porque la propia disposición
normativa que analizamos (ex artículo 1982), contempla en su estructura al
elemento objetivo de la “falsedad” de la imputación, lo que solo será acreditado
cumpliendo éste requisito.
Es preciso anotar, empero, que el cumplimiento de dicho requisito podría traer

alguna complicación en el propósito de obtención de la información sobre las
sentencias o resoluciones que pusieron fin a los procesos penales respectivos,
si se tiene en cuenta que -por ahora- el Poder Judicial, lamentablemente, no
cuenta con los mecanismos de publicidad adecuada de sus sentencias.
2.13.3. La vía procedimental
Una primera situación a considerar para establecer la vía procedimental de una

demanda de indemnización de daños y perjuicios por denuncia calumniosa es
el reconocimiento sobre la complejidad que representa la resolución de la
pretensión si se tiene en cuenta que para la probable determinación de la
responsabilidad civil por daños ocasionados al perjudicado deben evaluarse
diversos tópicos jurídicos que requieren un manejo amplío sobre el tema de la
responsabilidad civil en general, de allí que debe ser en un proceso de
actuación lata de los medios de prueba pertinentes.
La justificación para la tramitación de una demanda de ésta naturaleza por la

vía del proceso más lata que reconoce el ordenamiento procesal, como es el
proceso de 32 conocimiento lo establece la misma ley procesal, en cuyo
artículo 475 se prevé diversos factores que deben ser tomados en cuenta con
éste propósito, encontrándose entre ellos, la complejidad de la pretensión; la
estimación patrimonial del petitorio sea mayor de 1000 URP; que sean
inapreciables en dinero o haya duda sobre su monto, y siempre que el Juez
151
considere atendible su procedencia; o que el demandante considere que la
cuestión debatida sólo fuese de derecho.
2.13.4. Bases Legales

El ordenamiento jurídico supranacional.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos
En su artículo 12 tiene establecido: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias

en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la
ley contra tales injerencias o ataques”.
Por su lado, el Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos, en su

artículo 17 prevé: “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en
su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y reputación.- 2. Toda persona tiene derecho a la protección
de la ley contra esas injerencias o esos ataques”
La Convención Interamericana de los Derechos Humanos
En su artículo 11 tiene establecido que toda persona tiene derecho al respeto

de su honra (léase honor) y al reconocimiento de su dignidad21. Esto, en
palabras de Neira Hidalgo, implica el límite a la expresión, ataques o
injerencias de los particulares y del propio Estado, por lo que ante su
afectación, el perjudicado tiene expedito su derecho de reclamar el respeto y la
protección debidas, principalmente, por el Estado.
En esa línea de criterio, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)

ha dicho que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad, por lo que este derecho implica un límite a la
expresión, ataques o de los particulares y del Estado, por lo que el afectado
tiene legitimidad a recurrir a los mecanismos judiciales para la protección de su
honor22.
Por su lado, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,

en su artículo V ha establecido que toda persona tiene derecho a la protección
152
de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación, y a su vida
privada y familiar23 .
Así, podrá verse que los instrumentos internacionales han establecido como
bien supremo de la persona humana, el derecho al honor, de allí que los
Estados y la sociedad en general, tienen la obligación permanente de respetar
los ámbitos de ese derecho, protegiéndola de toda agresión o menoscabo.
El ordenamiento jurídico nacional
a) La Constitución Política del Perú y el proceso constitucional de

amparo
El Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho al honor forma parte

del elenco de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del
artículo 2º de la Constitución24, y está estrechamente vinculado con la
dignidad de la persona; de tal modo, en términos de dicho tribunal, el
proceso de amparo, es uno de los mecanismos idóneos para la defensa de
éste derecho, principalmente, cuando prevé que el objeto de éste proceso
“es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o
ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de
expresión o información, puesto que la información que se comunique, en
ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva”.
En esa misma línea, el Código Procesal Constitucional ha establecido que

uno de los derechos por cuya violación o amenaza puede recurrirse al
proceso de amparo, es el honor61. Por esta opción, el Tribunal
Constitucional ha establecido que el amparo es la vía adecuada para su
protección; propósito en el que debe incluirse la buena imagen.
Con esa finalidad, y ya en el terreno práctico, el Tribunal Constitucional al

resolver un asunto de afectación del derecho al honor de una comunidad
nativa, ha expuesto las dificultades que se presentan en la vocación de
reparación al agraviado. Así, ha hecho Al honor y a la buena reputación, a
la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias notar
la inutilidad de la reposición, rectificación, indemnización, y otras
153
alternativas. En lugar de ellas, ha concebido la idea de dictar “medidas
satisfactorias” para tratar de “compensar” al derecho conculcado.
De esa manera, en este caso (afectación del honor de una comunidad

nativa), el Tribunal Constitucional estableció como alternativas de dichas
medidas, la comunicación por el agresor con los desagravios, publicación
de la carta respectiva en un diario de mayor circulación, y reproducción de
la sentencia en el mismo semanario agresor.
En otro caso, el Tribunal Constitucional optó por la “rectificación” de la

información a cargo del diario que había publicado una información inexacta
que afectó al titular de una sociedad comercial64; opción -como se hace
notar en párrafos precedentes- también tiene por finalidad reparar el
menoscabo ocasionado.
El derecho civil y la responsabilidad civil
Una primera coordenada legal a tener en cuenta sobre el particular, es la

disposición contenida en el artículo 5 del Código Civil, que se refiere a
los derechos de la persona humana, considerando entre ellos -como
dignos de tutela jurídica- a la vida, a la integridad física, a la libertad, al
honor y demás inherentes a la persona humana, los que son
irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión.
En caso de violación de cualquiera de los derechos de la persona, en
este caso del honor, éste cuerpo legal -en su artículo 17- reconoce
legitimidad para obrar en el proceso respectivo al mismo agraviado o a
sus herederos sobre el derecho de exigir la cesación de los actos lesivos
contra los responsables, quienes -conforme a ésta norma- tienen
responsabilidad solidaria66. Esta disposición, como se verá más
adelante, es una herramienta sumamente importante para fijar ciertos
criterios en la perspectiva de protección del derecho al honor, y sobre el
cual gira el presente trabajo en conjunto.
Haciendo una exegesis sobre el contenido de la primera parte del
artículo 17 de dicha norma, el profesor Fernández Sessarego, indica -en
principioque se trata de una norma “autónoma”, y como tal fue pensada
154
como “medio al servicio al juez” a fin que “sin dudas ni titubeos”
sancione adecuada y oportunamente cualquier daño contra la persona.
Conjugando las previsiones constitucionales y legales referidas,
creemos que ellas bien pueden ser satisfechas (léase protegidos)
mediante el proceso constitucional de amparo o por cualquier proceso
ordinario; sedes en los que válidamente podrán utilizarse las medidas
cautelares, y dentro de estas las innovativas o las no innovativas (ambos
reguladas ya en nuestro ordenamiento procesal civil), e incluso las
autosatisfactivas.
Además, como mecanismo de protección del honor, el Código Civil
prevé el sistema de la responsabilidad civil (artículos 1969 y siguientes),
de tal manera que quién se considere dañado o perjudicado en sus
derechos, concretamente en su derecho al honor, puede recurrir a este
mecanismo de tutela; el mismo, que por lo demás, desde nuestro punto
de vista, resulta uno de los más idóneos y eficaces, si se considera que
junto a ello se encuentran el amparo constitucional o querella en la vía
penal.
En respaldo de lo que decimos últimamente, debemos citar a Leyser
León cuando ponderando la eficacia del artículo 2043 del Código Civil
Italiano, que como veremos luego tiene similitud en su redacción con el
artículo 1969 del Código Civil peruano, sugiere diciendo que ésta
disposición debe ser interpretada con el artículo 2 de la Constitución que
garantiza la inviolabilidad de los derechos fundamentales, dentro de los
que - precisamente- se encuentra el derecho al honor, a fin que ante su
afectación por efecto de algún daño, sea reparado adecuadamente25 .
En línea diferente, el Tribunal Constitucional ha indicado que el
mecanismo de protección del derecho al honor mediante la normativa
infraconstitucional (dixit normas del Código Civil) es insuficiente.
Sostiene que la responsabilidad civil al que alude dicha normativa, solo
pone énfasis en la “reparación”, lo que no sucede en sede constitucional,
como es el amparo, cuyo objeto principal es la “reposición” al estado
anterior del derecho violado. Considerando que el proceso de amparo es
residual, nosotros no compartimos la posición del Tribunal
Constitucional, en vista que ante el derecho afectado, en éste caso del
155
derecho al honor, no siempre es posible “reponer” al “estado anterior” el
derecho violado, de allí que tratándose de una situación ex post,
mediante las normas infraconstitucionales, como son el Código Civil y el
Código Procesal Civil, bien puede cumplirse el objetivo - principal- de la
reparación integral de la afectación.
La denuncia calumniosa como tipo de la responsabilidad civil por daño al

honor
De manera introductoria es preciso conocer que el Código Civil peruano de

1984, entre el artículo 1969 y 1988 regula el régimen de la responsabilidad civil
denominada “extracontractual”, y dentro de ella, la responsabilidad civil por
“denuncia calumniosa” prevista en el artículo 1982 que establece
responsabilidad para quién “a sabiendas” de la falsedad de la imputación, o de
la ausencia de motivo razonable, denuncia a otro ante autoridad competente,
atribuyéndole la comisión de un hecho punible.
Así, para su cabal comprensión, dentro de este capítulo -en una suerte de
comparaciónveremos los regímenes legales de los países iberoamericanos. De
ese modo, apreciaremos que en la mayoría de ellos no se contempla una
norma con la estructura del artículo 1982 del Código Civil nuestro que prevé la
responsabilidad civil por denuncia calumniosa, sino dentro de una norma
general como el “neminen laedere”, que en regla general de la responsabilidad
civil extracontractual contempla el artículo 1969 nuestro.
La modalidad de responsabilidad civil que analizamos en el presente trabajo,

un poco es la plasmación de quienes han ido perfilando la necesidad de la
tipificación de los distintos tipos de responsabilidad civil en cada ordenamiento
legal; lo que se realiza no obstante a quienes no participan de esta opción, pero
que -de todos modos- se realiza alineado a quienes sí la propician, lo que se
justifica con la finalidad de aclarar la función real de la responsabilidad civil.
Creemos que la previsión normativa establecida en el artículo 1982 del Código

Civil que contempla la responsabilidad civil por “denuncia calumniosa”,
precisamente, cumple ese rol de “tipificación”, cuyos elementos, requisitos y
presupuestos trataremos de establecerlos en ésta parte del trabajo; pues, si la
156
finalidad -de éste tipo legales mandar reparar a quién indebidamente
denunció a otro, es menester que el mandamiento de la prohibición
(antijuridicidad) debe encontrarse debidamente definido, para así justificar la
reparación del daño. En ese orden, resulta por demás importante definir el tipo
o tipos de daño(s) que se generan con la denuncia calumniosa. Para ello,
veremos si este “tipo” legal sólo protege al honor, o también lo hace a otros,
como al buen nombre y la buena reputación; o si aquel(los) forma(n) parte -por
ejemplo- del daño a la persona; del daño moral, u otros.
2.14. Derecho Comparado

2.14.1. Bolivia
El Código Civil boliviano, vigente desde el 02 de abril de 1978, en el Título VII,

referido a los hechos ilícitos, en su artículo 984, bajo la sumilla “resarcimiento
por hecho ilícito” tiene 37 un texto similar al contenido del artículo 1969 del
Código Civil peruano al señalar “Quien con un hecho doloso o culposo,
ocasiona a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento”. Junto a
dicha disposición, el artículo 994 de éste Código, bajo la sumilla de
“resarcimiento”, prevé una serie de pautas. Así, en su apartado “I” determina
los tipos de reparación, similar al señalado en el artículo 92 del Código Penal
peruano, dentro del mismo, a semejanza del artículo 1985 del Código Civil
peruano, establece los alcances de la reparación, como la “falta de ganancia”
(lucro cesante), aunque se aparta del peruano al señalar un nexo causal de
“consecuencia directa” del hecho dañoso.
En su apartado “II”, establece la reparación por daño moral, lo que a semejanza

del peruano (ex artículo 1984), sólo procede en los casos previstos en la ley.
Finalmente, en su apartado “III”, al regular la cuantía de la indemnización - en

generalrecurre a la “equidad”, aunque orienta a tomar en cuenta la “situación
patrimonial” del responsable que actúa bajo “culpa”, lo que daría a entender
que quién tiene pocos recursos económicos tiene autorización para dañar a
otro, lo que nos parece inadmisible.
Además de las observaciones anotadas -en comparación con el régimen

peruano-, debemos resaltar que el Código Civil boliviano no contempla un tipo
específico de la responsabilidad civil por denuncia calumniosa, como lo hace el
157
Código Civil peruano en su artículo 1982. No obstante, asumimos que éste -y
cualquier otro daño- tienen regulación mediante la norma general del artículo
984 mencionado, aunque con la diferencia que no regula la “inversión de la
carga de la prueba” prevista en la parte final del artículo 1969 del Código Civil
peruano.
2.14.2. Brasil
El Código Civil brasilero, vigente en virtud a la Ley No. 10.406, del 10 de enero
del 2002, en el TÍTULO III referido a los actos ilícitos, en su artículo 159
determina la obligación de reparar a quién por acción u omisión voluntaria,
negligente o imprudente, viola el derecho o causa perjuicios a otro; para ello
remite la verificación de la culpa y la evaluación del daño a otras disposiciones
del mismo código, como son los artículos 1.518 a 1.532 y 1.537 a 1.553.
El artículo 186 del mismo Código establece la responsabilidad civil por daño
moral al prever que se incurre en ella por acción u omisión voluntaria,
negligencia o imprudencia. 38 Haciendo una comparación de ambas
disposiciones con nuestro ordenamiento legal, puede verse que el artículo 159
tiene un contenido similar al artículo 1969 del Código Civil peruano, que -como
sabemosregula la responsabilidad civil extracontractual en general. A su turno,
el artículo 186 glosado, al establecer la responsabilidad por daño moral, tiene
un contenido semejante al artículo 1984 nuestro.
2.14.3. Chile
El Código Civil, vigente desde el 26 de diciembre de 1996, en su artículo 2331,

establece que “las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una
persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a
menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en
dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se
probare la verdad de la imputación”.
Seguidamente, en su artículo 2332, regula la prescripción extintiva para

reclamar los daños estableciendo el plazo de cuatro años, computados desde
la perpetración del acto.
158
De esta legislación nos llama la atención las disposiciones del artículo 2331
cuando indica que las imputaciones “injuriosas”, entendidas como el ultraje de
palabra u obra, según la real academia española176, no dan lugar a la
indemnización, salvo se acredite el daño emergente y lucro cesante.
Considerando que ambos tipos de daños se corresponden con el daño

patrimonial, según nuestra legislación, no alcanzamos a entender de cómo es
que para el daño vinculado a la integridad moral (léase honor para nuestro
trabajo) de la persona -que según nuestro ordenamiento se corresponde con el
daño extramatrimonial- pueda requerirse la acreditación del daño emergente y
lucro cesante, a fin de ser “apreciado”, dice, como tales. Sinceramente nos
parece una redacción muy ambigua.
En cuanto al plazo prescriptorio de la acción que señala como de cuatro (4)

años, nos parece que responde a una opción legislativa del país sureño que no
requiere mayor comentario. Lo que si resulta relevante de esta legislación es
que no regula el tema de la responsabilidad civil por denuncia calumniosa,
como si ocurre en nuestro país.
2.14.4. Ecuador
El Código Civil vigente desde el 24 de Junio del 2005, en su artículo 2231

establece que “Las imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una
persona dan derecho para demandar indemnización pecuniaria, no sólo si se
prueba daño emergente o lucro cesante, sino también perjuicio moral”.
De otro lado, en el artículo 2232, precisa: “En cualquier caso no previsto en las
disposiciones precedentes, podrá también demandar indemnización pecuniaria,
a título de reparación, quien hubiera sufrido daños meramente morales, cuando
tal indemnización se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio
sufrido y de la falta. Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o
cuasidelito, están especialmente obligados a esta reparación quienes en otros
casos de los señalados en el artículo anterior, manchen la reputación ajena,
mediante cualquier forma de difamación; o quienes causen lesiones, cometan
violación, estupro o atentados contra el pudor, provoquen detenciones o
arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y, en general,
sufrimientos físicos o síquicos como angustia, ansiedad, humillaciones u
159
ofensas semejantes. La reparación por daños morales puede ser demandada si
tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del
demandado, quedando a la prudencia del juez la determinación del valor de la
indemnización atentas las circunstancias, previstas en el inciso primero de este
artículo”.
2.15. Definición de Términos básicos
Responsabilidad civil: forma de tutela de derechos de la persona.
Código Civil: Instrumento legal que sirve para regular jurídicamente los
actos, contratos y relaciones de carácter patrimonial y extra patrimonial.
Absueltos: procesados no condenados en los procesos penales.
Indemnización: Acción y efecto de indemnizar o cosa con que se indemniza.
Reparar: retorno a su estado natural de la cosa dañada.
Restitución: reposición de la cosa dañada (v.gr. reponer la cosa sustraída).
Denuncia: Acción y efecto de denunciar. Documento en que se da noticia a la

autoridad competente de la comisión de un delito o de una falta.
Calumniosa o falsa: Que contiene calumnia; o imputación falsa de un delito

punible de oficio, hecha ante funcionario que tenga obligación de perseguirlo.
Abuso del derecho: situación que se produce cuando el titular de un derecho

subjetivo actúa de modo tal que su conducta concuerda con el enunciado
normativo que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la
buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y económicos
del Derecho. Igualmente, se entiende como el accionar de quien en ejercicio de
un derecho actúa con culpa o dolo, sin utilidad para sí y causando daños a
terceros.
Dolo: conocimiento y voluntad de realizar un delito o una conducta punible que

está integrado por dos elementos: un elemento cognitivo que es el
160
conocimiento de realizar el delito; y un elemento volitivo que es voluntad de
realizar el delito.
Culpa: desde autores antiguos se sabe que a esta categoría se le identifica

con la negligencia, que es la voluntaria omisión de diligencia en calcular las
consecuencias posibles y previsibles del propio hecho.
Daño a la Persona: Debe ser entendido como aquel que lesiona los derechos
o legítimos intereses de naturaleza no patrimonial, tanto de las personas
naturales como de las personas jurídicas.
Daño Moral: Se entiende por daño moral aquel perjuicio ocasionado a la

psiquis de una persona. El daño moral consiste pues, en el dolor, la angustia, la
aflicción física o espiritual, y en general, los padecimientos infringidos a la
víctima por el evento dañoso.
Daño Emergente: Es la pérdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto

afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por
un acto ilícito, o la disminución de la esfera patrimonial.
Daño Extrapatrimoniai: Es el que lesiona a la persona en sí misma, estimada

como un valor espiritual, psicológico e inmaterial.
Daño Patrimonial: Consiste en la lesión de derechos de naturaleza

económica, que debe ser reparada.
Lucro Cesante: Se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del

dañado (sea por el incumplimiento de un contrato o por un acto ilícito). Es la
ganancia patrimonial neta dejada de percibir por el dañado. 42 2.5.
2.16. Comentario.
- Aunque no con absoluta rigidez, el autor señala para que exista

obligación de indemnizar en caso de denuncia calumniosa, el
numeral 1982 del Código Civil, exige que el autor de la denuncia
haya procedido a sabiendas de la falsedad de la imputación o de
la ausencia de motivo razonable para atribuirle a otro la comisión
161
de un hecho punible. El ejercicio regular de un derecho, no
produce responsabilidad, será un factor determinante para
amparar la acción de indemnización por denuncia calumniosa a
favor del denunciado, es importante partir primordialmente que
necesariamente debe estar inmerso, existir un daño producto de
la imputación falsa de un hecho punible. Estos daños que deben
ser ciertos, no indemnizados con anterioridad, dirigidos contra
una víctima cierta e injustos pueden ser: patrimoniales (cuando
afectan un interés patrimonial de la víctima, por ejemplo cuando
un sujeto pierde clientela al haberse afectado su buena
reputación), o no patrimoniales (cuando los daños son morales e
incluso psicológicos). Estas palabras ofrecen la posibilidad de que
el evento sin embargo puede generar el daño o evento dañoso.
Pero que sucedería si en cambio en esta oportunidad es la
imputación de un hecho punible sin motivo razonable, ante una
autoridad competente (el problema en este elemento recae en el
aspecto probatorio puesto que ¿cómo se puede demostrar que el
sujeto no tiene un motivo razonable? Para ello se tendrán que
evaluar el contexto y las pruebas que tiene el denunciante, por
ejemplo: no se puede decir que es motivo razonable el denunciar
basado en un anónimo o información "presunta" (el comentario
oculto o chisme de cierta persona). (khaterin lopez ruiz).
- El menoscabo al buena imagen y a la dignidad de la persona
pues tiene una consecuencia penal, como también tiene una
consecuencia civil, la función de la vía civil es la de resarcir este
daño a través de responsabilidad civil, la responsabilidad civil por
parte de quien ha afectado el pudor de una persona, esto no solo
con el simple hecho de resarcir la mera sindicación del hecho
ocasionado, si no que este hecho debe estar debidamente
probado para así poder sustentar la reparación del daño por arte
de quien cometió el daño.(Alejandro Alvarado león).
- Se va generar responsabilidad como consecuencia de una
denuncia formulada, por un hecho punible, del que luego es
absuelto, cuando el agente, infringiendo deberes,
162
vulnera derechos de la víctima, causándole daños. Y no hay
responsabilidad civil cuando a pesar de causar un daño no se
vulnera un deber jurídico, ni derecho alguno del perjudicado.
(Rodríguez lozano Fernanda)
CAPITULOIII
163
3. LOS DAÑOS MODERNOS Y SU ACOGIDA POR LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL.
3.1. Teorías de la Responsabilidad Extracontractual.

3.1.1. Los Orígenes
3.1.1.1. Instituciones y principios.
No es posible e n t e n d e r una institución jurídica
a través de la mera lectura del articulado
correspondiente; hay que conocer antes que
nada el principio o los principios que organizan
tales normas en ese campo conceptual
integrado que llamamos institución. De ahí que
sea muy importante descubrir ante todo el
principio o los principios de responsabilidad que
alientan -o que pueden alentar- la
responsabilidad extracontractual en el Código
Civil de 1984 y sólo desde esta perspectiva
164
observar el funcionamiento de las normas que
integran la institución.
Ahora bien, los principios organizan las instituciones
para realizar éticamente, justamente, eficientemente,
económicamente, etc.- ciertos fines u objetivos que
la sociedad se propone lograr. El Derecho es
básicamente un mecanismo de regulación de las
conductas sociales. Por consiguiente, la clave de la
institución la encontraremos en los propósitos
sociales que el Derecho pretende realizar. Una vez
conocidos los objetivos sociales, podremos reconocer
los principios jurídicos que nos ayudan a realizarlos; y
ello nos permitirá a su vez una interpretación eficiente
y dinámica de las normas pertinentes.
3.1.1.2. Una labor de desmitificación.

Para comenzar, es preciso desmitificar el campo de
estudio. Los mitos son saludables y enriquecedores con
relación a esas verdades y a esos conocimientos que
no pueden ser expresados sino míticamente. Pero
cuando la forma mítica desciende del plano de los
grandes misterios de la Divinidad, del Cosmos y
del Yo y pasa a sustituirse a la razón o a la
observación en los campos propios del análisis
crítico o de la comprobación rigurosa de los hechos,
entonces el mito se prostituye y se convierte en
pseudociencia o en pseudohistoria; en este caso su
función es empequeñecedora y oscurecedora
antes que iluminadora y ampliadora de la
consciencia. Y sucede que el Derecho es bastante
afecto a los falsos mitos, lo que entorpece
artificialmente su desarrollo como ciencia social.
165
Uno de los mitos más amados por los juristas
consiste en creer que las instituciones jurídicas
son eternas, que no tienen comienzo ni fin porque
son contemporáneas de la humanidad:
comenzaron con el primer hombre y terminarán
con el último. Desde e s te punto de vista, a l g u n o s
han pretendido que la responsabilidad
extracontractual -como la familia, la propiedad, el
contrato existe desde el comienzo de los
tiempos. Otros han sostenido que la antigua Roma
fue el primer pueblo civilizado, que comprendió las
verdades intemporales del Derecho Natural que los
inciviles antecesores no habían logrado entender, y
por ello fueron los romanos quienes explicitaron las
bases universales de todas nuestras instituciones
jurídicas, incluida la responsabilidad
extracontractual.
3.1.1.3. Derecho e historia.

Nuestra tesis consiste e n afirmar, por el contrario,
que la responsabilidad extracontractual es
básicamente una institución moderna es decir,
desarrollada durante los últimos 300 años-
porque es una solución nueva para un problema
viejo.
No porque la necesidad de viviendas haya existido
siempre podemos decir que los rascacielos han
existido también siempre, mediante el recurso
retórico de considerarlos como meras variantes
verticales de las cavernas prehistóricas. El cronista
Juan de MA TIENZO, cuando quiso en 1567 describir
las llamas de ese Perú descubierto pocas décadas
antes, no encontró mejor forma de hacerlo que
166
considerándolas ovejas: "Llaman los naturales a
las ovexas, llamas. Su talle, es del tamaño d e
asnillos, crecidos de piernas y anchos de barriga;
tira su pescuezo y talle a camello. Las cabezas son
largas ... “, pero, a pesar de todas esas diferencias, no
son sino ovejas de Castilla de "características
especiales'". En Derecho hay muchas llamas que
pasan por ovejas romanas.
Las instituciones jurídicas no son soluciones
universales a determinados problemas sino
intentos históricos de dar una respuesta jurídica a
problemas cuya raíz es a veces -no siempre-
universal; intentos circunstanciados, porque
utilizan los valores, técnicas y conocimientos de
cada época determinada a fin de encontrar una
solución mejor y más adecuada a las
circunstancias. El problema puede existir a través
de las épocas (relativamente, sólo en su gran
silueta, porque en sus formas concretas el
planteamiento del problema también varía a lo largo
de la historia); pero definitivamente las respuestas
y soluciones que se proponen al problema dependen
de las ideas, medios y circunstancias de cada
época.
3.1.1.4. El tratamiento social de los daños. El
problema que afronta la responsabilidad
extracontractual es el relativo al tratamiento
social d e los daños que los hombres s e infligen
unos a otros. Pero las respuestas han variado
notablemente a lo largo de la Historia.
Originalmente, este problema se resolvía a través
d e la venganza privada. Sin embargo, d i f í c i l m e n t e
podemos d e c i r q u e ése es el antecedente de la
moderna y sofisticada responsabilidad
167
extracontractual. En todo caso, podría ser el
antecedente remoto de todo el Derecho; o quizá
mejor, la venganza privada es probablemente el
estado social anterior a la existencia del Derecho.
Más tarde l a venganza es organizada por el grupo y
así resulta monopolizada por la autoridad social.
En realidad, es posible hablar de Derecho y aun
entonces sólo con sentido analógico cuando se
pasa del estadio de las reclamaciones
interindividuales o de la irrestricta decisión de la
autoridad social a un sistema normativo de
organización de la sociedad en tanto que tal, con
derechos y obligaciones para los ciudadanos y para el
Estado, con frenos y contrapesos que equilibran los
intereses brutos, los que, a través de un razonamiento
socialmente aceptable, son transformados en
derechos reclamables. El Derecho Romano, por
ejemplo, ya no es una mera canali- zación de la
venganza ni el nudo ejercicio de la autoridad por aquél
que gobierna sino que es un "sistema", una
organización d e los intereses y actividades de los
hombres en el seno de la sociedad, que establece
derechos y obligaciones recíprocos.
3.1.1.5. La responsabilidad e x t r a c o n t r a c t u a l en
el Derecho Romano.
Sin embargo, el Derecho Romano tampoco conoció
propiamente una teoría de la responsabilidad
extracontractual. Nos dicen los hermanos MAZEAUD
que los romanos no tuvieron un principio general
aplicable a lo que ahora llamamos responsabilidad
extracontractual, No hay un solo texto de naturaleza
general y principista; los juristas latinos se limitaron
simplemente a conceder indemnizaciones en ciertos
168
casos específicos78• El primer reconocimiento del
área como tal que los MAZEAUD califican de ensayo
de generalización, pero hacen la salvedad de que no
es todavía un esfuerzo de abstracción teórica- es
la lex Aquilia. Esta norma es fundamentalmente una
base de protección de la vida y de la propiedad a
través de la concesión de una indemnización para
ciertos casos específicos en que estos derechos
resultan afectados; pero aunque ya se trata de un
texto normativo sobre el tema, todavía no se
formula como una institución sino que las
normas de la legis Aquiliae se encuentran
limitadas a situaciones absolutamente particulares.
Los MAZEAUD aclaran además que la lex Aquilia
no exigía la culpam como condición para su
aplicación, sino que se trataba de una
responsabilidad que ahora llamaríamos "objetiva":
no era necesario probar la negligencia del autor del
daño sino sólo el damnum iniuria datum. Es recién a
fines de la República que juristas como Quintus
Mucius SCAEVOLA iniciaron un cierto desarrollo
hacia lo que ahora designamos con el nombre
moderno de culpa aquiliana. Pero se trata todavía de
un movimiento subjetivista tímido y vacilante. Por otra
parte, la lex Aquilia tenía un campo muy restringido:
sólo otorgaba acción a los propietarios que eran
ciudadanos romanos. Son los pretores los que
ampliaron dificultosamente la protección en dos
direcciones: de un lado, incluyendo en ella a los
titulares de otros derechos reales y, de otro lado,
haciendo extensiva la protección a los peregrinos
78
Henri y Léon MAZEAUD y André TUNC: Traité Théorique et Prutique de la Respons abilité Civi le Déllct
uell e et Cont ractue lle, 6a. ed. T.I. Editions Montchrestien. París, l 965. Nos. 22-6. pp. 34-36
169
(visitantes extranjeros), que no tenían ciudadanía
romana.
BERMAN opina que en el Derecho Romano los
conceptos “ no eran tratados como ideas que
subyacen a las reglas y determinan su
aplicabilidad. No eran considerados
filosóficamente. Los conceptos del Derecho
R o m a n o , como sus numerosas reglas jurídicas,
estaban v i n c u l a - dos a situaciones e s p e c í f i c a s . El
Derecho Romano c o n s i s t í a en un intrincado tejido de
reglas; pero éstas no eran presentadas c o m o un
sistema intelectual sino, más bien, como un
elaborado mosaico de soluciones prácticas a
cuestiones jurídicas específicas. Por eso uno puede
decir que, aun que existían conceptos en el
Derecho Romano, no había un concepto del
concepto”.79
Sandro SCHIPANI. en un libro

extraordinariamente minucioso y preciso80 y en un
artículo reciente81, es quizá quien más
extensamente ha tratado el tema. Y desde el
inicio nos a d v i e r t e que, si bien la Escuela
Pandectista alemana del siglo pasado señala sin
ninguna duda que la responsabilidad ex lege Aquilia
en el Derecho Romano se aplicaba en base al
criterio de culpa (entendida como negligencia),
esa interpretación es sospechosa: es una forma
de leer las fuentes antiguas que responde al
79
. Harold J. BERMAN: Law and Revolution, The [ormatiou of th e Western Legal
Tradition. Harvard University Press, Cambridge (U.S.A.), 1983, p. 150.
80
Sandro SCHIPANf: Responsabilitá "ex lege Aquilia". Criteri di imputazione e problema de la "culpa" Universita
di Torino. G. Giappichelli, Editores. Torino. 1969.
81
Sandro SCHIPANI: Dirnto romano e attuali esigenze della responsabiiitñ civile: pluralitá di prospettive e ruolo
della "culpa" come criterio elabora/o dalla scienta del diritto nell interpretarione dalla "lex Aquilia" en Studia
Iuridica XJU1985.
170
uso moderno que los juristas alemanes del S. XIX
querían dar al Derecho Romano82. En realidad las
cosas son bastantes complicadas y deben ser
apreciadas en su evolución histórica en el transcurso
del d e s a r r o l l o del Derecho Romano.
Para a l g u n o s , dice SCHIPANI, la forma r o m a n a

de resolver los casos que ahora llamaríamos de
responsabilidad extracontractual se acerca más a
la responsabilidad objetiva que a l a subjetiva.
Así SCHIPANI da cuenta de que hay quienes,
como VENEZIAN, interpretan el sistema romano
“en clave de responsabilidad objetiva.83
ROTONDI piensa que, para los juristas romanos
clásicos, el término "culpa" no significa culpa en
el sentido técnico, sino mera imputabilidad; por
eso, responden también los incapaces aun
cuando no tengan culpa subjetiva". Y KUNKEL
sostiene que l a palabra misma de culpa habría sido
raramente utilizada por los juristas romanos
clásicos!' y que su sentido era más bien el de
dolo; la culpa, entendida como negligencia y
contrapuesta al dolo, sería una construcción
posterior. SCHIPANI nos hace notar que en el texto
de la legis Aquiliae no hay ninguna mención al
término "culpam", ley que, por otra parte, es
eminentemente casuística. Son los pretores,
quienes llevando la legem Aquiliam más allá de
sus propios términos, iniciaron el desarrollo de la
idea de la responsabilidad. Los juristas clásicos
utilizaron fundamentalmente la perspectiva de la
iniuriae antes que la de la culpa. La diferencia entre
82
Sandro SCHIPANI: Responsabilitá "ex lege Aquilia". Criteri di lmputazione e Pro· blema della "culpa". Universita
de Torino. G. Giappichelli, Edítore. Torino, 1969, pp. 1·2.
83
Sandro SCHIPANI: Op. cit.• p. 12
171
ambas expresiones es muy importante. El sentido de
la iniuriae equivale a una conducta sin justificación
jurídica: se trata de una conducta injusta porque q u i e n
l a realiza no tiene derecho para realizarla". En
otras palabras, l a iniuriae es la violación --casi
diríamos, objetiva- de un derecho de otro, sin
derecho propio para hacerlo; y esta violación pro-
duce un daño en el otro. Así, la iniuria no se
refiere a la voluntad del sujeto sino a la ilicitud de
la conducta; al punto que puede producirse una
iniuriam con una conducta involuntaria, como la
del incapaz. En la calificación d e la iniuriae se pone
el acento en el hecho: es un hecho socialmente
reprobable porque el sujeto no tenía derecho a
hacerlo, independientemente de toda apreciación
moral del acto, es decir, independientemente de
que el agente lo haya hecho voluntariamente o no,
con negligencia o no. En la calificación de la culpae
(como ésta se desarrollará posteriormente) se pone
el acento más bien en el sujeto: se juzga la
moralidad de la conducta y se la juzga reprobable
en sí misma debido a que el sujeto pudo preverla y
evitarla, pero no lo hizo por negligcncia.
Los pretores s e sirvieron de esta noción d e culpae

-bastante más subjetiva que la de inuriae- corno
un topos que, de un lado, les perrnitía dinamizar las
soluciones jurídicas extendiendo el alcance de los
casos particulares contemplados en la lege Aquilia
y, de otro lado, constituía una ayuda para precisar
la causalidad. En efecto, el establecimiento del nexo
causal entre una acción y un daño es siempre u n
problema: en un sentido extenso, todo es causa de
172
todo. Por eso el pretor considera q u e la existencia de
una conducta subjetivamente reprobable -culpa-
facilita la singularización del «causante» entre los
muchos que directa o indirectamente tuvieron que ver
con la producción del daño.
Pero no será en Roma sino en Constantinopla donde se

acogerá más decididamente la idea de culpa: son los
maestros de la escuela oriental, inspirados en la obra de
Ulpiano, quienes provocarán una expansión de la
referencia a la culpa.84 ROTONDI nos dice que recién en
el Derecho justinianeo se plantea la culpa -noción que
había sido elaborada más bien en el ámbito de la
responsabilidad contractual- como presupuesto subjetivo
de la responsabilidad aquiliana. es decir, como método
para la aplicación de la legis Aquiliae 85. Según
SCHIPANI, en la compilación de Justiniano la exposición
de la legis Aquiliae se desarrolla tomando la culpa como
técnica interpretativa y argumentativa. 86 Pero aún en el
Derecho justinianeo, la culpa no tiene plenamente el
sentido de negligencia, sino que permanece vinculada al
sentido de conducta reprobable de la que se sigue un
daño87; esta conducta reprobable está muchas veces
constituida por una negligencia, pero no siempre 88.
Además, si bien hay una consciencia de la culpa
-entendida siempre en sentido objetivo, como
confrontación de la conducta dañina con un modelo de
conducta y no con las posibilidades reales del sujeto-
todavía no existe una elaboración conceptual terminada:
84
Jbid .• p. 37.
85
Sandro SCHIPANl: Diritto romano e attuali esigenze della responsabilitil civile: pluralitá di prospeflive e
ruolo della "culpa'· come crilerio e/abarato dalla sciellZG del diritto nell inlerpretaziollf dalla "Iex Aquilia"
en Studia Jurídica XIII1985, p. 255.
86
Sandro SCHIPANl: Respollsabilita "ex lege Aquília .. , Criteri di Imputaziolle e Problema della "culpa".
Universitil de Torino. G. Giappichelli, Editore. Torino, 1969. pp. 26.
87
¡bid" p, 452
88
lbid .. p. 473.
173
ocupa un lugar central, pero los puntos de vista sobre ella
oscilan sin encontrar todavía la estabilidad de una
concepción dogmática unitaria.89
3.1.1.6. La responsabilidad extracontractual en el

antiguo Derecho Anglosajón. En el mundo del
Derecho Anglosajón, los autores reconocen que la
responsabilidad extracontractual comienza recién y
de manera muy incipiente en el S. XIII con el
recurso denominado trespass (del latfn.
transgressio), que era un remedio contra daños
directos y físicos a personas o propiedades.
Es probable que este derecho a reparar tal tipo de daño
estuviera basado remotamente en la lege Aquilia.
Recordemos que la lex Aquilia tampoco protegía los
daños resultantes de cualquier conducta sino "sólo de
aquélla que ocasiona el evento a través de un contacto
inmediato, físico y violento, entre el sujeto agente y el
sujeto pasivo.90 De otro lado, en Inglaterra como en
Roma, según se ha visto- no hay una preocupación
teórica sobre la materia y lo que ahora llamamos
responsabilidad extracontractual se desarrolla en función
de casos específicos. Para accionar judicialmente, el
demandante tenga que comprar una suerte de formulario
o recurso (writs); y sólo se vendan recursos específicos.
El único de tales recursos o writs que originalmente tenía
vinculación con el campo de aplicación de la moderna
responsabilidad extracontractual era el trespass.
Posteriormente los Tribunales fueron creando nuevos
writs en este campo y es así como poco a poco se fue
constituyendo un mosaico de acciones que fueron
calificadas bajo el nombre genérico de tarts (que viene
del latín popular tartum, que significa "torcido", vía el
89
lbid., p. 152
90
¡bid .. p. 49.
174
francés tort, que se refiere a algo contrario a derecho).
Los primeros writs fueron variantes del trespass,
utilizables siempre frente a situaciones especfficas:
ingreso violento a la propiedad ajena, apropiación
violenta de ganado, perturbación violenta del cuerpo de
otra persona.91 Uno de los writs que aparecen más
tardíamente es el llamado "negligence" que, de alguna
manera, incorpora algo de la idea de la culpa. Sin
embargo, el tort de negligence nos recuerda más a la
iniuriam romana que a la culpam: se constituye porque el
agente infringe objetivamente un deber establecido,
antes que por la moralidad implícita de la conducta
subjetiva.
Es entonces interesante destacar que también en
Inglaterra los atisbos de responsabilidad extracontractual
nacen basados en un principio objetivista: el trespass fue
un caso de responsabilidad objetiva. Y es sólo a partir del
S. XVII que la alegación de que no había existido "culpa"
en el demandado comienza a adquirir la fuerza de una
defensa.92
3.1.1.7. La moderna responsabilidad extracontractual.

Si ni Roma ni el antiguo Derecho Anglosajón
desarrollaron la responsabilidad extracontractual y no
prestaron tampoco importancia excesiva al principio de la
culpa, ¿de dónde y en qué época nace esa
responsabilidad extracontractual subjetivista que tan
presente está en los Códigos del S. XIX? Pues nace en
el S. XVII, bajo la influencia de las ideas individualistas y
liberales.
91
Harold J. BERMAN: Op. Cil., p. 453
92
Vid. Anché TUNe: La Responsabi/ité Civi/t. Económica. París, 1981. Nos. 65-70, pp. 56-59.
175
A partir del momento en que la sociedad pasa a un
segundo plano y el individuo se convierte en el
constructor dinámico y responsable de su contorno
social, se considera que no se puede obligar a una
persona a responder sino por lo que estuvo dentro de su
esfera de posibilidades: la obligación de indemnizar se
deriva única y exclusivamente de la manera -adecuada o
inadecuada- como el individuo ha ejercido su libertad, Ahí
donde no ha existido libre decisión, tampoco puede haber
responsabilidad.
Es por ello que en Inglaterra recién en el S. XVIII -cuando
surgen los sistemas modernos de pensamiento- la culpa
es materia de anáIiS1S en los casos judiciales de
trespass; es por ello también que significativamente el
tort denominado negligence tiene un desarrollo
espectacular en esta época al punto que sobrepasa
desde entonces a todos los demás torts y asume un
sentido cada vez más subjetivista.
Dentro de los órdenes jurídicos de tradición romanista, la
responsabilidad extracontractual sigue una evolución
similar. GUARINO nos dice que la aparición del dammi
iniuria dalí inicia aquella evolución -todavía no
plenamente completa en el Derecho justinianeo- que
llevará a los ordenamientos jurídicos modernos a
considerar que la irresponsabilidad civil" se presenta
esencialmente cuando un sujeto realiza un acto que
determina un daño económico para otro sujeto: de lo cual
se sigue la obligación del dañante de resarcir al dañado
por un importe equivalente al perjuicio económico
sufrido.93
Ya en la Edad Media, a partir del Derecho Canónico,
comienza a esbozarse una concepción más moralista de
93
Antonio GUAR.fNO: DirUIO Pnvcto Romano. 7:na. ed Editore Joven;: Nal1oai, 1984. No. 97. 1. pp. 37 6-
877
176
la responsabilidad, que se modela sobre la idea del
pecado. Los órdenes jurídicos medievales admiten cada
vez en mayor medida la apreciación de la culpa subjetiva
como causal de responsabilidad del agente; o, dicho de
otra manera, se reconoce la falta de culpa como defensa
válida. Las Partidas de Alfonso el Sabio, por ejemplo, se
refieren en tal sentido a los daños y menoscabos.
Según ROTONDI, la culpa moderna -aquélla
contemplada en el Code Napoléon tiene sus raíces en la
Escuela Clásica del Derecho Natural 94, es decir, en
aquella escuela de Derecho Natural individualista que
tiene como fundador a GROCIO (1583-1645) y que se
encuentra conformada con juristas como
PUFFENDORFF (1632-1694) y HEINECIO (1684-1741).
ROTONDI afirma que "es en la obra de la escuela que
por primera vez se afirma el principio de que el daño
como tal genera obligación de resarcimiento 95. Esta sería
la primera afirmación de principio, que libera a la
responsabilidad de la casuística aquiliana, Esta sería la
partida de nacimiento de la responsabilidad
extracontractual porque, siempre siguiendo a ROTONDl,
"la contribución de la Escuela de Derecho Natural no
consistiría tanto en haber provocado una aplicación más
amplia, sino en j1abe: elaborado una justificación
autónoma (la equidad), que permitió a la doctrina al
traducir en una formulación general aquello que la
práctica había anticipado".96
Sin embargo, los hermanos MAZEAUD consideran que
es el gran jurista francés DOMAT (1625-1696) quien, en
el S XVII enuncia por primera vez el principio general de
94
S:tndro SCHIPANL Diril:" romano e atluali esigenze della respurtJilb:/itá civi/e. pluraJilil di propellive e
ruoío delJ,,··culpa·· come criterio elabora/o drlla SCil"lZa del dirirto nell interpretazione delfa "le_~
Aquilia" en Srudia Jurídica XIl/!985. p. ~55.
95
¡bid, p. 256.
96
Loc. cit.
177
responsabilidad: aquél que causa un daño está obligado
a repararlo. La actio legis Aquiliae. a pesar de todas las
extensiones pretoriales, nunca había llegado a una
formulación de principio97. Pero en el S. XVII el terreno se
encontraba abonado por las nuevas ideas individualistas
-todavía incipientemente expresadas- que llevaban a
pensar en la necesidad de reparar al individuo los daños
que pudiera sufrir de otro y en la posibilidad de
responsabilizar al individuo agraviante cuando y sólo
cuando hubiera obrado con culpa. DOMAT colocará la
noción de culpa como centro de su teoría de la
responsabilidad extracontractual.
En cualquier caso, sean los alemanes de la Escuela
Clásica, sea DOMAT, lo importante es que existe
acuerdo en los autores en señalar el S. XVII corno la
época en que la responsabilidad extracontractual
adquiere personalidad propia; y la adquiere dentro del
cuadro del individualismo liberal. La responsabilidad
extracontractual llega a la mayoría de edad con la
acentuación del valor del individuo en el S. XVII. Es
entonces, que se da gran Importancia a la protección de
los derechos individuales, tanto aquéllos expresamente
contenidos en la ley como aquéllos considerados
implícitos al individuo (principalmente, el derecho a la
vida, a la integridad corporal y a la propiedad). Los
romanos ciertamente prefiguraron la importancia del
individuo y ello hace que, entre todas las tradiciones
jurídicas de la antigüedad, la del Derecho Romano sea la
que mejor pudo ser adaptable a la época moderna. Pero
el niño que nació en Roma, recién se hizo hombre y
adquirió el rostro que hoy le conocemos después del S.
XVII.
97
Henri y Léon MAZEAUD y André TUNC: Op. cit., No. 36, pp. 45-46.
178
3.1.1.8. Los materiales de construcción. La afirmación
de que la responsabilidad extracontractual es una
institución inventada y desarrollada en la época
moderna, no excluye que haya sido construida con
elementos extraídos de antiguas construcciones.
No cabe duda de que en ella advertimos las raíces
romanas; pero, según ROTONDI, el antecedente
de la culpa moderna no se encuentra tanto en la
lege Aquilia sino, más bien, en la reelaboración
bizantino-justinianea.98 También se aprecia la
presencia (quizá mucho más próxima) de la noción
de culpa de los canonistas medievales pensada
dentro de la perspectiva del pecado.
Pero no se puede decir que un edificio es antiguo porque
fue construido con restos de demolición de
construcciones antiguas; como no se puede decir que el
Palazzo Farnesio -que es una de las más espléndidas
manifestaciones del Renacimiento- debe ser considerado
un palacio romano porque sus mármoles fueron extraídos
de las ruinas del Foro y porque sus fuentes provienen de
las termas de Caracalla. Como decía PASCAL: "Qu 'on
ne dise pas que je n 'ai rien dit de nouveau: la disposition
des matiéres est nouvelle". Es evidente que lo que
cuenta no son los materiales empleados sino la
concepción de la institución jurídica, los valores y
preocupaciones que la alientan, los propósitos sociales
que la organizan. Y éstos, en el caso de la
responsabilidad extracontractual, son fundamentalmente
modernos.
3.1.2. La Moderna Responsabilidad Extracontractual.
98
Sandro SCHIPANI: Op. cit., p. 255.
179
3.1.2.1. Tendencias en Boga
3.1.2.1.1. Teorías justificatorias del desplazamiento

del daño. La comprobación de que la
responsabilidad extracontractual es una
institución histórica y de que sus
principios no son universales, sino que
responden a las preocupaciones de una
época, nos devuelve la capacidad de
juicio. Dado que estos principios
organizativos de la institución surgen en
función de una problemática concreta, es
importante evaluar el principio que
introduciremos en un nuevo Código en
función de las circunstancias de la vida
social en las que se aplicará: deberá
responder a las realidades, convicciones
y problemas de nuestra época y no a las
preocupaciones de los romanos (quienes,
por otra parte, como excelentes juristas,
eran muy conscientes de sus
circunstancias inmediatas, a diferencia de
algunos de sus modernos admiradores).
Ahora bien, la responsabilidad extracontractual
moderna es un mecanismo que persigue ante todo
reparar económicamente un daño. En otras
palabras, cuando una persona ha sufrido un daño
sin justificación. el Derecho quiere que los aspectos
materiales de este daño le sean aliviados mediante
el traslado de su carga económica a otro o a otros
individuos. Los autores coinciden en que la
moderna responsabilidad extracontractual coloca el
acento en la reparación de la víctima antes que en
el castigo del culpable: el automovilista imprudente
180
puede ser sancionado con multas -aun si no ha
llegado a producir daños- o eventualmente con
sanciones penales si su conducta ha sido
particularmente grave; pero el Derecho Civil se
ocupa fundamentalmente de reparar a la víctima,
persigue el resarcimiento económico de quien
sufrió el daño. independientemente de que el
causante merezca un castigo o no.
Como puede advertirse, resarcir es desplazar el
peso económico del daño: liberar de éste a la
víctima y colocárselo a otra persona (el culpable, el
causante, el empleador, el dueño del animal, el
asegurador, etc.). Sin embargo, no es posible
desplazar el peso económico del daño sufrido por
la vfctima y colocarlo sobre otra persona si no
existe alguna buena razón para que ésta otra lo
soporte. Notemos que obligar a una persona a
cubrir los daños de un accidente equivale a
convertirlo en víctima; y si las víctimas son tratadas
con simpatía por el Derecho Civil, no podemos
aumentar el número de ellas creando,
paralelamente a la víctima directa o física, otra
víctima de carácter económico. De ahí que el
Derecho haya explorado ciertos principios que
permiten justificar la transferencia del peso
económico del daño.
3.1.2.1.2. La culpa.
La primera de estas teorías justificatorias
-que corresponde a la mentalidad liberal
predominante en la época en que nace la
responsabilidad extracontractual
moderna- es la llamada responsabilidad
181
por culpa o responsabilidad subjetiva,
según la cual el peso económico del
daño debe trasladarse al causante si éste
ha obrado dolosamente o con
imprudencia o descuido.
De acuerdo a este principio, cuando miramos en
derredor desde la perspectiva de la víctima que
busca satisfacción, al primero que encontramos es
al causante del daño; y si este causante no obró
con la diligencia adecuada, el perjuicio económico
debe trasladársele porque el daño no se hubiera
producido si no hubiera sido por su intervención
negligente o imprudente. El causante «decidió» no
tomar las precauciones debidas (es decir, pudo
hacerlo y no lo hizo); y, como consecuencia de esta
imprudencia o negligencia, debe asumir los efectos
nocivos que se deriven de esa conducta. Hay un
acento en el rol de la voluntad y de la libertad
individual, que se manifiesta aún a través de la
negligencia. Existe, pues, una buena razón para el
desplazamiento del oneris económico. Si, por el
contrario, el daño se produjo debido a
circunstancias fortuitas que escapaban al control de
la voluntad del causante, no existe justificación para
hacerlo responsable y, no habiendo ninguna otra
persona en quien hacer recaer dicha carga
económica, ésta tiene que ser soportada
exclusivamente por la víctima.
3.1.2.1.3. Las sutilezas de la subjetividad. La teoría
subjetiva, heredera moderna de las
reflexiones medievales sobre el pecado,
ofreció desde el primer momento muchas
dificultades. En términos rigurosos, se es
culpable subjetivamente cuando no se
182
han adoptado las medidas que estaban al
alcance del sujeto para evitar el daño.
Este es el sentido moral de la
responsabilidad: si el daño no podía ser
evitado por ese individuo en particular en
esas circunstancias determinadas no hay
moralmente culpa.
Algunos autores alemanes, en un prurito de rigor y
de escrúpulos, pretendieron trasladar al Derecho
este concepto de culpa derivado de la moral,
absolutamente subjetivo y casuístico. BRODMANN
sostuvo que "Para haber tenido la obligación de
evitar un daño. hay que haber tenido también la
posibilidad de evitarlo. Pero el deber de un
individuo está en proporción a su inteligencia. A
nadie puede pedírsele que sea más listo de Jo que
Dios lo ha hecho.99
De esta manera la responsabilidad resulta
relativizada e individualizada. sujeta a las
posibilidades psicológicas. físicas. culturales y
quizá hasta económicas de cada individuo en
particular. Pero de esta manera también la
investigación de la culpa se hace muy difícil. El
análisis jurídico se transforma prácticamente en un
análisis psicológico: lo que pudiera ser evitado por
algunos individuos de reflejos más rápidos quizá no
puede ser evitado por quien tiene reflejos más
lentos; luego éste último no es culpable en tales
circunstancias. aunque en las mismas
circunstancias el primero sí lo sería.
La evaluación de la culpa moral requiere una esprit
de fines que excede la capacidad de investigación
99
Cít. p. Henrí y León MAZEAUD y André TUNe: Traité Théorique el Pratique de la Responsabilité Civile
Délieruelle el Contractuelle. T.l. 6a. ed. Editions Montchrestien. Paris. 1965. No. 419, p. 491.
183
del Derecho y lo vuelve inoperante. Ya en la Edad
Media, un juez inglés. con ese espíritu pragmático y
esa nota de humor propios del genio anglosajón.
decía a este respecto que "el pensamiento humano
no debe ser investigado judicialmente, porque ni el
mismo Diablo sabe lo que piensan los hombres.100
3.1.2.1.4. La culpa objetiva101.- Estas dificultades
para introducirse en el alma de los
hombres han obligado al Derecho a
reducir su análisis de la culpa a niveles
más groseros, pero más objetivos. que
atienden fundamentalmente a las
conductas antes que, a las motivaciones,
a los comportamientos socialmente
esperados antes que a las posibilidades
específicas de cada individuo. El
Derecho, sin abandonar todavía la noción
de culpa sino para hacerla jurídicamente
viable, inventó la ficción del "hombre
razonable". construida míticamente sobre
la idea del "buen padre de familia"
romano: se trata de un prototipo de ser
humano que actúa siempre en la forma
más adecuada, dentro de lo razonable; y
este hombre inventado se convierte en
modelo o patrón para juzgar la conducta
de los hombres reales.
Ya el Derecho Romano había advertido que la
aplicación de una culpa estrictamente subjetiva e
individualizada era prácticamente imposible: en la
medida en que avanza la idea de culpae sobre la
idea más objetiva de inuriae “no se procede caso
100
Op. cit .. No. 420, p. 492.
101
Respecto de la distinción entre la culpa in abstracto (objetiva) y la culpa in concreto subjetiva), vid.
infra. Nos. 50-56.
184
por caso a la investigación de aquello que explica la
participación de la voluntad efectiva del sujeto, sino
que se traza un modelo, un· deber ser .que quita
contenido en el plano psicológico a la referencia a la
facultad intelectiva y volitiva.102
Aun cuando una parte de la doctrina alemana
todavía acoge la idea de la apreciación de una
culpa in concreto, la doctrina francesa y la doctrina
anglosajona se inclinan por la apreciación de la
culpa in abstracto103, es decir, sin referencia al
sujeto específico concreto, sino a una noción
abstracta de hombre- tipo a la que los franceses,
siguiendo la tradición romanista. llaman "el buen
padre de familia" y los anglosajones llaman "el
hombre razonable" (el que ejerce un razonable
carel). Es así como, ante un accidente, no se trata
de preguntarse si esa persona en particular que es
el causante tenía -él mismo- la posibilidad de evitar
el daño, sino que simplemente comparamos su
conducta con la que habría tenido en esas
circunstancias un hombre razonable, un buen padre
de familia. Si hay discrepancias entre la conducta
real y la conducta "modelo", ese causante es
"culpable", luego responsable.
Notemos que estamos aquí ante una noción
objetiva de culpa. Y que bien puede suceder que el
causante no tenga culpa desde el punto de vista
moral porque no pudo hacer más; pero que, sin
embargo" tenga "culpa" jurídicamente hablando por
no haber actuado de acuerdo al standard.
3.1.2.1.5. Dificultades de la culpa en general.
102
Sandro SCHlPANI: Responsabilita "ex /ege Aquilia". Criteri di lmputazione e Problema della "culpa". O.
Oiappicheli. Tocino, 1969, p. 124. Vid. también supra No. 5.
103
Henri y León MAZEAUD y Andrt TUNC: Op. cit., Nos. 420-423. pp. 491-495.
185
La teoría de la responsabilidad subjetiva como
única explicación de la obligación de reparar era
quizá discutible como principio desde que fue
ideada; pero cuando menos podía funcionar
adecuadamente -con la "corrección" de la
objetividad en la culpa- dentro de un mundo todavía
simple como el de los siglos pasados, donde los
riesgos de accidentes eran pocos y de una
naturaleza tal que la negligencia podía ser
fácilmente establecida.
Pero la industrialización las innovaciones

tecnológicas, el incremento de las velocidades y de
los poderes para hacer cosas. originaron una
verdadera inflación de riesgos en el mundo
contemporáneo. Además, los nuevos riesgos tienen
una naturaleza elusiva debido a su complejidad y
no permiten identificar con facilidad al culpable, si
existe alguno. ¿Cómo pedirles a los parientes de
las víctimas de un accidente de aviación que
prueben que el piloto actuó con negligencia (aun
cuando ésta sea objetivamente considerada), para
tener derecho a una indemnización? ¿Cómo exigir
que la persona que se intoxicó con un producto
defectuoso pruebe que el fabricante fue negligente
0 imprudente en su elaboración?
En circunstancias tales, la investigación de la culpa
se convertía - a pesar del objetivizante recurso a la
comparad6n con el patrón de conducta esperada-
en un expediente engorroso, costoso y a veces
insuperable que conducía. por lo general, a que las
víctimas no alcanzaran resarcimiento alguno.
En el Perú, un jurista de mirada aguda y larga
denunció tempranamente las dificultades de
186
mantener el principio de )a culpa en todos los
casos. Manuel Augusto OLAECHEA. ponente del
título correspondiente del Código de 1936, decía
(sin ser debidamente escuchado): "Si se examina el
proceso de las ideas jurídicas. observamos una
interesante evolución: la responsabilidad principia
por tener en Roma un carácter netamente objetivo
y poco a poco incide en el concepto de
imputabilidad: la falta, vale decir la culpa. sirve de
base a )a doctrina, que queda así transformada de
real en subjetiva. La culpa aquiliana o el cuasi delito
traduce una especie de pecado jurídico. Esta
concepción subjetivista domina en el curso de los
siglos. Realiza una confusión entre los puntos de
vista penal y civil, y es verdaderamente arcaica en
una época como la actual en que el problema de la
responsabilidad no puede ser una simple cuestión
de consciencia sino también de orden económico".
Y concluía con una suerte de declaración de guerra
al subjetivismo: "No concibo el sistema tradicional.
Entiendo menos la lucha para sostenerlo. Este
sistema no es social, ni cristiano, ni justo.104
3.1.2.1.6. Hacia una objetivación de la

responsabilidad.
Todo ello llevó a una mayor objetivación de la
responsabilidad por dos caminos: uno más tímido,
más tradicional; otro más osado, pero también más
espinoso.
104
Manuel Augusto OLAECHEA: El problema de la Responsabilidad E.J:tracontractual en el nuevo Código
Civil. Lima.
187
El primer camino pretendió mantener la fidelidad al
principio de la culpa. Ya hemos visto cómo este
principio había sufrido una primera objetivación casi
de inmediato al establecer el patrón objetivo del
hombre razonable; podíamos hablar así de una
"culpa objetiva". Ante las nuevas dificultades se da
un paso más allá y se establece que la carga de la
prueba corresponde a quien pretende liberarse de
la responsabilidad: es éste quien debe acreditar
que obró sin culpa. Así, esta área del Derecho crea
una grave excepción al principio que sostiene que
es el demandante quien debe probar lo que afirma.
La teoría subjetiva clásica establecía que la víctima
debía probar la existencia del daño y además la
culpa del causante que justificaba que se le
trasladara las consecuencias económicas de tal
daño. En cambio, a partir de la inversión de la
carga de tal prueba, la víctima se limita a probar el
daño y el hecho de que una determinada persona
fue causante del mismo; y es el causante quien
debe probar la ausencia de culpa de su parte si
quiere evitar el pago de una indemnización. Nótese
cómo la inversión de la carga de la prueba funciona
como una presunción iuris tantum generalizada de
culpa: todo causante es, de primera intención,
culpable.
El segundo camino adoptó una dirección parecida,
pero intentó formularla como un nuevo principio de
responsabilidad. Esta nueva formulación del
principio de responsabilidad fue denominada
"responsabilidad objetiva" porque sólo atiende a los
hechos del caso (al nexo causal) sin que sea
necesario preguntarse por la paternidad moral -la
culpa del daño. La discusión sobre la culpa no
188
requiere ya ser planteada por el demandante (como
en la formulación clásica del principio subjetivista)
ni tampoco puede ser alegada por el demandante
para liberarse de responsabilidad (como sucedía en
la inversión de la carga de la prueba): demostrado
el daño, el causante queda obligado a repararlo.
Evidentemente, este nuevo principio facilitó en
forma extraordinaria la reparación de las víctimas,
sin que éstas tuvieran que recurrir a proezas
judiciales en materia de probanza ni a farragosos
juicios en los que la bizantina discusiÓn sobre la
culpa aparecía como un engorroso leit motiv que
retardaba el pago de la justa compensación, ya sea
porque fuera planteada por el propio demandante
como fundamento de su acción (responsabilidad
subjetiva sin inversión de la carga de la prueba), ya
sea porque fuera planteada por el demandado
como defensa (responsabilidad subjetiva con
inversión de la carga de la prueba).
3.1.2.1.7. Dificultades de la responsabilidad
objetiva.
Sin embargo. la responsabilidad objetiva no

resolvió de manera adecuada el problema moral y
filosófico de explicar la razón o justificación por la
que el causante tenía que convertirse en segunda
víctima (de carácter económico) del accidente, aun
en los casos en que éste puede probar que no tuvo
culpa alguna.
Es por ello que algunos juristas conservadores, aun

cuando eran conscientes de la necesidad de
reformular el principio liberal de responsabilidad, se
resistan a abandonar la idea de culpa porque,
desde su punto de vista individualista, esto
189
significaba el abandono de toda eticidad en la
apreciación de la conducta. Georges RIPERT, por
ejemplo, en el Prefacio al libro de SAVATIER,
expresa su nostalgia por la culpa en estas palabras:
"Escriben los juristas: debemos abandonar la idea
de culpa, es una idea anticuada, el progreso la ha
substituido por la idea del riesgo. ¿Se atreverían a
escribir: debemos abandonar la idea de que el
hombre debe comportarse bien y decirle: “¿Pórtate
como quieras, a tus propios riesgos y peligros, pero
si dañas a otro tendrás que pagar?”. Sin embargo,
eso es lo que enseñan y creen firmemente quienes
ayudan de esta manera al progreso del Derecho". 105
Entre nosotros, José LEON BARANDIARAN
defiende la necesidad de la culpa (aunque admite
excepciones para el caso de daños producidos
mediante bienes o actividades peligrosas) porque
"los actos humanos están sometidos a juicios
estimativos, de mérito y de demérito, según que se
procede bien o mal, pues la vida humana no está
regida por la ley de causalidad, sino que tiene un
sentido teleológico, ya que de otra manera no
habría manera de calificar al ser humano como un
sujeto de responsabilidad ética.106
Es de advertirse que de alguna manera la
responsabilidad objetiva tiene todavía algún
fundamento en la culpa; sólo que atribuye culpa a
todo causante y no le da oportunidad de demostrar
lo contrario. Así la responsabilidad objetiva es una
suerte de presunción iuri el de iure de culpa
generalizada. Pero este mismo resabio de culpa es
105
Oeorges RIPERT en el Prefacio al libro de René SA V A TlER: Traité de la Responsabilíri e/vile en Droit
Fran~ais. T.I. L.O.DJ. París, 1951, p. IX.
106
José LEON BARANDIARAN: Curflo del Acto Jurldico. con referencia al Proyecto de Código Civil
Peruano. Lima, 1983. p. 75.
190
lo que la hace ininteligible: si en principio se paga
porque se es culpable, ¿por qué no se nos permite
demostrar que no lo somos? La responsabilidad
objetiva impone una culpa irrefutable sobre todo
causante; lo que parece contradictorio y hasta
inmoral.
En vista de ello, algunos juristas pretendieron
fundarla moralmente en el riesgo creado por el
causante: el que realiza una actividad para
beneficio propio (en sentido lato y no comercial),
está creando un riesgo y debe responder por él.
Pero si bien esta teoría puede tener mayor
aplicación en el caso de ciertas actividades (plantas
de energía nuclear u otras anormalmente
riesgosas), no parece justificar adecuadamente la
responsabilidad objetiva en los accidentes
rutinarios -aunque sean producidos con bienes o
actividades riesgosos- donde tanto el causante
como la víctima se han colocado en situación de
riesgo en su propio provecho: el conductor que se
dirige en su vehículo a su oficina y el peatón que
sale de su casa y cruza la autopista para comprar
una botella de cerveza, ambos realizan actividades
que crean riesgos en provecho de ellos mismos; y
no parecería que hubiera razón sólida alguna para
preferir a uno a costa del otro. La única respuesta a
esta objeción consiste en ingresar en una
casuística muy compleja para establecer cuáles
actividades son "más" generadoras de riesgos que
otras. Pero por ese camino podemos perdernos en
sutilezas de apreciación tan complicadas y
escolásticas como la evaluación de la culpa y, en
algunos casos, entrar en un callejón sin salida.
191
Por consiguiente, la teoría objetiva así
fundamentada se convertía ya sea en un
expediente para obtener la reparación de la víctima
a cualquier precio teórico, sin preocuparse
mayormente de la justificación para que tal persona
en particular sea obligada a pagar el daño, ya sea
-paradójicamente- en un medio para eliminar la
responsabilidad extracontractual e impedir la
reparación de las víctimas si llegamos a la
conclusión de que todos realizamos de alguna
manera actividades riesgosas en nuestro propio
beneficio por lo que debemos asumir
personalmente tales riesgos.
3.1.2.1.8. Énfasis en la víctima.
Estas consideraciones dieron origen a una reflexión

más profunda de la responsabilidad
extracontractual a la luz de sus objetivos actuales y
dentro de las circunstancias concretas en que se
producen los daños en el mundo contemporáneo.
Es así como se tomó más acentuadamente

consciencia de que la responsabilidad
extracontractual no tiene por objeto sancionar sino
reparar: por tanto, el centro de preocupación está
en la víctima y no en el causante.
Este último será sancionado administrativamente
con multas o suspensión de su licencia de conducir
o podrá ser quizá hasta enjuiciado penal mente.
Pero al Derecho Civil le interesa más bien aliviar a
la víctima en los aspectos económicos del daño.
3.1.2.1.9. La responsabilidad de la sociedad.
Por otra parte, se reconoció que el peso de los

daños producidos por dolo y culpa inexcusable
192
debe recaer sobre el culpable con el objeto de
intimidar a quienes pudieran sentir la tentación de
no adoptar las precauciones necesarias, sea por
imprudencia imperdonable, sea para evitar un
mayor costo económico o para obtener una ventaja
material. Pero también se advirtió que
paralelamente a esos daños de "padre" claramente
conocido existen actualmente un sinnúmero de
accidentes que se producen aparentemente sin
culpa de ninguna de las partes y en cierta forma
debido a que es la sociedad toda la que quiere
aprovechar ciertas ventajas tecnológicas
generadoras de riesgos.
En estos casos -que constituyen quizá la mayor

parte de los accidentes en el mundo actual-
parecería que es también la sociedad toda la que
debe de alguna manera contribuir a la reparaci6n
de la víctima. Sin embargo, tanto la teoría subjetiva
como la teoría objetiva solo toman en cuenta al
causante directo y a la víctima: tratan la
responsabilidad extracontractual como una relación
interindividual, sin considerar los aspectos sociales
que entran en juego. El sistema de la
responsabilidad extracontractual, ya sea que se
adopte el principio subjetivo o el objetivo, opera
como un interruptor de corriente, con sólo dos
puntos: off (el peso económico pennanece en la
víctima porque no se reconoce responsabilidad en
el causante) y on (el peso económico se traslada al
causante porque se establece la responsabilidad de
éste). Sin embargo, en gran parte de los accidentes
actuales parecería que la sociedad toda debe ser
de alguna manera responsabilizada y el problema
193
no puede quedarse dentro de los estrechos límites
de la relación causante-víctima, sino que tiene que
procesarse socialmente.
Tomemos el ejemplo de los accidentes de
automóvil. En la mayoría de los casos, los dos
choferes consideran honestamente que la culpa es
del otro; el juez tiene muy graves escrúpulos de
consciencia para atribuir la culpa a uno o a otro y
finalmente opta por una responsabilidad
compartida. Y es que, en realidad, quizá la culpa es
de ambos o de ninguno: aun cuando seamos los
choferes más diligentes del mundo, en muchos
momentos tenemos descuidos; y si uno de esos
momentos coincide precisamente con el azar de
que otro automóvil se cruce ante nosotros, se
produce un accidente.
Por consiguiente, el accidente resulta una
combinación entre una falla humana
estadísticamente inevitable y el azar. Notemos que,
si el azar no interviene en el momento del descuido
colocando otro automóvil o un peatón delante, ni
siquiera la teoría subjetiva sanciona la culpa
presente en el descuido que efectivamente existió:
si no ha habido daño (es decir, intervención del
azar), el "culpable" de descuido no es sancionado
por la responsabilidad extracontractual; lo que
prueba que el sistema de responsabilidad
extracontractual no está orientado a la sanción de
una falta sino a la reparación de un daño.
3.1.2.1.10. La distribución social del daño. Este
tipo de reflexiones ha guiado el
pensamiento jurídico hasta la más
moderna teoría de la responsabilidad
extracontractual, llamada de la
194
distribución o difusión social de los
daños.
La distribución social del daño ha sido también
llamada por la doctrina "distribución del riesgo"
(rísk distribution). Sin embargo, a través de esta
última expresión se pueden entender varias cosas
diferentes.107 De un lado, puede pensarse que se
trata simplemente de colocar la carga de los daños
en los más ricos, en quienes están en mejor
posibilidad de pagarlos. Esto nos llevaría a una
suerte de justicia "a la Robin Hood"; quitarles a los
ricos para darle a los pobres, sin más justificación
que el hecho de que unos son ricos y los otros
pobres. Esta sería la teoría del "bolsillo grande"
(deep pocker o long purse justification)39. Una
segunda acepción nos conduce a la idea de que
los que crean un riesgo deben soportar sus
consecuencias, cualquiera que sea su grado de
riqueza. Esto nos remite a la teoría del riesgo
creado que hemos mencionado al hablar de la
teoría de la responsabilidad objetiva. 108Una tercera
acepción consiste en diluir el peso económico del
daño, intersubjetivamente e intertemporalmente,
de manera que el "responsable" no sea una nueva
víctima, desde el punto de vista económico.
Es esta tercera acepción que nos interesa en

particular y que consideramos que constituye una
posición diferente frente al problema de la
responsabilidad por accidentes. Según ella, no se
trata ya de buscar a un culpable a quien sancionar
ni de crear por razones oscuras una nueva víctima
107
Guido CALABRESI: Some thoughts on risk distribUlion and ,he law of Tom. 70 The Yale Law Journal
499 (1961).
108
Supra, No. 15.
195
económica frente a la víctima directa. De lo que se
trata en esos accidentes de la vida contemporánea
de carácter rutinario (lo que excluye el dolo o la
culpa inexcusable), es fundamentalmente de
reparar a la Victima y diluir en el todo social el
impacto económico del daño para que nadie lo
sufra en particular: la sociedad toda es
responsable de los daños rutinarios de la vida en
común y,
consecuentemente, hay que trasladar el costo de
la indemnización a toda la sociedad.
¿Cómo lograr este propósito? A través de dos
poderosos medios de difusión de los costos
económicos que ofrece la moderna sociedad de
mercado: el sistema de precios y la contratación
de seguros.
3.1.2.1.11. La difusión del riesgo a través del
sistema de precios. Veamos el caso de
los daños causados por productos
defectuosos:
una persona utiliza una crema de afeitar fabricada

defectuosamente y ésta le causa una grave alergia
que exige un costoso tratamiento médico y la
imposibilita para concurrir a su trabajo por varios
días.
La responsabilidad subjetiva clásica exigiría que el

consumidor, además de acreditar que el uso de tal
crema le produjo la alergia, pruebe que hubo
negligencia en el fabricante de la crema; lo que
constituye evidentemente una labor ardua.
La vertiente moderna de esa teoría, que invierte la
carga de la prueba, atribuiría responsabilidad de
primera intención al fabricante; pero liberaría a
196
éste de culpa -y, consiguientemente, de
responsabilidad- si prueba que adoptó todas las
medidas razonables de control en la fabricación de
los productos y que el defecto encontrado
posteriormente escapaba a sus posibilidades de
conocimiento dentro de los límites de una
vigilancia normal del proceso productivo. Por su
parte, la responsabilidad objetiva privilegiaría a la
víctima al punto de obligar al fabricante a pagar
una reparación sin que su falta de culpa lo
exonere; pero la pretendida explicación de que al
fabricar tal crema de afeitar ese fabricante creó un
riesgo en su beneficio no es correcta, ya que el
sujeto que compró la crema para usarla también
pensó que se beneficiaría con tal uso.
La nueva teoría de la distribución social de los
riesgos atribuiría también responsabilidad
irrefutable al fabricante, pero basándola en
razones muy distintas: el defecto del producto casi
puede ser considerado como un azar, porque
nadie tiene realmente culpa de que exista
(suponiendo que no haya mediado dolo ni culpa
inexcusable); pero el fabricante es la parte que
está en mejores condiciones de diluir ese costo en
el todo social a través de un incremento de los
precios. En otras palabras, el fabricante puede
calcular el riesgo estadístico de que ciertos
productos salgan defectuosos a pesar de todo el
control aplicado e incluir ese costo probable en el
precio del artículo; de modo que todo el que
compra la crema de afeitar está de alguna manera
garantizando la posibilidad de una reparación para
aquél miembro de la comunidad de usuarios que
197
tiene la mala suerte de que le toque precisamente
el producto defectuoso que escapó a todo control.
Como se puede apreciar, ese fabricante no es un
"responsable" propiamente dicho porque no se
espera que él soporte íntegramente el peso del
daño; es más bien un canal para difundir tal peso
económico entre la sociedad a través del sistema
de precios. De esta manera, el riesgo social de
que alguna vez se produzcan artículos
defectuosos sin dolo ni culpa inexcusable del
fabricante se diluye entre la sociedad toda que
consume estos productos y que paga un precio
que incluye el monto de las eventuales
compensaciones por los daños causados.
3.1.2.1.12. La difusión del riesgo a través del

seguro.
El mecanismo del seguro es similar al descrito

anteriormente. pero tiene un mayor grado de
institucionalización. Aquí la difusión de la carga
económica del daño se realiza a través de un
seguro obligatorio para aquellos riesgos de carácter
rutinario fácilmente identificables y categorizables,
tales como los accidentes de automóviles.
Este seguro permite una adecuada satisfacción de

la víctima y una eficiente difusión de) daño entre
todos los asegurados a través del pago de las
primas. No se trata ya de buscar culpables sino
simplemente. aceptando que en los accidentes
rutinarios no hay propiamente culpa de nadie (en el
sentido fuerte del término) y que la propia sociedad
admite tales riesgos para beneficiarse con las
ventajas que conllevan, se persigue reparar a las
198
víctimas dentro de un esfuerzo social
institucionalizado, sin producir una nueva víctima
de carácter económico: el "culpable" o el
"causante", según se fundamente en la teoría
subjetivista o en la objetivista; es decir, aquél que
debe pagar individualmente el costo del daño.
3.1.2.1.13. Difusión del riesgo y prevención del

daño.
Claro está que es preciso tener en cuenta,

adicionalmente al propósito reparativo de la
responsabilidad extracontractual, los efectos
erradicativos. En verdad, aun cuando en nuestra
opinión la erradicación del riesgo no constituye la
función principal de la responsabilidad
extracontractual, no puede negarse tampoco que
este mecanismo jurídico puede contribuir de
manera bastante importante a lograr ese otro
objetivo social.
CALABRESI es quien, colocando el acento en la

erradicación, ha pretendido conciliar este objetivo
con la reparación socialmente difundida. Para este
autor, no basta con eliminar los "costos
secundarios" (reparar el daño) del accidente, sino
que también es preciso intentar reducir los "costos
primarios". es decir, el accidente mismo. 109 Esto
significa que al algún tipo de incomodidad debe ser
sentida por aquéllos que más fácilmente podrían
evitar la producción del riesgo, a fin de incentivar en
ellos una actitud que lleve a controlar al máximo tal
producción. De ello deducimos que cuando menos
109
Vid. infTa. No. 31. donde se hace la explicación de estos ténninos de CALABRESI dentro del contellto
de su planteamiento.
199
el importe de las primas de seguros debe ser
cargado a ese tipo de actores de la vida social.
Parecería que regresamos de esta manera
nuevamente a la teoría de la responsabilidad
objetiva por riesgo creado110, así como a todas sus
dificultades. Sin embargo, la diferencia fundamental
estriba en que, dentro de la perspectiva que
venimos desarrollando, el énfasis no está colocado
en la creación física del riesgo sino en la posibilidad
económica de evitarlo. En vez de una apreciación
gruesa y empírica sobre si crea más riesgo poner
un automóvil en circulación o salir a caminar
distraídamente por las calles, CALABRESI nos
propone un sofisticado análisis económico para
determinar quiénes son los que deben asumir el
pago del seguro.
3.1.2.1.14. Sistema y estadística. Utilizando las

categorías de STEINER, podríamos decir
que la percepción clásica de la
responsabilidad es diádica, mientras que
la percepción actual es sistémica y
estadísticas.
Por percepción diádica debemos entender aquella
que configure el accidente como un hecho que
relaciona dos unidades individuales, como un par:
el "responsable" (culpable o causante, según se
trate de responsabilidad subjetiva u objetiva) y la
víctima. En este sentido, "par" no implica una
relación permanente o continua sino simplemente
una vinculación de naturaleza correlativa, que
puede tener un carácter absolutamente accidental.
En cambio, la percepción sistémica coloca a los
110
Supra. No. 15
200
diferentes participantes del accidente (causante,
víctima, seguro, etc.) como partes
interrelacionadas de un esquema más amplio y
social: son elementos de un contexto de relaciones
entretejidas.
La visión diádica es miope y no logra comprender
adecuadamente el accidente, porque el contexto
social no deja de estar presente en éste aun
cuando se lo perciba como un hecho que sucede
sólo entre el responsable y la víctima.
Asumida una óptica diádica, ni la doctrina ni los
jueces perciben la dimensión social del accidente
porque no tienen la visión adecuada; pero esta
dimensión no desaparece con cerrar los ojos: es
un ingrediente esencial del mismo«. Las Cortes y
la teoría jurídica imaginan usualmente los
accidentes como eventos aislados, discretos; no
comprenden las conexiones de estos fenómenos
con la vida de la sociedad.
Esta misma configuración del accidente como
hecho privado impide a las teorías clásicas (sean
subjetivas u objetivas) la consideración del
accidente como una categoría estadística. La
percepción clásica ve el accidente en sus aspectos
anecdóticos, mientras que la percepción actual lo
ve como un fenómeno recurrente y medible
estadísticamente.111
Es probablemente debido a esas diferencias de
perspectiva que la responsabilidad
extracontractual tradicional s6lo se preocupa del
caso concreto y se limita a una estrecha
concepción judicial del daño. En cambio, la
responsabilidad extracontractual moderna,
111
Henry J. STEINER: Op. cit., p. 122.
201
tomando consciencia de la naturaleza social del
problema, amplía el campo del Derecho Civil y no
vacila en recurrir además a otras áreas jurídicas
para, entre todas, intentar administrar el riesgo,
domesticarlo, calcularlo socialmente y establecer
también socialmente los mecanismos de
prevención (básicamente por la vía administrativa
y por la vía penal y, en forma menor, por la vía
civil) y de reparación (a través del Derecho Civil y
de los medios del mercado: seguros, precios, etc.).
3.1.2.1.15. La doctrina y la experiencia peruanas

en materia de difusión social del riesgo.
Esta teoría de la difusión social del riesgo no es

absolutamente nueva en el Perú. Existen autores
que han hablado de ella y existen también casos de
aplicación práctica; sólo que ello ha pasado de
alguna manera desapercibido.
Entre los codificadores de 1936, el inteligente

jurista Manuel Augusto OLAECHEA, con esa
capacidad visionaria que caracteriza a los grandes
espíritus, sostuvo ya en esa época: "La noción
eminentemente moral de la falta es hoy la única
medida legal de la responsabilidad civil delictual en
el Perú. Y bien, yo estimo que esta medida jurídica
es de suyo insuficiente para resolver una multitud
de cuestiones que la vida moderna suscita"; y, por
ello, propone la adición dentro del orden jurídico
peruano del principio de "la repartición de los
riesgos".112
112
Opinión del doctor Manuel Augusto OLAECHEA en el seno de las discusiones de la Comisión
Reformadora que preparó el proyecto de lo que sería el Código Civil de 1936. Esta opinión ha sido
recogida por el Presidente de dicha Comisión, Juan José CALLE, en su obra Código Civil del Perú, Lima,
1928, p. 702, nota al artículo 2191.
202
Es indudable que OLAECHEA -jurista cultísimo-
había leído a los autores más recientes y había
encontrado interesante esta nueva
conceptualización de la responsabilidad
extracontractual, libre de la orientación vengativa
de la noción de culpa y más adaptada a las
necesidades de la moderna sociedad de mercado
que aspira a internalizar y contabilizar más
rigurosamente sus costos de producción y a
desarrollar más eficazmente la gestión
empresarial. Aun cuando la idea que se hace
OLAECHEA de esta repartición de los riesgos
aparece todavía muy teñida por la responsabilidad
objetiva, no cabe duda de que se trataba de un
buen comienzo. Sin embargo, los años treinta en
el Perú constituían todavía un horizonte muy
temprano para hablar de estas sofisticadas
soluciones de las modernas sociedades
industriales. Por ese motivo, el articulado del
Código Civil de 1936 no reflejó estas nuevas
tendencias que posiblemente solo el doctor
OLAECHEA conocía y apreciaba en todo su valor.
Pero el Perú ha hecho precozmente una
experiencia concreta con el principio de la
repartición social de los riesgos en el campo de los
accidentes del trabajo. En vez de dejar estos
daños librados a los avatares de la interpretación
de la culpa (con inversión o sin inversión de la
carga de la prueba), instituyó un sistema de
seguro obligatorio en virtud del cual toda víctima
era reparada sin que se requiera indagación
alguna sobre la existencia de un presunto
culpable. Este seguro -que actualmente ha pasado
a formar parte de la seguridad social, pero que
203
inicialmente era contratado con las Compañías
privadas de seguros- no está basado en la idea de
que hay un culpable contra el cual el seguro puede
repetir; simplemente se trata de una organización
colectiva del riesgo, en la que los pagos realizados
por concepto de indemnización se diluyen entre el
total de las primas que pagan los asegurados,
fijándose el monto de tales primas en una cantidad
que resulta de aplicar un coeficiente estadístico de
riesgo al costo promedio de la reparación del
accidente de trabajo.
Este sistema es beneficioso para el trabajador,
quien siempre tiene derecho a una indemnización
aun cuando el empleador pudiera probar ausencia
de culpa; y es beneficioso para el empleador
porque sabe que su riesgo por accidentes de
trabajo de sus trabajadores se ha convertido en un
costo fijo (la prima) que se incorpora al precio de
sus productos como cualquier otro costo.
Uno de los propósitos de la moderna teoría de la
distribución social de los daños es recuperar para
el Derecho Civil estas "áreas extrañadas" y sentar
principios en el Código que puedan ser válidos
para toda reparación de daños, cualquiera que sea
el modo de reparación que se adopte; sin perjuicio
de que se promulguen cuerpos normativos
particulares que reglamenten esos principios
civiles para que sean aplicados a los distintos tipos
de riesgos (por ejemplo, la ley de accidentes del
trabajo, la ley de seguro obligatorio de
automóviles, etc.).
204
3.1.2.1.16. LARESPONSABILIDADEXTRACONT
RACTUAL Y LA TEORIA ECONOMICA.
Responsabilidad y riqueza personal.
El primer acercamiento entre la situación
jurídica derivada del daño y las
consideraciones de carácter económico
que envuelven a las partes, se ha basado
en una comprobación simple: el agente y
la víctima no tienen necesariamente la
misma capacidad económica; por
consiguiente, cuando existe una
manifiesta desigualdad, el Derecho no
puede ignorar este hecho que forma
parte del tejido de la situación jurídica.
Esta consideración de la riqueza relativa
de las partes con el objeto de determinar
la responsabilidad puede fundarse en
justificaciones muy diferentes.
De un lado, es posible utilizar un
razonamiento estrictamente utilitario y
aplicar la teoría del costo y del beneficio
marginal. Dentro de esta línea, se dirá
que quien tiene más dinero puede
soportar mejor el daño y perjudicarse
menos con ello. que quíen tiene menos
dinero: la víctima directa "económica" (el
responsable) es menos víctima si tiene
más dinero. Puede plantearse un ejemplo
extremadamente simplista, pero
ilustrativo: si una persona tiene un solo
vehículo, será catastrófico para ella si lo
205
pierde en un accidente (caso de que sea
la víctima) o si tiene que venderlo para
pagar el valor de un automóvil a la
persona con quien ha chocado (caso de
que sea señalado como responsable); en
cambio, sí la persona tiene diez
automóviles, la pérdida física de uno o de
su valor no afectará gravemente su vida
ni su comportamiento económico futuro.
Por consiguiente, cuando los legisladores
establecen las reglas de responsabilidad
o cuando los jueces las aplican
-sostienen algunos- deben tener en
cuenta este orden de consideraciones a
fin de que el peso económico del daño
recaiga (o permanezca, en el caso de la
víctima) en quien tiene mayor capacidad
para absorberlo, ya que ello será lo
menos disruptivo económicamente.
Otros sostienen que la atención a la relativa riqueza de las partes se funda en

una razón de orden político-social: siendo la igualdad un ideal, es preciso
aprovechar cualquier ocasión para producir un efecto redistributivo que tienda
a minimizar las diferencias de fortuna. Dentro de esta línea de razonamiento,
el accidente y su reparación se convierten en instrumentos de una política de
redistribución de la riqueza. En consecuencia, siempre que se produce un
accidente, hay que cargarle el peso económico del daño a la parte más rica a
base del expediente de hacerlo responsable (si es agente) o de hacerle
soportar dicho peso negándole el derecho a exigir indemnización (cuando es
víctima). De esta manera se hará menos ricos a los ricos y menos pobres a los
pobres, con lo que se avanza hacia el ideal igualitario.
Una tercera eventual fundamentación puede tener un carácter moral y basarse

en un sentido de solidaridad "a la Robin Hood": no es que se proponga una
nivelación de fortunas, sino simplemente se postula que los ricos deben
206
ayudar a los pobres y por eso tienen obligación de cargar con las desgracias
sociales.
Por último, es posible introducir el factor riqueza dentro del razonamiento

únicamente por razones prácticas: si se atribuye la responsabilidad al más
rico, hay más garantía de que la víctima sea efectivamente indemnizada.
3.1.2.1.17. La riqueza en los Códigos.
Aun cuando nunca se ha aceptado una cruda

determinación de la responsabilidad en base a la
riqueza relativa de las partes, no cabe duda de que
la mayoría de los sistemas de responsabilidad
extracontractual otorgan un cierto crédito a este tipo
de argumentos.
El Código Civil de la Unión de las Repúblicas

Socialistas Soviéticas de 1922 incorpora una norma
directamente en tal sentido en su artículo 406: "En
los casos en que, conforme a los artículos 403 a
405, la persona que hubiese causado un daño no
esté obligada a resarcirlo, el Tribunal, teniendo en
cuenta la situación económica del autor y de la
víctima, puede obligarla a hacerlo". Por
consiguiente, el causante se convierte en
responsable no porque es culpable sino porque es
rico: se pasa del principio subjetivo al principio
objetivo en ese caso particular sobre la base de la
capacidad económica del causante. Y el artículo
411 agrega que "Al determinar la cuantía de la
indemnización de daños y perjuicios. el Tribunal
tomará en consideración la situación económica de
la víctima y del autor del daño". Sin embargo.
notemos que la responsabilidad no se determina de
manera general en función de la riqueza relativa de
207
las partes, sino que, una vez establecida la
responsabilidad conforme a los articulo 403 a 405
(culpa como regla general y responsabilidad
objetiva en los casos de actividades peligrosas), es
posible corregir los resultados del análisis sobre la
base de una consideración de la riqueza de las
partes. Por consiguiente, nos encontrarnos frente a
un correctivo y no frente a un nuevo principio de
responsabilidad.
Existen maneras menos directas de tomar en
cuenta la riqueza de las partes, como lo hacía
nuestro Código Civil Peruano de 1936. En ese
cuerpo legal. existían cuando menos dos normas
que atendían a dicha consideración: el artículo
1138 disponía que "Cesa la obligación de reparar el
daño en cuanto la reparación privase al deudor de
los recursos necesarios para su subsistencia y para
el cumplimiento de su obligación legal de
suministrar alimentos". En este caso, no se trata de
tomar usualmente en consideración este elemento
para corregir el análisis puntualmente lógico de la
responsabilidad como lo plantea el Código Ruso,
sino de exonerar a una persona de su obligación de
reparar. sólo si está incursa en circunstancias
verdaderamente excepcionales de pobreza. Y esta
consideración no lleva a hacer pagar al que más
tiene sino a que no pague el que no tiene. Por
tanto. no es que se haga responsables a los ricos,
sino que se perdona la responsabilidad de los muy
pobres.
Sin embargo. este tipo de disposiciones no es
frecuente. No existe una norma similar en el Código
Civil Peruano de 1852. ni en el Code Napoléon ni
en el B.e.B. Alemán, ni en el Código Italiano.
208
Singularmente. el Código Suizo de las Obligaciones
contiene una regla relativamente semejante en su
artículo 44 que establece que el Juez podrá reducir
la indemnización cuando su pago lleve a la miseria
a la persona responsable. siempre que el daño no
haya sido causado intencionalmente o con culpa
grave. La norma comentada del Código Civil
Peruano de 1936 ha sido suprimida en el Código
Civil de 1984.
Una ocasión más frecuente de incorporar el criterio
de riqueza dentro del razonamiento de la
responsabilidad ha sido la indemnización de los
daños causados por incapaces. A diferencia de lo
que sucede con la regla comentada en el párrafo
anterior, gran parte de los códigos modernos
recoge una disposición al respecto. El Código Civil
Peruano de 1984 dispone en su artículo 1977 que
si la víctima de un daño cometido por incapaz no ha
podido obtener reparación del representante de
éste, "puede el Juez, en vista de la situación
económica de las partes, considerar una
indemnización equitativa a cargo del autor directo",
es decir, del incapaz mismo.
3.1.2.1.18. Riqueza y culpa.
Gil PARIENTE nos dice que la riqueza relativa de

las partes se encuentra reconocida en todos los
sistemas de responsabilidad extracontractual como
un elemento secundario -pero presente- en la
configuración de la responsabilidad. 113
113
Gil PARIENTE: The re/ative wealth 01 the parties as a factor in tortious liability. 18 Israel Law Review
431 (1983).
209
Sin embargo, esta consideración parece
incompatible con la teoría de la culpa.
Si consideramos que la responsabilidad
extracontractual es un sistema de sanciones para
quienes cometen faltas que causan daños antes
que un sistema de reparación de daños cualquiera
que sea su origen, la mayor o menor riqueza de las
partes no agrega ni quita un ápice a la
responsabilidad: el agente es culpable o no es
culpable, independientemente de que sea más rico
o menos rico que su víctima. Por tanto, el agente
debe pagar o no debe pagar en función de su
culpabilidad o inocencia, sin que en ningún caso
haya que referirse a su fortuna.
A pesar de la incompatibilidad conceptual
mencionada, los códigos subjetivistas recogen sin
mayor escrúpulo teórico la consideración de la
eventual riqueza del incapaz que antes hemos
mencionado.114 Hemos visto ya el caso del Código
Peruano de 1984 sobre el daño cometido por el
incapaz rico. Exactamente el mismo texto tiene la
segunda parte del artículo 2047 del Código Civil
Italiano, de donde indudablemente lo tomó el
legislador peruano. Y una norma similar se
encuentra en el primer párrafo del artículo 54 del
Código Suizo de las Obligaciones. El artículo 406
del Código Civil Ruso a que hemos hecho
referencia, también es aplicable al caso. El Código
Civil Peruano de 1936 contenía igualmente una
regla de corte semejante en su artículo 1140.
Es probable que todas estas disposiciones insertas
dentro de códigos fundamentalmente subjetivistas,
tengan su origen en el artículo 829 del B.G.B. que
114
Supra. No. 25.
210
fue incorporado por el legislador alemán de 1896 a
pesar de su firme adhesión al principio de la culpa.
Ahora bien, la contradicción teórica que

preconizaba el B.G.B. fue obviamente advertida por
sus comentaristas. SALEILLES pretende justificarla
no por la vía de la coherencia lógica sino del
sentimiento o del "instinto": "Se sentía
instintivamente algo de chocante en cuanto a la
equidad, al no imponer riesgo alguno a los
irresponsables, cuando no hubiera persona que
hubiera estado encargada de su vigilancia y ante
quien se hubiera podido hacer efectiva la
responsabilidad; chocante sobre todo cuando el
irresponsable menor o demente, fuera rico o su
víctima estuviera en estado de necesidad. 115
BAUDRY -LACANTINERIE y BARDE dicen también
que "El sistema de la irresponsabilidad de los locos
puede, en la práctica, conducir a resultados que
sublevan la consciencia, debido a su carácter
contrario a la equidad; un loco millonario mata a un
obrero, padre de familia y cuyo trabajo es el único
recurso del hogar. Apliquemos el principio
enunciado más arriba (solo hay responsabilidad
cuando hay culpa): el loco no debe reparación y la
familia del obrero se encontrará en adelante sin
pan"116 ENDEMANN igualmente plantea que "la
norma (del artículo 829 del B.G.B.) debe servir para
compensar allí donde un hombre sin medios de
115
Cit. p. José LEON BARANDIARAN: Comentarios al Código CMI Peruano. (Derecho de las Obligaciones).
T.l. Acto Jur(dico. 2a. ed. Ediar S.A. Editores. Buenos Aires, 1954, p. 442.
116
Cit. p. Henri y Léon MAZEAUD y Aodré TUNC: Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civ¡le
Dé/ictuelle n Contractuelle. 6a. ed. T.1. Editions Montchrestien. Paris. 1965. No. 467, p. 531.
211
fortuna haya sido perjudicado por el hijo de un
hombre rico o por un demente acaudalado" 117
Se trata, pues, de una manifiesta infracción al
principio de la responsabilidad por culpa, ya que
una persona sin discernimiento no puede ser
culpable y, consecuentemente, no debe ser
obligada a pagar indemnización. Pero. en vez de
que ello lleve a reflexionar sobre las incongruencias
de la teoría de la culpa y a ensayar la formulación
de una nueva concepción de la responsabilidad. los
autores prefirieron mantener su adhesión a ella y
saltarse a la torera la contradicción.
Es evidente que el manido recurso a la expresión
"por equidad" del que hacen uso los autores y
también la propia norma del Código Suizo, no
constituye una justificación racional que permita
articular adecuadamente esta "responsabilidad por
fortuna" con la "responsabilidad por culpa". Los
hermanos MAZEAUD han denunciado
certeramente la inexactitud de este tipo de
razonamientos.118 A ello habría que agregar la
desconfianza epistemológica que nos deben
merecer aquellos términos que s610 pretenden
echar un manto lingüístico sobre la fisión teórica a
fin de que la grieta no sea aparente; pero debajo de
esa sábana verbal, el adulterio conceptual entre el
dinero y la culpa prosigue.
3.1.2.1.19. El análisis costo/beneficio.
En Estados Unidos surgió una perspectiva distinta

de la relación entre Derecho y análisis económico
con el objeto de establecer las condiciones de
culpa.
117
Cit. p. José LEON BARANDlARAN: Op. cit., p. 443.
118
Henri y Léon MAZEAUD y André TUNe: Op. cit. No. 467, p. 530.
212
El problema consistía en determinar los casos en
que una precaución adicional hubiera evitado el
accidente; por consiguiente, no haberla adoptado
implicaría una negligencia. Pero, en última
instancia. todos los accidentes pueden evitarse; la
diferencia está en el costo en que se incurre para
evitarlos: hay accidentes que son evitables a un
costo razonable y otros que solo serían evitables a
un costo excesivo. Por consiguiente, si el principio
subjetivo establece que sólo se incurre en culpa por
negligencia cuando no se ha adoptado una
precaución de costo razonable, era necesario
cuantificar la razonabilidad; en otras palabras,
había que determinar hasta cuánto un hombre
razonable debe gastar en precauciones para evitar
un accidente. Si ese hombre gastó lo razonable y a
pesar de ello se produjo el accidente, no hay culpa;
aun cuando quizás gastando más se hubiera
podido evitar tal accidente.
Un ejemplo puede aclarar mejor el tipo de
preocupación al que nos referimos. Pensemos en
un propietario de automóvil a quien se le vacían los
frenos y choca con otro vehículo, causándole
grandes daños. Si ese propietario hubiera hecho
examinar (técnicamente los frenos esa mañana
antes de salir de su casa, hubiera advertido que no
estaban en buenas condiciones y que así no podía
salir a la calle. ¿Fue imprudente o negligente
porque lo hizo practicar un examen de los frenos
antes de salir?
213
Si a la luz de esa fórmula examinamos el caso de
los frenos vaciados, la razonabilidad del propietario
puede ser apreciada objetivamente.
Evidentemente, traer a un mecánico todas las
mañanas a la casa para que examine los frenos
antes de salir, tiene un costo muy alto en
remuneraciones por servicios, tiempo perdido, etc.
Por otra parte, la probabilidad de que ocurra un
problema de frenos a pesar de que no practicamos
una revisión técnica diaria sino -por ejemplo-
semestral, es muy baja. Por consiguiente, si
multiplicamos tal probabilidad por la magnitud del
daño ocurrido al otro vehículo va a arrojar una cifra
inferior al gasto que significaría una revisión diaria.
No es, pues, razonable que un propietario de
automóvil haga revisar diariamente su coche.
En cambio, si estamos frente a un accidente aéreo,
las cosas pueden ser radicalmente diferentes
Aplicando la fórmula, el segundo miembro de la
comparación puede ser muy elevado con relación
al costo de la verificación técnica previa a todo
vuelo, ya que la probabilidad de accidentes es muy
alta y la magnitud de un accidente aéreo es
enorme. Se justifica, pues, que las Compañías de
Aviación realicen un examen mecánico del avión
antes de cada vuelo. La fórmula nos ha permitido
establecer que lo que es razonable para las
Compañías de Aviación, no lo es para los
propietarios de automóvil. Por tanto, ahí donde las
Compañías de aviación no han adoptado esas
precauciones y se produce un accidente, hay culpa;
en cambio, si los automovilistas no adoptan las
precauciones requeridas para los aviones y se
214
produce un accidente, no hay necesariamente
culpa.
Es preciso hacer notar que, aun cuando esta
"fórmula de razonabilidad" quiere participar del
glamour de exactitud que rodea a las matemáticas,
su aplicación puede ser todavía muy subjetiva. Es
difícil determinar el costo efectivo de las
precauciones porque existen siempre alternativas,
entre las cuales es preciso a su vez establecer lo
que es razonable: las precauciones que protegen
ciertos bienes o derechos pueden no ser tan
eficientes para proteger otros, lo que lleva a tener
que decidir cuáles son los derechos que la
responsabilidad extracontractual quiere proteger en
mayor medida. Además, la probabilidad es muy
difícil de calcular, de manera que quede expresada
en un coeficiente exacto.
Sin embargo, si no intentamos aplicar este
razonamiento con la precisión de una ciencia
exacta sino con el enfoque probabilístico y
aproximativo del Derecho, la llamada "fórmula del
Learned Hand" puede ser de utilidad.
3.1.2.1.20. El problema del costo social.
El artículo que abre esta nueva línea de reflexión

jurídica -materia de intensos debates desde
entonces- es el publicado en 1960 por R.H.COASE
bajo el título The Problem 01 Social Cost. 119
Aplicando la teoría económica neoliberal y el

criterio de optimalidad de PARETO, este autor llega
a la conclusión de que. si las transacciones son
119
R. H. COASE: The Problem 01 Social COSl. 8 The Journa1 of Law & Economícs. VoL m,. L Octubre de
1960.
215
fluidas, no tiene mucha importancia el reparto
original de los bienes y ni siquiera las
intervenciones del Derecho para respaldar o
modificar posteriormente ese reparto. Cualquiera
que sea la distribución original de recursos o el tipo
de intervenciones del Derecho, las personas
llegarán al óptimo de PARETO a través de
negociaciones entre ellas.
Imaginemos primero un mundo jurídico en el que se
imponga la responsabilidad objetiva como regla
general para la indemnización de daños causados
por accidentes. Estamos frente a la más estricta de
las responsabilidades legales. independientemente
de que exista culpa o no el agente debe pagar una
indemnización a la víctima. Dentro de la esfera del
automovilismo. lo que sucederá lógicamente es una
expansión de los llamados seguros de
responsabilidad civil O seguros de tercera persona
(Third party liability). Todo automovilista razonable
tomará un seguro para cubrirse de los daños que
pudiera causar con su automóvil. los que le serán
fatalmente imputados en base a la responsabilidad
objetiva. Pero, indudablemente este automovilista
no absorberá por sí solo el costo de las primas de
seguro. Dado que ese automovilista vende también
algo (nadie puede vivir sin vender en una sociedad
de mercado). cargará esos costos al precio del
producto que vende. Por consiguiente. ya sea que
venda un servicio de transporte porque utiliza ese
automóvil para conducir pasajeros o carga, ya sea
que venda los productos que fabrica su empresa si
es un industrial. ya sea que venda sus servicios
personales si es un profesional o un simple
trabajador. en cualquiera de estos casos aumentará
216
algo el precio de sus productos o servicios a fin de
resarcirse del costo de las primas de seguro. De
esta manera. las eventuales víctimas también
pagarán el costo de tales primas a través de los
productos o servicios que consumen. Por su parte.
esas víctimas aumentarán también el precio de sus
respectivos bienes y servicios; y así
sucesivamente. De manera que. a la larga. todos
los individuos habrán costeado la indemnización de
las víctimas.
Ahora comparemos esta situación con la que
pudiera presentarse si derogamos todas las normas
sobre responsabilidad extracontractual aplicables a
los accidentes automovilísticos. ¿Sería acaso
diferente? TULLOCK nos dice que, si sabemos que
nadie nos pagará por los daños que pudiéramos
sufrir como consecuencia de que existen
automóviles en circulación, toda persona razonable
intentará también asegurarse. Pero este seguro no
será del mismo tipo: esta vez no nos aseguraremos
por los daños de los cuales pudiéramos ser
responsables frente a terceros, sino que, como
cada uno tiene que soportar su propio daño, nos
aseguraremos frente a los daños que nos pueden
ocurrir a nosotros mismos (First party insurance).
Ahora bien, dado que dentro de la sociedad de
mercado todos venden algo, cada uno de nosotros
cargará el costo de las primas del seguro al precio
de sus propios bienes o servicios; con lo cual los
terceros, entre los que se encuentran los
automovilistas, también contribuirán al pago de
tales primas. Por consiguiente, sea por un camino o
por el otro, son las mismas personas (todas las
involucradas en un lado u otro) que terminan
217
pagando el costo de los seguros necesarios para
cubrir los accidentes.
No se piense que este argumento puede ser
destruido aduciendo que los seguros no se
encuentran suficientemente desarrollados y que,
cuando menos en algunos países, no hay una tal
consciencia de la necesidad de asegurarse. Si
eliminamos la variable «seguros», todo sigue igual:
lo único que cambia es que lo que habrá que
trasladar a costos y hacer objeto de nuestras
negociaciones no es simplemente una prima de
seguro s:.no el monto íntegro de la reparación (si
no hay normas de responsabilidad civil).
3.1.2.1.21. La teoría económica repensada.
Los planteamientos que hemos expuesto están

asentados sobre un presupuesto fundamental: que
el mercado pueda funcionar sin ninguna traba y
basado exclusivamente en un razonamiento
utilitario. Sin embargo, ésta no parece ser la
situación real.
CALABRESI denuncia esta falta de

correspondencia de la situación teórica con la
situación real. Es verdad, dice, que si se asume
que la conducta es siempre racional, que las
transacciones no implican costo y que no hay
restricciones legales para el mercado y para la libre
negociación, toda distribución defectuosa desde el
punto de vista de PARETO (ya sea porque el
reparto original era defectuoso o porque se produjo
una situación posterior -un accidente- que modificó
el status económico de las partes), será "curada"
por el mercado a través de las negociaciones o
218
transacciones subsecuentes. Por ejemplo, si el
costo de un artefacto que impida que el humo de
las fábricas deteriore el trigo de los agricultores
vecinos es más barato que producir un trigo
resistente al humo, los agricultores tendrán interés
en pagar a las fábricas ese costo para que instalen
el aparato; y a su vez los agricultores cargarán este
costo al precio del trigo. Si, en cambio, es más
barato producir una variedad de trigo resistente, los
agricultores no querrán pagar nada a los
fabricantes por el dispositivo anticontaminante y
preferirán invertir una suma menor en una solución
propia.
Pero, agrega CALABRESI, no existe nunca una
situación tan fluida en la que todo pueda ser
cargado al mercado y donde la transacción misma
no suponga un costo que crea una distorsión del
sistema. Dado que la sociedad está formada por un
gran número de personas y que no todas tienen
igual capacidad para negociar, las bases sociales
de toda la construcción teórica propuesta se
resienten cuando son confrontadas a la realidad.
Muchas personas están en una posición
negociadora débil, ya sea porque tienen patrones
culturales que las limitan o porque su ubicación
dentro del mercado no les permite trasladar el costo
del daño a su propia actividad o porque existen
costos de oportunidad que no pueden afrontar. En
estas condiciones, el reparto original de bienes y de
posibilidades o las intervenciones posteriores del
Derecho, influyen notablemente en los resultados
de las transacciones recíprocas.
Veamos el caso de los accidentes de trabajo. La
teoría dice que no importa en quién recaiga el peso
219
económico del daño porque el mercado se
encargará de distribuirlo adecuadamente: si recae
en el trabajador (es decir. si el empleador no tiene
obligación de resarcir el daño sufrido), los
trabajadores exigirán al empleador una suma
mayor por concepto de salario con el objeto de
"auto asegurarse"; si cae en el empleador, los
fabricantes colocarán esta incidencia como parte
del costo y los trabajadores tendrán que pagarla
dentro del precio de los artículos que compran.
Pero si analizamos la realidad, este razonamiento
no es exacto. Cuando no existía seguro de
accidentes de trabajo, el trabajador no tomaba en
cuenta el riesgo para establecer el monto del
salario que pedía por su trabajo; y, en la mayor
parte de los casos, tenía que aceptar el salario que
le daban o se quedaba sin trabajo y se moría de
hambre.120
MISHAN señala también sus reservas sobre la tesis
de que el Derecho es en última instancia irrelevante
en la asignación de lo que le corresponde a cada
uno. La ley, según obligue o no obligue a pagar los
daños originados por una determinada acción,
determina en quién recae el esfuerzo de
negociación. Si la ley hace responsable al industrial
que arroja sus desagües químicos al río, por los
daños causados a agricultores que riegan sus
campos aguas abajo, entonces será tal industrial
quien tendrá que intentar comprar a los agricultores
su derecho a demandar: tendrá que ofrecerles una
suma que les haga económicamente soportable el
hecho de recibir aguas contaminadas. En cambio,
120
Guido CALABRESI: Sorne thoughts on risk distribution and the law of torts. 70 The Vale Law Joumal
506 (1961).
220
si la ley no le atribuye ninguna responsabilidad
sobre la base de que se trata de daños indirectos o
de cualquier otra argumentación jurídica, entonces
serán los agricultores quienes tendrán que intentar
comprarle al industrial su derecho de contaminar: le
ofrecerán una suma que le haga económicamente
rentable colocar un dispositivo de purificación de
los desagües antes de que sean arrojados al río. El
hecho de que el orden jurídico reconozca el
derecho del ciudadano a usar aguas no
contaminadas, a la ausencia de ruidos molestos, a
disfrutar de aire puro, etc. coloca la carga del
compromiso económico en quienes pretenden
destruir estas condiciones y abre mayores
posibilidades de negociación a los afectados
3.1.2.1.22. La propuesta de CALABRESl..
Otro trabajo que constituye un hito insoslayable en

la moderna reflexión sobre la responsabilidad
extracontractual y sobre las relaciones entre el
Derecho y la Economía es el libro de CALABRESI
titulado The Cost of Accidents.121 Sin embargo,
antes y después de la aparición de ese libro,
CALABRESI ha publicado diversos artículos que
aclaran y complementan sus planteamientos.
Para CALABRESI, la responsabilidad

extracontractual no es un campo aislado del
Derecho, sino que sus reglas tienen una estrecha
relación con las demás normas, particularmente
con las de los Derechos Reales y las del Derecho
Penal. En última instancia, el Derecho es un
sistema de protección de intereses individuales que
121
Guido CALABRESI: The Cos/ of Accidents. A Legal and Economic Analysis. Yale University Press, New
Haven y London, 1970.
221
la comunidad considera con "título" suficiente para
ser protegidos. Por tanto, básicamente el orden
jurídico confronta en primer lugar un problema de
"titularidad". Determinada las bases de tal
titularidad, el Derecho se encarga de proteger los
"títulos" a través de diferentes grupos de normas.
El problema fundamental consiste, entonces, en

determinar las bases de la titularidad y luego definir
los mecanismos de respaldo. Uno de los criterios
que puede regir este proceso es el de la eficiencia
econ6mica u optimalidad de PARETO. Pero, como
hemos visto, CALABRESI reconoce contra lo que
sostienen los más fervorosos defensores de la
corriente denominada Law & Economics que la
optimalidad funciona de manera diferente según el
reparto inicial, porque las transacciones posteriores
resultan afectadas por la desigual distribuci6n de
riqueza. Además, CALA-BRESI acepta que hay
valores culturales (religiosos. éticos, etc.) que
muchas veces parecen asumir más importancia
que la optimalidad misma.
Estas ideas informan su teoría sobre los

accidentes. En este campo, los individuos son
indudablemente titulares de un derecho a gozar de
su vida y de sus bienes en condiciones pacíficas y
normales. El orden jurídico pretende proteger estos
bienes mediante procedimientos que tienden
fundamentalmente a evitar que sean afectados; o a
que, si lo son, el daño producido sea reparado. Con
estas miras, CALABRESI distingue tres tipos de
costos que se derivan de los accidentes:
222
(a) los costos primarios, que son los resultados
directos del accidente: la vida truncada, el miembro
perdido, la propiedad dañada, la salud quebrada
por la contaminaci6n ambiental, etc.
(b) los costos secundarios, que están constituidos
por las sumas de dinero que deben pagarse como
indemnizaci6n a quienes sufrieron los daños: el
peso económico del daño que recae sobre un
individuo en particular, ya sea que se le llame "el
culpable", "el agente", etc.
(c) los costos terciarios, que son todos los
derivados de poner en funcionamiento la
maquinaria legal que controla los costos primarios y
los secundarios: el costo de prohibir
administrativamente una determinada actividad, el
costo para la víctima de demandar, el costo para el
Poder Judicial de manejar una gran cantidad de
juicios de responsabilidad, etc.122
El ideal sería minimizar los tres costos antes

mencionados. Sin embargo, estos tres tipos de
costos se encuentran interrelacionados y lo que
minimiza uno de ellos puede maximizar el otro. Por
ejemplo, no puede pensarse que la sociedad quiere
eliminar los accidentes a cualquier precio; hay
muchos casos en los que el costo de una medida
destinada a evitar un accidente (costo terciario) es
demasiado alto y hace imposible su aplicaci6n. Así,
es necesario desterrar el mito de que la sociedad
protege la vida humana por sobre todas las cosas.
"Nuestra sociedad" dice CALABRESI, "no se ha
comprometido a preservar la vida a cualquier costo.
122
Guido CALABRESI: The COSI 01 Accidenls. A Legal and Economic Analysis. Yale University Press. New
Haven y London, 1970, pp. 26-31.
223
Se aceptan riesgos que -estadísticamente, por lo
menos- tendrán indudablemente un costo en vidas
humanas".123 De lo que se trata entonces es de
saber "cuán lejos queremos ir en salvar vidas y a
qué costo"124.
Para combatir los costos de los accidentes puede

recurrirse a medidas que operan a través del
mercado (general deterrence) y que no prohíben la
actividad generadora de accidentes, pero obligan a
pagar sus consecuencias (reglas de
responsabilidad extracontractual)125 o a medidas
que operan administrativamente (specific
deterrence) y que prohíben o limitan la actividad
generadora de accidentes (reglamento de tránsito
que establece velocidades máximas, obligación de
colocar un artefacto anticontaminante en las
chimeneas de las fábricas, prohibición de tener una
fábrica de explosivos en el centro de la ciudad,
etc.)126.
3.1.2.1.23. Apreciación general de esta

perspectiva de la responsabilidad extra
contractual.
Las tesis sostenidas por los partidarios de la

corriente denominada Law & Economics son
difícilmente aceptables.
De un lado, sus razonamientos están basados en

un mercado ideal que no parece corresponder a
ninguna realidad social; menos aún a la de un país
123
Guido CALABRESI: Op. cit., p. 17.
124
Ibidem., p. 18.
125
Guido CALABRESI: Op. cit., pp. 68-88.
126
Guido CALABRESI: Op. cit., pp. 95-128.
224
como el Perú donde las transacciones se
encuentran obstruidas por múltiples trabas y donde
la mentalidad utilitaria no es el patrón psicológico
de comportamiento ni aun entre los grupos más
directamente influenciados por el liberalismo
capitalista: nuestro "medio de negocios" constituye
una extraña mezcla de privilegios feudales,
actitudes de condottiere renacentista y un análisis
costo/beneficio artesanal; mezcla que, para hacerlo
todo aún más complicado, se expresa en argot
capitalista. y este medio se encuentra rodeado por
una mayoría nacional que aún no ha ingresado a la
mentalidad de mercado y que posiblemente no
ingrese nunca porque su desarrollo sigue caminos
diferentes que pudieran llevarla hacia formas
nuevas de progreso.
De otro lado, no parece posible mantener

realistamente ese afán de "pureza" del
razonamiento económico (que nos recuerda
mucho, en tanto que actitud, a la teoría "pura" del
Derecho planteada por KELSEN). Para bien o para
mal, el razonamiento en estas materias tiene
siempre un carácter social. Esto significa que nada
es "puro": el Derecho no puede ser entendido sin
un recurso a la economía, pero tampoco la
Economía puede ser entendida sin un recurso a lo
que una detenida cultura considera justo, a los
valores que esa cultura quiere respetar.
El análisis económico contribuye a desmitificar
cosas; hace ver que quizá elementos que desde un
punto de vista cultural parecían muy importantes,
en realidad lo son menos si examinamos sus
225
efectos y vemos que su participación no influye
mucho en el resultado final.
226
3.2. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL PERÚ.
3.2.1. El Código Civil de 1852.
El codificador de 1852 adoptó el principio de la culpa como base

para la determinación de la responsabilidad, de acuerdo a la
tradición de la época.
De la misma manera como el Code Napoléon en el cual se

inspira, el Código Civil peruano de 1852 coloca la materia bajo el
título "Obligaciones que nacen de delitos o de cuasidelitos",
marcando de esta forma el carácter de hecho ilícito del acto que
produce el daño resarcible y la necesidad de la presencia del
dolo o de la culpa para configurarlo.
Esta culpa debe ser demostrada por el demandante en la

generalidad de los casos. Sin embargo, existen algunas
situaciones en las que ya se admite una inversión de la carga de
la prueba. Este es el caso de la responsabilidad de los padres,
guardadores, maestros y, en general, personas que tengan a
alguien bajo su cuidado, por los daños que cometan los hijos, las
personas sujetas a la guarda, los alumnos y, en general, aquellos
sujetos al cuidado de ellas, respectivamente: si bien esas
personas responden de primera intención, están en aptitud de
liberarse de responsabilidad justificando que no pudieron impedir
el hecho que causó el daño (art. 2194). También sucede lo
mismo con la responsabilidad por daños producidos por
animales, por los que responde el dueño; pero éste puede
liberarse probando que el animal se había perdido o extraviado
sin su culpa (art. 2192).
Cabe señalar que en este último caso la responsabilidad es más

estricta: no se libera el dueño del animal si éste no se hubiera
extraviado, aunque pruebe que no podía hacer nada para
227
impedir el daño. En el fondo, hay aquí un atisbo de la teoría del
riesgo creado que no estaba presente en su antecedente
francés. En el Code Napoléon -cuando menos según la
interpretación primigenia, que actualmente ha sido variada por
los tribunales franceses hasta casi transformar esta
responsabilidad en objetiva- el propietario era responsable, ya
sea que el animal estuviera bajo su custodia o que se hubiera
escapado o perdido; pero tal propietario podía probar también su
ausencia de culpa en ambos casos.127 En cambio, el Código Civil
Peruano de 1852 le quita posibilidad de liberarse mediante la
argumentación subjetivista si el animal no se ha perdido ni
extraviado.
Pero además, existen otras reglas en las que se apunta aún más
marcadamente el inicio de un pensamiento jurídico objetivista.
Así, el artículo 2197 establece que "el que vive en una casa es
responsable de los daños que causen las cosas arrojadas de
ésta; pero puede repetir contra el autor del daño". Nótese cómo
responde una persona que definitivamente no es el autor del
daño y que no necesariamente tiene culpa. Forzando mucho la
teoría de la culpa, alguien podría aducir que existe en esta
peculiar responsabilidad una cierta base de culpa porque todo el
que vive en una casa tiene la obligación de vigilar que ninguno
de los otros moradores arroje algo por la ventana. Pero esta
argumentación no corresponde a la naturaleza jurídica de la
situación prevista en la norma: esa persona no puede exonerarse
probando que no tuvo culpa; sólo le queda repetir contra el
verdadero autor del daño.
Tiene igualmente un sabor objetivista --consciente o inconciente

artículo 2198 cuando establece que "Se obligan también a
reparar los daños que causen:
127
Henri y Léon MAZEAUD: Trailé Théorique el Pralique de la Responsabililé Civile Délicluelle el
Conlracluelle. T.II. 6a. ed. Editions Montchrestien. Paris. 1970. Nos. 1072-3. p. 143.
228
(1) El que tiene alguna cosa puesta o suspendida en un lugar
por donde pasan o en que se paran hombres, y cuya caída
puede causar daño.
(2) El que corre por las calles a bestia, o en cualquier especie
de carro.
(3) El que va dentro del carro y ordena la carrera al
conductor.
(4) El que arrea bestias por las calles haciéndolas correr.
(5) El que caza con armas de fuego o pone trampas en el
camino".
Debe advertirse que no se trata propiamente de casos de
culpa, porque todas esas actividades pueden realizarse con
el mayor cuidado. Estamos más bien ante un caso de riesgo
cuando el Código ordena que, aunque se practique la cacería
con toda prudencia. el que hiera a otro en esas circunstancias
responde por los daños. No cabe duda de que esta norma se
aproxima bastante más a la teoría de riesgo creado que a la
de la culpa, aun cuando la teoría del riesgo no había sido
todavía formulada en esa época: se trata de intuiciones que
están en el ambiente jurídico y que llevarán posteriormente a
los juristas franceses a formular tal teoría.
3.2.2. El Código Civil de 1936.
El legislador del Código Civil de 1936 se mantuvo dentro de la

tradición de la culpa, con algunas excepciones para las que
acogió tímidamente la teoría objetiva.
A pesar de las intuiciones de OLAECHEA respecto de la

presencia de un componente social en la responsabilidad por
accidentes y a pesar de sus esfuerzos por introducir un principio
objetivo de responsabilidad, esta labor de avanzada no fue
comprendida.
Juan José CALLE apoyó la introducción del principio de

responsabilidad objetiva propuesta por OLAECHEA y en un
229
Memorandum. presentado a la Comisión Reformadora, manifestó
su opinión en el sentido de que no sólo los actos ilícitos podían
dar nacimiento a la obligación de reparar sino también algunos
actos que, aun siendo lícitos, debían dar lugar a resarcimiento en
el caso de que causaran daño, debido a su carácter riesgoso.
Por este motivo, propuso que en el nuevo Código se mantuviera
el tenor del artículo 2191 del Código Civil de 1852, pero que se le
infundiera una nueva interpretación: la palabra "hechos" debía
ser entendida en sentido objetivo. Termina su Memorandum
manifestando de manera expresa su concordancia con
OLAECHEN.128
Sin embargo, Alfredo SOLF y MURO discrepó radicalmente de

este temperamento modernizante y sostuvo que los actos ilícitos
no pueden dar lugar a reparación, aunque produzcan daños,
porque conforman una "zona inmune en que puede moverse el
hombre impunemente"; y tal zona "es de gran importancia en la
práctica para dar una guía a quien deba conducirse en la vida
con seguridad". En consecuencia, no acepta que se traslade al
nuevo Código el antiguo artículo 2191 -que, acogido
aisladamente, podía haber dado una equivocada impresión
objetivistasino con la aclaración en otra norma en el sentido de
que los actos practicados en el ejercicio regular de un derecho
no dan lugar a responsabilidad extracontractual: "Esta última
salvedad importa decir que sólo hay lugar a la indemnización de
los daños causados por los hechos del hombre no ejercidos en
forma regular o, en otros términos, que el ejercicio normal de un
derecho no acarrea responsabilidad, aun cuando ocasione
perjuicio"129 En sus conclusiones, SOLF y MURO dice adherirse
también a la propuesta de OLAECHEA, pero siempre "que se
declare que la responsabilidad por el riesgo creado tendrá
aplicación en los casos contemplados en las leyes especiales
sobre riesgo profesional, y en las que se establecen el riesgo de
128
Código Civil del Perú. Anotado por el Dr. Juan José CALLE. Librería e Imprenta Gil. Lima. 1928. p. 712.
129
¡bid .. p. 713.
230
empresa u otras de la misma índole" 130. Como puede apreciarse,
se trata de una adhesión de pura cortesía porque, en la práctica,
la propuesta de OLAECHEA quedaba totalmente transformada:
el Código contemplaría únicamente la responsabilidad por culpa
y había que dejar a otras leyes especiales la responsabilidad
objetiva. Esta posición ilustra el mecanismo de auto
arrinconamiento dentro de límites cada vez más estrechos que
sufre el Derecho Civil en las últimas décadas en razón de su
incapacidad para absorber imaginativamente la nueva
problemática.
3.2.3. La interpretación doctrinal del Código de 1936.
El propio Manuel Augusto OLAECHEA aclaró el sentido del

criterio de responsabilidad utilizado por el legislador, a través de
un interesante proceso de afinamiento conceptual progresivo.
En la Exposición de Motivos del nuevo Código, OLAECHEA

había intentado insistir en su interpretación objetivista de las
nuevas reglas. Más tarde, en una Ejecutoria Suprema en la que
intervino como Fiscal, reafirma esta línea de interpretación 131. La
señora Clotilde viuda de Sojo había interpuesto una demanda de
indemnización contra don Jorge Kieffer Olcese por la muerte de
su esposo, don Manuel Sojo Zárate, producida por un accidente
automovilístico en la A venida Colonial el 22 de abril de 1939. La
defensa sostuvo que el accidente no se había producido por
omisión o descuido del demandado sino, más bien, por
imprudencia de la víctima. En su dictamen del 16 de diciembre
de 1943, el doctor OLAECHEA plantea una conciliación difícil. De
un lado, sostiene que "el concepto clásico de culpa no puede
satisfacer por sí solo las tendencias y necesidades de la vida
jurídica contemporánea"; por lo que. apoyándose en lo escrito
por él mismo en la Exposición de Motivos del Libro Quinto del
Código Civil de 1936, afirma que "Hay en ciertas situaciones un
130
¡bid., p. 714.
131
Revista de Jurisprudencia Peruana. Diciembre de 1943. No. 3. pp. 22-24.
231
elemento preponderante de riesgo que tiende a objetivar la
responsabilidad": "Estos casos miran al interés social y están
inspirados en una profunda exigencia de equidad". Tales
situaciones se presentan cuando se utilizan ciertos elementos o
se realizan ciertas actividades "que entrañan peligro personal o
colectivo". Recurre a la autoridad de Ángel Gustavo CORNEJO
quien, en sus Comentarios al Nuevo Código. había sostenido la
existencia de un doble principio de responsabilidad: el subjetivo,
que se aplica al delito y al cuasidelito; y el objetivo que se aplica
cuando ha mediado un elemento riesgoso. CORNEJO considera
que éste último es el caso fundamentalmente en las relaciones
derivadas del trabajo. en la utilización de ciertos elementos, en el
ejercicio de ciertas actividades, tratándose de incapaces y en lo
referente a personas que están bajo la dependencia de otras.
Para CORNEJO, los artículos del Código Civil de 1936 que se
aplican objetivamente son los siguientes: 1139, 1142, 1144, 1145
Y 1146. OLAECHEA no circunscribe la responsabilidad objetiva a
determinados artículos, sino que piensa que el propio artículo
1136 -pieza central del sistema- encierra la idea de
responsabilidad objetiva si ha intervenido un elemento peligroso.
Atendiendo a todo ello concluye que la viuda tiene derecho a ser
resarcida por la muerte de su marido en el accidente
automovilístico, aun si no ha demostrado la culpa del conductor;
lo que presupone que, en su opinión, la circulación automotriz es
una actividad riesgosa.
Sin embargo, de otro lado, estaba la realidad del Código que

recogía las tesis de SOLF y MURO, que ya hemos reseñado. Por
consiguiente, parecía haber una contradicción entre el tenor
literal del Código y lo que OLAECHEA sostenía en sus escritos y
en sus dictámenes.
Los escritos del mismo OLAECHEA eran un testimonio de esta

contradicción entre lo que este jurista hubiera querido para el
Código y lo que el tenor del Código dispuso. En un trabajo suyo
232
denominado El Problema de la Responsabilidad Extracontractual
en el nuevo Código Civil, se advierte claramente esa
ambigüedad. En su primera línea declara: "El artículo 1136 del
nuevo Código Civil no elimina, como es natural, la noción de
culpa". Y unos párrafos más adelante agrega: "He aquí por qué
el nuevo Código Civil sin abandonar total y absolutamente, como
ningún Código contemporáneo. la noción de culpa. que es
siempre un elemento que califica la voluntad, se orienta por el
canal objetivo". Parece establecerse aquí un marco de
conciliación, cuyas bases deben ser explicitadas. Pero a
continuación expresa con gran vigor objetivista: "Para el Código
Civil de 1936, el principio de la responsabilidad es general y se
produce por todo hecho que cause daño. No puede explicarse la
incertidumbre que domina a jueces y abogados. La Exposición
de Motivos del Libro V lo dice claramente". Pero cuando
intentamos entender esa atormentada relación entre lo objetivo y
lo subjetivo, nos encontramos que, a través de un détour,
volvemos a caer en la culpa: "Sólo se requiere que exista un
vínculo de causalidad entre el hecho y el daño y que se trate de
acciones que no entren en el ejercicio regular de un derecho» (el
énfasis es nuestro). Pero ya hemos visto cómo el camino del
ejercicio regular de un derecho nos conduce simple y llanamente
a la culpa. Frente a estas declaraciones, podemos comprender
fácilmente la incertidumbre de jueces y abogados; incertidumbre
que OLAECHEA, ensimismado en las dificultades de su posición,
no lograba entender.
El siguiente paso en este proceso de precisión del concepto fue

dado con motivo de un hecho memorable en la Historia del
Derecho y de las relaciones diplomáticas del Perú. El entonces
Embajador de Colombia en el Perú, don Eduardo ZULETA
ANGEL, era un jurista inquieto, que se había interesado mucho
por este estado de ebullición civilista que, con motivo de la
dación del nuevo Código, percibía en el país en el que estaba
233
acreditado. Afortunadamente, ese embajador no compartía la
idea de algunos de que los diplomáticos deben permanecer en
una oscura neutralidad y no pueden pronunciarse sobre los
asuntos del país que los hospeda. Tampoco tenía necesidad de
escudarse en esa actitud por falta de capacidad, porque era un
abogado brillante. Es así como consideró -acertadamente- que el
mejor homenaje cultural que podía hacer un país huésped era
precisamente prestar interés a la cultura peruana, participar en
los debates intelectuales que tenían lugar en el campo del
Derecho, que conocía muy bien. Es con este espíritu que aceptó
dar una conferencia sobre el nuevo Código en el Colegio de
Abogados de Lima, expresando sus puntos de vista de manera
honesta y directa. En tal conferencia, el embajador ZULET A
manifestó que, sin perjuicio de la opinión de los importantes
juristas nacionales que habían tratado sobre el tema - Ángel
Gustavo CORNEJO, RODRIGUEZ LLERENA, Germán
APARICIO Y GOMEZ SANCHEZ Y CARLOS ZA V ALA LOAIZA-
y a quienes había indudablemente que referirse para conocer los
principios de la responsabilidad extracontractual, era Manuel
Augusto OLAECHEA quien mejor expresaba la tesis
prevaleciente, tanto por su calidad de ponente del Título
correspondiente del Código y autor de la Exposición de Motivos
como también porque, en última instancia, todos los demás
juristas citados tomaban su fuente en OLAECHEA. y así,
intentando interpretar el pensamiento de OLAECHEA, sostuvo
que el Código Civil Peruano debía ser entendido concordando el
artículo 1136 con el inciso 1 del artículo 1137, de manera que
-salvo los casos especiales de los artículos 1140, 1142, 1143,
1144, 1145 Y 1146- no hay responsabilidad sin un error de
conducta, es decir, sin culpa. El Código de 1936 no ha
abandonado la idea de culpa, decía, sino que ha creado una
presunción general de culpa que puede ser destruida por el
demandado probando la intervención de una causa extraña o la
ausencia de culpa.
234
El doctor OLAECHEA, quien no pudo asistir por razones de
salud, envió una tarjeta al embajador para agradecerle la
mención y felicitarlo por la conferencia, de la que había sido
informado por su hijo.
ZULET A contestó con una extensa e interesante carta de 2

de agosto de 1944 en la que resume sus interpretaciones
sobre la responsabilidad extracontractual en el Código Civil
Peruano, la que fue publicada en la Revista de Jurisprudencia
Peruana, junto con el texto de la conferencia. En esta carta,
ZULET A comenta el trabajo del doctor OLAECHEA que
acabamos de reseñar (El Problema de la Responsabilidad
Extracontractual en el nuevo Código Civil) y, tratando de
conciliar los criterios aparentemente antagónicos, sostiene
que lo que el doctor OLAECHEA ha querido plantear es que
"lo importante en materia de responsabilidad civil es
desplazar la carga de la prueba". De esta manera, la
conciliación teórica se apoya en un sustento basado en la
culpa (tesis subjetivista), aunque invierte la carga de la
prueba en favor del demandante (influencia objetivista).
ZULET A concluye que el Código Peruano es subjetivista,
pero que ha facilitado la probanza a las víctimas
estableciendo presunciones de culpabilidad.
En el mismo número de la Revista de Jurisprudencia Peruana

se publica la respuesta de Manuel Augusto OLAECHEA de
14 de agosto de 1944, en la que definitivamente queda
aclarada la posición de este jurista.
OLAECHEA atenúa un tanto el radicalismo de su posición

objetivista expresada en El Problema de la Responsabilidad
Extracontractual en el nuevo Código Civil y admite que el
"principio de clausura" d\!l sistema es el subjetivo, con la
carga de la prueba invertida. Dice OLAECHEA: "En síntesis,
235
si la víctima-demandante en el proceso de responsabilidad
prueba el daba y el hecho (culposo o no culposo) del
demandado, éste debe ser condenado a la reparación del
perjuicio, aunque no se produzca ninguna prueba sobre la
culpa del autor del daño, a menos que el demandante
demuestre, si se trata del daño irrogado por él, el ejercicio
regular de su derecho. la causa extraña o la fuerza mayor" (El
énfasis es nuestro). Notemos que, aunque el autor se refiere
a hechos "culposos o no culposos". se trata realmente
siempre en esta hipótesis de hechos culposos, ya que si el
agente demuestra que actuó en ejercicio regular de un
derecho -es decir. sin culpa- no existe la obligación de
reparar. El propio OLAECHEA entiende el ejercicio regular de
un derecho como la ausencia de culpa, cuando explica que el
articulado del Código "Admite la noción de culpa que reside
en la conducción de la agente apreciada en función de las
circunstancias, o, como dice el artículo 1137, en el ejercicio
irregular de un derecho" (El énfasis es nuestro). Pero,
paralelamente a esta noción central de culpa. "El articulado
del Código coordina los elementos objetivo y subjetivo de la
responsabilidad" introduciendo la inversión de la carga de la
prueba y, además, ciertos casos de excepción que se rigen
exclusivamente por el principio objetivo. respecto de los
cuales funciona "una responsabilidad de pleno derecho e
irreversible mediante la prueba contraria". Así: "Tratándose
de la responsabilidad de las personas o de las cosas sujetas
a la guarda, existe algo más que una inversi6n de la prueba,
o una simple presunción susceptible de ser abatida por la
prueba contraria: la responsabilidad en tales casos es
indeclinable y se basa en consideraciones superiores de
justicia y de naturaleza probatoria". También cuando se trate
de una "actividad o empresa [que] supone ciertos y
determinados riesgos de naturaleza interior que son
inherentes e inseparables", la responsabilidad del agente está
236
privada de "virtud exoneraría". Otros casos a los que hace
mención son los relativos a la responsabilidad de los padres,
tutores o curadores (artículo 1143) y a la responsabilidad del
principal respecto de los actos de su servidor (artículo 1144).
3.2.4. La elaboración del Código Civil de 1984. El Proyecto de la

Comisión Reformadora.
El Proyecto de la Comisión Reformadora dio un paso más
adelante y planteó la distribución social de los riesgos como
principio de responsabilidad en los casos de accidentes; sin
perjuicio de seguir responsabilizando el dolo y la culpa
inexcusable en todos los casos, así como manteniendo el
principio de la culpa para aquellos daños y perjuicios que no
son la consecuencia estadísticamente inevitable del modo de
vivir contemporáneo -los accidentes- sino producto de la
acción propiamente ilícita de un individuo en particular (la
calumnia, la infamia, los perjuicios resultantes de las
infracciones a los derechos de la personalidad, etc.)
Sin embargo, este principio de la distribución social del riesgo
de accidentes -intuido por OLAECHEA en 1928, profetizado
por SA V ATIER Y ampliamente estudiado por la doctrina
norteamericana de los últimos cincuenta años- fue
considerado demasiado "novedoso y revolucionario".
Las críticas fueron abundantes desde los sectores más di
versos. Quizá las mayores resistencias provinieron de
aquéllos que hubieran podido mejorar el funcionamiento de la
sociedad peruana y además hacer incluso un legítimo
beneficio dentro de este nuevo contexto, si hubieran tenido el
espíritu más abierto: las Compañías de Seguros.
Acostumbradas a un tipo de negocio rutinario, se opusieron a
una innovaci6n que les habría mayores posibilidades de
237
operación, pero, al mismo tiempo, les exigía un poco de
imaginación y de audacia para encarar la situación. Alguien
ha dicho que, en un país subdesarrollado, todo es
subdesarrollado: la economía, el nivel de vida, pero también
las izquierdas y las derechas, las revoluciones y los negocios,
la información jurídica y las Compañías de Seguros. Mientras
que en cualquier país capitalista es parte inherente a todo
negocio el espíritu de riesgo y cualquier hombre de empresa
está dispuesto a asumir nuevos riesgos si eso le abre la
posibilidad de aumentar utilidades, en un país
subdesarrollado algunos negocios prefieren abstenerse de
toda innovación, prefieren permanecer en la sombra, pasar
ignorados, antes que encarar riesgos nuevos aunque traigan
consigo la posibilidad de beneficios adicionales: al igual que
los señores feudales de la antigüedad, tienen rentas
aseguradas a través de métodos y sistemas tradicionales, no
quieren, pues, que se les ofrezca nuevas posibilidades
porque ya tienen lo suficiente y prefieren no apostar a lo
nuevo. Paradójicamente, las compañías cuya función es
asegurar los riesgos. se resisten a aceptar cualquier nuevo
riesgo en sus operaciones comerciales, como el del seguro
obligatorio de automóviles; aunque ello signifique solo un
modesto desafío local ya que en todas partes del mundo
civilizado el seguro obligatorio ha sido perfectamente asumido
y convertido en beneficio por las Compañías Aseguradoras
auténticamente capitalistas, que efectivamente creen en la
iniciativa y en el espíritu de empresa como motores de la
economía y que no temen los riesgos propios de toda nueva
aventura comercial.
3.2.5. Vicisitudes del Proyecto en el seno de la Comisión

Revisora.
Dada la resistencia al principio de la repartición social de
los riesgos dentro de nuestro medio, el autor de este
238
trabajo y ponente del Anteproyecto y Proyecto de la
Comisión Reformadora tuvo que admitir una nueva
formulación del articulado sobre responsabilidad
extracontractual en el seno de la Comisión Revisora; y es
así como, luego de muchas sesiones de intercambio de
ideas, aceptó retroceder hasta el principio de
responsabilidad objetiva. Sin embargo, esto no significaba
abandonar la teoría de la difusión social de los riesgos
sino meramente presentarla en forma menos explícita;
aun cuando inevitablemente esta forzada retirada teórica
tenía un costo en términos de eficiencia del sistema de
responsabilidad.
En efecto, la responsabilidad objetiva para los casos de
accidentes rutinarios de alguna manera promueve la
contratación de seguros. Aquél que es propietario de un
automóvil y sabe que tendrá que responder económicamente
por todos los daños que cause sin poder refugiarse en la
ausencia de culpa para sostener un juicio largo, considerará
prudente asegurarse. De esta manera, la mayor parte de los
automovilistas se sentirán impulsados a contratar un seguro;
y, por ese camino, los daños por accidentes automovilísticos
serán difundidos entre la comunidad de asegurados.
Sin embargo, no puede ocultársenos el hecho de que el
cambio del seguro obligatorio (al que lleva la teoría de la
difusión social del riesgo bajo su forma explícita) por seguros
voluntarios (que son promovidos por la existencia en el
Código de una responsabilidad objetiva), no es socialmente
inocuo. En el caso del seguro obligatorio es evidente que los
costos de las primas bajan debido a que todos los
propietarios de vehículos están asegurados; mientras que en
el caso del seguro voluntario sólo lo están algunos. Por otra
parte, el seguro obligatorio -y, por tanto, general- convierte la
relación individual del seguro (¡Compañía Aseguradora!
asegurado) en una situación social que la Administración
239
debe considerar con más cuidado; lo que, en ciertas
circunstancias, puede permitir Lo mejor control de un sistema
de interés público.
El nuevo articulado presentado por el ponente en la Comisión
Revisora sufrió todavía algunos recortes, pero fue conservado
en términos generales; por lo que formó parte del Proyecto de
la Comisión Revisora publicado en el diario oficial "El
Peruano" en febrero de 1984. Sin embargo, entre la
publicación de ese Proyecto y la promulgación del Código (es
decir, en las escasas semanas que mediaron entre uno y otro
evento), la Comisión Revisora decidió dar un nuevo vuelco al
articulado, esta vez sin conceder oportunidad al ponente de la
Comisión Reformadora para enterarse y dar su opinión. Es
así como, al promulgarse el Código, la responsabilidad
extracontractual apareció con un articulado sustancialmente
diferente al conocido hasta entonces y que otorgaba el lugar
prioritario al principio de la culpa.
Como puede apreciarse, la historia del articulado sobre la
responsabilidad extracontractual en el Código Civil de 1984
recorre los tres principios más discutidos en el mundo
moderno para organizar esta institución; pero los recorre a la
inversa del sentido de la historia del Derecho.
Mientras que la responsabilidad extracontractual ha ido
evolucionando en el mundo del principio de la culpa (teoría
subjetiva) al principio del riesgo primero (teoría objetiva) y
luego al principio de la difusión social del riesgo, el articulado
del Código Civil de 1984 fue organizado primero sobre la
base de la difusión social del riesgo, luego se desplegó
estratégicamente hasta la teoría objetiva y finalmente terminó
recluido en el viejo principio de la culpa.
Sin embargo, la flexibilidad inherente al Derecho que le
permite adaptarse a las nuevas circunstancias sociales y a
las nuevas ideas, posibilita a los Jueces -a pesar de los
esfuerzos del legislador para obligar a una marcha hacia
240
atrás- a continuar esta historia hacia adelante, en las
direcciones más modernas y convenientes para el desarrollo
de esta institución en el Perú. Así lo veremos en las partes
restantes de este trabajo, al comentar cada uno de los
nuevos artículos del Código de 1984 y al formular nuestras
propuestas para el futuro tratamiento de la responsabilidad
civil.
241
3.3. NUEVOS HORIZONTES
3.3.1. Nuevos horizontes. La vida ofrece continuamente nuevos

horizontes por conquistar al Derecho. Es por ello que el
ordenamiento jurídico debe esforzarse permanentemente
en ponerse al día, no sólo a través de nueva legislación
sino también adaptando y usando creativamente la
normatividad existente.
3.3.2. Inventario de ausencias.
Pero para conducir de manera adecuada el proceso de
adaptación y cambio del sentido de las normas legales, es
preciso ante Lodo tener un inventario de las ausencias
legislativas. Interesa así determinar los aspectos que, aun
cuando existía una necesidad de que fueran procesados
por el Derecho, no han sido normados (al menos directa y
explícitamente) por el legislador de 1984. Una vez
establecida la necesidad y la carencia de una norma
específica que satisfaga estas situaciones, será preciso
investigar la posibilidad de suplir la ausencia a través de la
aplicación indirecta de una norma análoga o relacionada o
a través de darle un sentido nuevo (no previsto por el
legislador) a una norma cuyo tenor literal así lo permita.
3.3.3. Las perlas que pueblan el Código.
La casa normativa de la nueva responsabilidad
extracontractual está embrujada por los fantasmas de las
soluciones que, habiendo estado presentes en el
Proyecto, fueron asesinadas antes de llegar a convertirse
en Código. Estas ausencias penan por los corredores de
los textos normativos y exigen que se las tenga en cuenta.
Los jueces, al aplicar las nuevas reglas sobre
responsabilidad extracontractual, escucharán
frecuentemente el chirrido de las cadenas de estas figuras
jurídicas abortadas que se arrastran detrás de los muros
del texto positivo. Y es que tales soluciones podían no
242
haber sido adecuadas; pero intentaban dar respuesta a
problemas cuya realidad no puede ser eludida. Por eso,
eliminados los intentos de respuesta normativa, quedan
abiertas las preguntas como huecos sin colmar; y estos
huecos no pueden pasar desapercibidos. De esta manera,
esas ausencias actúan como presencias exigentes e
inquietantes, que perturban todo el sistema.
3.3.4. Jurisprudencia y doctrina:

una organización de parches y remiendos. No repetiremos
los casos de ausencias que ya han sido señalados al
corriente los artículos del Código, sino que nos
limitaremos ahora a indicar a algunas de las grandes
áreas en las que hace falta una reflexión jurídica creativa.
Dado que la casa normativa de la responsabilidad
extracontractual ya está construida, no podemos pensar
en una nueva edificación: con la ayuda de la
jurisprudencia, tenemos que limitarnos a abrir ventanas
ahí donde no fueron colocadas por el arquitecto-legislador
(pero donde la ventilación es indispensable), reforzar con
columnas adicionales los techos que corren peligro de
desplomarse, comunicar habitaciones a fin de facilitar el
uso eficiente del edificio. El resultado no será un sistema
perfecto, un esquema lógico y bello en su simplicidad y
coherencia. Probablemente tendremos que contentarnos
con s61o una organización de parches y remiendos. Pero
quid el Derecho no es siempre sino eso: una textura viva
que se recompone a sí misma permanentemente, un
esfuerzo sistemático (pero descentralizado) de
organización de los parches y de los remiendos que exige
la vida social.
243
3.4. PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL.
3.4.1. Principio Subjetivo
3.4.1.1. Generalidades
3.4.1.1.1. Culpa y azar.
No cabe duda de que en este primer
artículo el legislador se coloca en una
posición subjetivista, atribuyendo
responsabilidad -y, por consiguiente,
obligando al pago de una indemnización-
solamente a quien sea "culpable" por
dolo o culpa.
Esto significa que, cuando menos en virtud de este
artículo (pero, afortunadamente, veremos que
existen otros que permiten una lectura diferente), la
víctima que se encuentra frente a un causante que
le demuestra que no tiene ni dolo ni culpa, está
desamparada y no recibe indemnizaci6n, aunque
ella misma (la víctima) tampoco haya tenido dolo ni
culpa. En el fondo, en tal caso se considera que sus
daños son el resultado del azar; y el azar (a pesar
de que la moderna organización social permitiría
tratarlo de forma más humana) sigue siendo en
nuestro Código un hecho inmanejable de la
naturaleza que tiene que ser soportado única y
exclusivamente, con todo el peso de la adversidad.
por quien tuvo la mala suerte de sufrirlo.
3.4.1.1.2. El Dolo. Un elemento positivo e

interesante de la norma que comentamos
244
lo constituye el hecho de haber rescatado
para el campo civil la reparación de los
daños resultantes del dolo, que una
jurisprudencia de origen incierto había
confinado al campo penal.
En efecto, el dolo estuvo siempre en la mente del
legislador civilista. En Francia, en los tiempos de la
Revolución, el artículo 4 del Código Penal de
Brumario del Afio IV (noviembre de 1795), recogía
el pensamiento jurídico de la época sobre esta
materia y señalaba: "Todo delito da esencialmente
lugar a una acción pública; puede también
derivarse del mismo una acción privada o civil. Esto
significaba que la diferencia entre lo penal y lo civil
no estaba en la naturaleza del acto (doloso o por
culpa) sino en la perspectiva desde la cual el
mismo acto era tratado por el Derecho; si se
perseguía descubrir y castigar al autor de un hecho
doloso, debía intervenir el Derecho Penal; si se
perseguía más bien reparar a la víctima de un
hecho, doloso o no, debía intervenir el Derecho
Civil.
Es por ello que la reparación de los hechos dolosos
fue incluida en la responsabilidad extracontractual
por el legislador del Code Napoléon, quien
transmitió esta orientación normativa al legislador
del Código Civil Peruano de 1852, el que a su vez
le confió al legislador del Código Civil Peruano de
1936.
En el Code Napoléon, al igual que en los códigos
peruanos de 1852 y de 1936, se hace mención a
hechos, descuido e imprudencia como hipótesis
que dan lugar a responsabilidad. Pero es claro que
con la palabra "hechos" el legislador napoleónico
245
se refería al hecho intencional; y la regla establecía
que daban lugar a una reparación en la vía civil, al
igual que los casos de simple culpa cuasi delictual:
negligencia o imprudencia. Aún más, en la famosa
sesión de la Asamblea Legislativa francesa de 19
de Pluvioso del Año XII (lO de febrero de 1804), el
tribuno TARRIBLE, transmitiendo el pensamiento
de los autores del Code, dice: "No está dentro de
los objetivos del Proyecto de Ley considerar aquí
los delitos en sus relaciones con el orden político.
Han sido encarados solamente en sus relaciones
con el interés de la persona agraviada".
3.4.1.1.3. El Código Civil Peruano de 1852.
En nuestro Código Civil de 1852, heredero en esta

parte del Code Napoléon no cabe duda de que se
conservó la línea de pensamiento antes reseñada:
la denominación general del Título que trata sobre
la responsabilidad extracontractual es
"Obligaciones que nacen de delitos o de
cuasidelitos".
El primer artículo del Título (art. 2189) define los

delitos como "los hechos practicados
intencionalmente contra la ley". Luego el artículo
siguiente define los cuasidelitos como "unos hechos
ilícitos cometidos sólo por culpa y sin dolo". Y a
continuación el tercer artículo establece la norma
reparativa respecto de los dos casos que acaba de
definir: "Cualquiera que por sus hechos, descuido o
imprudencia cause un perjuicio a otro, está obligado
a subsanarlo". Es clarísimo, pues, que el Código de
1852 amparaba con una acción de responsabilidad
extracontractual a las víctimas de hechos dolosos.
246
3.4.1.1.4. El Código Civil Peruano de 1936.
Finalmente, el Código Civil de 1936 se limit6 a

suprimir los dos primeros artículos del Título. dentro
de la nueva tendencia de evitar definiciones; pero
en su artículo 1136 -el que establece el principio
general de responsabilidad- reproduce casi
textualmente el artículo equivalente del Código Civil
de 1852 que antes hemos citado: "Cualquiera que
por sus hechos, descuido o imprudencia, cause un
daño a otro, está obligado a indemnizarlo" (Código
de 1936).
Esto significa que el Código de 1936 da por

definido 10 que es hecho (intencional) y lo que es
descuido o imprudencia (culpa); y se limita a repetir
el mismo principio general de responsabilidad que
el del Código de 852 (que incluía la reparación de
los actos dolosos o delitos). Durante los años de su
vigencia se pretendió posteriormente hacer una
lectura objetivista de este texto, considerando que
los "hechos" no implicaban dolo ni culpa sino
hechos en general. Pero esta nueva forma de ver
las cosas, si quería ser coherente consigo misma,
debía aceptar que la palabra "hecho" así
considerada tiene un carácter genérico y que, por
tanto, incluye los hechos sin culpa, con culpa e
incluso con dolo.
3.4.1.1.5. Opinión de la doctrina peruana.
247
Los más connotados comentaristas del Código de
1936 han interpretado siempre el artículo 1136 en
el sentido de que incluye el dolo. Así, el doctor José
LEON BARANDIARAN. en sus clásicos
"Comentarios al Código Civil Peruano, considera
que las acciones por responsabilidad
extracontractual y por responsabilidad penal son
relativamente independientes. pudiendo la víctima
optar por reclamar en una u otra vía el pago de la
reparación civil. Y en un texto reciente dice el
doctor LEON BARANDIARAN que: "El artículo 1136
no menciona el dolo. Es absurdo, empero,
considerar que no ha querido referirse a él. Cuando
habla de hecho, se refiere a hecho doloso".
3.4.1.1.6. Una jurisprudencia dudosa.

Sin embargo, a pesar de los
antecedentes legislativos y de la opinión
de la doctrina, por razones que no han
sido suficientemente explicadas, la
jurisprudencia de la Corte Suprema de
épocas recientes ha rechazado la acción
civil para reclamar la indemnización
derivada de los hechos dolosos,
considerando que ésta debía ser
reclamada como parte civil en la vía
penal. Puede verse, como ejemplo, la
Ejecutoria Suprema de 15 de mayo de
1978 que declara "que la responsabilidad
extracontractual tiene por objeto
procurarse la indemnización de los daños
y perjuicios ocasionados por descuido,
imprudencia o negligencia [nótese cómo
248
se ha substituido la palabra "hechos" del
texto legal por la de "negligencia" que no
es sino una reiteración de "descuido"];
que para el resarcimiento del daño
irrogado a la víctima de un delito existe el
instituto de la reparación civil que debe
perseguirse en la vía respectiva y sólo
respecto al delito por negligencia. al
agraviado corresponde el derecho de
decidir si la reclama dentro de proceso
penal, constituyéndose en parte civil, o
en acción aparte; que tratándose de daño
material o moral ocasionado por un acto
voluntario o doloso [aquí la Ejecutoria no
advierte la diferencia entre la culpa
inexcusable, que es un acto voluntario
pero no dolosolO9• y el dolo], cuyo
juzgamiento corresponde al fuero penal,
s610 cabe perseguirse el pago de la
reparación civil conjuntamente con la
pena en el respectivo juicio penal"lIo. En
el mismo sentido, la Ejecutoria de 12 de
setiembre de 1978 declara que "la vía
civil no es competente para obtener
resarcimiento del daño causado por el
delito doloso. sino únicamente y como
excepción, de aquéllos derivados de las
infracciones por negligencia”. "Y, como
ésas, podríamos mencionar muchas
otras Ejecutorias del mismo periodo,
como la de 15 de agosto de 1978112 o
también la Ejecutoria Suprema de 4 de
agosto de 1978"113, etc. Esta
jurisprudencia distorsiona gravemente el
249
sistema de responsabilidad
extracontractual que, como claramente lo
expuso T ARRIBLE. debe proveer
reparación para todo aquél que sufra un
daño, cualquiera que sea su tipo. En
realidad, lo normal sería que la víctima de
un acto delictual reclame en la vía civil la
reparación por daños y perjuicios: el Juez
civil y el procedimiento civil se
encuentran mejor preparados para
evaluar los daños y determinar la
indemnización que corresponde a la
víctima. En cambio, el Juez penal está
preocupado fundamentalmente por
castigar al delincuente en nombre de la
sociedad. Todo el procedimiento penal,
su sistema de pruebas, su actitud y
mentalidad general. está orientado a la
identificación y sanción del delincuente; y
es sólo marginalmente que fija una
indemnización para la víctima.
3.4.1.1.7. La recuperación civil de los daños

delictuales.
En este sentido, el Código Civil de 1984
ha hecho bien en rescatar para el
Derecho Civil la reparación del acto
doloso a fin de salvar un error de
aplicación del sistema jurídico cometido
por el Poder Judicial. Esta recuperación
había sido también prevista, de manera
más completa, en un artículo expreso del
Proyecto de la Comisión Reformadora
(art. 2047). Sin embargo, dado que el
250
nuevo Código se limita a hacer la
aclaración en el artículo que establece el
principio general de responsabilidad sin
otorgarle una atención particular al
problema, quedan algunos problemas
pendientes que la jurisprudencia deberá
resolver. El artículo 2047 del Proyecto de
la Comisión Reformadora, al tratar este
asunto, había delineado la situación con
algo más de detalle; y los principios ahí
sugeridos pueden ser adoptados como
base de reflexión y discusión por el Poder
Judicial al encarar estos casos. Así, dicha
norma proyectada establecía que la
víctima de un hecho doloso puede optar
por reclamar la indemnización en la vía
civil o en la vía penal; pero, otorgando
una preferencia a la vía civil en razón de
la naturaleza de lo reclamado, el
Proyecto prescribía que el Juez penal no
debía resolver sobre la reparación sino
únicamente en los casos en que la
víctima se hubiera constituido como parte
civil. Vencido el término para el10 dentro
del proceso penal, la responsabilidad
todavía podía ser exigida por la vía civil,
dentro de los plazos de prescripción que
corresponden a la responsabilidad
extracontractual. El Juez debía
abstenerse de emitir pronunciamiento
sobre daños y perjuicios incluso cuando
el agraviado se hubiera constituido en
parte civil, si éste no ha reclamado
expresamente en esta vía la
251
indemnización del daño. Esta norma
tenía por objeto permitir que el agraviado
pueda constituirse en parte civil con el
objeto de participar en el juicio destinado
a castigar a quien le infirió un daño y
controlar de alguna manera la aplicación
de la ley penal; pero sin quedar atado por
ello a someterse a esa vía para el
establecimiento de la reparación. Si el
Juez penal tiene que resolver sobre
daños y perjuicios siempre que ha habido
constitución de parte civil (aunque ésta
no pida la indemnización por esta vía),
entonces el agraviado preferirá muchas
veces no constituirse en parte con el
objeto de poder reclamar la
indemnización en la vía civil, que le
puede ser más conveniente; pero de esta
forma se habría perdido en la práctica
138 una de las garantías del proceso
penal, que es la participación directa del
agraviado en el mismo.
3.4.1.1.8. Aplicación de la ley civil.
Por otra parte, el artículo 2047 del
Proyecto también establecía ---dentro del
mismo espíritu de considerar la
reparación civil como independiente de la
sanción penal y siguiendo las pautas del
artículo 53 del Código Suizo de las
Obligaciones- que, al apreciar la
existencia del dai'io y la naturaleza de la
responsabilidad, el Juez civil no se
encuentra sujeto a las disposiciones del
Derecho Penal que regulan la
252
imputabilidad ni a la sentencia penal
absolutoria del responsable de los dai'ios,
salvo en cuanto se haya pronunciado
sobre la responsabilidad civil a petición
de la parte interesada. De otro lado, se
había previsto que, aún cuando la víctima
opte por exigir la reparación en la vía
penal por razones de economía procesal
o cualesquiera otras, el Juez penal debía
resolver este punto de acuerdo con las
disposiciones civiles sobre
responsabilidad extracontractual para los
efectos de establecer la responsabilidad
y el monto de la reparación de la cosa y
de la indemnización por el perjuicio
material o moral. Estos aspectos podrán
ser precisados por la jurisprudencia.
siguiendo las pautas de la tradición
jurídica peruana en el sentido de que la
inocencia penal del causante no lo libera
automáticamente de la responsabilidad
civil, sino que ésta tiene que ser evaluada
con criterios civilistas. Y ello es obvio si
se tiene en cuenta que la responsabilidad
civil cubre una hipótesis más amplia que
la responsabilidad penal, ya que no sólo
comprende los d.ti'ios resultantes de
delito, sino también aquéllos que se
derivan de descuido e imprudencia no
delictual, así como los que deben ser
resarcidos sin culpa, como los
ocasionados mediante bienes o
actividades riesgos as. Por consiguiente,
puede haberse establecido en el juicio
253
penal correspondiente que no hay delito,
pero esto no significa que no haya
obligación civil de pagar una
indemnización. Una amplia y constante
jurisprudencia, todavía bajo el antiguo
Código, ha establecido la procedencia de
la acción civil en los casos en que no se
ha encontrado responsabilidad penal.
Así, por ejemplo, en el juicio seguido por
Víctor Valenzucla contra la Negociación
Agrícola Chacaca Mazo Limitada, el
Fiscal SOTELO se pronuncia por la
investigación civil de la responsabilidad
aunque no haya existido "delito
justificable" porque "tal resolución [en el
juicio criminal] por sí sola no puede
justificariO civilmente al propietario del
camión con el que se cometió el daño;
tesis que es amparada por la Corte
Suprema por Resolución de 27 de
setiembre de 1947114• De la misma
manera, en el juicio seguido por doña
Rosa Corzo viuda de Caballero y por sus
hijos contra la Empresa A.C.E.H.
Pacheco Benavides, propietaria del
ómnibus que causó la muerte de su
esposo, la Corte Suprema, de acuerdo
también a un dictamen fiscal de
SOTELO, considera que la sentencia que
declara no haber responsabilidad penal
del chofer, no exonera de
responsabilidad civil a la empresa
propietaria del vehículo y principal del
chofer autor del dañolls. En la misma
254
línea está la Ejecutoria Suprema de 18
de abril de 1950, recaída en el juicio
sobre indemnización seguido por los
deudos de Segundo Juan Silva Soto
contra don Héctor Rodríguez, propietario
del vehículo y empleador del chofer que
atropelló a la víctima. La Corte acoge otro
dictamen del Fiscal SOTELO en el que
éste opina que "el auto del Tribunal
Correccional de Cajamarca, que declara
no haber lugar a juicio [criminal] y manda
archivar el expediente, si bien establece
la inexistencia de delito en ese hecho y
por lo mismo la irresponsabilidad penal
del inculpado, no excluye la civil
indemnizatoria por el daño causado [que
corresponde al propietario-empleador del
vehfculo)"1I6. Si bien en los casos
citados, la Corte Suprema admitió la
responsabilidad de los empleadores de
los causantes -que, obviamente, no
habfan sido parte del juicio penal como
inculpados- existen otras Ejecutorias que
permiten la investigación de la
responsabilidad civil aún respecto de
personas que fueron directamente objeto
de un proceso penal y que fueron
declarados inocentes. Este es el caso de
la Ejecutoria de 20 de julio de 1948
recaída en el juicio seguido por don Jorge
Rosales Flores, padre de la menor
Carmen Rosales Flores que falleció en
un accidente de tránsito, contra don
Enrique Deacon Mujica, propietario y
255
conductor del vehículo que produjo la
muerte de dicha menor. El fiscal
SOTELO dictaminó en el sentido de que,
aun cuando se había establecido que no
habfa lugar a juicio criminal contra
Deacon porque la criatura se arrojó
contra el automóvil sin que fuera posible
evitar el accidente, ello no exoneraba de
responsabilidad civil al demandado; y la
Ejecutoria de 20 de julio de 1948, aun
cuando disminuye la cantidad que las
sentencias inferiores habían ordenado
pagar. mantiene el principio de la
independencia de la responsabilidad civil
frente a la penalll7.
3.4.1.1.9. La Culpa:
El artículo que estamos comentando
recoge la idea de culpa como criterio de
identificaci6n del responsable. Pero nada
en su texto ordena que la apreciación de
la culpa sea practicada in abstracto o in
concreto. Pensamos que este artículo
sólo puede referirse a aquéllo que antes
hemos denominado "culpa objetiva"I18,
ya que la culpa considerada en sus
aspectos absolutamente subjetivos
pertenece más bien al campo de la Moral
que al del Derecho. Como dicen los
hermanos MAZEAUD y TUNC, ¡si se
pretendiera que el juez examine la culpa
subjetiva o culpa ir! concreto, si se
postulara que el juez debe estudiar la
personalidad efectiva de ese sujeto en
256
particular que es el causante y las
circunstancias específicas e irrepetibles
en que se produjo el accidente, "¿Cómo
sabría él si, frente a su propia
consciencia, un individuo ha sido
imprudente o negligente? Bajo el color de
analizar un estado de alma, se vería
fatalmente obJígado a abandonar el
examen de esa consciencia en particular,
a salir de la intimidad del investigado,
para echar una mirada en torno a sí a fin
de comparar la conducta de aquel
respecto de quien se debe establecer su
responsabilidad con la que hubiera tenido
cualquier otro individuo en circunstancia
semejante"
3.4.1.1.10. Grados de culpa y patrón objetivo.
Ya POTHIER en el S. XVIII, en su Traité
des Obligations, que fue una de las obras
precursoras del Code Napo/éon,
planteaba la necesidad de objetivar la
apreciación de cada uno de los tres
grados de culpa mediante la comparación
de la conducta del agente con un "tipo
social". Así decía que la culpa lata
consiste en no adoptar respecto de los
asuntos de otro el cuidado que "Las
personas menos cuidadosas y las más
estúpidas" no dejarían de tener respecto
de sus propios asuntos; la culpa levis es
la falta de cuidado, comparando la
conducta con la de una "persona
prudente"; y la culpa levissima supone
comparar la conducta con la que tendrían
257
"las personas más metículosas" respecto
de sus propios asuntosl2O• En todos
estos casos, está presente la idea de un
modelo social que sirve de patrón
objetivo para determinar la culpa.
3.4.1.1.11. La teoría contemporánea de la culpa
no realiza más las distinciones exquisitas
de POTHIER sobre los grados de culpa
para determinar la responsabilidad
extracontractual:
se limita a establecer un s610 patrón
objetivo de conducta -aquél del hombre
razonable- que da lugar a
responsabilidad en todos los casos de
desviación de la conducta deseable. Se
trata, pues, de una objetivación de la
culpa a través del establecimiento de un
solo standard; toda conducta sub-
standard debe dar lugar a indemnización
bajo el pretexto de que hay culpa.
3.4.1.1.12. Culpa jurídica y culpa moral.
Por consiguiente. la culpa que debemos
investigar en el causante del daño. de
acuerdo al artículo 1969 del Código Civil
de 1984, no puede ser apreciada in
concreto tomando en cuenta todas las
particularidades y posibilidades
subjetivas del agente sino in abstracto,
mediante la comparación con una
conducta objetiva o ideal en tales
circunstancias. Este es uno más de los
casos en que el Derecho se distingue
-lfcitamente- de la Moral: mientras que
una determinada conducta puede ser
258
moralmente irreprochable analizada itl
cOllcreto, eH, misma conducta e~
considerada culpable por el Derecho por
comparaci6l'2 con un patrón objetivo de
conducta y da lugar al pago d~ una
indemnización. Veamos un ejemplo.
Pomponius acaba de recibir la noticia de
que su madre se está muriendo. Toma su
automóvil y se dirige rápidamente al
hospital para acompañarla en los últimos
minutos. Embargado como está por la
emoción, no tiene una atención plena en
el manejo; cuando menos, no maneja con
la misma atención que una persona
normal en circunstancias normales. Y
ciertamente no le hubiera sido posible
conducir nonnalmente porque no está en
un estado de ánimo normal ní en
circunstancias normales. Sin embargo,
tampoco es capaz de darse cuenta de las
repercusiones de tal estado de ánimo
alterado sobre sus actos y sobre la
rapidez de sus reacciones. De pronto, se
cruza un peatón; y aunque quizá, si
hubiera tenido una atención más
despierta, hubiera podido evitar
atropellarlo, en las condiciones
psicológicas en que se encuentra no
alcanza a frenar a tiempo y lo arroja
violentamente frente a sí, causándole la
muerte. Pomponius no es moralmente
responsable de esa muerte, no ha
cometido ningún pecado, porque las
circunstancias extraordinarias en las que
259
se encontraba su espíritu le impedían
obrar de mejor forma. Ni siquiera podría
decirse que, consciente de su estado
alterado, debió haber dejado su coche y
tomado un taxi para dirigirse al hospital: a
diferencia de lo que sucede con
alteraciones producidas por factores
exógenos (como la embriaguez o el
estado de drogado), los cambios
emocionales pasan muchas veces
desapercibidos para los sujetos que los
experimentan. No hay, pues. culpa
subjetiva en Pomponio. Pero. aunque no
sea moralmente culpable de la muerte
del atropellado, pagará una
indemnización por los correspondientes
daños y perjuicios a los deudos. Aun
cuando subjetivamente no tuvo culpa
porque le fue imposible evitar el atropello.
tiene culpa objetiva porque su conducta
se desvía del standard del hombre
razonable. En ese momento no conducía
como "un buen padre de familia" sino, en
todo caso. como un buen hijo afectado
por tan grave noticia sobre su madre.
Moralmente, queda exonerado; pero,
jurídicamente. tiene que asumir las
consecuencias de su descuido objetivo.
Por otra parte. las complejidades de la
culpa subjetiva exceden el tipo de
análisis propio de la responsabilidad
jurídica. Imaginemos los problemas que
tendría el Juez para distinguir
conceptualmente entre el caso de
260
Pomponii que maneja pensando en su
madre moribunda y el caso de Proculi
quien también mató un peatón por el
hecho de estar desatento; pero Proculus
no pensaba en su madre sino que,
mientras manejaba su vehículo, se
solazaba con el recuerdo de una
hermosa mujer a la que había conocido
la noche anterior.
3.4.1.1.13. La culpa objetiva en la jurisprudencia

peruana.
Los jueces peruanos no se han
preocupado mayormente en explicitar de
manera te6ríca el tipo de culpa al que
recurren para resolver los casos de
responsabilidad extracontractual.
Posiblemente, han considerado tan
natural que la culpa sea entendida de
acuerdo a un patrón objetivo, que no han
encontrado necesario explayarse sobre
ese punto en sus sentencias. En general,
no se encuentra en los fallos judiciales en
materia de responsabilidad civil un
interés por penetrar en el alma del sujeto
para determinar si en consciencia -es
decir, en la consciencia del propio sujeto-
es culpable. En la práctica, las
ejecutorias muestran, por el contrario,
una apreciación de la culpa basada en
261
características generales de un sujeto
cualquiera colocado en las circunstancias
del acto que produjo el daño. Sin
embargo, hemos encontrado algunas
Ejecutorias que ilustran algo más
explícitamente nuestro punto de vista. En
la tarde del día 23 de mayo de 1940, don
Manuel Velarde K. se dirigía de Chosica
a Lima por la Carretera Central,
manejando su propio automóviJl21. De
pronto se encontrÓ con una densa
humareda como consecuencia de la
quema de rastrojos en alguno de los
campos vecinos. Esta humareda había
invadido la pista y disminuía
notablemente la visibilidad. Velarde
redujo prudentemente la velocidad. En
estas circunstancias, unos campesinos,
que estaban comiendo en los matorrales
vecinos a la carretera, atravesaron la
pista. El automóvil conducido por Velarde
atropelló a tres de ellos, falleciendo don
Ernesto Ibarra Cocpa. Los herederos de
éste último interpusieron una acción civil
por indemnización contra Velarde, que
fue declarada fundada. El Fiscal Juan
José CALLE, en un dictamen que fue
recogido por la Corte Suprema, opinó
que la responsabilidad civil se refiere a
los actos del hombre que produzcan
daños, "haya culpa o no". Sin embargo,
el Fiscal intentó demostrar que había
habido culpa en este caso. El parecer del
Fiscal se basa en que "No cabe duda de
262
que hubo falta de prudencia en el piloto,
porque en presencia de la cortina de
humo debió suspender el viaje ... (dado
que ello] constituía un elemento de riesgo
que no debió correr". Evidentemente, la
necesidad de suspender un viaje porque
uno se encuentra ante una cortina de
humo es muy discutible; pero 10
interesante es el criterio que plantea el
Fiscal para llegar a esa conclusión:
"debió poner de su parte 10 que un
hombre diligente debe poner para evitar
un accidente". Por consiguiente, más allá
de que un "hombre diligente" deba o no
parar su vehículo ante una humareda lo
importante estriba en que, para
determinar la conducta negligente o
imprudente, el Fiscal toma como base un
standard objetivo: la conducta de un
"hombre diligente"122. Claro está que
este concepto está sujeto también a la
subjetividad del que juzga: el "hombre
diligente" puede ser entendido de
muchas maneras. Pero ya no se trata de
analizar la culpa en la interioridad del
sujeto sino de comparar la conducta
realizada con un patrón "sociológico"
(con todas las dificultades que
evidentemente encierra tal comparación).
Otra Ejecutoria que nos muestra que la
culpa debe apreciarse teniendo en
cuenta 10 que habría hecho
razonablemente un hombre nonnal -y no
10 que pudo hacer o no pudo hacer el
263
demandado en particulares la recaída en
un juicio seguido por el Concejo Distrital
de Magdalena del Mar con don Juan
Machiavello González. El 4 de noviembre
de 1943 se produjo un choque en una
intersección de calles de Magdalena
Nueva entre un automóvil manejado por
su propietario, el señor Juan MachiaveIlo
González. y un camión de propiedad de
la Municipalidad de Magdalena del Mar
manejado por el chofer municipal, el
señor Alberto Villavicencio Toledo. Como
consecuencia del accidente, fueron
lesionados los dos ayudantes del camión
de la Municipalidad y ambos vehículos
presentaron serios daños. El Concejo
Distrital de Magdalena del Mar demandó
al señor Machiavello, exigiéndole el pago
de los gastos de curación del ayudante
del camión y de la reparación del
vehfculo. A su vez, el señor Machiavello
reconvino contra la Municipalidad.
reclamando de ésta el pago de los
desperfectos de su automóvil. En autos
quedó probado que el camión ingresó al
crucero a gran velocidad y que no
reaccionó debidamente al encontrarse
frente al automóvil. Por consiguiente, la
Corte declaró infundada la demanda del
Concejo y fundada la reconvención de
don Juan Machiavello, a quien la
Municipalidad debía reembolsarle sus
daños. Lo interesante de la
argumentación de la Corte estriba en el
264
criterio empleado para pensar que el
chofer del camión no reaccionó
adecuadamente. De acuerdo al dictamen
del Fiscal SOTELO (que la Corte hizo
suyo), "Las condiciones personales del
chofer del camión. comprobadas
científicamente ... , lo hacen inapto para
el manejo de vehículos motorizados y
explican el por qué no pudo reaccionar
en forma eficiente para evitar el choque".
Estas condiciones consistían en que
"adolece de deficiencia mental y defecto
físico por incapacidad de la mano
izquierda, a consecuencia de una
intervención quirúrgica anterior a los
hechos". De ello se deduce que, aunque
hubiera hecho el máximo esfuerzo
personal para evitar el accidente
(ausencia de culpa subjetiva), no podía
reaccionar de la manera como lo haría un
hombre normal (culpa objetiva); por lo
que la Corte estimó que tenía culpa. Es
verdad que la reconvención de
Machiavello fue planteada contra el
Concejo que era el empleador de dicho
chofer. Por tanto, la responsabilidad del
Concejo es por culpa in eligendo.
independientemente de la culpa del
propio chofer. Pero lo que nos interesa
por el momento es que la Corte no
calificó el accidente como un caso fortuito
que ocurre a pesar de la mayo~ diligencia
del causante, sino que encontró que el
daño de Machiavello era indemnizable
265
porque el chofer del camión tenía culpa al
no haber actuado de la manera como lo
haría un chofer normal. El hecho de que,
in concreto, su defecto físico no le
permitiera actuar mejor (apreciación
subjetiva), no constituye eximente de
culpa en la mente del Juzgador.
3.4.1.1.14. Papel determinante de las

convicciones del Juez en la investigación
de la culpa objetiva.
Evidentemente, el patrón del "hombre

razonablemente prudente" no es una regla de
derecho: la descripción del modelo de conducta
razonable no está contenida en ninguna norma, ni
puede estarlo. Tampoco es una cuestión de hecho:
la conducta efectiva del demandado y los daños del
demandante son hechos. El standard es, más bien.
la idea que tienen los Jueces de lo que era posible
razonablemente hacer en las circunstancias en que
se encontraba el demandado. Como bien señalan
los hennanos MAZEAUD. ese "hombre razonable",
ese "hombre prudente", no es un ser
incondicionado. considerado al margen de toda
sÍtuacíón. fuera del tiempo y de las circunstancias.
El modelo -SIn depr de ser un ente abstracto-- es
un ente situado histórica, cultural y
circunstancialmente: es una construcción mental.
pero se llega a ella a partir de una realidad
circunstanciada. Así, "para juzgar la conducta de un
médico hahrá que compararla con la que hubiera
tenido otro médico, para juzgar la conducta de un
automovilista, habrá que compararla con la que
266
hubiera tenido otro automovilista"'24: no podemos
comparar cada una de esas conductas efectivas
con una idea universal del "hombre prudente" a
secas. Por otra parte, incluso la construcción
mental de un "automovilista prudente" no cubre
todos los casos imaginables en los que puede
ejercer su prudencia un automovilista, sino sólo la
conducta examinada. Y, por último, aun asf limitado
ese patrón objetivo al tipo de acr.ividad y a la
conducta problemática. todavía hay que decir que
ni siquiera esa versión limitada del "modelo" de
conducta tiene mayor estabilidad: su valor
comparativo puede ser effrnero. Las convicciones
del Juez sobre lo que es prudente y razonable
están sujetas a los cambios de las circunstancias
que pueden hacer que una conducta imprudente se
vuelva prudente y que una conducta irrazonable o
"anormal" se vuelva razonable y normal. Por
ejemplo. si nos preguntamos sobre lo que
pensamos que es prudencia en materia de
velocidad en la conducción de automóviles,
podríamos decir que conducir por la ciudad a 100
kms. por hora es imprudencia, mientras que
conducir en las mismas circunstancias a 50 kms.
por hora es una conducta prudente. Sin embargo.
hace 70 años, dado el estado incipiente de la
industria automovilística, el escaso poder de los
frenos de los vehículos automotores y su impreciso
mecanismo de dirección, conducir por la ciudad a
50 kms. por hora hubiera sido una grave
imprudencia. Por consiguiente, tanto los cambios
en la técnica como los cambios en la psicología de
las personas y los cambios en los valores
aceptados por la sociedad, pueden dar lugar a
267
modificaciones del standard de prudencia o de
negligencia o de normalidad que construimos
mentalmente para evaluar una situación concreta.
3.4.1.1.15. Las circunstancias: externas e

internas.
Se trata, entonces, de un standard "situado", un

standard que se define en el interior de
circunstancias concretas. Pero existe el peligro al
razonar de esta manera. como lo advierten de
inmediato los hermanos MAZEAUD, que por otro
camino nos encontremos de regreso en la idea de
la culpa in concreto: "porque, bajo el pretexto de
colocar el tipo de comparación en idénticas
condiciones a las que se encontraba el
demandado, llegaría uno, según una expresión
trivial, pero cómoda. a 'colocarse en el pellejo' del
autor del daño e incluso 'en su consciencia' "m.
¿Cuál es el criterio, entonces, para atender a las
circunstancias, pero mantenerse dentro de la
noción de culpa in abstracto? Para los MAZEAUD,
el quid del asunto consiste en que sólo se deben
tomar en cuenta las circunstancias "externas", mas
no las "internas" 126. Esto significa que el juez
debe preguntarse cómo se habría comportado un
automovilista prudente en el momento y en la
posición del autor del daño (circunstancias
externas); pero no tomará en cuenta el état d' áme,
la consciencia del automovilista, ni su
temperamento, sus reflejos, su capacidad de
reacción, sus hábitos mentales y motrices, etc. Un
ejemplo de estas circunstancias externas que el
juez debe apreciar para evaluar la razonabilidad de
la conducta del causante, lo encontramos en el
268
juicio seguido por Fidelina Hidalgo de Rengifo
contra la Compañía Nacional de Tranvías S.A. El
joven Luis Rengifo Hidalgo, hijo de la demandante,
fue atropellado y muerto por un tranvía. La Corte
estableció que la vfctima había actuado con
imprudencia, porque estaba jugando al Carnaval.
Sin embargo, el Fiscal SOTELO -cuyo dictamen fue
hecho suyo por la Corte Suprema- sefiala que el
motorista "pudo usar de mayor cuidado y
precauciones en ese día de Carnaval, en que
ocurrieron los sucesos, que por ser tal hay evidente
falta de control y de atención en las gentes que se
dedican al juego en las calles". En otras palabras,
lo que hubiera sido normalmente una imprudencia
de parte del peatón, no lo era tomando en cuenta
las circunstancias; y lo que hubiera sido una
precaución razonable en el motorista durante un
día común, no era suficiente en tiempos de
Carnaval.
3.4.1.1.16. Dificultades de la distinción.
Sin embargo, esta distinci6n entre circunstancias

"externas" y circunstancias "internas" no resuelve
todos los problemas, sino que crea uno más: el
Juez tendrá que decidir cuáles son circunstancias
externas y cuales son internas, porque tal carácter
no surge con fuerza irrefutable de los hechos.
¿Debemos, por ejemplo, considerar la edad como
una circunstancia interna o externa? Si la
asumimos como interna, la edad no puede ser un
factor para evaluar el comportamiento del causante;
pero sí la asumimos como externa, no podremos
comparar la conducta de un niño con la de un
adulto sino con la de un "nifio prudente". Un caso
269
similar sucede con la enfermedad. Si es una
circunstancia interna, no debe importarnos si el
automovilista era un hombre enfermo o no lo era:
su conducta efectiva habría que evaluarla con
referencia a la conducta de un "hombre prudente"
normal y sano. Pero si se trata de una circunstancia
externa, entonces sólo podremos "medir" su
conducta con referencia a la de un "enfermo
prudente", teniendo en cuenta como factor
atenuante todas las limitaciones de la enfermedad.
En el juicio seguido por el Concejo Distrital de
Magdalena del Mar con don Juan Machiavello
González a que hemos hecho referencia128, la
Corte consideró que la deficiencia mental y la
incapacidad en el correcto manejo de una mano
son circunstancias que, lejos de justificar la mala
maniobra, la hadan patente y por ello determinó
que había existido culpa en el chofer; por tanto, en
los términos de los hermanos MAZEAUD, la Corte
estaba considerando esas circunstancias como
"internas" y, consecuentemente, inaceptables como
justificación. Un factor particularmente perturbador
de este planteamiento es, como lo vieron
claramente los MAZEAUD, la competencia
profesional o la habilídad para realizar un cierto
oficio. ¿Debemos considerar esa competencia o
capacidad como circunstancia externa o interna?
Parecerfa tratarse de una circunstancia interna, lo
que llevaría a que no se tenga en cuenta para
apreciar la responsabilidad. Sin embargo, muchos
jueces la introducen en el análisis de la culpa. como
si se tratara de una circunstancia externa. Pero,
aun para los que admiten que ese factor debe ser
considerado, esa toma en consideración no se
270
realiza siempre en el mismo sentido. Para unos, el
hecho de que el autor del daño sea particularmente
competente -y, por tanto, más consciente de los
riesgos implícitos- es un elemento agravante de la
responsabilidad. Para otros, reduce las
posibilidades de incurrir en imprudencia porque esa
competencia les permite asumir con seguridad
riesgos que para personas de menor competencia
el tomarlos hubiera sido calificado como
imprudencia; por lo que el umbral de la imprudencia
en las personas particularmente competentes es
más lejano y sus posibilidades de incurrir en
responsabilidad son más bajas. Por otra parte, si se
decidiera incorporar el nivel de competencia en el
análisis de la culpa, se presenta el problema
adicional de definir en lo que consiste la
competencia. Algunos casos parecerían claros: una
persona que tiene un título profesional se supone
que es competente en su campo. Pero aun entre
los poseedores de un título, hay unos más
competentes que otros. No porque todos tienen
brevete de chofer, puede decirse que todos los
brevetados manejan con el mismo grado de
competencia o habilidad. De otro lado, en aquellas
actividades respecto de las cuales no existen títulos
formales, ¿cómo debe ser demostrada la habilidad?
Es fácil apreciar que este tipo de consideraciones
nos puede llevar a sutiles discrepancias
interpretativas, que den lugar a juicios interminables
en los que las víctimas encuentren cada vez mayor
dificultad para obtener la anhelada reparación. Los
MAZEAUD percibieron esta dificultad porque, en la
Sta. edición de su famoso Traité Théorique et
Pratique de la Responsabilité Civile señalaron la
271
existencia de este riesgo. Sin embargo, sugerfan
que a pesar de todo, algunos aspectos subjetivos
-como el de la competencia o la inteligencia
personal- fueran tomados en consideración,
además de los factores objetivos propios de la
culpa in abstracto; pero que esta acumulación de
factores no tuviera por objeto disminuir la culpa
establecida in abstracto sino más bien aumentarla
en base a elementos concretos, tales como el
hecho de que el causante estuviera particularmente
dotado de conocimientos o habilidades con relación
a la actividad que causó el daño. En la 6ta. edición
recuerdan todavía este peligro, pero lo minimizan.
Dicen: "[En ediciones anteriores], hemos expresado
nuestro temor de que esto [la consideración de
elementos sub .. jetivos, adicionalmente a los
criterios de la culpa in abstracto J, complique el
problema de la culpa e introduzca discusiones sin
fin sobre las cualidades subjetivas del autor del
daño"'29. Pero, agregan, que posteriormente el
señor DEJEAN de la BA TIE ha hecho un estudio
de la jurisprudencia y ha llegado a la conclusión de
que ese peligro no existe porque, en la realidad, los
jueces utilizan frecuentemente algunos aspectos
subjetivos, sin que se presenten problemas.
Nosotros nos preguntamos si el legítimo anhelo de
la vfctima de obtener una indemnización pronta no
se vería más fácilmente satisfecho si elimináramos
tanta fuente de controversia y, en vez de los juegos
minuciosamente bizantinos a los que nos lleva la
culpa por todos sus caminos, aplicáramos un
criterio m;as eficiente de repartición social de los
riesgos que surgen de la vida en común.
272
3.4.1.1.17. La culpa y las diferencias sociales.
En realidad, tenemos severas dificultades en la

aplicación consistente de las categorfas propuestas
por los MAZEAUD -circunstancias "externas" e
"jnternas"·- y las utilizamos para expresarnos sólo
en la medida en que no contamos con otras
mejores, que permitan describir más
coherentemente una noción de culpa objetiva que
intuimos como básica y fundamental de la
responsabilidad civil. En este sentido, notemos
cómo, bajo la apariencia de circunstancias
"externas", es posible pasar una serie de factores
que tienen también un marcado aroma "interno" y
que, en todo caso, sean "internos" o "externos", nos
resultan diffciles de aceptar. Por ejemplo,
podríamos decir que constituye un factor "externo"
la condición económica de las personas; y así.
responsabilizaríamos por sus actos a quienes
tienen recursos econÓmicos mientras que
exoneraríamos o atenuaríamos la responsabilidad
de quienes tienen una condición modesta. Nos
encontraríamos ante una responsabilidad que no se
basa en la culpa ni en la causalidad objetiva ni en la
distribución social del riesgo, sino en la capacidad
de pago: paga el que tiene el bolsillo más grande
(deep pocker o long purse). Adviértase cómo de
esta manera es posible ensayar una solución
teórica -cuando menos para cierto tipo de casos- a
la contradicción antes denunciada entre riqueza y
culpal3l . Y esta circunstancia "externa", referida a
la condición económica de las partes, parecería
vinculada además a toda una constelación de
factores "externos-internos": las personas de
273
condición modesta no han tenido la ventaja social
de recibir una mejor educación, no han estado tan
expuestos a una información tecnológica que les
permita sortear más adecuadamente los riesgos de
la vida contemporánea, sus reflejos son más lentos
debido a las deficiencias de su dieta y otras
consideraciones similares. Desde nuestro punto de
vista, reiteramos que la responsabilidad
extracontractual no es un sistema para sancionar
culpables, sino para reparar víctimas y, en una
cierta medida también, para desalentar las
actitudes que pueden llevar a que se produzcan
accidentes (deterrence). Desde esta perspectiva, si
se considerara que las personas económicamente
desfavorecidas no tienen responsabilidad, las
víctimas -que son tanto personas de modestos
recursos como personas acomodadas- se
encontrarían desamparadas frente a una población
(lamentablemente muy grande, en el Perú) que
sería tratada más benevolentemente por los Jueces
aduciendo una "emoción social" que sólo tendría en
cuenta a los menos favorecidos en tanto que
productores de daño y no en tarito que víctimas.
Por otra parte, el efecto psicológico de impunidad
que esta política judicial crearía en grandes
sectores nacionales equivaldría a una peligrosísima
patente de corso que llevaría a una
despreocupación absoluta respecto de las medidas
elementales para evitar riesgos, incrementando los
casos de culpa inexpretaciones contraproducentes.
Este rechazo se expresa en la tesis de que, para
determinar la responsabilidad, únicamente deben
tomarse en consideración las circunstancias
"externas". Empero, dadas las dificultades antes
274
advertidas para utilizar consistentemente el criterio
de la exterioridad o interioridad de las
circunstancias, es preciso añadir que, en términos
generales, el Juez no puede tomar en cuenta las
circunstancias personalfsimas que afectan al
causante, sino que sólo debe evaluar su conducta
en función de un patrón objetivo; lo que significa
que no es una apreciación individualizada, ad
personam, de la culpa. Pero no podemos
desconocer que, a pesar de tal deseo de eliminar el
subjetivismo, éste está presente aun en la
construcción más objetiva, desde el momento en
que hay que seleccionar los criterios que
constituirán el patrón objetivo. Por ello, los Jueces
se encuentran frente a una tarea delicada, a la que
tendrán que hacer frente de la manera más
razonada posible. Lo importante es que sea clara la
determinación de juzgar objetivamente, aun cuando
en la práctica incurran inevitablemente en
subjetividades. Pero es distinto luchar contra el
subjetivismo y caer en él a pesar del esfuerzo
racional, que dejarse abandonar -consciente o
inconscientemente- en los brazos de un
intuicionismo relativista y carente de todo
fundamento discursivo.
3.4.1.1.18. La culpa y las diferencias culturales.
Sin perjuicio de lo expuesto respecto de la

necesidad de juzgar la culpa de acuerdo a patrones
objetivos de comportamiento, consideramos que,
en un país de una diversidad tan dramática de
culturas como es el Perú, puede suceder que el
"standard" del hombre razonable no sea el mismo
con relación a todos sus habitantes. La forma como
275
se concibe la racionalidad y la prudencia dentro de
los grupos humanos occidentalizados puede ser
radicalmente diferente de la forma como son
concebidas por la mentalidad andina o por la
mentalidad amazónica en el interior de su propio
mundo tradicional; y esta inadecuación del patrón o
"standard" es quizá aún mayor cuando se trata de
evaluar la conducta del hombre andino actuando
con su mentalidad peculiar dentro del mundo
occidental y frente a las nuevas situaciones de
riesgo que este mundo distinto al suyo le plantea.
En ese sentido, podríamos eventualmente admitir
que los Tribunales utilizaran patrones diferentes de
conducta razonable, en función de la diversidad
cultural. Pero esto no significa en manera alguna
regresar a una culpa ill cOllcreto que supeditaría la
responsabilidad a un análisis casuístico de la
inteligencia, el grado de educación, el estado de
alma, etc. del agente del daño. Pensamos que el
Juez puede excepcionalmente "construir" un patrólI
de conducta razonable distinto, cuando y sólo
cuando tenga que juzgar a un individuo que en
forma manifiesta pertenezca a una cultura (en el
sentido etnológico del término) que, sin lugar a
dudas, es distinta de aquella que dio origen a
nuestra noción de "hombre razonable". Pero
notemos que en tal caso no estaremos juzgando in
concreto de acuerdo a circunstancias particulares o
personales ("internas") dentro de una misma
cultura, ni tampoco estaremos haciendo intervenir
elementos tales como la educación o la fortuna;
más bien, estaremos aplicando un criterio de
razonabilidad distinto, fundado en una cosmovisión
diferente. Utilizando los términos de MAZEAUD,
276
podríamos decir que estamos tomando en cuenta
sólo las circunstancias más externas y
generalizables de su situación social. El ejemplo
extremo de esta situación estaría dado por el
campesino andino que, recién llegado a Lima y sin
saber caminar entre el agitado tráfico de la gran
ciudad, provoca por su imprudencia de peatón un
accidente automovilístico terrible. No podemos
imaginar cómo este individuo tendría "culpa" de lo
sucedido; la teoría de la culpa encuentra así una
vez más sus límites. En puridad. si el accidente
obedeció a una intromisiÓn impredectible de dicho
campesino en medio de la calzada, los daños para
todos los afectados serían la consecuencia del
caso fortuito o, cuando menos, de un acto sin
culpa. Por tanto, los pasajeros heridos, los
transeúntes atropellados y los dueños de los
vehículos dañados, no tendrían a nadie a quien
reclamar: no al campesino porque cometió lo que
nosotros consideramos imprudencia, con toda
inocencia cultural y, por consiguiente, no tiene
culpa; tampoco a los propietarios o conductores de
los vehículos involucrados porque ellos pueden
probar su ausencia de culpa. Muy distinta sería, por
cierto, la situación si se hubiera aceptado la tesis
de la repartición social de los riesgos: los vehículos
estarían obligatoriamente asegurados y las víctimas
obtendrían reparación de las correspondientes
Compafiías de Seguros. Este re-examen del
modelo de "hombre prudente y razonable" se
justifica, entonces, sólo cuando estamos frente a un
caso que trasciende. las fronteras de nuestra
cultura occidental para obligarnos a encarar
situaciones culturales absolutamente ajenas a las
277
que estuvieron en la base del modelo de
razonabilidad. Evidentemente, ésta no es una
doctrina fácil de aplicar; y tendrá que ser
cuidadosamente elaborada en la medida en que se
vayan presentando judicialmente situaciones de
este tipo. Es probable que muchas veces el juez se
encontrará frente a casos-lfmite, en los que deberá
ser muy cuidadoso en su razonamiento para evitar
que el peso de la responsabilidad recaiga en
personas que sólo son "culpables" en sentido
formal; pero, de otro lado, tendrá que evitar también
que, por la vía de una compasión mal entendida,
una amplia capa de la población quede al margen
de la responsabilidad extracontractual, tanto por no
estar sujetos a las responsabilidades que de ella se
derivan como también por no poder exigir indem-
nizaciones por los daños que sufran en el interior
de ese medio cultural que resultaría marginado de
la culpa. En el campo penal se han presentado
algunos casos de discusión de la responsabilidad
civil en los términos del problema planteado en este
punto. Es ilustrativo el juicio seguido contra Marcos
Carazas y Marcial Quispe por delito de lesiones por
negligencia y pago de responsabilidad civil l12, en
razón de los hechos que se relatan a continuación.
En la noche del 6 de setiembre de 1954, en la
Hacienda Terbito del Distrito de Echar-co de la
Provincia de la Convención (Cuzco), el chofer
Modesto Carazas llenó con gasolina una bomba
para aplicar insecticida y ordenó a su ayudante
Marcial Quispe que fumigara su habitación y la del
niño Mario Vilca, con el objeto de matar las pulgas
que habían infestado esos ambientes. A la luz de
una linterna, Quispe pulverizó abundantemente las
278
habitaciones, incluyendo la ropa de cama, el
vestido y aun la persona misma del niño. Dejaron a
éste para que se acostara y le dijeron que, si tenía
miedo, podía encender el candil. Poco rato
después, el niño Vilca encendió tal candil, lo que
produjo un incendio que causó severas
quemaduras en dicho menor. El Fiscal VELARDE
ALV AREZ op~nó que "Teniendo cierta cultura el
chofer hay que concluir que obró con negligencia al
autorizar al menor que prendiera el mechero en
caso de que llegara a tener miedo de su soledad; y
por eso es responsable de las lesiones sufridas por
la víctima, porque pudo prever los desastrosos
resultados que podían producirse al encenderse un
fósforo en una habitación impregnada con gases de
gasolina". Observemos cómo la mención a la
cultura es muy importante pues, si no hubiese
ex.istido ese grado mínimo de cultura, el Fiscal no
lo hubiera considerado culpable al chofer. Ello se
encuentra corroborado por el hecho de que se
pronuncia por la ausencia de culpa de Quispe:
"Pero no se concibe que el ayudante del chofer
llamado Marcial Quispe, hombre inculto, analfabeto
e ignorante, que no hizo otra cosa que cumplir con
el encargo de su principal, pueda tener alguna
responsabilidad en el hecho". La Corte Suprema,
por Resolución de 21 de diciembre de 1957,
modificó la sentencia del Tribunal Correccional en
el sentido propuesto por el Fiscal Supremo.
3.4.1.1.19. La culpa por omision.
¿Existe culpa por no evitar un daño (culpa in

omittendo) en el mismo sentido que la culpa por
causar un daño (culpa in comittendo)? O, dicho de
279
otra manera, ¿hay responsabilidad civil por el
hecho de no actuar como un buen samaritano?
Este ha sido un tema tradicionalmente controvertido
en la doctrina. El Derecho Anglosajón, de
inspiración más individualista, no reconoce culpa
alguna cuando simplemente se omitió prestar
auxilio, "porque ninguna ley humana (secular)
puede forzarnos a tener especiar cuidado en amar
a nuestros vecinos, y el Derecho inglés puede no
estar equivocado en su rechazo a imponer un
riesgoso papel de samaritano, por la vía de negar
acción por daños y perjuicios contra la persona que
ve a otro ahogándose y no hace esfuerzo por
salvarlo"; salvo. claro está, que hubiere existido una
relación especial entre uno y otro que imponga al
que observa la obligación de salvar al que se
ahoga: caso del salvavidas en una playa o de)
instructor de natación en una piscina 133• En el
Derecho Francés, el tema ha sido muy discutido y
muchos autores importantes se han inclinado por la
tesis de que existe responsabilidad por daños y
perjuicios sólo cuando la ley misma impone la
obligación de salvar (Ejemplo: la prohibición penal
de abandonar a una persona en peligro) o cuando
la naturaleza de las relaciones entre uno y otro
imponía tal deber. Sin embargo. PLANIOL y
RIPERT se refieren a un deber general de no
indiferencia; aunque son muy cautos -y hasta
diríamos que escépticos- en la aplicación jurídica
de tal deber134• En cambio, los hermanos
MAZEAUD y André TUNC tienen una concepción
bastante más amplia de este tipo de
responsabilidad jurídica y piensan que ella se
280
presenta aun en casos en que otros autores
consideran como de simple responsabilidad moral.
3.4.1.1.20. La culpa por omisión:
naturaleza. La omisión puede presentarse como

consecuencia y en la ejecución de una operación
que implica la realización de ciertos actos positivos.
Por ejemplo, el chofer que conduce su automóvil
(acto positivo), omite frenar a tiempo para evitar el
accidente. Si esta omisión es dolosa, negligente o
imprudente -es decir, si existe culpa en tal omisión-
no cabe duda de que origina responsabilidad. Pero
la omisión puede producirse también
independientemente de todo acto positivo: estamos
ante la simple inacción de una persona frente a un
daño que sobreviene a otro y cuya intervención
hubiera podido evitar o atenuar. Es este segundo
caso que presenta las mayores dificultades y el que
es materia de análisis en estos párrafos. El primer
caso -la omisión de algo indispensable dentro de la
serie de actos positivos orientados a una finalidad
específica- es la típica negligencia. cuya naturaleza
y consecuencias jurídicas han sido ampliamente
estudiadas por la teorfa de la culpa. En cambio, el
segundo caso es el que la doctrina discute y que
una buena parte de e\1a condiciona a que haya
existido previamente una obligación legal de actuar
para que pueda hablarse de responsabilidad.
la obligación legal de ayudar, dentro de la ley

peruana. El Código Penal Peruano contiene varios
artículos referidos a casos vinculados al problema
281
que nos ocupa. Así, el artículo 179 supone un
deber del guardador de ayudar (no abandonar) a
los niños en peligro y a los incapaces que estén
legalmente o de hecho al cuidado de una persona;
y este deber es aún más grave si el guardador es
un ascendiente, descendiente, hermano o cónyuge
del menor o incapaz en peligro (art. 181). El artículo
182 supone que este deber se extiende aún a los
menores o incapaces que no estén bajo custodia
de quien los encuentra en abandono o peligro; pero
dispone que se cumple con tal deber simplemente
avisando a la autoridad. El artículo 183 presupone
también este deber de auxiliar en quien encuentra a
un herido o a una persona en estado de peligro;
pero permite igualmente que el deber se considere
cumplido con el simple aviso a la autoridad. Esto
significa que, en todos los casos citados, existe
responsabilidad civil de quien crea con su inacción
uno de los elementos de la serie de causas que
producen el daño. Un ejemplo de este tipo de
responsabilidad se encuentra en el caso siguiente.
El 20 de abril de 1949 salió de la ciudad de Puno
con destino a llave un camión conducido por
Johnny Encinas Ponce, que llevaba como asistente
al indígena Tiburcio Anduviri Alfonte. El vehículo se
detuvo en el pueblo de Acora con el objeto de
echar agua al radiador. Entonces sucede un
episodio nimio que, de una manera desconcertante
e inverosímil, se convierte en una tragedia. El
ayudante Tiburcio Andaviri inicia una discusión
insignificante con el indígena Rufino Barrientos que
se encontraba en ese lugar y a quien finalmente, en
acto abusivo, le quita el sombrero. Barrientos,
indignado, trepó al camión cuando se puso
282
nuevamente en marcha, con el objeto de insistir en
la devolución de su sombrero. Después de muchos
kilómetros y cuando ya era de noche, el indígena
Barrientos obtiene la devolución de su sombrero y
pide que se detenga el camión para bajarse; pero el
chofer le dice que, dado que ha venido en el
camión hasta ese lugar, tiene que pagar pasaje. El
indígena Barrientos, desesperado, se lanza fuera
del camión en el paraje denominado Tulka. El
chofer detuvo la marcha y, en compañía del
ayudante, se dirigieron al lugar donde había caído
Barrientos, a quien encontraron en el suelo y
aparentemente en estado de inconsciencia. Según
la versión del ayudante que aparece consignada en
el dictamen fiscal. "el chofer al ver tendido al
indígena manifestó 'que se joda"'; y lo abandonaron
a su suerte. Al día siguiente encontraron el cadáver
del indígena con una pierna devorada por los
perros. La Resolución de la Corte Suprema de 13
de setiembre de 1952 condena penalmente este
abandono y además obliga a sus autores al pago
de una reparación civil.
El deber general de solidaridad. ¿Podemos decir

que sólo existe responsabilidad por omisión cuando
se ha incurrido en algunos de los casos
contemplados en el Código Penal, a que hemos
hecho referencia? Esto supondría que debe existir
previamente una condena penal para que se pueda
exigir la indemnización civil. En nuestra opinión, el
deber de auxiliar al prójimo no está limitado a las
normas del Código Penal, sino que está
permanentemente presente en las reglas de la
283
responsabilidad civil como una obligación general
de solidaridad. Dentro de este orden de ideas, la
clásica obligación de no causar daño a otro
(neminem laedere), que ha sido siempre
considerada como uno de los fundamentos básicos
de la responsabilidad civil, no es sino la forma
negativa de declarar esa obligación genérica de
solidaridad. Consecuentemente, las normas del
Código Penal no son a su vez sino la expresión
específica del mismo principio para fines penales;
pero no limitan la aplicación de las consecuencias
del principio en el campo ci vilI3~ter. Quizá la forma
más adecuada de entender esta situación es como
la sugieren los hermanos MAZEAUD: la culpa por
omisión sigue las mismas reglas que la culpa por
acción136• Tomando este principio como base y
dentro de los lineamientos de la culpa in abstracto a
la que nos hemos adherido, diremos que existe
culpa por omisión ahf donde una persona razonable
hubiera acudido en auxilio de la persona en peligro
de sufrir un daño y, sin embargo, el sujeto no lo
hizo. Creemos que, dentro de nuestra cultura, ese
criterio de razonabilidad importa también una
obligación positiva de acudir en auxilio de otro,
cuando éste se encuentra en peligro de sufrir un
daño corporal: de ahí que la omisión de auxiliar sea
una violación del standard del "hombre razonable"
y, consecuentemente, origine culpa y obligación de
resarcimiento.
3.4.1.1.23. La culpa por omisión: sus limitaciones.
Este mismo standard cultural de razonabilidad de la

conducta nos muestra los límites de la culpa por
omisión. No todas las omisiones frente al daño de
284
otro, dan lugar a una obligación de resarcimiento,
sino solamente aquéllas que no concuerdan con el
patrón de razonabilidad. Por ejemplo, no sería
razonable pensar que, frente a la pobreza que
existe en el país, todo aquél que tenga más de lo
indispensable está en obligación de ayudar a
quienes sufren daños por tener menos de lo
indispensable. Una persona que considerara que
tiene un deber generalizado de ayudar a todo el
mundo y que procede a repartir su fortuna en la
plaza pública, no estaría dentro de los límites de la
razonabilidad sino por encima o por debajo de
ellos: o es un santo (y a nadie se le puede imponer
que lo sea) o es un loco o un pródigo (y,
posiblemente entonces, el Derecho se encargará
de declararlo interdicto). Por consiguiente, existen
patrones culturales de lo que se entiende por
obligación -imponible jurídicamente- de ayudar al
prójimo, que explicitan la razonabilidad; y la
responsabilidad nace solamente en el interior de
pstos patrones. Por la misma razón, no podría
exigirse legalmente que una persona asuma un
riesgo por salvar a otra. A ninguna persona normal
sería razonable exigirle que se arroje al mar
embravecido para salva a un bañista cogido por las
olas. Nadie puede ser obligado jurídicamente a ser
héroe. Sin embargo, esa persona incurriría en
responsabilidad si, estando en condición de
hacerlo, no avisa al salvavidas profesional o a la
autoridad policial a fin de que envíen un
helicóptero. De la misma manera, si se han hecho
frecuentes los asaltos en las carreteras con la
modalidad de que una persona simule haber sido
atropellada para obligar al automovilista a
285
detenerse, no es razonable responsabilizar a un
automovilista porque no se detuvo en un caso en
que efectivamente quien estaba sobre la pista era
un herido. En cambio, si un chofer presencia un
accidente y no se detiene a transportar a los
heridos a pesar de los pedidos de auxilio de las
víctimas, la esposa de quien falleció por no haber
sido conducido a tiempo al hospital y que tomó nota
de la placa de quien se negó a hacerlo podría
exigirle una reparación por daños y perjuicios. Hay
casos en los que la razonabilidad de una situación
no es fácilmente inteligible. Imaginemos, por
ejemplo, que dos camiones que viajan en sentido
contrario plenamente cargados de pesado material,
tienen un desperfecto a la misma altura de la
carretera, de modo que bloquean el paso.
Imaginemos también que no hay culpa de los
camioneros y que ésto ha sucedido a la mitad de
una curva ciega. Dado el peso de los camiones, es
imposible retirarlos de inmediato de la carretera.
Pero, aun cuando no existe culpa en la parada, los
choferes de los camiones omiten colocar una señal
en lugar visible para advertir del peligro a los
vehículos que se acerquen posteriormente al lugar.
Si un vehículo se estrella contra ellos, no cabe
duda de que tales camioneros son responsables
por los daños y perjuicios. Pero, qué sucedería si el
primer vehículo que pasa acierta a evitarlos: sale a
la cuneta, sufre una volcadura sin consecuencias,
con la ayuda de los camioneros endereza su coche
y sigue su viaje. Más tarde llega otro vehículo que
no tiene la misma suerte y se estrella. ¿Podríamos
considerar co-responsable al automovilista
"afortunado" porque, conociendo perfectamente el
286
peligro, no colocó tampoco una señal para los
siguientes? La misma situación pude presentarse si
lo que existe en la ruta es un derrumbe o un tronco
atravesado; en estos últimos casos, ni siquiera
habría un culpable previo por omisión (como en el
caso de los camioneros) en quien descargar
nuestra consciencia. La situación es todavía
bastante menos clara cuando la omisión se refiere
no ya al peligro de daños corporales sino a daños
en los bienes de otro. La obligación general de
solidaridad es indudablemente más fuerte cuando
se trata de preservar la integridad física de todo ser
humano que cuando se trata de cuidar de las
propiedades de los demás. Si el dueño de un
predio observa que una crecida del río está
destruyéndo las cosechas de su vecino ausente en
ese momento, podría decidir ayudarlo mediante la
construcción de unas defensas provisionales; pero
nadie podría responsabilizarlo jurídicamente por no
haberlo hecho. El criterio en todos estos casos -no
siempre fácil de aplicar- es la razonabilidad de la
conducta, pues es ella la que condiciona el deber
de solidaridad y, consiguientemente, la obligación
de reparar civilmente. Es interesante destacar
cómo aquí también se pone en juego la idea, que
hemos expresado antes, de que el criterio de
razonabilidad no es absoluto sino relativo e
histórico: no responde a un patrón puramente
lógico sino, fundamentalmente, sociológico. Sin que
ello implique incurrir en tautologfa, podemos decir
que es razonable lo que la gente, dentro de
circunstancias históricas y culturales determinadas.
considera que es razonable.
287
3.4.1.1.24. En el camino de la responsabilidad
objetiva:
Las rutas de la objetivación. Como veremos en el

Capítulo II de este Título, el Código Civil de 1984
ha colocado el principio de responsabilidad objetiva
(art. 1970) al lado del principio de responsabilidad
subjetiva (art. 1969). De esta manera, para el
legislador de 1984, la responsabilidad
extracontractual se encuentra dividida en dos
grandes campos que se rigen por dos grandes
principios: los daños producidos mediante
actividades o cosas riesgosas, están sometidos a
responsabilidad objetiva; los demás casos de
daños, están sometidos a responsabilidad
subjetiva. Sin embargo, independientemente de la
presencia paralela de la responsabilidad objetiva
manifiesta, es posible encontrar caminos que
pueden ser recorridos por los jueces para objetivar
la responsabilidad en el seno mismo de la
responsabilidad subjetiva. Esta actitud objetivista
de la jurisprudencia que pervierte el ánimo
subjetivista del legislador, ha sido una tradición en
la historia jurídica peruana. Ya hemos señalado
antesIJ7 que los jueces peruanos -siguiendo, por
otra parte, una tendencia universal 138-
prácticamente convirtieron en culpable a todo
causante. a pesar de la tónica básicamente
subjctivista del articulado del Código Civil de 1936.
En el Código Civil de 1984, estas posibilidades son
aun mayores. Se trata de una situación paradójica
pues el legislador de 1936 quiso ser objetivista y,
en cambio, redactó un articulado fundamentalmente
subjeti vista, con un campo reducido para la
288
objetivación. Por el contrario, el legislador de 1984
quiso ser más bien subjetivista y, sin embargo, dejó
grandes posibilidades a la objetivación por la vía
judicial. Entre otros mecanismos que veremos más
adelante, al comentar cada artículo del nuevo
Código. queremos desde ya señalar dos caminos
objelivizantes que surgen de la lectura del artículo
1969: la consideración de la culpa levissima y la
inversión de la carga de la prueba.
3.4.1.1.25. La culpa levissima.
Esa característica de variabilidad del standard de

prudencia a que nos hemos referido139 es muy
importante porque constituye uno de los caminos
por los cuales los Jueces y Tribunales pueden
incrementar la objetivación de las
responsabilidades por riesgos rutinarios si,
siguiendo el razonamiento que hemos hecho en la
Primera Parte de este libro, consideran (como el
autor) que la responsabilidad objetiva es preferible
para tratar los casos de daños por accidentes
porque facilita la reparación de las víctimas y
promueve la difusión social del riesgo a través de la
contratación de seguros. No cabe duda de que si la
idea de 10 que es "razonable" se hace cada vez
más rigurosa, si al demandado se le exige cada vez
más diligencia y prudencia hasta el punto de que
resulte muy difícil que su conducta concuerde con
un exigente ideal, más causantes serán obligados a
pagar por los daños que causen. Paradójicamente,
el incremento de la culpa -el desplazamiento de su
apreciación desde la culpa lata y la culpa levis
hacia la culpa levissima- produce en la práctica un
incrernento de la responsabilidad objetiva. Si
289
hacemos a todos culpables, enlOLces la culpa
carece de importancia en la determinación de la
obligación de pagar; todo aquél que haya causado
un daño estará obligado a repararlo porque no
podrá evitar que, en la mente del Juez, su conducta
se,· considerada sub-standard. De esta manera, en
el campo de los accidentes rutinarios nos
encontraremos que. a pesar de la declaración
subjetivista del artículo 1969, en la práctica podría
primar la responsabilidad objetiva. Recordemos que
en el Derecho Romano. aún la culpa levissima
engendraba responsabilidad: In lege Aquilia et
levissima culpa venir. Más tarde, con la influencia
de las ideas liberales e individualistas, se produjo
una desobjetivación de la responsabilidad con el
consiguiente retroceso dentro de la escala de
grados de culpa: la culpa levissima quedó excluida
de la responsabilidad civil porque se consideraba
que, en los casos de su aplicación, la previsión es
prácticamente imposible y, por consiguiente, no hay
propiamente falta del causante del daño. Esta tesis
aún es sostenida por algunos autores. Adriano de
CUPIS, por ejemplo, afirma que "Es suficiente la
culpa leve para que surja la obligación de resarcir;
pero es irrelevante la culpa levfsima"·40. En
cambio, la orientación francesa ha sido bastante
más exigente, lo que la ha llevado a acentuar la
objetivación de la responsabilidad. Ya TARRmLE,
en el discurso de presentación del Code Napoléon
ante el Cuerpo legislativo, decía: "El daño, para que
sea materia de reparación, debe ser el efecto de
una falta o de una imprudencia de parte de alguien;
si no puede ser atribuido a esta causa, no es sino
obra de la suerte; y a cada uno le corresponde
290
soportar la parte de azar que le toca. Pero si ha
habido falta o imprudencia, por ligera que sea su
influencia en el daño producido. hay obligación de
reparación"···. Los MAZEAUD consideran que la
discusión sobre la responsabilidad derivada de la
culpa levissima es ociosa. El juez no se pregunta si
el demandado obró como una persona
meticulosamente prudente o como una persona
medianamente prudente: simplemente se pregunta
si fue prudente o no. Es fácil advertir cómo, de esta
manera. el juez puede responderse a sí mismo
utilizando modelos de conducta prudente cada vez
más rigurosos y exigentes; esto lo hará incluir
dentro de la responsabilidad el campo de aquello
que antes se denominaba culpa levissima y, por
ese camino, el juez nevará un articulado
subjetivista hacia una aplicación objetivista.
3.4.1.1.26. La inversi6n de la carga de la prueba.
Esta posibilidad de llevar adelante una política

judicial objetivista, se encuentra reforzada por la
inversión de la carga de la prueba que establece el
mismo attfculo 1969. El Código Civil de 1984 ha
establecido de manera directa lo que en el Código
de 1936 resultaba de una concordancia entre el
artículo 1136 y el artículo 1137: la culpa se
presume y le corresponde al demandado liberarse
de ella probando su ausencia de culpa. Ahora bien,
aquí también, si la prueba liberatoria es apreciada
muy rigurosamente por los Tribunales, si se exige
acreditar de manera muy completa las
circunstancias de la ausencia de culpa. nos
deslizamos igualmente por esta rampa hacía la
responsabilidad objetiva. De hecho, éste es el
291
método empleado por el Poder Judicial de países
con Códigos subjetivistas -como el italiano- para
incorporar las nuevas tendencias de la
responsabilidad extracontractual a la vida jurídica
del pafs. Queda evidentemente en claro que la
inversión de la carga de la prueba no puede
comprender el caso de dolo, porque el dolo no se
presume nunca. Por consiguiente, si el demandante
se limita a probar el daño y el nexo causal, debe
suponerse iuris tantum que ha habido simplemente
culpa, lo que es suficiente para hacer al
demandado responsable, dentro de los alcances
del artículo 1969. Si el demandante tuviera interés
en dejar establecido que no hubo sólo culpa sino
incluso dolo (aunque ello parece irrelevante para
los efectos de la responsabilidad extracontractual),
la inversión de la carga de la prueba no lo ayudaría
en ese punto y estaría obligado a probar el dolo del
autor del daño.
3.5: EL PRINCIPIO OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD

Artículo 1970.- Aquél que mediante un bien riesgoso
o peligroso. o por el ejercicio de una actividad
riesgosa o peligrosa. causa un daño a otro, está
obligado a repararlo
3.5.1. Presencia de la responsabilidad objetiva

3.5.1.1. Un principio distinto.
Si el artículo 1969 establecía el principio general de

responsabilidad fundado en el dolo o la culpa, el artículo
1970 establece un segundo gran principio de
responsabilidad. que coloca paralelo al primero: los daños
producidos mediante actividades o bienes Tiesgosos o
peligrosos, se indemnizan sobre la base del principio de la
responsabilidad objetiva. El legislador subjetivista de la
292
última redacción de la Sección reconoce que cuando menos
la obligación de indemnizar cierto tipo de daños debe ser
eximida del requisito de la culpa. No se trata ya aquí de una
inversión de la carga de la prueba de la culpa, sino
directamente de la incorporación en el nuevo Código de la
teoría del riesgo con su connotación objetivista.
Observaremos que esta actitud objetivista aparece en
varios artículos de la Sección del Código sobre la
responsabilidad extracontractual; así, la responsabilidad del
empleador, la responsabilidad del incapaz en ciertas
condiciones, etc. son responsabilidades objetivas. Pero el
legislador no ha querido limitarse a casos especfficos, sino
que incluso ha incorporado un principio básico de
responsabilidad objetiva (art. 1970) que, por su ubicación y
generalidad, tiene casi la misma jerarquía que la
responsabilidad por culpa. En consecuencia, debe
destacarse, como mérito importante de dicho legislador. su
actitud intelectualmente abierta pues, si bien ha adherido -y
entusiastamente- al credo subjetivista, no se cierra
rígidamente en sus convicciones sino que incorpora un
principio diferente cuando le parecen que existen
argumentos sólidos en la posición contraria. Evidentemente,
esta apertura puede tener un precio: la posibilidad de
incurrir en contradicciones. Pero el legislador, con una
honestidad intelectual que lo honra, ha preferido el riesgo
de la contradicción a la seguridad ciega del dogmatismo.
3.5.1.1.2: Más allá de la simple inversión de la carga de la

prueba.
Es interesante señalar que otras legislaciones subjeti vistas no

han admitido la objetividad ni siquiera para los daños
producidos por actividades peligrosas. Este es el caso del
Código Civil Italiano que, en su artículo 2050, se limita a invertir
la carga de la prueba en los casos de actividades peligrosas; sin
293
perjuicio de que, además, la jurisprudencia italiana se haya
orientado en muchos casos hacia el objetivismo por la vía de
interpretar el principio de culpa como portador de
responsabilidad aun en el caso de culpae levissimae. En
cambio, el legislador peruano, que ya había invertido la carga
de la prueba como regla general (art. 1969, in fine), requería de
una medida más enérgica respecto de los daños por cosas o
actividades peligrosas: la responsabilidad objetiva. Por eso en
el artículo 1970, no menciona el dolo ni la culpa como en el
caso del artículo 1969 sino que se limita a señalar la relación
causal: si se produce un daño por estas causas, exista o no
exista dolo, exista o no exista culpa, el causante responde.
3.5.1.1.3: Independencia de la culpa. Mal podría decirse que el

principio del artículo 1969 es de carácter general y
que se aplica a todos los casos de responsabilidad
extracontractual, incluyendo los comprendidos en el
artfculo 1970; con lo que los daños resultantes de
actividades ríesgosas o del uso de bienes peligrosos,
estarían también sujetos al principio de la culpa. Si
fuera así, no hubiera sido necesario el artfculo 1970.
Si aquél que causó un daño al realizar una actividad
peligrosa sólo está obligado a indemnizarlo si medió
dolo o culpa dentro de los alcances del artículo 1969.
entonces ¿para qué repetir la norma en el artículo
1970? Es obvio que en el artículo 1970 el legislador
quiso decir algo más o algo distinto. que no estaba
en el artículo 1969; y lo hace eliminando las palabras
dolo y culpa. Así, los casos de daños comprendidos
en el artfculo 1970 se diferencian de los
comprendidos en el artículo 1969 en el hecho de que
para obligar a indemnizar a aquéllos no se exige dolo
ni culpa. Por eso es también que el artículo 1970 ya
294
no se refiere a la inversión de la carga de la prueba
de la culpa; ya no hay culpa que probar.
3.5.1.1.4. La presunción in impugnable de culpa.
Hay quienes han pretendido que la responsabilidad por riesgo

no es realmente un caso de responsabilidad objetiva. sino que
se trata más bien de una presunción de culpa iuris et de iure.
Esta tesis es insostenible. pues una presunción que no puede
ser enervada es una realidad para el Derecho. ¿Cómo puede
hablarse todavía de culpa sí, aunque puedo demostrar que no
tuve culpa en la comisión del daño? no se me deja probarlo? La
inversión de la carga de la prueba que hemos encontrado en el
artículo 1969 juega el papel de una presunción iuris tantum:
siempre queda la posibilidad de probar que no se tenga culpa.
Pero cuando esa posibilidad ha sido suprimida, hablar de culpa
es incurrir en una piadosa ficción: se responde porque se es
causante; y la referencia a la culpa -vía la presunción- no es
sino un homenaje al difunto. En realidad. la presunción iuris et
de iure de culpa no es sino una forma de plantear -ilícitamente-
la responsabilidad objetiva con el lenguaje de la culpa: para no
reconocer que estamos ante la responsabilidad objetiva, se
recurre todavía a la terminología subjetivista; en otras palabras.
se viste a la responsabilidad objetiva con sedas subjetivistas.
Pero en el fondo, para cualquier espíritu naif (lo que puede ser
intelectualmente muy útíl en numerosas ocasiones) estamos
simple y llanamente ante la responsabilidad objetiva.
3.5.1.1.5. El principio general y los casos especiales.
En este capítulo nos referimos al principio general de

responsabilidad objetiva y estudiaremos en particular el artículo
1970 que incorpora legislativamente este principío, fundándolo
en el riesgo creado, Sin embargo,el artículo 1970 no es el único
que aplica el principio objetivo. Más adelante veremos que otros
artículos de la misma Sección del Código utilizan también el
295
principio objetivo para regular ciertos casos especiales de
responsabilidad.
3.5.1.1.6. El riesgo o peligro. Un problema semántico. La

primera dificultad importante que encontramos al
ensayar una interpretación del artículo 1970 es de
carácter más bien semántico; pero con gravísimas
consecuencias jurídicas. ¿Qué nos quiso decir el
legislador con esa reiteración de adjetivos al referirse
a bienes o actividades "riesgosos o peligrosos"? El
Diccionario de la Lengua de la Real Academia
Española define "riesgo" como "contingencia o
proximidad de un daño" y, de otro lado, define la
palabra "peligroso" como "que tiene riesgo o puede
ocasionar daño". Por consiguiente, desde el punto de
vista estrictamente lingüístico no existe mayor
diferencia entre ambos adjetivos. La reiteración
parece obedecer más bien al deseo del legislador de
que no quede duda de que todo aquéllo que genere
la proximidad de un daño está sujeto a la
3.5.1.1.7. Riesgo anormal o simple riesgo. Para comprender

mejor este deseo legislativo de que todo lo ríesgoso
esté incluido en los alcances de la responsabilidad
objetiva, es preciso ubicar esta preocupación dentro
del contexto del Derecho Comparado en que se
presenta esta responsabilidad particular derivada de
las actividades o bienes riesgosos. Algunos
Derechos, como el norteamericano, tienden a
restringir el concepto de lo riesgoso. En Estados
Unidos. la idea es que este tipo de responsabilidad
objetiva sólo rige para las actividades anormalmente
peligrosas (abnormally dangerous activities); y por
"peligro anormal" se entiende que no exista
296
posibilidad de eliminar el riesgo a pesar del ejercicio
de diligencia o cuidado razonables: la actividad
peligrosa es una actividad excepcional. Zigurds L.
ZILE, con extraordinario sentido del humor, comenta
que las actividades anormalmente riesgosas son
aquellas tan absurdas como criar un elefante hindú
en el patio de la casa, trabajar una cantera con TNT,
fumigar los edificios con gas de cianuro para matar
hormigas o cucarachas, pilotear aviones a
velocidades supersónicas, etc. Todas estas
actividades no se encuentran necesariamente
prohibidas e incluso algunas de ellas pueden ser
consideradas hasta beneficiosas y necesarias. En
consecuencia, las Cortes dicen a través de su
jurisprudencia: "Usted quiere lIe var a cabo algunas
de esas actividades. Muy bien, hágalo. Pero esa
actividad tendrá que pagar los daños que cause"142.
Gary T. SCHW ARTZ señala que el principio de
responsabilidad objetiva fue acogido como doctrina
del common law para las actividades "anormalmente
peligrosas" o "ultrarriesgosas" y que el primer
Restaremene lo sintetiza a partir de varios casos que
incluyen en la famosa sentencia inglesa en Rylands
v. Fletcherl42hi'. Sin embargo, agrega, los casos en
que ha sido aplicado no han sido muchos y en los
últimos años los Tribunales han agregado muy pocas
actividades a esta categoría de "ultrarriesgo". Hay
incluso Ejecutorias que no consideran ultrarriesgosas
-y, por tanto, gobernadas por el principio de
responsabilidad objetivaactividades tales como los
fuegos artificiales o el uso de armas de fuego. El
segundo Resratement le ha quitado a este principio
objetivo mucho de su carácter absoluto al condicionar
su aplicación a que la actividad no haya sido
297
realizada en el lugar adecuado y que tal actividad no
sea particularmente valiosa para la comunidad '43 .
En cambio, nuestro legislador no ha restringido la
responsabilidad objetiva a sólo los casos
"ultrapeligrosos" sino que amplía el concepto de
riesgo por la vía de la reiteración enfática -repetición
de adjetivos similares- a fin de comprender no
solamente a las actividades excepcionalmente
peligrosas sino a todas las que sean riesgosas de
cualquier manera. Hablar no s6lo de riesgo o de
peligro (por separado) sino de "riesgo o peligro"
(conjuntamente) equivale a decir "todo lo que en
cualquier forma puede engendrar peligro". Sin
embargo, esto tampoco significa que la palabra
"riesgo" deba entenderse prácticamente como
sinónimo de actividad. En un cierto sentido. todo es
riesgo. El simple hecho de salir a caminar por la calle
crea un riesgo para sí y para otros. Pero no es a ese
riesgo que se refiere el artículo 1970. Para estos
efectos debe entenderse como riesgo aquella cir
cunstancia que coloca un peligro adicional al simple
riesgo de vivir en común. Pero, como la frontera entre
el riesgo común y el riesgo adicional es muy difícil de
trazar, la reiteración enfática de adjetivos es una
invitación al juez peruano para que realice una
interpretación extensiva del concepto; a diferencia de
lo que sucede con el juez norteamericano a quien se
le exige hacer una interpretación restrictiva en razón
del uso de la expresión "riesgo anormal".
3.5.1.1.8. Por los senderos de la objetividad. De esta

manera. los jueces partidarios de la responsabilidad
objetiva para regir la indemnización de los accidentes
rutinarios. tienen un camino perfectamente transitable
298
para llevar el agua a su molino, trasladando los casos
del artículo 1969 al artículo 1970 a través de una
definición lata de peligro. Veamos. por ejemplo. la
situación de los accidentes rutinarios de tránsito. Si
no existiera el artículo 1970. sólo podría exigirse su
reparación al causante cuando hubiere mediado
culpa. En cambio, aplicando el artículo 1970
podemos decir que conducir automóvil es una
actividad "ríesgosa o peligrosa" porque genera
riesgos derivados del uso de una máquina peligrosa.
Es perfectamente sabido que. a pesar de que se
maneje con cuidado y prudencia "razonables".
existen múltiples errores menores en la conducción
que no se pueden evitar todos y todo el tiempo. ni
aún por el chofer más experimentado. La mayor parte
de estos errores no tienen consecuencias; pero si el
azar nos coloca enfrente otro vehículo o un peatón
en ese preciso instante. podemos causar un daño de
consecuencias gravísimas dada la peligrosidad del
automóvil que se deriva de su masa y de su
velocidad. Ahora bien. si sabemos que la conducción
de un automóvil puede producir daños graves y que a
pesar de la diligencia razonable no se puede evitar
totalmente este riesgo, ¿ no estamos, entonces.
frente a una actividad que genera situaciones de gran
proximidad al daño? Si la respuesta es afirmativa
-yeso lo decidirá la jurisprudencia- todos ¡os
accidentes de automóvil estarían sujetos al principio
de la responsabilidad objetiva. Esto significarfa que,
dado que los accidentes automovilísticos constituyen
la mayor parte de los accidentes rutínarios y en
general de los casos de responsabilidad
extracontractual, el nuevo Código tendrá en la
práctica una aplic3::ión principalmente objetivista;
299
aunque se proclame teóricamente subjetivista y
considere la responsabilidad objetiva sólo como un
caso de excepción: el riesgo se ha hecho la regla de
la vida moderna.
3.5.1.1.9. La jurisprudencia del riesgo. Ciertamente, no es

posible establecer un catálogo de actividades
riesgosas, sujetas a la responsabilidad objetiva. Es a
los jueces a quienes les corresponde determinar en
cada caso si se trata de una actividad riesgosa o no.
Pero, cuando menos, es posible remontar el curso de
la jurisprudencia nacional y establecer lo que los
jueces ya han considerado como riesgoso.
Evidentemente, levantar un croquis de esta
naturaleza no significa en manera alguna fijar límites
para el desarrollo jurisprudencia\. Por el contrario,
todo lo que podemos hacer es, reconociendo lo ya
ganado, ofrecer a los jueces el terreno que aún
queda por conquistar. Las Cortes podrán ampliar las
"fronteras tradicionales" del riesgo en la medida en
que lo estimen necesario. Pero el punto de partida no
se encuentra en cero, sino en los parámetros que
resumiremos a continuación.
3.5.1.1.10. El transporte moderno como actividad riesgosa.

La actividad que con más frecuencia las
Ejecutorias han considerado peligrosa es la que
realizan los modernos medios de transporte de
pasajeros y carga.
3.5.1.1.11. El transporte moderno: la navegación aérea. Es así

como el transporte aéreo ha sido repetidamente
considerado como una actividad sujeta a la
responsabilidad objetiva. No queremos entrar por el
momento en la difícil discusión sobre si los daños (a
los pasajeros) derivados de accidentes aéreos son
300
objeto de responsabilidad contractual o
extracontractual.
3.5.1.1.12. El transporte moderno: el tranv(a. Otra actividad de

transporte que fue considerada como particularmente
peligrosa -aunque ahora parece no tener importancia
por su inexistencia en las calles de Lima- es la
realizada mediante tranvías. Mientras existieron
tranvías en Lima, un número importante de los
accidentes callejeros era debido a ellos, como lo
testimonia la gran cantidad de Ejecutorias. La Corte
Suprema entendió que la actividad tranviaria era
suficientemente peligrosa como para atribuirle
responsabilidad objetiva por los daños que causara.
Hay juicios -algunos extraordinariamente dramáticos,
desde el punto de vista humano- que revelan
notablemente el razonamiento objetivista de la Corte.
Así, encontramos el caso del señor Erasmo Arones,
quien fue atropellado por un tranvía, a pesar de que
se demostró que el motorista habia ejercitado toda la
prudencia y diligencia del caso. El señor Arones
atravesó las vías "sin fijarse en el tranvía que se
aproximaba"; y, además, como era cojo, ésto "le
restaba agilidad para sortear el peligro". Sin
embargo, la Corte ordenó que la Compañía Nacional
de Tranvías S.A. pagara una indemnización a los
deudos 146. Otro caso similar es el relativo al juicio
seguido por Don Nicolás Miñán Hito contra la
Compañía Nacional de Tranvías S.A., en el que el
Fiscal FEBRES -cuyo dictamen hace suyo la Corte
Suprema por Ejecutoria de 24 de mayo de 1969-
declara que "Lo único que existe al respecto es que,
el accidente se produjo (por causa) imputable a la
imprudencia del mismo menor, que bajó y subió del
301
tranvía sin tomar las precauciones del caso. Sin
embargo, es procedente la indemnización por la
teona del riesgo.
3.5.1.1.13. El transporte moderno: los ferrocarriles. Un tercer

campo de actividades peligrosas de transporte es el
relativo a los ferrocarriles. Los jueces peruanos han
encontrado que el uso del tren es una actividad
riesgosa, tanto para los pasajeros como para quienes
trabajan en ella y, por ende, para terceros. Es muy
significativa la Ejecutoria recaída en el juicio seguido
por doña María Borja viuda de Valdivia con la
Empresa de Ferrocarriles del Sur por la muerte de su
hijo Anselmo Valdivia Borja, quien viajaba como
pasajero del tren. Anselmo Valdivia fue empujado por
el conductor del tren, Tomás Salas, y resultó
atrapado por las ruedas. Esto le produjo invalidez y,
después de un prolongado tratamiento, la víctima
murió. La Empresa del Ferrocarril no argumenta que
la causa de la muerte pudo ser otra sino que sostiene
que la víctima se accidentó cuando pretendía subir al
tren en marcha. El Fiscal GARCIA ARRESE opina
por la no responsabilidad de la Empresa del
Ferrocarril. Sin embargo, la Corte Suprema establece
jurisprudencia en el sentido de que la imprudencia de
la víctima sólo reduce el monto de la indemnización;
pero la demandada es objetivamente responsable.
3.5.1.1.14. El transporte moderno: el transporte automotor

masivo de pasajeros.
Otra actividad vehicular que ha dado lugar a gran cantidad de

accidentes es el transporte automotor masivo de pasajeros. En
algunas de las Ejecutorias publicadas se hace una referencia al
contrato de transporte; pero en ninguno de los casos se citan las
normas del Código correspondientes a la responsabilidad
302
contractual. Por regla general, se atribuyó responsabilidad a la
empresa propietaria del ómnibus sobre la base del artículo 1144
(responsabilidad del principal por los actos del servidor); en
consecuencia, aun cuando se menciona la posibilidad de una
responsabilidad contractual, la obligación de pagar una
indemnización se hace efectiva a través de las normas sobre
responsabilidad extracontractuaP49. El 25 de febrero de 1945 se
produjo en el centro de Lima una colisión entre un tranvía de la
línea Lima-La Punta y un ómnibus de la Em presa San MigueL
Como consecuencia de este accidente, un pasajero murió y 27
resultaron heridos. Uno de [os heridos, doña Violeta Anaya, que
viajaba en e[ ómnibus, demandó tanto a la Compañía Nacional
de Tranvías S.A. como a la Empresa de Omnibus San Miguel
para que le pagaran los daños y perjuicios sufridos. El Fiscal
PALACIOS opina que procede la indemnización solicitada porque
lo que se encuentra acreditado feha-cientemente es que "el
hecho se produjo" y que "la demandante fue una de las víctimas";
sin perjuicio de agregar, a fin de rendirle homenaje verbal a la
teoría de la culpa, que quizá existió un cierto descuido en ambos
choferes. Por todo ello, llega a la conclusión de que debe
aplicarse la regla del artículo 1144. La Ejecutoria de 9 de mayo
de 1947, de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal,
atribuye responsabilidad a ambas empresas.
3.5.1.1.15. El transporte moderno: la circulación automotriz en

general.
Pero la tendencia a considerar dentro del campo de la

responsabilidad objetiva la circulación vehicular no se ha
reducido a la actividad de transporte masivo (avión, ferrocarril,
tranvía, ómnibus y camión) y a los pasajeros que usan esta
actividad. En general, la jurisprudencia peruana ha intentado
configurar como responsabilidad objetiva todos los daños
derivados de poner en marcha una máquina de locomoción a
motor, aun para fines privados y no de lucro.Una de las
303
Ejecutorias más significativas en este sentido -a la que ya nos
hemos referidol54- es la recaída el 3 de enero de 1944 en el
juicio seguido por Clotilde viuda de Sojo con Jorge Kieffer Olcese
con motivo de un accidente de automóvil, en el que el dictamen
fiscal del doctor Manuel Augusto OLAECHEA aclara que su
intención como legislador fue incorporar la responsabilidad
objetiva en las situaciones con "un elemento preponderante de
riesgo"155. En el transcurso de los años de vigencia del Código
Civil de 1936 observamos una marcada tendencia a considerar
que existe responsabilidad objetiva siempre que se trate de
accidente de tránsito. Sin embargo, la mayor parte de las
Ejecutorias no se pronuncian manifiestamente en tal sentido, sino
que asume esa posición por la vía de objetivar la culpa. Los
mecanismos específicos empleados varían considerablemente,
pero predomina aquél que consiste en exigir conductas utópicas
como única forma de probar ausencia de culpa en el
causantel56• Un procedimiento típico de objetivación de la
responsabilidad podemos observarlo en el juicio seguido por
Fabio Francisco Ticona Valdivia, Guardia de servicio en la Garita
de Control del Puesto de Chillón, contra el Capitán de Sanidad de
la Policía. doctor Gilberto Robles Rázuri. El 30 de julio de 1955,
éste último viajaba en su automóvil de Ancón a Lima cuando. a la
altura del kilómetro 17, atropelIó al demandante. Los daños
sufridos por el Guardia Ticona fueron muy graves pues quedó
inválido de por vida, no pudiendo caminar sino con suma
dificultad y con ayuda. El Fiscal Garcia ARRES E dice
dramáticamente en su dictamen: "Lima cuenta con un inválido
más". Las circunstancias del accidente no quedan establecidas
en el dictamen, pero el motivo en el que el Fiscal funda su
opinión en el sentido de que el demandado debe pagar
indemnización es únicamente porque "viajaba a razón de 40
millas por hora, es decir, a más de 60 kilómetros horarios"; y la
Corte Suprema. por Resolución de 27 de agosto de 1957, hace
suya la opinión del FiscaP~'. Sin embargo, parecería que no
304
constituye falta alguna conducir a 60 km. por hora en carretera,
sino que. por el contrario. esta velocidad es bastante prudente.
Por consiguiente. exigir una prudencia más allá de 10 que
cualquier persona consideraría perfectamente razonable, es
ingresar al campo de la mera casualidad.
Parecería también que los magistrados tuvieron en mente la

responsabilidad objetiva cuando, para exonerar de culpa a un
chofer, exigen que detenga la marcha del vehículo ante el partido
de fútbol que se juega en la calzada y que espere con paciencia
a que los muchachos hayan abandonado definitivamente el lugar.
El 31 de julio de 1959, un grupo de menores de edad jugaba
fútbol en la calle Garibaldi. Un camión conducido por el
demandado, don Miguel Rendón Cáceres, penetró en la calle,
haciendo "su recorrido a velocidad moderada" y, al encontrar el
grupo de jóvenes. tomó todas las precauciones. Los jugadores
callejeros detuvieron el juego, con lo que el camión pasó. Pero
estos jóvenes volvieron a patear la pelota antes de que el camión
hubiera tenido tiempo de alejarse, "en la creencia de que el
peligro habfa pasado". La pelota fue lanzada cerca del camión y,
con motivo de "cabriolas que hacían los jugadores". uno de ellos
cayó bajo las ruedas. El chico falleció más tarde a causa del
atropello. El Fiscal FEBRES dice que "El menor accidentado
contribuyó al accidente", reconoce que "el chofer procuró salvar
el peligro", pero le atribuye "culpa" por "haber reiniciado su
marcha sin aguardar a que el grupo de muchachos desocupara la
calzada". La Corte, por Resolución de 27 de agosto de 1962,
otorga indemnización al padre del menor fallecido158• Casos
similares han sido ya citados antes en este libro159 • Y otros
serán citados posteriormente para ilustrar diferentes aspectos de
la responsabilidad objetiva. Interesa, sin embargo, señalar que en
los años que precedieron a la dación del nuevo Código de 1984,
el enfoque objetivista de los daños causados por la circulación
automotriz ha sido aún más definido y expreso. Así, por ejemplo,
305
en el juicio seguido por los herederos de don Francisco Ugaz
Mera y de don Ernesto Zacarías Fernández contra don Eusebio
Cachay Capuñay, los primeros persiguen indemnización por el
hecho de que el segundo causó la muerte por atropello de sus
causahabientes. La Corte Suprema en Resolución de 22 de
diciembre de 1975 considera que, "no obstante de haberse
producido el accidente principalmente por imprudencia de los
agraviados", el chofer del automóvil debe indemnizar a los
herederos de éstos "por encontrarse en movimiento, el automóvil,
el que por su naturaleza significa un intenso peligro. Queda así
claro que en la mente de nuestros juzgadores, el automóvil y, en
general, los medios de locomoción impulsados por máquinas,
son cosas peligrosas; y que la circulación automotriz es una
actividad riesgosa. Por consiguiente, los daños que resulten del
uso de estas cosas peligrosas o por el ejercicio de estas
actividades riesgosas, están sujetos al principio de la
responsabilidad objetiva que consagra el artículo 1970.
3.5.1.1.16. El riesgo de empresa. - La concepción de la

empresa como fuente de riesgos y como canal
privilegiado para la difusión social del peso
económico de los daños a través del sistema de
precios y del seguro (muchas veces percibida sólo
intuitivamente y sin mayor construcción teórica), llevó
a constituir otro campo de aplicación de la
responsabilidad objetiva: la llamada "responsabilidad
de empresa". Dos características de la empresa
hacen riesgosa su actividad. De un lado, el hecho de
reunir a una cierta cantidad de gente, a la que, por
otra parte, es imposible controlar en todo momento y
en cada uno de sus actos. De otro lado, la utilización
de máquinas y técnicas de producción que suponen
riesgo (bienes y actividades riesgosos o peligrosos).
Pero, además, en razón de su carácter de actividad
306
organizada y de su papel protagonista en el mercado,
la empresa es la que mejor está en aptitud de diluir
dentro del todo social las consecuencias económicas
del riesgo que crea, a través de los precios y del
seguro: la incidencia de los riesgos es calculable
(como se calculan las malas deudas) y puede ser
incorporada al costo de producción; los riesgos son
asegurables; y las primas del seguro son un costo
tributariamente deductible y comercialmente
incorporable también al precio de los bienes o
servicios que son resultado de la actividad productiva
161. En realidad, es sólo desde esta perspectiva de
difusión social del riesgo que resultan inteligibles e
interesantes algunas propuestas, como las de
TRIMARCHI, en el sentido de distinguir entre los
daños producidos por la "actividad biológica" (es
decir, la actividad personal y doméstica) y los daños
producidos por la "actividad de empresa" (es decir,
una actividad que es el fruto de una decisión
económica y que presenta un mínimo de continuidad
y/o de organización)162. Claro está que la propuesta
pierde su capacidad sugestiva si se la reduce a una
forma de distinguir entre la responsabilidad por culpa
y la responsabilidad objetiva: la primera
correspondería a los daños resultantes de la
actividad biológica y la segunda a los daños
resultantes de la actividad organizada o de empresa.
Este maniqueísmo extracontractual limitaría
innecesariamente la aplicación de la teoría del riesgo
y, en vez de estimular la producción de nuevas
formas de encarar los daños extracontractuales,
ataría el pensamiento a un esquema rígido. Por ello,
podríamos estar de acuerdo con la idea de que todo
acto de empresa conlleva una responsabilidad
307
objetiva; pero no que la responsabilidad objetiva se
agota en los actos de las empresas. Es cierto que la
posibilidad de incorporar esos riesgos al costo de
producción tiene a su vez un costo para la empresa:
es probable que no todos los costos de los daños
causados con motivo de la actividad de la empresa
sean íntegramente trasladables al precio
-particularmente en ciertos sectores económicos-
debido a la rigidez del mercado que no permite un
aumento de precios. Sin embargo. mientras esta
rigidez no sea de tal naturaleza que distorsione
totalmente el sistema (como en el caso de precios
controlados), el "riesgo de empresa" sigue siendo
sano cuando menos por dos razones. De un lado.
coloca una incomodidad económica en quien mejor
puede evitar la producción de daños ya que la
actividad bajo su control es generadora de un gran
número de riesgos sociales; por lo que tal
incomodidad cumple con promover un efecto
"deterrence" que es un objetivo social. De otro lado,
para que el mercado funcione de acuerdo a su propia
racionalidad, toda empresa y todo producto deben
soportar sus propios costos, sin trasladarlos al
público por mecanismos externos al mercado. Si un
producto tiene costos tales que resulta insostenible
dentro del mercado (porque la incidencia de los
riesgos que asume la empresa como consecuencia
de ese producto es demasiado alta para incorporarla
al costo comercial de éste y que todavía el producto
resulte vendible), quiere decir que, dentro de la lógica
del mercado, ese producto no debe ser producido.
En ese orden de ideas, por ejemplo, la empresa

constructora responde objetivamente por los daños
308
que cause con un ladrillo que cae del edificio en
construcción sobre un transeúnte; la empresa que se
encuentra abriendo una carretera responde
objetivamente por los daños a las propiedades
vecinas por el uso de explosivos para atravesar un
cerro; la empresa industrial cuyo caldero ha
explotado responde objetivamente por los daños
causados a las personas y a las propiedades
vecinas; la empresa agrícola responde objetivamente
por los daños que cause a terceros la aplicación de
insecticidas en su campo; etc. Y, en todos estos
casos, esta responsabilidad es independiente de que
exista una relación de subordinación entre el autor
directo del estropicio y la empresa en cuestión: el
agente del daño puede haber sido un sub-contratista
o un invitado a visitar las instalaciones: lo que cuenta
no es la naturaleza de la relación entre el agente y la
empresa sino el riesgo de empresa mismo. La
investigación de la relación de dependencia -que
sería esencial para la aplicación del artículo 1981- es
irrelevante para la aplicación del artículo 1970 sobre
la base del riesgo genérico de empresa. Dicho de
otra manera, como se verá a continuación, la
responsabilidad vicaria del artículo 1981 puede ser a
su vez una manifestación particular de una
responsabilidad más general, llamada "de empresa";
pero las condiciones para la aplicación de uno de los
casos posibles de la responsabilidad de empresa no
son necesariamente válidas para los otros casos o
manifestaciones de esta responsabilidad genérica.
En consecuencia, este riesgo genérico de empresa
tiene varias manifestaciones, algunas de las cuales
han sido legislativamente particularizadas. Estas se
encuentran reconocidas por un gran número de
309
legislaciones, incluyendo la r.l1estra, como
soluciones prácticas frente a situaciones concretas.
En muchos de estos casos. se han aceptado las
aplicaciones del «riesgo de empresa» sin haber
asumido todas sus consecuencias teóricas en el
sentido que antes hemos reseñado. Una de estas
manifestaciones que ya nadie discute es la
constituida por el "riesgo laboral" al que haremos
referencia a continuaciónl63• Otra que ya forma parte
«natural» del acervo de la responsabilidad
extracontractual es la relativa a la responsabilidad del
principal por los actos del servidor. que aparece
contenida en el artículo 1981 del Código.
Más adelante mencionaremos algunas

responsabilidades objetivas -derivadas de este riesgo
de empresa- que aún no gozan de tanta popularidad
(cuando menos en nuestro medio). como la que
resulta de la fabricación o comercialización de
productos defectuosos165 y la que resulta de la
contaminación ambiental.
3.5.1.1.17. El riesgo laboral o de accidentes de trabajo. Los

accidentes ocurridos a los trabajadores con motivo
de la actividad laboral. han sido los primeros en ser
sometidos al régimen de la responsabilidad objetiva
como consecuencia de que la actividad empresarial
ha sido considerada riesgosa en sí misma. Aquí
tampoco entraremos en la discusión sobre si los
accidentes de trabajo son materia de responsabilidad
contractual o extracontractual. Independientemente
de ello. cabe destacar que el seguro por accidentes
de trabajo. introducido en el Perú con la ley 1378.
considera que este tipo de daños está sujeto a la
responsabilidad objetiva. En realidad. podríamos
310
decir más propiamente que este seguro se encuentra
basado en la idea de que no se trata de ubicar un
responsable -ya sea el culpable o el causante- sino
simplemente de diluir los efectos económicos a
través de un seguro obligatorio; teniendo en cuenta
además que las primas de este seguro. aun cuando
son pagadas por el empleador. pasan a formar parte
de sus costos y, consecuentemente. a través del
sistema de precios. se trasladan a la sociedad toda.
Este seguro obligatorio debía ser originalmente

contratado con aseguradores privados. La ley 1378
establecía que el seguro comprendía la asistencia
médica del accidentado y las indemnizaciones por
inhabilitación y muerte del trabajador. El empleador
que había cumplido con tal obligación quedaba libre
de responsabilidad por esos conceptos; por lo que
debe entenderse que sólo quedaba afecto a la
responsabilidad extracontractual común en los casos
en que no hubiera contratado el seguro o por los
tipos de daños no resarcidos por el seguro (por
ejemplo, el daño moral). Excepcionalmente, el
artículo 30 de la ley prescribía que la víctima tenía
derecho a exigir al empresario el resarcimiento de
todos los daños y perjuicios conforme al derecho
común, cuando el daño se había producido por delito
del empleador. Por otra parte, la Ley de creación del
Seguro Social del Empleado incluyó entre sus
prestaciones tanto la asistencia médica como las
compensaciones especiales en caso de inhabilitación
o de muerte de los empleados, ya sea que estos
daños se produzcan como consecuencia de sus
actos de servicios (accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales) como también si se
311
producen independientemente de la relación laboral
(accidente y enfermedad común). Sin embargo,
algunos casos de accidentes de trabajo han llegado
al conocimiento de la Corte Suprema; y en todos
ellos -siguiendo el principio de prima en este campo-
la Corte ha atribuido responsabilidad objetiva al
principal; sin preocuparse mayormente de declarar si
estaba aplicando el artículo 1323 (responsabilidad
contractual) o el artículo 1136 (responsabilidad
extracontractual) del Código Civil de 1936.
Este es el caso, por ejemplo, de Zósimo Alanya

ViIlar, joven de 23 años que trabajaba como brequero
l66his en los trenes de carga de la Empresa del
Ferrocarril Central. El día 17 de octubre de 1946,
siendo las 5 de la mañana, en el lugar denominado
"Túnel de Galera", Alanya cayó del tren sobre las
vías y las ruedas le amputaron las dos piernas a la
altura del muslo. A pesar de que se le dio la mejor
atención y se le condujo al hospital más próximo para
que fuera intervenido quirúrgicamente, falleció poco
después a causa de la pérdida de sangre. Aun
cuando no existfa culpa de la empresa, la Corte por
Ejecutoria de 14 de junio de 1957 otorgó a los
herederos una indemnización por daños y perjuicios
considerando que se trataba de un accidente en acto
de servicio y que, consecuentemente, estaba sujeto a
responsabilidad objeti va 167 • Dentro de la misma
línea de reconocimiento, la Ejecutoria Suprema de 4
de mayo de 1967 ordena que la empresa de los
Ferrocarriles del Sur otorgue indemnización a la
cónyuge e hijos de don Víctor López Delgado en
razón de la muerte de éste último ocurrida el 13 de
mayo de 1961, con motivo de las lesiones graves
312
sufridas al caerse cuatro meses antes del andamio
donde trabajaba como soldador'68 . El Fiscal PONCE
SOBREVILLA considera que procede la
indemnización "estando establecido el daño y el
hecho de haberse originado con ocasión y como
consecuencia directa del trabajo". Pero, con los
escrúpulos propios de los juristas que tenían que
aplicar el subjetivista Código Civil de 1936, mezcla
este razonamiento objetivista con otro de naturaleza
subjetivista, a fin de sentirse más seguro en su
opinión. Así, hace suyo el argumento de la Corte
Superior en el sentido de que hubo negligencia de la
empresa al no colocar barandas en tales andamios,
para evitar accidentes. Sin embargo. este argumento
parece débil si se tiene en cuenta que se acreditó
que, a pesar de que nunca habían existido barandas,
ésta era la primera vez después de muchos años que
se producía un accidente semejante. En 1971 se
promulgó la Ley 18846 por la que el Seguro Social
asume de modo exclusivo el seguro de accidentes de
trabajo. Esto significa que, en adelante, no sólo los
accidentes de los empleados sino también los
accidentes de los obreros se encuentran
comprendidos en la seguridad social. A su vez. la
Primera Disposición General del Decreto Supremo
002-72-TR de 24 de febrero de 1972, que reglamentó
esa norma legal, estableció que los empleadores
quedaban exonerados de toda responsabilidad por
accidentes de trabajo en la medida en que
cumplieran con pagar sus cotizaciones al Seguro
Social. Sin embargo, esa norma admite la excepción
correspondiente al caso de acto intencional y de
culpa inexcusable del empleador: en esa hipótesis, el
Seguro Social puede exigir al empleador que
313
reembolse el monto de lo abonado por concepto de
prestaciones a la víctima o a sus causahabientes; y a
su vez la víctima o sus causabientes pueden exigir
por la vfa civil las indemnizaciones del Derecho
común. En realidad, la situación actual es bastante
confusa y sería importante un reordenamiento
legislativo de las normas y principios sobre este tipo
de accidentes. Con relación a los obreros, hemos
señalado que el Decreto Supremo 002 excluye de
responsabilidad común al empleador, salvo casos
especiales. Pero podría sostenerse que esta
exoneración es ilegal por cuanto se encuentra
establecida en un mero Decreto Supremo que no
puede derogar o modificar los derechos que crea y
las acciones que posibilita el Código Civil. Con
relación a los empleados, no existe disposición legal
alguna que exonere al empleador; por lo que podría
plantearse que el empleado accidentado en razón de
su trabajo puede recibir las prestaciones del Seguro
Social (que son evidentemente muy limitadas) y
luego exigir al empleador por la vía civil una
indemnización por el monto de daños en exceso a lo
percibido de la seguridad social. Además, en uno y
otro caso, el trabajador podría exigir civilmente una
indemnización por el daño moral (y, dentro del nuevo
Código, por los llamados "daños a la persona"). En
contra de ello podría argüirse que la responsabilidad
por accidentes de trabajo es de carácter contractual;
y que, en materia contractual, las partes se
encuentran limitadas por sus respectivos
compromisos recíprocos. Por consiguiente, de
acuerdo al contrato de trabajo (en el que participa el
Estado a través de las normas imperativas que rigen
toda relación laboral), el empleador no tiene más
314
obligación que la de pagar las cotizaciones del
seguro social. Sin embargo, este argumento resulta
especioso porque, de un lado, se basa en el principio
de la autonomía de la voluntad, a pesar de que este
principio se encuentra muy afectado en el área del
Derecho Laboral. De otro lado -y quizá ésto es lo
más importante- los contratos sólo obligan en lo que
estuviere pactado en ellos; pero no implican tampoco
una renuncia implícita a todo 10 previsto en el
ordenamiento jurídico, sólo por el hecho de que no
ha sido incorporado expresamente al contrato. Por
consiguiente, no habiéndose incluido en el contrato
un convenio de irresponsabilidad por daños y
perjuicios --dentro de los límites del ar articulo 986--
aquellos daños cuyo remedio no se encuentra
previsto en el contrato ni tampoco se encuentran
excluidos de indemnización en virtud de una ley,
siguen sujetos a la responsabilidad civil. Todo ello ha
dado lugar a sentencias contradictorias. Así, en el
juicio seguido por doña Alejandrina Ojaite viuda de
Olaya con Graf Automóviles Seccionados S.A. y Alex
Piller y Compañía S.A., la Corte Suprema en su
Resolución de 14 de enero de 1976 declara que "la
acción indemnizatoria por los daños y perjuicios
derivados de un accidente de trabajo, es susceptible
de interponerse conforme al derecho común"I~9. En
cambio, en el juicio interpuesto por doña Brenilda
Salazar viuda de Tejada contra don Mario Cabrera
Rubio por la muerte de su esposo cuando prestaba
servicios de copiloto en el camión del demandado, la
Corte dispuso por Resolución de 5 de diciembre de
1978 que "los herederos de la víctima solo tendrán
derecho a las prestaciones (del Seguro Social)" y que
ese derecho "debe hacerse valer en la vía
315
administrativa correspondiente"17o. Existe, pues,
incertidumbre en esta materia. No es claro si el
trabajador puede acudir a la vía civil contra el
empleador para los efectos de obtener una
indemnización por accidentes de trabajo. Parecería
que esta opción definitivamente existe si el obrero es
extranjero y percibe una remuneración superior a la
máxima que perciben los obreros peruanos; porque
en este caso no está comprendido en los alcances
del seguro obligatorio (art. 10 del D.S. 002-72-TR).
También los obreros peruanos pueden siempre
acudir a la responsabilidad civil común cuando se
trata de daños por acto intencional o por culpa
inexcusable del empleador (Primera Disposición
General del D.S. 002-72-TR). Igualmente, parece
posible la acción civil para los trabajadores, peruanos
o extranjeros, en materia de daño moral; porque este
tipo de daño no se encuentra cubierto por el seguro.
Asimismo. de acuerdo a la línea de razonamiento
antes planteada, parecería también que todo
trabajador puede demandar civilmente a su
empleador por los daños sufridos por encima de lo
percibido del seguro; sin embargo, es posible a este
respecto un razonamiento en contrario.
Si comparamos el seguro obligatorio de accidentes

de trabajo con el seguro obligatorio de automóviles
que existe en otros países y que tiene una naturaleza
similar, encontramos que no existe uniformidad de
soluciones a este punto, Así, por ejemplo, la ley
costarricense de seguro obligatorio de automóviles
(Ley 5930 de 13 de setiembre de 1976) prescribe en
su artículo 51 que "Si la indemnización que
corresponde fuere superior a la cubierta por este
316
seguro, la víctima o sus causahabientes tendrán
derecho a cobrar el faltante, por la vía
correspondiente, a quien tenga la obligación de
pagar" (es decir, al responsable civilmente, por la vía
civil prevista en el Código). En cambio, la ley
neozelandesa (que comprende tanto accidentes
automovilísticos como de trabajo y otros), así como
las leyes de algunos Estados de los Estados Unidos,
exoneran al asegurado de toda responsabilidad por
derecho común. Otros países han optado por
exonerar de responsabilidad respecto de los daños
emergentes (que están cubiertos por el seguro) pero
mantienen la posibilidad de la vía civil para reclamar
el lucro ceSJnte y el daño moral. Por otra parte, no
hay tampoco solución legislativa o jurisprudencial al
problema planteado por la intervención de terceros
en la producción del daño· si en el accidente sufrido
por el trabajador en el acto de trabajo participó un
tercero ajeno a la empresa, ¿puede ese trabajador
demandar al tercero en la vía civil? Algunos podrían
razonar que el segu·· ro de accidentes de trabajo
tiene por objeto compensar los daños del trabajador
y, por consiguiente, clausurar cualquier tentativa de
la víctima de solicitar una indemnización adicional, ya
sea a su empleador o a terceros, debIdo a que
teóricamente todos sus daños se encuentran
resarcidos. Sin embargo, también podría sostenerse
que el seguro de accidentes de trabajo es
manifiestamente limitado en sus alcances: no cubre.
como se ha indicado en el pétrrafo precedente, sino
una p2rte del daño emergente y nada del daño moral.
Por otra parte, la ley otorga inmunidad al empleador
frente a 10<; daños de sus trabajadores, pero no se
refiere a terceros, Por tanto, el trabajador podría
317
intentar contra tal tercero una acción civil por aquella
parte de los daños que no está cubierta por el
seguro. Mientras se establezca una solución
legislativa a este problema, será la jurisprudencia la
que tendrá que definir de manera coherente las
deltcadas relaciones entre el sistema del seguro por
accidentes de trabajo y el sistema civil de la
responsabilidad extracontractual prevista por el
Código CiviL.
3.5.1.1.18 Otros bienes o actividades riesgosos.

La jurisprudencia peruana -cuando menos aquélla que ha sido publicada y
que resulta accesible contempla muy pocos casos de responsabilidad por
riesgo, aparte de los antes mencionados. Algunas Ejecutorias inslnuan la
posibilidad de que los animales sean bienes peligrosos, cuyos daños están
sujetos a responsabilidad por riesgo. El propio doctor Manuel Augusto
OLAECHEA, legislador de esta parte del Código Civil de 1936, consideró
que la responsabilidad derivada de daños causados por animales tenfa un
carácter objetivo, ¡así como la derivada por la caída de un edificio y la
responsabilidad del principal por los actos del servidor!71. Estas
responsabilidades especiales serán estudiadas con más detalle al comentar
los artículos 1979 172, 1980173 Y 1981 174 del actual Código. En todo
caso, hay ciertos bienes y ciertas actividades que, por su naturaleza, son
indudablemente riesgosas. Por ejemplo, los daños causados con armas,
están ciertamente sujetos a la responsabilidad objetiva. De la misma
manera, los daños ocurridos con motivo de la prestación de ciertos servicios
al público, tales como piscinas públicas, campos deportivos, gimnasios, etc.,
parecen también sujetos a la responsabilidad objetiva (en la medida en que
exista un nexo causal entre el servicio y el accidente). Pero la lista de
actividades y bienes riesgosos tendrá que ser completada y puesta
permanentemente al día por la jurisprudencia, la que deberá justificar
cuidadosamente sus decisiones.
318
3.5. Comentarios:
- La indemnización del daño en general es uno de los temas que

probablemente presenten más dificultad, tanto para los abogados
encargados de solicitarla en sus demandas judiciales como para
los jueces y tribunales competentes para resolver sobre tales
indemnizaciones. El daño se ha convertido en un concepto troncal
en la responsabilidad civil, por cuanto su valoración se convierte
en litigio. El tema objeto de debate en las distintas especialidades
de aquella, no obstante en la mayoría de situaciones
Intentaremos llegar a la esencia de la tan inexplicable materia, y
en especial cuando se toca la famosa “cuantía” del daño en sus
tantas acepciones tenemos un concepto general e
individualizado de este, por tanto “Un daño es un perjuicio, un
detrimento o un deterioro. Mientras que el daño patrimonial afecta
al patrimonio (una casa, un automóvil, etc.), el daño moral implica
una afectación espiritual o un trastorno psicológico. ... En otras
319
palabras, el sujeto perjudicado experimenta un sufrimiento. Si la
persona, como es obvio, es el centro del ordenamiento, la
protección Entonces, la coherencia del sistema no queda tan
clara. Del daño moral se puede hablar en dos sentidos. tenemos
al “moral” como un daño independiente, autónomo y sin ningún
tipo de condicionante o limitación en los supuestos donde junto a
él se solicite un daño de distinta naturaleza, sometido tan sólo a la
necesidad de prueba sobre su existencia. (carla lozano)
- La indemnización del daño en general es uno de los temas que

probablemente presenten más dificultad, tanto para los abogados
encargados de solicitarla en sus demandas judiciales como para
los jueces y tribunales competentes para resolver sobre tales
indemnizaciones. El daño se ha convertido en un concepto troncal
en la responsabilidad civil, por cuanto su valoración se convierte
en litigio. El tema objeto de debate en las distintas especialidades
de aquella, no obstante en la mayoría de situaciones
Intentaremos llegar a la esencia de la tan inexplicable materia, y
en especial cuando se toca la famosa “cuantía” del daño en sus
tantas acepciones tenemos un concepto general e
individualizado de este, por tanto “Un daño es un perjuicio, un
detrimento o un deterioro. Mientras que el daño patrimonial afecta
al patrimonio (una casa, un automóvil, etc.), el daño moral implica
una afectación espiritual o un trastorno psicológico. ... En otras
palabras, el sujeto perjudicado experimenta un sufrimiento. Si la
persona, como es obvio, es el centro del ordenamiento, la
protección Entonces, la coherencia del sistema no queda tan
clara. Del daño moral se puede hablar en dos sentidos. tenemos
al “moral” como un daño independiente, autónomo y sin ningún
tipo de condicionante o limitación en los supuestos donde junto a
él se solicite un daño de distinta naturaleza, sometido tan sólo a la
necesidad de prueba sobre su existencia. (khaterin lopez).
320
- El daño moderno este capítulo nos hace hincapié de como fue
evolucionando el tema del daño frente a la responsabilidad
extracontractual antiguamente no se conocía el tema de la
responsabilidad y definitivamente las respuestas y
soluciones que se proponían al problema dependían de las
ideas, medios y circunstancias de cada época. Es así que la
responsabilidad es relativo al tratamiento social d e los daños
que los hombres se infligen unos a otros. Antiguamente
este problema se resolvía a través d e la venganza
privada. En el derecho romano no era necesario p r o b a r la
negligencia del autor del daño sino sólo el damnum iniuria
datum (daño a la propiedad ilícito). La ex lege Aquilia era lo que
se aplicaba en base al criterio de culpa (entendida
como negligencia),
Ya a partir Derecho Anglosajón, la responsabilidad
extracontractual da origen en el S. XIII con el recurso
denominado trespass, que era un remedio contra daños directos
y físicos a personas o propiedades. Ahora bien, la
responsabilidad extracontractual moderna es un mecanismo que
persigue ante todo reparar económicamente un daño. En otras
palabras, cuando una persona ha sufrido un daño sin
justificación.
La moderna responsabilidad extracontractual coloca el acento en
la reparación de la víctima antes que en el castigo del culpable.
(Fernanda Cecilia Rodríguez).
- El daño moderno en la responsabilidad civil extracontractual ha
dado paso a que se puedan resarcir aquellos daños que no
deriven de un contrato y que requieren de obligatorio
resarcimiento, pues la indemnización por responsabilidad
extracontractual está a disposición de aquellos que creen o
sienten que se les ha causado un menoscabo material personal,
así haciendo uso de este mecanismo normativo podrán solicitar
ante el órgano judicial que se obligue al causante del menoscabo
que, resarza el daño que el causó. La indemnización por
321
responsabilidad extracontractual está sujeta condiciones que el
legislador ha dado para que aquel que acuda a la vía judicial en
busca de tutela jurisdiccional efectiva, no lo haga por un simple
impulso o por cualquier motivo que al derecho o al órgano
jurisdiccional no le sea competente. (Alejandro Alvarado león).
4. Casaciones.
4.1. RESPOSANBILIDAD VICARIA.
CAS. Nº 4299-2006 AREQUIPA. Lima, veinticuatro de abril de dos
mil siete.- La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República, vista la causa número cuatro mil
doscientos noventa y nueve guión dos mil seis, con los
acompañados, en audiencia pública de la fecha y producida la
votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente
resolución:
1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata de los recursos de casación
interpuestos por el Instituto Superior Pedro P. Díaz y la Dirección
Regional de Educación de Arequipa, contra la sentencia de vista
de fojas ochocientos noventa y seis, su fecha once de agosto de
dos mil seis, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte
322
Superior de Arequipa, que confirma la sentencia apelada de fojas
setecientos cuarenta y cinco, su fecha ocho de junio de dos mil
cinco, que declaró fundada en parte la demanda sobre
indemnización por daños y perjuicios interpuesta por Jimmy
Rodolfo Ramos Salinas en contra de la Dirección Regional de
Educación de Arequipa, Instituto Superior Pedro P. Díaz, Fredy
Murillo Romero y Jimy Flores Acosta, y ordenó que los citados
demandados paguen en forma solidaria, a favor del demandante,
la suma de trescientos mil nuevos soles; con lo demás que
contiene.
2. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema, mediante
sendas resoluciones de fecha veinticuatro de noviembre del año
próximo pasado, ha estimado procedentes los recursos de
casación respecto de las siguientes denuncias: I) Recurso
formulado por el Instituto Superior Pedro P. Díaz; por las
causales previstas en el inciso 1º del artículo 386 del Código Civil,
sustentado en: La aplicación indebida del artículo 1970 del
Código Civil, pues sostiene que no incurrió en ejercicio de una
actividad riesgosa o peligrosa al haber programado y organizado
un viaje de investigación y estudio de la especialidad
Agropecuaria, pues ello constituía parte de la formación de los
estudiantes; I.b) interpretación errónea del artículo 1981 del
Código Civil, aduciendo que la responsabilidad directa
corresponde al chofer y la responsabilidad indirecta al dueño del
vehículo, y en tal sentido, no tiene la calidad de responsable
solidario; y I.c) interpretación errónea del artículo 1985 del Código
Civil, pues sostiene que en autos no se ha configurado el nexo de
causalidad adecuado en cuanto atañe a su parte, afirmando que
no son condiciones equivalentes el hecho de haber autorizado o
programado un viaje con el hecho de la negligencia del chofer del
vehículo; II) Recurso formulado por la Dirección Regional de
Educación de Arequipa; por la causal prevista en el inciso 1º del
artículo 386 del Código Procesal Civil, referida a la denuncia de
323
interpretación errónea de los artículos 1981, 1983 y 1985 del
Código Civil, sustentado en que de la recurrida se desprende que
los profesores implicados en el hecho dañoso y el Jefe del
Departamento de Agronomía, se encuentran bajo las órdenes del
Director del Instituto Superior Tecnológico Pedro P. Díaz, por lo
que no se configuraría la atribución de responsabilidad por daño
causado por subordinado, pues el chofer no es subordinado de la
recurrente, quien asimismo niega una relación de causalidad
adecuada entre el hecho y el daño producido y que sea
responsable solidaria, ya que no es su función ejecutar un
programa pedagógico del Instituto demandado.
3. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Que, en el caso sub materia el
actor Jimmy Ramos Salinas ha interpuesto demanda de
indemnización contra la Dirección Regional de Educación de
Arequipa, el Instituto Superior Pedro P. Díaz, Fredy Murillo
Romero (propietario del vehículo), y Jimy Flores Acosta
(conductor del vehículo), por los daños y perjuicios causados
como consecuencia del accidente de tránsito acaecido con fecha
treinta de junio del año dos mil, como consecuencia de la
volcadura del vehículo de placa de rodaje UH-dos mil ochocientos
nueve, que le produjo lesiones graves con el diagnóstico de
politraumatizado, amputación de miembro inferior derecho,
fractura supracondilea de fémur izquierdo infectado con fijación
externa.
Segundo.- Que, el referido accidente de tránsito se produjo en
circunstancias en que el actor conjuntamente con otros pasajeros
se encontraban de regreso del viaje de prácticas de curso de la
Especialidad de Agropecuaria - Formación Magisterial del Instituto
Superior Pedro F. Díaz de Arequipa, viaje que fuera autorizado
por el Director de dicha institución educativa, Amancio Maraví
Bravo mediante Decreto Administrativo 041-2000-DIS-PPD que
corre a fojas seiscientos cuarenta y cuatro; habiendo estado la
conducción del vehículo a cargo de Jimy Flores Acosta,
resultando titular de dicho bien Fredy Murillo Romero.
324
Tercero.- Que, las instancias de mérito han declarado fundada en
parte la demanda y ordenado el pago de la indemnización a cargo
de la Dirección Regional de Educación de Arequipa, el Instituto
Superior Pedro P. Díaz, Fredy Murillo Romero y Jimy Flores
Acosta, considerando que se trata de una responsabilidad
objetiva conforme al artículo 1970 del Código Civil, y que existe
responsabilidad del conductor del vehículo y del titular del mismo,
así como del Instituto Superior Pedro P. Díaz y de la Dirección
Regional de Educación porque les corresponde responder por sus
dependientes profesores quienes organizaron el viaje de estudios
y el director que autorizó el viaje, invocando la responsabilidad
vicaria que se encuentra prevista en el artículo 1981 del Código
Civil.
Cuarto.- Que, el artículo 1970 del Código Civil regula la
responsabilidad objetiva, estableciendo que aquél que mediante
un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad
riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a
repararlo.
Quinto.- Que, en el caso de la responsabilidad objetiva
concurren los elementos de la responsabilidad consistentes en: la
ilicitud ("antijuricidad") o la infracción del deber de no dañar; la
relación de causalidad, en la cual el artículo 1985 del Código Civil
prevé que debe existir una relación de causalidad adecuada entre
el hecho y el daño producido; el daño consistente en el daño
emergente, el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral;
y el factor de atribución, que en el caso de este tipo de
responsabilidad está constituido por el ejercicio de una actividad
riesgosa o peligrosa o del uso de un bien de este tipo, no
requiriendo en este caso que concurra el dolo o la culpa.
Sexto.- Que, en el presente caso existe responsabilidad por parte
del chofer del vehículo, quien conducía el mismo, así como existe
responsabilidad a cargo del propietario de dicho bien, conforme lo
han determinado las instancias de mérito; no habiendo sido ello
impugnado por las referidas partes justiciables.
325
Sétimo.- Que, respecto de la responsabilidad a cargo del Instituto
Superior Pedro P. Díaz, se tiene que el señor Amancio Maraví
Bravo, como Director de dicha institución educativa, autorizó el
referido viaje de prácticas de curso de la Especialidad de
Agropecuaria - Formación Magisterial hacia el Centro de Frutales
Experimentales del Valle del Urubamba - Cusco, mediante
Decreto Administrativo 041-2000-DIS-PPD, designando como
profesores responsables del viaje al ingeniero Guiulfo Beingolea
Castillo y al profesor Augusto Sarmiento Vargas, profesores
estables de la Carrera de Agropecuaria del Instituto Superior
Pedro P. Díaz.; suscribiéndose el contrato de prestación de
servicios para el transporte correspondiente con el último profesor
nombrado según aparece de fojas seiscientos cuarenta y uno.
Octavo.- Que, conforme se aprecia el director de la referida
institución educativa, actuando a nombre de la misma, autorizó el
viaje de prácticas de curso de la Especialidad de Agropecuaria -
Formación Magisterial hacia el Valle del Urubamba - Cusco,
generando con ello un riesgo respecto de todos los estudiantes
del grupo de estudio, en particular del demandante, porque las
citadas prácticas debían realizarse en un lugar relativamente
lejano, lo que conllevaba a su transporte en vehículo, debiendo
atribuirse la responsabilidad objetiva por haber generado dicho
riesgo, conforme al principio recogido en el artículo 1970 del
Código Civil; máxime cuando dicha institución fue quien autorizó
al profesor llevar adelante el viaje de estudios, para lo cual el
citado docente celebró un contrato de prestación de servicios
personales, sin haber exigido previamente las seguridades del
caso; existiendo una relación de causalidad con el evento dañoso
en relación al riesgo en comento; por lo que no se ha incurrido en
la aplicación indebida del artículo 1970 del Código Civil, ni en la
interpretación errónea del artículo 1985 del citado Código, como
denuncia la citada institución educativa.
Noveno.- Que, el artículo 1983 del Código Civil regula el
supuesto de la corresponsabilidad en la producción de un evento
326
dañoso a cargo de varios actores, señalando que si son varios
responsables, responderán solidariamente; empero, aquel que
pagó la totalidad de la indemnización puede repetir contra los
otros, correspondiendo al Juez fijar la proporción según la
gravedad de la falta de cada uno de los participantes; y cuando
no sea posible discriminar el grado de responsabilidad de cada
uno, en cuyo caso la coparticipación se hará por partes iguales.
Décimo.- Que, la referida norma establece un supuesto de
responsabilidad solidaria de varias partes que concurren en la
producción de un daño, debiendo responder de manera solidaria
frente a la víctima o agraviado, y en las relaciones internas según
la gravedad de la falta; resultando que en el presente caso existe
una corresponsabilidad del conductor del vehículo, del propietario
del mismo, así como de la institución educativa que concurrió en
la generación del riesgo; rigiendo por tanto la norma acotada bajo
la cual debe responder la citada recurrente, en concordancia con
el artículo 1981 del Código Civil respecto de la responsabilidad
vicaria que en el presente caso está configurada por el actuar del
director y de los profesores que autorizaron y gestionaron el viaje;
no habiéndose incurrido en interpretación errónea del artículo
1981 del Código Civil que se denuncia respecto de dicha parte;
por lo que el recurso de casación interpuesto por dicha institución
educativa deviene en infundado.
Undécimo.- Que, en cambio, respecto al recurso de casación
interpuesto por la Dirección Regional de Educación de Arequipa,
se debe tener en cuenta, según se ha señalado anteriormente,
que el Instituto Superior Pedro P. Díaz, a través de su director
Amancio Maraví Bravo, fue el que autorizó el viaje de prácticas de
curso de la Especialidad de Agropecuaria, no habiendo existido
por parte de la referida Dirección Regional intervención en el
referido acto, pues ella no autoriza dichos viajes ni tampoco ha
aprobado el plan curricular que corresponde a la misma
institución educativa.
327
Duodécimo.- Que, si bien el director del Instituto Superior Pedro
P. Díaz es nombrado mediante resolución administrativa según el
artículo 16 del Decreto Supremo 005-94-ED -Reglamento General
de Institutos y Escuelas Superiores Públicos y Privados-, ello
solamente es para efectos de su nombramiento, empero el
director tiene la autonomía correspondiente en el ejercicio de sus
funciones.
Décimo Tercero.- Que, la responsabilidad vicaria a que se refiere
el artículo 1981 del Código Civil corresponde a aquél que tenga a
otro bajos sus órdenes, y si es que el daño se produjo en el
ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo;
considerando al respecto la doctrina, como es el caso del
comentario que hace el autor argentino Jorge Bustamante Alsina,
que para que se configure dicha responsabilidad se requiere la
concurrencia de tres elementos: a) una relación de dependencia
en la que el autor del daño haya dependido para obrar de la
autorización del principal; b) el ejercicio de la función, en la que se
responde por los daños que cause el subordinado que tengan
relación con la función encomendada; y, c) el acto ilícito del
subordinado, es decir, que es necesario que el subordinado sea
él mismo responsable. (Bustamante Alsina, Jorge: "Teoría
General de la Responsabilidad Civil". Segunda Edición
actualizada. Abeledo Perrot- Buenos Aires, mil novecientos
noventa y nueve, páginas trescientos treinta y siete - trescientos
treinta y cuatro).
Décimo Cuarto.- Que, en el caso de autos, el nombramiento del
director por parte de la Dirección Regional de Educación ha sido
para efectos de su designación, pero no puede considerarse que
hubiera existido una relación de dependencia funcional porque en
el ejercicio de sus funciones la referida persona tiene la
autonomía del caso, no habiéndose configurado en este sentido
la relación de dependencia funcional exigida ni que el actuar a
cargo del director que autorizó el viaje haya formado parte de una
328
función encomendada; por lo que en este sentido no existe
responsabilidad a cargo de la Dirección Regional de Educación.
Décimo Quinto.- Que, en consecuencia, las instancias de mérito
han incurrido en interpretación errónea del artículo 1981 del
Código Civil, al haber incluido como responsable a la referida
entidad, basándose solamente en una situación de
nombramiento, sin tener en cuenta la dependencia funcional; por
lo que también se ha incurrido en interpretación errónea del
artículo 1983 del Código Civil respecto de dicha parte, toda vez
que la misma no resulta responsable en el evento dañoso.
Décimo Sexto.- Que, finalmente, no resulta amparable el citado
recurso por la causal de interpretación errónea del artículo 1985
del Código Civil, toda vez que la existencia de relación de
causalidad adecuada exigida por la norma acotada está basada
en la relación que debe existir entre la acción u omisión y el
evento dañoso, supuesto distinto a la responsabilidad vicaria a
que se refiere el artículo 1981 del Código Civil, por el actuar del
dependiente que se analiza bajo los parámetros de esta norma y
no de la norma invocada.
Décimo Sétimo.- Que, en consecuencia, el recurso de casación
interpuesto por el Instituto Superior Pedro P. Díaz deviene en
infundado; resultando amparable el recurso de casación
interpuesto por la Dirección Regional de Educación de Arequipa,
por las causales de interpretación errónea de los artículos 1981 y
1983 del Código Civil; correspondiendo en este sentido actuar
como sede de instancia, y declarar infundada la demanda
interpuesta respecto de dicha parte por las consideraciones
señaladas.
4. DECISIÓN: Por tales consideraciones, de conformidad en parte
con el Dictamen Fiscal Supremo y en aplicación de los artículos
396 inciso 1º y 397 del Código Procesal
Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación
interpuesto por el Instituto Superior Pedro P. Díaz, obrante a fojas
novecientos veintidós; FUNDADO el recurso de casación
329
interpuesto por la Dirección Regional de Educación de Arequipa
obrante a fojas novecientos trece, en consecuencia,
decidieron CASAR la sentencia de vista de fojas ochocientos
noventa y seis, su fecha once de agosto de dos mil seis, en el
extremo que, confirmando la sentencia apelada de fojas
setecientos cuarenta y cinco, su fecha ocho de junio de dos mil
cinco, declara Fundada en parte la demanda de indemnización
contra la Dirección Regional de Educación de
Arequipa. b) Actuando como sede de
instancia: REVOCARON dicho extremo de la sentencia apelada
y, REFORMÁNDOLA, declararon INFUNDADA la demanda en
cuanto se refiere a la Dirección Regional de Educación de
Arequipa; en los seguidos por don Jimmy Rodolfo Ramos Salinas,
sobre indemnización por daños y perjuicios. c) CONDENARON al
recurrente Instituto Superior Pedro P. Díaz al pago de las costas y
costos originados en la tramitación del presente recurso, así como
a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal. d)
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; actuando
como Vocal Ponente el señor Caroajulca Bustamante; y los
devolvieron.- SS.
VASQUEZ VEJARANO,
CARRION LUGO,
CAROAJULCA BUSTAMANTE,
SANTOS PEÑA, MANSILLA NOVELLA
4.2. RESPONSABILIDAD CIVIL POR DENUNCIA CALUMNIOSA.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIÓN Nº 1176 2017, ICA
330
Indemnización por Daños y Perjuicios Responsabilidad por Denuncia
Calumniosa:
Lima, treinta de noviembre de dos mil diecisiete.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPÚBLICA; con los acompañados, vista la causa número mil ciento
setenta y seis – dos mil diecisiete, en audiencia pública de la fecha y producida
la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto los demandados Lidia Ismelda

Huamán de Meléndez y Víctor Eduardo Meléndez Ángeles (fojas 269), contra la
sentencia de vista contenida en la resolución número veintidós del 23 de
noviembre de 2016 (fojas 233), expedida la Sala Mixta Descentralizada de
Pisco de la Corte Superior de Justicia de Ica, que confirma la sentencia de
primera instancia (fojas 178) que declara fundada en parte la demanda sobre
indemnización por denuncia calumniosa, en consecuencia ordena que los
demandados indemnicen por daño moral al actor en la suma de diez mil soles;
y declara infundada la demanda, en cuanto al daño por lucro cesante y daño
emergente.
II. ANTECEDENTES:
2.1. DEMANDA: Miguel Ángel Villanueva Villanueva, interpone demanda de

indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de la denuncia
calumniosa que le formularan en dos oportunidades, los esposos Víctor
Eduardo Meléndez Ángeles y Lidia Ismelda Huamán de Meléndez, a fin de que
lo indemnicen por daño el moral, daño emergente, lucro cesante y daño a la
331
persona en la cantidad de cincuenta mil soles (S/ 50,000.00) por cada
concepto, habiéndose desistido de este último concepto por escrito de folios
ciento sesenta y seis. Alega que, con fecha 07 de junio de 2008, suscribió con
los emplazados un contrato preparatorio de promesa de venta respecto al
inmueble de su propiedad ubicado en la calle Progreso N° 253, Provincia de
Pisco, Departamento de Ica, por el precio de cuarenta y dos mil dólares
americanos (US$ 42, 000.00), entregándose a la firma del contrato la suma de
diez mil dólares (US$ 10,000.00), y el saldo restante ascendente a la suma de
treinta dos mil dólares americanos (US$ 32, 000.00) debía ser pagado el 30 de
enero de 2009; sin embargo, ellos no cumplieron con este último pago, y por el
contrario formularon en su contra dos denuncias penales por delito contra el
patrimonio en la modalidad de estafa, supuestamente por haber consignado en
el mencionado contrato, como su estado civil el de soltero y no como casado,
no obstante, que contaba con poder por escritura pública otorgado por su
esposa para efectuar la venta del inmueble, considerando que dichas
denuncias solo tenían como objetivo evadir su responsabilidad de pago.
Así, en la Carpeta Fiscal número 2009 40, se suscribió el acta de audiencia del
principio de oportunidad en la que presentó la Partida Registral del inmueble, el
certificado de gravamen, y el Testimonio de Poder por Escritura Pública
concedido por su esposa, otorgándosele en el punto quinto, el plazo de treinta
días para perfeccionar la transferencia de la propiedad previo pago del precio,
acuerdo que no se concretó, porque a pesar de haber transcurrido más de
noventa días los supuestos agraviados no cumplieron con lo acordado. Ante
estos hechos el Fiscal por disposición de fecha 18 de mayo de 2010, dispuso
no formalizar y continuar con la investigación. El 11 de setiembre de 2010, los
demandados interponen una nueva denuncia penal también por el supuesto
delito de estafa, fundándose en los mismos hechos, y al no haber presentado
hechos nuevos o elementos de convicción para que se configure la comisión
del delito, se dispuso no formalizar ni continuar con la investigación
preparatoria. Alega el recurrente que en todo momento actuó de buena fe, pues
el contrato no se perfeccionó por culpa de los demandados, lo cual le ocasionó
un grave perjuicio, no solo por encontrarse participando en una investigación al
no radicar en Ica, sino que, al no desocupar el inmueble que usufructuaban
gratuitamente tuvo que interponer una demanda de desalojo por ocupación
precaria (Expediente número 2010-247), que culminó con la Ejecutoria
Suprema que declaró infundado el recurso de casación, contra la sentencia de
332
segunda instancia que confirmando la apelada declaró fundada la demanda de
desalojo, todo lo cual le ocasionó gastos de asesoramiento de un abogado.
2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:
Los demandados Lidia Ismelda Huamán de Meléndez y Víctor Eduardo

Meléndez Ángeles, por escrito del 20 de mayo de 2014 (fojas 77), contestan la
demanda precisando que efectivamente celebraron con el demandante un
contrato preparatorio de promesa de venta, empero en dicho contrato el hoy
demandante consignó datos falsos al declarar como su estado civil el de soltero
y precisar en la cláusula sétima que sobre el bien no pesaba hipoteca,
gravamen, medida judicial ni extrajudicial que limite o restrinja la libre
disposición del inmueble, no obstante ello al solicitar un préstamo dinerario al
Banco Scotiabank, para el pago de los treinta y dos mil dólares (US$ 32,
000.00) que adeudaba, los funcionarios le hicieron saber que el vendedor era
casado y que el inmueble se encontraba hipotecado por la suma de veinte mil
dólares (US$ 20, 000.00) a favor del Banco Continental, motivo por el cual
formularon la denuncia penal contra el actor, pues veían peligrar el pago a
cuenta que se le había otorgado por la suma de diez mil dólares (US$10,
000.00), como en efecto sucedió, toda vez que posteriormente fueron
demandados por desalojo por ocupación precaria, demanda que se declaró
fundada. En cuanto a la segunda denuncia, ella se realizó vía web en la página
del Ministerio Público, no solo por habérsele engañado con la promesa de
venta, sino porque el accionante los había demandado por desalojo,
quedándose con los diez mil dólares que habían otorgado como adelanto, por
lo que existían motivos razonables para formular la correspondiente denuncia.
2.3. PUNTOS CONTROVERTIDOS:
El Juzgado Especializado de Pisco de la Corte Superior de Justicia de Ica, en

la audiencia de conciliación del 22 de mayo de 2015 (fojas 103), fijó como
puntos controvertidos los siguientes:
333
i) Determinar que el demandante fue denunciado por el delito contra el
patrimonio en la modalidad de estafa por los demandados a consecuencia de
haber celebrado un contrato de promesa de venta de inmueble de la calle
Progreso N° 253 de esta ciudad, según Carpeta Fiscal N° 2009-40, la que fue
archivada al emitirse la disposición de no procede formalizar y continuar con la
investigación preparatoria.
ii) Determinar si los demandados para los fines de formular la denuncia a que
se refiere el punto anterior, contaban con motivos razonables para formularla al
haber consignado el demandante su situación civil de soltero cuando en
realidad era casado.
iii) Determinar que asimismo los demandados con fecha 11 de setiembre de

2010, vuelven a interponer denuncia penal por el delito de estafa contra el
demandante por los mismos hechos ya denunciados en la Carpeta Fiscal 2009-
40, habiendo dispuesto la Fiscalía no formalizar ni continuar con la
investigación preparatoria según carpeta fiscal° 2010-1732.
iv) Determinar si los demandados para los fines de formular la segunda

denuncia a que se refiere el punto anterior, contaban con motivos razonables
para formular la denuncia.
v) Determinar si los demandados han causado daños materiales o

patrimoniales en el inmueble de propiedad del demandante sito en la Calle
Progreso N° 253 de esta ciudad, hechos que se constatarán en el acta de
lanzamiento efectuada en el proceso civil de desalojo por ocupante precario.
vi) Determinar que los demandados no han causado los daños materiales cuya
indemnización demanda el actor, por cuanto fue la demandada Lidia Ismelda
Huamán de Meléndez quien cercó el inmueble.
vii) Determinar si los demandados están obligados a indemnizar al demandante

por el concepto de daño moral por denuncia calumniosa y daño patrimonial por
haber destruido el inmueble de la calle Progreso N° 253 de esta ciudad.
viii) Determinar que los demandados no están obligados a indemnizar al

demandante por haber actuado en el ejercicio regular de su derecho.
334
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
a). Culminado el trámite correspondiente, el Juez de la causa por sentencia

contenida en la Resolución número quince del 17 de mayo de 2016 (fojas 178),
declaró fundada en parte la demanda de indemnización por denuncia
calumniosa, y ordenó el pago de diez mil soles por concepto de daño moral;
declarando infundada la demanda por los conceptos de lucro cesante y daño
emergentes.
b). Consideró que al atribuirse a la parte demandada haber incurrido en

conducta ilícita por haberlo denunciado penalmente por delito contra el
patrimonio en la modalidad de estafa, se debe tener en cuenta que, aquellos al
tomar conocimiento que su vendedor era casado pudieron solicitar la aclaración
del estado civil ante la notaría, por corresponder al notario la identificación de
las partes, siendo este un error subsanable; y, solo de continuar el error y
negarse el vendedor a subsanarla, se configuraría recién la intención dolosa
que los legitimaba a recurrir al fuero penal, por lo que no tenían motivos
atendibles para formular la denuncia sin haber solicitado extrajudicialmente la
corrección del estado civil. Respecto a la declaración de que el inmueble se
encontraba libre de gravamen, conforme a lo consignado en la cláusula sétima
del contrato que era cierta, ya que el demandante acreditó en la Carpeta Fiscal
caso N° 602-2009-4, que el gravamen se había levantado mediante minuta del
23 de marzo de 2007, sin embargo este se extravió en la Notaría Carcelén
Sotelo, producto del terremoto del 15 de agosto de 2007, por lo que ello, no se
puede calificar como falsa e intencional con el objeto de causar perjuicio a los
demandados, más aún si no solicitaron la aclaración de este punto, y por el
contrario, sin considerar que el fuero penal es la última ratio acudieron a ella
interponiendo dos denuncias penales por los mismos hechos, haciendo que el
Ministerio Público persiga un delito a sabiendas que no se había cometido. No
se configuró el lucro cesante toda vez que el adelanto del dinero producto de la
venta quedó a favor del vendedor; y al conservar el derecho de propiedad
respecto al inmueble la resolución del contrato no le ocasionó pérdida. En
cuanto a la responsabilidad extra patrimonial por daño moral y daño a la
persona, se acreditó que la intención de los demandados para interponer la
denuncia fue la de ocasionar daño moral al actor por tener este como giro la
comercialización de productos agrícolas de acuerdo con la licencia municipal.
335
2.5. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA:
La Sala Mixta Descentralizada de Pisco de la Corte Superior de Justicia de Ica,

mediante sentencia del 23 de noviembre de 2016 (fojas 233), confirmó la
sentencia de primera instancia que declaró fundada en parte la demanda de
indemnización por daños y perjuicios, al determinar que en la primera denuncia
el actor se acogió al principio de oportunidad, y en la segunda denuncia en su
contra se dispuso no formalizar ni continuar con la investigación preparatoria,
por lo que el demandante no actuó con el ánimo de engaño en agravio de los
hoy demandados, pues ellos le atribuyeron un hecho punible a pesar de ser
falso, no existiendo motivos razonables para ello. Que la ausencia de
razonabilidad es el elemento necesario para la comisión de la responsabilidad
civil demandada, existiendo conducta negligente de los demandados lo que
configura el factor de atribución; siendo el dolo la intención de causar daño. El
demandante sufrió un desmedro sentimental, que es el daño moral. Respecto
al daño a la persona esta no ha sufrido un daño a la vida, un desmedro a su
integridad física, ni se le está recortando su bienestar y no indica en su
demanda en qué forma se le está ocasionando este daño.
III. CAUSALES POR LAS QUE SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO

DE CASACIÓN:
Que, esta Sala Suprema por resolución de fecha 08 de mayo de 2017 (fojas 60
del cuaderno de casación), declaró procedente el recurso de casación por
causal de:
i) Infracción normativa del artículo 50 inciso 6) del Código Procesal Civil, y del
artículo 139 incisos 3) y 5) de la Constitución Política del Estado. Arguye que,
en el contrato de promesa de venta del 07 de junio de 2008, celebrado entre el
demandante y los demandados, el actor se comprometió a la venta del
inmueble de su propiedad (calle progreso N° 253, provincia de Pisco,
departamento de Ica), pactando el precio en US$ 42,000.00 (cuarenta y dos mil
dólares americanos), pagando los demandados el mismo día US$ 10, 000.00
(diez mil dólares americanos) y el saldo de US$ 32,000.00 (treinta y dos mil
dólares americanos) se pagaría el 30 de enero de 2009 a la firma de la
escritura pública; sin embargo, en ese contrato el actor consignó datos falsos,
pues en la parte introductoria señala que tiene la condición de soltero, y en la
336
cláusula sétima señaló que sobre el bien no pesaba ninguna hipoteca,
gravamen, medida judicial, ni extrajudicial que limite o restrinja la libre
disposición del inmueble, los recurrentes indican, que cuando solicitaron un
crédito al Banco Scotiabank para financiar lo que faltaba pagar, se enteraron
que el demandante no era soltero, y que el bien estaba hipotecado por US$ 20,
000.00 (veinte mil dólares americanos) a favor del Banco Continental, es por
esta razón que formalizaron la denuncia por el delito de estafa contra el actor,
viéndose en riesgo el dinero otorgado en adelanto al demandante y perder la
propiedad materia de promesa de venta, hechos que fueron debidamente
probados y que la Sala Superior no ha valorado.
ii) Infracción normativa del artículo 1985 del Código Civil. Sostiene que, la Sala
Superior hace mal en afirmar que el demandante no ha actuado con el ánimo
de engaño en agravio de los demandados, pues en el presente caso las
denuncias formuladas por los demandados no fueron formuladas por hechos
falsos, pues sí existieron, es más existía motivo más que razonable ya que
veían peligrar el adelanto de los US$ 10,000.00 (diez mil dólares americanos)
que le entregaron al demandante, dinero que finalmente perdieron y no
pudieron adquirir la propiedad del inmueble ofrecido en venta. Por tanto, no
existe daño ni perjuicio ocasionado al demandante, pues existieron motivos
suficientes para formular denuncia por comisión del delito de estafa, tanto más
si es el accionante quien se acogió al principio de oportunidad propuesto por el
Ministerio Público, es decir, el actor aceptó la responsabilidad que originó el
actuar delictivo.
IV. CUESTIÓN JURÍDICA EN DEBATE:
Determinar si la decisión contenida en la sentencia de vista, que confirma la

sentencia de primera instancia, ha contravenido lo dispuesto en los artículos 50
inciso 6) del Código Procesal Civil, y del artículo 139 incisos 3) y 5) de la
Constitución Política del Estado y el artículo 1985 del Código Civil.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA:
PRIMERO. Que, el recurso de casación ha sido declarado procedente por una

causal in iudicando y otra in procedendo: en consecuencia, corresponde en
337
primer término analizar esta última, dado que, de resultar fundada carecerá de
objeto ingresar al análisis de la primera de las mencionadas.
SEGUNDO. A efectos de dilucidar las infracciones denunciadas, respecto a los

artículos 50 inciso 6) del Código Procesal Civil, y del artículo 139 incisos 3) y 5)
de la Constitución Política del Estado, referidos al debido proceso y el derecho
a la motivación de las resoluciones judiciales, resulta pertinente precisar que el
artículo 139 inciso 3) de la Constitución Política del Estado, recoge los
principios del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, como
instrumentos de tutela de los derechos subjetivos que involucra dos
expresiones: una sustantiva y otra formal; la primera se relaciona con los
estándares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad, que toda
decisión judicial debe suponer; la segunda, en cambio, relaciona los principios
y las reglas que lo integran; es decir, tiene que ver con las formalidades
estatuidas, tales como Juez natural, el derecho de defensa, el derecho a
probar, el procedimiento preestablecido por ley y el derecho a la motivación de
las resoluciones judiciales; este último derecho, dada su preponderancia dentro
del Estado Constitucional de Derecho, ha sido reconocido a su vez en forma
independiente, como principio y derecho de la función jurisdiccional por el
inciso 5) del artículo 139 de la Carta Magna.
TERCERO. Que, precisando el contenido del derecho constitucional a la

motivación de las resoluciones judiciales como una manifestación del derecho
a un debido proceso, Juan F. Monroy Gálvez, citando a Devis Echandía refiere:
“De esta manera se evitan arbitrariedades y se permite a las partes usar
adecuadamente el derecho de impugnación contra la sentencia para los
efectos de la segunda instancia, planteándole al superior las razones legales y
jurídicas que desvirtúan los errores que condujeron al juez a su decisión.
Porque la resolución de toda sentencia es el resultado de las razones o
motivaciones que en ellas se explican”.
CUARTO. Que, el derecho al debido proceso, contiene también el principio de

la exclusividad y obligatoriedad de la función jurisdiccional, contenido en el
artículo 138 de la Constitución Política del Estado, cuya potestad de administrar
justicia corresponde al Poder Judicial, a través de sus órganos jerárquicos, con
arreglo a la Constitución y a las leyes. Por su parte, el inciso 3) del artículo 139
de la Carta Magna, con relación al derecho al Juez predeterminado,
338
establecido por ley, indica que: “(…) Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de
los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de
excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea
su denominación”. Dicho atributo es una manifestación del derecho al “debido
proceso legal” o lo que con más propiedad se denomina “tutela procesal
efectiva”. Al respecto el Tribunal Constitucional indica que: (…) el derecho al
debido proceso garantiza que el juez o los jueces no se desvíen por completo
del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones
ni que den un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia,
pues dicho actuar arbitrario y caprichoso, con fundamento en su sola voluntad,
afectaría el derecho fundamental referido”[2].
QUINTO. Ahora bien, pasando a resolver la causal denunciada en el acápite i),

la controversia en el presente proceso estriba en determinar si la Sala de
mérito al confirmar la sentencia de primera instancia que declara fundada en
parte la demanda, ha motivado debidamente el extremo referido a la
indemnización por concepto de daño moral causado supuestamente por los
que deberán pagar los emplazados a la parte demandante por haberlo
sometido a dos denuncias penales.
SEXTO. Que, el A quo ha determinado la existencia de daño moral, al

encontrarse probado que los demandados sin haber agotado previamente o
extrapenalmente, la aclaración del estado civil del vendedor y del gravamen
con el que contaba el inmueble sub litis, recurren al Ministerio Público
formulando dos denuncias penales por los mismos hechos las cuales no
llegaron a prosperar debido a que no se acreditó la intencionalidad dolosa del
vendedor al haber efectuado dichas declaraciones, motivando el archivo de las
denuncias, por lo que la conducta de los demandados se calificó como
antijurídica, con la finalidad de causar daño al demandante.
SÉTIMO. Por su parte la Sala Superior al confirmar la sentencia de primera

instancia determinó que el demandante sufrió un desmedro sentimental, daño
moral, al no existir motivos razonables para que los demandados le atribuyan
un hecho punible a pesar de ser falso, configurándose el factor de atribución
con la conducta negligente de los demandados, y el dolo con el ánimo de
causar daño.
339
OCTAVO. Esta apreciación de la sentencia de vista no es correcta, porque no
tienen en cuenta, primero, que de la lectura del documento denominado
“Contrato Preparatorio de Promesa de Venta” suscrito entre las partes el 07 de
junio de 2008 (fojas 59), efectivamente el demandante consignó como su
estado civil el de soltero, no obstante ser casado. Ello se acredita aún más,
porque el Testimonio de Poder por Escritura Pública, que presenta para
acreditar la representación de su cónyuge, tiene como data el 28 de enero de
2009 (fojas 46 de la Carpeta Fiscal número 2106110602-2009-40-0); esto es,
se emitió después de haberse suscrito el contrato preparatorio; segundo: que,
en la cláusula sétima del mencionado acto jurídico se consignó, que sobre el
bien no pesaba ninguna hipoteca, gravamen, medida judicial ni extrajudicial
que limite o restrinja la libre disposición del inmueble, sin embargo conforme
obra de la Partida Registral número 02007561, a la fecha de la firma de dicho
documento, aún no se había levantado la hipoteca, ni se remitió la
documentación solicitada por el hoy demandado mediante Carta Notarial del
treinta de enero, recepcionada el 02 de febrero del año 2009 que se le
entregue la documentación que demuestre que sobre el predio no pesaba
gravamen alguno; y, por el contrario Miguel Ángel Villanueva Villanueva,
procedió a resolver el contrato por carta notarial del 04 de febrero de 2009,
ante el incumplimiento del pago faltante de la venta del inmueble. Siendo estos
hechos los que motivaron la denuncia ante la Fiscalía Penal de Turno, el 09 de
febrero de 2009.
NOVENO. En ese sentido, debe quedar claro, que cuando el órgano

jurisdiccional de segundo grado utiliza el principio de razonabilidad para
confirmar la sentencia de primera instancia, porque supuestamente los
demandados atribuyeron al demandante un hecho punible a pesar de ser falso,
causándole un desmedro sentimental y por tanto se le debía indemnizar por el
daño moral sufrido, transgrede el derecho al debido proceso, pues altera la
trayectoria legalmente establecida en los procesos de indemnización por
denuncia calumniosa; no obstante lo expuesto este Supremo Tribunal
considera que existen suficientes elementos probatorios para emitir un
pronunciamiento respecto al fondo de la controversia, por lo que se deberá
analizar la causal in iudicando.
DÉCIMO. Así, respecto a la denuncia indicada en el acápite ii), se debe tener

presente que no se trata de la infracción al artículo 1985 del Código Civil, que
340
regula el sistema de reparación integral del daño, esto es, al momento de fijar
la indemnización, el que debe comprender las consecuencias que deriven de la
acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la
persona y el daño moral; debiendo existir una relación de causalidad adecuada
entre el hecho y el daño producido; sino al artículo 1982 del mismo cuerpo
legal, ello conforme a los fundamentos que sustentan esta infracción. En este
sentido el artículo 1982 contiene dos hipótesis: la primera, se refiere a la
denuncia intencional, a sabiendas, de un hecho que no se ha producido; la
segunda, que se presenta en forma disyuntiva con relación a la primera, se
refiere a la ausencia de motivo razonable para la denuncia, lo que
necesariamente debe concordarse con los conceptos de ejercicio regular de un
derecho, que lo exime de responsabilidad conforme al artículo 1971 del mismo
Código, y el abuso del derecho, reprobado en el artículo Segundo del Título
Preliminar del acotado Código. El doctor Fernando de Trazegnies, comentando
este artículo, señala que: “el primer criterio no ofrece dificultades, salvo las
inherentes a la probanza del dolo, en cambio, en el segundo, introduce una
idea de razonabilidad que puede ser materia controvertible”, y concluye: “que
no sólo habría que probar que hubo dolo en la denuncia sino que bastaría que
se estableciera que no hubo motivo razonable para denunciar, para declarar
que no hay responsabilidad del denunciante”.
DÉCIMO PRIMERO. El dolo en Derecho civil, conforme a lo dispuesto por el

artículo 210 del Código Civil, es la maquinación o artificio que se emplea para
engañar a otro; mientras que en materia penal es la voluntad libre y consciente
de realizar una acción y omisión sancionada por la ley como delito, es la
voluntad de delinquir, como establece el artículo 12 del Código Penal; por lo
que la fundamentación de las sentencias de mérito en un dolo, que no aparece
del proceso penal, resulta subjetiva, pues lo que debe demostrar la parte actora
es, alternativamente, que se formuló una denuncia falsa a sabiendas de su
falsedad, o que se denunció sin motivo razonable.
DÉCIMO SEGUNDO. Que, debe tenerse presente que la denuncia penal no

puede ser considerada en la misma forma que cualquier acto lesivo del
derecho ajeno, como se hace en la sentencia de vista, pues en interés público
la ley autoriza, y en ciertos casos obliga, a quien tiene conocimiento de hechos
que estima constitutivos de delitos a denunciarlos e indicar los medios de
prueba que conozca, sin exigirle comprobaciones preventivas concretas, que
341
paralizarían el ejercicio de la facultad y el deber, haciendo difícil la colaboración
con el interés social.
DÉCIMO TERCERO. Como se tiene dicho, lo que la ley reprueba en la primera

hipótesis, es la denuncia calumniosa, es decir formuladas a sabiendas de que
no se ha cometido el delito; y en el segundo caso, la ausencia de motivo
razonable para la denuncia, entendiendo que motivo es el móvil que impulsa a
la acción y razonable aquello que encuentra cierta justificación, en razones o
argumentos, que es la interpretación correcta del artículo 1982 del Código Civil;
en cualquiera de los casos, tratándose de una acción de reparación de daños,
estos deben ser demostrados, así como también la relación de causalidad
entre la acción del denunciante y el daño sufrido, ya que de faltar esta, la
consecuencia sería la inexistencia de responsabilidad, pues la relación de
causalidad es el presupuesto de toda la responsabilidad jurídica.
DÉCIMO CUARTO. En el caso que nos ocupa, Víctor Eduardo Meléndez

Ángeles y Lidia Ismelda Huamán de Meléndez denunciaron el 09 de febrero de
2009 al hoy demandante Miguel Ángel Villanueva Villanueva por delito contra el
Patrimonio en la modalidad de Estafa, lo cual motivó que el Fiscal aperture la
investigación correspondiente.
DÉCIMO QUINTO. Posteriormente el Fiscal dicta la Resolución Fiscal número

591-2009-2da.FFP.PISCO del 19 de octubre de 2009 (fojas 57 de la denuncia
2106119602-2009-40-0), determinando lo siguiente: “Por lo que (…) del estudio
de los actuados se tiene que la responsabilidad, así como la comisión del delito
por parte del denunciado Villanueva Villanueva Miguel Ángel se ha acreditado
debido a que según manifestación de los denunciantes a fs. 25 a 28 (…). Por
su parte al rendir su manifestación policial el denunciado Miguel Ángel
Villanueva Villanueva a fs. 29 Señala que el contrato ha sido redactado por la
notaría Sánchez Ballochi de Ica, las firmas son suyas y han estado ambas
partes, (…) que trabaja en forma constante con la notaria Cesar Sánchez
Ballochi y él en confianza a ello, ha entregado su DNI en la que se consigna su
situación legal y real de que es casado, que ha confiado en esta notaría (…).
Por otro lado el denunciado presenta poder amplio y general que otorga doña
Sonia Emperatriz Quiróz Saman de Villanueva, con el fin de evadir su
responsabilidad en la comisión del delito de estafa toda vez que el poder es
otorgado con fecha 29 de enero de 2009, es decir posterior al contrato de
342
promesa de venta donde el denunciado claramente señala ser soltero, y
propietario del inmueble máxime que el notario César Ezequiel Sánchez
Ballochi al rendir su manifestación a fs. 31 señala que el cómo notario solo se
remite a legalizar las firmas, pues el documento ha sido redactado por las
partes. Con lo cual se prueba el uso del engaño por parte del denunciado, de
querer vender un bien que no le pertenece totalmente, induciendo a error a los
denunciantes y causarles un perjuicio económico”.
DÉCIMO SEXTO. Es decir, se llegó a determinar la responsabilidad del hoy

demandante en la comisión de un ilícito penal, aplicándosele el principio de
oportunidad, al cual se acogió conforme se desprende del documento
denominado “Acta de aplicación del principio de oportunidad Ley 28117, en el
que incluso se otorgó una reparación civil a favor de los hoy demandados. Sin
embargo, ante el incumplimiento de los agraviados respecto al pago restante
correspondiente a la compra venta, se dictó la Disposición número tres del 18
de mayo de 2010 (fojas 145), por el que se dispone que no procede formalizar
y continuar con la investigación preparatoria. Por ello, Miguel Ángel Villanueva
Villanueva demandó por daños y perjuicios a los denunciantes, obteniendo el
pago de una indemnización otorgada por las instancias de mérito; sin
considerar que los hechos no se subsumen en la causal invocada como
denuncia calumniosa toda vez que fue la autoridad fiscal quien hizo suya la
investigación, pronunciándose en un primer momento por la responsabilidad
del hoy demandante, más aún si el demandante a razón de la resolución del
contrato no devolvió el dinero entregado como adelanto de la venta.
VI. DECISIÓN:
Por estos fundamentos declararon:
6.1. FUNDADO el recurso de casación interpuesto por los demandados Lidia

Ismelda Huamán de Meléndez y Víctor Eduardo Meléndez Ángeles (fojas 269).
6.2. CASARON la sentencia de segunda instancia; en consecuencia: NULA la

sentencia contenida en la resolución número veintidós del 23 de noviembre de
2016 (fojas 233), expedida la Sala Mixta Descentralizada de Pisco de la Corte
Superior de Justicia de Ica; e Insubsistente la sentencia de primera instancia; y
actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada contenida
343
en la resolución número quince del 17 de mayo de 2016 (fojas 178); y
REFORMANDOLA declararon INFUNDADA la demanda.
6.3. DISPUSIERON publicar la presente resolución en el Diario Oficial El

Peruano; en los seguidos por Miguel Ángel Villanueva Villanueva con Víctor
Eduardo Meléndez Ángeles y Lidia Ismelda Huamán de Meléndez, sobre
indemnización por daños y perjuicios; y los devolvieron. Interviene como
ponente la Jueza Suprema señora Huamaní Llamas.
SS.
TÁVARA CÓRDOVA
HUAMANÍ LLAMAS
DEL CARPIO RODRÍGUEZ
CALDERÓN PUERTAS
SÁNCHEZ MELGAREJO
4.3. RESPOSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIÓN 928-2016, LAMBAYEQUE
INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS
Lima, veintidós de noviembre de dos mil dieciséis. -
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPÚBLICA; con los acompañados, vista la causa número
novecientos veintiocho – dos mil dieciséis, en audiencia pública de la
fecha y producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente
sentencia:
344
1.- ASUNTO
En el presente proceso, sobre pretensión de indemnización por daños y

perjuicios, es objeto de examen, el recurso de casación interpuesto por la
demandante Fanny Luz Mondragón Cervera, contra la sentencia de vista
del 04 de setiembre de 2015, que confirma la sentencia del 23 de
septiembre de 2014[3], que declara fundada en parte la demanda de
indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad civil
extracontractual interpuesta por Fanny Luz Mondragón Cervera contra la
Municipalidad Distrital de Pomahuaca y Eli Reyes Gonzales; y la revoca en
cuanto ordena el pago de los siguientes conceptos: daño
emergente treinta mil soles (S/30,000.00) a favor de Fanny Luz
Mondragón Cervera; veinte mil soles (S/20,000.00) a favor de Byron
Jared Pérez Mondragón; y diez mil soles (S/.10,000.00) a favor de Alec
Jared Pérez Mondragón; lucro cesante por la suma de cuarenta mil soles
(S/.40,000.00); y daño moral y daño a la persona en la suma de cincuenta
mil soles (S/.50,000.00) estos dos últimos conceptos a favor de la
sucesión del agraviado Pepe Augusto Pérez Mera; la reforma y declara
infundados dichos conceptos; modifica la sentencia y ordena que los
demandados en forma solidaria, paguen a favor de la parte demandante
el monto de cincuenta mil soles (S/.50,000.00), por concepto de
indemnización por daño a la persona.
2.- ANTECEDENTES
DEMANDA:
2.1. La demandante Fanny Luz Mondragón Cervera, por derecho propio y

en representación de su difunto cónyuge Pepe Augusto Pérez Mera y de
sus menores hijos Byron Jared Pérez Mondragón y Alec Jared Pérez
Mondragón de cuatro (04) y un (01) año de edad respectivamente,
demanda a la Municipalidad Distrital de Pomahuaca y Eli Reyes Gonzales
para que los emplazados le paguen en forma solidaria la cantidad de dos
millones de soles (S/.2´000,000.00), por concepto de indemnización por
daños y perjuicios (lucro cesante, daño emergente, daño a la persona y
daño moral), más costas y costos del proceso, a consecuencia de la
responsabilidad extracontractual por accidente de tránsito.
345
2.2. Alega que, el 27 de enero de 2008, aproximadamente a las
diecinueve horas con treinta minutos, a la altura del kilometro “11+745”
de la carretera Fernando Belaunde Terry, comprensión del distrito de
Pucará, se produjo un accidente de tránsito (choque) el cual reviste las
características propias de una invasión de carril por parte de la
camioneta pick up, de placa de rodaje OQ-1015, de propiedad de la
Municipalidad demandada, la que era conducida por el demandado Eli
Reyes Gonzales, quien se encontraba en estado de ebriedad, y con dicha
unidad impactó contra el motokar que era conducido por el agraviado
Pepe Augusto Pérez Mera, produciéndole lesiones graves y la
subsecuentemente muerte; asimismo ella y sus hijos Byron y Larec Pérez
Mondragón resultaron con heridas graves.
2.3. A consecuencia de estos hechos, al demandado Eli Reyes Gonzales

se le siguió un proceso penal por los delitos de lesiones culposas graves
seguidas de muerte y lesiones culposas graves, y en el cual le impusieron
cuatro años de pena privativa de libertad por el delito de lesiones
culposas graves seguidas de muerte en agravio de Pepe Augusto Pérez
Mera, por el delito de lesiones graves culposas en agravio de Byron Jared
Pérez Mondragón, Ysauro Reyes Huamán y Fanny Luz Mondragón
Cervera e inhabilitación para conducir vehículo por un año y le fijaron por
concepto de reparación civil la suma de diez mil nuevos soles
(S/.10,000.00) a favor de los herederos legales del occiso agraviado, y
por el mismo concepto, las sumas de dos mil nuevos soles (S/.2,000.00),
cuatro mil nuevos soles (S/.4,000.00) y seis mil nuevos soles
(S/.6,000.00) respectivamente, para que sean pagados junto con la
Municipalidad Distrital de Pomahuaca, la que tuvo la calidad de tercero
civil responsable.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
2.4. El demandado Eli Reyes Gonzales, contesta la demanda y la niega en

todos los extremos. Señala que es cierto que el día de los hechos
mencionados se produjo un accidente de tránsito en la carretera
Fernando Belaunde Terry, pero esa tragedia se suscitó por la imprudencia
de los agraviados, quienes en número de siete personas se trasladaban
al interior de una motokar; agrega que desde la fecha en que se produjo
346
el evento dañoso hasta la fecha de presentación de la demanda, ha
transcurrido en exceso el plazo para poder postular la pretensión
demandada de indemnización por responsabilidad civil extracontractual,
la misma que se encuentra prescrita, de acuerdo con el artículo 2001
inciso 4) del Código Civil; por lo que, no está en la obligación legal de
indemnizar suma alguna de dinero.
2.5. Por su parte Municipalidad Distrital de Pomahuaca [6], contesta la

demanda y la niega en todos sus extremos. Argumenta en su calidad de
tercero civilmente responsable, reparó los daños causados a los
agraviados, pues mediante sentencia penal se fijó un monto por concepto
de reparación civil, que el demandado Eli Reyes Gonzales y la
Municipalidad han cancelado de manera íntegra y solidaria, la que ha sido
cobrada por la demandante; que esa decisión judicial fue confirmada por
la Sala Penal Liquidadora de Jaén; por lo que, la acción civil se ha
extinguido, configurándose un supuesto de cosa juzgada.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
2.6. La sentencia del 23 de septiembre de 2014, declaró fundada en parte

la demanda de indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad
civil extracontractual interpuesta por Fanny Luz Mondragón Cervera
contra la Municipalidad Distrital de Pomahuaca y Eli Reyes Gonzales; y
ordenó que los demandados paguen de forma solidaria los siguientes
conceptos: daño emergente treinta mil soles (S/.30,000.00) a favor de
Fanny Luz Mondragón Cervera; veinte mil soles (S/.20,000.00) a favor de
Byron Jared Pérez Mondragón; y diez mil soles (S/.10,000.00) a favor de
Alec Jared Pérez Mondragón; lucro cesante por la suma de cuarenta mil
soles (S/.40,000.00); y daño moral y daño a la persona en la suma de
cincuenta mil soles (S/.50,000.00) estos dos últimos conceptos a favor
de la sucesión del agraviado Pepe Augusto Pérez Mera.
2.7. Consideró que concurren los requisitos de la responsabilidad civil

extracontractual por cuanto el demandado Eli Reyes Gonzales fue
condenado por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la
modalidad de lesiones culposas graves seguidas de muerte en agravio de
Pepe Augusto Pérez Mera y lesiones culposas graves en agravio de Byron
347
Jarec Pérez Mondragón, Isauro Reyes Huamán y Fanny Luz Mondragón
Cervera, por invadir el carril contrario y conducir en estado de ebriedad la
camioneta pick up, de propiedad de la Municipalidad Distrital de
Pomahuaca, con lo que está probado el accionar irresponsable,
imprudente y temerario del demandado. Asimismo, la Municipalidad
antes indicada resulta responsable solidaria, por cuanto el vehículo
causante del daño es de su propiedad.
2.8. En cuanto, a los conceptos que deben ser resarcidos se tiene, el

daño emergente, pues la demandante efectuó los gastos para su
recuperación, el vehículo menor de propiedad del occiso quedó inservible,
y los hijos de la accionante han sufrido lesiones corporales y daño
psicológico, el lucro cesante, porque la muerte de Pepe Augusto Pérez
Mera ha generado que los deudos dejen de percibir los ingresos
económicos que él percibía; asimismo, en cuanto al daño moral y a la
persona, resulta evidente el daño al soma y psiquis de los agraviados, y
se truncó el proyecto de vida de la persona fallecida; finalmente la
estimación de la reparación civil en sede penal, no es impedimento para
que se demande la indemnización por daños y perjuicios.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
2.9. La Sala Descentralizada Mixta y de Apelaciones y Penal – Jaén, de la

Corte Superior de Justicia de Lambayeque, mediante sentencia de vista
del 04 de septiembre de 2015, confirmó la sentencia que declara fundada
en parte la demanda de indemnización por daños y perjuicios; y revoca la
sentencia en cuanto ordena el pago de los siguientes conceptos: daño
emergente treinta mil soles (S/.30,000.00) a favor de Fanny Luz
Mondragón Cervera; veinte mil soles (S/.20,000.00) a favor de Byron
Jared Pérez Mondragón; y diez mil soles (S/.10,000.00) a favor de Alec
Jared Pérez Mondragón; lucro cesante por la suma de cuarenta mil soles
(S/.40,000.00); y daño moral y daño a la persona en la suma de cincuenta
mil soles (S/.50,000.00) estos dos últimos conceptos a favor de la
sucesión del agraviado Pepe Augusto Pérez Mera; la reforma y declara
infundado dichos conceptos; modifica la sentencia y ordena que los
demandados, en forma solidaria, paguen a favor de la parte demandante
348
el monto de cincuenta mil soles (S/.50,000.00), por concepto de
indemnización por daño a la persona.
2.10. Consideró que la reparación civil fijada en el proceso penal

constituye un impedimento para volver a demandar por esos mismos
conceptos en sede civil, conforme a lo previsto en el artículo 106 del
Nuevo Código Procesal Penal. En ese sentido, la demandante se
encuentra impedida parcialmente para pretender el resarcimiento por
daños y perjuicios como consecuencia de la conducta delictiva de Eli
Reyes Gonzales, pues en la sentencia penal del 13 de octubre de 2009 [9],
confirmada el 12 de enero de 2010, en el quinto fundamento, se expreso
lo siguiente: “conviene asignar una suma prudencial para resarcir los
daños y perjuicios a las víctimas, que comprenda no solo el daño físico,
sino el sufrimiento moral y el tiempo que dejaron de trabajar como
consecuencia directa del actuar imprudente del acusado”, máxime, si la
accionante en su demanda reitera los mismos fundamentos que se tuvo
en cuenta el proceso penal, sin invocar nuevos hechos ni pruebas, para
demostrar que la cantidad por concepto de reparación civil debería ser
mayor.
RECURSO DE CASACIÓN
2.11. Esta Sala Suprema, por auto de calificación del recurso de

casación[11] interpuesto por la demandante, declaró procedente por las
siguientes causales: contravención de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso, artículo I[12] del Título Preliminar del
Código Procesal Civil y de los artículos 1969[13], 1971 y 1984[15] del
Código Civil. Señala que la Sala Superior no puede aplicar el Nuevo
Código Procesal Penal a un proceso que se tramitó con el antiguo Código
de Procedimientos Penales, en el que la demandante ni sus
representados ejercieron sus derechos respecto a un pago justo por
concepto de reparación civil; que la recurrida quebranta el Estado
Constitucional de Derecho, pues en el proceso civil aplica una norma
impertinente, y fija un resarcimiento diminuto de diez mil soles a los
deudos de la víctima, sin tener en cuenta que a consecuencia de ese
lamentable accidente de tránsito quedó incapacitada para trabajar, que
349
su esposo falleció, y sus hijos menores de edad sufrieron lesiones físicas
graves que les tomó tiempo en recuperarse.
3.- CUESTIÓN JURÍDICA EN DEBATE
Determinar si la decisión contenida en la sentencia de vista, que revoca la

sentencia de primera instancia, y declara infundada parte las
pretensiones de resarcimiento, porque en la vía penal ya se estimó un
monto por concepto de reparación civil para resarcir los daños, ha
contravenido lo dispuesto en las normas antes precisadas, y por tanto,
debe ser anulada, y confirmarse la de primera instancia, o de lo contrario,
reiterar la decisión de segunda instancia.
4.- FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA:
4.1. Según lo establecido en el artículo 384 del Código Procesal Civil

modificado por el artículo 1 de la Ley 29364, el recurso de casación tiene
por fines esenciales la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso
concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte
Suprema de Justicia (finalidad nomofiláctica y uniformizadora,
respectivamente); finalidad que se ha precisado en la Casación número
4197–2007/La Libertad[16] y Casación número 615–2008/Arequipa[17]; por
tanto, este Tribunal Supremo sin constituirse en una tercera instancia
procesal, debe cumplir con pronunciarse acerca de los fundamentos del
recurso, por las causales declaradas procedentes.
4.2. Del análisis del caso se tiene, que la pretensión postulada por la

demandante Fanny Luz Mondragón Cervera, quien actúa por derecho
propio, y en representación de su difunto cónyuge Pepe Augusto Pérez
Mera y de sus menores hijos Byron y Alec Pérez Mondragón, por
concepto de resarcimiento por daño emergente, lucro cesante, y daños a
la persona y moral, se encuentra suficientemente acreditada con lo
actuado en el expediente penal, signado con el número 93-2008, así
mismo con las pruebas ofrecidas y valoradas en este proceso civil,
extremo que no ha sido cuestionado y en el que el órgano jurisdiccional
350
de primer y segundo grado han coincidido; pues el día 27 de enero de
2008, aproximadamente a las diecinueve horas con treinta minutos, a la
altura del kilometro “11+745”, de la carretera Fernando Belaunde Terry,
comprensión del distrito de Pucara, el demandado Eli Reyes Gonzales, en
estado de ebriedad condujo la camioneta de placa de rodaje número OQ-
1015, de propiedad de la Municipalidad Distrital de Pomahuaca, la que no
contaba con el Seguro Obligatorio de Tránsito – SOAT, y al trasladarse a
alta velocidad, realizó maniobras de manera errática transgrediendo las
normas de tránsito, invadió el carril contrario e impactó de forma frontal
contra la unidad vehicular en la que iban los agraviados, lo que ocasionó
severos daños a la integridad física, personal y moral de la demandante y
sus representados.
4.3. De manera tal que, de los hechos narrados se configuró un supuesto

de responsabilidad civil extracontractual objetiva – derivado de un
accidente de tránsito, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1970 del
Código Civil concordado con el artículo 29[19] de la Ley 27181, Ley
General de Transporte y Tránsito Terrestre, pues el comportamiento del
emplazado resultó antijurídico vulnerando el deber jurídico genérico de
no causar daños a otros; asimismo quedó acreditada la relación de
causalidad entre el evento dañoso y la conducta desplegada por el
agente, así como los factores determinantes de su responsabilidad y la
del propietario del vehículo con el que se causó el daño, quienes deben
responder de forma solidaria. Daños que deben ser resarcidos de forma
íntegra en la medida de la máxima protección a los derechos a la vida e
integridad y a la salud, reconocidos en los artículos 2 numerales 1) [20] y
7)[21] de la Constitución Política del Perú, pues resulta un mandato
constitucional proteger la salud y la integridad física de las personas, lo
que comprende su resarcimiento ante eventuales daños.
4.4. Si bien es cierto, la Sala Superior en su sentencia reconoce que la

pretensión es válida, sin embargo, se equivoca al considerar que ya fue
cumplida de forma parcial con la expedición de la sentencia
penal[22] recaída en el proceso signado con el N° 93-2008, que se le
siguió al demandado Eli Reyes Gonzales como autor de los delitos de
lesiones culposas graves seguidas de muerte en agravio de Pepe
Augusto Pérez Mera, y lesiones culposas graves en agravio de Byron
351
Jarec Pérez Mondragón, Isauro Reyes Huamán y Fanny Luz Mondragón
Cervera, en el que se fijó como reparación civil la cantidad de diez mil
nuevos soles (S/10,000.00) a favor de los herederos legales de quien en
vida fue Pepe Augusto Pérez Mera, dos mil soles (S/2,000.00) a favor de
Byron Jared Pérez Mondragón y seis mil nuevos soles (S/6,000.00) para
Fanny Luz Mondragón Cervera.
4.5. Esa apreciación de la Sala Superior no es correcta, porque no tiene

en cuenta, primero, que en el proceso penal, signado con el número 93-
2008, en donde la demandante ni sus representados de manera directa o
indirecta se constituyeron en parte civil para poder ejercer sus derechos
subjetivos en cuanto al monto establecido para resarcir los múltiples
daños ocasionados a los agraviados, con la conducta delictiva
desarrollada por el procesado Eli reyes González, pues en sede penal de
manera expresa no se aceptó la constitución de parte civil de Juan
Antonio Pérez Mera – hermano del agraviado fallecido Pérez Mera, y
tampoco se aceptó la apelación de Fanny Luz Mondragón Cervera
interpuesta contra la sentencia expedida en primera instancia, toda vez,
que se consideró que en su oportunidad no se constituyó en parte
civil; segundo, que el proceso penal fue tramitado bajo el régimen
procedimental del viejo Código de Procedimientos Penales, pero de
ninguna manera de acuerdo con las reglas del nuevo Código Procesal
Penal, como equivocadamente el Colegiado Superior lo consideró;
y tercero, que la sentencia penal es deficiente para analizar los daños
patrimoniales y extra-patrimoniales causados a los agraviados, así como
respecto a la cantidad por los conceptos ahora demandados.
4.6. En ese sentido, debe quedar claro, que cuando el órgano

jurisdiccional de segundo grado utiliza “el argumento penal”, para
desestimar de forma parcial la pretensión de resarcimiento integral por
los daños generados por la conducta del demandado, transgrede el
derecho al debido proceso de la justiciable, pues altera la trayectoria
legalmente preestablecida para conseguir en la vía civil, lo que no se
recibió en la vía penal, que se ordene al causante y al responsable mitigar
los daños y los efectos colaterales que trajo consigo el accidente de
tránsito con las características detalladas en la demanda y que fueron
debidamente probadas en las instancias de mérito; y a su vez, resiente el
352
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y a esa expectativa de recibir
una respuesta judicial seria que mínimamente haya revisado y analizado
el caso.
4.7. En consecuencia, dado que lo acontecido originó daños

patrimoniales como son: (i) el daño emergente, por los gastos médicos
realizados para solventar la recuperación y tratamiento de la demandante
y su hijos, la pérdida de la vida humana de su cónyuge, el deterioro de la
unidad vehicular “motokar” producto de la colisión causada por el
emplazado; (ii) el lucro cesante, porque el occiso Pepe Augusto Pérez
Mera, con su trabajo representaba el soporte económico de la familia de
la accionante; y asimismo, (iii) los daños extra-patrimoniales, por las
aflicciones sicológicas de la demandante y sus menores hijos por el
evento traumático, y el quebrantamiento al proyecto de vida del cónyuge
fallecido; todo lo cual debe ser resarcido de acuerdo con lo dispuesto en
los artículos 1985 y 1984 del Código Civil, cuyos valores estimados por el
Juez de primer grado deben ser confirmados.
4.8. Por consiguiente, se ha acreditado la afectación a las normas

denunciadas; por lo que, sobre la base de los fundamentos jurídicos que
anteceden, se debe proceder de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 396, primer párrafo, del Código Procesal Civil, anular la sentencia
impugnada y actuando en sede de instancia confirmar la sentencia de
primer grado.
5.- DECISIÓN
Por estos fundamentos declararon:
5.1. FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandante

Fanny Luz Mondragón Cervera; CASARON la sentencia de vista del 04 de
septiembre de 2015; y en consecuencia la declararon NULA.
5.2. Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia de

primera instancia del 23 de septiembre de 2014, que declara fundada en
parte la demanda de indemnización por daños y perjuicios por
responsabilidad civil extracontractual interpuesta por Fanny Luz
353
Mondragón Cervera contra la Municipalidad Distrital de Pomahuaca y Eli
Reyes Gonzales; en consecuencia: ordena que los demandados paguen
de forma solidaria los siguientes conceptos: daño emergente treinta mil
soles (S/.30,000.00) a favor de Fanny Luz Mondragón Cervera; veinte mil
soles (S/.20,000.00) a favor de Byron Jared Pérez Mondragón; y diez mil
soles (S/.10,000.00) a favor de Alec Jared Pérez Mondragón; lucro
cesante por la suma de cuarenta mil soles (S/.40,000.00); y daño moral y
daño a la persona en la suma de cincuenta mil soles (S/.50,000.00) estos
dos últimos conceptos a favor de la sucesión del agraviado Pepe
Augusto Pérez Mera; con lo demás que contiene.
5.3. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario

oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por Fanny Luz
Mondragón Cervera con la Municipalidad Distrital de Pomahuaca y Eli
Reyes Gonzales, sobre indemnización por daños y perjuicios; y los
devolvieron. Conforma la Sala el Juez Supremo señor Yaya Zumaeta, por
licencia de la Jueza Suprema señora del Carpio Rodríguez. Interviene
como ponente la Jueza Suprema señora Tello Gilardi.-
SS.
TELLO GILARDI
RODRÍGUEZ CHÁVEZ
CALDERÓN PUERTAS
YAYA ZUMAETA
DE LA BARRA BARRERA
354
5. BIOGRAFIA.
- LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. TRAZEGNIES

GRANDA FERNANDO. 8 EDICION CORREGIDA Y AUMENTADA.
TOMO I.
- TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y

EXTRACONTRACTUAL. SOTO VOAGUILA CARLOS A. VOLUMEN II.
- CODIGO CIVIL COMENTADO. TOMO X. EDITORIAL GACETA

JURIDICA.
- Patrón A. Carlos. artículo “consideraciones funcionales en torno a la

responsabilidad vicaria a propósito del artículo 1981 del código civil”.
Recuperado de:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/download/8778/9165 .
- CID SOTO CONSTANZA GABRIELA. Tesis EL VÍNCULO DE

DEPENDENCIA EN LA RESPONSABILIDAD DE LAS CLÍNICAS
PRIVADAS POR EL HECHO AJENO: JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE SUPREMA 2012-2017. Recuperado de :
http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2017/fjc586v/doc/fjc586v.pdf
- Mejia montes Luis. Manual “responsabilidad civil por riesgo de trabajo”.

Año 2016. Pag 16. Recuperado de:
http://200.31.112.190/bitstream/handle/123456789/573/MANUAL
%20AUTOINSTRUCTIVO%20modificado%20con%20las%20nuevas
%20autoridades.pdf?sequence=5&isAllowed=y
355
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DERECHO CIVIL VIII

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