¿Es posible declarar obligatoria

la vacuna contra el COVID-19

en Perú?
En el presente editorial Enfoque Derecho analiza la
constitucionalidad de una posible vacunación obligatoria contra el
COVID-19,
Por
 EnfoqueDerecho.com
1 septiembre, 2020
 

Por EnfoqueDerecho.com

La semana pasada, se dio a conocer que Perú ostenta un nuevo récord

mundial. Lamentablemente, este reconocimiento no es ninguna razón
para enorgullecerse. Y es que el 26 de agosto, luego de que las
autoridades belgas rectificaran su cifra de fallecidos por el nuevo
coronavirus, Perú se convirtió en el país con mayor tasa de
mortalidad por COVID-19 en el mundo[1]. Conforme a los últimos
datos del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), la
población nacional rodea los 32.6 millones de habitantes, de los cuales
se ha registrado la muerte de 28,000 personas por COVID-19; es
decir, la tasa de mortalidad en nuestro país es de 85.8 muertes por cada
100,000 habitantes. Frente a estas cifras alarmantes, en un contexto en
que distintos países se encuentran en la incesante búsqueda de una
vacuna que sea efectiva contra el COVID-19, surge la necesidad de
plantearnos las siguientes preguntas: ¿el Estado podría declarar
obligatoria la vacunación contra el COVID-19? ¿Esta medida
vulneraría algún derecho constitucional? ¿Alguien podría negarse
a su aplicación? A continuación, en el presente editorial,
responderemos estas dudas.

En primer lugar, debemos partir de la definición del

concepto vacuna  para poder comprender su importancia en la
inmunización de la población. De acuerdo con la Organización Mundial de
la Salud (OMS), se entiende por vacuna cualquier preparación destinada
a generar inmunidad contra una enfermedad, estimulando la producción
de anticuerpos[2]. De esa manera, puede tratarse, por ejemplo, de una
suspensión de microorganismos muertos o atenuados, o de productos o
derivados de microorganismos. En ese sentido, cuando se administra
una vacuna, de manera más frecuente a través de inyecciones, esta
“engaña” al organismo y concretamente al sistema inmunológico,
haciéndole pensar que está siendo atacado por un agente infeccioso y
obligándole a defenderse[3]. Así, podemos afirmar que la vacunación es el
método más eficiente para prevenir enfermedades, por su alto grado de
eficacia, bajo coste y simplicidad de aplicación.

Ahora bien, para que una vacuna pueda ser considerada apta para ser
aplicada a la población, los estudios de investigación deben seguir y
superar las fases que a continuación desarrollaremos brevemente.

En primer lugar, de acuerdo con la Organización Panamericana de la

Salud (OPS)[4], existe la fase preclínica, en la cual se realizan ciertos
resultados experimentales en animales para verificar la eficacia de la
vacuna y su capacidad para provocar una respuesta inmunológica. En
segundo lugar, se procede con la Fase I, la cual puede incluir estudios
de dosis y vías de administración en un pequeño número de humanos.
En tercer lugar, una vez que la vacuna ha sido considerada segura en la
Fase I, en la Fase II se realizan ensayos acerca de la seguridad,
capacidad inmunógena, dosis propuestas y método de administración de
la vacuna. Posteriormente, la Fase III tiene como objetivo evaluar la
seguridad y eficacia de la vacuna experimental en un número mayor de
voluntarios, por lo general es es el paso anterior a la aprobación de una
vacuna. Por último, en la Fase IV se llevan a cabo los estudios
posteriores sobre la efectividad de la vacuna, una vez que esta ha sido
aprobada en uno o varios países.

Asimismo, según la OMS[5], la vacuna disponible debe ser segura,

eficaz y efectiva. Por un lado, la seguridad de la vacuna hace
referencia a los ensayos analíticos acerca de las reacciones adversas que
puede ocasionar la administración de la vacuna. Para que una vacuna
sea considerada segura, se deben corroborar los riesgos y beneficios de
la misma. Por otra parte, su eficacia se refiere a la verificación de que
los datos obtenidos en los estudios controlados, al momento de la
vacunación, logren prevenir la enfermedad en las poblaciones objetivo.
Por último, la efectividad de la vacuna se manifiesta en la
implementación programática de la vacuna; es decir, busca monitorear
el efecto real y general de la vacuna.

En la actualidad, con respecto a la vacuna contra el COVID-19, en el

Perú, existen algunos laboratorios que ya cuentan con la aprobación del
Comité Nacional Transitorio de Ética en Investigación de los Ensayos
Clínicos, para poder realizar ensayos clínicos de la mencionada vacuna.
Así, por ejemplo, la compañía farmacéutica china Sinopharm y la
empresa estadounidense Johnson & Johnson cuentan con la autorización
para realizar pruebas en Fase III; mientras tanto, el laboratorio alemán
CureVac, en Fase II[6].

A continuación, realizaremos un análisis de los derechos fundamentales

involucrados en la posible implementación de una vacuna
obligatoria contra el COVID-19 en nuestro país.

La fundamentación principal de esta medida es la protección de la

salud pública. Este es un derecho reconocido en los artículos 7° y 9°
de nuestra Carta Magna. Este derecho exige que el Estado no solo
garantice una protección individual de la salud, sino también de la
comunidad en general, a través de políticas nacionales de salud y otras
medidas necesarias. En este sentido, lo que se busca garantizar es el
“derecho a conservar un estado de bienestar físico y mental, de modo tal
que la persona pueda realizar las actividades de su vida cotidiana sin
dificultad y con autonomía” (Landa, 2017, p. 161).

Asimismo, dentro de la Ley General de Salud podemos encontrar un

mayor desarrollo de la protección de este derecho, ya que esta norma
declara a la salud pública como una responsabilidad primaria del Estado.
 Sin embargo, a pesar de la gran importancia que toma la salud pública
[7]

en un contexto de pandemia o crisis sanitaria como la que estamos

viviendo actualmente, con la regulación de una vacuna obligatoria
también se afectarían derechos fundamentales. Enfoque Derecho se
comunicó con Francisco Eguiguren, especialista en Derecho
Constitucional y expresidente de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), quien manifestó lo siguiente:

“Por regla general tenemos que entender que el someter a una persona
a una vacuna o a un tratamiento médico involucra derechos que la
propia persona tiene que consentir, como la libertad y la integridad
personal. Nótese que la integridad personal es un derecho que no se
suspende durante el Estado de Emergencia. Asimismo, la Ley General de
Salud, que contempla supuestos de intervención a ciertos derechos en la
emergencia sanitaria, tampoco menciona directamente la integridad
personal. Por otro lado, la libertad personal sí se puede ver afectada
durante un Estado de Emergencia, pero normalmente entendemos que
es la libertad personal en su ámbito de una detención o privación de la
libertad».

Del mismo modo también puede darse una vulneración de los derechos

a la libertad de conciencia y religión, contemplados en el artículo 2°,
inciso 3° de la Constitución. Por un lado, el derecho a la libertad de
conciencia es el “derecho de toda persona de formarse libremente la
propia conciencia, de manera tal que aquella formación se vea exenta de
intromisiones de cualquier tipo” [8]. Por otro lado, la libertad religiosa
como “el derecho fundamental de todo individuo de formar parte de una
determinada confesión religiosa, de creer en el dogma y la doctrina
propuesta por dicha confesión”[9]. En este sentido, la vacuna obligatoria
afectaría la libertad de personas que consideren que el uso de dicha
vacuna va en contra de su ideología o religión. Esto se manifiesta
principalmente en las agrupaciones antivacunas.
Por lo tanto, podemos apreciar que una medida como la vacunación
obligatoria va a contraponer la salud pública contra el derecho a la
integridad personal y la libertad de conciencia y religión. Por este
motivo, resulta necesario realizar un test de proporcionalidad para
garantizar la constitucionalidad de esta posible medida.

En primer lugar, debemos identificar si es que la limitación a los

derechos de integridad física, libertad de conciencia y religión se
encuentra amparada por una norma constitucional. En el presente caso,
debemos tener en cuenta que estamos tratando un posible mecanismo
de protección de la salud pública que el Gobierno podría adoptar cuando
se tenga acceso a una vacuna contra el COVID-19, por lo que aún no
hay una norma que toque expresamente el tema. No obstante, la Ley
general de salud sí autoriza a que se pueda establecer una vacunación
obligatoria como medida de seguridad ante situaciones de emergencia.
Por lo cual, la finalidad de la medida sí sería legítima.

En segundo lugar, se debe realizar un examen de idoneidad. En este

paso del test lo que se busca determinar es si es que la medida en
cuestión es la más idónea para lograr el fin que se desea garantizar. En
este caso, podemos afirmar que “la vacunación, por su contrastado alto
grado de eficacia, bajo coste y simplicidad de aplicación, ha sido y es,
sin duda, uno de los medios más adecuados para prevenir enfermedades
y mejorar el nivel de la salud colectiva” (Beltrán, 2012, p.10). En este
sentido, una vacuna contra el COVID-19 que sea efectiva y haya
cumplido con los protocolos necesarios sí sería idónea.

En tercer lugar, debemos realizar un examen de necesidad. En este

punto lo que se busca es verificar si existe otra alternativa menos lesiva
que la vacunación obligatoria. Al respecto, el profesor Eguiguren
manifestó en una entrevista que sostuvo con Enfoque Derecho que, para
analizar esta medida, es importante tener en cuenta que estamos ante
una enfermedad contagiosa. En este sentido, si bien se puede pensar
que la vacunación obligatoria es una medida radical, otras medidas
menos restringidas pueden no ser satisfactorias para el alto grado de
contagio de esta enfermedad. En cambio, con la vacunación obligatoria
se garantiza la inmunización de la población, por lo que se corta
definitivamente la propagación de la enfermedad. Por ello, consideramos
que la medida sí resulta necesaria.

Por último, se debe realizar un examen de proporcionalidad en el sentido

estricto. En este punto debemos determinar si los beneficios a la salud
pública son mayores que la afectación de los derechos de integridad
física y libertad de conciencia y religión. En este punto coincidimos con
los comentarios del profesor Eguiguren cuando menciona lo
siguiente:

“En el caso de una persona que padece de una enfermedad contagiosa,

o en una epidemia, estamos hablando de enfermedades contagiosas
donde no solo se protege la salud individual, sino que puede ser un
factor de riesgo para la colectividad”.

Efectivamente, en una situación como la actual debe primar la salud

pública, esto debido a que el nivel de contagio es demasiado alto y solo
con la vacunación obligatoria se garantiza la salud de la población en
general. Por ello, consideramos que la protección que se logra al derecho
a la salud de la población es mucho mayor que la lesión que se hace a la
integridad y libertad de conciencia y religiosa de las personas. Por lo
tanto, la medida también sería proporcional.

En consecuencia, al haber aprobado el test de proporcionalidad, se

puede verificar que la posible regulación de una vacunación
obligatoria se justifica al garantizar la protección de la salud pública.

A pesar de lo mencionado anteriormente, existe un sector de la

población que se rehúsa a recibir la administración de cualquier tipo de
vacuna, incluyendo aquella contra el COVID-19. Así, por ejemplo, en
Chile, un estudio realizado en 2019 demuestra que existe una tendencia
de los padres a rechazar la vacunación de sus hijos en un régimen
jurídico que establece la obligatoriedad de determinadas vacunas [10].
Algunas de las razones que fundamentan la negativa de los padres se
relacionan con la poca información entregada por parte de profesionales
de la salud y el desconocimiento de estos sobre sus riesgos y beneficios.
Pese a que los movimientos antivacunas son minoritarios en nuestro
país, cabe plantearse la siguiente pregunta: ¿qué puede hacer el
estado peruano frente a la negativa de ciertos grupos sociales?

Al respecto, Francisco Eguiguren realizó los siguientes

comentarios:

“Algunas personas pueden tener temor por la premura con que se han
tratado estas investigaciones. Incluso pueden alegar que no se sabe bien
o no se ha estudiado cuáles son los efectos colaterales actualmente.
Puede que la vacuna nos proteja de la enfermedad, pero a la vez
causarnos otras consecuencias. Yo diría que hay que pensar en la
fórmula A y en la fórmula B.

Asimismo, creo que la gran mayoría, ante esta situación, va a preferir la

vacuna. Pero claro, van a preferir vacunas que han pasado procesos de
verificación de entidades científicas médicas de prestigio. Para quien no
quiera, tratándose de enfermedades biológicas y transmisibles, yo creo
que podrían imponerse algunas limitaciones como puede ser limitar el
libre tránsito de esta persona para no exponer a terceros. Esta medida
debería establecerse, por lo menos, mientras no exista un nivel
suficiente de control, ya sea de la enfermedad o de las personas
vacunadas. Mientras no se avance en la campaña de inmunización de la
vacuna, esta persona que no quiera vacunarse podría estar válidamente
sometida a restricciones de su libre tránsito para proteger la salud de los
demás.”

En conclusión, en un contexto en que las cifras de fallecidos por COVID-

19 se incrementa con el paso de las horas, es importante reconocer la
relevancia de la vacunación, como instrumento para prevenir
enfermedades. En ese sentido, tras haber realizado un test de
proporcionalidad acerca de los derechos involucrados en la posibilidad de
una vacunación obligatoria, consideramos que sí resulta posible y
justificable la implementación de dicha medida, en aras de promover y
garantizar la protección de la salud pública.

Bibliografía:

BELTRÁN, Juan Luis

2012    “Vacunas obligatorias y recomendadas: régimen legal y derechos

afectados”. Derecho y Salud.  Valencia, volumen 22, número 1, pp. 9-30.
Consulta: 28 de agosto de 2020.

http://www.ajs.es/sites/default/files/2020-06/vol22n1_01_Estudio.pdf

LANDA, César

2017    “Tema 22. Derecho a la Salud”. Los derechos

fundamentales. Lima: Fondo editorial de la PUCP, pp.160-165.

 https://gestion.pe/peru/peru-pasa-a-ser-el-pais-con-la-mayor-
[1]

mortalidad-del-mundo-por-la-covid-19-noticia/?ref=gesr

 https://www.who.int/topics/vaccines/es/
[2]

 https://www.sanitas.es/sanitas/seguros/es/particulares/biblioteca-de-
[3]

salud/prevencion-salud/importancia-vacunas/index.html

 https://www.paho.org/es/documentos/covid-19-fases-desarrollo-
[4]

vacuna

 https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/136849/978924350
[5]

6890_spa.pdf?sequence=1
  https://elcomercio.pe/lima/sucesos/vacuna-covid-19-autorizan-al-
[6]

laboratorio-aleman-curevac-a-realizar-ensayos-clinicos-de-fase-2-en-
peru-covid-19-coronavirus-peru-nndc-noticia/

 Artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 26842, Ley General de

[7]

Salud

 STC Nº 00895-2001-AA/TC
[8]

 Ibidem.
[9]

[10]
 https://www.revistachilenadepediatria.cl/index.php/rchped/article/vie
w/1002/0

https://www.enfoquederecho.com/2020/09/01/es-posible-declarar-obligatoria-la-vacuna-
contra-el-covid-19-en-peru/