LIBERTAD DE CONTRATACIÓN Y LIBERTAD CONTRACTUAL

I) INTRODUCCIÓN:

En primer lugar, la libertad es una de las facultades más importantes que posee el
ser humano por su condición como tal, y que constituye la voluntad o el querer
hacer o no hacer algo, lo que se materializa en acciones. Para VILLANUEVA
(2011; p. 244) consiste en la autonomía o ausencia de influencia en las
decisiones, de tal manera que si no existe autonomía tampoco existirá la
espontaneidad u originación, elementos de la liberar.

Asimismo, la libertad consiste en la expresión máxima del ser libre de la persona y

como valor determinante de su existencia, lleva implícita una dimensión social, es
decir el hombre libre sólo es auténticamente libre en relación con los demás.
Debido a ello, la libertad del ser humano no es una facultad absoluta, está limitada
por el deber de no dañar a los demás. (CASTOPE, 2011). Ahora bien, la libertad
constituye como una facultad de la persona para actuar con autonomía; en este
punto, debemos precisar que para el desarrollo del presente trabajo nos
enfocaremos desde un ámbito económico o patrimonial. Así, esta autonomía para
disponer del propio patrimonio de manera que considera que sea la más
adecuada, de acuerdo con su plena voluntad se manifiesta, tradicionalmente, a
través de dos libertades, por un lado, el poder de decir vincularse jurídicamente
con otro individuo o no, es decir, crear relaciones jurídicas, y por el otro, la
autorregulación de estas relaciones jurídicas de acuerdo con sus intereses, a
través de las cláusulas pactadas.

Entonces, el presente trabajo desarrollaremos la autonomía contractual, en sus

dos manifestaciones: la libertad de contratar y libertad de contratación, para esto
la libertad de contratar será entendida como aquella que facultad de decisión en
la contratación, desencadenando una relación jurídica posterior; mientras que la
libertad de contratación como aquella que permite determinar o establecer el
marco contractual en el cual se basara la relación jurídica entre los sujetos de
derecho, ya sea por contratos paritarios donde ambas partes tienen el poder
contractual de decisión en las cláusulas de contratación; y por otro lado, se
encuentran los contratos en masa que se dividen en contratos con cláusulas
generales de contratación y los contratos de adhesión.
II) LIBERTAD DE CONTRATACIÓN.

2.1. Concepto.
Para BETANCOURT (2012, p.2) señala que la libertad de contratación es la
facultad de decidir con quién contratar, objeto de contrato, cómo será
regulada esa relación contractual e, incluso, cómo serán solucionadas o
resueltas las diferencias que pudieran llegar a surgir entre las partes
contratantes, sin embargo, BRAVO (2018, p.50) señala que se le denomina
libertad de conclusión, y la define como potestad que se concede a cada
persona de contratar o no y, en caso de hacerlo, para elegir al cocontratante.
La constitución la regular en su artículo 2° inciso 14, como derecho
fundamental para contratar con fines lícitos que no contravenga las leyes de
orden público. Asimismo, LEYVA (2012, p.284) precisa que el contrato no
puede ser impuesto a la fuerza a las personas, es decir, no se puede obligar
a negociar a las partes, puesto que se ejecuta en beneficio de ambas; por
ende, no debe perjudicar a una y beneficiar a la otra. Ahora, si se diera esta
hipótesis, la parte perjudicada puede solicitar la anulación del contrato o de
cualquiera de sus cláusulas.

Bajo estas premisas, esta modalidad permite a las partes decidir con quién y
cuándo contratar, o, como dicen otros, de concluir o no el contrato, siendo
así, las personas tienen la autonomía de contratar lo que se quiere y se
hacerlo con la persona que se quiere. Además, la Constitución contempla,
expresamente, la liberta de contratar en el artículo 62°, aunque con un
contenido que deja traslucir una ambigüedad ya que con dicha norma otorga
amparo constitucional a la libertad contractual.

2.2. Contenido.
En cuanto al contenido mínimo o esencial del derecho a la libre contratación,
se debe indicar que este punto ha sido desarrollo por el nuestro Tribunal
Constitucional a través de diversas sentencias, por ejemplo, en los
expedientes N° 0004-2004-AI/TC, N° 0011-2004-AI/TC, N° 0012-2004-AI/TC,
N° 0013-2004-AI/TC, N° 0014-2004-AI/TC, N° 0015-2004-AI/TC, N° 0016-
2004-AI/TC y N° 0027-2004-AI/TC (acumulados), señalando que está
constituido por las siguientes garantías:
  Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como
la potestad de elegir al cocontratante.
 Autodeterminación para decidir, de común acuerdo (entiéndase: por
común consentimiento), la materia objeto de regulación contractual (...).

2.3. Regulación normativa.

Esta libertad está concebida como un derecho fundamental de toda persona.
conforme el artículo 2, inciso 14, de la Constitución Política, al disponer que
“toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos siempre que no se
contravengan leyes de orden público”. SOTO (2011 p. 104) indica que, no
resulta obligatorio contratar, puesto que, al constituirse con un derecho
fundamental, esto nace de la misma existencia del ser humano, resultado
que nadie está obligado a celebrar contratos.

2.4. Limitaciones.
La libertad de contratar no es irrestricta, puesto que esta se encuentra bajo
paramentos legales que debe cumplirse; es así como nuestra Constitución
Política establece que los contratos no pueden contratar las normas de orden
público; por su parte, el Código Civil establece que los contratos deben ser
patrimoniales; en consecuencia, se encuentra limitada por dos exigencias la
licitud y la patrimonialidad. En la misma línea nuestro Tribunal Constitucional
en fundamento 26° de la sentencia en el Expediente N° 04801-2017-PA/TC
precisa: “De ello se colige que el ejercicio de la libertad de contratación solo
puede ser limitada en dos hipótesis. La primera se da cuando existe una
prohibición expresa y ella está recogida en una norma con rango de ley. La
segunda se configura cuando la libertad de contratar se contrapone —exista
o no prohibición expresa— a lo previsto en leyes de orden público.”

III) LIBERTAD CONTRACTUAL.

3.1. Concepto.
BRAVO (2018, p.52) indica que la libertad contractual o libertad de
configuración interna de los contratos es la facultad de determinar
libremente los terminaos y condiciones de un contrato. Por esta libertad los
contratantes determinan el esquema contractual, las condiciones y
cláusulas que regularán la relación jurídica que se creará con la celebración
del contrato. Esta libertad, según LEYVA (2012, p.284) es de gran suceso
 en la contratación tradicional y tutelada por el ordenamiento nacional
peruano, pero en las últimas décadas se muestra muy deslucida, pues las
empresas predisponen, usualmente, todo el contenido contractual y la otra
parte simplemente tiene que adherirse si quiere contratar el bien o el
servicio (contrato por adhesión), o parte de este, permitiendo modificar o
agregar otras cláusulas (contratación a cláusulas generales). En estos
casos es comprensible la intervención del legislador, particularmente
comunitario, para predisponer una disciplina en protección de la parte
adherente (consumidor o usuario), particularmente cuando dichos
reglamentos predispuestos contienen cláusulas calificadas como abusivas.

Frente a lo expuesto, se puede indicar que mediante esta autonomía se

reconoce a los contratantes para negociar o acordar el contenido
contractual, denominado también “reglamento negocial”, respecto los
límites establecidos por nuestro ordenamiento jurídico mediante las leyes,
así como las buenas costumbres. Esta libertad, para LEYVA (2012, p.284)
se puede identificar con una página blanca en la que las partes escriben la
“lex privata”1 destinada a regular sus relaciones reciprocas

3.2. Contenido.
Esta permite a los contratantes el poder para negociar y dictar las normas
que regularán sus conductas un contrato. SOTO (2011 p. 150) indica que
las partes deciden sobre el contenido de las cláusulas; por ejemplo, pueden
incluir en sus contratos:
a) las cláusulas y condiciones que regularán el vínculo contractual,
b) las garantías para el cumplimiento de sus obligaciones,
c) las penalidades en caso de incumplimiento,
d) las causales de resolución extrajudicial del contrato,
e) el plazo, tratándose de contratos de larga duración,
f) la forma de resolver los conflictos que se susciten de la
interpretación o ejecución del contrato,
g) otros términos y condiciones propios del contrato a celebrarse.

3.3. Regulación Normativa.

1
Para la Enciclopedia Jurídica: es la expresión habitualmente empleada para referirse a las normas o
reglas contenidas en los pactos contractuales. Como prevé el legislador, lo estipulado en un contrato
tiene fuerza de ley entre las partes contratantes.
 La libertad contractual se encuentra positivizada en nuestra Constitución
Política a través del artículo 62° de la siguiente manera: “La libertad de
contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las
normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la
vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos
en el contrato o contemplados en la ley.” Asimismo, el contenido de la
libertad contractual se encuentra regulado en el artículo 1354 del Código
Civil Peruano de la siguiente manera: “Las partes pueden determinar
libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma
legal de carácter imperativo.”

IV) CONCLUSIONES:

4.1. La libertad constituye la expresión máxima del ser libre de la persona y

como valor determinante de su existencia, como una facultad de la
persona para actuar con autonomía, y se materializada en la voluntad de
hacer o no hacer algo; no obstante, no es una facultad absoluta, sino que
está limitada por el deber de no dañar a los demás.

4.2. La libertad desde el ámbito patrimonial, considerada por la doctrina como

autonomía privada, constituye en disponer del propio patrimonio de
manera que sea la más adecuada, la cual se manifiesta a través de dos
modalidades, por un lado, el poder de decir vincularse jurídicamente con
otro individuo o no, y, por el otro, la autorregulación de estas relaciones
jurídicas de acuerdo con sus intereses.

4.3. De la lectura del inciso 14 del artículo 2° de nuestra Constitución Política,

el Estado garantiza la libertad de contratación, sin embargo, este derecho
no es ilimitado, sino que se encentra evidente condicionado en sus
alcances, a que lo pactado se encuentre dentro de los parámetros de
ilicitud del objeto del contrato, el respeto a las normas de orden público y a
otros derechos fundamentales.

4.4. Por otro lado, el articulo 62° de nuestra constitución establece que la
libertad de contratar garantía que las partes puedan pactar según las
 normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales
no pueden modificarse por leyes u otras disposiciones de cualquier clase,
sin embargo, las clausulas pactas debe contener fines lícitos, y no
contravengan normas de orden público.

4.5. Teniendo en cuenta las ideas expuesto, se puede diferenciar que la

libertad contractual es la facultad de las partes para determinar libremente
el contenido de los contratos mientras que la bilateral de contratación es la
que se concede a cada persona de contratar o no y, en caso de hacerlo,
para elegir al cocontratante, sin embargo, ambos se encuentran
subordinadas al interés público.

V) ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA.

EXP. 2185-2012-AA/TC DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

a) Antecedentes:
1. El Instituto Superior Pedagógico Privado Víctor Andrés Belaunde celebró un
convenio con el Ministerio de Educación. Dicho convenio se suscribió el 2 de
marzo de 2008. Vencido el plazo del convenio, el ISP solicitó su renovación,
en virtud de lo estipulado en la cláusula quinta, cuyo tenor era el siguiente:
“(...) este [el convenio] podrá renovarse a solicitud de una de las partes; en
efecto, esto sería posible siempre y cuando la otra parte acepte
voluntariamente”. El pedido del fue rechazado.

2. Posteriormente, la Jefatura de la Unidad de Tecnología Educativa de la

Dirección Departamental de Educación de Lima emite el Informe 20A-J-
UTE-DEL-96, a favor de la renovación, por lo que, el ISP reitera su solicitud
en julio y diciembre de 2010, la cual es desestimada por la Dirección
Nacional de Formación y Capacitación Docente del Ministerio de Educación,
mediante el Oficio 0059-2010-DINFOCAD/UFOD y la Resolución Directoral
355-2011-ED.

3. El Instituto Superior Pedagógico Privado apela la resolución, la cual es

confirmada por Resolución Viceministerial 023-2011-ED, de 2 de mayo de
2001. Ante ello, “el ISP interpuso una demanda de Acción de Amparo contra
el Ministerio de Educación.
b) Pronunciamiento Judicial:
1. El Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declaró improcedente la
demanda por considerar que se requería de la actuación de pruebas para
dilucidar la controversia.
2. La Corte Superior de Justicia confirma la resolución de primera instancia
por los mismos fundamentos. Por lo cual, el ISP interpone recurso
extraordinario ante el Tribunal Constitucional contra la sentencia de vista.

c) Pronunciamiento del Tribunal Constitucional:

1. El Tribunal Constitucional en el fundamento 2 de la sentencia señala:
“Este elemento se sustenta en el principio de la autonomía de la voluntad,
que tiene un doble contenido: a) la libertad de contratar -consagrada en los
artículos 2° , inciso 14), y 62° de la Constitución Política del Perú- llamada
también libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo
y con quién se contrata; y 2) la libertad contractual, también conocida
como libertad de configuración interna, que es la de determinar el
contenido del contrato.”

2. En el fundamento 3, indica que: “La pretensión no se condice, pues, con el

principio de autonomía de la voluntad, toda vez que, en el fondo, se
pretende obligar al Ministerio de Educación a renovar el convenio
celebrado con el recurrente el año 2008, lo cual importa desconocer su
libertad de contratar, que, en última instancia, consiste en la libertad que
tiene de celebrar o no el contrato. Por tanto, la decisión de la
Administración de no renovar el aludido convenio no vulnera los derechos
constitucionales invocados.”

d) Análisis del Caso:

- En el presente caso, el ISP Víctor Andrés Belaunde deseaba obligar al
Ministerio de Educación a renovar el convenio para desarrollar programas
de profesionalización de docentes sin título pedagógico. Este hecho, según
los fundamentos del Tribunal Constitucional, que compartimos plenamente,
atentaba contra la libertad de contratar del Ministerio de Educación
consagrada en los artículos 2 (inciso 14) y 62 de la Constitución Política
del Perú, que con ello se facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se
 contrata, que, como toda persona natural o jurídica, tiene el derecho de
contratar o no.
- Se debe precisar que el contrato es un acto bilateral que emana de la
manifestación de voluntad coincidente de las partes. En consecuencia, uno
de los elementos esenciales del contrato es la voluntad. Agrega que este
elemento se encuentra sustentado en el principio de la autonomía de la
voluntad, el cual tiene un doble contenido: a) la libertad de contratar o
libertad de conclusión, consagrada en los artículos 2 (inciso 14) y 62 de
la Constitución Política, y que viene a ser la facultad de decidir cómo,
cuándo y con quién se contrata; y b) la libertad contractual o libertad de
configuración interna, que es la facultad de determinar el contenido del
contrato. Por otro lado, la quinta cláusula del convenio estipula claramente
que: “podrá [el convenio] renovarse a solicitud de una de las partes; en
efecto, esto sería posible siempre y cuando la otra parte acepte
voluntariamente la oferta”.

Exp. 2185-2012-AA/TC del Tribunal Constitucional:

a) Antecedentes:
1. El señor Alindor López Alcántara suscribió un contrato de mutuo con la
Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Piura S.A.C. donde pacto una
cláusula que establecía lo siguiente: "En caso de fallecimiento, autorizo
en forma expresa, para que la CMAC PIURA S.A.C. descuente de las
pensiones de sobrevivencia a las que tuvieran derechos mis deudos, los
importes correspondientes hasta la total cancelación de la deuda."

2. Después de tiempo, el señor Alindor Lopez Alcantara fallece, no obstante,

la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Piura se empezó a descontar S/,
336.36 soles de la pensión de viudez que la Dirección Regional de
Educación de Piura deposita a la Amelia Córdova De López a través de la
mencionada Caja Municipal debido a deuda y autorización que pacto su
fallecido esposo.

3. La señora Amelia Córdova De López interpone demanda de amparo

contra la Dirección Regional de Educación de Piura y la Caja Municipal
de Ahorro y Crédito de Piura S.A.C., para deje sin efecto la retención que
se viene efectuando a su pensión.
b) Pronunciamiento Judicial:
1. El Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Piura declara fundada la
demanda, por estimar que, conforme a lo señalado por el Tribunal
Constitucional en la STC N. 0 01780-2009-P A/TC, resulta de aplicación lo
previsto en el numeral 6 del artículo 648° del Código Procesal Civil, precisa
que las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco
Unidades de Referencia Procesal, además, el exceso es embargable hasta
una tercera parte. Por lo tanto, la pensión que percibe la demandante es
inembargable.

2. La Segunda Sala Especializada Civil de Piura declara infundada la

demanda, por considerar que la recurrente debe asumir la obligación
contraída con la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Piura S.A.C., al
haberla gravado su fallecido cónyuge. En cuanto a la aplicación de lo
establecido en el inciso 6 del artículo 648° del Código Procesal Civil,
estima que dicha norma no resulta aplicable, debido a que expresamente
se pactó tales descuentos.

c) Pronunciamiento del Tribunal Constitucional:

1. El Tribunal Constitucional, señala que el inciso 14) del artículo 2° de la
Constitución, la libre contratación que concibe el acuerdo o convención de
voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial;
Sin embargo, dicho vínculo - fruto de la concertación de voluntades debe
versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener
fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público.

2. En el fundamento 7 de la sentencia materia de análisis, se indica: “En ese

sentido, los acuerdos contractuales, incluso los suscritos de la autonomía
privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir
otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la
libertad contractual no puede considerar como un derecho absoluto y, por
otro, todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen el
orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento
jurídico peruano”
 d) Análisis del Caso:
- En el presente caso, el Tribunal Constitucional, analizo si la cláusula de
autorización de descuento puede vincular a la esposa de la persona que la
suscribió o no. Por tal motivo, también analizo el problema planteado,
desde el punto de vista del principio iura novit curia2, en virtud de la
perspectiva de los derechos fundamentales a la libertad contractual, como
base principal.

- Entre los considerandos esgrimidos en la sentencia señala que el contrato

es una fuente de derechos que cuenta con el reconocimiento constitucional
según el artículo 2° inciso 14 de nuestra Constitución, que nace de la
voluntad de las partes, sin embargo, deben versar sobre bienes
patrimoniales, fines lícitos, y no contravenir las leyes de orden públicos
conforme el articulo 64° de nuestra Ley fundamental.
- Con lo expuesto, el Tribunal Constitucional considera que la libertad
contractual, permite tomar acuerdos a las partes intervinientes en un
contrato, pero estos no pueden trasgredir otros derechos fundamentales,
puesto que el derecho a la libertad contractual no debe ser absoluto, sino
que, como otros derechos, se encuentra con limites establecidos en
nuestro ordenamiento jurídico.

VI) BIBLIOGRAFIA

BETANCOURT, J. (2012). Revista Indet. Libertad de Contratación, Orden Público y

sus repercusiones en el marco de la Arbitrariedad. Abril.

BRANCO, G. (2011). Libertad Contractual y su Funcionalización: Orientación

Metodológica y Lenguaje Utilizado por la Comisión Elaboradora del Código Civil
Brasileño. Vniversitas, Volumen 60 N° 123. Recuperado de https://doi.org/10.11144/
Javeriana.vj60-123.lcfo

BRAVO, J. (2018). Teoría sobre la imposición al valor agregado. Lima: CreaLibros

Ediciones.

2
La expresión “Iura novit curia” es un aforismo latino, que significa literalmente "el juez conoce el
derecho" positivizado en nuestro ordenamiento procesal en el artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Civil.
ENCICLOPEDIA JURÍDICA Edición 2020 Recuperado de http://www.enciclopedia-
juridica.com/d/autonomia-de-la-voluntad-privada/autonomia-de-la-voluntad-privada
Javeriana.vj60-123.lcfo

LEYVA, J. (2012). Autonomía privada y contrato. Revista Oficial del Poder Judicial:
Año 4 - 5, N° 6 y N.° 7. Lima.

SOTO, C. (2011) Libertad de Contratar y Libertad Contractual: Bogotá: pontificia

Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas: Grupo Editorial Ibáñez,
Grupo Editorial Ibáñez.

VILLANUEVA, E. (2011). Derecho y libertad. Cuestiones constitucionales, N° 25,

293-313. Recuperado en 27 de octubre de 2020, de
http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-91932011000200