LA PRUEBA: CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA:

CONCEPTO. –

En la sentencia el juez emite un juicio sobre la conformidad o disconformidad de la pretensión

procesal con el derecho, y, en consecuencia, decide estimarla o desestimarla, poniendo fin al
proceso de declaración.

El juicio sobre la conformidad con el derecho no es un juicio en abstracto. La pretensión procesal,

que formula una petición concreta, se basa en una determinada causa de pedir. Ésta no consiste
en normas, ni en calificaciones jurídicas, sino en acaecimientos concretos de la vida social, que
tienen relevancia jurídica y que diferencian una pretensión de otra. Además, la estimación de la
pretensión depende de la concurrencia de los hechos constitutivos. En fin, el principio de
contradicción implica que deben ser tomadas en consideración las alegaciones defensivas del
demandado, consistentes en hechos con relevancia jurídica, no favorables a la conformidad a
derecho de la pretensión procesal.

En todo proceso de declaración es necesaria, en consecuencia, una actividad para que sean
establecidos los hechos como concurrentes o no en la realidad, a los efectos de sustentar la
aplicación de las normas jurídicas para el pronunciamiento sobre la pretensión. Esta actividad
es, por regla general la prueba.

Pero, ¿qué es la prueba?

Un primer intento de conceptuación sería el de considerarla como una actividad para demostrar
la verdad de los hechos relevantes para la resolución sobre la pretensión procesal. Este modo
de conceptuar la prueba plantea importantes cuestiones filosóficas, tales como el concepto de
verdad, la prueba se produce en el proceso civil con unas limitaciones que se imposibilitan
afirmar no sólo que con ella se pueda conocer la verdad, sino que ni siquiera alcanzar la verdad
sea el objetivo.

Esta dificultad ha conducido a establecer el concepto de prueba de otro modo.

De modo muy radical Carnelutti sostenía que la prueba es un proceso de fijación de los hechos
controvertidos en la sentencia. La necesidad de dar un concepto de prueba desligado de
referencias a la verdad o a la realidad de los hechos, no sólo se debe a reglas como la exención
de prueba de los hechos admitidos o como las que asignan un valor legal a ciertos medios de
prueba, sino, más en general, a que las limitaciones a las que se somete la actividad probatoria
en un proceso, no permiten definirla en términos de verdad objetiva, ni de convicción subjetiva.

Decía ese autor italiano: “Cuando la búsqueda de la verdad está limitada de tal modo que ésta
no puede ser conocida en todo caso y por cualquier medio, el resultado, sea más o menos
riguroso el límite, es siempre el de que no se trata ya de una búsqueda de la verdad material,
sino de un proceso de fijación de los hechos.

En la doctrina española Serra concibe la prueba como la actividad consistente en la comparación

entre una afirmación sobre unos hechos y la realidad de tales hechos, encaminada a formar la
convicción en el juez acerca de la correspondencia de la afirmación de hechos con la realidad.
PRIETO-CASTRO y GOMEZ ORBANEJA mantienen una posición en cierto modo ecléctica porque
conciben la prueba tanto como una actividad para producir la convicción del juez, cuanto como
un medio para la fijación formal de los hechos, aunque este segundo aspecto solo pretende
incluir los supuestos en los que, prescindiendo de la convicción del juez, un hecho ha de quedar
establecido como cierto en la sentencia.

Es correcto pensar que el concepto de prueba jurídica y específicamente procesal está muy
próximo al concepto cultural común de prueba, pero es necesario advertir que la corrección de
los métodos de conocimiento no es lo único a lo que se atiende al ordenar la prueba jurídica. En
muchos sentidos la actividad probatoria en un proceso es muy distinta a la labora del historiador,
del científico, del filósofo, o, genéricamente, de cualquier persona que busque un conocimiento
suficientemente seguro sobre unos hechos

1) En la prueba procesal están reguladas las facultades de las partes y de los poderes del
juez respecto a la prueba. En términos generales esa regulación responde bien sea al
predominio de la aportación de parte, bien sea al establecimiento de poderes de
investigación oficial.
2) La ley puede establecer unos medios de prueba determinados, lo cual hace
problemática la admisión de medios distintos.
3) Se regula el procedimiento para practicar los medios de prueba, lo cual constriñe la
libertad de la labor de busa del conocimiento en aras de otros principios, como, por
ejemplo, el de contradicción.
4) Se prohíben actividades probatorias que lesionen determinados valores preferentes
para el ordenamiento.
5) Subsisten reglas legales de valoración de algunos medios de prueba, que imponen que
en la sentencia consten como ciertos determinados hechos, aunque el juez no haya
alcanzado el convencimiento sobre los mismos.
6) En fin, se establecen reglas sobre la carga de la prueba, que posibilitan decidir sobre la
cuestión de hecho y, por tanto, resolver sobre la pretensión, aunque el juez no haya
llegado a conclusiones seguras sobre hechos relevantes.

La consideración de todas las circunstancias ahora recordadas debe conducir a matizar cualquier
concepto de prueba procesal que utilice las ideas de verdad o, incluso, de convicción.

Con esa matización debe entenderse la definición de la prueba procesal como la actividad para
convencer al juez del ajuste a la realidad de las afirmaciones de las partes o para fijarlas
formalmente a los efectos de la resolución sobe el objeto del proceso.

NATURALEZA JURÍDICA. -

La disposición derogatoria única 2.1 LECiv deroga la mayor parte de las normas sobre la prueba
que están contenidas en artículos del Código Civil.

Este encuadramiento de las disposiciones sobre la prueba en el Código Civil eran la principal
razón que impulsaba a tratar de la naturaleza jurídica de la prueba y de las normas que regulan.
La conclusión de ese tratamiento era la de la naturaleza procesal, a pesar de esa ubicación
sistemática.
Para determinar la naturaleza jurídica de la prueba y de las normas que la regulan es necesario
distinguir entre prueba material y prueba judicial o procesal.

La primera es una actividad dirigida a proporcionar fundamento para actos de derecho material,
en cuanto sea necesaria para ello una comprobación o demostración de datos concretos
realizada de acuerdo con unas reglas determinadas. Esa necesidad existe si aquellos actos han
de ser dictados por órganos del poder público, lo cual ocurre ordinariamente en el ámbito del
Derecho Administrativo, pero también puede darse en materia de Derecho Privado, como sería
el caso del régimen de los medios de prueba necesarios para que puedan producirse asientos
en el Registro Civil, en registros de la propiedad inmobiliaria, mercantil o relativos a patentes y
marcas. Esta actividad puede ser denominada prueba o de otro modo (acreditamiento,
comprobación, etc.), pero, en todo caso, es evidente que la misma y sus efectos tengan una
utilidad dentro del mismo si llega a iniciarse, estarían igualmente justificados prescindiendo de
la consideración de un posible proceso, en todo caso, las normas que regulan son de derecho
material.

La prueba judicial es, por el contrario, una actividad necesaria de un proceso. Esto determina
una serie de peculiaridades de la misma en los aspectos subjetivos, objetivos y en el modo o la
forma de realización de esa actividad.

Ésta generalmente proviene de las partes y va destinada al Juez. Se somete a los poderes de
dirección de éste y persigue producir su convicción o la aplicación por él de una norma de
valoración legal de la prueba. Si se atribuyen al juez poderes oficiales amplios respecto de la
prueba, su papel va más allá del director y receptor.

El objeto de la actividad probatoria se delimita en función de la pretensión y resistencia

formuladas en el proceso y de los criterios que rijan la introducción del material de hecho en el
mismo (aportación de arte o investigación oficial).

El modo y la forma de realizarse la actividad probatoria están decisivamente influidos por los
principios de contradicción e igualdad, tanto en la proposición, como en la practica de los medios
de prueba.

Las normas que rigen esta actividad probatoria son normas procesales porque sólo en el proceso
tienen aplicación.

La prueba de la que aquí se trata es prueba procesal, y procesales son las normas que la regulan.
Esto último tiene consecuencias para la fijación del ámbito de aplicación de las mismas: la
admisión y el valor de un medio de prueba en un proceso que se realiza ante un tribunal español
se rige por la ley procesal española vigente en el momento de realizarse el proceso, no por ley
extranjera o por una ley ya derogada que, no obstante, pueda ser de aplicación para resolver la
pretensión.

OBJETO DE LA PRUEBA

Es el tema o materia a la que se refiere la actividad probatoria y sobre la cual se persigue generar
la convicción del juez o la fijación de la sentencia por aplicación de una norma de valoración
legal.
En principio puede decirse que el objeto de la prueba son los datos alegados por las partes. Pero,
a continuación, debe, advertirse que:

1. Fundamentalmente se trata de los datos de hecho.

2. En los términos que veremos también pueden ser objeto de prueba de las normas
jurídicas y las reglas y los juicios técnicos o de valor de la naturaleza no jurídica.
3. No todos los datos de hecho necesitan ser objeto de la prueba.

A continuación, trataremos de cada una de estas clases de datos como objeto de la prueba.

A) LOS DATOS DE HECHO

Objeto principal de la prueba son los datos de hecho alegados por las partes y que guarden
relación con la pretensión procesal. Dispone, en este sentido, el artículo 283.1 “que no deberá
admitirse ninguna prueba, por no guardar relación con lo que sea el objeto del proceso, haya de
considerarse impertinente”.

a) HAN DE SER DATOS DE HECHO RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN SOBRE LA

PRETENSIÓN PROCESAL. –

Es decir, datos de hecho que, por ser subsumibles en las normas que han de ser aplicadas para
resolver en sentido favorable o adverso sobre la pretensión procesal, la verificación de su
concurrencia en concreto influirá en ese pronunciamiento.

Pueden pertenecer al mundo exterior o ser hechos internos (dolo, error, defecto psíquico).

Pueden ser hechos jurídicamente relevantes de un modo directo como constitutivos,

impeditivos, extintivos o excluyentes de la pretensión procesal.

Pueden ser relevantes de un modo indirecto e alguno de los dos sentidos siguiente.

1) Constituyen los hechos base de una presunción legal o de una presunción judicial, a
partir de los cuales y una vez aplicada la norma de presunción o elaborado el
razonamiento presuncional, se concluirá la existencia o inexistencia de un hecho
constitutivo, impeditivo, extintivo o excluyente.
2) Por ser útiles para determinar el valor probatorio de otro medio de prueba. Es el caos
de los hechos accesorios: por ejemplo, los hechos que influyen en la credibilidad de la
declaración de un testigo, en la fiabilidad del informe del perito, en la autenticidad de
un documento.

b) NO NECESIDAD DE PRUEBA DE LOS HECHOS ADMITIDOS. –

No obstante, hay datos de hecho que pueden quedar fijados como ciertos en la sentencia sin
necesidad de prueba.

Este es el caso, en primer término, de los hechos admitidos. Él artículo 281.3 establece al
respecto que “están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de
las partes, salvo en los casos en que la materia del objeto del proceso esté fuera del poder de
disposición de los litigantes”.
Esta norma responde al principio de aportación de parte que informa el proceso civil en materia
de alegación y de prueba de los hechos. Este principio conduce a que, si una parte da como
cierta lo hechos alegados por la contraria, así deban ser detenidos por el juez, porque este no
tiene potestad para formar el material de hecho del proceso.

La calidad de admitido o no de un dato de hecho resulta de la asunción por las partes de una
carga de manifestarse sobre ello. Las partes tiene la carga procesal de tomar postura frente a
las afirmaciones de hecho de la parte contraria y han de asumirla en los actos de alegación
respectivos (contestación a la demanda, contestación a las alegaciones ampliatorias de hechos
que se formulen en la audiencia previa o en el acto del juicio o mediante escrito de ampliación).

El modo de asumir esa carga puede dar lugar a tres situaciones distintas:

1) Negación de los hechos; los hechos pasan a ser controvertidos y serán fijados en la
sentencia si no resultan probados.
2) Admisión de los hechos: no sólo los hechos habrán de ser establecidos en la sentencia
sin necesidad de prueba, sino que la prueba que respecto a ellos se propusiera será
inadmisible.
3) Silencio o respuesta evasiva: la prueba que se proponga al respecto del hecho en
cuestión no es inadmisible, peri si el juez, en el momento de dictar sentencia, duda sobre
la certeza de tal hecho, puede inclinarse por entender que se ha producido una admisión
tácita. Dispone en ese sentido el artículo 405.2 que “en la contestación a la demanda
habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor, el tribunal podrá
considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de
los hechos que le sean perjudiciales”. En principio, el juez no deberá reaccionar de este
modo ante la ausencia de una toma de postura clara de la contraparte si, en la alegación
del hecho, no se respetó el requisito formal establecido por el artículo 399,3 “los hechos
se narrarán de forma ordenada y clara con o jeto de facilitar su admisión o negación por
el demandado al contestar”.

Por otra parte, en la audiencia previa al juicio y en la vista del juicio verbal antes de la prueba, el
juez ha de instar a las partes, aunque especifiquen respecto de qué hechos muestran su
conformidad y respecto de cuales mantienen controversia, precisamente para delimitar el
objeto concreto de la prueba en ese proceso en función de lo acabado de exponer. No obstante,
si un hecho fue claramente admitido con anterioridad, parece que no sería atendible la
revocación de la admisión en esta oportunidad.

c) HECHOS NOTORIOS. –

Tampoco se necesitan pruebas de los hechos notorios. Lo establece ahora expresamente el

artículo 281.4 LEYCiv -2no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta
y general”.

Son hechos notorios, de acuerdo con el concepto clásico de Stein, aquellos hechos tan
generalizadamente percibidos o divulgados sin refutación con una generalidad tal que un
hombre razonable puede declararse razonablemente convencido de ellos.
Críticamente se ha observado frente a este concepto (CALAMANDREI) que no basta con la
característica fáctica de generalización, sino que lo que hace razonable no exigir la prueba de
esta clase de hechos es la cualidad de que los mismo forman parte de la cultura de un grupo
social en cierto momento histórico, de modo que sería absurdo requerir una prueba específica,
porque utilizar para el conocimiento de las informaciones que integran el acervo cultural,
conduce a una conclusión tan segura como la práctica de la prueba.

Por ejemplo: si fuera relevante para el efecto jurídico sobre el que el juez ha de pronunciarse,
en calidad de fecha de referencia, conocer el día en que el hombre llegó por primera vez a la
luna, la consulta de una enciclopedia ofrece resultados tan seguros como una certificación de la
NASA, que, por lo demás, no parece razonable solicitar.

Por la matización al concepto que se indicó más arribar, no sería un caso de hecho notorio local
sin perjuicio de que el artículo 281.4 LECiv tampoco admite esta clase de notoriedad el de unas
expresiones atentatorias contra el honor de una persona vertidas en in acto público, celebrado
en un pequeño pueblo, y al que asistían todos los habitantes incluido el juez sería un
conocimiento privado, que no podría utilizar.

Que los hechos notorios no están necesitados de prueba significa que el juez los puede
establecer como fundamento de su resolución, aunque no hayan sido probadas. Si necesita
recordarlos, puede utilizar cualquier medio disponible para ello.

Aunque esta clase de hechos no necesitan prueba, ello no quiere decir que no pueden ser objeto
de la misma. La proposición de prueba respecto de estos hechos se producirá, normalmente,
cuando prácticamente se estime difícil que el juez considere el hecho como notorio (por
ejemplo, porque el interés probatorio no se centre en los aspectos generales del hecho, sino en
aspectos de detalle del mismo, sobre los que tal vez no exista notoriedad). En cualquier caso, es
admisible la contraprueba, consistente tanto en demostrar que el hecho no es notorio, como
que en sí no es cierto.

B) LAS NORMAS JURÍDICAS. –

Por regla general, las normas jurídicas no son objeto de prueba, el juez debe investigar y aplicar
las normas en vigor, no solo sin necesidad de que las partes prueben sino incluso sin necesidad
de que las aleguen. Recuérdense lo que el artículo 281.1 párrafo segundo LECiv dispone “El
tribunal sin apartarse de la casa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho
distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas
aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”.

No obstante, puede ser objeto de prueba la existencia y contenido de las normas jurídicas en
aquellos casos en que, por razones diferentes, la dificultad de que el juez conozca sea mayor y,
por lo tanto, pueda dudarse de la efectividad de que el juez cumpla con las exigencias que
derivan del “iura novit curia”.

Ése es el caso de las normas consuetudinarias, del derecho extranjero, del derecho histórico (en
el sentido de derecho con cierta antigüedad deba ser aplicado para la solución del caso) y del
derecho estatutario (derecho elaborado por entidades con poder normativo, pero que no se
publica en el “Boletín Oficial del Estado”).

De todos esos supuestos el artículo 281.2 LECiv establece normas respecto de las costumbres y
del derecho extranjero.

En cuanto a la costumbre el artículo 1.33 CC subordina su aplicación a que resulte probada. El

artículo 281.2 LECiv establece ahora que la costumbre será objeto de prueba y que su prueba
no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas
no afectasen el orden público.

En cuanto al derecho extranjero, el artículo 281.2 LECiv establece la coexistencia de la prueba

de la existencia y del contenido de la ley extranjera por la parte que la invoque con la potestad
del órgano jurisdiccional de investigarla de oficio. No hay limitación en cuanto a los medios de
prueba utilizables para la prueba del derecho extranjero, aunque los más idóneos son la prueba
documental y la pericial de expertos juristas. Por otra parte, España es parte de convenios
internacionales que tienen precisamente por objeto facilitar recíprocamente a los tribunales de
los países signatarios información actualizada del derecho vigente.

Si ben las normas jurídicas pueden ser probadas, no se produce una total equiparación entre las
mismas y las afirmaciones sobre hechos como objeto de prueba. Aunque las partes no prueben
aquellas normas, el juez no debe aplicarlas de conformidad con lo que resulte la admisión y
puede adquirir un conocimiento exacto de las mismas (con la excepción vista respecto de las
normas consuetudinarias). Todo ello porque la posición del juez respecto de la norma (Iura novit
curia), no es la misma que respecto de los hechos (cuya introducción y prueba en el proceso está
informada por el principio de aportación de parte).

C) REGLAS DE NATURALEZA NO JURÍDICA. –

Además de los datos referidos a hechos concretos y de las normas jurídicas, en las sentencias
también han de ser aplicadas por el juez, y previamente conocidas por él las llamadas reglas o
máximas de la experiencia.

Estas reglas no son hechos, sino criterios o juicios de carácter abstracto y general, que pueden
ser aplicados a una serie indefinida de casos cuyas características los hacen subsumibles en
aquellas reglas; no tienen naturalezas jurídicas, sino científica, artística, técnica, estética, ética,
etc., pero son relevantes para la aplicación de normas jurídicas.

En el enjuiciamiento que se realiza en la sentencia estas reglas pueden servir para tres
finalidades.

1) Para verificar la concurrencia en el caso concreto de los conceptos jurídicos

indeterminados que formen parte de la norma jurídica que deba ser aplicada.

Por ejemplo: la enfermedad contagiosa del ganado, que determina la nulidad de su venta; origen
de la ruina de la edificación en vicios del suelo, de dirección o de construcción, a efectos de
atribuir las responsabilidades a los diferentes agentes que intervienen en la edificación; calculo
de intereses devengados por una deuda de dinero.
 2) Para la valoración de los medios de prueba practicados. Por ejemplo: conocimientos de
psicología que posibilitan una mas perfecta valoración de las pruebas de declaración de
las partes y testifical.
3) Para la construcción de presunciones judiciales, en cuanto entre el hecho que se
establece mediante la presunción y el hecho base ha de existir un enlace preciso y
directo según las reglas del criterio humano.

La cuestión que, al tratar del objeto de la prueba, debemos plantearnos respecto a estas reglas
no jurídicas es la de qué modo puede el juez adquirir conocimiento de las mismas para aplicarlas.

Hay que distinguir:

1) Si las reglas no jurídicas forman parte de los conocimientos propios de una persona del
nivel cultural de un Juez, éste puede adquirir conocimientos y aplicar por sí mismo tales
reglas.
2) Si para conocerlas y aplicarlas es necesario poseer una formación especializada, esas
reglas son introducidas en el proceso mediante la prueba pericial.

FUENTES Y MEDIOS DE PRUEBA. -

Se trata ahora de determinar con que se puede hacer la prueba de aquello que debe ser objeto
de la misma, según lo acabado de exponer.

Es importante, a estos efectos, la distinción entre fuentes y medios de prueba, según el concepto
que SENTIS MELENDO propuso para los mismos.

Fuentes de prueba son los elementos que existen en la realidad, y que son aptos para producir
convicción sobre datos de hecho. Existen como fuentes de prueba, aunque no se pongan en
relación con el proceso, ni ideal, ni prácticamente.

Medios de prueba es, en cambio, la actividad procesal de las partes y del juez para incorporar al
proceso las fuentes de prueba y obtener de las mismas los correspondientes resultados.

Si aplicáramos estos conceptos a cada medio de prueba difícil sería aplicarla a cada fuente
porque su consideración no podría ser exhaustiva tendríamos lo siguiente:

1) En la prueba testifical, fuentes es la persona que tiene un conocimiento de los hechos;

medios de prueba, el régimen de su citación, obligación de comparecer de su
interrogatorio, etcétera.
2) En la prueba de declaración la parte, fuente los son las personas que han intervenido en
determinados hechos o que los conocen; medio, el régimen de su citación, cargas de
comparecer y contestar, s interrogatorio, etcétera.
3) En la prueba pericial, fuente es la materia u objeto que se ha de someter al examen del
perito; medio de prueba es el nombramiento del perito, su actividad examinando la cosa
y emitiendo dictamen.
4) En la prueba documental fuente es el documento, medio, su aportación al proceso, con
las posibles impugnaciones de autenticidad, los actos de adveración, etcétera.
 5) En la prueba de reconocimiento judicial, fuente es la cosa que puede ser reconocida;
medio, el régimen legal de la actividad del juez, el secretario judicial, de otros sujetos
procesales y de las partes en la realización del reconocimiento.

Esta distinción tiene una importante repercusión en el derecho probatorio. Las fuentes de
prueba no son jurídicamente limitadas, porque la existencia de objetos en la realidad que
pueden servir para generar la convicción sobre hechos varía con los avances técnicos. En cambio,
los medios de prueba son regulaciones legales para utilizar en el proceso “valor informativo” de
las fuentes y, si la ley opta por una relación cerrada de medios y somete éstos a una ordenación
muy estricta, puede darse el caso de que algunas fuentes no encajen en las previsiones
normativas de medios y, por ello, no puedan ser aportadas al proceso.

La LECiv trata este tema con dos clases de normas:

1) Establece una relación de medios de prueba con régimen reglado por la propia ley.

Dispone en este sentido, el artículo 299 LECiv que “los medios de prueba de que se podrá hacer
uso en juicio son: 1° interrogatorio de las partes. 2° documentos públicos. 3° documentos
privados. 4° dictamen de peritos. 5° reconocimiento judicial. 6° interrogatorio de testigos.
También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de
palabra, sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o
reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables
o de otra clase, relevantes para el proceso.

Se ha incluido, entre los medios de prueba previstos y regulados por la ley, los medios distintos
a los documentos escritos, de reproducción de la imagen, sonido, de palabras y datos.

2) Habilitación de discrecionalidad a los tribunales para que puedan incorporar al proceso

como medios de prueba fuentes de prueba que el legislador ha omitido en la anterior
relación o que puedan surgir en el futuro como consecuencia del progreso tecnológico.

Ese es el sentido del apartado 3 del artículo 299 LECiv “cuando por cualquier otro medio no
expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse la certeza
sobre hechos relevantes, el tribunal a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando
las medidas que en cada caso resulten necesarias”.

Esta habilitación tiene como límites la violación de derechos fundamentales y la prohibición legal
del medio correspondiente.

PROCEDIMIENTO PROBATORIO. –

Se tratan ahora los aspectos de la actividad probatoria en un proceso que tienen una regulación
común para todos los medios de prueba y para todos los procesos.

A) PROPOSICIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA. –

La proposición de los medios de prueba es un acto procesal de parte consistente en manifestar

los medios de prueba de que intenta valerse en el proceso, el objeto de los ismos y en la petición
de que sean practicados.
La vigencia en el proceso civil del principio de aportación de parte termina que sólo las partes,
por regla general, tengan posibilidad procesal de proponer pruebas. El juez sólo tiene la potestad
de acordar de oficio que se practiquen pruebas en la medida en que la ley se atribuya, por estar
sometida a la introducción de hechos en determinados procesos al principio de la investigación
oficial. El artículo 282 LECiv establece aquella regla y esta excepción.

No obstante, la plena iniciativa y responsabilidad de las partes en cuanto a la proposición, al

órgano jurisdiccional se le atribuyen dos funciones de colaboración con las partes para evitarles
perjuicios derivados del defectuoso modo de asumir su iniciativa (art. 429.1 párrafos 2 y 3 LECiv:
advertencia a las partes de que la prueba que han propuesto es insuficiente para asumir la carga
probatoria que previsiblemente les corresponde) o de dificultades ajenas a las mismas que han
impedido que su iniciativa diligente conduzca a la práctica de las pruebas propuestas.

a) FORMA DE LA PROPOSICIÓN. –

Disposición de carácter común a todos los medios es la del artículo 284 LECiv la proposición de
los distintos medios de prueba se hará expresándolos con separación. Teniendo en cuenta el
momento procesal en que la proposición ha de producirse normalmente (audiencia previa del
juicio ordinario, vista del juicio verbal) a forma del acto de proposición debe ser oral, pero no
veo obstáculo a que, junto con la exposición oral de la prueba propuesta se acompañe y
presente la relación escrita con los datos precisos para preparar la práctica, en su caso, de cada
medio propuesto (relaciones de nombres de testigos, datos de direcciones, etc.).

b) TIEMPO DE LA PROPOSICIÓN. – Es necesario distinguir una regla general y diversas

excepciones.
- REGLA GENERAL. – si se trata de prueba documental, de ciertos dictámenes periciales,
de informes escritos preparados por profesionales de la investigación privada y de otros
instrumentos que incorporan sonidos, imágenes, u otros datos, el momento ordinario
de su proposición es el de su aportación con la demanda, con la contestación, con la
reconvención y con la contestación a la misma.

Los restantes medios de prueba han de ser propuestos, si se trata de juicio ordinario,
después de constatada en la audiencia previa la existencia de hechos controvertidos y, en
su caso, tras la advertencia que el tribunal puede hacer a las partes después de su primera
proposición acerca de la insuficiencia de la misma para satisfacer la carga de prueba
corresponde a esa parte. La solución vale para el juicio verbal, sólo que en éste la
proposición se hace en la vista, aunque se anticipa en alguna medida al deber indicarse antes
de la vista si se propondrá la práctica de prueba de interrogatorio de las partes y testifical
con testigos que deba citar el juzgado.

- EXCEPCIÓN PRIMERA: ROPOSICIÓN ANTERIOR AL MOMENTO DE PROPOSICIÓN

SEGÚN LA REGLA GENERAL. – Se incluyen aquí los supuestos de anticipación de la
practica de determinados medios de prueba sobre los que se trata posteriormente en
este mismo capítulo.
- EXCEPCION SEGUNDA: PROPOSICIÓN POSTERIOR AL MOMENTO DE PROPOSICIÓN
SEGÍUN LA REGLA GENERAL. – Esta excepción tiene diversas manifestaciones:
 1) Los documentos, dictámenes periciales, informes y otros instrumentos, que
normalmente han de aportarse con los actos de alegación iniciales, pueden ser
aportados con posterioridad si se hallan en alguno de los casos de excepción a la
preclusión que se trataron en el Capítulo 11.
2) Medios de prueba distintos a los anteriores pueden se propuestos con posterioridad si
se refieren a hechos cura alegación es admisible en calidad de alegación ampliatoria de
hechos. Las oportunidades de proposición se tienen bien en el momento inicial del juicio
oral, bien después de que la contraparte haya tomado postura frente al escritorio de
ampliación o le haya precluido el plazo para hacerlo.

- EXCEPCIÓN TERCERA: REPROPOSICIÓN DE MEDIOS DE PRUEBA PARA SU PRACTICA EN

CALIDAD DE DILIGENCIAS FINALES. - La peculiaridad de esta oportunidad de
proposición consiste en que los medios de prueba correspondientes ya fueron
propuestos en su momento y fueron admitidos, pero, sin culpa de la parte, o bien no
fueron practicados, o bien la práctica fue inútil.

Los artículos 343. 2 y 435.21.2° y 2 LECiv permiten que las partes propongan nuevamente su
práctica antes de que haya transcurrido el plazo para dictar sentencia, suspendiéndose éste
en caso de admitirse tal proposición.

B) ADMISIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Es un acto de dirección procesal del órgano jurisdiccional, consistente en ordenar, después de

haber constatado la concurrencia de los requisitos legales, que se practiquen los medios de
prueba propuestos.

a) Requisitos de la admisión

La admisión de un medio de prueba depende de la concurrencia de los requisitos siguientes:

a) Proposición en tiempo y forma

Los requisitos generales de tiempo y forma de proposición han sido tratados inmediatamente
antes. Los requisitos de forma propios de cada medio se estudian en el tema correspondiente.

b) Legalidad del medio propuesto

Este requisito tiene un doble alcance. Por un lado, el medio de prueba habrá de estar previsto
en general por la ley. Por otro lado, es necesario que la ley no excluya determinados medios de
prueba en el proceso correspondiente, atendido cuál es el objeto de éste.

En el primer aspecto ya conocemos que, aunque la ley establece un catálogo de medios de

prueba, también concede al juez una potestad discrecional para incorporar al proceso las
fuentes de prueba que se originen por los avances tecnológicos (véase antes en este mismo
Capítulo).
El segundo aspecto aparece en algunos juicios verbales que, por su objeto, tienen carácter
sumario, consistiendo la sumariedad no sólo en restringir las alegaciones admisibles, sino
también los medios de prueba para demostrarlas (arts. 439 y 444 LECIV).

c) Necesidad del medio de prueba atendido el objeto de la misma

En el examen de este requisito se ha de tener presente lo que fue tratado en el estudio del
objeto de la prueba: no es admisible el medio de prueba con el que se persiga probar hechos
admitidos (art. 281.3 LECIV); no es necesario, pero no es inadmisible, el medio de prueba que
persiga probar hechos notorios (art. 281.4 LECİV), o ciertas clases de normas jurídicas (art. 281.2
LECİV), o ciertas reglas de naturaleza no jurídica.

d) Pertinencia de la prueba

Se refiere a este requisito tanto el artículo 283.1, como el artículo 281.1, ambos de la LECiv.

Un medio de prueba es pertinente si lo que con él se persigue probar ti relevante para la

resolución sobre la pretensión procesal, bien de un modo directo -por ser un hecho constitutivo,
impeditivo, extintivo o excluyente alegado-, bien de un modo indirecto -por ser un hecho que
sirve para la construcción o para la impugnación de presunciones respecto de hechos de la clase
anterior, o por ser hecho importante para apreciar la fiabilidad de otro medio de prueba-.

Un medio de prueba impertinente es inadmisible porque, aunque fuera admitido y practicado

con éxito, carecería de incidencia en la resolución sobre el objeto del proceso.

e) Utilidad de la prueba

Este requisito lo formula ahora expresamente el articulo 283.2 LECiv «Tampoco deben
admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en
ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos».

Es un requisito distinto a la pertinencia. Aquí lo que se pretende probar es relevante para la

resolución, pero el juez puede pronosticar con seguridad («según reglas y criterios razonables y
seguros») que el medio de prueba podrá alcanzar el fin que con él se persigue.

Un ejemplo podría ser éste: para la apreciación de si los vicios ruinógenos de una edificación son
de suelo, de dirección o de construcción, se propone la prueba de reconocimiento judicial. Este
medio de prueba sería inadmisible por inútil, porque no permitiría realizar aquella apreciación
por carecer el juez de conocimientos científico-técnicos especializados.

b) Resolución sobre la admisión y recursos

En el juicio ordinario contra la resolución sobre la admisión de la prueba -cualquiera sea su

sentido-, «sólo cabrá recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá en el acto, y si se
desestimare, la parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la
segunda instancia (art. 285.2 LECiv).

En el juicio verbal, contra las resoluciones de inadmisión, las partes podrán formular protesta a
efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia (art. 446 LECiv).

C) TRATAMIENTO DE LA PRUEBA ILÍCITA POR VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Según el artículo 11.1 LOPJ «no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
violentando los derechos y libertades fundamentales».

La prueba puede, en algunos casos, realizarse con infracción de ciertos derechos e intereses.
Esto determinará su ilicitud y consecuencias sancionatorias de carácter civil, administrativo o
penal, pero no, en principio la ineficacia procesal de la misma.

Cuando la infracción afecta a derechos y libertades fundamentales las consecuencias deben ser
otras, por la posición preferente que éstos ostentan en el ordenamiento. El TC, en la S. 114/1984,
de 29 de noviembre (RTC 1984, 114) (antecedente de la expresa regulación de la LOPJ citada)
argumentó, a estos efectos, el carácter de inviolables de estos derechos (art. 10.1 CE) y su
condición de elementos esenciales del ordenamiento de la comunidad nacional, para cuya
garantía debe ser radicalmente nulo todo acto que los viole. La prueba con violación de derechos
fundamentales, no sólo origina consecuencias negativas en otros ámbitos jurídicos, sino que
tampoco puede valer como prueba en el proceso.

a) Supuestos de pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales

La violación del derecho fundamental puede producirse en la propia actividad de práctica del
medio de prueba. Sin embargo, es poco probable que esto ocurra, porque el medio de prueba
se practica en presencia y bajo la dirección del juez.

Hay, en cambio, mayor ocasión para conductas lesivas de un derecho fundamental durante las
actividades de busca y recogida de fuentes de prueba. La violación producida en este momento
se transmite al medio de prueba, aunque éste se practique luego con total corrección.

Por ejemplo: prueba documental por presentación de documentos obtenidos con infracción del
derecho a la inviolabilidad de domicilio o al secreto de las comunicaciones personales; o prueba
pericial sobre objetos conseguidos del mismo modo.

Desde otro punto de vista, la violación puede consistir en que, tratándose de una prueba que
precise injerencia en un derecho fundamental, no se hayan respetado al realizarla los límites o
limitaciones dentro de los cuales puede ser afectado tal derecho.

A estos efectos hay que distinguir unos derechos fundamentales que no Pueden ser en absoluto
afectados (así los reconocidos en el artículo 15 CE: derecho a la vida y a la integridad física y
moral, sin que en ningún caso pueda ejercerse tortura o trato inhumano o degradante) y otros
que pueden sujeción a determinados condicionamientos (así los del art. 18 CE: derechos a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen, a la inviolabilidad del domicilio, al secreto de
las comunicaciones, afectables, básicamente, mediante resolución judicial).

Respecto a los primeros debe, sin embargo, puntualizarse que no todo tratamiento del cuerpo
de una persona con finalidad de prueba, implica afectación del derecho a la integridad física y
moral; así, no se entiende -en el proceso penal- que produzcan esa afectación, por ejemplo, las
pruebas de alcoholemia, ni las inspecciones corporales respetuosas con la dignidad de la
persona (SSTC 103/1985, de 4 de octubre [RTC 1985, 103] y 37/1989, de 15 de febrero (RTC
1989, 37]).
Los derechos de la segunda clase sí que resultan afectados en su esencia, pero sólo se produce
su violación si, al operarse la injerencia en los mismo no se respetan los condicionamientos
constitucionales y legales.

En el proceso civil, no obstante, se plantea, respecto de la afectación derechos fundamentales

de carácter absoluto o a la restricción de otros derechos fundamentales, el problema de la falta
o del carácter más restrictivo de la habilitación legal para llevarlas a efecto incluso con
autorización intervención judicial. Por ejemplo: en las condiciones del articulo 261. 2°,3° y 5°
LECIV (y cabe pensar que también en los supuestos correspondientes de arts. 330 y 331 del
mismo texto), el juez puede autorizar una entrada y registro en domicilios y lugares cerrados;
pero en cambio la ley sólo permite la intervención de comunicaciones en el ámbito de un
proceso concursal y con arreglo a lo previsto por el art. 1 LO 8/2003, de 9 de julio. La obtención
de fuentes de prueba sin tales habilitaciones legales choca contra el derecho fundamental.

b) Efectos sobre el medio de prueba de la violación de un derecho fundamental

Respecto a las consecuencias de la violación el artículo 11.1 LOPJ es absolutamente claro: «No
surtirán efectos». Eso significa, en una primera línea de la ineficacia, que tales pruebas no serán
admisibles, y, en definitiva, aunque hayan sido admitidas y practicadas, que no producirán el
efecto de la prueba, que es contribuir a formar la convicción judicial.

Para la efectividad de esas consecuencias establece el artículo 287.1 LE Civ: «Cuando alguna de
las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado
derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás
partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal se
resolverá en el acto del juicio o, si tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de
que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se
practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto
extremo de la referida ilicitud».

Es criticable que no se haya previsto el efecto de inadmisión, pero no puede excluirse el mismo
porque la lesión de un derecho fundamental es un modo de ilegalidad de la prueba y el tribunal
tiene potestad de oficio para apreciarla.

La resolución que se dicte es recurrible en reposición (juicio ordinario) o puede ser objeto de
protesta (juicio verbal). De no ser estimadas tales impugnaciones las partes podrán hacer valer
la ilicitud de la prueba en los recursos que interpongan contra la sentencia.

D) PRÁCTICA DE LA PRUEBA

Es el conjunto de actos del juez, de las partes y de otros sujetos procesales mediante los cuales
se realizan o producen los medios de prueba admitidos.

La práctica de los medios de prueba está regida, en parte, por normas específicas para cada clase
de medio de prueba, y, en parte, por normas generales. Estas segundas son objeto de
tratamiento en este tema.

a) Principios generales que inspiran el régimen de la práctica de la prueba

a) Contradicción
Además de la intervención de las partes prevista para la práctica de cada medio de prueba (que,
generalmente, se lleva a cabo por los abogados que asisten a las partes), la contradicción impone
la citación de las partes para el acto en el que la prueba se práctica.

Si ese acto es el del juicio (caso del juicio ordinario) o el de la vista (caso del juicio verbal), la
citación para los mismos -salvo que no sea necesaria, como en el caso del art. 429.6 LECiv-
cumple aquel objetivo. Pero si la práctica de la prueba se ha de realizar fuera del juicio o de la
vista, las partes deberán ser citadas para el acto correspondiente, de acuerdo con el artículo 291
LECiV.

b) Concentración

Por regla general los medios de prueba deben ser practicados en unidad de acto (art. 290 LECIV).
Eso significa: dentro de una actuación procesal compleja en la que están simultáneamente
presentes el tribunal y las partes, que se desarrolla, por regla general, sin interrupción temporal
hasta la terminación de las actividades de práctica.

En el juicio ordinario esa actuación es el juicio (art. 431 LECiv). En el juicio verbal es la vista (art.
443.4 LECiv).

La regla general de la unidad temporal del acto se observa en lo que dispone el artículo 184.1
LECiv: «Para la celebración de las vistas se podrán emplear todas las horas hábiles y habilitadas
del día en una o más sesiones caso necesario, continuar el día o días siguientes».

La regla general de concentración tiene excepciones de dos clases:

1) Hay actos de práctica de prueba que, por diversas causas, la ley permite que se practiquen
fuera del juicio o de la vista, y antes de que éstos se celebren (art. 290, párrafo segundo LECiv).

2) Los juicios y vistas pueden interrumpirse por las causas legales. Se reanudarán cuando cese
la causa impeditiva. De acuerdo con una aplicación estricta de las exigencias de la oralidad, si la
reanudación sólo puede tener lugar después de haber transcurrido mucho tiempo desde la
suspensión, los juicios y las vistas deben ser celebrados, de nuevo, desde su inicio. Así lo disponía
la redacción originaria del art. 193.3 LECIV, pero su reforma por la Ley 13/2009 ha eliminado
este régimen, bajo burocráticas disposiciones sobre el señalamiento de la reanudación.

c’) Inmediación

Estrictamente la inmediación consiste en que sólo los jueces y magistrados que, integrando el
órgano jurisdiccional, han presenciado y dirigido la práctica de los medios de prueba en los actos
del juicio o de la vista, pueden dictar sentencia en el proceso correspondiente.

La inmediación está garantizada por varias disposiciones de la LECiv:

1) El artículo 137.1 dispone que «los Jueces y los Magistrados miembros del tribunal que esté
conociendo de un asunto presenciarán las declaraciones de las partes y de testigos, los careos,
las exposiciones, explicaciones y respuestas que hayan de ofrecer los peritos, así como la crítica
oral de su dictamen y cualquier otro acto de prueba que, conforme a lo dispuesto en esta Ley,
deba llevarse a cabo contradictoria y públicamente». La infracción de esta disposición comporta
la nulidad de pleno derecho de las actuaciones (art. 137.3 LECIV).
2) Y el artículo 194.1 dispone que «en los asuntos que deban fallarse después de la celebración
de una vista o juicio, la redacción y firma de la resolución, en los tribunales unipersonales, o la
deliberación y votación, en los tribunales colegiados, se realizarán, respectivamente, por el Juez
o por los Magistrados que hayan asistido la vista o juicio.

La inmediación tiene excepciones en los medios de prueba que han ser practicados mediante
auxilio judicial o fuera (y antes) del juicio o de vista. Pero, aun en estos supuestos excepcionales,
los medios de prueba de ser practicados bajo presencia judicial (art. 289.2 LECiv), salvo
determinados actos que pueden ser realizados en presencia del secretario judicial 289.3 LECIV).

d') Oralidad

Debe ser oral la forma de expresión de las partes, del juez y de los sujetos de prueba en los
medios de prueba personales (interrogatorio de las partes testifical) y de la prueba pericial, en
caso de que los peritos deban exponer su informe y someterse a examen contradictorio de las
partes. No son admisibles escritos preparatorios para los interrogatorios: así, para el
interrogatorio de las partes, artículos 302, 305 y 306, con una excepción que confirma la regla
en el artículo 315 LECIV; para la declaración de peritos, artículo 347

LECiv, para la prueba testifical, artículos 363, 368, 370, 372 y 373, con una excepción en el
artículo 381 LECiv.

Las actuaciones desarrolladas oralmente deben ser documentadas con arreglo a lo dispuesto
por el artículo 187 LECiv: «1. El desarrollo de la vista se registrará en soporte apto para la
grabación y reproducción del sonido y de la imagen o, si no fuere posible, sólo del sonido,
conforme a lo dispuesto en el artículo 147 de esta Ley»; en defecto de estas posibilidades
técnicas «la vista se documentará por medio de acta realizada por el Secretario Judicial» art.
187.2 LECiv).

e) Publicidad general

La vigencia de los anteriores principios posibilita que sea efectivo el principio de publicidad
general (arts. 138.1 y 289.1 LECIV), en cuya virtud admitida la presencia de terceros en el local y
durante el desarrollo del juicio o de la vista.

La publicidad tiene las excepciones previstas por la ley en el artículo 138.2 LECiv. Sobre la
aplicación de las mismas en el caso concreto resuelve el juez previa audiencia de las partes (art.
138.3 LECIV).

b) Regla general sobre la práctica de la prueba: la prueba debe ser practicada en el acto del
juicio (juicio ordinario) o en la vista (juicio verbal)

De los principios generales expuestos deriva una regulación de la LECİv en el sentido de que los
medios de prueba deben ser practicados, si se tramita juicio ordinario, en el juicio (art. 431
LECİV), y, si se sigue juicio verbal, en la vista de éste (art. 443.4 LECIV).

Esta regla tiene, sin embargo, diferentes excepciones que permiten la práctica de la prueba en
diversos momentos anteriores y en un momento posterior al ordinario de su práctica según la
regla general.

c) Excepciones
a) Anticipación de la prueba y aseguramiento de la misma
Antes de la etapa procesal ordinariamente destinada a la práctica de la prueba, e incluso antes
de la iniciación del proceso, pueden ser practicados aquellos medios de prueba que, en caso de
esperar al momento ordinario, fuera objetivamente previsible la imposibilidad de practicarlos
(art. 293.1 LECiv), por alguna de estas razones:

1) Por causas relativas a los sujetos de prueba.

Por ejemplo: la avanzada edad o el estado de salud de un testigo, que hace temer por su vida,
la previsión de un cambio de residencia que hará necesario acudir al auxilio judicial internacional
para recibir la declaración.

2) Por causas relativas al objeto que es fuente de prueba.

Por ejemplo: necesidad de demolición de un inmueble que se halla en estado ruinoso, que
imposibilitará practicar su reconocimiento judicial o exámenes periciales; análisis químicos de
sustancias cuyas cualidades se alteran con el transcurso del tiempo, lo que impedirá, en su
momento, exámenes periciales.

La anticipación de la prueba es admisible respecto a cualquier medio de prueba, siempre que la

fuente de prueba se halle en las circunstancias mencionadas. Consiste en la práctica del
correspondiente medio de prueba según su régimen ordinario.

Esta segunda característica es la que diferencia la anticipación del aseguramiento de la prueba.

La finalidad y efecto jurídico de esta última consiste solamente en preservar ciertas fuentes de
prueba (objetos y estados de cosas) de los cambios que puedan introducir en los mismos
conductas humanas y acontecimientos naturales, que harán inútil la prueba en el futuro (art.297
LECiv).

Competente para resolver sobre las solicitudes de práctica anticipada a de aseguramiento, es el

tribunal que conoce del proceso o, si éste no se ha iniciado, el que será competente para conocer
del mismo (arts. 293.2 y 297.3 LECiv; la presentación de la solicitud por el actor, si la competencia
territorial no está regida por normas imperativas, determina sumisión tácita del mismo en el
proceso principal -art. 56.1 LECiv-).

La solicitud de práctica anticipada se realizará según las reglas de proposición del medio
correspondiente, aunque especialmente se alegará la causa de la necesidad de la anticipación
(art. 294 LECiv).

Acordada la práctica, se procederá a la misma según las reglas ordinarias del medio
correspondiente (art. 295.1 y 3 LECiv). Si el proceso no está ya iniciado será necesaria la
designación de los futuros demandados, para que sean citados y puedan intervenir en la práctica
(art. 295.1 LECiv).

b’) Documentos, dictámenes periciales, informes y otros instrumentos aportados con las
alegaciones iniciales

La prueba documental, la de instrumentos que incorporan imágenes palabras, sonidos y datos

relevantes para el proceso, los dictámenes periciales y la prueba testifical -en cuanto a los
informes preparados por profesionales de la investigación privada-, se practican, en parte, antes
y fuera del juicio o de la vista.

La aportación del documento, dictamen, informe u otro instrumento, se realiza en un momento

también anterior al ordinario de proposición (Caps. 11 y 12). Algunos actos del procedimiento
de práctica no se realizan en el juicio o vista: el reconocimiento o impugnación del documento
o copia aportada (art.289.3 LECiv), el cotejo de la copia con el original (art. 320.3 LECiv), la
formación del cuerpo de escritura para cotejo de letras y la ratificación de la autoría del
dictamen pericial (art. 289.3 LECiv).

En el juicio o en la vista se practican: la declaración personal como testigo del investigador

privado (art. 380 LECiv), la exposición del dictamen pericial y el examen contradictorio del perito,
si es admisible (art. 347 LECiv), y la audición y visión de los medios audiovisuales (arts. 383 y
300.1.5° y LECiv).

c) Medios de prueba que sea necesario practicar fuera de la sede del órgano jurisdiccional

Es el caso del reconocimiento judicial, de la declaración de testigos que no tengan deber de

comparecer (art. 364 LECiv), de la declaración de la parte que no tenga deber de comparecer
(art. 311 LECIV).

Estas pruebas se practicarán, en su caso, mediante auxilio judicial, y teniendo en cuenta los
artículos 289 y 290 LECİV.

d’) Práctica excepcional de medios de prueba fuera y antes del juicio y de la vista

El artículo 290 LECiv dispone que «excepcionalmente el tribunal podrá acordar, mediante
providencia, que determinadas pruebas se celebren fuera del acto del juicio o vista»
encargándose el secretario judicial del correspondiente señalamiento del acto de práctica.

Esta previsión del artículo 290 LECiv no se refiere sólo a los medios de prueba que deban
practicarse fuera de la sede del órgano jurisdiccional (que, en mismo artículo, se consideran
separadamente), ni tampoco a los casos de prueba anticipada (que tienen causas específicas).

El artículo 290 LECiv confiere una potestad para acordar la práctica anterior al juicio de ciertos
medios de prueba, que ha de ser ejercitada de modo excepcional. Pero, a pesar de lo que diga
el precepto, no sólo cuando se prevea la estricta imposibilidad de práctica de cierto medio de
prueba en el acto del juicio. A mi modo de ver la excepcionalidad concurre también si con la
práctica en un momento anterior al juicio se evita una posterior interrupción de éste o que
puede ser practicada, sin riesgo de suspensión, la mayor parte de la prueba admitida.

e’) Práctica de medios de prueba después del juicio: las llamadas diligencias finales

Mientras está en curso el plazo para dictar sentencia (art. 434 LECIV), pueden ser practicadas -o
propuestas y practicadas- aquellas pruebas respecto de las cuales concurran las siguientes
circunstancias (art. 435 LECiv):

1) Pruebas propuestas y admitidas en su momento, pero que no pudieron ser practicadas por
causas no imputables a la parte que las propuso.
2) Pruebas practicadas, pero con resultado inútil por causa no imputable a la parte, siempre que
esa causa haya desaparecido cuando se practiquen como diligencias finales.

Por ejemplo: declaración testifical que, en parte, debía ser practicada exhibiendo al testigo
determinados documentos, que aún no habían sido incorporados al proceso al ser recibida la
primera declaración al testigo.

3) Cualesquiera medios de prueba que tengan por objeto hechos cuya alegación ha sido
admitida -como excepción a la preclusión- después de iniciada la práctica de la prueba en el
juicio.

La práctica de estas pruebas ha de proponerse por la parte interesada Son excepción las pruebas
incluidas en el supuesto 2, para las cuales el nuevo intento de práctica puede acordarse de oficio
(art. 435.2 LECiv).

Si el tribunal la admite, se suspende el plazo para dictar sentencia (art 434.2 LECiv), se practica
el medio de prueba según su régimen y, a continuación, las partes pueden presentar escrito de
resumen y valoración de sus resultados (art. 436 LECiv). Seguidamente se inicia de nuevo el plazo
para dictar sentencia.

El régimen de las diligencias finales, resumidamente expuesto, revela su diferente naturaleza

jurídica respecto de las «diligencias para mejor proveer que la LECiv/1881 situaba,
procedimentalmente, en el mismo trámite que aquéllas.

Las diligencias para mejor proveer -que el juez puede acordar de oficio- significaban una
imprecisa intromisión del juez en la determinación positiva de las pruebas que han de ser
practicadas en el proceso, lo cual, rigiendo el principio de aportación es sólo responsabilidad de
las partes.

Las diligencias finales requieren, por el contrario, que las partes hayan asumido con diligencia
toda la iniciativa probatoria. La ordenación legal sólo le permite al juez auxiliar a las partes a que
superen obstáculos ajenos a su voluntad.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Por valoración o apreciación de la prueba se entiende la operación intelectual que realiza el

juzgador para determinar la eficacia de los medios de prueba practicados respecto de la que es
la función de tales medios, función que puede ser, según el sistema de valoración que el
ordenamiento establezca, originar convicción en el juzgador o permitirle fijar formalmente el
hecho como establecido a los efectos de la resolución sobre el objeto del proceso. Dicho de otro
modo: operación para determinar si se considera probado por el juzgador el dato (generalmente
de hecho) que se intentó probar.

Según la actividad de valoración de la prueba se halle sometida a normas jurídicas o exenta de

ellas, se distinguen el sistema de prueba legal y el de prueba libre. La libertad y la legalidad se
refieren, en este contexto, a la operación intelectual de valoración, no al conjunto de actividades
de realización de la prueba (proposición, admisión y práctica). Respecto de esta última actividad
toda prueba es legal, en el sentido de que su realización está disciplinada por la ley.
De la actividad de valoración de la prueba hay que distinguir una operación intelectual que es
previa a la valoración: la interpretación del resultado la práctica del medio de prueba. Con
antelación lógica a juzgar sobre el valor legal o la credibilidad de los resultados del medio de
prueba, el juzgador ha de formarse un juicio sobre el significado de las declaraciones de personas
(partes, testigos, peritos) y de los datos que ofrecen determinados documentos y objetos.

A) VALORACIÓN LEGAL DE LA PRUEBA: CONCEPTO, FUNDAMENTO Y SUPUESTOS DE

APLICACIÓN

La valoración de un medio de prueba es legal si la ley establece que el resultado que haya
producido su práctica (el contenido de un documento, la declaración de una parte) ha de ser
puesto como fundamento de hecho de la resolución sobre el objeto del proceso, sin necesidad
de convencimiento del juzgador respecto de la certeza de aquel resultado.

a) Diversidad de fundamentos

El fundamento del sistema de prueba legal ha variado en el transcurso de la historia.

En el proceso germánico primitivo tuvo su razón de ser en que la prueba y el acto mismo de
juzgar, no se entendían como una operación racional, sino como una oportunidad de que la
Divinidad manifestara tangiblemente su juicio en favor de alguno de los contendientes. El éxito
en el proceso se vinculaba a las más extravagantes operaciones (ordalías).

En el proceso romano-canónico el sistema de valoración legal se desvinculó del fundamento y

tuvo su base principal en una concepción filosófica que entendía e el método seguro para
conocer la verdad requería sujetar la formación del conocimiento a determinados postulados
apriorísticos. Por ejemplo: la nobleza, la condición eclesiástica del testigo o la carencia de ellas,
el sexo del testigo, la circunstancia de que el testimonio en determinado sentido fuera prestado
por más de un testigo, etc., se consideraron criterios seguros para la valoración positiva o
negativa de la declaración testifical, y, consecuentemente, se establecían como reglas
imperativas para ella.

En la actualidad los supuestos en que se mantiene la valoración legal de la prueba tienen una
justificación más racional y sólo existen en medios determinados de prueba. Por un lado, atribuir
valor probatorio legal a ciertas declaraciones de las partes en el proceso o en un documento,
puede encontrar fundamento en el principio de aportación de parte -que justifica c se recordará-
, que la admisión de hechos los exima de prueba. Por otro lado, establecer ese valor respecto de
ciertos documentos está justifica de lado, principio de seguridad jurídica, porque con aquel valor
legal se da seguridad al tráfico jurídico privado -en cuanto se evitan procesos- y, de no ser así
elimina la incertidumbre del resultado de los procesos -que dependerá en buena medida del
contenido de los documentos-.

b) La prueba legal en la LECiv

a') Prueba documental

En la LECIV el sistema de valoración legal se aplica estrictamente a determinados supuestos de

la prueba documental y siempre que concurran los requisitos legales para ello.
Específicamente: 1°) Según el artículo 319.1 de la LECiv «los documentos públicos comprendidos
en los números 1° a 6° del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas
que documenten, de la fecha en que se pro duce esa documentación y de la identidad de los
fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella».

Diferentemente el apartado 2 del mismo artículo dispone que «la fuerza probatoria de los
documentos administrativos no comprendidos en los números 5° y 6° del artículo 317 a los que
las leyes otorguen el carácter de públicos, será la que establezcan las leyes que les reconozca tal
carácter. En defecto de disposición expresa en a leyes, los hechos, actos o estados de cosas que
consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se
dicte, salvo que o medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado».

La diferencia entre el valor probatorio legal y el valor asignado a los documentos del art. 319.2
LECiv radica, principalmente, en lo que es necesario para impugnar con éxito esos efectos
jurídicos.

El valor probatorio legal de los documentos del art. 319.1 LECiv sólo queda eliminado -y el juez
podrá no establecer en la sentencia los datos cubiertos por aquel valor- si la falta de adecuación
entre lo documentado y lo acaecido en la realidad ha sido probada en un proceso penal por
falsedad (art. 40.4 y 5 LECiv) o -de no poder exigirse la responsabilidad penal al fedatario público-
mediante una prueba específica, que se practicará en el proceso civil en que el documento es
relevante, prueba que sólo tendrá éxito si genera la plena convicción del juez.

Diferentemente, para eliminar la ventaja probatoria que la ley vincula a los documentos del art.
319.2 LECiv, basta con que la prueba practicada provoque a duda del juez sobre los datos que
constan en tales documentos, porque esa prueba acredite otros datos, aunque el juez no quede
plenamente convencido de la certeza de los mismos.

2°) Según el artículo 326 LECiv “los documentos privados harán prueba plena en el proceso,
en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien
perjudiquen”. Si, impugnada su autenticidad, no se prueba la misma, son valorados libremente.

b’) Prueba de declaración de la parte

La prueba de declaración de la parte no tiene una valoración legal. El juzgador no está vinculado
a tener por ciertos determinados hechos declarados por la parte, pero la ley le impone motivar
su apreciación divergente.

Dispone en este sentido el artículo 316 de la LECiv que: “Si no lo contradice el resultado de las
demás pruebas, en la sentencia se consideraran ciertos hechos que una parte haya reconocido
como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente
perjudicial”.

Fuera de este resultado de la declaración, la valoración se sujeta a las reglas de la sana critica,
sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307 LECiv, que establecen la
consecuencia de la admisión tacita de hechos si la parte no asume las cargas de comparecer y
de contestar claramente al interrogatorio.
C’) Prueba de reconocimiento judicial

No hay norma expresa sobre el valor probatorio de este medio de prueba.

Sin embargo, por un lado, si el juez que dicta sentencia es el mismo que practico el
reconocimiento debe, en principio, quedar vinculado a las “percepciones y apreciaciones” que
hizo constar en acta (art.358.1 LECiv). Actuar de otro modo representaría una arbitrariedad,
salvo motivación expresa en la sentencia de modificaciones en la interpretación que se hizo
constar en acta.

Por otro lado, si la prueba ha de ser valorada por juzgado distinto al que la practicó, por la
relación entre el artículo 317.1° y el articulo 319.1 LECiv (prueba plena de hecho, acto o estado
de cosas que documenten) ha de concluirse su valor legal.

B) VALORACION LIBRE DE LA PRUEBA: CONCEPTO Y SUPUESTOS DE APLICACIÓN

El sistema de libre valoración consiste en que la operación intelectual de apreciación de

la prueba se realiza con arreglo a los métodos de razonamiento ordinario para llegar a
conclusiones de convicción acerca de determinados datos.

Valoración libre no significa valoración arbitraria, sino sólo valoración no sometida a

reglas jurídicas. El juzgador forma su convicción tomando en consideración, según los
casos, los criterios del razonamiento común, o reglas científicas y técnicas (sobre
psicología, física, biología, etc.); como dice la LECiv, utilizando una expresión clásica de
nuestras leyes de enjuiciamiento, las reglas de la sana crítica.

Este sistema de valoración es el de aplicación general, no solo porque una regla de

prueba legal es necesaria para que una prueba deba ser valorada con sujeción a la
misma, sino también porque el articulo 218.2 LECiv establece que la apreciación de los
elementos facticos del proceso, que se expresa en la motivación, ha de ajustarse
“siempre a las reglas de la lógica y de la razón”.

Por otra parte, se refiere a él expresamente diversas normas sobre valoración de medios
de prueba:
1°) Los informes de los peritos se valoran según las reglas de la sana critica (art.348
LECiv).
2°) Los tribunales valoraran la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos
conforme a las reglas de la sana critica, tomando en consideración la razón de ciencia
que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas
formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas de hubiere practicado (art. 376
LECiv).
3°) Respecto de soportes de imagen, sonido y datos, los artículos 382.3 y 384.3 LECiv
dispone que el tribunal los valorará “conforme a las reglas de la sana crítica”.

C) MOTIVACIÓN DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Más allá de la vinculación legal o de la libertad frente a esta vinculación, pero no frente
a los criterios que deben regir la correcta formación del razonamiento, la preocupación
legal se desplaza al requisito externo de que se motive la valoración realizada. La LECiv
lo que impone es que la valoración de cada medio de prueba esté motivada; es decir,
que el juez dé cuenta y razón de por qué lo ha apreciado de una manera determinada.
Este deber se manifiesta de un doble modo:

1°) El artículo 218.2 de la LECiv establece que: “las sentencias se motivarán expresando
los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las
pruebas (…). La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos
del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas
de la lógica y de la razón”.

De modo más específico en la motivación ha de constar la valoración de las pruebas que

han conducido a que el juez estime desvirtuado el valor probatorio de los documentos
públicos en el caso del articulo 319.2 LECiv y de la declaración de la parte en que se
reconozcan hechos en que la parte ha intervenido personalmente y que le perjudican
(art. 316. 1 LECiv)

2°) La sentencia en la que se utilice, para llegar a conclusiones sobre los hechos del
proceso, una presunción judicial deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el
tribunal ha establecido la presunción (art. 386.1 LECiv).

Con esto debe terminar la viciosa práctica de la llamada apreciación en conjunto de la

prueba, consistente en la exposición de un resultado global de las pruebas practicadas,
que permitía ocultar, por un lado, el incumplimiento de las normas de valoración legal
vigentes y, por otro, omitir las razones de la formación de la convicción en cuanto a los
medios de prueba de apreciación libre. Sin duda que deberá ser establecido en la
sentencia el resultado conjunto y articulado de todas las pruebas practicadas, pero
sobre la base de un previo análisis singular de cada uno de los medios.

LAS PRESUNCIONES

A) ESTRUCTURA Y CLASES

Los artículos 1249 al 1253 del Código Civil, ahora derogados, regulaban otro
pretendido medio de prueba: las presunciones. Con buen criterio, la LECiv no
considera las presunciones como medio de prueba, pero las regula en los artículos
385 y 386 dentro del mismo capítulo destinado a los medios de prueba, aunque
distinguiéndolas de los mismos en el epígrafe.

Las presunciones- estudiadas entre nosotros por CARRERAS Y SERRA- tienen la

misma estructura, cualquiera sea la fuente del establecimiento de las mismas (la ley
o la construcción judicial) y correlativamente su naturaleza (legales-art 385 LECiv- o
judiciales- art. 386 LECiv-).
 Esa estructura es la siguiente:
1°) La consecuencia jurídica de una norma está vinculada a un supuesto de hecho
de difícil o imposible comprobación o, simplemente, no comprobado.
2°) Un supuesto de hecho distinto es más fácilmente comprobable o, simplemente,
está comprobado.
3°) Entre ambos supuestos existe una relación tal que, verificado el segundo
supuesto, puede afirmarse, con un grado de probabilidad cualificado, que el
primero se ha verificado.
4°) Consecuentemente, si se verifica el supuesto segundo puede darse lugar a las
consecuencias jurídicas previstas para el supuesto primero.

Las presunciones tienen, sin embargo, diferente naturaleza según las formule el
legislador o las construya el juez.
El legislador puede construir presunciones en abstracto y en general,
estableciéndolas como normas jurídicas. Estas presunciones pueden ser “iuris
tantum” o “iuris et de iure”
Las presunciones “iuris et de iure” no admiten prueba en contrario, que pongan en
cuestión de cualquier modo la fijación del hecho presumido, una vez haya sido
admitido o probado el hecho base de la norma de presunción (art. 385.3 “in fine”
LECiv).
En cambio, la eficacia de las normas que establecen presunciones “iuris tantum”
puede ser contrarrestada, tanto probando que el hecho presumido no es cierto,
como que, en el caso concreto, el enlace establecido entre hecho base de la
presunción y hecho presumido no existe (art. 385.2 LECiv).
Pueden encontrarse presunciones de esta clase, por ejemplo, en los artículos 449,
193, 194, 436, 448, 459, 572, 574 CC, entre otros.
La influencia de las presunciones legales en la prueba se refiere a los aspectos de
objeto de la prueba y carga de la misma. Específicamente dispone el artículo 385.1
LECiv que “las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho
presunto a la parte a la que este hecho favorezca.
En cambio, la formulación de presunciones judiciales concretas entra de lleno en la
formación de la convicción sobre los hechos relevantes para resolver sobre la
pretensión procesal. Aunque no sea un medio de prueba sirve para la misma
finalidad que los medios de prueba.

B) LAS PRESUNCIONES JUDICIALES

Las presunciones judiciales forman parte del juicio de hecho, pero no como un
medio de prueba que es valorado, sino como una operación intelectual basada en
el resultado de la prueba practicada (y, por tanto, ya valorada) o en los hechos
formalmente fijados de otro modo (admisión, “ficta confesio”).
Consecuentemente no hay proposición, ni práctica de la “prueba” de presunciones.
Hay construcción y utilización de razonamiento presuncional en la sentencia
siempre que concurran las condiciones legales para ello.
No obstante, lo dicho respecto de la no proposición requiere una puntualización
atendido el articulo 386.2 LECiv. Este artículo dispone que “frente a la posible
formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre
podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado segundo del
artículo anterior”.
Pienso que para que esta posibilidad sea utilizable antes de la formulación de la
presunción en la sentencia, es necesario que la contraparte conozca que existe el
bien, para eso tampoco es necesario exigir de la parte contraria (y menos al juez,
que, de oficio, puede decidir construir ese razonamiento) una proposición formal,
sino que la intención de valerse de una presunción puede deducirse de las
alegaciones de la parte y de la proposición de la prueba- si ésta tiene por objeto un
hecho no inmediatamente relevante para la resolución sobre el objeto del proceso-
.
La construcción de presunciones judiciales está sometida a unas reglas internas, que
se refieren al propio razonamiento presuncional (art. 386.1, párr. 1° LECiv), y a una
regla de forma (art. 386.1, párr. 2° LECiv).

a) Reglas internas del razonamiento presuncional

El articulo 386.1 párrafo primero de la LECiv, establece que “a partir de un hecho

admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso,
de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace
preciso y directo según las reglas del criterio humano”

Consiguientemente la correcta formación del razonamiento presuncional requiere:

1°) Que el hecho-base esté admitido o probado. Es decir, fijado en el proceso con
arreglo a la prueba y su valoración o como consecuencia de supuestos de admisión
de hechos previstos por la ley (admisiones expresas, admisiones tácitas).

Para construir una presunción el juzgador puede partir de un hecho-base no alegado

formalmente, pero no puede establecer del mismo modo un hecho presunto,
porque ello sería contrario al principio de aportación de parte (alegación por las
partes de los hechos relevantes para resolver).

2°) Que el enlace entre el hecho-base y el hecho presunto sea preciso y directo
según las reglas del criterio humano.

No se requiere que la relación entre esos hechos sea de necesidad, pero tampoco
basta que un hecho haga referencia vagamente a la existencia del otro hecho. Dado
el hecho-base, el presunto ha de tenerse como probable en grado cualificado.

Para determinar esta relación, el juez ha de tener en cuenta las reglas del criterio
humano- otro modo de expresar la misma idea que las reglas de la sana crítica-.
Estas reglas no solo implican la corrección lógico-formal del razonamiento, sino que
ésta descanse en reglas validas obtenidas de la ciencia, de la técnica o de la
experiencia.

El Tribunal Supremo ha admitido la censura en casación del razonamiento

presuncional por infracción de las reglas del criterio humano. Era considerada
infracción del ordenamiento jurídico, en concreto de la norma-calificada como
sustantiva- del articulo 1253 CC.

b) Regla de forma en caso de utilización de presunciones judiciales

La establece el artículo 386.1, párrafo segundo de la LECiv: “la sentencia en la que

se aplique el parrado anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el
tribunal ha establecido la presunción”.

El incumplimiento de esta norma específica sobre el contenido de la motivación, es

infracción de normas que rigen la sentencia y, por lo tanto, funda el recurso
extraordinario por infracción procesal. En ese recurso no puede modificarse la
presunción construida, pero sí anular la sentencia para que el tribunal “a quo” la
formule expresamente.

CARGA DE LA PRUEBA

A) CARGA DE LA PRUEBA FORMAL Y MATERIAL

De carga de la prueba se habla en un doble sentido: en sentido formal y en
sentido material.

a) Carga de la prueba en sentido formal

En sentido formal significa quién tiene en un proceso la situación subjetiva
adecuada para provocar que en él se practique prueba. En un proceso civil que
responda al principio de aportación de parte esa carga la tienen las partes.
Solamente a propuesta de ellas se acordará practicar pruebas en el proceso,
salvo las excepciones legales que autorizan al juez a acordar pruebas de oficio
(art. 282 LECiv).
La potestad de acordar de oficio ciertas pruebas en calidad de diligencias finales,
en procesos regidos por el principio de aportación de parte (art. 435.2 LECiv),
solo es tal en apariencia. En realidad, el medio de prueba fue admitido a
propuesta de parte, pero su práctica fue inútil por circunstancias ajenas a la
voluntad de las partes y, después, desaparecidas. La renovada actividad judicial
para la práctica de la prueba se debe a que esta acordada y no ha sido
renunciada.

b) Carga de la prueba en sentido material

La carga de la prueba en sentido material no es una regla de derecho que pueda
ser aplicada en el momento de practicarse la prueba –salvo lo que se apuntará
después-, sino que su aplicación de produce en el momento de la sentencia.
No obstante, el artículo 429.1, parrado segundo LECiv ha establecido una
relación importante entre estas dos instituciones. Dispone que si, al ser
propuestas las pruebas por las partes, el tribunal estimara “que pudieran
resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo
pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio,
podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta
manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya
 existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya
práctica considere conveniente”; realizada la advertencia indicada “las partes
podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo
manifestado por el tribunal”.
El juez realiza un pronóstico sobre cómo aplicará en la sentencia la carga
material de la prueba, para evitar que esa aplicación sorprenda a las partes
cuando ya no hay remedio – es decir, en la sentencia-. De ese modo, sin romper
el principio de aportación, estimula la diligencia probatoria de las partes.

B) FUNDAMENTO DE LA CARGA MATERIAL DE LA PRUEBA

Aunque en el momento de sentenciar al juzgador le asalten dudas sobre el
sentido estimatorio o desestimatorio de su pronunciamiento, no puede dejar
de emitirlo.
Frente a las dudas sobre las normas jurídicas a las que debe atender para
sentenciar dispone el artículo 1.7 CC que “los Jueces y Tribunales tienen el deber
inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose
al sistema de fuentes establecido”.
Pero tampoco puede el juzgador dejar de pronunciarse si sus dudas versan
sobre las cuestiones de hecho. Es decir, si después de atender a la fijación de
hechos mediante admisión expresa o tácita y por el resultado de la valoración
de la prueba practicada, considera que hechos relevantes no pueden ser
establecidos como ciertos.

En tal caso necesita unas reglas que le indiquen en qué sentido ha de resolver.

Ésa es la función de las reglas de carga de la prueba, que, en su formulación más

general, establece el artículo 217.1 LECiv: “cuando, al tiempo de dictar sentencia
o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes
para la decisión, desestimara las pretensiones del actor o del reconviniente, o
las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga
de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las
pretensiones”.
Las reglas de la carga de la prueba determinan cuál de las partes ha de soportar
el perjuicio derivado de la falta de prueba de los hechos jurídicamente
relevantes para la decisión.
Las normas de carga de la prueba distribuyen el riesgo de sufrir ese perjuicio
entre las partes y no lo concentran sólo en el actor principalmente por dos tipos
de razones:
1°) Por razones de eficacia del proceso civil, dado que este proceso sería un
instrumento inútil si el demandante tuviera la responsabilidad de probar no solo
los hechos constitutivos de su pretensión procesal, sino también la inexistencia
de todos aquellos hechos que pudieran jurídicamente contrarrestar la eficacia
de los anteriores. El objeto de la prueba tendría una extensión desmesurada y
hasta delimitable con dificultad y la prueba seria difícil por la necesidad de
referirla a hechos negativos. Por el contrario, si, presupuestos los hechos
 constitutivos, se hace al demandado responsable de la prueba de las otras clases
de hechos, se facilita la delimitación del objeto de la prueba y la práctica de ésta.

2°) El proceso conlleva el riesgo del hecho incierto. Con el criterio anterior se
reparte ese riesgo entre las partes de acuerdo con el principio de igualdad de
las mismas en el proceso, y no se hace cargar con el mismo exclusiva o
principalmente al actor.

C) NORMAS SOBRE CARGA MATERIAL DE LA PRUEBA

La atribución de la carga de la prueba es objeto, en principio, de normas que
vinculan preceptivamente esa atribución a la concurrencia de supuestos
precisamente fijados en las mismas. Pero también se establece una norma
discrecional o elástica que permite al juez atribuir la carga en función de
situaciones concretas de la actividad probatoria. Por otro lado, se plantea
problema sobre si es atendible una modificación convencional del régimen legal
de la carga de la prueba.

a) Normas especiales
Se establecen para determinadas materias jurídicas y son de aplicación
preferente si la pretensión interpuesta puede ser incluida en dichas
materias (art. 217.5 LECiv). Su razón de ser es evitar las dificultades
probatorias que derivarían de una atribución según la norma general.

El propio articulo 217 LECiv establece dos de esas reglas especiales: a)

respecto de pretensiones en materia de competencia desleal (actos de
engaño o actos de denigración) y de publicidad ilícita (por ejemplo:
publicidad engañosa) “corresponderá al demandado la carga de la prueba
de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas
y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente”
(apartado4); b)respecto de los hechos constitutivos alegados por el actor
que consistan “en actuaciones discriminatorias por razón del sexo,
corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las
medidas adoptadas y de (sic) su proporcionalidad” (apartado 5).

El apartado 6 contiene una norma de remisión a otras posibles disposiciones

especiales.
Podrían citarse, por ejemplo, el articulo 61.2 Ley de Patentes (en casos de
violación de patente de procedimiento para fabricar productos nuevos el
demandado tiene la carga de probar que el producto por él fabricado lo ha
sido mediante un procedimiento distinto), los artículos 850, 1750 y 1900 CC,
también – aunque se refieren a ellas incorrectamente como presunciones
(SERRA)-los artículos 33, 434, 1183 y 1769 CC, y el artículo 8 de la Ley
2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los
consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de
intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (que
 impone a las empresas la carga de probar el cumplimiento de las
obligaciones que les impone esta ley).

b) Norma General

Si, atendida la pretensión objeto del proceso, no son aplicables normas

especiales, la atribución de la carga de la prueba la realiza el artículo 217.2
y 3 LECiv, tomando como base los hechos cuya prueba beneficia a cada
parte por ser los que fundamentan la aplicación de la norma jurídica
favorable bien sea a la estimación de la pretensión (actor), bien sea al
acogimiento de las defensas (demandado).
Y así:
1) Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar
la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las
normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las
pretensiones de la demanda y de la reconvención.
2) Incumbe al demandado y al acto reconvenido la carga de probar los
hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan,
extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el
apartado anterior.

c) Matización A Las Reglas Legales Con Una Potestad Discrecional Del Juzgador

Dispone el apartado 7 del artículo 217 de la LECiv que “para la aplicación de

lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá
tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a
cada una de las partes del litigio.
Este precepto inviste al juzgador de una potestad que no sólo consiste en
aprecia los hechos que dan base para la aplicación de las normas
mencionadas y en aplicar tales normas, sino en tomar consideración
circunstancias concretas de la activad probatoria del proceso que sean
importantes para modificar la atribución reglada de la carga de la prueba.
Estas circunstancias concretas son aquellas que revelen la disponibilidad y
facilidad probatoria de cada parte respecto de los diferentes hechos
relevantes. Si un hecho favorable a la contraparte, según el régimen
reglado, no ha resultado probado, las consecuencias desfavorables de la
falta de prueba podrán imputarse a la parte que tenía en concreto, mayor
facilidad para probar su inexistencia.
El ejemplo clásico al que responde, es el de los procesos en que una de las
partes por estar dotada de sistemas de gestión más perfeccionados
(empresas, entidades financieras), dispone de fuentes de prueba fiables
tanto para hechos favorables a ella como a sujetos jurídicos que se
relacionan con la misma y pueden ser contraparte en un proceso.
d) Modificación Convencional De La Carga De La Prueba

De entrada, los intentos de modificación convencional del régimen legal de

la carga de la prueba han de considerarse nulos, por afectar a normas de
Derecho Público como son las procesales que regulan la carga, e ineficaces
en cuanto destinados a regular la actividad de un tercer respecto de las
partes como es el Juez.
Ahora bien, lo que resulta permitido por el ordenamiento es que la calidad
de los hechos determinantes de la aplicación de las normas sobre carga
(constitutivos, impeditivos, etc.) no solo dependa de normas, sino también
de lo pactado en negocios jurídicos en los límites de la autonomía de la
voluntad. Si se altera negocialmente la calidad de esos hechos puede
resultar alterada la atribución de la carga de la prueba, sin modificación de
la norma que la atribuye.
Un ejemplo de esto puede hallarse en el contrato de transporte marítimo,
atendido el artículo 11 de la Ley de 22 de diciembre de 1949, sobre
unificación de reglas para los conocimientos de embarque en los buques
mercantes:
1) El supuesto inicial de la norma es que el porteador responde de daños y
perdida de mercancías con arreglo al valor por unidad o bulto declarado por
el cargador en el conocimiento de embarque. El cargador-demandante
prueba un hecho constitutivo con sólo la aportación del conocimiento de
embarque; el porteador demandado precisara probar como impeditivo, por
ejemplo, que se embarcó menor cantidad.
2) Sin embargo, la ley admite un pacto especial consistente en que el
porteador pueda formular reserva sobre el valor de la mercancía
embarcada. Esto tiene como consecuencia que el carado que demande
indemnización por daños, tendrá que probar, como hecho constitutivo, el
valor de la mercancía dañada.