EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS- Régimen jurídico /

FUNCION PUBLICA - Prestación de servicio público domiciliario. Excepción /

SERVICIOS PUBLICOS - Prestación. Concepto. Constitución de 1991 /
PRESTACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Actividades
consideradas como función pública / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS
- Controversias contractuales. Jurisdicción competente / SERVICIOS
PUBLICOS DOMICILIARIOS - Responsabilidad extracontractual. Jurisdicción
competente

La Sala concluye que la Constitución de 1991 significó un gran cambio en cuanto

se refiere a la concepción de los servicios públicos, pues reconoce que el Estado y
los particulares pueden concurrir, en condiciones de libre competencia, a su
prestación, sin que ello signifique que renuncie a su condición de director general
de la economía y garante del cumplimiento de la función social de la propiedad.
Así, la prestación de los servicios públicos domiciliarios no es considerada, de
manera general, como función pública, y será necesario determinar, en cado caso
concreto, si la actividad que dio lugar a la controversia es de aquéllas que puede
ser considerada como pública. Retomando el asunto inicial y a manera de síntesis,
la Sala precisa, entonces, que, en cuanto tiene que ver con la definición de las
denominadas “controversias contractuales”, existen normas generales que
atribuyen su conocimiento a la jurisdicción contencioso administrativa, si su origen
es un contrato estatal (artículo 75 de la Ley 80 de 1993), y existen casos
especiales, como el de los servicios públicos domiciliarios, en los que, en virtud de
los artículos 19.15, 31 y 32, entre otros, de la ley 142, será necesario remitirse a
los artículos 16 del C.P.C. y 82 del C.C.A. para establecer si, de acuerdo con lo allí
dispuesto, la controversia es de competencia de la mencionada jurisdicción.
Tratándose de la responsabilidad extracontractual, derogado el artículo 31del
Decreto 3130 de 1968, que establecía la competencia de manera clara, no existe
una norma legal expresa; por ello, es menester acudir, en orden a definir los
asuntos que son de conocimiento de esta jurisdicción, al artículo 82 del C.C.A.,
como aquí se ha hecho, para establecer, en cada caso, si se trata de una
controversia o litigio administrativo, de acuerdo con lo aquí expuesto. En el
subjudice, la controversia surge por los daños causados a un particular como
consecuencia falta de mantenimiento de unos cables telefónicos, por lo que no se
presenta el ejercicio de una prerrogativa exorbitante del Estado que corresponda
al ejercicio del poder público; en consecuencia, la controversia que se está
planteando no es, de acuerdo con el art. 82 C.C.A., competencia de la jurisdicción
de lo contencioso administrativo, sino que la misma debe ser resuelta por la
jurisdicción ordinaria, conforme al artículo 16 del C.P.C. Nota de Relatoría:
Doctrina sobre servicio público y función pública

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 50001-23-31-000-2003-00277- 01(27673)

Actor: RODRIGO VILLAMIL VIRGÜEZ

Demandado: NACION - MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en

contra del auto del 17 de febrero de 2004, proferido por el Tribunal Contencioso
Administrativo del Meta, en el que decidió lo siguiente:

“PRIMERO: RECHAZAR de plano la presente demanda de

REPARACIÓN DIRECTA instaurada por RODRIGO VILLAMIL VIRGÜEZ,
contra LA NACIÓN MINISTERIO DE COMUNICACIONES por carencia de
legitimidad por pasiva.”

SEGUNDO: RECHAZAR la presente demanda de REPARACIÓN

DIRECTA instaurada por RODRIGO VILLAMIL VIRGÜEZ, contra la
EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES TELECOM en Liquidación Junta
Liquidadora Fiduciaria LA PREVISORA S.A., por carecer esta Corporación
de jurisdicción para avocar el conocimiento del presente asunto.

TERCERO: EJECUTORIADA la presente Providencia, ordénese la

remisión del presente asunto con sus respectivos traslados, a la Oficina
Judicial para que se someta a reparto, disponiéndose su envío al respectivo
Juez Civil del Circuito de Granada (Meta).”

ANTECEDENTES

El señor Rodrigo Villamil Virgüez, mediante apoderado, presentó demanda

de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Comunicaciones y la
Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, en Liquidación Junta
Liquidadora Fiduciaria La Previsora S. A., en la que se solicitó que se declara
patrimonialmente responsables a las demandadas por las lesiones sufridas el 8 de
octubre de 2001, en el municipio de San Juan de Arama (Meta), al enredarse el
vehículo en el que se desplazaba con unos cables telefónicos de propiedad de la
empresa Telecom.

Como consecuencia del anterior accidente, se le diagnosticó “pérdida

auditiva del oído izquierdo, trauma encefálico o propenso al dolor de cabeza, pues
cualquier ruido o exposición al sol lo perjudica pues le produce un dolor de cabeza
permanente.” Señaló que el accidente se produjo por la imprevisión y negligencia
de Telecom., quien no reparó las redes telefónicas.
 Providencia impugnada

El 17 de febrero de 2004, el Tribunal rechazó la demanda. En relación con

la Nación - Ministerio de Comunicaciones afirmó que no hay legitimidad por pasiva
y, respecto de Telecom., sostuvo que, por tratarse de una empresa industrial y
comercial del Estado, el conocimiento de las demandas presentadas en su contra,
está atribuido a la jurisdicción ordinaria. En la providencia se consideró lo
siguiente:

“De principio se puntualiza que no es procedente admitir como parte

demandada a la NACIÓN - MINISTERIO DE COMUNICACIONES de
acuerdo a las pretensiones del actor, en razón a lo dispuesto por el inciso 2°
del artículo 149 del C.C.A. En el caso sometido a estudio se demanda en
acción de reparación directa por la totalidad de los perjuicios causados por
falla en el servicio, imprevisión y negligencia de las citadas entidades, de lo
cual se concluye que la presente acción se debe dirigir contra la entidad
que produjo el hecho (TELECOM), y no hacerla extensiva a la NACIÓN
MINISTERIO DE COMUNICACIONES, pues según los hechos de la
demanda no tuvo ninguna injerencia en la actividad desarrollada.

(...)

Como quiera que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2123

de 1992, la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES TELECOM, se
consolidó como una Empresa Industrial y Comercial del Estado la cual
desarrolla actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión
económica las cuales están sujetas a las reglas de derecho privado y a la
jurisdicción ordinaria (art. 85 Ley 489 de 1998), la presente demanda habrá
de ventilarse ante esa jurisdicción, quién será la competente para dirimir el
presente litigio”.

Recurso de apelación

El 15 de abril de 2004, la apoderada de la parte demandante apeló esta

providencia argumentando lo siguiente:

“TELECOM es una verdadera empresa definida como Establecimiento

Público, puesto que desarrolla una actividad comercial, que persigue
beneficios lucrativos cuando realiza la prestación de un servicio de
telecomunicación en general a la ciudadanía.

Ha sido doctrina de la Corte la de que los establecimientos públicos

son desmembraciones del Estado, emanaciones de un servicio público o de
autoridad pública o creaciones del Estado dotadas de patrimonio y de la
personalidad jurídica. Al obrar en la regulación del servicio público, en
nombre y representación del Estado, sus resoluciones son, por lo tanto,
acusables ante las autoridades de lo contencioso administrativo en lo
pertinente y disfruta de los privilegios de la Administración y carga con
obligaciones de ésta, en lo correspondiente al servicio que atiende; sus
agentes son funcionarios públicos sometidos al régimen común del
empleado oficial y también en ocasiones a reglamentos especiales, por lo
 tanto hace parte del Estado y es órgano de la administración en lo atinente
al servicio público respectivo”.

CONSIDERACIONES

Debe anotarse que, en la apelación, el demandante solamente se refiere al

rechazo de la demanda en relación con Telecom; por esta razón, el análisis se
limitará a este punto planteado por el recurrente.

La Sala, en otras oportunidades, se ha pronunciado sobre la falta de

competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las
demandas de reparación directa presentadas contra las empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios. Al respecto, se destaca lo siguiente, a simple
título de ejemplo:

“Como en el presente caso se demanda a las Empresas Municipales

de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P. por una falla del servicio, la demanda debió
ser presentada ante la justicia ordinaria tal como lo establece el artículo 32
de la ley 142 de 1994, ya que no encaja dentro de aquellos supuestos
excepcionales que corresponde conocer a esta jurisdicción” . 1

El artículo 32 de la ley 142 de 1994 establece que “la constitución y los

actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la
administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean
socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las
reglas del derecho privado”. Así, conforme al pronunciamiento citado, y a otros
que adoptan idéntica decisión, la competencia de la jurisdicción ordinaria para
conocer las demandas por responsabilidad extracontractual presentadas contra
una empresa de servicios públicos domiciliarios se deriva del hecho de que el
régimen a ellas aplicable es el de derecho privado.

Sin embargo, en los casos en que se debate la responsabilidad contractual

de dichas empresas, la jurisprudencia ha venido sosteniendo que el régimen
jurídico aplicable no determina la jurisdicción competente. En ese sentido, se ha
dicho:

“La circunstancia según la cual la ley 30 de 1992 ha dispuesto que

los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales se regirán
por las normas del derecho privado, no significa que el juez del contrato
haya dejado de pertenecer a la jurisdicción administrativa para atribuirle esa
función a la justicia ordinaria civil.

Razonar así sería caer en un entinema en donde en forma mecánica

se relacionaría aplicación de normatividad privada a justicia ordinaria, y

1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 30 de agosto de 2001, Exp. No. 19263.
 aplicación de normatividad pública a justicia administrativa; esta apreciación
ya superada, tuvo lugar en el pasado cuando apenas se deslindaban los
límites entre esas dos jurisdicciones. Hoy es claro que la remisión que
hacen las normas públicas contractuales a preceptos del derecho privado
no tiene por este solo hecho la capacidad para alterar la naturaleza pública
de los negocios que celebren las entidades estatales, sino que es una
respuesta a los requerimientos y necesidades del mundo contemporáneo,
como antes se expuso.

En consecuencia, la interpretación acorde con el orden constitucional

y legal es aquella que centra su atención en la función administrativa que
desarrollan las universidades estatales u oficiales al contratar, para luego
deducir que el juez del contrato corresponde a la jurisdicción administrativa,
de conformidad con el art. 82 del C.C.A” . 2

De acuerdo con lo expuesto en esta providencia, la correspondencia entre

el régimen de derecho privado y la competencia de la jurisdicción civil o entre el
régimen de derecho público y la competencia de la jurisdicción contenciosa es una
concepción superada; esta tesis, con posterioridad, ha sido reiterada por la Sala , 3

pues es la ley la que debe determinar la competencia para conocer de las

controversias que, en cada caso, se presenten.

Una vez establecido que el régimen jurídico aplicable no determina la

jurisdicción competente, es necesario determinar cuál es el criterio que permite
hacerlo.

En materia contractual, la competencia de la jurisdicción contencioso

administrativa se establece en el artículo 75 de la ley 80 de 1993; no obstante,
tratándose de los servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994 prevé que,
en ciertos casos , no tiene aplicación el estatuto de contratación administrativa y,
4

en esta medida, no tendría aplicación el artículo 75 mencionado. En tales

eventos, la competencia se deberá establecer acudiendo al Código de
Procedimiento Civil, que, en su artículo 16, señala que los jueces del circuito son
competentes para conocer los procesos contenciosos de mayor y menor cuantía
en los que sean partes las entidades públicas allí señaladas, “salvo los que
correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa”, lo cual, claro está,
obliga a recurrir al artículo 82 del C.C.A., para determinar si la controversia de
2 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 20 de agosto de 1998, Exp. No. 14202. En relación con
esta providencia es necesario tener en cuenta que, como se expondrá más adelante, la Sala no comparte la
conclusión según la cual la prestación del servicio público de educación es una función administrativa, por lo
que las controversias relacionadas con los contratos de las universidades estatales u oficiales serán de
competencia de la jurisdicción ordinaria.
3 Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia
del 8 de febrero de 2001, Exp. No. 16661 y Providencia del 7 de octubre de 1999, Exp. No. 12387.
4 Vrg. el artículo 31 de la Ley 142 que dispone lo siguiente:
“Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta
ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública,
salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. (...)”
carácter contractual es de competencia de esta jurisdicción. Adicionalmente,
habrá que verificar si no hay una norma, de carácter especial, que atribuya la
competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En materia extracontractual, no hay una norma expresa, como se expondrá

a continuación, que determine cuál es la jurisdicción competente para conocer
tales controversias. Esa es la razón para que la Sala aborde, de nuevo, el tema,
partiendo de la tesis según la cual, en virtud del art. 32 de la ley 142, las
demandas presentadas contra empresas de servicios públicos deben ser
conocidas por la jurisdicción ordinaria.

La conclusión que haya de adoptarse amerita, precisamente, el siguiente

análisis:

La entidad demandada es Telecom, entidad que, de acuerdo con el decreto

2123 de 1992, reviste la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado.

El decreto 3130 de 1968 establecía, en su artículo 31, que la jurisdicción

competente para conocer las controversias que surgieran con ocasión de la
actividad comercial e industrial de estas empresas era la ordinaria, y las que se
originaran en desarrollo de funciones públicas eran de conocimiento de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo . 5

Luego, a partir de este precepto no había discusión en cuanto a la

atribución que hacía, expresamente, la ley para que la jurisdicción ordinaria
conociera de las controversias de tales entidades, por regla general; solo
excepcionalmente cuando la ley les hubiere confiado, de modo expreso, el
ejercicio de funciones administrativas y éstas hubiesen generado un conflicto, el
conocimiento de este último correspondía a la jurisdicción contencioso
administrativa.

Esta norma fue derogada expresamente por la ley 489 de 1998, artículo
121, norma en la cual no se estableció una regla equivalente que determinara la
jurisdicción competente para conocer las controversias en las que está involucrada
una empresa industrial y comercial del Estado. Es así como el art. 85 de la ley

5 El artículo 31 del Decreto 3130 de 1968 establecía lo siguiente:

“Artículo 31. De los actos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las Sociedades de
economía mixta. Los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades
de economía mixta realicen para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, están sujetos a las
reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la
materia. Aquellos que realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les haya confiado la
ley, son actos administrativos”.
489 de 1998, citado por el a quo como fundamento de su decisión, determina que,
salvo las excepciones establecidas en la ley, la normatividad aplicable a las
actividades desarrolladas por las empresas industriales y comerciales del estado
es la del derecho privado , sin establecer cuál es la jurisdicción competente para
6

conocer las controversias que, con ocasión de aquéllas, se susciten.

Así pues, hoy no existe una norma expresa que, como lo hacía el art. 31 del
Decreto 3130 de 1968, determine cuál es la jurisdicción competente para conocer
las controversias que surgen de los actos o actividades de las empresas
industriales y comerciales del Estado, lo que impone acudir a la cláusula general
de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, establecida en el art.
82 del C.C.A., según la cual:

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para

juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad
de las entidades públicas y de las demás personas privadas que
desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. (...)”.

De acuerdo con esta disposición, la competencia de la jurisdicción de lo

contencioso administrativo surge del hecho de que una controversia revista
carácter administrativo , circunstancia que podrá presentarse cuando en el
7

proceso sea parte una entidad pública o una persona privada que desempeñe
funciones públicas.

De ello se desprende que, cuando la ley se refiere a los litigios

administrativos, está abandonando el criterio orgánico para definirlos; no de otra
forma se podría entender que la norma exija solamente que la controversia tenga
tal naturaleza, sin que importe que la misma se presente con una entidad pública o
con una persona privada que desempeñe función pública. Así, el legislador acogió
un criterio material que hace menester analizar la naturaleza de la función que
originó el litigio, función que debe revestir naturaleza pública.

6 El artículo 85 de la Ley 489 de 1998 establece lo siguiente:

“Artículo 85. Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del
Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza
industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las
excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: (...)” (Subraya la Sala)
7 Como se expondrá más adelante, un litigio de carácter administrativo debe ser entendido, en los términos
del Código Contencioso Administrativo, como aquél que surge del ejercicio de potestades inherentes al
Estado. Por esa razón la Sala considera necesario señalar, a pesar de no ser materia de esta providencia, que
las controversias que surgen por el hecho del legislador o del juez, entre otras, son de competencia de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues provienen del ejercicio de facultades propias del Estado,
como son las de administrar justicia y expedir las leyes. Lo anterior se comprueba con el hecho de que el
legislador haya atribuido a esta jurisdicción, en leyes especiales, la compentencia en casos como los
mencionados. A manera de ejemplo, se deben señalar el art. 73 de la 270 de 1996 y el art. 78 del C.C.A.
 Luego, si bien las empresas industriales y comerciales del Estado son, de
acuerdo con el art. 38 de la Ley 489, entidades públicas, tal calificación es
insuficiente a la hora de definir la jurisdicción competente para conocer de sus
controversias; en este caso, lo que interesa es establecer si la controversia
planteada entre las partes reviste carácter público. Esa es la tarea que debe
abordar la Sala en este caso concreto, lo cual implica dilucidar, preliminarmente, si
la prestación de los servicios públicos domiciliarios, particularmente el de telefonía,
puede ser considerada como una función pública, pues de ser así, será de
conocimiento de esta jurisdicción especializada y, de lo contrario, la jurisdicción
ordinaria sería la competente para conocer del presente proceso.

Para ello, en primer lugar, la Sala hará una breve reseña de algunas de las
tesis doctrinales que se han expuesto sobre el tema; posteriormente, se hará
referencia al cambio que ha sufrido la doctrina tradicional en relación con el
servicio público y, finalmente, se señalará la que resulte aplicable al caso
concreto.

1. posiciones doctrinales

La doctrina ha expuesto 3 puntos de vista diferentes, tendientes a

determinar si la prestación de los servicios públicos puede o no ser considerada
una función pública.

a) La prestación de los servicios públicos debe ser considerada como

una función pública.

Esta primera propuesta, defendida, entre otros, por el profesor Alberto

Montaña Plata, sostiene que, a partir de la Constitución de 1991, los servicios
públicos tienen una doble dimensión: por una parte, constituyen una típica
actividad económica y, por otra, son inherentes a la función social del Estado y,
por ello, implican deberes específicos que no se predican cuando se trata de otras
actividades económicas.

Así, la prestación de los servicios públicos implica el ejercicio de una

función pública por su vinculación constitucional con la función social del Estado, y
no puede ser concebida como una actividad exclusivamente empresarial. Al
respecto, el autor concluye:

“En este sentido, consideramos que la sola vinculación constitucional

de los servicios públicos con la función social del Estado, así como la
atribución de deberes públicos de garantía de su prestación eficiente (art.
 352 C.P.), implica el ejercicio de una función administrativa, a más de una
función exclusivamente empresarial.

El hecho de que los servicios públicos sean considerados como

actividades económicas de ninguna manera implica que el Estado pueda
desconocer el interés general que se encuentra relacionado con este tipo
de actividades, y las medidas que se adopten, dirigidas a su satisfacción,
que no coincidan con funciones legislativas ni judiciales, en un sentido
amplio, deben ser consideradas como función administrativa.

En este orden de ideas, cuando el Estado regula, controla o vigila está

desarrollando una función administrativa, pero también cuando se gestiona
su prestación se están desarrollando funciones de naturaleza administrativa
por el vínculo existente entre estas actividades y los fines del Estado.” 8

De acuerdo con esta posición doctrinal, entonces, la prestación de los

servicios públicos es, en todos los casos, el desarrollo de una función pública.

b) La prestación de los servicios públicos es función pública

únicamente cuando es desarrollada por una entidad estatal.

El profesor Hugo Palacios Mejía, quien sustenta esta posición, define la

función pública como la actividad desempeñada por las autoridades, encaminada
a lograr los fines del Estado. Sostiene que quienes prestan funciones
administrativas se diferencian de los particulares en tanto deben buscar el bien
común, mientras que éstos actúan movidos por su propio interés. Al respecto,
afirma:

“La función administrativa consiste en el desempeño de ciertas

actividades que la Constitución y las leyes encargan a las autoridades, o a
entidades en cuyo capital y dirección estas participan, para que las realicen
con sujeción a las normas constitucionales y legales, sometiéndose al
principio jerárquico para el bien de la comunidad, y de acuerdo con criterios
peculiares entre los que cabe resaltar los de igualdad, imparcialidad y
publicidad.

(...)

La función administrativa debe cumplirse con base en los principios de

igualdad, imparcialidad y publicidad: cuando determinada actividad, por su
misma naturaleza, no puede someterse a esos principios, no puede
tampoco ser parte de la función administrativa. Desde esa perspectiva
constitucional la actividad de los comerciantes, en sí misma considerada, no
puede ser parte de la función administrativa. En efecto, repugna al
precepto constitucional que una persona obrando como autoridad, y solo
para maximizar utilidades, prefiera sin razón y proporción a unas personas
sobre otras al realizar sus actos o contratos; o pretenda mantener en

8 MONTAÑA PLATA, Alberto, “El régimen normativo de la responsabilidad contractual en los servicios
públicos domiciliarios. Configuración teórica de las prerrogativas públicas y protección del capital en
consideración con su destinación”, En: Memorias IV Jornadas de Derecho Constitucional Administrativo. El
régimen de las libertades. La Responsabilidad de la Administración Pública, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá - 2003, Pág. 599 y 600.
 secreto sus motivos y sus decisiones; un comerciante sí puede, en cambio,
adoptar tales conductas, en tanto no haya norma que se las prohíba.

Las personas que cumplen funciones administrativas están obligadas,

como todos los servidores públicos, a ponerse al servicio de la comunidad
(artículo 123 de la Constitución). El servidor público tiene el deber de
buscar, en forma directa y deliberada, el bien común. No existe un deber
similar para los particulares; más aún, desde Adam Smith la teoría
económica muestra que, en la medida en que los particulares actúen dentro
de la ley, mientras mejor busquen promover su interés propio mejor
contribuyen a lograr el bienestar de la comunidad.” 9

De acuerdo con esta concepción, se está en presencia de una función

pública cuando una autoridad desarrolla una actividad propia del Estado en
búsqueda del bien de la comunidad. Los particulares, por su parte, desempeñan
funciones públicas, y así lo permite la Constitución, cuando una autoridad les haya
encargado de una de sus propias funciones:

“Para que pueda decirse, con propiedad, que un particular cumple

funciones administrativas se requiere, previamente, que una norma haya
establecido que la actividad encargada al particular es una actividad
administrativa; esto es, que la haya encomendado a una autoridad, o, como
dicen algunos tratadistas, al referirse a los servicios públicos, que haya sido
objeto de una publicatio praevia” . 10

En la prestación de los servicios públicos, sostiene el mismo autor, se

puede obtener un beneficio patrimonial, circunstancia que impide la aplicación de
los principios propios de la función administrativa e impide que tales servicios
puedan ser catalogados como función administrativa, salvo que exista disposición
expresa. En ese sentido, manifiesta:

“El concepto de servicio público incluye en muchos casos actividades

dirigidas a proveer bienes privados, en las que puede obtenerse un
beneficio patrimonial. Tales actividades se desarrollan de acuerdo con el
principio de libertad de empresa que, aunque no puede considerarse
opuesto a los de igualdad, imparcialidad, publicidad y jerarquía, propios de
la función administrativa, se adelanta más en consonancia con el de
competencia. No es posible, entonces, asimilar servicio público con función
administrativa sino por vía excepcional, cuando una norma lo disponga de
modo expreso”. 11

El Dr. Palacios Mejía concluye que, para que una actividad pueda ser
considerada como función pública, la Constitución o la ley deben atribuir a una
autoridad el deber exclusivo de realizarla. Como tal cosa no ocurre en los

9 PALACIOS MEJÍA, Hugo, “El derecho de los servicios públicos”, Derecho Vigente; Bogotá - 1999, pág.
23 y 24.
10 Por publicatio praevia debe entenderse la asunción de una actividad por el sector público con la que se
excluye toda participación no consentida. Ibíd., Pág. 25.
11 Ibíd., pág. 28 y 29.
servicios públicos, a su juicio, su prestación no puede ser considerada función
administrativa:

“Mientras la Constitución o la ley no atribuyan a las autoridades en

forma exclusiva el deber de realizar una actividad, es decir mientras no
haya una publicatio praevia de esa actividad, no puede afirmarse que ella
hace parte de un servicio público del Estado, o de la función administrativa.

Es claro que varias normas constitucionales contienen una publicatio

praevia de varias actividades: por ejemplo, de la administración de justicia
(art. 228). Tales casos son, sin embargo, excepcionales. En el artículo 365,
en el segundo inciso, lejos de haber una publicatio praevia que encomiende
al Estado la tarea de prestar todos los servicios públicos, lo que existe es
una regla general contraria: esto es, una habilitación constitucional directa,
inequívoca, tanto a favor del Estado, como de los particulares, para prestar
los servicios públicos.

¿Cómo afirmar, entonces, que la prestación de los servicios públicos

capaces de producir provecho patrimonial a los particulares y bienes
privados y de adelantarse en condiciones de competencia es propia del
estado colombiano, o parte siempre de la función administrativa si, además,
la Constitución no obliga a las autoridades a prestarlos y si, por el contrario,
ella misma, directamente, autoriza a los particulares para que los presten?.

Esa prestación será actividad estatal, o función administrativa, cuando

la Constitución o la ley la encomienden o reserven a las autoridades. Pero
lo más que hace el artículo 365 es habilitar a las autoridades para ello, en
los mismos términos que a los particulares. De modo que el particular que
presta servicios públicos que no han sido objeto de publicatio praevia, por
su cuenta y riesgo, no lo hace por descentralización, delegación y
desconcentración de funciones y no cumple función administrativa” . 12

Así las cosas, el autor sostiene que una actividad constituye función
administrativa, como especie de la función pública, cuando es atribuida de manera
exclusiva al Estado y que, como los servicios públicos no lo fueron, no pueden ser
considerados como un desarrollo de dicha función. Esta tesis aplicada a los
particulares, significa que no es posible considerar que desarrollan una función
pública cuando prestan un servicio público.

Pese a lo anterior, el mismo autor afirma que, tratándose de una entidad

estatal prestadora de un servicio público, su actividad puede ser considerada
como función pública, pues su actuación siempre está encaminada a obtener fines
públicos. En efecto, señala:

“Tratándose de entidades estatales, la publicatio praevia no es

necesaria para que pueda afirmarse que su actividad es administrativa,
porque ellas, por definición, solo pueden obrar para obtener fines públicos,
así actúen como particulares” .13

12 Ibíd., Pág. 29 y 30.

13 Ibíd., Pág. 25.
 De todo esto se concluye que las actividades que desarrollan todas las
entidades descentralizadas, al ser clasificadas por la Ley 489 como entidades
estatales y ubicadas, por ella, dentro de la estructura del Estado, deben ser
consideradas como funciones administrativas. Al respecto, afirma:

“Algunas normas (artículos 38 y 39 de la Ley 489 de 1998) no dejan

dudas, y obligan a tener como parte de la función administrativa las
actividades que desarrollan todas las entidades descentralizadas, a pesar
de que las actividades de algunas de ellas se someten a las reglas legales
que se aplican a los particulares, esto es, no les permite obrar como
autoridades.”14

En otras palabras, el autor termina aplicando un criterio orgánico, según el

cual es función pública toda actividad que desarrolla una entidad estatal, por ese
solo hecho, mientras que, en tratándose de particulares, salvo que se presente la
“publicatio praevia”, no se presenta el desarrollo de una función pública.

c) La prestación de los servicios públicos no constituye una función

pública y solamente algunas de las actividades que se llevan a cabo durante
su desarrollo pueden llegar a ser calificadas de tales.

De acuerdo con esta tercera tesis, expuesta por el profesor Carlos Alberto
Atehortúa, la Constitución de 1991 modificó el marco constitucional de los
servicios públicos. A su juicio, la nueva normatividad busca que la prestación de
los servicios públicos se haga en condiciones de libre competencia entre
entidades oficiales, mixtas y privadas y, en consecuencia, que estén sometidas a
un régimen de igualdad, en el cual el Estado debe, además, ejercer las funciones
de regulación, control y vigilancia.

La concepción descrita implica que la prestación de los servicios públicos

no pueda considerarse como función pública, salvo que conlleve el ejercicio de un
poder inherente al Estado. En efecto, afirma:

“La actuación administrativa antes caracterizada por provenir del

Estado, en la actualidad debe desentrañar su verdadera especialidad y
naturaleza, que se encuentra en el ejercicio de una potestad o poder que le
es inherente, y es esto lo que la hace ser lo que es y no precisamente el
hecho de provenir del Estado.

Es precisamente, cuando los particulares que prestan servicios

públicos ejercen poderes o exorbitancias propias de la autoridad pública
cuando nos movemos en el ámbito propio del derecho administrativo, esto
es, cuando ejercen su posición de dominio frente al usuario y de los
servicios cuando se ejercen facultades especiales para la prestación de los
servicios, cuando se aplican políticas de contribuciones y subsidios o
14 Ibíd., Pág. 29.
 cuando para garantizar la prestación de los servicios ejercen poderes
exorbitantes en sus relaciones contractuales” . 15

Para definir lo que es un poder excepcional en materia de servicios

públicos, señala lo siguiente:

“Función estatal es la que le está encomendada al Estado que en

materia de los servicios públicos es su intervención, planeación, regulación,
vigilancia y control. La función pública corresponde al ejercicio de una
potestad o poder especial que el ordenamiento jurídico reconoce que puede
ser ejercida por el Estado o por los particulares pero que siempre desarrolla
una atribución que reconoce la ley (...)

Ejercer función pública, es ejercer una atribución de poder excepcional

que el ordenamiento jurídico reconoce al Estado, pero que además
excepcionalmente se reconoce a los particulares. (...)

No toda actuación del proveedor de los servicios públicos lleva

implícita la función pública, es sólo cuando el proveedor de los servicios
públicos en desarrollo de la Ley, ejerce un acto de autoridad, o coloca al
usuario en relación de subordinación cuando estamos en presencia de este
tipo de actuación”. 16

Adicionalmente, afirma:

“La función pública se diferencia de las actividades privadas, en su

carácter unilateral y el alcance ejecutorio de las decisiones y se justifica en
la especial circunstancia de que ella involucra el interés general o la
continuidad en la prestación de servicios a diferencia del negocio jurídico,
donde es determinante la autonomía de la voluntad en las relaciones
jurídicas; en el caso de la función pública, ésta se impone en forma
unilateral y aun contrariando el interés particular de algunos de los agentes
que intervienen en las relaciones jurídicas.

(...)

La prestación del servicio público lleva asociado el ejercicio de

potestades públicas, pero la prestación del servicio en sí mismo no es una
función estatal, como tampoco lo son muchas de las actividades que
realizan los proveedores” . 17

Vistas las dos posturas iniciales se pudiera decir que ésta es una tesis
intermedia, según la cual únicamente algunas de las actividades que se
desarrollan en el marco de la prestación de los servicios públicos pueden ser
consideradas función pública.

En resumen, son, al menos, tres las posibles respuestas que la doctrina ha

propuesto frente a la pregunta de si la prestación de los servicios públicos
constituye el ejercicio de una función pública. En primer lugar, hay quienes
15 ATEHORTUA RIOS, Carlos Alberto, “Servicios Públicos Domiciliarios. Legislación y jurisprudencia”,
Biblioteca Jurídica DIKE, Bogotá - 2003, pág. 38.
16 Ibíd., Pág. 46 y 47.
17 Ibíd., Pág. 51 y 56.
afirman que, en virtud del artículo 365 de la Constitución Política, toda la
prestación de los servicios públicos debe ser considerada función pública, por
tratarse de una actividad relacionada con los fines del Estado social de derecho.
En segundo lugar, están quienes sostienen que, si el servicio público es prestado
por un particular, no debe ser considerado función pública, pero si la prestación la
realiza una entidad pública, la misma adquiere tal carácter. Por último, unos
terceros sostienen que, de acuerdo con la forma en que se estableció el régimen
de servicios públicos en la Constitución de 1991, su prestación no debe ser
considerada como función pública; no obstante, esta última posición señala que,
en su prestación, aquellas actividades que resultan del ejercicio de prerrogativas
propias del Estado sí revisten tal carácter.

2. La transformación de la doctrina tradicional del servicio público.

De manera general, la concepción clásica de los servicios públicos atendía

a tres criterios: el material, el orgánico y el formal. Todos ellos confluyen a estimar
que la prestación de los servicios públicos constituye una función pública, pues, en
cualquiera de los casos, se trata de una actividad exclusivamente estatal que
busca satisfacer necesidades de interés público. Sobre este punto, Julio A. Pratt
expone lo siguiente:

“Existen dos concepciones claramente separables en la doctrina

francesa: el servicio público como actividad (criterio material) y el servicio
público como organización (criterio orgánico).

En el sentido material, el servicio público es una actividad que es

desarrollada por entidades estatales o bajo su control, regulada por un
derecho excepcional, el derecho público, con el objeto de satisfacer las
necesidades de interés público general en forma regular y continua.

En el sentido orgánico, ya no interesa la actividad en sí, sino la

organización estatal que por si o bajo su control, tiene por objeto el
cumplimiento de una tarea de necesidad pública en forma regular y
continua, conforme a un régimen de derecho público. Lo destacable en este
criterio es pues la organización, la empresa estatal, el aparato
administrativo que cumple dicha tarea regulada por un derecho especial y
exorbitante, el derecho público.

(...)

Posteriormente surgirá un tercer criterio, el formal, que prescinde de la

organización y también de la actividad, atendiendo exclusivamente al
régimen jurídico aplicable. No hay consideración subjetiva (organización,
ente estatal) ni una material (tarea o actividad cumplida) sino el
sometimiento a un régimen jurídico específico, especial, exorbitante,
derogatorio del derecho común. Se atiende pues al conjunto de reglas y
procedimientos derogatorios del derecho privado.
 (...)

No obstante este criterio formal contribuirá junto con los dos

originarios, material y orgánico, a proporcionar una noción del
servicio público que se conocerá como la noción tradicional. Esta
relaciona los tres aspectos, el subjetivo u orgánico, el material y el
formal, comprendiéndolos en su contenido. Lógicamente que uno de
ellos podría tener primacía sobre los restantes, sin que ellos llagara
(sic) a implicar serias divergencias entre los sostenedores de la
noción tradicional. Esta posibilidad de poner el énfasis en uno de los
tres factores es lo que da flexibilidad conceptual de la noción
tradicional o clásica del derecho francés, lo que permitirá su
supervivencia durante largas décadas y adquirir el servicio público,
así definido, su predominancia como noción llave en el derecho
administrativo galo” . (Se resalta).
18

Para efectos de esta providencia, se dejará de lado el desarrollo que tuvo el

concepto mencionado así como la crisis que padeció. Baste señalar que el
desplazamiento de actividades privadas al sector público y, a la vez, de
actividades de servicio público, a cargo del Estado, al sector privado, generó la
crisis de la noción del servicio público y, en consecuencia, la necesidad de revisar
su conceptualización. En efecto, la doctrina lo dejó bien precisado:

“La revisión, en los tiempos que corren - en que predomina una cultura
de tipo comercial-, ha de ser pragmática. Hasta ahora los servicios públicos
venían desempeñando una misión sacralizadora o legitimadora de la acción
del poder público, papel que ha sido especialmente notable en Francia y del
que aún pueden encontrarse muestras en la España de los ochenta. Este
tipo de argumentos ya no es de recibo. La eficacia, los rendimientos reales,
el balance “coste-beneficio”, son los criterios a aplicar en cuentas que cada
vez se quieren más claras”. 19

Según la doctrina, el “nuevo servicio público” se encuentra enmarcado en el

desempeño de una actividad económica que se desarrolla en condiciones de
igualdad y con garantía de libre acceso. Sin olvidar, claro está, que los
gobernantes deben asegurar que su prestación resulte útil para la sociedad para la
cual el servicio ha de funcionar en forma regular y continua, permitiendo un acceso
equitativo de las personas en condiciones previamente establecidas . En palabras 20

de Juan Miguel de la Cuétara:

“El gran cambio en los servicios públicos de los años noventa

consiste, en su esencia, en aceptar la compatibilidad de las cargas y
prerrogativas de derecho público con la competencia dentro y fuera del
servicio. Para ello, el abandono de la idea de la publicatio genérica y la
aceptación de que el servicio público encaja perfectamente en la regulación
18 PRAT A. Julio, “Los Servicios Públicos”, En: El Derecho Administrativo en Latinoamérica II, Ediciones
Rosaristas, (Bogotá - 1986). Pág. 232 -235.
19 DE LA CUÉTARA MARTÍNEZ, Juan Miguel, “Perspectivas de los servicios públicos españoles para la
década de los noventa” En: El Nuevo Servicio Público, Editorial Marcial Pons, (Madrid - 1997), Pág. 64.
20 Ibíd., Pág. 69.
 económica, si lo enfocamos desde la definición de prestaciones concretas
de servicio universal, es la clave del éxito”. 21

Esta nueva visión ha impregnado los ordenamientos jurídicos, en relación

con los servicios públicos, pretendiendo, por un lado, la garantía de la
competencia y, por otro, el ejercicio de ciertas potestades administrativas, que, a
pesar de ser utilizadas de manera excepcional , aseguren la prestación continua,
22

eficiente y universal de los servicios públicos.

Visto este panorama doctrinal sobre el asunto, es necesario analizar la

forma como el ordenamiento jurídico colombiano tiene regulado el régimen de los
servicios públicos y, particularmente, si, de acuerdo con el mismo, su prestación
puede ser considerada como una función pública.

3. La regulación de los servicios públicos en el ordenamiento jurídico

colombiano

Tanto el constituyente como el legislador colombiano consideraron que los

servicios públicos no constituyen, en principio, función pública . 23

En efecto, la Constitución reglamentó lo relacionado con los servicios

públicos en el título XII que regula el régimen económico y la hacienda pública,
mientras que lo relativo a la función pública se encuentra en el capítulo II del titulo
V, denominado “de la organización del Estado”. Lo anterior permite afirmar que el
Constituyente las consideró como materias diferentes y, por ello, estimó que
debían ser reguladas en apartes distintos de la carta. Esta conclusión parece
clara si se revisa el contenido de los artículos 365 y 209 de la Constitución
Política:

21 Ibíd., Pág. 104.

22 Se dice que deben ser utilizadas de manera excepcional, pues no debe perderse de vista que su utilización
necesariamente implica la restricción de la libertad económica, propia de la economía social de mercado que
busca armonizar la intervención del Estado con la libertad de los ciudadanos; por ello, en un contexto como el
descrito en el que los servicios públicos se deben desarrollar en el marco de la competencia y la libertad
económica, el uso de potestades administrativas debe ser restringido. Es por eso que la doctrina sostiene que:
“Al introducir la concurrencia en los servicios públicos, introducimos con ella el ordenamiento que le es
propio: el derecho de la competencia. Este nuevo ordenamiento debe acomodarse con el que hasta ese
momento ordenaba los servicios públicos - puro derecho público - expulsándolo de determinadas zonas,
respetándolo en otras, adaptándose ambos entre sí en las limítrofes. Al acomodarse, cada rama jurídica
encuentra su ámbito de actuación sin que queden lagunas entre ambas. Libre concurrencia no quiere decir
concurrencia sin reglas, esto es claro”. DE LA CUÉTARA MARTÍNEZ, Juan Miguel, “Tres postulados para
el nuevo servicio público” En: El Nuevo Servicio Público, Editorial Marcial Pons, (Madrid - 1997), Pág. 113.
23 De acuerdo con el Dr. Guillermo Chaín Lizcano, la Constitución derogada, contrario a la nueva Carta,
utilizaba el término servicio público (arts. 7, 58 y 203) refiriéndose a la acepción servicio público como
función administrativa. CHAHÍN LIZCANO, Guillermo, “Elementos básicos del régimen Constitucional y
legal de los servicios públicos domiciliarios”, Publicación de la Empresa de Energía de Bogotá, Bogotá -
1998, pág. 11.
 “ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la

ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado
mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por
razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada
por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del
Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o
servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas
que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad
lícita”.

“ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los

intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios
de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para

el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración
pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en
los términos que señale la ley”.

Así mismo, la Carta establece, en su artículo 150 numeral 23, que el

Congreso debe “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones
públicas y la prestación de los servicios públicos”, lo cual muestra, con
claridad, que se trata de dos actividades diferentes, al margen de que ambas
deban ser reguladas por el legislador.

Por último, se encuentra el artículo 3° de la Ley 489 que dispone lo

siguiente:

“Artículo 3°. Principios de la función administrativa. La función

administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en
particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad,
economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad,
responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán,
igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren
compatibles con su naturaleza y régimen.

Parágrafo. Los principios de la función administrativa deberán ser

tenidos en cuenta por los órganos de control y el Departamento Nacional de
Planeación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 de la
Constitución Política, al evaluar el desempeño de las entidades y
organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los
servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales,
legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el
interés colectivo sobre el particular”.
 Así, los principios que rigen la función administrativa, como especie de la
función pública, se aplican también a la prestación de los servicios públicos, a
condición de que fueren compatibles con su naturaleza y régimen; ello implica que
la prestación de los servicios públicos no es una función pública y que el legislador
debe determinar, en cada caso concreto, si considera que los principios
mencionados les son o no aplicables.

Se puede concluir, entonces, que el constituyente y el legislador

colombianos han entendido que la prestación de los servicios públicos no debe ser
considerada como función pública. Esta concepción se explica si se tiene en
cuenta que la Constitución, apartándose de la visión clásica de los servicios
públicos, reseñada atrás, estableció que la prestación de los mismos debe ser
desarrollada por entidades oficiales, mixtas y privadas, en condiciones de
competencia y con la aplicación de un régimen de igualdad.

Así lo tiene reconocido esta Corporación que, con ocasión de decidir una
acción popular, se pronunció como sigue:

“El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está

fundado en la superación de la noción francesa de servicio público,
conforme a la cual éste era asimilable a una función pública, para avanzar
hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida
a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del
artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado
asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos
pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas o por particulares. Nótese que la norma es clara
en señalar que Estado debe asegurar la prestación ( no prestar
forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de agentes (públicos,
privados o mixtos) en su prestación” . 24

Partiendo de este marco conceptual y normativo en el que entidades

públicas y privadas deben competir en condiciones de igualdad, no es posible
aceptar, como lo plantea el profesor Palacios, que las entidades públicas que
prestan servicios públicos, cuando lo hacen, ejercen una función pública, mientras
que las privadas desempeñan siempre una actividad comercial . En ese sentido, 25

comparte la Sala el planteamiento del profesor Jaime Orlando Santofimio, quien

sostiene que “[e]l decreto 01 de 1984 le otorga papel principalísimo y protagónico
en la conceptualización de lo administrativo y del derecho administrativo al criterio
material o funcional”, mientras que “la crisis del criterio orgánico proviene del
24 Consejo de Estado,Sección Tercera, Sentencia del 13 de mayo de 2004, Expediente AP - 0020.
25 SANTOFIMIO G, Jaime Orlando, “Tratado de derecho administrativo, Tomo 1”, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá - 1997. pág 35.
nuevo estado de las cosas, las que hacen imposible sostener dogmáticamente un
criterio que carece de sustento positivo”.

Tampoco se acomoda al ordenamiento jurídico patrio la posición doctrinal

según la cual el hecho de que el art. 365 C.P. señale que los servicios públicos
son inherentes a la finalidad del Estado social de Derecho es razón suficiente para
considerarlos como función pública. Esa tesis desconoce la manera en que el
constituyente y el legislador concibieron el régimen de los servicios públicos.
Debe tenerse en cuenta, al respecto, que la referencia a la finalidad del Estado,
como lo sostiene la jurisprudencia constitucional, atañe al énfasis en la atención
que debe el Estado a ciertas actividades, como los servicios públicos, para
asegurar su prestación de manera eficiente, así como para regular el mercado de
manera tal que se concrete dicho principio.

En la Sentencia C-037 de 2003, al analizar la constitucionalidad del art. 53

de la ley 734 de 2002 , la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente:
26

“Lo que está significando el Constituyente en el artículo 49 así como

en el artículo 366 superiores, es un énfasis de atención que debe dar el
Estado a determinadas actividades para el cumplimiento de los fines fijados
en la Carta, lo que autoriza que el Legislador establezca, como ya se
explicó, condiciones que se ajusten a la obtención de dichos fines, pero sin
que ello signifique la determinación de un régimen específico de prestación
para dichos servicios, que permita asimilarlos a las “funciones públicas”,
para los efectos que se analizan en la presente providencia”.

Sobre el mismo punto, la doctrina ha expresado:

“La Constitución de 1991, al hacer referencia a que los servicios

públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, consagra la
garantía pública de la prestación o provisión de servicios públicos a todos
los ciudadanos, pero en ningún momento la reserva o la titularidad (sic) de
la actividad de los servicios públicos a favor del Estadog. Aún más, la
Constitución lo que plasma es el principio de la prestación de los servicios
públicos con garantía pública; es decir, se pasó de un modelo de titularidad
y prestación de los servicios públicos directa del Estado a un modelo de
aseguramiento de la prestación eficiente de los servicios públicos a todos
los habitantes del territorio colombiano” . 27

26El artículo mencionado dispone lo siguiente:

“Artículo 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que
cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en
lo que tiene que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los
contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo
las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.
Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del
representante legal o de los miembros de la Junta Directiva (...)”
27 MORENO, Luis Ferney, “Servicios públicos domiciliarios. Perspectivas del derecho económico”,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá - 2001, pág. 68.
 De acuerdo con las normas constitucionales y legales que se vienen
comentando, resulta claro que la prestación de servicios públicos no supone el
ejercicio de una función pública, posición que es reiterada por la Corte
Constitucional, que, en la sentencia C - 037 de 2003 mencionada, expuso lo
siguiente:

“La Corte ha señalado que los servicios públicos son inherentes a la

finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; ello comporta que si
bien los particulares concurren a dicha prestación, sea parcial o totalmente,
como expresión de la libertad económica (art. 333 C.P.), el Estado tiene el
deber de intervenir de modo que se aseguren tanto los fines fijados por el
Constituyente para los servicios públicos en general (art 365 C.P.), como
los que éste haya definido para determinados servicios (seguridad social,
salud, por ejemplo) , por lo que puede establecer las condiciones y
28

limitaciones que resulten necesarias, sean ellas relativas por ejemplo a la

aplicación de “instrumentos de intervención con los cuales se controlan y
limitan los abusos y deficiencias del mercado” , o el establecimiento de
29

inhabilidades o incompatibilidades que puedan resultar necesarias para “el

logro de sus fines competenciales” y “el respeto de los principios que rigen
la función administrativa , fijando en todo caso límites a dicha intervención
30

31
.

4.1.1.3.3 Las anteriores referencias permiten señalar que no

resulta entonces asimilable en la Constitución el concepto de función
pública con el de servicio público.

El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a

los particulares . La función pública se manifiesta, a través de otros
32

mecanismos que requieren de las potestades públicas y que

significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado . 33

Debe recordarse así mismo que como se desprende del artículo

365 superior, la actividad de prestación de los servicios públicos no
es únicamente del Estado, y que bien puede éste decidir dejarla en
manos de los particulares, no obstante que la regulación, control y
28 Ver Sentencia C- 915 de 2002.
29 Ver Sentencia C- 616 de 2001.
30 Ver sentencia C-815 de 2001.
31 Así, por ejemplo, en relación con el servicio público a la seguridad social en salud, ha precisado la Corte
lo siguiente: “Ahora bien, si el legislador decide mantener el modelo de concurrencia de empresas públicas y
privadas en la prestación de un servicio público como el de salud, pero lo interviene y regula a fin de obtener
objetivos constitucionales, ¿cuál es el limite de esta intervención? ¿hasta dónde puede llegar la imposición de
restricciones y controles? Como se dijo arriba, esa intervención no puede ser tan intensa que en realidad
llegue eliminar radicalmente el esquema de mercado libre que mantiene la ley (pues si lo elimina cae en el
extremo de estatización de la actividad que impone indemnización a los particulares que lícitamente la
ejercían), por lo cual debe respetar ciertos límites que, con base en la Constitución, han sido señalados por
esta Corporación. Estos límites, como se recuerda, indican: i) que tal intervención sólo puede adelantarse
mediante ley; ii) que no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; iii) que debe obedecer a
motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación; iv) que debe obedecer al principio de
solidaridad; y, v) que debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.”Sentencia C-615 de
2002.
32 Ver Juan Alfonso Santamaría Pastor Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, segunda edición,
C.E. Ramón Areces, Madrid, 2000, Pág. 301 y ss.
33 Sobre las potestades que reflejan el imperium estatal ver Juan Carlos Cassagne Derecho Administrativo,
quinta edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, Págs. 17 y ss
 vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla directamente y
con exclusividad (arts. 189-22, 365, 370).

Ello no sucede en cambio en el caso de las funciones públicas, que

corresponde ejercer a los servidores públicos y solo de manera
excepcional puede ser encargado su ejercicio a particulares (art. 123-2), y
en los términos ya expresados.

Cabe precisar que este entendimiento dado por la Constitución a la

noción de servicio público corresponde a la evolución que dicha noción ha
tenido en la doctrina y que ya no corresponde a la noción clásica de
34

servicio público que implicaba la asimilación del servicio publico con la

función pública y con el derecho público . 35

(...)

En el caso de un particular que presta un servicio público la Corte ha

precisado que éste se encuentra sometido al régimen especial fijado por el
legislador para la prestación del servicio público de que se trate, así como
al control y vigilancia del Estado . Ello no implica, sin embargo, que ese
36

particular por el simple hecho de la prestación del servicio público se

encuentre sometido al régimen disciplinario. (se resalta)

En la sentencia mencionada, la Corte se pronunció específicamente sobre

los servicios públicos de salud y educación, afirmando que ni siquiera ellos pueden
ser considerados como función pública. En efecto, dijo:

“El particular que presta dicho servicio (educación) si bien se

encuentra sometido a la regulación y control del Estado para asegurar el
cumplimiento de los fines que en este campo ha señalado el Constituyente
(arts. 67 a 71 C.P.), no cumple una función pública objeto de control
disciplinario.

Las empresas prestadoras de salud igualmente están encargadas de

un servicio público regido por los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, cuya prestación está reglamentada, vigilada y controlada por el
Estado (art. 49 C.P.), pero sin que ello signifique el sometimiento de las
entidades privadas promotoras y prestadoras de salud a la ley disciplinaria,
en tanto en si misma su actividad no implica el ejercicio de una función
pública.

Solamente en el caso en que dicha prestación haga necesario el

ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, que hayan sido
atribuidas de manera expresa por el legislador al particular encargado de la
misma, habrá lugar a la aplicación en su caso de dicho régimen y ello
exclusivamente en relación con el ejercicio de dichas potestades”.
34 Ver en particular Gaspar Ariño Ortiz, Principios de Derecho Público Económico, Fundación de Estudios
de Regulación, Editorial Comares, segunda edición, Granada, 2001, Págs. 487-614; Juan Alfonso
Santamaría Pastor, Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, segunda edición, C.E. Ramón Areces,
Madrid, 2000, Págs. 299-340; Juan Carlos Cassagne Derecho Administrativo, quinta edición, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1994, Págs. 416-444.
35 Sobre la noción de servicio público y su evolución reciente en el derecho francés en el que tuvo origen ver
Pierre Espulgas, Le service public, 2e édition, Dalloz, Paris, 2002. Ver igualmente Jacques Chevallier, Le
service public, Que sais-je, PUF, 3e édition, Paris 1994 y Jean Paul Valette « Le service public à la
française », Ellipses., Paris, 2000.
36 Ver Sentencia C- 915 de 2002.
 Así las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la prestación
de los servicios públicos no constituye una función pública. Debe tenerse en
cuenta que la parte motiva de la sentencia citada constituye su ratio decidendi,
entendida como fundamento jurídico suficiente , que resulta inescindible de la
37

decisión en cuanto a la definición de la prestación de servicios públicos como

función pública, pues la Corte condicionó el contenido de la norma a que el
“particular que preste un servicio público sólo es disciplinable cuando ejerza una
función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al
Estado, y éstas sean asignadas explícitamente por el Legislador”. Luego, por
regla general, la prestación del servicio público no constituye función pública, salvo
que la ley, de manera explícita, atribuya potestades propias del Estado.

En otros términos, y de acuerdo con las consideraciones realizadas por la

Corte Constitucional, en ningún caso la prestación de servicios públicos puede ser
considerada, en sí misma, como una función pública, y solamente aquéllas
actividades que las empresas prestadoras de servicios públicos ejerzan en
desarrollo de prerrogativas propias del Estado, pueden ser consideradas como
tales. No obstante lo anterior, la Sala considera necesario hacer dos precisiones:

a) En primer lugar, ni siquiera en el evento señalado en el segundo inciso

del artículo 365 de la Constitución, según el cual el Estado, en ciertas
circunstancias, puede reservarse determinadas actividades estratégicas o
servicios públicos, es posible considerar que, en todos los casos, se está en
presencia del ejercicio de una función pública. Lo anterior se deriva de lo
precisado por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 mencionada que, en
su ratio decidendi, dijo lo siguiente:

“No sobra precisar, que conforme al aparte final del artículo 365
superior, cuando el Estado se reserva para si la prestación exclusiva de
un servicio público, previa la indemnización de las personas que en virtud
de la ley que así lo determine queden privadas del ejercicio de una actividad
legítima, el particular que eventualmente llegue a prestar ese servicio
por decisión del mismo Estado, por el solo hecho de dicha prestación,
o de la sola celebración de un contrato de concesión para el efecto,
tampoco ejercerá una función pública. Solamente en caso que la
prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de
potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, señalamiento de
conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá
considerarse que este cumple en lo que se refiere a dichas potestades una
función pública.” (Se resalta)
38

37 Sobre los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta ver, entre otras, las siguientes providencias: SU-
168 de 1999, SU-047 de 1999, SU-640 de 1998, T-961 de 2000.
38 A pesar de que la Corte se refiere expresamente al particular que presta el servicio público, de la ratio
decidendi citada se deriva que tampoco podría considerarse función pública la prestación del servicio público
 b) En segundo lugar, se debe tener en cuenta que, en la prestación de los
servicios públicos, se pueden ejercer potestades públicas que, por consiguiente,
constituyen función pública. Ello se deriva del condicionamiento establecido por la
Corte Constitucional en la Sentencia C- 037 de 2003, según el cual el “particular
que preste un servicio público sólo es disciplinable cuando ejerza una función
pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y
éstas sean asignadas explícitamente por el legislador”.

Así lo había reconocido esta Corporación al expresar:

“su prestación implica en ciertos aspectos el ejercicio de una función

administrativa, sin que importe que esa prestación la haga una persona
pública o privada” . (S-701)
39

En este sentido también se ha pronunciado la doctrina, al afirmar que, en el

campo de los servicios públicos, debe primar la libertad de competencia, pero es
necesario, en ciertos aspectos, para garantizar los postulados de continuidad,
eficiencia y universalidad, utilizar potestades públicas. Al respecto, afirma:

“Espero haber dejado claro en las páginas precedentes que el servicio

público existe por la necesidad de utilizar potestades administrativas en
determinados puntos de algunos sectores económicos. Un servicio público
sin potestades sería un simple servicio al público, comercial, que, en el caso
de estar organizado por una Administración, constituiría una simple
manifestación de la iniciativa pública económica general. Para que puedan
funcionar dentro del derecho, las obligaciones que en servicio público se
establezcan deben ser concretas como también deben serlo las potestades
con que se organiza la excepción al libre mercado en que el servicio público
consiste.

(...)

Dado que todas las potestades administrativas son funcionales (los

Tribunales pueden enjuiciar la validez de su aplicación en función de los
objetivos perseguidos), su aplicabilidad vendrá determinada por su
necesidad para la obtención de la prestación concreta de que se trate e,
incluso, de algunas características de tal prestación (universalidad,
continuidad, regularidad) en las circunstancias en que pretenda hacerse. ” 40

En cuanto a tales actividades, la Sala, a manera de ejemplo, señala las

siguientes que se pueden ejercer en el marco de los servicios públicos
domiciliarios:

por parte del Estado, en ejercicio de la facultad que consagra el art. 365 C.P.
39 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 23 de septiembre de 1997, Exp. No. S-701.
40 DE LA CUÉTARA MARTÍNEZ, Juan Miguel, “Tres postulados para el nuevo servicio público” En: El
Nuevo Servicio Público, Editorial Marcial Pons, (Madrid - 1997), Pág. 157 y 167.
 - La posibilidad de pactar cláusulas exorbitantes en los contratos de
prestación de servicios públicos y de hacer efectivos los poderes que ellas
implican (artículo 31, Ley 142 de 1994).

- El derecho de las empresas al uso del espacio público, a la ocupación

temporal de inmuebles, a la constitución de servidumbre y a la enajenación
forzosa de bienes a favor del servicio (artículo 33, Ley 142 de 1994).

- La decisión de las entidades frente a peticiones, quejas, reclamos y

recursos de los usuarios de los servicios (artículo 63, 152, 153, 154 y 159 Ley 142
de 1994).

- La imposición de sanciones (artículo 81, 142, 147 Ley 142 de 1994).

- Las de regulación, vigilancia y control las cuales, de acuerdo con el art.

365 C.P.C., deben ser mantenidas en cabeza del Estado y, mediante ellas, debe
garantizar que el mercado funcione en condiciones de igualdad y libertad,
asegurando que todas las personas tengan acceso efectivo a la prestación de los
servicios (art. 334 C.P.), la cual debe ser eficiente, continua e ininterrumpida
(artículo 2 y 3, Ley 142 de 1994

En las actividades que se citan a manera de ejemplo, la empresa

prestadora de servicios públicos, sin importar su naturaleza, ejerce potestades
públicas que se traducen en la facultad de imposición frente a los particulares.

3. El caso concreto de los servicios públicos domiciliarios

La tesis expuesta de modo general, según la cual la prestación de los

servicios públicos no constituye función pública, se aplica también en el caso
específico de los servicios públicos domiciliarios, los cuales, a términos de la
Constitución y de la Ley 142 de 1994, pueden ser prestados por empresas
públicas o privadas en condiciones de igualdad y bajo la intervención del Estado,
en cuanto a su regulación, control y vigilancia. Sobre el tema, la doctrina sostiene:

“De otra parte, podemos afirmar que los servicios públicos

domiciliarios hacen parte del concepto genérico de los servicios
públicos, pero no dentro de un concepto formal de función pública,
sino bajo un concepto objetivo o material en el cual son actividades
económicas prestadas por cualquier agente ya sea el Estado, los
particulares o las comunidades y que al mismo tiempo el Estado interviene
para regular y vigilar esos servicios.” (se resalta)
41

41 MORENO, Luis Ferney, “Servicios públicos domiciliarios. Perspectivas del derecho económico”,
Universidad Externado de Colombia, (Bogotá - 2001), pág. 70.
 En el mismo sentido se pronuncia el Dr. Guillermo Chahín Lizcano, quien
afirma lo siguiente:

“En consecuencia, el régimen constitucional consagrado a partir

de 1991 para la prestación de los servicios públicos domiciliarios es el
que corresponde al ejercicio de una actividad económica que debe
cumplirse bajo las reglas y principios contenidos en las disposiciones
generales que orientan la actividad económica en Colombia, los artículos
333 y 334 de la Carta, y las especiales anteriormente transcritas. Vale decir
que se trata de un régimen de libertad de empresa pero dentro de los
límites del bien común, sujeta esta actividad a la dirección general y a la
intervención del Estado con miras al logro de los fines del Estado Social de
derecho.

(...)

Al expedirse la ley, se cambia el concepto de los controles que se

ejercen sobre las entidades prestadoras de servicios públicos,
tradicionalmente enmarcado dentro de la concepción de que su
prestación corresponde al desarrollo de una actividad administrativa
pública, para reemplazarlo por el moderno que permite el acceso libre
de los particulares, que obliga a que el Estado compita con ellos en
igualdad de circunstancias, sin privilegios ni exclusividades, y que
considera que la prestación de tales servicios no es otra cosa que el
ejercicio de una actividad económica que se cumple por todos dentro
de un criterio de libertad aunque sometida a la regulación, vigilancia y
control del Estado, pero ya no según los mecanismos tradicionales de
control sobre la actividad estatal, sino en ejercicio de la facultad
constitucional que tiene el Estado de intervenir en la economía”. (se 42

resalta)

Esta tesis es corroborada por el artículo 6° de la ley 142 de 1994, por el

cual los municipios sólo se encargarían de la prestación directa de los servicios
públicos domiciliarios en aquellos casos en los que, por las condiciones del
mercado, no hubiera otra entidad que los pudiera prestar. Así, el legislador
pretendió mantener la prestación de los servicios públicos domiciliarios como
actividad económica libre, y solamente en aquellos casos en que el mercado lo
impide, impone a los municipios la obligación prestarlos; ello, en desarrollo del
deber constitucional que tiene el Estado de asegurar su prestación continua,
eficiente y universal.

De igual manera, el art. 27 señala que las entidades públicas que participen
en el capital de las empresas de servicios públicos no podrán otorgarles privilegios
diferentes de los establecidos en la misma ley 142. Con ello, el legislador
pretendió evitar que la participación de una entidad pública implicara instaurar
desigualdades en el campo de los servicios públicos.

42CHAHIN LIZCANO, Guillermo, “Elementos básicos del régimen Constitucional y legal de los servicios
públicos domiciliarios”, Publicación de la Empresa de Energía de Bogotá, Bogotá - 1998, Págs. 33 y 39.
 Adicionalmente, el legislador previó que los servicios públicos domiciliarios
podían ser prestados por sociedades por acciones o, de manera excepcional, por
empresas industriales y comerciales del Estado, lo cual permite afirmar que la ley
consideró que la prestación de los servicios públicos debe ser desarrollada como
actividad económica y no como una función pública. No debe perderse de vista
que la creación de las empresas industriales y comerciales del Estado, en la
reforma de 1968, se realizó con el fin de que éstas desarrollaran exclusivamente,
actividades de naturaleza industrial y comercial.

De acuerdo con el artículo 6° del Decreto 1050 de 1968, “las Empresas

industriales y comerciales del Estado son organismos creados por ley o
autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o
comercial conforme a las reglas del derecho privado (...).” De acuerdo con la
doctrina, “esto quiere decir que, contrariamente a lo sucedido con los
establecimientos públicos, las empresas desarrollan funciones que no son
tradicionalmente propias del Estado, sino propias de los particulares.” 43

Conclusión

Por todo lo dicho, la Sala concluye que la Constitución de 1991 significó un

gran cambio en cuanto se refiere a la concepción de los servicios públicos, pues
reconoce que el Estado y los particulares pueden concurrir, en condiciones de
libre competencia, a su prestación, sin que ello signifique que renuncie a su
condición de director general de la economía y garante del cumplimiento de la
función social de la propiedad . 44
En este sentido. Siguiendo al doctor Chaín
Lizcano, se reitera:

“Los servicios públicos se sustraen del esquema de

administración pública, de función pública, de servicio público como
responsabilidad estatal, para trasladarse al campo de la economía
general, en donde el Estado cumple con respecto a ellos, su papel
regulador, fundamentado en las atribuciones que le confieren, entre muchas
otras normas constitucionales, los artículos 333 y 334 de la Constitución
Política. (...) Como la intervención debe cumplirse en relación con todo el
proceso económico, o como dice la Constitución “en la explotación de los
recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución,
utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados...”
no hay duda que el Constituyente de 1991, estructuró con relación a los
servicios públicos domiciliarios, un esquema específico o particular
de intervencionismo, caracterizado por los elementos y componentes
institucionales anteriormente descritos, por lo que resulta válido
43 TAFUR GALVIS, Álvaro, “Las entidades descentralizadas”, Editorial Montoya Araujo Ltda., Bogotá -
1984, pág. 141.
44 CHAHIN LIZCANO, Guillermo, “Elementos básicos del régimen Constitucional y legal de los servicios
públicos domiciliarios”, Publicación de la Empresa de Energía de Bogotá, Bogotá - 1998, pág. 111.
 afirmar que en adelante, la aproximación conceptual al tema de los
servicios públicos no puede hacerse con fundamento en la ecuación
que equipara servicio público a función pública, sino desde la
perspectiva de que corresponden al concepto de bienes de mercado,
sometidos en su desempeño a las leyes del mercado, en donde el
Estado actúa (interviene) para racionalizar su prestación en la búsqueda del
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y la distribución
equitativa de las oportunidades.” (se resalta)
45

Así, la prestación de los servicios públicos domiciliarios no es considerada,

de manera general, como función pública, y será necesario determinar, en cado
caso concreto, si la actividad que dio lugar a la controversia es de aquéllas que
puede ser considerada como pública.

Retomando el asunto inicial y a manera de síntesis, la Sala precisa,

entonces, que, en cuanto tiene que ver con la definición de las denominadas
“controversias contractuales”, existen normas generales que atribuyen su
conocimiento a la jurisdicción contencioso administrativa, si su origen es un
contrato estatal (artículo 75 de la Ley 80 de 1993), y existen casos especiales,
como el de los servicios públicos domiciliarios, en los que, en virtud de los
artículos 19.15, 31 y 32, entre otros, de la ley 142, será necesario remitirse a los
artículos 16 del C.P.C. y 82 del C.C.A. para establecer si, de acuerdo con lo allí
dispuesto, la controversia es de competencia de la mencionada jurisdicción.

Tratándose de la responsabilidad extracontractual, derogado el artículo

31del Decreto 3130 de 1968, que establecía la competencia de manera clara, no
existe una norma legal expresa; por ello, es menester acudir, en orden a definir los
asuntos que son de conocimiento de esta jurisdicción, al artículo 82 del C.C.A.,
como aquí se ha hecho, para establecer, en cada caso, si se trata de una
controversia o litigio administrativo, de acuerdo con lo aquí expuesto.

En el subjudice, la controversia surge por los daños causados a un

particular como consecuencia falta de mantenimiento de unos cables telefónicos,
por lo que no se presenta el ejercicio de una prerrogativa exorbitante del Estado
que corresponda al ejercicio del poder público; en consecuencia, la controversia
que se está planteando no es, de acuerdo con el art. 82 C.C.A., competencia de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que la misma debe ser resuelta
por la jurisdicción ordinaria, conforme al artículo 16 del C.P.C.

45 Ibíd., Pág. 112.

 En estas condiciones, la Sala confirmará la decisión de primera instancia
que decidió rechazar la demanda contra Telecom y ordenó el envió del expediente
a la jurisdicción ordinaria.

RE S U E L V E:

CONFÍRMANSE los numerales segundo y tercero del auto proferido por el

Tribunal Administrativo del Meta, el 17 de febrero de 2004.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Presidenta de la Sala
Aclara voto

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Aclara voto

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

ACLARACION DE VOTO DE LA DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIO

PERENCION DEL PROCESO - Requisitos

Nada dispuso la norma sobre la jurisdicción a la cual correspondía el juzgamiento

de las controversias que surjieran de esos contratos, excepción hecha del tema
relacionado con el uso de las cláusulas exorbitantes. El silencio frente a la
atribución de competencias en relación con el juzgamiento de los contratos, no
puede interpretarse en el sentido que lo hace el auto, esto es, que la competencia
para juzgar los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios
públicos domiciliarios fue atribuida a la justicia ordinaria, por cuanto se insiste
nada dijo la norma al respecto. Posteriormente, con la modificación que a ese
artículo introdujo el 3 de la ley 689 de 2.001, se logró aclarar el régimen de
derecho aplicable a los contratos que celebran las empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios, para precisar que es el derecho privado, pero
también en esta oportunidad se guardó silencio en torno al tema de la jurisdicción
competente para dirimir las controversias surgidas de esos contratos. Sólo se tocó
el tema de atribución de competencias, para señalar a la contencioso
administrativa la de dirimir las controversias surgidas de los contratos en los
cuales se incluyeran cláusulas excepcionales. Afirmar como se hace en el párrafo
del que me aparto, que la ley 142 estableció a la jurisdicción ordinaria como la
competente para conocer de las controversias surgidas de los contratos
celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos, es volver a la
conclusión, en mi entender errada, a que llegó la Sala Plena de esta Corporación
en el auto S-701, en el que se sostuvo que los contratos celebrados por una
entidad estatal, cuando se rigen por el derecho privado, están sometidos en el
juzgamiento de las controversias que de ellos surjan, a la jurisdicción ordinaria,
con abandono de la cláusula general de competencia establecida para la
jurisdicción contencioso administrativa en el artículo 82 del C. C. A. Entiendo que
los contratos celebrados por las entidades estatales, en los términos del artículo
13 de la ley 80 de 1.993, están sometidos también al derecho privado, y no por
ello la competencia para dirimir las controversias que de ellos surjan, ha sido
atribuida a la jurisdicción ordinaria. Entratándose del juzgamiento de las
controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades estatales.
Los contratos que corresponden a la denominación de estatales en los términos
del artículo 32 de la ley 80 de 1.993, con independencia de que además de ese
estatuto se rijan por el derecho privado, y que son sólo aquellos celebrados por
una entidad de las que están sujetas a ese estatuto. El juzgamiento de las
controversias que surjan de ellos corresponde a la jurisdicción contencioso
administrativa, sin mas reflexión que la aplicación del artículo 75 de esa ley, en
conformidad con el cual “ … el juez competente para conocer de las controversias
derivadas de los contratos estatales y de los procesos ejecución o cumplimiento
será el de la jurisdicción contencioso administrativa.”, norma ésta que sólo es de
aplicación para cuando el contrato se celebra por una entidad del estado, al
amparo de ese estatuto. Nota de Relatoría: Ver Exp. 24754 del 6 de noviembre de
2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 50001-23-31-000-2003-0277- 01(27673)

Actor: RODRIGO VILLAMIL VIRGÜEZ

Demandado: NACION - MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS

A pesar de que compartí la decisión adoptada en el auto de la referencia, en

cuanto dispuso declarar la incompetencia de esta jurisdicción para conocer de la
demanda propuesta por el señor Rodrigo Villamil Virguez en busca de la
declaración de responsabilidad de la Nación - Ministerio de Comunicaciones y de
Telecom en liquidación, por el daño sufrido por el demandante al enredarse el
vehículo en que se desplazaba con unos cables telefónicos de propiedad de
Telecom, me aparto de algunas de las afirmaciones contenidas en la providencia,
en relación con la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, para
conocer de las controversias que surjan de los contratos celebrados por las
entidades estatales que prestan servicios públicos domiciliarios.

Se afirma en el auto en relación con el tema, que el problema tiene solución legal,
concretamente por cuenta del artículo 31 de la ley 142 de 1.994. Se lee en lo
pertinente a folios 4 y 5:

“ Una vez establecido que el régimen jurídico aplicable no determina la

jurisdicción competente, es necesario determinar cuál es el criterio que
permite hacerlo. En materia contractual, el problema tiene solución
legal, pues, de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 142, las
controversias que surjan por su causa serán de conocimiento de la
jurisdicción ordinaria, con las excepciones que la misma ley establece y
aquéllas que ha señalado expresamente la jurisprudencia.”

Y a folio 28, de manera conclusiva, se afirma:

Retomando el asunto inicial, y a manera de síntesis, la Sala precisa,

entonces, que en cuanto tiene que ver con la definición de las
‘controversias contractuales’ existen normas generales que atribuyen su
conocimiento a la jurisdicción contencioso administrativa, si su origen es
un contrato estatal (artículo 75 de la Ley 80 de 1993); y existen, también
normas especiales que definen el asunto (vgr. Artículo 31 de la Ley 142
de 1994).

No comparto la conclusión que antecede por cuanto entiendo que el artículo 31 de

la ley 142 de 1.994, al contrario de lo que se infiere en los párrafos transcritos, no
trae consagración legislativa de atribución de competencia a la jurisdicción
ordinaria, para conocer de las controversias que surjan de los contratos
celebrados por la empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Originalmente el artículo 31 de la Ley 142, nada dispuso en relación con atribución

de competencia para dirimir las controversias derivadas de los contratos
celebrados por las entidades estatales que prestan servicios públicos domiciliarios.
La norma se limitó a señalar a la jurisdicción contencioso administrativa como la
competente para el control de legalidad de los actos en que se ejercitaran las
cláusulas exorbitantes, cuyo pacto se dispuso para los contratos que celebren
esas entidades, previa orden o autorización de la respectiva comisión de
regulación. Cabe señalar que de manera absurda solo se estableció la
competencia de esta jurisdicción para el control de legalidad de esos actos,
siempre que las cláusulas exorbitantes hubieran sido forzosamente incluidas en el
contrato, por orden de la comisión de regulación respectiva. Y afirmó que la
regulación en esos términos es absurda por cuanto la aplicación de la cláusula
exorbitante no difiere si en su origen fue incluida forzosamente en el contrato, o si
en cambio su pacto fue autorizado; de todas maneras a través de ella se ejerce un
poder exorbitante que identifica el ejercicio de función administrativa. En efecto,
dispuso esa norma:

“Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan

servicios públicos a los que se refiere esta ley y que tengan por objeto
la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo
32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la
presente ley disponga otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en
ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos,
de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa,
que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo
relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo
dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas
facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso
administrativa.”

Nada dispuso la norma sobre la jurisdicción a la cual correspondía el juzgamiento

de las controversias que surjieran de esos contratos, excepción hecha del tema
relacionado con el uso de las cláusulas exorbitantes. El silencio frente a la
atribución de competencias en relación con el juzgamiento de los contratos, no
puede interpretarse en el sentido que lo hace el auto en el aparte transcrito, esto
es, que la competencia para juzgar los contratos celebrados por las entidades
prestadoras de servicios públicos domiciliarios fue atribuida a la justicia ordinaria,
por cuanto se insiste nada dijo la norma al respecto.

Posteriormente, con la modificación que a ese artículo introdujo el 3 de la ley 689

de 2.001, se logró aclarar el régimen de derecho aplicable a los contratos que
celebran las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, para
precisar que es el derecho privado, pero también en esta oportunidad se guardó
silencio en torno al tema de la jurisdicción competente para dirimir las
controversias surgidas de esos contratos. Sólo se tocó el tema de atribución de
competencias, para señalar a la contencioso administrativa la de dirimir las
controversias surgidas de los contratos en los cuales se incluyeran cláusulas
excepcionales. En efecto, se señaló en el artículo 3 de esa ley:

“•ART. 3º—Modifícase el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 el cual

quedará así:
“Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades
estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley
no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto general de
contratación de la administración pública, salvo en lo que la presente
ley disponga otra cosa.

“Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en

ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos,
de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por
parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se
incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo
a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto
en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas
cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de
la jurisdicción contencioso administrativa. Las comisiones de regulación
contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas
por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión
de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos,
transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

“PAR.—Los contratos que celebren los entes territoriales con las

empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas
asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos
domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en
causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por
el estatuto general de contratación de la administración pública, en todo
caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de
conformidad con la Ley 80 de 1993”.

Afirmar como se hace en el párrafo del que me aparto, que la ley 142 estableció a
la jurisdicción ordinaria como la competente para conocer de las controversias
surgidas de los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios
públicos, es volver a la conclusión, en mi entender errada, a que llegó la Sala
Plena de esta Corporación en el auto S-701, en el que se sostuvo que los
contratos celebrados por una entidad estatal, cuando se rigen por el derecho
privado, están sometidos en el juzgamiento de las controversias que de ellos
surjan, a la jurisdicción ordinaria, con abandono de la cláusula general de
competencia establecida para la jurisdicción contencioso administrativa en el
artículo 82 del C. C. A.

Entiendo que los contratos celebrados por las entidades estatales, en los términos
del artículo 13 de la ley 80 de 1.993, están sometidos también al derecho privado,
y no por ello la competencia para dirimir las controversias que de ellos surjan, ha
sido atribuida a la jurisdicción ordinaria.

Entratándose del juzgamiento de las controversias surgidas de los contratos

celebrados por las entidades estatales, cabe distinguir varias situaciones, a saber:

i. contratos que corresponden a la denominación de estatales en los términos del

artículo 32 de la ley 80 de 1.993, con independencia de que además de ese
estatuto se rijan por el derecho privado, y que son sólo aquellos celebrados por
una entidad de las que están sujetas a ese estatuto. El juzgamiento de las
controversias que surjan de ellos corresponde a la jurisdicción contencioso
administrativa, sin mas reflexión que la aplicación del artículo 75 de esa ley, en
conformidad con el cual “ … el juez competente para conocer de las controversias
derivadas de los contratos estatales y de los procesos ejecución o cumplimiento
será el de la jurisdicción contencioso administrativa.”, norma ésta que sólo es de
aplicación para cuando el contrato se celebra por una entidad del estado, al
amparo de ese estatuto.

ii. contratos celebrados por entidades estatales que no se rigen por la ley 80 de
1.993, y por tanto no corresponden a la denominación de estatales contenida en el
artículo 32 ídem. Frente a estos contratos no es posible aplicar el artículo 75 de
esa ley y por tanto la decisión sobre la jurisdicción a la cual compete el
juzgamiento de las controversias que surjan de ellos, debe estar informada en el
artículo 82 del c.c.a. conforme al cual la jurisdicción contencioso administrativa
esta instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en
la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen
funciones propias de los distintos órganos del Estado.
Es la naturaleza administrativa del litigio o controversia surgida del contrato no
regido por el estatuto de contratación de la administración pública, el elemento que
determina la competencia de esta jurisdicción para resolver esa controversia.

Para el caso concreto de los contratos celebrados por las empresas prestadoras
de servicios públicos domiciliarios, se tiene que el régimen de derecho que se les
aplica puede ser el privado, el estatuto de contratación estatal, o la ley 142 de
1.994.

El derecho privado, por regla general en los términos del artículo 3 de la ley 689
de 2.001, a todos los contratos celebrados por esas entidades. Tales contratos
pueden o no contener cláusulas excepcionales previa orden o autorización de la
respectiva comisión de regulación. Las controversias surgidas de los primeros
contratos, será la ordinaria, pero no como consecuencia de la afirmación: derecho
privado igual justicia ordinaria, sino ante la ausencia de norma que establezca la
competencia a la jurisdicción contenciosa para conocer de esos asuntos, dado que
no se rigen por el estatuto de contratación de la administración pública y por ende
no se les aplica su artículo 75, y a través de ellos no se cumple función
administrativa conforme se concluye en el auto, lo cual impide calificar como
administrativa la controversia o el litigio que de ellos surja.

En relación con los segundos, esto es, aquellos que a pesar de estar regidos por
el derecho privado, incluyen cláusulas excepcionales, por disposición expresa del
artículo 3 de la ley 689, el juzgamiento de las controversias que surjan de ellos
corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, que no sólo de los actos
administrativos en que se haga uso de tales prerrogativas como lo disponía la ley
142.

Igualmente se encuentran los contratos que celebrados por las entidades

prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se rigen por el estatuto de
contratación de la administración pública, por haberlo dispuesto expresamente las
leyes 142 artículo 39.1 y 689 artículo 3 PAR y artículo 4, esto es, los contratos de
concesión para el uso de los recursos naturales o del medio ambiente, y los que
celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el
objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios
públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en
causal de disolución o liquidación.

Frente a estos contratos es el artículo 75 de la ley 80 de 1.993, la norma que se

encarga de establecer expresamente a la contencioso administrativa como la
competente para conocer de las controversias que de ellos surjan.

Finalmente están los contratos celebrados entre las entidades prestadoras de

servicios públicos domiciliarios y los usuarios, regidos por la ley 142 de 1.994 y por
el derecho privado (artículo 132 ibídem). El juzgamiento de las controversias
surgidas de tales contratos, en la medida en que ellas provengan del uso de la
exorbitancia del Estado, corresponderá a la jurisdicción contencioso
administrativa, de los contrario, la competente será la justicia ordinaria, en
atención a que no se le ha atribuido competencia a esta Jurisdicción, para conocer
de estos asuntos.

En este sentido dejo presentada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

ACLARACION DE VOTO DE LA DRA. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Jurisdicción.

Competencia / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS -
Contrato. Actividad contractual. Jurisdicción / JURISDICCION
CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Empresa de servicios públicos
domiciliarios. Actividad contractual. Eventos / ACTO ADMINISTRATIVO
CONTRACTUAL - Empresa de servicios públicos domiciliarios. Jurisdicción

La ley 142 de 1994 señala expresamente que son de conocimiento de la jurisdicción

de lo contencioso administrativa, los siguientes actos contractuales administrativos:
Primero: los relativos a la utilización de cláusulas exorbitantes. Prevé la ley 142 que
cuando en ciertos tipos de contratos de las empresas de servicios públicos
domiciliarios, y por decisión de las comisiones de regulación sean obligatorias las
cláusulas exorbitantes, se aplicará lo dispuesto en la ley 80 de 1993 todo lo atinente
a tales cláusulas, "y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos
al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (inc. 2o art. 31 ley 142 de
1994). Además aquellas comisiones podrán facultar, previa consulta, que se incluyan
las indicadas cláusulas en los demás contratos (ibídem). Esta Corporación precisó
que el principio de unidad de jurisdicción conduce, también, a que la justicia
contencioso administrativa debe conocer, no sólo de los actos unilaterales
consecuencia de la utilización de las cláusulas exorbitantes por parte de las
empresas de servicios públicos domiciliarios, sino además de todas las controversias
contractuales, cuando en el contrato se pacten las referidas cláusulas exorbitantes.
Segundo: Igualmente corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo
conocer de los actos administrativos atinentes al cumplimiento de la presente ley,
artículo 106 de la ley 142 de 1994. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación
señala como tales los expedidos con ocasión de la relación empresa - usuarios (de
suspensión, terminación, corte y facturación). La Sala encuentra que dicha
afirmación jurisprudencial tiene respaldo en los artículos 140, 141 y 154 de la ley 142
de 1994. Nota de Relatoría: Sobre los siguientes temas ver los providencias: la
naturaleza de los servicios públicos domiciliarios AP- 0020 de 13/05/04;
Competencia de la J.C.A en la actividad contractual Exp 16446 de 12/08/99;
Independencia del régimen y la jurisdicción competente Exp 2117 de 12/12/01;
Naturaleza del acto de adjudicación y la competencia de la jurisdicción ordinaria
Exp 23908 de 15/05/03 y competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer de
hechos dañinos Exp 26145 de 01/04/04.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 50001-23-31-000-2003-0277- 01(27673)

Actor: RODRIGO VILLAMIL VIRGÜEZ

Demandado: NACION - MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS

I. Compartí el auto de febrero 17 de 2005, que dispuso declarar la falta de

jurisdicción para conocer de la demanda propuesta por el señor Rodrigo Villamil
en busca de la declaración de responsabilidad de la Nación (Ministerio de
Telecomunicaciones) y TELECOM en liquidación, por el daño sufrido por el
demandante al enredarse el vehículo en que se desplazaba con unos cables
telefónicos de propiedad de TELECOM.

II. Y aclaré el voto, para complementar la jurisprudencial preexistente de la

Corporación que respalda dicho auto, de febrero 17 de 2005, en cuanto a la
jurisdicción sobre las conductas precontractuales, contractuales y
extracontractuales de las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios.

A. En cuanto a la naturaleza de los servicios públicos domiciliarios: La

Sección se pronunció en sentencia del día 13 de mayo de 2004 en el expediente
AP 0020, concluyendo a partir de la Constitución Política (arts. 365, 209 y 150-23)
que los servicios públicos domiciliarios no son expresión de la función pública, por
lo general:

“EL DERECHO COLECTIVO AL ACCESO A LOS SERVICIOS

PÚBLICOS Y A SU PRESTACIÓN EFICIENTE no se está frente al

desarrollo de una función administrativa en los términos del artículo 209

Constitucional, sino de una actividad económica intervenida por el

Estado, cuya prestación debida se relaciona directamente con la

consecución de sus fines (art. 2 C. N.).

El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está

fundado en la superación de la noción “francesa” de servicio público,

conforme a la cual éste era asimilable a una función pública, para

avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación

está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se

deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del

Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que

estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por

comunidades organizadas o por particulares. Nótese que la norma es

clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar

forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de Agentes

(públicos, privados o mixtos) en su prestación.

De acuerdo con tales disposiciones se destaca, jurídicamente, que los

servicios públicos “son inherentes a la finalidad social del Estado”, pues

contribuyen al bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la

población (arts. 2 y 366 ibídem) y es por ello que su prestación comporta

la concreción material de la cláusula Estado Social de Derecho (art. 1

 ibídem); así lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado y de 46

la Corte Constitucional , como mecanismo auxiliar en la administración

47

de Justicia (art. 230).

De manera que los derechos colectivos que se involucran en la

prestación de los servicios públicos no aluden a la función pública

propia del Estado, sino a una actividad económica que por implicar el

tráfico de servicios inherentes a la finalidad social del Estado, que la

doctrina colombiana , con base en expresión foránea, llama “bienes

48

meritorios”, exige la intervención del mismo a través de los instrumentos

tradicionales de policía administrativa: regulación y control (inc. 2 art. 365

C. N). En otras palabras, el bien jurídico colectivo por proteger no refiere

a la función administrativa, sino a los derechos propios de los

consumidores y usuarios particularmente en lo relativo a la calidad del

servicio y a su precio”.

B. En cuanto a la actividad contractual de los prestadores de servicios

públicos domiciliarios que es objeto de control por la jurisdicción
contencioso administrativa. La Sección se pronunció en auto de 12 de agosto de
1999 (Expediente 16.446, Actor: CHAMAT Ingenieros Ltda. Demandado: Empresa
de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S. A. E. S. P). Precisó que la ley 142 de
1994 señala expresamente que son de conocimiento de la jurisdicción de lo
contencioso administrativa, los siguientes actos contractuales administrativos:
Primero: los relativos a la utilización de cláusulas exorbitantes. Prevé la ley 142 que
cuando en ciertos tipos de contratos de las empresas de servicios públicos
domiciliarios, y por decisión de las comisiones de regulación sean obligatorias las
cláusulas exorbitantes, se aplicará lo dispuesto en la ley 80 de 1993 todo lo atinente
a tales cláusulas, "y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos
al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (inc. 2o art. 31 ley 142 de
1994). Además aquellas comisiones podrán facultar, previa consulta, que se incluyan
las indicadas cláusulas en los demás contratos (ibídem). Esta Corporación precisó
que el principio de unidad de jurisdicción conduce, también, a que la justicia
contencioso administrativa debe conocer, no sólo de los actos unilaterales
consecuencia de la utilización de las cláusulas exorbitantes por parte de las
empresas de servicios públicos domiciliarios, sino además de todas las controversias

46 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 15 de agosto de 2002, Exp. AP 968
47 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T 540 de 1992
48 Hugo Palacios Mejía. EL DERECHO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Editorial Derecho
vigente. Bogotá, Primera edición 1999, Pág.4 y ss.
contractuales, cuando en el contrato se pacten las referidas cláusulas exorbitantes . 49

Segundo: Igualmente corresponde a la jurisdicción de lo contencioso

administrativo conocer de los actos administrativos atinentes al cumplimiento de la
presente ley, artículo 106 de la ley 142 de 1994. Al respecto, la jurisprudencia de
esta Corporación señala como tales los expedidos con ocasión de la relación
empresa - usuarios (de suspensión, terminación, corte y facturación). La Sala
encuentra que dicha afirmación jurisprudencial tiene respaldo en los artículos 140,
141 y 154 de la ley 142 de 1994. Dicha providencia estudió lo siguiente:

“B. Desarrollo:

1. Servicios públicos en la Constitución Nacional. Algunos aspectos:

Dispone que los servicios públicos:

. son inherentes a la finalidad social del Estado y es su deber

asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional.

. estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley,

. podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por

comunidades organizadas, o por particulares.

Precisa, que en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control

y la vigilancia de dichos servicios (poder de policía administrativa).

Agrega:

‘Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante

ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por
iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades
estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y
plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas
del ejercicio de una actividad lícita’ (arts. 365).

Igualmente la Carta Política dispone que a la ley están atribuidas las

siguientes materias:

49Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, proferido el 23 de

septiembre de 1997. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Expediente S-701. Actor
Diego Giraldo Londoño. Reiterado por la Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos
Duque. Expediente 14.000. Actor: Sociedad ICHI BAN MOTORS S.A.
. fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de
los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación,
y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de
costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

. determinar las entidades competentes para fijar las tarifas (art. 367).

. determinar los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su

protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de
las empresas estatales que presten el servicio;

. definir la participación de los municipios o de sus representantes, en

las entidades y empresas que les presten servicios públicos
domiciliarios (art. 369).

Además recalca que al Congreso le corresponde, por medio de la ley,

"Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la
prestación de los servicios públicos" (num. 3o art. 150 Constitución
Política).

Asimismo la mencionada Carta señala que al Presidente de la

República le corresponde, en relación con los servicios públicos
domiciliarios:

. señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de

administración y control de eficiencia de los servicios públicos
domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las
entidades que los presten (arts. 370 y 189, num. 22 ibídem).

2. LOS CONTRATOS ESTATALES, RESPECTO DEL ÓRGANO

PÚBLICO. La ley 80 de 1993, "Por la cual se expide el Estatuto General
de Contratación de la Administración pública", señala para sus efectos,
entre otros, que se denominan Entidades Estatales las siguientes
personas jurídicas:
La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito
capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las
asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios;
los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales
del Estado, "las sociedades de economía mixta en las que el Estado
tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) así
como las entidades descentralizadas indirectas y las demás
personas jurídicas en las que exista dicha participación pública
mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en
todos los órdenes y niveles" (art. 2).

3. SERVICIOS PÚBLICOS COMO OBJETO DE LOS CONTRATOS

ESTATALES. Igualmente, el referido Estatuto Contractual, indica que
"Se denominan servicios públicos: Los que están destinados a
satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y
continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como
aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y
asegurar el orden de sus fines" (num. 3 art. 2).

4. NATURALEZA DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Y RÉGIMEN APLICABLE EN LA LEY
489 DE 1998. El artículo 68 establece que son entidades
descentralizadas del orden nacional:

"los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales

del Estado, las sociedades públicas, y las sociedades de economía
mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales
con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las
empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades
creadas por la ley o con su autorización cuyo objeto principal sea el
ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios
públicos o la realización de actividades industriales o comerciales, con
personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como
órganos del Estado, aun cuando gozan de autonomía administrativa,
están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de
la administración al cual están adscritas.

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la

Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y
determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos” (incs. 1 y
2; resaltado con negrillas de la Sala).

Agrega, su parágrafo 1, que

"De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la
Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las
entidades descentralizadas es aplicable a las entidades territoriales
sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley
a las autoridades a las entidades del orden territorial".

Ahora, respecto de las disposiciones aplicables, en especial, a las

empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades
públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos, establece el
artículo 84 que "se sujetarán a la ley 142 de 1994 a lo previsto en la
presente ley en los aspectos no regulados por aquella y a las
normas que las complementen, sustituyan o adicionen".

4. JURISDICCIÓN PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS ASUNTOS

REFERENTES, DE UNA PARTE, A LA ADJUDICACIÓN DE LOS
CONTRATOS Y, DE OTRA, A LOS CONTRATOS CELEBRADOS
POR ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS, CUANDO SU FINALIDAD ESTÉ VINCULADA
DIRECTAMENTE A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. En primer
término se acudirá al contenido normativo referente a qué es una
empresa de servicios públicos domiciliarios y al régimen jurídico
aplicable.

a. QUÉ SON?. La ley 142 de 1994 expresó que "son sociedades

por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de
que trata esta ley" (art. 17).

Pero cuando las entidades descentralizadas que prestan servicios

públicos domiciliarios no quieren que su capital esté representado en
acciones deberán adoptar la forma de empresas industriales y
comerciales del Estado (parágrafo 1o. ibídem).

La empresa de servicio público domiciliario oficial es aquella en

cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades
descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes
(num. 14.5 art. 14 ley 142 de 1994).
 b. CUÁL ES EL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE?. Respecto a
las empresas de servicios públicos domiciliarios que tienen naturaleza
de entidades descentralizadas estatales de cualquier orden (nacional,
departamental o municipal) dispone que es, en todo lo que no disponga
la Constitución, el previsto en la referida ley (inc. 2o parágrafo 1 art. 17
No. 142 de 1994).

Dicha norma prevé, que salvo en cuanto a la Constitución Política o la

misma ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los
actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los
requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de
todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en la
indicada ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho
privado.

La regla precedente, consagra la precitada normatividad, se aplicará

inclusive a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte,
sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del
capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se
ejerce (incs. 1 y 2, art. 32).

En lo que atañe con los contratos que celebren las entidades estatales
que prestan los servicios públicos a los que se refiere esa ley y que 50

tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el

parágrafo primero del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la ley
142 de 1994, salvo lo que en ésta se disponga otra cosa (inc. 1o. art.
31 ley 142 de 1994).

El parágrafo 1o del artículo 32 de la ley 80 de 1993 alude a que no

se aplica esta ley, Estatuto Contractual, a los contratos que celebren los
establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás
entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro
ordinario de las actividades propias de su objeto social.

50 " ( ) 14.21. Servicios públicos domiciliarios.- Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo,
energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas combustible,
tal como se define en este capítulo" (art. 14 ley 142 1994).
Dicho parágrafo se extiende, entonces, por virtud de lo previsto en la
ley 142 de 1994 a los contratos que celebren las empresas de
servicios públicos domiciliarios, es decir, que no se les aplica a
estos la ley 80 de 1993.

Lo anterior implica que, en principio, el juez, de los contratos de las

empresas de servicios públicos domiciliarios, no es el de la justicia
contencioso administrativa, por la remisión expresa que hizo la ley 142
de 1994 a otra, ley 80 de 1993 respecto al parágrafo 1o del artículo
32.

Entre las normas que contiene la ley precitada, se contiene un artículo

según la cual "( ) el juez competente para conocer de las controversias
derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o
cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa".

En últimas se colige, que si la ley 142 de 1994, respecto a los contratos

que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios, señala
que se rigen por el parágrafo 1o del artículo 32 de la ley 80 de 1993, y
éste parágrafo exceptúa la aplicación de ésta ley, y a su vez en ésta se
dice que los contratos son de conocimiento de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo (artículo 75 de la ley 80 de 1993), significa,
que al no ser aplicable este artículo, a lo que está refiriendo, el juez de
conocimiento de las controversias de los contratos de las empresas de
servicios públicos domiciliarios, para el momento en que se dictó la ley
142 de 1994, era el de la justicia ordinaria.

Sin embargo, como se analizó atrás, el Congreso, mediante la ley, al

determinar todo lo concerniente a dichos servicios, puede variar la
jurisdicción de conocimiento de la referidas controversias; la
Constitución Política le otorga esa competencia.

Con posterioridad a la expedición de la ley 142 de 1994 se expidió la

No. 446, el 7 de julio de 1998, mediante la cual entre otros, dispuso
que corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo
conocer "de los contratos celebrados por entidades prestadoras de
servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada
directamente a la prestación del servicio" (arts. 40 y 42, que
respectivamente, modificó el No. 132 del C.C.A. y agregó a éste el art.
134 B, numeral 5º).

Por lo tanto frente a la regla general de conocimiento del juez de la

justicia ordinaria respecto de los contratos celebrados por las empresas
de servicios públicos domiciliarios se consagró una excepción. Esta es
la del juzgamiento por la justicia contencioso administrativa de los
contratos de las multicitadas empresas cuando su finalidad esté
vinculada directamente a la prestación del servicio.

Sin embargo esa excepción sólo tuvo operancia hasta el día anterior a
cuando entró a regir la ley 489 de 1998, 29 de diciembre, la cual
estableció que se aplicará la ley 142 de 1994 a todo lo que tenga que
ver sobre los contratos de las empresas de servicios públicos
domiciliarios.

En la última normatividad citada se ordenó, vuelve y se repite, la

aplicación del parágrafo 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, a los
contratos de servicios públicos domiciliarios.

La consecuencia de dicha remisión es la inaplicación del mencionado

Estatuto Contractual, que prevé - entre otros - que el juez de la justicia
de los contencioso administrativa conoce de las controversias derivadas
de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o
cumplimiento.

Desde otro punto de vista, la ley 142 de 1994 dice, expresamente,

que son de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso
administrativa, los siguientes actos contractuales administrativos:

Primero: los relativos a la utilización de cláusulas exorbitantes. Prevé la

ley 142 que cuando en ciertos tipos de contratos de las empresas de
servicios públicos domiciliarios, y por decisión de las comisiones de
regulación sean obligatorias las cláusulas exorbitantes, se aplicará lo
dispuesto en la ley 80 de 1993 todo lo atinente a tales cláusulas, "y los
actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control
 de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (inc. 2o art. 31 ley 142
de 1994). Además aquellas comisiones podrán facultar, previa consulta,
que se incluyan las indicadas cláusulas en los demás contratos
(ibídem).

Esta Corporación precisó que el principio de unidad de jurisdicción

conduce, también, a que la justicia contencioso administrativa debe
conocer, no sólo de los actos unilaterales consecuencia de la utilización
de las cláusulas exorbitantes por parte de las empresas de servicios
públicos domiciliarios, sino además de todas las controversias
contractuales, cuando en el contrato se pacten las referidas cláusulas
exorbitantes 51

Segundo: Igualmente corresponde a la jurisdicción de lo

contencioso administrativo conocer de los actos administrativos
atinentes al cumplimiento de la presente ley, artículo 106 de la ley 142
de 1994.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación señala como tales los

expedidos con ocasión de la relación empresa - usuarios (de
suspensión, terminación, corte y facturación).

La Sala encuentra que dicha afirmación jurisprudencial tiene respaldo

en los artículos 140, 141 y 154 de la ley 142 de 1994”.

5. CASO CONCRETO: La Constitución defirió a la ley la

regulación normativa lo que concierne con los servicios públicos
domiciliarios.

El Congreso, en virtud de su competencia, expidió la ley de servicios

públicos domiciliarios, ley 142 de 1994 en la cual, por regla general, de
una parte, señaló que la normatividad aplicable a las empresas de
servicios públicos domiciliarios es el derecho privado y, de otra, que el
juez de conocimiento es el de la justicia ordinaria, por regla general; así
se explicó.
51Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, proferido el 23 de
septiembre de 1997. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Expediente S-701. Actor
Diego Giraldo Londoño. Reiterado por la Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos
Duque. Expediente 14.000. Actor: Sociedad ICHI BAN MOTORS S.A.
 Por consiguiente, en la actualidad, a la justicia de lo contencioso
administrativo le corresponde conocer, en relación con las empresas de
servicios públicos domiciliares, de las siguientes controversias:

. de los actos precontractuales cuando en los pliegos de la

licitación se indique en la minuta del contrato, que en éste se
contendrán cláusulas exorbitantes;

. de las relacionadas con sus contratos cuando en estos se

contengan cláusulas exorbitantes;

. de los actos administrativos contractuales referidos a la utilización

de las cláusulas exorbitantes (inc. 2o art. 31 ley 142 de 1994), de una
parte, y, de otra, a los dictados dentro de la relación empresa -
usuarios atinentes a la suspensión, terminación, corte y facturación
(arts. 140, 141 y 154 de la ley 142 1994).

En consecuencia se precisa la jurisprudencia de la Corporación ”. 52

C. En cuanto a que la jurisdicción de conocimiento no se deduce del régimen

que se aplica a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios sino

a la naturaleza de la conducta demandada:

La Sección pronunció en auto del día 12 de diciembre de 2001. Actor:

Romelia Villamizar de Chacón y otros (Expediente 21.117)

“...la jurisdicción de conocimiento no se deduce del régimen jurídico

que se aplica a las empresas prestadoras de esos servicios sino a la
naturaleza de la conducta demandada; más adelante se hará
referencia a dicha jurisprudencia.

52 *).de 23 de septiembre de 1997, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero

Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo; *) .de 29 de octubre de 1998. Sección Tercera. Consejero Ponente.
Dr. Juan de Dios Montes Hernández. Exp. 15.225. Actor: Luis Adelmo Cometa ; *)de 21 de enero de
1999. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Exp. 15.620. Actor:
Construcciones Pico y Pala Ltda.
*) de 4 de febrero de 1999. Sección Tercera. Consejero Ponente. Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Exp.
15.154. Actor: Gladys Ballesteros Frade y otros.
 A. NATURALEZA DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y
COMERCIALES DEL ESTADO Y RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE.
La ley 489 de 1998 en su artículo 68 establece que las empresas
industriales y comerciales del Estado son entidades descentralizadas
del orden nacional:

" los establecimientos públicos, las empresas industriales y

comerciales del Estado, las sociedades públicas, y las sociedades
de economía mixta, las superintendencias y las unidades
administrativas especiales con personería jurídica, las empresas
sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las
demás entidades creadas por la ley o con su autorización cuyo
objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la
prestación de servicios públicos o la realización de actividades
industriales o comerciales, con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado, aun
cuando gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control
político y a la suprema dirección del órgano de la administración al
cual están adscritas.

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en

la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen
y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos ” (incs.
1 y 2; resaltado con negrillas de la Sala).

A su vez el artículo 85 de la misma ley dispone que las empresas

industriales y comerciales del Estado “son organismos creados por la
ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza
industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas
del Derecho Privado”. Igualmente preceptúa que los actos que
expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el
desarrollo de sus actividad propia, industrial y comercial o de gestión
económica se sujetarán a las disposiciones del derecho privado (art.
93 ibídem).

De los artículos vistos no puede deducirse que la jurisdicción de

conocimiento de los hechos emanados de las empresas industriales
y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos sea o la
jurisdicción ordinaria o la jurisdicción contencioso administrativa.

UNA COSA ES EL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE Y OTRA ES

LA JURISDICCIÓN.
 En materia de jurisdicción la Sala no comparte la aplicación que el
Tribunal dio al artículo 31 del decreto ley 3.130 de 1968 para declarar
la nulidad de lo actuado, porque tal normatividad fue derogada
expresamente por el artículo 121 de la ley 142 de 1994, el cual
dispuso: “VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a
partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean
contrarias, en especial los decretos leyes 1.050 de 1968, 3.130 de
1968 y 130 de 1976”. 53

A continuación se estudiará el objeto de esta jurisdicción.

B. CONOCIMIENTO DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA. Es cierto como lo dice el recurrente que esta
jurisdicción está instituida para “juzgar las controversias y litigios
administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas y
de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los
distintos órganos del Estado” (inc. 1º art. C. C. A). Pero resulta que
esta misma codificación en materia de extensión del control precisó
en el artículo 83 ibídem que “La jurisdicción de lo contencioso
Administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, omisiones,
las operaciones administrativas y los contratos administrativos y
privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de
las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de
conformidad con este estatuto” (La parte subrayada quedó derogada
implícitamente con la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993).

Lo anterior significa que es necesario que las conductas que se

demanden ante la jurisdicción contencioso administrativa estén
vinculadas con el ejercicio de funciones administrativas o por parte
del Estado o de particulares en ejercicio de las mismas funciones.

Por lo tanto esta jurisdicción juzgará los actos administrativos, los

hechos, las omisiones, las operaciones administrativas producidos
con ocasión de la función administrativa (art. 83 del C. C. A) y de los
contratos estatales (art. 75 ley 80 de 1993) , salvo disposición
especial en contrario.

53 Diario Oficial No 43.464, de diciembre 30 de 1998.

 C. CONTRATOS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
REGLA GENERAL SOBRE CONOCIMIENTO DE LA JURISDICCIÓN
ORDINARIA Y EXCEPCIONES PARA EL CONOCIMIENTO DE LA
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.

El Congreso, en virtud de su competencia, expidió la ley de servicios

públicos domiciliarios, ley 142 de 1994 en la cual, por regla general,
de una parte, señaló que la normatividad aplicable a las empresas de
servicios públicos domiciliarios es el derecho privado y, de otra, que
el juez de conocimiento por lo general es el de la justicia ordinaria y
que excepcionalmente lo es el de la justicia contencioso
administrativa, en casos expresamente regulados.

A continuación la Sala reiterará su posición jurídica, explicada en la

ley, sobre que el conocimiento de las controversias que acaezcan
con ocasión del contrato de prestación de servicios públicos
domiciliarios corresponde a la justicia ordinaria, salvo que las
conductas de conflicto provengan o:

 de los actos precontractuales cuando en los pliegos de la

licitación se indique en la minuta del contrato, que en éste se
contendrán cláusulas exorbitantes;

 de las relacionadas con sus contratos cuando en estos se

contengan cláusulas exorbitantes;

 de los “actos administrativos contractuales” referidos a la

utilización de las cláusulas exorbitantes (inc. 2o art. 31 ley 142 de
1994), de una parte, y, de otra, a los dictados dentro de la relación
empresa - usuarios atinentes a la suspensión, terminación, corte y
facturación (arts. 140, 141 y 154 de la ley 142 1994).

En auto proferido el día 12 de agosto de 1999 se dijo (...):

CASO CONCRETO: Se demandó en ejercicio de la acción de

reparación directa a una empresa industrial y comercial del Estado
cuyo objeto es la prestación de servicios públicos, con el objeto de
que se declare administrativamente responsable por los perjuicios
ocasionados a causa de la suspensión de hecho del servicio de
agua a un inmueble.

Es claro entonces que la conducta demandada no es de las

controlables por esta jurisdicción pues se trata de un hecho de

suspensión en la prestación del servicio, como así lo indicó la

demanda.

Ahora a propósito de la apelación del auto del Tribunal mediante el

cual se declaró la nulidad de lo actuado la parte actora trata de

aducir un nuevo hecho, lo cual no está autorizado por la ley por

no estar en oportunidad para modificar la demanda, referente a

que la suspensión del servicio se efectuó mediante un acto

administrativo.

De resultar cierta tal afirmación, la demanda promovida sería inepta

sustantivamente por no demandar el acto administrativo que lo

dispuso y además la acción estaría caducada porque según el actor

el acto de suspensión se expidió en 1994 y la demanda se presentó

el día 6 de abril de 1999.

La Sala concluye respecto a la demanda presentada y admitida que

efectivamente la jurisdicción de lo contencioso administrativo no tiene
jurisdicción para conocer de ella, porque se trata de la acusación del
hecho de la suspensión del servicio - sin vinculación a un acto
jurídico - el cual según la ley 142 de 1994 es de conocimiento, como
ya se explicó, de la jurisdicción ordinaria.
 Por consiguiente, como lo dijo el Tribunal hay lugar a declarar la
nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción y a remitir el proceso a
la jurisdicción ordinaria, pero por otras razones jurídicas”.

D. En cuanto a la regla general de que los asuntos de las empresas

prestadoras de servicios públicos domiciliarios corresponde a la justicia ordinaria;

y a la naturaleza de PRIVADO del acto de adjudicación de una licitación de una

empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, cuando los pliegos de

condiciones o términos de referencia no contienen cláusulas exorbitantes y la

jurisdicción de conocimiento. La Sección se pronunció en auto de 15 de mayo

de 2003, Actor: FREGO Ltda. Expediente 23.908.

“A. CoNOCIMIENTO DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA. La competencia judicial, como se sabe,
proviene siempre de la Constitución Política o de la ley, según su
caso.

En materia legal, el Código Contencioso Administrativo dispone que

esta jurisdicción está instituida para “juzgar las controversias y litigios
administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas y
de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los
distintos órganos del Estado” (art. 82 inc. 1). Pero resulta que esta
misma codificación, en materia de extensión del control, precisa en el
artículo 83 que esta jurisdicción “juzga los actos administrativos, los
hechos, omisiones, las operaciones administrativas y los contratos
administrativos y privados con cláusula de caducidad 54
de las
entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan
funciones administrativas, de conformidad con este estatuto”.

Lo anterior significa que es necesario que las conductas que se

demanden ante esta Jurisdicción estén vinculadas con la función
administrativa (criterio material), o ejercida por el Estado o por los
particulares. A ello se debe que el artículo 83 pretranscrito condicione
en su último aparte (destacado con negrilla), que el juzgamiento

54La parte subrayada quedó derogada implícitamente con la entrada en vigencia de la ley 80 de
1993..
 sobre actos, hechos, omisiones y operaciones, por parte de esta
jurisdicción se causa siempre y cuando dichas conductas hayan
ocurrido con ocasión de esa función, salvo en lo que se relaciona
con los contratos estatales y todas las conductas que acaezcan en
relación con ellas, como lo dispone la ley 80 de 1993,
particularmente el artículo 75, salvo disposición especial.

B. JURISDICCIÓN ¿respecto de asuntos de las empresas de

servicios públicos domiciliarios?. Antes de cualquiera otra
consideración es relevante destacar que los antecedentes del
asunto del cual se conoce, por apelación, se demandó el 29 de
septiembre de 2000 antes de la entrada en vigencia de la ley 689
de 28 de agosto de 2001, que reformó la ley 142 de 1994, primera
norma legal en vigencia de la Carta Política de 1991 relativa a los
servicios públicos domiciliarios.

El texto original del artículo 31 de la ley 142 de 1994, antes de la

reforma introducida por la ley 689 de 2001, dispone:

“ARTICULO 31. Los contratos que celebren las entidades

estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere
esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de estos
servicios, se regirán por el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley
80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley
disponga otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la

inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de
servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar,
previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando
la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se
regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de
1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán
sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa
(Negrillas por fuera del texto original)”.

De lo resaltado se advierte que la jurisdicción de conocimiento

de los asuntos de las empresas de servicios públicos
domiciliarios, estatales o no, es la Ordinaria, por lo general, y a la
vez que el derecho privado es la normatividad que les es
aplicable; y que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
conocerá en eventos especiales, tratándose “de cualquier empresa
de servicios públicos” y que el derecho público será aplicable,
entre otros.

En vigencia de ese artículo, 31 original de la ley 142 de 1994, el

Consejo de Estado ha explicado con fundamento en la ley, en su
55

55 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, proferido el 23 de

septiembre de 1997 (Expediente S-701. Actor Diego Giraldo Londoño), reiterado por la Sección
Tercera (Expediente 14.000. Actor: Sociedad ICHI BAN MOTORS S.A). Luego la Sección Tercera
precisó su jurisprudencia el día 12 de agosto de 1999 (Exp. 16.446. Actor: CHAMAT Ingenieros
Ltda.
 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y en la Sección
Tercera, que la Justicia Ordinaria es la que debe conocer, por lo
general, de las controversias en las cuales hagan parte las
empresas de servicios públicos domiciliarios - estatales o no - o
como demandantes o como demandadas; y que la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativa conoce sólo de los conflictos
en los cuales esté presente cualquiera empresa de servicios
públicos domiciliarios, igualmente o como demandante o como
demandada, siempre y cuando la conducta que se le impute sea
una de las siguientes:

 de los actos precontractuales cuando en los pliegos de la licitación

se indique en la minuta del contrato, que ésta contiene cláusulas
exorbitantes;

 de las relacionados con sus contratos cuando éstos contengan

cláusulas exorbitantes;

 de los “actos administrativos contractuales” referidos a la utilización

de las cláusulas exorbitantes (inc. 2° art. 31), de una parte, y de
los dictados dentro de la relación empresa - usuarios atinentes a
la suspensión, corte y facturación, de otra parte (arts. 140, 141 y
154 ibídem).

Si bien, en este caso particular, para cuando se presentó la

demanda, 29 de septiembre de 2000, no se había expedido la ley
689 del 28 de agosto de 2001, resulta que el punto que se analiza
tiene casi idéntico tratamiento y por lo tanto cobra mayor fuerza
la tesis jurisprudencial, en cita, como pasa a verificarse con la
referencia a la ley 689 de 2001, que modificó parcialmente, la ley
142 de 1994:

“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. Los contratos

que celebren las entidades estatales que prestan los servicios
públicos domiciliarios a los que se refiere esta ley no estarán
sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga
otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la

inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de
servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar,
previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios
públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la
inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá en
cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la ley 80 de 1993, y los
actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se
ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción
contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación
contarán con quince (15) días para responder las solicitudes
elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios
sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los
respectivos contratos, transcurrido este término operará el
silencio administrativo positivo.
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales
con las empresas de servicios públicos domiciliarios con el objeto de
que estas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios
públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra
que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para
todos sus efectos por Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, en todo caso la selección siempre
deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la
ley 80 de 1993” (Negrillas y subrayado por fuera del texto
original).

Nótese que la modificación introducida al citado artículo refiere a

tres aspectos: 1) excluye de la aplicación de la ley 80 de 1993 a
las entidades estatales que presten servicios públicos
domiciliarios; 2) crea el silencio administrativo positivo, frente a
las comisiones de regulación, a favor de las empresas de
servicios públicos domiciliarios cuando a pesar de haberle
solicitado a la Comisión autorización para incluir en sus
contratos cláusulas exorbitantes, no resuelvan dentro de ese
término, de 15 días; y 3) prevé la aplicación de la ley 80 de 1993
para los contratos que celebren las entidades territoriales con las
empresas de servicios públicos domiciliarios para la prestación de
servicios públicos domiciliarios.

Como se pudo observar el conocimiento judicial por la justicia

ordinaria y por la de lo contencioso administrativo en los
asuntos de las empresas de servicios públicos domiciliarios
estatales o no continúa idéntica en materia de los contratos que
celebren, de los actos precontractuales y de los actos
contractuales, con la reforma introducida a la ley 142 de 1994 con
la ley 689 de 2001.

Así como la Sala destacó antes el supuesto cualitativo “por las

cláusulas exorbitantes”, o en el pliego de condiciones o en el
contrato que celebran las empresas de servicios públicos
domiciliarios para determinar o que un acto precontractual, o un
contrato o un acto contractual de una empresa aquellas sea de
conocimiento de esta Jurisdicción, resulta obvio que si se
sustrae ese supuesto cualitativo - de cláusulas exorbitantes - en
relación con el acto contractual el asunto es de conocimiento de
la justicia ordinaria, salvo la excepción prevista en el parágrafo
del artículo 31 de la ley 142 de 1994. En efecto:

=> En los actos precontractuales: cuando en los pliegos de la

licitación en la minuta del contrato no se contienen cláusulas
exorbitantes;

=> En los contratos: cuando no se pactan cláusulas exorbitantes;

=> En los actos contractuales, cuando en el contrato que da origen

a la expedición de los mismos no se pactan cláusulas
exorbitantes (inc. 2° art. 31).

Además y desde otros puntos de vista son de trascendental

importancia los siguientes puntos:
PRIMERO:
La recordación del parágrafo del artículo 31 de la ley 142 de 1994
en lo que tiene que ver con la aplicación especial de la ley 80 de
1993 para los contratos que celebren las entidades territoriales
con las empresas de servicios públicos domiciliarios para la
prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios y en
cuyo caso la selección del contratista deberá realizarse previa
licitación pública.

SEGUNDO:
La necesidad de advertir y de explicar cómo los actos
precontractuales y contractuales unilaterales expedidos por las
empresas de servicios públicos domiciliarios que no son
juzgables por la justicia de lo contencioso administrativo, no
tienen la naturaleza de Actos ADMINISTRATIVOS MATERIALES,
porque no se dictan en ejercicio de la función administrativa.

Partiendo de esa indicación y reiterando el artículo 83 del C. C. A.

resulta obvio que cuando se demanda un acto jurídico unilateral,
o precontractual o contractual, dictado por una empresa de
servicios públicos domiciliarios - estatal o no estatal - no está
vinculado con la función administrativa, resulta que aún así
provenga de una entidad estatal no puede conocer esta
Jurisdicción, precisamente porque no es acto jurídico
administrativo. Se reitera que el artículo 83 del C. C. A exige que
los actos, hechos, omisiones, operaciones, entre otros - que se
juzgan ante esta jurisdicción - provengan del ejercicio de la función
administrativa (criterio material).

Cabe indicar, como es obvio, que los actos jurídicos unilaterales

no son siempre administrativos, pues la unilateralidad no es la
cualidad que los hace de esa naturaleza; si ello fuera así ¿qué
calidad tendrían los actos del legislador en función legislativa?
¿qué calidad tendrían los fallos dictados por los jueces en
función judicial? ¿qué calidad tendría el testamento, o el
reconocimiento de un hijo extramatrimonial, o la revocación de
un mandato conferido por una persona natural en calidad de tal?.
Es lógico pues que para que un acto jurídico unilateral sea
materialmente administrativo se requiere que quien lo dicte esté
en ejercicio de función administrativa, Estado o particular, es decir
en uso de atribuciones de esa índole y naturaleza.

La experiencia judicial muestra la tendencia no acertada de

equiparar todo acto unilateral de entidades del Estado o
particulares que prestan servicios públicos domiciliarios a actos
materiales administrativos, sin tener en cuenta la capacidad y/o el
uso de atribuciones de la persona que los dicta, lo cual no es de
recibo jurídico.

Todo lo anterior es necesario para resolver, enseguida, el

interrogante que plantea la demanda promovida ante esta
jurisdicción, de lo contencioso administrativa, mediante la cual
se acusa la legalidad del acto unilateral declaratoria de desierta
de la licitación para un contrato de una empresa de servicios
 públicos domiciliarios Estatal, respecto del cual los pliegos de
condiciones de la licitación no contuvieron cláusulas
exorbitantes.

. CASO CONCRETO:

1. El Problema Jurídico planteado en la demanda frente a la

“EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE
YOPAL” (empresa industrial y comercial del Estado del orden
municipal cuyo objeto es la prestación de servicios públicos) es la
legalidad de la Resolución mediante la cual se declaró desierta la
licitación pública abierta por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado
de Yopal (No 689 del 31 de julio de 2000) para la administración de
los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en el
municipio de Yopal (fols. 2 a 24 c.1).

2. La Sala observa, de acuerdo con el estudio anterior,

particularmente que la minuta del contrato que aparece en el pliego

de condiciones, elaborado por la “Empresa de acueducto,

alcantarillado y aseo de Yopal” en la licitación pública LP-001-99,

para la administración del sistema de acueducto, alcantarillado y aseo

en el municipio de Yopal no contiene cláusulas exorbitantes (fols.

187 a 195 c.1).

Por lo tanto el acto demandado, no es objeto de conocimiento de esta

Jurisdicción, pues se trata de un acto precontractual, respecto del
cual ni en el pliego de condiciones ni en la minuta del contrato se
contienen cláusulas exorbitantes”.

E. En cuanto a la naturaleza de los hechos dañinos ocurridos con

ocasión de la prestación de los servicios públicos domiciliarios por parte de
las empresas. La Sección en auto de 1 de abril de 2004, Actor: Blanca Mireya
Coronado G., demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá,
Expediente 26.145, explicó que por lo general no son hechos administrativos.
 “A. PROBLEMA JURÍDICO: El asunto planteado en el recurso atañe
con el interrogante relativo a si en el ámbito de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo recae el conocimiento de una demanda en
la cual la conducta demandada es un hecho dañino producido con
ocasión de la prestación del servicio domiciliario de acueducto y
alcantarillado.

B. JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. El

cuestionamiento que hace el recurrente, conduce al estudio del
terreno legal de la competencia de esta Jurisdicción. Genéricamente,
la competencia judicial proviene o de la Constitución Política y/o de la
ley, según su caso. Y particularmente, la competencia en la Justicia
de lo Contencioso Administrativo está instituida, según el C. C. A.,
para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la
actividad de las Entidades Públicas y de las personas privadas que
desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado
(art. 82 inc. 1); sin embargo las expresiones “de las entidades
públicas” que por ellas solas expresarían cualquiera persona jurídica
estatal están precisadas en el contenido de su actividad en el
siguiente artículo, 83, que en materia de “extensión del control”
señala que esta jurisdicción “juzga los actos administrativos, los
hechos, omisiones, las operaciones administrativas y los contratos
administrativos y privados con cláusula de caducidad 56
de las
entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones
administrativas, de conformidad con este estatuto”.

Por consiguiente ese ordenamiento jurídico es indicador claro de que

las conductas que son de conocimiento de esta justicia deben estar
vinculadas a la función administrativa (criterio material), salvo
excepción legal , indistintamente que corresponda al Estado o a los
57

particulares, pero con ejercicio de dicha función.

Lo anterior sirve para concluir que generalmente las actividades

de las empresas de servicios públicos domiciliarios son de
56 La parte subrayada quedó derogada implícitamente con la entrada en vigencia de la ley 80 de
1993..
57 A título de ejemplo lo que se relaciona con los contratos estatales y todas las conductas que
acaezcan en relación con ellas, como lo dispone la ley 80 de 1993 (art 75).
conocimiento de la justicia ordinaria y no son de conocimiento de la
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, o porque no son
entidades oficiales o además porque siéndolo sus conductas, en su
mayoría, no se producen en función administrativa ni con su ocasión.
Por lo tanto, sólo las conductas que se producen como resultado de la
función administrativa o con su ocasión serán de conocimiento de la
justicia de lo Contencioso Administrativa, como pasa a explicarse.

C.SERVICIOS PÚBLICOS EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL:

Dispone la Carta Política que los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; que los servicios
estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, que podrán ser
prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas, o por particulares. Igualmente prevé que es a la ley a la
que le corresponde determinar, entre otros, los deberes y derechos de
los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de
participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que
presten el servicio y "Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las
funciones públicas y la prestación de los servicios públicos" (num. 3o
art. 150 C. N).

D. NATURALEZA DE LAS EMPRESAS OFICIALES DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Y RÉGIMEN APLICABLE EN LA LEY

489 DE 1998. Las empresas oficiales de servicios públicos están

mencionadas en el artículo 68 de la citada ley, como una de las

entidades descentralizadas:

"ARTÍCULO 68. Son entidades descentralizadas del orden nacional,

los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales
del Estado, las sociedades públicas, y las sociedades de economía
mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales
con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las
empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades
creadas por la ley o con su autorización cuyo objeto principal sea el
ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios
públicos o la realización de actividades industriales o comerciales,
con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.
Como órganos del Estado, aun cuando gozan de autonomía
administrativa, están sujetas al control político y a la suprema dirección
del órgano de la administración al cual están adscritas.
Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la
Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y
determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos (incs. 1 y
2; resaltado con negrillas de la Sala).

Y agrega, el parágrafo 1º ibídem, que "De conformidad con el inciso

segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico
aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las
entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por
la Constitución y la ley a las autoridades a las entidades del orden
territorial".

Ahora, respecto de las disposiciones especiales aplicables a las

empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y a las
entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos,
el artículo 84 establece que "se sujetarán a la ley 142 de 1994 a lo
previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquella y
a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen".

Enseguida se acudirá al contenido normativo referente a qué es una

empresa de servicios públicos domiciliarios y al régimen jurídico
aplicable.

Al respecto la ley 142 de 1994 señala que "Las empresas de servicios

públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de
los servicios públicos de que trata esta ley" (art. 17). Y asimismo que
cuando las entidades descentralizadas que prestan servicios públicos
domiciliarios no quieren que su capital esté representado en acciones
deberán adoptar la forma de empresas industriales y comerciales del
Estado (parágrafo 1o. ibídem). Y concretamente define a la empresa de
servicio público domiciliario OFICIAL como aquella en cuyo capital la
Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de
aquella o éstas tienen el 100% de los aportes.

De esos conceptos legales sobre la empresa de servicio público y la

especial OFICIAL y sobre su naturaleza, se advierte fácilmente que

es no sólo prestadora de servicio público, sino además comerciante e

industrial de servicios bajo la forma de sociedades por acciones o de

 empresa oficial que tienen el 100% de aportes públicos, a términos

del artículo 68 de la ley 489 de 1998.

Partiendo de los oficios y de las conductas en que puede incurrir una

empresa oficial de servicio público y prosiguiendo con la integración

del ordenamiento jurídico sobre la atribución, por el legislador, de

conocimiento de los litigios y controversias de dichas empresas a las

jurisdicciones judiciales es de natural consecuencia, por esos

oficios y conductas, que por lo general toda la actividad es de

conocimiento de la justicia ordinaria y por excepción de la jurisdicción

de lo contencioso administrativo como se ve en precisos aspectos

contractuales; así lo ha indicado la jurisprudencia tanto de la Sala

Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado como

de su Sección Tercera, y con base en la ley .

58

El conocimiento judicial de cualquiera jurisdicción puede provenir

directamente de la Carta Política y de una ley especial o puede

inferirse de la ley general de atribuciones a una jurisdicción

determinada. Por lo mismo, la jurisprudencia de esta Corporación y

para delimitar su competencia en asuntos judiciales que tengan que

ver con empresas de servicios públicos domiciliarios ha tenido en

cuenta:

58 Se hace referencia a las excepciones contenidas en el artículo 32 de la ley 142 de

1994. * ) Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 23 de
septiembre de 1997. Expediente S-701. Actor Diego Giraldo Londoño *) Auto de la
Sección Tercera que reiteró la providencia anterior Expediente 14.000. Actor:
Sociedad ICHI BAN MOTORS S.A. *) Auto de 28 de octubre de 1998. Sección
Tercera. Exp. 15.225. Actor: Luis Adelmo Cometa. *) Auto de 21 de enero de 1999.
Sección Tercera. Exp. 15.620. Actor: Construcciones Pico y Pala Ltda. *) Auto de 4
de febrero de 1999. Sección Tercera. Exp. 15.154. Actor: Gladys Ballesteros Frade y
otros. *) Auto de 12 de agosto de 1999. Expediente N° 16.446. Actor: CHAMAT
Ingenieros Ltda. Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.
A. E. S. P.
  De una parte, la ley especial - ley 142 de 1994 - en la cual se señalan

aspectos concretos de atribución de jurisdicción judicial, cuando

califica de administrativos algunos actos, cuando remite en la misma

materia de atribución judicial a otras leyes etc y,

 De otra parte, la ley general de atribución de conocimiento a la justicia

contencioso administrativa en la cual señala que “juzga los actos

administrativos, los hechos, omisiones, las operaciones

administrativas y los contratos de las entidades públicas y de las

59

personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de

conformidad con este estatuto”.

Profundizando sobre esas conclusiones son indicador evidente de

éstas las siguientes anotaciones a título de ejemplo:

PRIMERO: LEY ESPECIAL - 142 DE 1994 - EN ASPECTOS

CONCRETOS DE ATRIBUCIÓN DE JURISDICCIÓN ESPECIAL:

En primer lugar por la calificación de la conducta: El legislador al

cualificar de acto administrativo indirectamente asigna su control

judicial a la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

ARTÍCULO 11. FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD EN LAS

ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Para
cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las
entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes
obligaciones: ( ) PARÁGRAFO. Los actos administrativos de
carácter individual no sancionatorios que impongan obligaciones o
restricciones a quienes presten servicios públicos y afecten su
rentabilidad, generan responsabilidad y derecho a indemnización,

59 Ver pié de página 11.

salvo que se trate de decisiones que se hayan dictado también para
las demás personas ubicadas en la misma situación.

ARTÍCULO 38. EFECTOS DE NULIDAD SOBRE ACTOS Y

CONTRATOS RELACIONADOS CON SERVICIOS PÚBLICOS. La
anulación Judicial de un acto administrativo relacionado con
servicios públicos solo producirá efectos hacia el futuro. Si al
declararse la nulidad se ordena el restablecimiento del derecho o la
reparación del daño, ello se hará en dinero si es necesario, para no
perjudicar la prestación del servicio al público ni los actos o contratos
celebrados de buena fe.

ARTÍCULO 116. ENTIDAD FACULTADA PARA IMPULSAR LA

EXPROPIACIÓN. Corresponde a las entidades territoriales, y a la
Nación, cuando tengan la competencia para la prestación del servicio,
determinar de manera particular y concreta si la expropiación de un
bien se ajusta a los motivos de utilidad pública e interés social que
consagra la ley, y producir los actos administrativos e impulsar los
procesos judiciales a que haya lugar.

ARTÍCULO 117. LA ADQUISICIÓN DE LA SERVIDUMBRE. La

empresa de servicios públicos que tenga interés en beneficiarse de
una servidumbre, para cumplir su objeto, podrá solicitar la imposición
de la servidumbre mediante acto administrativo, o promover el
proceso de imposición de servidumbre al que se refiere la Ley 56 de
1981.

ARTÍCULO 118. ENTIDAD CON FACULTADES PARA IMPONER LA

SERVIDUMBRE. Tienen facultades para imponer la servidumbre por
acto administrativo las entidades territoriales y la Nación, cuando
tengan competencia para prestar el servicio público respectivo, y las
comisiones de regulación.

ARTÍCULO 120. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES. Las

servidumbres se extinguen por las causas previstas en el Código
Civil; o por suspenderse su uso por dos años; o si los bienes sobre
los cuales recae se hallan en tal estado que no sea posible usar de
ellos durante el mismo lapso; o por prescripción de igual plazo; o por
el decaimiento a que se refiere el artículo 66 del Código
Contencioso Administrativo, si provinieren de acto
administrativo.

SEGUNDO LUGAR: CONOCIMIENTO DE UN ASUNTO POR UNA

JURISDICCIÓN POR LA REMISIÓN EXPRESA DEL LEGISLADOR:

En el título II sobre régimen de actos y contratos de las empresas se

lee:
ARTÍCULO 33. FACULTADES ESPECIALES POR LA PRESTACIÓN
DE SERVICIOS PÚBLICOS. Quienes presten servicios públicos
tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta Ley u otras
anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la
ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de
servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera
para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la
jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus
actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales
derechos.

Y EN LA LEY GENERAL DE CONOCIMIENTO DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - decreto
ley 01 de 1984 con sus reformas - se determinan las conductas de las
entidades públicas y de los particulares en ejercicio de función
administrativa, con la cual se deduce qué conductas no serán de su
conocimiento.

CASO CONCRETO:

1.LO DEMANDADO: La actora pretende que se declare

administrativamente responsable a la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá (empresa industrial y comercial del
Estado del orden distrital cuyo objeto es la prestación de
servicios públicos) por los perjuicios ocasionados el día 24 de
febrero de 2001 cuando debido a la ruptura del tubo madre
ubicado en la transversal 33 A No. 125 - 95, el local 1 de
propiedad de la demandante, destinado a la venta de artículos de
decoración y las mercancías depositadas en el mismo, fueron
destruidos por la inundación.

Como se aprecia de los hechos demandados, la conducta impugnada

es un hecho de una empresa oficial de servicios públicos domiciliarios

en la ejecución de un servicio público. Por tanto, la causa petendi se

fundamenta entonces en una conducta extracontractual en la

prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado.

 Y como la ley especial sobre servicios públicos domiciliarios no

contiene norma sobre la atribución judicial de conocimiento sobre

hechos extracontractuales de las empresas de servicios públicos

domiciliarios, como es el demandado, puede concluirse con base en

las tareas legales que tiene el demandado de prestador de servicio

público domiciliario que su juez natural es la justicia ordinaria -

(observación positiva) y que no es la justicia contencioso

administrativa (observación negativa) . 60

FALTA DE JURISDICCIÓN: La conclusión de falta de jurisdicción

conduce a la Sala, necesariamente a definir el recurso de apelación,

negándolo, debido a que el Tribunal A Quo declaró la nulidad

procesal insaneable, ajustándose al Derecho. En efecto:

El C. C. A. remite en materia de nulidades a las causales señaladas

en el C. P. C. (art. 165). Y este último estatuto prevé, de una parte, la

facultad oficiosa del juez para declarar nulidades insaneables, hasta

antes de dictar sentencia y, de otra parte, que una de las causales de

nulidad insaneable es que el asunto corresponda a otra jurisdicción

(art. 145, art. 140 numeral 1º). Y como la nulidad que declaró el

Tribunal no permite la renovación de la actuación declarada nula por

provenir de falta de jurisdicción, la actuación surtida desaparece

desde que se dictó el primer auto, como así lo decidió la providencia

recurrida. Por lo tanto se confirmará totalmente el auto proferido por

el Tribunal A Quo que decretó la nulidad de todo lo actuado desde el

60 Ver antecedentes sobre hechos extracontractuales: Autos proferidos por la

Sección Tercera: *) el 29 de abril de 1999, expediente 15.615. *) 31 de agosto de
2000, expediente 17.680.
 auto admisorio de la demanda por falta de jurisdicción y ordenó

remitir el proceso a la justicia ordinaria”.

La jurisprudencia anterior es ilustrativa, entonces, para comprender mejor qué

conductas de las empresas de servicios públicos domiciliarios se juzgan ante la

justicia de lo contencioso administrativo y cuáles ante la jurisdicción ordinaria.

Esta aclaración de voto se emitió hoy, 21 de noviembre de 2005, debido a

que por error involuntario de la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo
de Estado, se envió el expediente al Tribunal de origen sin pasarlo
previamente a mi despacho.

María Elena Giraldo Gómez