TEMARIO

IUS NATURALISMO
El iusnaturalismo es un término que se compone de diversas teorías jurídicas, y de
los conceptos de ética y moral que se relacionan con la noción de derecho natural
y derecho universal.
La palabra iusnaturalismo deriva del latín ius-, que significa ʽderechoʼ, naturalis,
que se refiere a ʽnaturalezaʼ, y del sufijo -ismo, que significa ʽdoctrinaʼ.

Por tanto, el iusnaturalismo es una doctrina filosófica cuya teoría parte de la

existencia de una serie de derechos que son propios e intrínsecos a la naturaleza
humana.
Esta doctrina apoya la idea de que existe una serie de derechos que son propios
del ser humano, sin distinción alguna, y que son anteriores a los derechos
humanos y los derechos naturales establecidos como parte de un orden social.

Estos derechos se relacionan con la ética y la moral, entendidas como aquellas

normas de buenas costumbres que todos conocemos y debemos cumplir.

Asimismo, el iusnaturalismo afirma que las leyes positivas, aquellas que rigen las
normas de un Estado, también están relacionadas con el derecho natural que, de
una u otra manera, busca imponer el orden de la existencia humana y la justicia de
manera coherente.

Es decir, el iusnaturalismo se rige por los principios que parten del carácter
universal que tienen los derechos universales, es racional y busca el bienestar
general de la sociedad. Contradecir estos derechos sería ilegal y una injusticia.

Entre sus principales representantes se pueden mencionar a los siguientes

pensadores y teóricos como Platón en el siglo IV a.C., Tomás de Aquino en la
Edad Media, Hugo Grocio que marcó la diferencia entre el iusnaturalismo clásico y
el iusnaturalismo moderno, Thomas Hobbes en el siglo XVII, entre otros.

Características del iusnaturalismo

A continuación se presentan las principales del iusnaturalismo:

 Su objetivo es determinar las normas que pueden formar parte del derecho
como guía ética y moral.
 Esta doctrina del derecho parte de la naturaleza del ser humano en sí
mismo y de su racionalidad.
 Es inalienable, es decir, es superior y anterior a la creación del Estado.
 Busca el bienestar común.
 Es de carácter universal.
 Es inherente al ser humano sin distinción alguna.
 Por su naturaleza, estos principios no tienen que ser redactados ni
plasmado en un ordenamiento jurídico, como en el caso del derecho natural.

EMPIRISMO
Surge de aplicar los principios filosóficos del empirismo al derecho. Se denomina
empirismo la teoría filosófica que sostiene que la única fuente del conocimiento es
la percepción sensorial o experiencia, tratando de reducir la filosofía al campo de
las ciencias naturales. Niega que la razón o pensamiento puedan ser fuente
independiente del conocimiento.

Partiendo de esta corriente filosófica, el empirismo jurídico trata de elaborar

una teoría general del derecho, prescindiendo de elementos axiológicos y
subjetivos, empleando en las investigaciones métodos exclusivamente empíricos.

Con posterioridad a esta escuela filosófica, la fenomenología ha demostrado que

el campo de lo dado directamente a la conciencia es mucho más extenso y
variado de lo que habían supuesto los empiristas.

El actual pensamiento filosófico descubre el ser ideal. Señala los objetos que
nuestra conciencia encuentra fuera de si: los números, las leyes matemáticas,
los principios lógicos, etcétera, que son objetividades ideales.
POSITIVISMO
El iuspositivismo o positivismo jurídico es una corriente de
pensamiento jurídico, cuya principal tesis es la separación conceptual
de moral y derecho, lo que supone un rechazo a una vinculación lógica o
necesaria entre ambos. A la vez, el iuspositivismo define las instituciones jurídicas
como un tipo particular de instituciones sociales. 1
Considera el conjunto de normas válidas evitando cualquier tipo de interpretación
moral o de valores. La disciplina que lo estudia es la teoria del derecho, que se
encarga de la dimensión normativa dentro del tridimensionalismo jurídico (norma,
hecho y valor). Le da igual lo justo o injusto de la aplicación de una norma: el
jurista simplemente se limita a acatar lo dictado por ella misma.
No existe una definición universalmente aceptada de iuspositivismo. Sin embargo,
sus diferentes versiones tienen en común un planteamiento antimetafísico,
defendiendo que el objeto de estudio de la ciencia jurídica es, exclusivamente,
el derecho positivo, y que éste tiene, en su origen y desarrollo, una relación directa
con determinados fenómenos sociales.
En alguna de sus versiones, el positivismo jurídico plantea que el derecho es un
conjunto de normas dictadas por los seres humanos (por el soberano), a través
del Estado, mediante un procedimiento formalmente válido, con la intención o
voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento
de esas normas.

REALISMO FILOSÓFICO Y REALISMO JURÍDICO

Existen palabras que creemos nos pertenecen. Sin embargo, nunca debe
olvidarse que a las palabras se les suelen asignar contenidos muy distintos, y que
no basta con autodenominarse de una forma específica, debe verse más allá. Eso
es precisamente lo que sucede al hablar del término “Realismo”, voz que no es
unívoca y se encuentra un tanto desvirtuada en la medida en que nadie desea ser
excluido del grupo de los realistas, nadie quiere admitir que su esfuerzo mental
para llegar a una solución acerca de un problema, sea un juego con fantasmas, un
caminar en la oscuridad.
Ahora bien, ¿qué es aquello a lo cual se define como realidad? Algunos estiman
que la realidad se encuentra en los hechos tangibles, otros sintiendo desconfianza
de la experiencia sensible, consideran que debe ser hallada en verdades eternas y
universales, en los conceptos esenciales de los que las efímeras experiencias
sensoriales son tan sólo reflejos, es este el realismo platónico tal y como aparece
simbolizado en un famoso pasaje expuesto en “La República”.(1) Nos guiaremos
aquí por el realismo contemporáneo el cual tiene como características: la
consideración unitaria de la ciencia y la filosofía, el análisis como método y el
pluralismo como metafísica.(2) Este realismo contemporáneo que nace, de
acuerdo con Bertrand RUSSELL, en el año 1900(3) surge como reacción frente al
idealismo y al psicologismo, ambos sumamente arraigados en la filosofía y recibe
alguna influencia de la fenomenología de Edmund HUSSERL y del pragmatismo
de William JAMES.
Para finales del siglo XIX se corría el riesgo de que el psicologismo, como
corriente que sostiene la inexistencia de verdades independientes a los procesos
mentales que conducen a ellas, fuera demasiado lejos pretendiendo hallar toda
respuesta en el sujeto mismo y obviando así los problemas de la teoría del
conocimiento. Contra esa idea llega a pronunciarse HUSSERL al expresar que
esas significaciones que toman vida de intuiciones confusas y remotas no pueden
satisfacernos. Queremos retroceder, afirmaría, a las cosas mismas como estas
son. Sobre intuiciones plenamente desenvueltas deseamos alcanzar la evidencia
de que, lo dado aquí, en abstracción, es verdaderamente lo que expresan los
significados de las palabras.(4)
De ese modo, HUSSERL expone su fenomenología más que como una doctrina o
teoría, como un método. Un nuevo método en el filosofar que exigen los
problemas actuales de la filosofía y que animado por un afán de radicalidad nos
conduce a llevar la investigación hasta las últimas consecuencias para así
descubrir las respuestas en las “cosas mismas” (zu den Sachen selbst). La
fenomenología, afirma, no es ningún camino psicológico, sino que se halla en una
nueva dimensión.(5)
HUSSERL se encuentra convencido de que la filosofía puede ser una ciencia
rigurosa capaz de alcanzar un conocimiento objetivo y esencial de la realidad, más
allá de subjetivismos, razón por la que, refuta el psicologismo imperante de la
época que niega la existencia de verdades independientes a los procesos
psicológicos del sujeto. Para superar las incongruencias del psicologismo,
HUSSERL recurre a las ideas de BRENTANO, y por medio de su doctrina
demuestra el carácter intencional y trascendente de la conciencia humana,
afirmando además que esa intencionalidad se presenta en una doble variable: una
simple, que hace referencia al objeto sin aprehenderlo en toda su amplitud, y otra
mediante la cual la aprehensión total de su significado sí es posible.
A partir de este punto, HUSSERL afirma la capacidad del ser humano a través de
su intelecto para captar la esencia de las cosas, esto es, su carácter absoluto con
independencia de referencias concretas. Para ello, debemos partir del concepto de
intencionalidad en su segunda variable y utilizar el método de la reducción
fenomenológica, en sus dos formas, una primera en que se prescinde de las
particulares.
CONCEPCIONES REALISTAS DEL DERECHO
Realismo jurídico se escribe de muchas formas. LLEWELLYN y FRANK –a
quienes estudiaremos más adelante– señalaron que no existe una “Escuela de
realistas” propiamente dicha, ellos se encuentran relacionados sólo en sus
negaciones, su escepticismo y su curiosidad. De ese modo, podemos hablar de,
cuando menos, tres concepciones o tradiciones que, a pesar de ser distintas entre
sí comparten un mismo criticismo y merecen denominarse realismo jurídico: el
realismo jurídico alemán, el realismo jurídico norteamericano y el realismo jurídico
escandinavo.
1. Realismo jurídico alemán
Aún cuando la doctrina, normalmente, no contempla un realismo jurídico alemán
en sentido estricto como si lo hace en el caso del norteamericano y el
escandinavo, lo cierto es que previo a su desarrollo en otras latitudes, ya algunos
juristas alemanes habían anticipado los principios fundamentales del realismo
jurídico al exponer el Derecho como acción, como una constante lucha entre
fuerzas. Lo anterior es sumamente notable si se tiene en cuenta que el
florecimiento de esas ideas se produce en una Alemania en la cual para ese
momento imperaba el idealismo. En esa línea, es precisamente a partir del
“segundo” Rudolf von JHERING que puede hablarse de un espíritu realista
alemán, para este autor, la vida y la verdad del Derecho radican en su efectiva
realización, ese es el Derecho mismo. Aquello que no sucede en la realidad, y se
encuentra sólo en el papel, es una “mera apariencia del Derecho” (bloßes
Scheinrecht).(7) En ese sentido, el Derecho es una idea práctica que indica un fin
y un medio. No basta investigar el fin, se debe además mostrar el camino al que a
él conduce.
Para JHERING, no existe un solo título, en que la definición no sea
necesariamente doble y nos diga el fin que se propone y los medios para llegar a
él. Mas el medio, por muy variado que sea, se reduce siempre a la lucha contra la
injusticia. La expresión del Derecho encierra una antítesis que nace de esta idea,
de la que es completamente inseparable: la lucha y la paz; la paz es el término del
Derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo. El Derecho es el trabajo sin
descanso, y no solamente el trabajo de los poderes públicos, sino también el de
todo un pueblo. Si abrazamos en un momento dado toda su historia, nos presenta
nada menos que el espectáculo de toda una Nación, desplegando esfuerzos para
defender su Derecho como los que hace para el desenvolvimiento de su actividad
en la esfera de la producción económica e intelectual. Todo hombre que lleva en sí
la obligación de mantener su Derecho, toma parte en este trabajo nacional, y
contribuye en lo que puede a la realización del Derecho sobre la tierra.(8)
El segundo autor al que nos queremos referir es Oskar von BÜLLOW quien llegará
a firmar que la ley determina en un grado muy escaso el contenido de las
resoluciones de los jueces. El papel central en la construcción del Derecho lo
ejerce el juez. Es en la judicatura donde el texto legal adquiere su forma definitiva.
La ley no es Derecho vigente sino sólo un plan, un proyecto del futuro
ordenamiento al que se desea llegar. Para BÜLLOW, no es la espada, sino la
balanza de la justicia la que se encuentra en la mano del juez. Es él quien
considera y determina lo que es el Derecho para el caso concreto. La esencia de
la judicatura descansa en las sentencias.(9)
Un litigio jurídico representa un problema particular, para el que la ley no contiene
todavía la disposición pertinente y tampoco se puede derivar de las disposiciones
legales con la seguridad absoluta de una conclusión lógica vinculante. La
sentencia de los jueces no es una sentencia en el sentido lógico habitual que se
otorga a esta palabra.(10) Bajo el engañoso velo de un mismo término se esconde
una multitud de posibles interpretaciones. Se le confía al juez el elegir aquella
disposición que le parezca la más adecuada.(1 Otro autor que se puede ubicar en
esta línea “pre-realista” es Phillip HECK quien aduce que el problema de la
creación del Derecho mediante la sentencia judicial se encuentra en el centro de la
metodología jurídica. La ciencia jurídica, por su desarrollo histórico y por su
conformación actual, es una ciencia normativa y práctica, como la medicina.(12)
HECK es reconocido por su brillante papel en la “Jurisprudencia de Intereses” la
cual se plantea las cuestiones prácticas de cómo los jueces y los operadores
jurídicos han de actuar en su constante enfrentamiento con el Derecho, en ese
sentido, trata de encontrar aquellos principios que los jueces deben seguir para
decidir casos concretos. El método de esta forma de pensamiento consiste, en
palabras del autor, de derivar sus principios simplemente de las experiencias y
necesidades de la investigación jurídica. No se encuentra basado en ninguna
filosofía ni modelado sobre otra ciencia.(13)
Realismo jurídico norteamericano(19)
El realismo norteamericano es muy probablemente la vertiente más conocida del
realismo jurídico. Su mérito radica no solamente en el hecho de haber contado con
una gran cantidad de juristas sumamente esclarecidos, sino que sus ideas han
ejercido hasta el día de hoy una enorme influencia en todo el sistema jurídico
norteamericano. Fue el juez Oliver Wendell HOLMES quien abrió ese camino, con
su afirmación de que la vida del Derecho no es la lógica, sino la experiencia, y es
precisamente el estudio de esa experiencia el que conduce a la esencia del
Derecho y su aplicación a los casos concretos.(20) Para HOLMES el Derecho es
el conjunto de profecías de lo que los tribunales resolverán, la generalidad de su
pensamiento puede resumirse en la siguiente cita: “Tomad la pregunta
fundamental, ¿qué es lo que constituye el Derecho? Encontrareis que algunos
autores dirán que es algo diferente de lo decidido por las Cortes de
Massachussets o Inglaterra, que es un sistema de razón, que es una deducción de
los principios de la ética o axiomas admitidos, o algo que podría no coincidir con
las decisiones. Pero si nosotros tomamos el punto de vista de nuestro amigo el
hombre malo (bad man), descubriremos que a él no le interesan los axiomas o las
deducciones, sino que él desea saber lo que las cortes de Massachussets o
Inglaterra
Un caso particularmente interesante dentro del movimiento realista es Hermann
KANTOROWICZ quien fuera profesor en las Universidades de Freiburg im
Breisgau y Kiel, y quien huyendo del nacionalsocialismo se refugió en la Escuela
de Derecho de Yale en la cual tuvo contacto con algunos de los más renombrados
realistas norteamericanos. En sus palabras “…el concepto del Derecho de los
realistas, su tesis sustantiva, es la siguiente: el Derecho no es un cuerpo
normativo, no es un deber, sino una realidad fáctica. Es el comportamiento real de
ciertas personas, especialmente los oficiales del derecho, más especialmente de
los jueces que crean el Derecho, es a través de sus decisiones, que se construye
el Derecho”.(14) Para KANTOROWICZ, quien sostiene una posición muy similar a
la de BÜLLOW, el Derecho se desarrolla en el día a día, en la resolución de
conflictos entre los hombres, en las Cortes de Justicia, su esencia es
eminentemente práctica y no lógico-deductiva, es ante todo un comportamiento,
un hacer dentro de las reglas del discurso práctico-jurídico.
Realismo jurídico escandinavo
Siguiendo la línea del realismo jurídico se tiene otra versión de este cual es la
desarrollada en los países escandinavos. Este movimiento critica el idealismo
epistemológico(28) y se basa en el dualismo sujetoobjeto. Esta tesis sostiene que
en el proceso cognoscitivo el sujeto entra en contacto no con una modificación de
su conciencia, sino con una realidad distinta a la suya e identificable con el mundo
de la experiencia sensible, con la totalidad de los fenómenos inscritos en las
coordenadas espacio-temporales.(29)
El realismo jurídico escandinavo entra más de lleno en temas de Teoría del
Derecho, sin dejar al margen las cuestiones de jurisdicción. Su mayor originalidad
reside en la crítica a los conceptos jurídicos tradicionales, que considera irreales;
las normas jurídicas expresan antecedentes y consecuencias, pero no existen los
pretendidos conceptos intermedios de la doctrina clásica tales como “deber
jurídico”,
La investigación Jurídica y su objeto de estudio
El derecho como parte integrante de las ciencias sociales, que estudia los hechos,
procesos y grupos en los que participa el hombre en la sociedad, tiene su
particularidad como disciplina científica que lo obliga a una delimitación de su
objeto de estudio. En este sentido, el objeto de estudio del derecho no son
solamente las fuentes formales del derecho (la Constitución, la ley, los decretos,
reglamentos, ordenanzas, instrucciones y resoluciones, la jurisprudencia, la
costumbre, los actos jurídicos, los actos corporativos, y los principios generales del
derecho), debido a que el derecho no es únicamente norma, también hay
realidades sociales que operan y que definen la eficacia de esas normas sobre los
diferentes actores sociales a los que van destinados.
Desde esta perspectiva el saber jurídico podría esquematizarse en el deber ser
(trascendental, que se manifiesta en la filosofía del derecho, y el lógico-formal, que
se expresa en la teoría o jurisprudencia pura), en el proceso (devenir ideal,
estimativa jurídica o historia del pensamiento jurídico y el devenir fáctico: Historia
del Derecho), y en el ser (fenómenos sociales estudiados por la Sociología,
Antropología, Psicología y Praxis jurídica, y fenómeno normativo: Ciencias del
Derecho Positivo); por lo tanto, el saber integral de estas distintas disciplinas
determinarían al objeto de investigación del derecho3. Resulta conveniente
señalar la concepción de la tridimensionalidad del Derecho, cuestión que influye
en su estudio e investigación, ya que: A.- “Dondequiera que haya un fenómeno
jurídico hay siempre necesariamente un hecho subyacente (hecho económico,
geográfico, demográfico, de carácter técnico, etc.); un valor que confiere
determinada significación a ese hecho, inclinando o determinando la acción de los
hombres en el sentido de alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo y,
finalmente, una regla o norma que representa la relación o medida que integra uno
de aquellos elementos en el otro: el hecho en el valor. B.- Tales elementos o
factores (hecho, valor y norma) no existen separados unos con otros, sino que
coexisten en una unidad concreta. C.- Más aún, esos elementos o factores no sólo
se exigen recíprocamente, sino que actúan como elementos de un proceso (el
Derecho es una realidad histórica-cultural) de tal modo que la vida del Derecho
resulta de la interacción dinámica y dialéctica de los tres elementos que la
integran” 4. De lo expuesto, podemos inferir que el objeto de investigación del
Derecho integra a estos tres elementos: hecho, valor y norma. Por lo que
“Respecto a la norma o dogmática jurídica, se suele decir que bajo este prisma se
investiga lo que los hombres dicen que hacen con el derecho. En cambio, del
hecho o conducta social impetrada se dice que bajo esta óptica se investiga lo que
los hombres hacen prácticamente con el derecho. Respecto a la variable
axiológica o valorativa, se suele afirmar que sobre la norma y el hecho social
regulado hay valores o intereses protegidos que entrecruzan el discurso normativo
y su vivencia socio- histórica” 5. 1.2.- La actividad del conocimiento surge ligado a
la práctica vital del hombre y al trabajo de los seres humanos, por lo que es un
proceso que implica una conjugación de funciones, experiencias, capacidades,
intenciones o intereses de los hombres. El conocimiento es el estudio de la
relación que se establece entre el sujeto cognoscente y el objeto conocido, este
objeto de conocimiento en las Ciencias Jurídicas son los hechos, las normas y los
valores siguiendo la teoría tridimensional del Derecho. Las ciencias jurídicas son
parte integral del edificio de las ciencias sociales, cuyo objeto de estudio es la
realidad social. Estas ciencias estudian un mundo objetivo y real, que debe ser
estudiado por el investigador jurídico. Luego, el conocimiento jurídico es una
categoría o tipo del saber reflexivo, esto es, una forma o manera de posesión
consciente de la realidad, las normas y los hechos expresada en juicios
explicativos o comprensivos y demostrables, sobre los datos que el objeto ofrece y
que el sujeto capta y evalúa. El conocimiento jurídico es una reproducción mental
de la realidad objetiva, y si éste se encuentra en continuo movimiento, el
conocimiento sobre ella se tiene que ajustar, enriquecer o eliminar para dar paso a
otro que abarque y explique mejor dicha realidad objetiva. El conocimiento jurídico
es el resultado de la investigación que se ha realizado en el derecho, en el tiempo
y en el espacio. Las características del conocimiento jurídico son los mismos que
del conocimiento científico: objetividad, racionalidad, logicidad, metodicidad,
sistematización, flexibilidad, lenguaje técnico y preciso. En la práctica cotidiana
podemos apreciar que las distintas disciplinas científicas participan en un proceso
múltiple y enriquecedor de generación de conocimiento científico, por lo que
debemos enfatizar la función interdisciplinaria de la ciencia. Esto es importante en
el Derecho, que generalmente se cerraba antiguamente a la posibilidad de
participar con otras ciencias. De esta forma no es raro ver que se integren equipos
de investigación con profesionales de diferentes áreas del conocimiento científico,
dentro de los cuales están los profesionales del derecho, esto permite obtener un
conocimiento más amplio de la realidad que pretendemos estudiar.
En resumen, para los realistas escandinavos la naturaleza del Derecho se
identifica con un conjunto de hechos en lugar de un conjunto de normas o
comandos, el Derecho no es otra cosa que los hechos sociales y dentro de estos
se destaca que el Derecho es una gran maquinaria creada con el propósito de
proteger a la sociedad. Finalmente, los realistas, con la intención de eliminar por
completo los juicios de valor del campo de la ciencia jurídica, emprendieron un
ataque muy severo a lo que denominan el “método de la justicia”. De manera
similar a los positivistas lógicos sostienen que los juicios de valor en el Derecho
son únicamente juicios que corresponden a la forma verbal del mismo; por tanto,
la discusión sobre el contenido de los principios de justicia es meramente ilusoria.
La justicia es parte del Derecho sólo cuando el orden jurídico o social es eficaz o
realmente aplicado, cumplido u observado por la sociedad.

Etapas de la Investigación Jurídica

Existe un consenso entre los diversos autores estudiados: Bascuñán, Fix-
Zamudio, Witker, Giraldo, Fierro-Méndez, Lois Estevez, Ortiz Castro, Hernández,
López y Álvarez Undurraga en señalar que las etapas de la investigación jurídica
de carácter documental son las siguientes:
1. Delimitación del tema y planteamiento del problema.
2. Selección del diseño metodológico.
3. Recolección de los datos obtenidos en fuentes documentales.
4. Análisis e interpretación de los datos obtenidos en fuentes documentales.
5. Exposición y presentación formal del trabajo de investigación.
En cuanto a las etapas de la investigación jurídica empírica, podemos señalar las
siguientes:
1. Delimitación del tema, planteamiento, formulación y sistematización del
problema. Objetivos generales y específicos, justificación y limitaciones.
2. Construcción del marco teórico y la hipótesis de investigación.
3. Selección del diseño metodológico de la investigación.
4. Recolección de los datos a través de las técnicas e instrumentos utilizados.
5. Procesamiento, análisis e interpretación de los datos obtenidos.
6. Síntesis y presentación del trabajo de investigación, que tradicionalmente se da
en un informe escrito y su exposición oral.
Áreas de investigación jurídica o posibles líneas de investigación
Para cumplir estos objetivos la investigación del Derecho se puede desarrollar en
diversos ámbitos o áreas, como las siguientes: Ciencias del Derecho, Derecho
Público, Derecho Privado, Derecho Penal, Derecho Procesal, Derecho
Internacional, Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, etc., dependiendo de la
forma como la Facultad del Derecho ha organizado sus actividades de docencia,
investigación y extensión, Actualmente se han incorporado nuevas áreas de
estudio, como por ejemplo: Derecho Ambiental, Derecho Informático, Derecho del
Consumidor, Derecho Económico, Sociología Jurídica, etc.