Propiedad Intelectual Rodrigo Lara Bonilla

Área Civil
El Consejo Superior de la Judicatura, a través de la Escuela

Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, centro de formación inicial
Área Civil
y continua de administración de justicia, en los términos
del artículo 177 de la Ley 270 de 1996, desarrolla
anualmente el Plan de Formación de la Rama Judicial
para el fortalecimiento permanente de las competencias
cognitivas y humanas de los servidores judiciales.
La formación judicial, como parte de los procesos de
PROPIEDAD INTELECTUAL
apropiación social del conocimiento, es una construcción
conjunta entre formadores, discentes y autores de los
materiales académicos para fortalecer las capacidades y MÓDULO DE APRENDIZAJE AUTODIRIGIDO
habilidades de los funcionarios y empleados judiciales, PLAN DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL
enfocada a la práctica judicial para brindar una
administración de justicia adecuada, pronta y efectiva para
los ciudadanos, de cara a la realidad social colombiana.
Los módulos de formación autodirigida son materiales

académicos que están a disposición de la comunidad
judicial para permitir la actualización permanente de los
servidores judiciales y facilitar el cumplimiento misional
en las diferentes áreas básicas y especializadas de las
distintas jurisdicciones, con el apoyo invaluable de la
Red de Formadores, bastión fundamental de la formación
judicial.
Mary Lucero Novoa Moreno

Directora
Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”
PLAN DE FORMACIÓN
DE LA RAMA JUDICIAL
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
MAX ALEJANDRO FLÓREZ RODRÍGUEZ

Presidente
DIANA ALEXANDRA REMOLINA BOTÍA

Vicepresidenta
GLORIA STELLA LÓPEZ JARAMILLO

MARTHA LUCÍA OLANO DE NOGUERA
ÉDGAR CARLOS SANABRIA MELO
JORGE LUIS TRUJILLO ALFARO
Magistrados
ESCUELA JUDICIAL
“RODRIGO LARA BONILLA”
MARY LUCERO NOVOA MORENO

Directora
Escuela Judicial
“Rodrigo Lara Bonilla”
MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA”
ISBN: 978-958-5570-10-8
© CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2019
Derechos exclusivos de publicación y distribución de la obra
Calle 11 No. 9A-24 piso 4
www.ramajudicial.gov.co
Impresión: Imprenta Nacional de Colombia
Carrera 66 No. 24-09. Tel. 457 8000
www.imprenta.gov.co
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
TABLA DE CONTENIDO
Introducción................................................................................................................. 11
Breve sinopsis profesional del autor......................................................................... 17
Normatividad............................................................................................................... 18
Unidad 1
DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS........................................ 21
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.......................................................................... 21
2. DEVOLUCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS

CONEXOS EN COLOMBIA........................................................................ 22
CAPÍTULO 1
EL DERECHO DE AUTOR Y SU CONTENIDO...................................................... 22
1. LAS OBRAS................................................................................................... 23
1.1. La Noción....................................................................................................... 24
1.2. La Originalidad............................................................................................. 25
2. LOS AUTORES.............................................................................................. 25
2.1 El Principio..................................................................................................... 25
2.2 La Excepción.................................................................................................. 26
2.3 Algunas Complejidades............................................................................... 26
3. CONTENIDO DE LOS DERECHOS........................................................... 27
3.1. Derechos Patrimoniales................................................................................ 28
3.1.1. Derecho de Reproducción................................................................... 30
3.1.2. Derecho de representación y la comunicación pública................... 31
3.1.3. Derecho de Traducción, Adaptación, Arreglo o Transformación

de la Obra.............................................................................................. 32
3.1.4. Derecho de Participación o de Suite.................................................. 32
3.2. Derecho Moral............................................................................................... 34
7
3.2.1. Derecho de Divulgación...................................................................... 34
3.2.2. Derecho de Retractarse........................................................................ 34
3.2.3. Derecho de Paternidad........................................................................ 34
3.2.4. Respeto de la Integridad de la Obra.................................................. 35
4. EXPLOTACIÓN DE LOS DERECHOS........................................................ 35
4.1. De la Transmisión de los Derechos de Autor............................................ 35
4.2. Gestión Colectiva.......................................................................................... 36
5. RÉGIMEN JURÍDICO.................................................................................... 37
5.1. Instrumentos Internacionales...................................................................... 37
5.2. Normatividad Interna.................................................................................. 38
6. LA ACCIÓN LEGAL EN MATERIA DE DERECHOS DE AUTOR

Y DERECHOS CONEXOS............................................................................. 39
6.1. Aspectos Generales....................................................................................... 39
6.1.1. Jurisdicción y Competencia................................................................ 39
6.1.2. Generalidades sobre el Trámite Procesal.......................................... 41
6.2. El Daño en el Derecho de Autor y Derechos Conexos............................. 42
6.2.1. Aproximación al Contenido del Daño a una Obra........................... 42
6.2.2. Cálculo de los Perjuicios Causados.................................................... 43
7. CLASES DE ACCIONES............................................................................... 44
7.1. La Acción Penal en materia de Derechos de Autor y Derechos

Conexos de Autor.......................................................................................... 44
7.2. La Acción Civil en materia de Derechos de Autor Derechos

Conexos de Autor.................................................................................... 46
7.2.1. Criterios de Protección........................................................................ 46
7.2.2. Procedimientos Cautelares.................................................................. 46
7.2.3.Procesos Declarativos y Ejecutivos..................................................... 48
CAPÍTULO 2
LOS DERECHOS CONEXOS DEL DERECHO AUTOR......................................... 48
1. GENERALIDADES DE LOS DERECHOS CONEXOS O DERIVADOS.. 49
2. ARTISTAS E INTÉRPRETES......................................................................... 49
8
3. CONTENIDO DE LOS DERECHOS............................................................ 50
4. CESIÓN DE DERECHOS CONEXOS.......................................................... 50
CAPÍTULO 3
INFORMÁTICA Y DERECHOS DE AUTOR........................................................... 51
1. PROTECCIÓN DE PROGRAMAS DE SOFTWARE................................... 51
2. PROTECCIÓN DE BASES DE DATOS........................................................ 51
3. PROTECCIÓN DE OTROS BIENES INFORMACIONALES.................... 52
Unidad 2
DERECHO DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y LOS CONTRATOS

DE TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA.............................................................. 53
CAPÍTULO 1
LAS NUEVAS CREACIONES.................................................................................... 53
1. LA PATENTE DE INVENCIÓN................................................................... 53
2. MODELOS DE UTILIDAD........................................................................... 54
3. DISEÑOS INDUSTRIALES........................................................................... 55
4. DE LOS ESQUEMAS DE TRAZADOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS. 55
CAPÍTULO 2
LOS SIGNOS DISTINTIVOS...................................................................................... 56
1. LA MARCA.................................................................................................... 56
1.1. Clases de Marcas........................................................................................... 56
1.2. Requisitos Para que una Marca sea Registrable........................................ 58
1.3. Reglas para el Cotejo de Marcas................................................................. 60
1.4. Transferencia de Marcas.............................................................................. 61
2. EL NOMBRE COMERCIAL.......................................................................... 61
3. LEMAS COMERCIALES............................................................................... 62
4. INDICACIÓN DE PROCEDENCIA............................................................ 63
5. DENOMINACIÓN DE ORIGEN.................................................................. 63
5.1. Condiciones requeridas para la Protección de una Denominación

de Origen........................................................................................................ 63
9
5.2. Diferencia entre Indicación de Procedencia y Denominación
de Origen........................................................................................................ 63
6. RÉGIMEN APLICABLE A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL..................... 64
6.1. Normas de Carácter Supranacional............................................................ 64
6.2. Normas de Carácter Nacional..................................................................... 64
6.3. Compendio de Normas de Propiedad Industrial..................................... 65
6.4. Tratados Internacionales.............................................................................. 66
7. ACCIONES SOBRE PROPIEDAD INDUSTRIAL...................................... 66
7.1. Acción Judicial por Daños y Perjuicios...................................................... 67
7.2. Acción por Infracción a los Derechos que le confiere el registro

de Propiedad Industrial............................................................................... 68
7.3. Actos de Competencia Desleal vinculados a la Propiedad

Industrial........................................................................................................ 70
CAPÍTULO 3
LOS CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA............................ 72
1. CONTRATOS DE PRESTACIONES SIMPLES............................................ 72
1.1. Contrato de Licencia de Marca................................................................... 72
1.1.1. Condiciones de la licencia de marca.................................................. 72
1.1.2. Efectos de la Licencia de Marca.......................................................... 73
1.2. Licencia de Patente....................................................................................... 73
1.2.1. Características generales..................................................................... 74
1.2.2. Efectos obligacionales de las partes: Obligaciones para el cedente

y el cesionario....................................................................................... 74
1.3. Licencias de Know How.............................................................................. 74
1.4. Contrato de Asistencia Técnica................................................................... 74
2. CONTRATOS DE PRESTACIONES COMPLEJAS..................................... 75
2.1. Los Contratos De Concesión Comercial y de Franquicia......................... 75
CASOS Y ACTIVIDADES PRÁCTICAS.................................................................... 76
CONCLUSIONES........................................................................................................ 80
BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................... 82
10
INTRODUCCIÓN
Alcance del término propiedad intelectual: La expresión propiedad

intelectual se refiere a las obras creadas por el espíritu humano y tiene un
gran significado desde el punto de vista de la prosperidad y el crecimiento
económico, así como de la calidad de vida y de nuestra civilización. Los
derechos de la propiedad intelectual recompensan la creatividad y el esfuerzo
humano, ya que son el motor del progreso económico y social.
El artículo 61 de la Carta política establece: “El Estado protegerá la propiedad

intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley”. Por su
parte el artículo 150 señala en el numeral 24, que le corresponde al Congreso
hacer las leyes y por medio de ellas ejerce las siguientes funciones “Regular el
Régimen de propiedad industrial, patentes y marcas y las otras formas de propiedad
intelectual.”
El objeto de la propiedad intelectual son las normas y principios que toda

persona jurídica o natural tiene a su disposición para adquirir, conservar,
usar, defender y hacer respetar bienes que son incorporales, intangibles e
inmateriales. Para efectos pedagógicos, se ha concebido que la propiedad
intelectual comprenda la propiedad industrial y los denominados derechos
de autor. Es lo que se denomina en inglés (intelectual property).
Existe la posibilidad de que un mismo bien pueda estar protegido a la

vez por la propiedad industrial que por el derecho de autor, como sería el
caso en que para patentar un invento se requiere una memoria descriptiva de
una solución técnica que, por utilizar el lenguaje como forma de expresión,
podría considerarse una obra literaria. Supongamos que la patente es negada
porque la autoridad correspondiente, en nuestro caso la SIC, considera
que no tiene suficiente novedad, altura inventiva o aplicación industrial de
dicha invención), la descripción y los manuales pueden ser protegidos por el
derecho de autor. Como lo señala la Corte Suprema de los Estados Unidos:
“La descripción de un arte en un libro, aun cuando tiene el derecho al beneficio
del derecho de autor, no sienta una base para la reivindicación exclusiva del arte
mismo. El objeto de uno es la explicación, el objeto del otro es el uso. El primero
puede obtenerse bajo el derecho de autor. El ultimo solo puede conseguirse, si es que
se puede obtener, mediante una patente de invención”
Definición y contenido general de la propiedad industrial. El objeto

de la propiedad industrial es amparar las innovaciones tecnológicas que
11
tienen una aplicación industrial, fabricación en serie o en gran escala, así
como aquellos signos distintivos que sirve para identificar productos o
servicios en el mercado. El Régimen común sobre la Propiedad Industrial
está establecido por la Decisión 486 de septiembre 14 de 2000, que sustituye
el artículo 27 del Acuerdo de Cartagena y la Decisión 344 de la Comisión de
la Comunidad Andina.
El propósito general de la propiedad industrial es conjugar un interés

público como lo es el derecho de los consumidores con un interés privado,
que es la propiedad del empresario sobre una creación o un signo distintivo,
que ha logrado desarrollar y posicionar en el mercado a base de inversión
de capital, investigación, trabajo y publicidad.
Por su parte, la propiedad industrial comprende tanto las denominadas

Nuevas Creaciones como los signos distintivos, así como las indicaciones
de procedencia y las denominaciones de origen. Las nuevas creaciones
comprenden a su vez las patentes de invención, los modelos de utilidad y
los diseños industriales. En tanto que los signos distintivos, comprenden las
marcas, los nombres comerciales, enseñas y lemas comerciales.
Definición y contenido general de los derechos de autor: Es el conjunto

de normas y principios que regulan, por un lado, los derechos morales, y
por el otro los patrimoniales que la ley concede a los autores por el simple
hecho de la creación de una obra literaria, artística o científica. Este doble
carácter moral y patrimonial es lo que caracteriza a la visión “continental”
francesa del droit de auteur derecho de autor en contraposición con la visión
anglosajona copyright, en la cual la protección al derecho moral de autor
no es decidida.
Existen también derechos vecinos o conexos a los derechos de autor como

aquellos que tienen los artistas intérpretes o ejecutantes, los derechos de los
productores de fonogramas sobre sus grabaciones, y los derechos de los
organismos de radiodifusión sobre sus programas de radio y televisión. En
este orden de ideas comprende tanto los derechos del autor y el titular de los
mismos, como los contratos de edición, representación, venta, arrendamiento,
licencias de software, etc.
El artículo 61 de la Carta Política consagra los derechos de autor y en

general la protección de la propiedad intelectual. La ley 23 de 1982, modificada
por la ley 1915 de 2018 consagra la normatividad legal sobre derecho de autor
y derechos conexos. En materia de delitos contra los derechos de autor la
ley 599 de 2000 en sus artículos 270, 271 y 272 del Código Penal, se refieren
a las infracciones penales en esta materia.
12
En materia de Convenios Internacionales suscritos por Colombia están los
Convenios de París de 1883 y de Berna de 1886, que constituyen la columna
vertebral del derecho de autor internacional y son administrados por OMPI
que es la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual; la Organización
mundial del Comercio (OMC) y es el Acuerdo sobre los ADPIC o TRIPs que
fue creado con el Acuerdo de Marrakech del 15 de abril de 1994 para aquellos
aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el Comercio y remite
a los dos anteriores; y la Decisión Andina 351 de 1993; además de algunos
tratados bilaterales de libre comercio como el que se encuentra vigente por
ejemplo con los Estados Unidos.
Relaciones entre el derecho de autor y la propiedad intelectual:

Es necesario diferenciar el derecho de autor y la propiedad industrial,
advirtiendo que existen zonas fronterizas entre ambas categorías.
Diferencia entre derecho de autor y propiedad industrial: Para

diferenciar el derecho de autor y la propiedad industrial es posible acudir
a una sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de julio 4
de 1986, cuyo ponente fue Fabio Morón, en la cual se distinguen algunos
elementos característicos:
- El respeto del monopolio o explotación exclusiva por parte de su

titular, es más propio del derecho de autor. No obstante, esta característica
distintiva, no es tan real si tenemos en cuenta que las patentes y las marcas,
en principio brindan esa exclusividad a su titular, salvo que este las quiera
ceder o licenciar.
- Una diferencia importante es que mientras la propiedad industrial
no genera sino derechos patrimoniales, en el derecho de autor se derivan
derechos patrimoniales y morales.
- La propiedad industrial tiene una vocación muy temporal, así una
marca se puede renovar en forma indefinida para que no fenezca; mientras
que el derecho moral de autor tiene una protección más amplia que incluye
el tiempo de vida de su autor, y setenta años más.
- La existencia del derecho de autor, a diferencia de las patentes de
invención y las marcas, no depende de formalidades esenciales. Nace de
la obra sin necesidad de ser constatada, de formular o mencionar reservas,
sin declaración o registro alguno. Sólo el ejercicio del derecho requiere el
depósito legal.
- Las obras intelectuales son creaciones espirituales sin otro fin que
expresar la belleza o la verdad, carentes de un fin utilitario especial, mientras
13
que las patentes de invención, si bien son creaciones mentales, su fin es
esencialmente industrial. De allí que una creación técnica por más original
que sea, que no tenga un propósito de mejoramiento industrial no es una
invención patentable.
Zonas fronterizas entre el derecho de autor y los derechos de la

propiedad industrial: Existen muchos casos de frontera entre estas dos
especies del género que denominamos para efectos pedagógicos propiedad
intelectual. Veamos algunas zonas fronterizas que ilustran esta afirmación.
• Entre el derecho de autor y las nuevas creaciones. Las obras

literarias y las invenciones industriales; los programas de software;
las obras de arte aplicado y los diseños industriales; las obras de arte
aplicado y la indumentaria o vestuario; las obras de arte aplicado
y los modelos de utilidad.
• Entre el derecho de autor y los signos distintivos: Las obras

figurativas y los signos distintivos; las obras literarias y los lemas
comerciales; las composiciones musicales y las marcas sonoras; las
obras audiovisuales y las marcas animadas; las obras literarias o
artísticas y las expresiones o señales de propaganda; el título de
las obras y los signos distintivos; los títulos de las publicaciones y
difusiones periódicas y el derecho de marcas; los títulos de las obras
literarias o artísticas y los nombres de dominio; los nombres de
autores, artistas y productores y los nombres de dominio; son solo
algunas de las posibilidades que se pueden dar de combinaciones
entre derechos de autor y propiedad industrial.
Aporte societario solo de propiedades intelectuales: En la nueva

economía hay un cambio de concepción frente a los fenómenos de capital y
trabajo. En efecto, mientras en la primera etapa se concebía que la inversión y
el capital estaban absolutamente diferenciadas como lo concibe el marxismo
entre capitalistas (propietarios de los medios de producción), y trabajadores;
en la actualidad muchas sociedades se forman de solo aportes intelectuales
porque la inversión inmaterial es el corazón de una economía fundada en
el conocimiento.
Además, proliferan las cesiones y licencias de derechos de propiedad

intelectual, razón por la cual muchos activos inmateriales se constituyen
incluso en más valiosos que otros de carácter material. Sony Music y Vivendi
Universal crearon una filial común con un aporte que es por una parte
el catálogo de las obras musicales de la primera, y en segundo lugar, los
derechos de difusión y venta en línea de las obras, que hace la segunda. Los
14
herederos de Georges Simenon autor de las Encuestas de Magret, al percatarse
de la velocidad con que se transforma el derecho de autor, transfirieron
los derechos del autor de la obra a cambio de un dinero y el 15% de una
nueva sociedad en común, con una sociedad especializada en esta clase de
explotación. Los herederos del maestro Pablo Picasso se asociaron en una
sociedad especializada Ad Hoc para administrar los derechos del pintor.
La importancia de la propiedad intelectual y del capital intelectual en

la “Nueva Economía”: La nueva economía se caracteriza porque la industria
es de altas tecnologías y por tratarse de una sociedad de la información y
del conocimiento, por ende, plena activos intangibles. La importancia de
lo invisible y lo inmaterial. Es decir, de los activos inmateriales, no es un
fenómeno nuevo en la economía, de hecho, la inversión inmaterial viene
creciendo mucho más que la inversión material. Lo que resulta curioso, es
que se ha mantenido por todas las disciplinas (juristas, expertos contables,
banqueros. Responsables de fondos de inversión, evaluadores de empresas,
etc.) al margen de su control, pues al no poder medirlos con los métodos
tradicionales. Al no tener existencia material y existencia física, lo que aparece
contablemente no es lo más valioso de la empresa, pero son los activos
incorporales son y generan la mayor parte de sus utilidades.
En general los activos corporales y financieros son necesarios para
producir valorización de los activos incorporales, o favorecer su capacidad de
producir utilidades, así por ejemplo una marca sin producto, o un programa
informático sin computador, serán de poco interés. Sin embargo, esto no
quiere decir que los activos estén vinculados para su explotación a los activos
corporales, ya que ellos tienen un valor diferente y que se puede separar de
los activos corporales, como sucede cuando el propietario no quiere explotar
por sí mismo el activo incorporal, sino que le puede otorgar una licencia a
un tercero para que explote el activo incorporal, quien a su vez posee activos
financieros y corporales complementarios.
En términos generales, para crear riqueza solo hay que reunir los activos
incorporales con los activos corporales complementarios y efectuar las
combinaciones óptimas. Así otro propietario de activos corporales puede
con el activo que le fue licenciado por el propietario del activo incorporal,
otros activos corporales, y generar más riqueza.
Entonces si bien el principal defecto de los bienes incorporales es su

invisibilidad en el mundo real o en la contabilidad, logran desarrollar
cualidades importantes como, por ejemplo, cuando la propiedad industrial
materializa ciertos activos incorporales al convertirse mediante una patente
de invención, que es suficiente con formalizarla ante la oficina de propiedad
industrial para que adquiera mayor valor y pueda ser comercializada a través
15
de una licencia. En el caso del software, protegidos por el derecho de autor,
el proceso de multiplicación permite que una multitud de personas entre a
conocer y a poseer ese conocimiento, sin que necesariamente se desprenda
completamente del autor del software.
De la evolución de una propiedad intelectual exclusiva y excluyente

al derecho de la competencia: Según lo que enseña la teoría económica, la
propiedad intelectual reposa sobre un equilibrio entre la eficacia dinámica
y la eficacia estática, entre esa incitación a innovar que permite la concesión
de derecho de exclusividad y de monopolios legales, y la difusión de esas
innovaciones. Esta concepción tradicional se ve afectada por la sociedad de
la información que se caracteriza por la aparición de creaciones de un género
nuevo y de nuevas formas de invención que están estrechamente vinculadas
al tratamiento y a la presentación de esas informaciones y creaciones.
De una parte, los creadores y quienes invierten en investigación y

desarrollo, y su inversión se refleja en los costos fijos elevados de su desarrollo
por lo que siempre existirá la tendencia a tratar de excluirlos por el mecanismo
de la propiedad intelectual; pero por otra, esos mismos bienes pueden dar
lugar a que surjan en este desarrollo de la propiedad intelectual, nuevos
monopolios, y que sea necesario acudir a nociones como “ el poder del
mercado”, que de no invocar el derecho de la competencia, pueden afectar
gravemente a los consumidores.
La sociedad de la información, en particular aquellos que tienen

una alta tecnología, introducen muchas características que nos llevan a
interrogarnos acerca de la pertinencia de los criterios tradicionales para
analizar la propiedad intelectual en la economía contemporánea. La
innovación tecnológica de un competidor, puede conducir a una empresa
sobre un mercado dinámico e innovador a una verdadera amenaza a la que
difícilmente puede resistir, ya que la competencia no se ejerce como dicen
algunos autores “dentro”, sino “por el mercado”. También una empresa que
ha logrado imponer primero su tecnología, puede generar que para el cliente
resulte mucho más conveniente y valioso, adquirir productos muy diversos
y complementarios a dicha tecnología.
En múltiples ocasiones hemos afirmado que la competencia no es un

fin en sí misma, sino un medio tendiente a satisfacer objetivos sociales y
económicos de raigambre constitucional para que el usuario/consumidor
viva mejor. En consecuencia, el Estado debe intervenir si la competencia no
puede atender tales fines, o pone en riesgo su consecución.
16
BREVE SINOPSIS PROFESIONAL DEL AUTOR
Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana, con especialización

de derecho civil-comercial de la misma institución, y maestrías en derecho
civil (Universidad de París II) y derecho económico (Universidad de Orleans
en Francia). Creó el primer departamento de derecho económico y de los
negocios en la Universidad Externado de Colombia, y fue su primer director.
Ha sido profesor de posgrado en veintisiete (27) universidades

colombianas, y dirige la colección de derecho económico y de los negocios
dedicada entre otros temas a la propiedad intelectual y el derecho de la
competencia, es miembro correspondiente de la Academia Colombiana de
la Lengua y profesor invitado de varias universidades extranjeras.
Ha ejercido la profesión de abogado durante 38 años, en derecho

económico, administrativo y privado. Fue Magistrado de la Sección Primera
del Consejo de Estado entre el 7 de julio de 2007 y el 7 de julio de 2015.
(Magistrado ponente de la histórica Sentencia que comenzó a dar vía

legal a la recuperación del emblemático Río Bogotá. Ha sido un reconocido
defensor del medio ambiente, con disertaciones sobre “El papel del juez en
el medio ambiente” y “El daño ambiental desde el punto de vista fiscal”, con
las cuales, fue invitado a hacer la conferencia inaugural de dos Congresos
mundiales de derecho ambiental. Uno de ellos contó con la participación de
las Cortes Supremas de Justicia y Consejos de Estado de 33 países, organizado
por la Altas Jurisdicciones Administrativas, creada por el Consejo de Estado
Francés, que presidió durante cuatro años, y que se encuentra conformada
por 64 países de los cinco continentes.
17
NORMATIVIDAD
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Colombia ha suscrito los siguientes:
El Convenio de Estocolmo de la Organización Mundial de la Propiedad

Intelectual acogido en la legislación colombiana por la Ley 46 del 7 de
diciembre de 1979 y desarrollada en nuestra legislación con la Ley 23 del
28 de enero de 1982 y la ley 44 del 5 de febrero de 1993 (Sentencia 276/1996
del 20 de junio).
El Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas

(Ley 33 de 1987).
La Convención de Roma, sobre la protección de los artistas, intérpretes o

ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión
(Ley 48 de 1975).
El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual

relacionados con el comercio (ADPIC) (Ley 170 de 1994).
El Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual

(OMPI) sobre derecho de autor (WTC) (Ley 565 de 2000).
El Tratado de la Organización Mundial de la propiedad Intelectual

(OMPI) sobre interpretación o ejecución y fonogramas (WPPT) (Ley 545 de
1999).
El Régimen Común sobre Derechos de Autor expedido por la Comisión

del Acuerdo de Cartagena Pacto Andino está contemplado en la Decisión
351/1993, de 7 de diciembre, donde se incluyen los derechos morales de autor
a través del bloque de constitucionalidad por tener el carácter de derechos
fundamentales (Sentencia C-1490/2000, de 2 de noviembre; Sentencia
C-988/2004, de 12 de octubre).
NORMATIVIDAD INTERNA
En materia de normatividad interna se destaca:
La Carta Política en su artículo 61 sobre el derecho de la propiedad

intelectual La Decisión Andina 351 de diciembre 17 de 1993 establece el
régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, y dado que
18
introduce los derechos morales de autor que son derechos fundamentales, se
incorporó a nuestro bloque de constitucionalidad. (Sentencia C-1490/2000, de
2 de noviembre; Sentencia C-988/2004, de 12 de octubre), que fue modificada
por la Ley 1915 del 12 de julio de 2018.
Ley 23 de 1982, sobre derechos de autor fue modificada por la ley 1915
del 12 de julio de 2018.
Ley 44 de 1993, por la cual se modifica y adiciona la ley 23 de 1982 y se

modifica la Ley 29 de 1944.
Ley 232 de 1995, por medio de la cual se dictan normas para el

funcionamiento de los establecimientos comerciales.
Ley 599 de 2000 (Código Penal, artículos 270, 271 y 272).
Ley 1493/2011, de 26 de diciembre, Código General del Proceso sobre la

distribución de la competencia de los jueces ordinarios de la rama judicial y
el impacto de las nuevas funciones jurisdiccionales de la Dirección Nacional
de Derechos de Autor.
Decreto 460 de 1995, por el cual se Reglamenta el registro Nacional de

Derechos de autor y se regula el depósito legal.
Decreto 1070 de 2008, por el cual se reglamenta el artículo 26 de la ley 98

de 1993 Decreto 1879 de 2008, por el cual se reglamenta la Ley 232 de 1995,
el artículo 27 de la Ley 962 de 2005, los artículos 46,47 y 48 del decreto Ley
2150 de 1995 y se dictan otras disposiciones.
19
CONVENCIONES
Og Objetivo general
Oe Objetivo específico
Co Contenidos
Ap Actividades pedagógicas
Ae Autoevaluación
J Jurisprudencia
B Bibliografía
20
1
DERECHO
Unidad
DE AUTOR Y LOS
DERECHOS CONEXOS
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
En el ámbito internacional se entiende por derecho de autor la vertiente
de la propiedad intelectual que se ocupa de la protección de las obras del
espíritu y de las obras de arte en su más amplia acepción, y a las reglas que
rigen la adquisición, conservación, ejercicio, respeto, defensa, y terminación
de los derechos que recaen sobre estas obras. El derecho de autor o copyright
según el punto de referencia sea la visión de derecho continental o de derecho
anglosajón, tuvo muchos antecedentes aislados, pero puede decirse que
reconoce un primer e importante documento en el Acta de la Reina Ana de
1710 (Statute of Anne) que recibió la aprobación real el 6 de abril de 1710
como lo reconocen los profesores ingleses William Cornish, David Llewelyn
y JAL Sterling.
La Convención de Berna del 9 de septiembre de 1886, numerosas veces

revisada, constituye el texto fundamental a nivel de derecho Internacional.
Esta convención es administrada por la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI), organización que ha venido haciendo su
armonización y elaborando disposiciones tipo en esta materia.
En materia de los derechos conexos, puede citarse la Convención de

Roma del 26 de octubre de 1961, que contempla los artistas intérpretes o
ejecutantes, productores de fonogramas y Organismos de radiodifusión;
los Acuerdos sobre Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con
el comercio (ADPIC) en 1994 fruto de la Ronda de Uruguay y en el ámbito
de la Organización Mundial del Comercio; El Tratado OMPI sobre Derecho
de Autor, suscrito por Colombia el 6 de marzo de 2002.
La obra como objeto de protección del derecho de autor, fruto de la

creación formal envuelta de originalidad, es diferenciada de los derechos
conexos haciendo referencia a las personas que participan en la difusión, pero
no en la creación de las obras literarias o artísticas, a pesar de que es el artista
21
Unidad 1
quien con su creatividad semejante a la del autor le otorga a su interpretación

un toque personal y creativo (Sentencia C-1118/2005, de 1 de noviembre).
2. DEVOLUCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR Y LOS DERE-

CHOS CONEXOS EN COLOMBIA
Colombia adoptó la ley 23 del 28 de enero de 1982 sobre derechos de
autor que fue modificada por la ley 1915 del 12 de julio de 2018. El artículo
1 de la ley 23 de 1982 establece que los autores de obras literarias, científicas
y artísticas gozarán de protección para sus obras en la forma prescrita por la
presente ley, y en cuanto fuere compatible con ella, por el derecho común.
También protege esta ley a los intérpretes o ejecutantes, a los productores de
fonogramas y a los organismos de radiodifusión, en sus derechos conexos
a los de autor. El artículo 2º de la ley 23 de 1982 precisa que los derechos de
autor se reputan de interés social y son preferentes a los de los intérpretes
y ejecutantes, de los productores de fonogramas y de los organismos de
radiodifusión, en caso de conflicto primarán los derechos de autor. La ley
1915 del 12 de julio de 2018 que modifica la anterior, en su artículo 1 adiciona
que la persona que haya divulgado la obra se presume que es la titular de
los derechos de autor, y que la misma se encuentra protegida.
CAPÍTULO 1
EL DERECHO DE AUTOR Y SU CONTENIDO

El artículo 1 de la ley 23 de 1982 establece que los autores de obras
literarias, científicas y artísticas gozarán de protección para sus obras en la
forma prescrita por la presente ley, y en cuanto fuere compatible con ella, por
el derecho común. También protege esta ley a los intérpretes o ejecutantes, a
los productores de fonogramas y a los organismos de radiodifusión, en sus
derechos conexos a los de autor.
El artículo 2º de la ley 23 de 1982 establece que los derechos de autor

recaen sobre las obras científicas, literarias o artísticas las cuales comprenden
todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico,
cualquiera que sea el modo o la forma de expresión y cualquiera que sea su
destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias,
alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras
dramáticas o dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas;
las composiciones musicales con letra o sin ella.
22
DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS
Las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas

por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas;
las obras de dibujo, pintura arquitectura, escultura, grabado, litografía; las
obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento
análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas,
planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la
arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico,
literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma
de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier
otro medio conocido o por conocer.
El artículo 2º de la ley 23 de 1982 precisa que los derechos de autor se
reputan de interés social y son preferentes a los de los intérpretes y ejecutantes,
de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión, en
caso de conflicto primarán los derechos de autor. La Corte Constitucional
en sentencia C-040 del 3 de febrero de 1994 señaló:
“Concretando para el caso particular, la diferenciación introducida por el

legislador es adecuada a la Constitución porque se le confiere prioridad a un
bien creatividad del autor, sobre otros bienes ejecución –los conexos–, ya que el
aspecto de las originalidades relevantes para conferir un tratamiento económico
diferencial”.
Observa de paso la Corte, que en todo caso los derechos de autor y
los derechos conexos cohabitan en este caso, pues no se trata del sacrificio
total de éstos en beneficio de aquellos, sino solo de una nueva distribución
porcentual en la que todos toman parte.
La cohabitación de tales derechos esta además autorizada por el artículo 4
del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, el cual
tiene vigencia en el orden interno por disposición del artículo 93 superior,
cuando afirma que el Estado “podrá someter tales derechos únicamente
a limitaciones determinadas por ley, solo en la medida compatible con la
naturaleza de esos derechos…”.
La Ley 1915 del 12 de julio de 2018 que modifica la ley 23 de 1982,
establece en su artículo 1 “que la persona que bajo cuyo nombre, seudónimo o su
equivalente se haya divulgado la obra”, se presumirá salvo que haya prueba en
contrario, que es el titular de los derechos de autor; y esta obra se presume,
salvo prueba en contrario también, que se encuentra protegida.
1. LAS OBRAS
El derecho de autor recae sobre la denominada obra intelectual que no

es otra cosa que según Emery Miguel A., Astrea, Buenos Aires, 2014, es toda
23
Unidad 1
expresión personal de la inteligencia que tenga individualidad, que desarrolle

y exprese en forma integral, un conjunto de ideas y sentimientos (derechos
morales) que sean aptos de ser hechos públicos y reproducidos (derecho
patrimonial o de explotación).
El artículo 8º de la Ley 23 de 1982 se refiere a las diferentes clases de

obras protegidas por la misma en cuanto derechos de autor y conexos.
1.1 La noción.
Lo importante para que exista la protección es que se trate de una obra,

es decir: una expresión personal, perceptible y dotada de cierta originalidad
y creatividad; debe reflejar la personalidad del autor, ser resultado de la
actividad del espíritu, y presentarse en forma completa y unitaria, además
de significar y representar algo (Isidro Satanoski. Derecho intelectual. Buenos
Aires, 1975, vol. 1, p. 8). El artículo 3 de la Ley 23 de 1982 trae las facultades
que concede a los titulares el derecho de autor, mientras que el artículo de la
Ley 23 de 1982, fue modificado de manera importante por el artículo 3º de la
Ley 1915 de 2018, y en él se establece cuáles son los actos que el autor o, en
su caso los derechohabientes tienen sobre las obras literarias y artísticas el
derecho exclusivo de autorizar o prohibir. Señala, por ejemplo, que el autor
o sus derechohabientes tienen el derecho exclusivo de prohibir y autorizar:
a) La reproducción de la obra bajo cualquier manera o forma

permanente o temporal, mediante cualquier procedimiento
incluyendo el almacenamiento temporal en forma electrónica.
b) La comunicación al público de la obra por cualquier medio o

procedimiento, ya sean estos alámbricos o inalámbricos, incluyendo
la puesta a disposición al público, de tal forma que los miembros del
público puedan tener acceso a ella desde el lugar y en el momento
que cada uno de ellos elija.
c) La distribución pública del original y copias de sus obras, mediante

la venta o a través de cualquier forma de transferencia de propiedad.
d) La importación de copias hechas sin autorización del titular del

derecho.
e) El alquiler comercial al público del original o de los ejemplares de

sus obras.
f) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.
24
1.2 La originalidad.
El profesor Manuel Pachón Muñoz señala citando a Andre Francon que

la expresión de una personalidad no puede confundirse con un concepto
de novedad. Para explicarlo trae un ejemplo del profesor: Imaginemos dos
pintores que se colocan en el mismo sitio, pintando cada uno, un cuadro que
representa el paisaje. La segunda tela no es nueva puesto que el mismo tema
ha sido desarrollado por el otro pintor, pero es original y queda protegida
por el derecho de autor, porque la hechura de la obra refleja la personalidad
del artista. El tema no es fácil de discernir, porque, por ejemplo, en ciertas
creaciones no es factible asegurar que estas son una manifestación de la
personalidad del autor.
Para algunos existen diferentes categorías de obras: Las obras de
carácter estético (se comprenden aquellas cuya destinación es utilitaria), y las
demás, que oportunamente hay que reagrupar bajo la denominación obras
“factuales” (esencialmente las compilaciones), y “funcionales” (como las
del dominio de las artes plásticas, sea en el dominio de las obras de ciertos
lenguajes como el software). Por ejemplo en las creaciones de arte aplicado
(catálogos, recopilaciones compilaciones). ¿Es cierto que la realización de
estas obras implica una escogencia y que esta escogencia no es arbitraria, pero
la doctrina se pregunta y creo que, con razón, hasta qué punto es medible si
es objeto o no de esa eventual protección?
En el caso de la protección de los programas de computador se habla
de una originalidad más objetiva porque se acude a manifestar que la
originalidad debe ser: “la expresión de la marca de un aporte intelectual”. En
este caso, la originalidad se convierte en un sujeto de “geometría variable”,
porque la originalidad requiere una contextualización de lo económico y
social dinámica, que involucra además la lógica del mercado que asuman
las industrias culturales, por ejemplo, como cuando de apreciar el arte
contemporáneo se trata.
2. LOS AUTORES
En principio el autor protegido es el creador. Sin embargo, en los

sistemas de copyright, por ejemplo, el productor puede ser el titular inicial
de los derechos. Esta es la razón por la cual la Convención de Berna es tan
circunspecta a este respecto.
2.1 El principio
En la concepción original del derecho continental y del derecho francés es

una concepción subjetiva, el autor no puede ser nadie más que aquella que se
25
Unidad 1
ha expresado en la obra. No basta con quien haya dado una idea, o tomado,
por ejemplo, una fotografía. Es más, en principio el autor solo podría ser una
persona natural, por la simple razón que una persona jurídica difícilmente
podría expresar su personalidad en una obra del espíritu, lo que no quiere
decir que no podrá adquirir los derechos mediante una cesión (sociedad
cesionaria), pero el derecho moral, permanecerá en el autor cedente
La Ley 1915 de 2018 modifica el artículo 27 de la Ley 23 de 1982 que
ya reconocía la posibilidad de que una obra pudiera tener por titular a una
persona jurídica o a una entidad oficial o cualquier institución de derecho
público y señala:
“En todos los casos en que una obra literaria o artística tenga por titular del
derecho de autor a una persona jurídica, el plazo de protección será de 70
años contados a partir del final del año calendario de la primera publicación
autorizada de la obra.
Si dentro de los 50 años siguientes a la creación de la obra no ha existido
publicación autorizada, el plazo de protección será de 70 años a partir del final
del año calendario de la creación de la obra”.
Del desdoblamiento de los derechos de autor en un aspecto moral
y otro patrimonial, surge de manera nítida que exista un titular sobre
ambos derechos (autor o derecho/habientes), o la coincidencia de titulares
diferenciados sobre cada uno; por un lado, el autor y sus derechos/habientes
respecto de los derechos morales y, por otro, el titular al que el primero le
haya cedido total o parcialmente los derechos morales sobre su obra.
2.2 La excepción
Una excepción a este principio general la constituye la obra colectiva que

está protegida en el artículo 24 de la Ley 23 de 1982 en favor de sus directores
por 80 años contados a partir de la publicación por expresa remisión del
artículo 83 de la misma ley.
La obra colectiva es aquella que es creada por iniciativa y bajo la
coordinación de una persona física o jurídica, quien la edita y divulga bajo
su nombre, a partir de las contribuciones personales realizadas para tal fin
por los autores que han participado en su elaboración, las que se funden en
una creación única y autónoma.
2.3 Algunas complejidades
Existen también obras en cooperación, estas son creadas por dos o más
personas que trabajan juntas, o al menos tienen mutuamente en cuenta sus
26
contribuciones, y bajo una inspiración común. El artículo 18 de la Ley 23

de 1982 establece los requisitos para que exista obra en colaboración por
remisión del artículo 82 de la misma normatividad.
Existe una concepción restringida de la obra en colaboración según la
cual los coautores han trabajado juntos con un grado de compenetración, y en
forma tal que una vez concluida la obra, resulta imposible determinar cuál es
la parte atribuible a cada una de ellas, como sería el caso de dos dramaturgos
que escriben una obra de teatro. También se habla de una concepción amplia
de obra en colaboración, según la cual, si bien las contribuciones de cada
uno de los autores son individualizables, aunque ellos han acordado cuál es
su aporte a la obra global, previa una comunidad de inspiración, aunque no
excluye una repartición de tareas. Se citan como ejemplos las composiciones
musicales con letra y los textos con dibujos. El adoptar una u otra posición
causa importantes prácticos que más adelante examinaremos, porque el
tema así lo amerita.
Otro tema que trae complicaciones es el de la obra de arte por encargo
donde según el artículo 20 de la Ley 23 de 1982:
“Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra
según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de esta,
solo percibirán en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo
contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los
derechos sobre la obra, pero conservaran las prerrogativas consagradas en el
artículo 30 de la presente ley en sus literales a) y b)”.
Por otra parte, el artículo 184 de la ley 23 de 1982 cuando se trata de

fotografía, pintura, dibujo, retrato, grabado u otra obra similar, señala que la
obra realizada será propiedad de quien ordene la ejecución. Cuando la obra
de arte la produce una persona asalariada, se presenta una tensión entre el
derecho de autor y el derecho del trabajo. Sera necesario en cada caso si el
asalariado produce la obra en razón de las funciones que tiene asignadas por
el empleador, o si por ejemplo, la realizo por fuera del servicio
3. CONTENIDO DE LOS DERECHOS
Como señala Delia Lipszyc “la obra protegida por el derecho de autor es
un bien de naturaleza particular: refleja del modo más intenso y perdurable la
personalidad de su creador. El autor ‘vive’ y trasciende en su obra. Por eso el derecho
de autor no se agota en asegurar al creador la posibilidad de obtener beneficios
económicos por la explotación de la obra: protege sus realizaciones intelectuales y
personales con la obra y con su utilización”.
27
Unidad 1
Esta es la razón por la cual se acepta que el derecho de autor tiene una
doble estructura. De una parte, están los derechos morales que permiten la
protección de los derechos del creador en relación con su obra; y los derechos
pecuniarios, mediante el cual, el autor efectúa la explotación económica de
su obra, o autoriza a otros a que lo hagan, beneficiándose de esa explotación.
Se incluyen en estos derechos en forma general el derecho al respeto
de la obra, el derecho de paternidad, el derecho de divulgación, el derecho
de solicitar indemnización o de recuperar la obra en lo que se refiere a los
derechos morales, el derecho de representación, el derecho de reproducción,
o el derecho de reclamar los derechos patrimoniales.
Como sucede con la propiedad industrial, el derecho de autor concede
unos derechos de exclusividad y del monopolio que de esa exclusividad se
desprende, por lo que estará autorizado a solicitar indemnización a quien
atente contra sus legítimos derechos.
El artículo 16 de la Ley 1915 de 2018 trae las limitaciones y excepciones
al derecho de autor y los derechos conexos, aclarando que “sin perjuicio de
las limitaciones y excepciones establecidas en la Decisión Andina 351 de
1993, en la Ley 23 de 1982 y en la Ley 1680 de 2013.
3.1 Derechos patrimoniales
El derecho patrimonial de autor se causa según el artículo 72 de la Ley 23

de 1982 “desde el momento en que la obra o producción, susceptible de estimación
económica y cualquiera que sea su finalidad, se divulgue por cualquier forma o modo
de expresión”.
En materia de derechos patrimoniales es necesario hacer una distinción
entre el derecho de reproducción y el derecho de representación. El derecho
de representación es la comunicación es directa (en vivo), mientras que por
fuera de esta hipótesis, la comunicación tiene que hacerse a través de un
soporte. La desmaterialización de las nuevas tecnologías de la comunicación
crea la necesidad de estudiar la frontera entre el vector que es propio de
la obra (de donde se deriva el derecho de representación y el soporte en
donde esta se fija, que es lo que da lugar al derecho de reproducción). Debe
examinarse cuales son las modalidades directas de utilización que permitirá
el autor.
La Ley 1915 de 2018 es bastante cuidadosa al respecto, y no se limita a
modificar el artículo 164 de la Ley 23 de 1982 que se refería a las ejecuciones
públicas con fines educativos, sino que adiciona el Capítulo XII de dicha Ley,
con el artículo 164 bis; que reza así:
28
“Artículo 164 BIS. Para los efectos de la presente ley se entiende por:
a) Radiodifusión. La transmisión al público por medios inalámbricos o por

satélite de los sonidos o sonidos e imágenes, o representaciones de los
mismos; incluyendo la transmisión inalámbrica de señales codificadas donde
el medio de decodificación es suministrado al público por el organismo
de radiodifusión o con su consentimiento; radiodifusión no incluye las
transmisiones por las redes de computación o cualquier transmisión en
donde tanto el lugar como el momento de recepción pueden ser seleccionados
individualmente por miembros del público.
b) Comunicación al público de una interpretación o ejecución fijada en un

fonograma o de un fonograma. Solamente para los efectos del artículo
173 de la presente ley (remuneración por utilización de fonogramas), es
la transmisión al público, por cualquier medio que no sea radiodifusión,
de sonidos de una interpretación o ejecución o los sonidos o las
representaciones de sonidos fijadas en un fonograma. Para los efectos de los
derechos reconocidos a los artistas intérpretes o ejecutantes y productores
de fonogramas, la comunicación al público incluye también hacer que los
sonidos o las representaciones de sonidos fijados en un fonograma resulten
audibles al público.
c) Comunicación al público de una interpretación fijada en obras y

grabaciones audiovisuales. La transmisión al público por cualquier medio
y por cualquier procedimiento de una interpretación fijada en una obra o
grabación audiovisual.
El artículo 6 de la Ley 1915 de 2018 al modificar el artículo 165 es

terminante en que se deben respetar a toda costa los derechos de autor.
Observemos el texto perentorio.
“La protección ofrecida por las normas de este capítulo no afectará en modo
alguno la protección del derecho de autor sobre las obras literarias, científicas
y artísticas consagradas por la presente ley. En consecuencia, ninguna de
las disposiciones contenidas en él podrá interpretarse en menoscabo de dicha
protección.
A fin de no establecer ninguna jerarquía entre el derecho de autor, por una

parte, y los derechos de los artistas, intérpretes o ejecutantes y productores
de fonogramas, por otra parte, en aquellos casos en donde sea necesaria la
autorización tanto del autor de una obra contenida en un fonograma como
artista interprete o ejecutante o productor titular de los derechos del fonograma,
el requerimiento de la autorización del autor no deja de existir debido a que
29
Unidad 1
también se requiere la autorización del artista interprete o ejecutante o del

productor de fonogramas.
Así mismo, en aquellos casos en donde sea necesaria la autorización tanto del
autor de una obra contenida en un fonograma como del artista intérprete o
ejecutante o del productor titular de los derechos del fonograma, el requerimiento
de la autorización del artista intérprete o ejecutante o productor de fonogramas
no deja de existir debido a que también se requiere la autorización del autor”
En este sentido, la Ley 1915 de 2018 modificó el artículo 172 de la 23

de 1982 para proteger al productor de fonogramas, quien tiene el derecho
exclusivo de autorizar o prohibir:
a. La reproducción del fonograma por cualquier manera o forma, temporal

o permanente, mediante cualquier procedimiento incluyendo el
almacenamiento temporal en forma electrónica.
b. La distribución pública del original y copias de sus fonogramas, mediante

la venta o a través de cualquier forma de transferencia de propiedad.
c. La importación de copias del fonograma.
d. El alquiler comercial al público del original y de los ejemplares de sus

fonogramas incluso después de su distribución realizada por ellos mismos
o con su autorización.
e. La puesta a disposición al público de sus fonogramas, de tal forma que los

miembros del público puedan tener acceso a ellos desde el lugar y en el
momento que cada uno de ellos elija.
f. Parágrafo. El derecho a controlar la distribución de un soporte material

se agota con la primera venta hecha por el titular del derecho o con su
consentimiento, únicamente respecto de las sucesivas reventas, pero no
agota ni afecta el derecho exclusivo de autorizar o prohibir el alquiler
comercial y préstamo público de los ejemplares vendidos”.
3.1.1 Derecho de reproducción
Se entiende por reproducción es la facultad de explotar la obra en su

forma original o transformada, mediante su fijación material por cualquier
medio y por cualquier procedimiento que permita su comunicación y la
obtención de una o varias copias o parte de ella.
Reproducir es en sentido literal, copiar o fabricar de manera idéntica,

lo que equivaldría a duplicar. En consecuencia, se puede reproducir
30
mediante la edición, el dibujo, la grabación, la fotografía, la mezcla de

todo procedimiento de las artes gráficas y plásticas, el registro mecánico
o magnético. Podría agregarse a esta lista enumerativa la dactilografía, la
fotocopia, la microfilmación, los CD, la escenografía y hasta la escritura
braille.
Sin embargo, la reproducción no se encuentra limitada a que esta se

identifique, por lo que también comprende el cambio de soporte, como es el
caso donde una partitura de una obra musical puede ser usurpada por la vía
de una memoria o de un CD o disco; los editoriales radiofónicos por la vía
de escritos; las obras de arte gráficas o plásticas por la vía de la fotografía.
La reproducción tampoco puede ser parcial, y quien va a reproducir

debe obtener de parte del titular del derecho de autor, la cesión del derecho
de adaptación y de traducción, por ejemplo. Es muy difícil delimitar la
frontera para determinar lo que puede ser un “plagio tolerado” y en donde
comienza, en realidad una reproducción ilícita. Este tema tiene una especial
trascendencia en materia de copia de software, para que no se apropie el
conocimiento del creador, bajo un camuflaje de modificaciones menores.
El artículo 58 y siguientes de la Ley 23 de 1982 establecen que cualquier

persona natural o jurídica puede pedir a la autoridad competente que una
vez expirados los plazos que se fijan en este artículo, le otorgue una licencia
para reproducir o publicar una edición determinada de una obra en forma
impresa o en cualquier forma análoga de reproducción, su procedencia o
improcedencia, contenido, entre otros.
Un tema importante es mencionar como excepción al monopolio del

titular del derecho de autor, de la reproducción de copias dedicadas al uso
privado del copista y que no se encuentren destinados a una utilización
colectiva. En otras palabras, se permite el uso personal, pero nunca comercial,
y se excluye el uso que el copista pueda intentar hacer de la copia para una
institución o una empresa.
3.1.2 Derecho de representación y la comunicación pública
Para Delia Lipszyc “Se entiende por comunicación pública de una obra todo
acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a todo o parte de ella,
en su forma original o transformada, por medios que no consisten en la distribución
de ejemplares” y según la legislación francesa que habla de derecho de representación,
consiste en la comunicación de la obra al público por cualquier procedimiento, y
especialmente…”.
31
Unidad 1
Los franceses distinguen entre la representación primaria y la

representación secundaria, ya que esta última lo que realiza es la
retransmisión de la seña inicial. La primera se explica fácilmente porque
significa la ejecución o interpretación inicial “en directo” al público o en
un estudio, o la reproducción diferida de la grabación. Comprendería el
derecho al monopolio de una declamación pública, una ejecución lírica, una
representación dramática, una proyección pública, una teledifusión entendida
como toda comunicación de una obra ejecutada por un procedimiento de
por un medio de telecomunicaciones como el cable y el medio satelital, pero
también la exposición de obras gráficas o plásticas frente al público.
La reproducción secundaria se limita a reproducir la señal de la

reproducción primaria, y es objeto de mucha literatura, porque hasta donde
se puede escalonar el proceso. Difícilmente se logra un punto de equilibrio
entre el derecho del autor a la explotación económica y quienes sostiene que
la representación secundaria, en cualquier caso, está dirigida a un público
nuevo (hoteles y restaurantes).
3.1.3 Derecho de traducción, adaptación, arreglo o

transformación de la obra
Según la Ley 23 de 1982 el autor de una obra protegida tendrá derecho

exclusivo de realizar o de autorizar una traducción (artículos 13 y 14), la
adaptación, transporte, modificación, el que se haga un extracto o compendio
o una parodia (artículos 15 y 16).
Los artículos 45, 46 y 47 de la ley 234 de 1982 se refieren a las limitaciones

del derecho de traducción, mientras que los artículos 65, 66, 67, 68 y 69 a las
licencias de reproducción, alcances, derechos que confieren, y caducidad
entre otras.
3.1.4 Derecho de participación o de suite
El artículo 3º de La Decisión 351 de 1993 de la Comunidad Andina de

Naciones define la obra plástica como la “creación artística cuya finalidad apela
al sentido estético de la persona que la contempla, como las pinturas, los dibujos,
grabados y litografías”. El derecho de participación o de suite no se encuentra
consagrado en el derecho colombiano, aunque si lo consagra el Convenio
de Berna de 1886 para el cual son objeto de propiedad intelectual todas las
creaciones artísticas que independientemente de su valor estético y de la
técnica, calidad o material utilizado, se presentan como una materialización
de la individualidad de su creador.
32
Es decir que los derechos de autor se predican respecto de la creación

intelectual y no del soporte material en el que está incorporada la obra que
se rige por las normas comunes de los derechos reales sobre las cosas.
La conveniencia de la incorporación del derecho de participación y de

suite para los artistas plásticos y gráficos en Colombia, nace de la necesidad
de proteger de forma muy particular esta clase de artistas, ya que venden
sus obras a precios muy bajos como una inversión a largo plazo de manera
general, a diferencia de otros autores como músicos y escritores de obras
literarias, teatrales o cinematográficas, quienes reciben generalmente ingresos
por la reproducción o distribución de su creación, mientras que los artistas
plásticos no se benefician de su creación luego de la venta del soporte único.
Si bien, el artículo 14ter del Convenio de Berna establece que:
“En lo que concierne a las obras de arte originales (…), el autor –o, después de
su muerte, las personas o instituciones a las que la legislación nacional confiera
derechos– gozarán del derecho inalienable a obtener una participación en las
ventas de la obra posteriores a la primera cesión operada por el autor”.
Sin embargo, el artículo remite a cada legislación nacional su

reconocimiento y regulación al indicar que:
“[Por un lado,] la protección prevista (…) no será exigible en los países de la

Unión mientras la legislación nacional del autor no admita esta protección [y
por otro, que] las legislaciones nacionales determinarán las modalidades de la
percepción y el monto a percibir (Convenio de Berna, 1886, art. 14ter)”.
En materia del Régimen Común sobre Derechos de Autor y derechos

conexos que consagra la Decisión 351 de 1993, en su artículo 16, establece
que el derecho de participación será reglamentado internamente por cada
uno de los países miembros.
Consiste en “el derecho de los autores de obras artísticas a percibir parte del
precio de ventas sucesivas de los originales de estas obras a las que pueden asimilarse
los manuscritos de obras gráficas, realizados en pública subasta o con la intervención
de un comerciante o agente comercial”, señala Delia Lipszyc.
La reproducción y la comunicación pública que son las formas

tradicionales de explotar las obras, solo por excepción reportan ingresos a
los artistas plásticos, pues como bien lo señala Delia Lipszyc, únicamente
las obras célebres son objeto de reproducción en láminas, diapositivas,
tarjetas postales o con fines publicitarios. Por la exposición pública nada se
paga a los autores de obras artísticas, luego de la enajenación original de
33
Unidad 1
la obra. Se busca entonces que los autores de estas obras, reciban un pago
suplementario con las ventas sucesivas y su valorización, tal como sucede
con los intermediarios y coleccionistas (martilleros, comerciantes en cuadros,
dueños de galerías de arte, entre otros).
Sea la ocasión para plantear este tema en virtud de que la ley 1519 de
2018 en su artículo 17 trae una novedosa disposición donde la Dirección
Nacional de Derechos de Autor debe convocar cada tres años a una audiencia
pública con el objeto de determinar la necesidad y conveniencia de presentar
ante el congreso de la República proyectos de ley que reformen o eliminen
o consagren limitaciones y excepciones al derecho de autor.
3.2 Derecho moral
Los derechos morales residen en un vínculo jurídico estrecho. La ley 23

de 1982 al consagrar el derecho moral en el artículo 30, señala “El autor tendrá
sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable, e irrenunciable para…”
A diferencia de los derechos patrimoniales que pueden estar en cabeza

tanto del autor o creador como del titular de los derechos económicos, por
haberse desprendido el autor de los mismos, en el caso de los derechos
morales estos corresponden al autor y son inseparables de este, es decir
irrenunciables. Sin perjuicio de lo referido y, de modo enunciativo, podemos
citar como derechos morales los siguientes: paternidad, incolumidad o
integridad, retracto o arrepentimiento, entre otros.
3.2.1 Derecho de divulgación
El autor tiene el derecho o no de publicar su obra, también es quien

decide si la pública y porque medios lo hace. Aquí nace la discusión acerca
de si quien se ha desprendido de sus derechos patrimoniales, puede negarse
a otras divulgaciones diferentes a la expresamente autorizada.
3.2.2 Derecho de retractarse
El autor aun habiendo dispuesto de sus derechos patrimoniales sobre

su obra, puede arrepentirse, lo que atenta contra la fuerza obligatoria de los
contratos, previa una compensación económica a quien los haya adquirido.
El derecho de retractarse no es tan amplio como el derecho de divulgación
y, por lo tanto, el segundo no afecta al primero.
3.2.3 Derecho de paternidad
Este derecho se funda en la pertenencia eterna que tendrá la obra con su

creador, debiendo los terceros en cada acto de reproducción total o parcial,
34
identificar a ese objeto protegido con el nombre o seudónimo del autor. El

autor goza del derecho a que se le respete su nombre, y la calidad, esto es que
el autor tiene derecho a que se conozcan sus títulos, grados o distinciones.
3.2.4 Respeto de la integridad de la obra
El respeto de la obra implica que la obra no puede alterarse o modificarse,

sino que debe permanecer en la versión original en que fue creada. El autor
la ha dotado de esencia y sustancia, lo que la hace única y diferente. No
corresponde ni a terceros y ni siquiera al juez, el aportar un juzgamiento
de valor sobre la voluntad del autor, ya que el autor es el único que puede
manejar su ejercicio.
Por ejemplo, el editor no puede aportar ninguna modificación al texto del
autor. En materia de las obras audiovisuales, la aplicación de este principio
es múltiple. Por ejemplo, se violaría la integridad, si a una película de cine
mudo, se le anexa una música; o se divulga una serie de televisión recortada
en sus episodios, o si se divulga a mañana y tarde, rompiendo el hilo de la
historia.
4. EXPLOTACIÓN DE LOS DERECHOS
En la práctica el autor explota sus derechos buscando cesionarios a los

consentirá la cesión. Los derechos de autor según el artículo 21 de la Ley
23 de 1982 “corresponden durante toda su vida, y después de su fallecimiento
disfrutarán de ellos quienes legítimamente los hayan adquirido, por el término de
ochenta años. En caso de colaboración debidamente establecida el término de ochenta
años se contará desde la muerte del último coautor”.
4.1 De la transmisión de los derechos de autor

El artículo 182 de la ley 23 de 1982 establece que los titulares de derechos
de autor y de los derechos conexos podrán transmitirlos a terceros en todo o
en parte, a título universal o singular (lo que se transfiere son los derechos
patrimoniales, pero esa transmisión no comprende los morales del creador o
autor). El artículo 10 de la Ley 1915 de 2018 adiciona el siguiente parágrafo
al artículo 182 de la Ley 23 de 1982.
“Las personas naturales o jurídicas a las que en virtud de acto o contrato se
les transfirieron derechos patrimoniales de autor o conexos, serán considerados
como titulares de derechos ante cualquier jurisdicción”.
Estos derechos pueden transmitirse por acto entre vivos, quedando
limitada la explotación a las modalidades previstas y al tiempo y ámbito
territorial que se determinen contractualmente.
35
Unidad 1
Las principales modalidades contractuales son edición, representación,

cesión, arrendamiento, contratos de venta y licencias de uso para programas
de ordenador.
4.2 Gestión colectiva
El artículo 34 de la Ley 1915 de 2018 modificó el artículo 22 de la Ley 44

de 1993 el cual quedó así:
“Artículo 22. Prescriben a los 10 años, a partir de la notificación al interesado

del proyecto de repartición o distribución, en favor de las sociedades de gestión
colectiva de derecho de autor o derechos conexos, y en contra de los socios, las
remuneraciones no cobradas por ellos.
La prescripción de obras o prestaciones no identificadas será de 3 años contados a

partir de la publicación del listado de obras o prestaciones no identificadas en la
página web de la sociedad de gestión colectiva. En caso de litigio corresponderá
a la sociedad de gestión colectiva demostrar que hizo todo lo razonable para
identificar el autor o titular de la obra o prestación.
El artículo 35 de la Ley 1915 de 2018 modificó el artículo 27 de la Ley 44

de 1993, este dice lo siguiente:
“Con el objeto de garantizar el pago y el debido recaudo de las remuneraciones

provenientes por conceptos de derecho de autor y derechos conexos, las
sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o derechos conexos
podrán constituir entidades recaudadoras y/o hacer convenios con empresas
que puedan ofrecer licencias de derecho de autor y derechos conexos. En las
entidades recaudadoras podrán tener asiento las sociedades reconocidas por la
Dirección Nacional de Derecho de Autor. El Gobierno nacional determinará
la forma y condiciones de la constitución, organización, administración
y funcionamiento de las entidades recaudadoras y ejercerá sobre ellas
inspección y vigilancia a través de la Dirección Nacional de Derecho de
Autor.
Las entidades recaudadoras podrán negociar con los distintos usuarios, si así
lo disponen sus asociados.
Las sociedades de gestión de derechos de autor nacieron para contribuir con

los autores de las obras dramático-musicales en la difícil tarea de cobrar los
derechos que le corresponden por el uso de sus obras en medios de comunicación
masiva o plural”.
36
Sucedió con el correr del tiempo que esas sociedades fueron generando
un denso sistema de postulados en pro de fortalecer la intervención de esas
sociedades y de atribuirles un estatus jurídico que le permiten intervenir y
actuar muchas veces en contra de la voluntad y de los intereses de los mismos
autores que representan.
Por consiguiente, lo dejo solamente enunciado, porque es necesario

efectuar un reexamen de la intervención de las sociedades de gestión,
porque si bien su función sigue siendo necesaria, se requiere reflexionar
acerca de los límites que deben imprimirse a las sociedades autorales de
gestión.
Las sociedades de gestión de derechos de autor nacieron para contribuir

con los autores de las obras dramático-musicales en la difícil tarea de cobrar
los derechos que le corresponden por el uso de sus obras en medios de
comunicación masiva o plural.
5. RÉGIMEN JURÍDICO
En materia de instrumentos jurídicos Colombia tiene una avanzada

y completa legislación interna, pero además ha suscrito importantes
instrumentos internacionales.
5.1 Instrumentos internacionales
En materia de instrumentos internacionales, Colombia ha suscrito los

siguientes:
- El Convenio de Estocolmo de la Organización Mundial de la

Propiedad Intelectual acogido en la legislación colombiana por la Ley 46
del 7 de diciembre de 1979 y desarrollada en nuestra legislación con la Ley
23 del 28 de enero de 1982 y la Ley 44 del 5 de febrero de 1993 (Sentencia
C-276/1996 del 20 de junio).
- El Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y

artísticas (ley 33 de 1987).
- La Convención de Roma, sobre la protección de los artistas,

intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos
de radiodifusión (ley 48 de 1975).
37
Unidad 1
- El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de la Propiedad

Intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) (Ley 170 de 1994).
- El Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual

(OMPI) sobre derecho de autor (WTC) (Ley 565 de 2000).
- El Tratado de la Organización Mundial de la propiedad Intelectual

(OMPI) sobre interpretación o ejecución y fonogramas (WPPT) (Ley 545 de
1999).
- El Régimen Común sobre Derechos de Autor expedido por la

Comisión del Acuerdo de Cartagena Pacto Andino está contemplado en la
Decisión 351/1993, de 7 de diciembre, donde se incluyen los derechos morales
de autor a través del bloque de constitucionalidad por tener el carácter
de derechos fundamentales (Sentencia C-1490/2000, de 2 de noviembre;
Sentencia C-988/2004, de 12 de octubre).
5.2 Normatividad interna
En materia de normatividad interna se destaca:
- La Carta Política en su artículo 61 sobre el derecho de la propiedad

intelectual
- La Decisión Andina 351 de diciembre 17 de 1993 establece el régimen

Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, y dado que introduce
los derechos morales de autor que son derechos fundamentales, se incorporó
a nuestro bloque de constitucionalidad. (Sentencia C-1490/2000, de 2 de
noviembre; Sentencia C-988/2004, de 12 de octubre), que fue modificada por
la Ley 1915 del 12 de julio de 2018.
- Ley 23 de 1982, sobre derechos de autor fue modificada por la Ley

1915 del 12 de julio de 2018.
- Ley 44 de 1993, por la cual se modifica y adiciona la Ley 23 de 1982

y se modifica la Ley 29 de 1944.
- Ley 232 de 1995, por medio de la cual se dictan normas para el

funcionamiento de los establecimientos comerciales.
- Ley 599 de 2000 (código penal, artículos 270, 271 y 272).
- Ley 1493/2011, de 26 de diciembre, Código General del Proceso sobre

la distribución de la competencia de los jueces ordinarios de la rama judicial
38
y el impacto de las nuevas funciones jurisdiccionales de la Dirección Nacional

de Derechos de Autor.
- Decreto 460 de 1995, por el cual se Reglamenta el registro Nacional

de Derechos de autor y se regula el depósito legal.
- Decreto 1070 de 2008, por el cual se reglamenta el artículo 26 de la

ley 98 de 1993.
- Decreto 1879 de 2008, por el cual se reglamenta la Ley 232 de 1995,

el artículo 27 de la Ley 962 de 2005, los artículos 46,47 y 48 del Decreto Ley
2150 de 1995 y se dictan otras disposiciones.
6. LA ACCIÓN LEGAL EN MATERIA DE DERECHOS DE AUTOR Y

DERECHOS CONEXOS
6.1 Aspectos generales
6.1.1 Jurisdicción y competencia
La Ley 1564/2012, de 12 de julio, por medio de la cual se expide el Código

General del Proceso y se dictan otras disposiciones confirió por primera vez
funciones jurisdiccionales a diversas autoridades administrativas, una de
ellas fue la Dirección Nacional de Derechos de Autor para que conociera
de los procesos relacionados con los derechos de autor y derechos conexos
(art. 24). Por otra parte, la Ley 1915 de 2018 que modifica la Ley 23 de 1982
en su artículo 29 establece que la jurisdicción competente para conocer de
todas las controversias sobre esta nueva ley son la jurisdicción ordinaria y
las autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales
(Dirección Nacional de Derechos de Autor).
El Código General del Proceso señala que los jueces civiles del circuito
conocen en primera instancia los asuntos. “De los relativos a propiedad
intelectual que no estén atribuidos a la jurisdicción contencioso administrativa,
sin perjuicio de las funciones jurisdiccionales que este Código atribuye a las
autoridades administrativas” (Ley 1564/2012, de 12 de julio, art. 20, núm. 2).
Por ello, será el juez civil del circuito en primera instancia el competente
para conocer de las controversias relativas a la propiedad industrial y los
derechos de autor, sin tener en cuenta para ello la cuantía del proceso. El juez
competente para conocer en segunda instancia de los asuntos de la propiedad
industrial y los derechos de autor será la Sala Civil del Tribunal Superior
del Distrito Judicial, al consagrar que los tribunales superiores de distrito
39
Unidad 1
judicial conocen, en sala civil: 1. De la segunda instancia de los procesos que

conocen en primera los jueces civiles de circuito (Ley 1564/2012, de 12 de
julio, art. 31, núm. 1).
El artículo 19 del Código General del Proceso que en su numeral 1

contempla la posibilidad de que “los jueces civiles del circuito conocen en
única instancia: 1. De los procesos relativos a propiedad intelectual previstos en
leyes especiales como de única instancia”. Esta hipótesis, consideramos que se
presenta en el caso de aquellos asuntos civiles originados en el pago de los
honorarios o pago de regalías bajo las condiciones del artículo 243 de la Ley
23 de 1982, donde al reunirse los requisitos exigidos por el CGP, el juez civil
de circuito en única instancia será el juez competente.
La competencia de los jueces civiles del circuito, bien sea en única, bien
en primera instancia, de acuerdo con las circunstancias referidas, se predican
para los procesos declarativos como para los procesos ejecutivos, relacionados
con la propiedad intelectual. Los artículos de competencia que regulan esta
materia en ningún momento han restringido su aplicación para algún proceso
en particular, de modo que, si la ley no ha restringido su aplicación, tampoco
lo puede hacer el intérprete.
Por otra parte, las funciones administrativo- jurisdiccionales atribuidas

a la Dirección Nacional de Derechos de Autor, serán ejercidas según en
el parágrafo 1 del artículo 24 del Código General del Proceso, solo por
determinados funcionarios, y es así como se señala que “el principio
de inmediación se cumple con la realización del acto por parte de los
funcionarios que, de acuerdo con la estructura interna de la entidad, estén
habilitados para ello, su delegado o comisionado”. Estos son el Director
General, el Subdirector Técnico de Capacitación, Investigación y Desarrollo
y el Abogado Asesor 1020-06 de la Dirección General (Resolución 366/2012,
de 28 de noviembre).
Más adelante, se incrementaron los funcionarios facultados para

adelantar los trámites jurisdiccionales al crearse la Subdirección de Asuntos
Jurisdiccionales mediante Resolución 335/2015, de 9 de diciembre, donde se
precisaron las funciones a su cargo. Además, se establecieron unas reglas
para eventos en los que se recusen a ciertos funcionarios con funciones
jurisdiccionales con la facultad de desplazarlos (Resolución 335/2015, de 9 de
diciembre) y con el Decreto 1873 del 10 de septiembre de 2015, se consolida
la desconcentración y especialización de las funciones jurisdiccionales
de la entidad. Finalmente, la Corte Constitucional delimita las funciones
jurisdiccionales y administrativas que puede tener un mismo funcionario
40
para preservar los principios de imparcialidad e independencia (Sentencia

C-436/2013, de 10 de julio).
La Dirección Nacional de Derechos de Autor con funciones jurisdiccionales,
así como las demás autoridades administrativas, tiene la misma competencia
otorgada por la ley a las autoridades judiciales o jueces ordinarios de la rama
judicial para determinados asuntos (Ley 1564/2012, de 12 de julio, art. 24, par.
3). De modo que el demandante podrá escoger a prevención o a su voluntad
si decide acudir a los jueces ordinarios de la rama judicial o si prefiere que
el asunto relacionado con la propiedad intelectual sea conocido por esta
dirección, dado que en ningún momento se ha creado una jurisdicción propia
para derechos de autor.
6.1.2 Generalidades sobre el trámite procesal

Acorde con el factor territorial, el lugar para la presentación de la
demanda sería, en primer lugar, y por disposición del demandante, el juez del
domicilio o el de la residencia del demandado (Ley 1564/2012, de 12 de julio,
art. 28, núm. 1), es decir, se aplicaría el “fuero del domicilio del demandado” En
el artículo 28 del Código General del Proceso en su numeral 11 se encuentra
que en los procesos de propiedad intelectual y de competencia desleal es
también competente el juez del lugar donde se haya violado el derecho
o realizado el acto, o donde este surta sus efectos si se ha realizado en el
extranjero, o el del lugar donde funciona la empresa, local o establecimiento,
o donde ejerza la actividad el demandado cuando la violación o el acto esté
vinculado con estos lugares.
Acerca del recurso de apelación y del juez competente para conocer de la
segunda instancia, si la demanda para resolver una controversia se interpuso
frente a la Dirección Nacional de Derechos de Autor, el demandante ha
escogido por el factor territorial el lugar de Bogotá. En este caso la segunda
instancia se tramitaría ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá.
Con respecto al derecho de postulación, se establece que las partes
podrán acudir a la Dirección Nacional de Derechos de Autor con funciones
jurisdiccionales sin necesidad de abogado cuando, de haberse tramitado
este asunto ante los jueces ordinarios de la rama judicial, tampoco hubiese
sido necesario contar con apoderado (Ley 1564/2012, de 12 de julio, art. 24,
parágrafo. 4).
El artículo 30 de la Ley 1915 de 2018 faculta a las autoridades para

solicitar información sobre los infractores, medios o instrumentos y canales
de distribución para cometer infracciones contra el derecho de autor y los
41
Unidad 1
derechos conexos. El artículo 31 de la Ley 1915 de 2018 ordena la destrucción

de implementos y mercancía infractora a cargo de quien resulte condenado en
el proceso. En tanto que el artículo 32 señala que las indemnizaciones que se
causen por infracción a los derechos patrimoniales de autor pueden sujetarse
al sistema de indemnizaciones preestablecidas o a las reglas generales sobre
prueba de la indemnización de perjuicios, a elección del titular del derecho
infringido (El Gobierno tiene 12 meses para reglamentar esta materia con
posterioridad a la promulgación de la ley, razón por la cual la reglamentación
debe expedirse a más tardar el 12 de julio de 2019).
El Código General del Proceso indica que se tramitarán en consideración

a la naturaleza del asunto por el proceso verbal sumario los conflictos
relacionados con los derechos de autor previstos en el artículo 243 de la
Ley 23/1982, de 28 de enero (Ley 1564/2012, de 12 de julio, art. 390 núm.
5). De modo que las controversias relacionadas con “el pago de honorarios,
por representación y ejecución pública de obras y de las obligaciones consagradas
en el artículo 163 de esta Ley”, de que trata el artículo 243 mencionado,
serán tramitadas por el proceso verbal sumario. Asimismo, para las demás
controversias de derechos de autor, se seguirá el procedimiento verbal, tal
como lo establece el artículo 252 de la Ley 23/1982, de 28 de enero. De lo
anterior se puede inferir que, no habiendo escogido la ley de derechos de
autor una vía procesal para las demás controversias diferentes del pago de
honorarios y demás del artículo 243, las demás controversias deberán ser
tramitadas por el proceso verbal.
El Código General del Proceso en los artículos 82, 368 y siguientes, señala
los requisitos de la demanda y el trámite del proceso verbal. En el artículo
89 la forma de presentación de una demanda en el proceso verbal, en el que
además de cumplir con los requisitos generales de toda demanda (artículo
82) aclara entre otros aspectos que no es necesaria la presentación personal de
la demanda. Por otro lado, en el proceso verbal sumario, la demanda puede
ser presentada por escrito o verbalmente ante el secretario, cumpliendo los
requisitos del artículo 82, según el artículo 391.
6.2 El daño en el derecho de autor y derechos conexos
6.2.1 Aproximación al contenido del daño a una obra
En materia de daño Patrimonial el valor intrínseco de una obra puede

verse afectado con ocasión de una infracción al derecho de integridad de la
obra, en donde la creación es deformada o mutilada.
42
Para que una conducta pueda ser entendida como usurpatoria de los
derechos de autor debe cumplir con los siguientes requisitos:
a) Que sea cometida en forma dolosa o culposa
b) Que atente contra una obra protegida por el derecho de autor
c) Que afecte derechos patrimoniales o derechos morales de autor,

esto es que la obra no se encuentre en el dominio público
d) Que la conducta no se encuentre amparada por alguna de las

excepciones o limitaciones al derecho de autor.
6.2.2 Cálculo de los perjuicios causados
La Ley 44 de 1993 establece en el artículo 57 los siguientes parámetros

para el cálculo de los perjuicios materiales causados por la infracción a los
derechos de autor.
a. El valor comercial de los ejemplares producidos o reproducidos sin

autorización
b. El valor que hubiere percibido el titular del derecho de haber

autorizado su explotación
c. El lapso durante el cual se efectuó la explotación ilícita.
Lo anterior se traduce en un daño emergente, entendido este como el

detrimento patrimonial inmediato y directo derivado de la infracción. En
el rubro de daño emergente también se encuentra incluido los costos en los
que haya incurrido el autor para detectar la infracción contra el derecho de
autor, como sucede por ejemplo en el entorno digital, en donde la detección
de la infracción y el aseguramiento de pruebas requiere recursos tecnológicos
y apoyo de peritos.
El lucro cesante si bien puede ser indemnizado a través del valor

comercial de los ejemplares infractores criterio asociado a la fabricación de
ejemplares apócrifos de la obra con destino a su comercialización como lo
establece el numeral 1 del artículo 57 de la ley 44 de 1993, deben agregarse
otros parámetros de indemnización de conformidad con el artículo 1614
del código civil, que entiende por lucro cesante la ganancia o provecho que
potencialmente deja de reportarse para la víctima de la infracción, y que tiene
correlación con la ganancia o provecho que le ha usurpado en su mercado
potencial el presunto infractor de los derechos.
43
Unidad 1
7. CLASES DE ACCIONES
En Colombia existen tres clases de acciones que pueden iniciar los

afectados con las Infracciones al derecho de autor y derechos conexos al
mismo.
7.1 La acción penal en materia de derechos de autor y

derechos conexos de autor
La acción penal está establecida para la protección de los derechos de

autor y derechos conexos, en tres frentes a saber: la protección al derecho
moral (artículo 270 del código penal), la protección de los derechos
patrimoniales (artículo 271 ibíd.) y la protección a las medidas tecnológicas
y a la información esencial para la gestión de los derechos (art. 272 ibíd.).
Esta última disposición fue objeto de modificación por la Ley 1915 de 2018
que en su artículo 33 establece:
“Artículo 33. El artículo 3° de la Ley 1032 de 2006 que modificó el artículo

272 de la Ley 599 de 2000, quedará así:
Artículo 3. Violación a los mecanismos de protección de derecho de autor

y derechos conexos, y otras defraudaciones. Incurrirá en prisión de cuatro
(4) a ocho (8) años y multa de veintiséis puntos sesenta y seis (26.66) a mil
(1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, quien con el fin de lograr
una ventaja comercial o ganancia económica privada y salvo las excepciones
previstas en la ley:
1. Eluda sin autorización las medidas tecnológicas efectivas impuestas

para controlar el acceso a una obra, interpretación o ejecución o fonograma
protegidos, o que protege cualquier derecho de autor o cualquier derecho conexo
al derecho de autor frente a usos no autorizados.
2. Fabrique, importe, distribuya, ofrezca al público, suministre o de otra

manera comercialice dispositivos, productos o componentes, u ofrezca al
público o suministre servicios que, respecto de cualquier medida tecnológica
efectiva:
a) Sean promocionados, publicitados o comercializados con el propósito de

eludir dicha medida o
b) Tengan un limitado propósito o uso comercialmente significativo diferente

al de eludir dicha medida; o
44
c) Sean diseñados, producidos, ejecutados principalmente con el fin de

permitir o facilitar la elusión de dicha medida.
3. Suprima o altere sin autorización cualquier información sobre la gestión

de derechos.
4. Distribuya o importe para su distribución información sobre gestión de

derechos sabiendo que dicha información ha sido suprimida o alterada sin
autorización.
5. Distribuya, importe para su distribución, emita, comunique o ponga a

disposición del público copias de las obras, interpretaciones o ejecuciones o
fonogramas, sabiendo que la información sobre gestión de derechos ha sido
suprimida o alterada sin autorización.
6. Fabrique, ensamble, modifique, importe, exporte, venda, arriende o

distribuya por otro medio un dispositivo o sistema tangible o intangible, a
sabiendas o con razones para saber que la función principal del dispositivo
o sistema es asistir en la descodificación de una señal codificada de satélite
portadora de programas codificados sin la autorización del distribuidor legítimo
de dicha señal.
7. Recepcione o posteriormente distribuya una señal de satélite portadora de

un programa que se originó como señal por satélite codificada a sabiendas que
ha sido descodificada sin la autorización del distribuidor legítimo de la señal.
8. Presente declaraciones o informaciones destinadas directa o indirectamente

al pago, recaudación, liquidación o distribución de derechos económicos
de autor o derechos conexos, alterando o falseando, por cualquier medio o
procedimiento, los datos necesarios para estos efectos.

manera comercialice etiquetas falsificadas adheridas o diseñadas para ser
adheridas a un fonograma, a una copia de un programa de computación, a la
documentación o empaque de un programa de computación, a la copia de una
película u otra obra audiovisual.

manera comercialice documentos o empaques falsificados para un programa
de computación”.
45
Unidad 1
7.2 La acción civil en materia de derechos de autor

derechos conexos de autor
7.2.1 Criterios de protección
Existen varios criterios de protección:
Uno abierto contenido en nuestro código civil (artículo 370 C.C. Derecho
sobre las cosas incorporales. Sobre las cosas incorporales hay también una
especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho
de usufructo). Es abierto pues permite al juez civil determinar la producción
del daño y su eventual indemnización y,
Un criterio cerrado o de distinción contenido en la ley 23 de 1982 y

Ley 44 de 1993 Capítulo II, así como la Ley 1915 de 2018 que establece
sanciones concretas por las infracciones a los derechos de autor en materia
administrativa.
7.2.2 Procedimientos cautelares
La protección al derecho de autor se puede dar por varias vías, lo que

se examina en cada caso según las pretensiones procesales, el grado de
afectación de los derechos de autor.
Existen dos clases de procedimientos cautelares a aplicables a los asuntos

de derechos de autor. Las medidas cautelares tienen la característica de ser
accesorias a un proceso, por lo cual, de no existir proceso, tampoco lo harían
medidas cautelares, dado que tienen por objeto asegurar la ejecución de la
sentencia proferida en este (Sentencia C-523/2009, de 4 de agosto).
Para la propiedad intelectual existen medidas cautelares autónomas

sobre propiedad intelectual que tienen la particularidad de sobrevivir
sin la existencia de un proceso. En estas medidas cautelares autónomas,
tienen legitimación en la causa o están destinadas para la protección del
(autor, el editor, el artista, el productor de fono-gramas, el organismo de
radiodifusión, los causahabientes de éstos y quien tenga la representación
legal o convencional de ellos), conforme a lo establecido en los artículos 244
a 247 de la Ley 23/1982, de 28 de enero.
El procedimiento cautelar se puede traducir en una medida de secuestro

preventivo o en una medida de interdicción o suspensión.
En la primera de las medidas (artículos 244 y 246 de la Ley 23 del 28 de

enero de 1982) se le puede solicitar al juez el secuestro preventivo de toda
obra, producción, edición y ejemplares; del producto de la venta y alquiler
46
de tales obras, producciones, edición o ejemplares, y del producido de la

venta y alquiler de los espectáculos teatrales, cinematográficos, musicales y
otros análogos (Ley 23/1982, de 28 de enero, art. 244).
El Código General del Proceso en el artículo 23 consagra una novedad

y llena un vacío hasta ese momento existente, sobre el fuero de atracción un
término máximo de veinte días para que el solicitante de la medida cautelar
extraprocesal presente la demanda, es decir, quien pidió la medida cautelar
extraprocesal será el mismo que tiene la obligación de presentar la demanda
so pena de ser levantada inmediatamente.
La medida de secuestro preventivo es susceptible de recurso de reposición

y apelación al no encontrarse limitaciones y, por tratarse de la providencia
sobre la resolución de una medida cautelar conforme al numeral 8 del artículo
321 del Código General del Proceso es susceptible del recurso de apelación.
En la segunda de las medidas, puede pedírsele al juez que prohíba o

suspenda la representación, ejecución, exhibición de una obra teatral, musical,
cinematográfica y otras semejantes, que se van a representar, ejecutar o exhibir
en público sin la debida autorización del titular o titulares del derecho de
autor “(Ley 23/1982, de 28 de enero, art. 245). En la medida de interdicción o
suspensión en el procedimiento cautelar, se establece que el espectáculo será
suspendido sin admitir recurso alguno; en lo demás se dará cumplimiento
a las normas pertinentes” (Ley 23/1982, de 28 de enero, art. 247), de modo
que se excluye todo tipo de recursos contra esta medida.
Al respecto la Ley 1915 de 2018 introdujo el siguiente parágrafo:
“Artículo 12. Parágrafo 3. Medidas cautelares. En los procesos civiles que se

adelanten como consecuencia de la infracción a los derechos patrimoniales de
autor y derechos conexos, o por la realización de las actividades descritas en
este artículo de la presente ley, son aplicables las medidas cautelares propias
de los procesos declarativos establecidos por el Código General del Proceso”.
a) Aquellos que se solicitan anunciando la presentación de la demanda,

como en el caso de los artículos 244 y 246 de la Ley 23 de 1982, para el secuestro
preventivo de toda obra, producción, edición, y ejemplares o el producido
de la venta y alquiler de tales obras, producción, edición o ejemplares del
producido de la venta y alquiler de los espectáculos cinematográficos,
teatrales, musicales y otros análogos.
b) El evento del proceso cautelar sin demanda ocurre cuando se solicita

la interdicción o suspensión de la obra teatral, musical, cinematográfica y
otras semejantes (Artículo 245, Ley 23 de 1982).
47
Unidad 1
De todas formas, en las dos formas de solicitud de procedimiento

cautelar, el juez decretará la medida siempre que se haya prestado la
caución suficiente para garantizar “los perjuicios que con ella puedan causarse
al organizador o empresario del espectáculo teatral, cinematográfico, musical”
(art. 247). Además, el solicitante de cualquiera de ambas medidas también
tiene la obligación de presentar prueba sumaria del derecho que le asiste
(art. 247).
En conclusión, el solicitante de la medida en el procedimiento cautelar

deberá prestar la caución suficiente para garantizar los perjuicios eventuales,
presentar prueba sumaria del derecho que le asiste y, de ser la medida de
secuestro preventivo, también deberá afirmar que ya demandó o que va a
demandar.
7.2.3 Procesos declarativos y ejecutivos
Aquellos que tengan legitimación en la causa dentro del derecho de

autor y conexos tendrán la posibilidad de presentar sus pretensiones para
originar un proceso declarativo o ejecutivo, sin olvidar que, no solo podrán
ser demandantes, sino también demandados.
Es posible presentar procesos ejecutivos para el cumplimiento de

una prestación relacionada con un acto o un hecho vinculado al derecho
de autor o los derechos conexos. Si en el campo del derecho de autor se
busca la imposición de una condena, la declaración judicial de un derecho
existente pero incierto o la constitución de una nueva situación jurídica
al adoptarse una declaración, pueden adelantarse procesos declarativos
(Unesco, 2009). Lo anterior, dentro del contexto del sistema universal de
normas internacionales en materia de derechos de protección de los derechos
de autor, suscritas por Colombia y que ya tuvimos ocasión de relacionar
en gran parte.
CAPÍTULO 2
LOS DERECHOS CONEXOS DEL DERECHO AUTOR

Los derechos conexos giran alrededor, indiscutiblemente de una
categoría que es la de los derechos de propiedad y la titularidad sobre la
obra literaria y artística.
Los derechos conexos tienen una estructura comparable a los derechos

de autor, pero no constituyen en sí mismos una categoría homogénea. En
efecto, incluso el plural (derechos conexos) se une al singular (derecho de
48
autor), lo que empieza a revelar su naturaleza. No se puede por ejemplo

confundir al artista-intérprete que coloca su personalidad al servicio de la
obra, con el productor de fonogramas o de video gramas, o con la empresa
de comunicación audiovisual que reivindica una protección en razón de su
responsabilidad sobre el plano técnico y financiero. Podría decirse a grandes
rasgos, que son auxiliares de la creación literaria y artística, y que concurren
para hacerla conocer del público.
1. GENERALIDADES DE LOS DERECHOS CONEXOS O

DERIVADOS
El derecho del copyright americano no acepta la distinción entre derechos

conexos y derecho de autor.
Existen teorías que, en el afán de definirlos desde una perspectiva

económica, han tratado de observar estas dos categorías bajo una atención
más allá de la obra, para comprender a todos los actores de un sector
productivo único y especial.
Sin embargo, esta visión que incluso sostienen algunos países de la

Unión Europea, conduciría a agrupar por ejemplo los artistas e intérpretes,
con los “trabajadores del sector cultural”, y también a empresas de producción
y de comunicación titulares de derechos conexos, lo que no contribuye a
destacar la preminencia del derecho de autor y de los creadores que reflejan
su personalidad y sentimientos íntimos al público, con quienes solo ayudan
a su divulgación o representación.
La Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas

Intérpretes ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos
de Radiodifusión, que fue el primer Tratado en materia de Derechos
conexos data de 1961 (Convención de Roma. Posteriormente, se adopta
por Colombia el Tratado de la OMPI, sobre Interpretación o Ejecución y
Fonogramas adoptado en 1996, el cual tiene como beneficiarios a los artistas,
intérpretes o ejecutantes y a los productores de Fonogramas respecto
de sus interpretaciones o ejecuciones exclusivamente sonoras fijadas en
fonogramas.
2. ARTISTAS E INTÉRPRETES
Estos son las personas que cantan, recitan, declaman, tocan o ejecutan
de una u otra manera una obra literaria y artística. Es importante aclarar
que toda interpretación supone la existencia de una obra del espíritu, ya
que de lo contrario no tendría sentido la conexidad con el derecho de autor,
49
Unidad 1
es más, carecería de todo fundamento. No sobra decir que se trata de aquel

cuya prestación está al servicio de la obra literaria o artística, y no se puede
tratar de un simple técnico.
3. CONTENIDO DE LOS DERECHOS
Hay que distinguir el derecho de fijación, el derecho de reproducción y

el derecho de comunicación al público entre las prerrogativas reconocidas a
los artistas como lo reconoce la Convención de Roma.
Es importante citar el artículo 3 de la Convención de Roma de 1961

que otorga protección a los derechos conexos de los artistas-intérpretes
o ejecutantes, a los productores de fonograma y a los organismos de
radiodifusión, y donde se contemplan las definiciones para el entendimiento
del tema:
a) Artista intérprete o ejecutante: todo actor, cantante, músico,

bailarín u otra persona que represente un papel, cante, recite,
declame, intérprete o ejecuten cualquier forma una obra literaria
o artística.
b) Fonograma. Toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de

una ejecución o de otros sonidos.
c) Productor de fonogramas. La persona natural o jurídica que fija por

primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos.
d) Publicación. El hecho de poner a disposición del público, en cantidad

suficiente, ejemplares de un fonograma;
e) Reproducción: La realización de uno o más ejemplares de una

fijación.
f) Emisión. La difusión inalámbrica de sonidos o imágenes y sonidos

para su recepción por el público.
4. CESIÓN DE DERECHOS CONEXOS
Los artistas e intérpretes por lo general, buscan ceder sus derechos a los
productores y a las empresas de comunicación audiovisual. Al exigir una
autorización escrita de parte del artista o intérprete; además, de la constancia
de la remuneración que se obtiene por este concepto, se está protegiendo a
estos titularse de derechos conexos.
50
La razón es que esta clase de socios, son en general más pudientes

desde el punto de vista económico. Es conveniente para efectos prácticos
contractuales distinguir entre la primera fijación y el derecho de reproducción
de esa primera fijación.
CAPÍTULO 3
INFORMÁTICA Y DERECHOS DE AUTOR
Si bien el derecho de autor, viene de la propiedad literaria y artística, es

mucho más complejo saber hacia dónde se dirige. Con el progreso técnico
que se ha dado en los últimos años, se presentan cada vez más desafíos en su
clasificación. La generalización de lo numérico, permite que cada vez sobre
más y diferentes soportes se almacene en forma indiferente y sin limitación
tanto sonido, signos (imágenes de multimedia y mañana de unimedia) que
pueden ser distribuidos de manera precisa a sus utilizadores en función de
sus propias necesidades.
Como ignorar estas nuevas técnicas de distribución y de comunicación

desde el tratamiento jurídico. Colombia suscribió en Ginebra el Tratado sobre
de Derechos de Autor de la OMPI de 1996, el 6 de marzo de 2002.
1. PROTECCIÓN DE PROGRAMAS DE SOFTWARE
Respecto a los programas de ordenador, la OMPI lo supo definir como

“un conjunto de instrucciones expresadas mediante palabras, códigos, planes
o cualquiera otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura
automatizada sea capaz de hacer que un ordenador ejecute determinada
tarea u obtenga determinado resultado. El artículo 10 del Acuerdo sobre los
Derechos de Propiedad Intelectual referidos al comercio (siglas ADPIC en
español y TRIPS en inglés), se estableció que el software sería protegido en
forma idéntica a la establecida para las obras literarias por el Convenio de
Berna.
2. PROTECCIÓN DE BASES DE DATOS
En cuanto a las bases de datos, estas obras sufrieron la transformación

fruto de la era digital, pero su protección no se vio afectada sino ratificada
aún bajo este nuevo formato, aplicándole el mismo resguardo otorgado por
el Convenio de Berna en su artículo 2, inc. 5. El artículo 10 del ADPIC, en su
segunda parte, materializa esta referencia.
51
Unidad 1
3. PROTECCIÓN DE OTROS BIENES INFORMACIONALES
La nueva era tecnológica vino a plantear la necesidad de redefinir

ciertos conceptos, entre ellos los derechos patrimoniales de reproducción y
de comunicación pública. Fue así como dentro del primero podemos referir
a las reproducciones efímeras o temporales que ocurren en el ámbito de
internet, actos que quedan comprendidos dentro del concepto amplio de
reproducción y que necesariamente precisan la autorización del titular de
los derechos económicos.
Otra novedad es la del Internet y la copia privada digital. La copia

privada es la que se realiza en un ámbito íntimo que no ofende el legítimo
interés del autor ni afecta la normal comercialización de la obra. La copia
digital tiene la misma calidad del original y puede distribuirse en cuestión
de segundos, por lo que puede ocasionar un daño irreversible al titular de
los derechos de explotación.
En el caso de un adquirente legítimo de un software la mayoría de

los sistemas solo admite una copia que se tendrá como resguardo ante la
posibilidad que el ordenador o el programa allí instalado presente fallas que
lo inutilicen (reinstalación en este evento).
Un aspecto importante es el de la extensión del derecho de comunicación

pública, que hoy comprende el que se pueda poner a disposición la obra
por solicitud del usuario, quien decide en qué momento y de qué lugar
desea disfrutar de ella. Esto plantea el problema del agotamiento o no del
derecho de emisión, porque ya no coinciden en el tiempo la reproducción y la
representación, sino que la obra se encuentra alojada en una plataforma digital
accesible al usuario desde cualquier sitio y que le posibilita reproducirla en
cualquier momento.
Otro tema que introduce el mundo del internet es el de la responsabilidad

de los intermediarios en internet sean estos servidores de red o alojamiento de
datos, o incluso los motores de búsqueda, por el contenido de publicaciones
que violan los derechos de autor.
52
DERECHO
2
DE LA PROPIEDAD
Unidad INDUSTRIAL
Y LOS CONTRATOS DE
TRANSFERENCIA DE
TECNOLOGÍA
El objeto de la propiedad industrial es amparar las innovaciones

tecnológicas que tienen una aplicación industrial, fabricación en serie o en
gran escala, así como aquellos signos distintivos que sirven para identificar
productos o servicios en el mercado.
Con su protección se pretende conjugar un interés público como lo es
el amparar los derechos de los consumidores, y un interés privado, el de la
propiedad del empresario sobre una nueva creación o signo distintivo, que,
a base de capital, trabajo, investigación o publicidad, ha posicionado en el
mercado.
Mientras que las creaciones industriales están cubiertas por el derecho
de exclusividad, con el fin de recompensar a los titulares su esfuerzo creativo
y por sus inversiones, los signos distintivos son instrumentos de captación
y de fidelización de la clientela.
CAPÍTULO 1
LAS NUEVAS CREACIONES

Por oposición a los signos distintivos, donde no hay propiamente un
acto creador (ejemplo escoger un logo para hacer una marca); las nuevas
creaciones como su denominación lo indica, se refieren a derechos que se
tienen sobre verdaderas creaciones industriales, creaciones del espíritu y que
se materializan en patentes de invención, modelos y dibujos industriales.
Existen derechos vecinos a las patentes como los secretos industriales, las
variedades y obtenciones vegetales y los diseños de circuitos integrados.
1. LA PATENTE DE INVENCIÓN
Es un derecho de explotación monopolístico que la ley concede al
inventor en retribución o como compensación a su aporte creativo, pues es
de vital importancia para el desarrollo económico de las fuerzas productivas.
53
Unidad 2
La patente de invención tiene tres requisitos para ser objeto de protección

según la decisión 486 de 2000: la novedad absoluta (artículo 16), el nivel
inventivo (Artículo 18) y la aplicación industrial (artículo 14).
Se ha sostenido que la solicitud de patente de invención carece de novedad
o nivel inventivo, cuando el peticionario perfecciona el funcionamiento de
un producto que ya había sido patentado con atención a la presentación de
dicha solicitud. En ese sentido se negó a la sociedad Gillete Company, la
patentabilidad solicitada sobre una hoja de afeitar de seguridad, pues se
consideró que se encontraba en el estado de la técnica, además que el público
había tenido acceso a un producto similar al que fue objeto de la petición
ante la Superintendencia de Industria y Comercio (Exp. 2001-00064-01. M.
P. Martha Sofía Sanz Tobón, Sentencia del 24 de mayo de 2007).
Por otra parte, se ha sostenido que el nivel inventivo debe tener el carácter
de una creación novedosa, y no una simple sinergia de elementos conocidos
por una persona versada en la técnica debatida.
Así en el expediente 2001-00039-01, M. P. Marco Antonio Velilla Moreno.
Sentencia de 26 de julio de 2007, se reiteró una sentencia de la sección en la que
se precisó que: “… no puede considerarse con nivel inventivo a toda combinación
de sustancias químicas o farmacológicas, cuyos efectos por separado sean similares
o produzcan un resultado mayor, es decir, efecto sinérgico o potenciación; no es
suficiente para calificar dicho efecto sinérgico como una creación novedosa con nivel
inventivo, cuando de lo que se trata es de una mejoría de un efecto ya conocido a
partir de productos y procedimientos igualmente conocidos en el estado de la técnica”.
En el expediente 4779, la Sección Primera, con sentencia de 26 de
agosto de 1999, Consejero Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza negó a
la sociedad Procter & Gamble la solicitud de patente de invención sobre
la “Composición de Psyllium y Colestiramina con sabor mejorado”. Según la
jurisprudencia comunitaria la invención debe constituir un paso más allá de
la técnica existente y por el principio de la “no obviedad” no debe derivarse
evidentemente del estado de la técnica existente, como ocurrió en este caso
donde se demostró que la mejora per se, se derivaba del estado de la técnica
existente, pues según se dedujo del dictamen pericial practicado en el
proceso, la mejora objeto de la solicitud de la actora consistía en el empleo
de los mismos componentes farmacéuticos utilizados en las anterioridades,
solo que minimizando o reduciendo el tamaño de las partículas de tales
componentes se obtenía un mejor sabor.
2. MODELOS DE UTILIDAD
El artículo 81 de la Decisión 486 de 2000 establece que el modelo

industrial es una nueva forma que mejora, desde el punto de vista funcional,
54
DE TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA
un artefacto, herramienta, instrumento, mecanismos u otro objeto o de

alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente funcionamiento,
utilización o fabricación del objeto que le incorpore o que le proporcione
alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía. Los modelos
de utilidad se protegen mediante patentes de modelos de utilidad, pero no
podrá ser objeto de una patente de modelo de utilidad, los procedimientos
y las materias excluidas de la protección por la patente de invención.
El modelo de utilidad tiene como requisitos la novedad y la aplicación

industrial.
3. DISEÑOS INDUSTRIALES
Según el artículo 113 de la Decisión 486 de 2000 se considera la apariencia

particular de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o
combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional o
tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o material, sin que
cambie el destino o finalidad de dicho producto.
Los requisitos para la protección de un modelo industrial son la novedad

(artículo 115), la originalidad, la ornamentabilidad y la aplicación industrial.
El titular es su diseñador. Si es diseñado conjuntamente el derecho de

protección corresponde en común y puede ser transferido por acto entre
vivos o por vía sucesoral.
4. DE LOS ESQUEMAS DE TRAZADOS DE CIRCUITOS

INTEGRADOS
El artículo 86 establece qué se entiende por circuito integrado y por

esquema de trazado.
a) Por circuito integrado: un producto en su forma final o intermedia,

cuyos elementos de los cuales al menos uno es un elemento activo y
alguna o todas las interconexiones forman parte del cuerpo o de la
superficie de una pieza de material, y que está destinado a realizar
una función electrónica.
b) Esquema trazado: la disposición tridimensional, expresada en

cualquier forma, de los elementos, siendo al menos uno de estos
activos, e interconexiones de un circuito integrado, así como esa
disposición tridimensional preparada para un circuito integrado
destinado a ser fabricado.
55
Unidad 2
Según el artículo 87 de la Decisión 486 de 2000 un esquema de trazado

será protegido cuando sea original y establece qué se entiende por ello. El
titular es su diseñador, y puede ser transferido por acto entre vivos o por
vía sucesoral.
CAPÍTULO 2
LOS SIGNOS DISTINTIVOS

Los signos distintivos son las marcas, los lemas comerciales, la enseña y el
nombre comercial. En tanto que las dos primeras categorías se someten a un
proceso de registro, los dos restantes se depositan ante la Superintendencia
de Industria y Comercio. Podríamos agregar las denominaciones de origen
y las indicaciones de procedencia.
1. LA MARCA
Es un bien inmaterial destinado a distinguir un producto o servicio de

otros, representada por un signo que, siendo intangible, requiere de medios
sensibles para la perceptibilidad del mismo a los fines de que el consumidor
pueda apreciarlo, distinguirlo y diferenciarlo.
Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos:
a) Las palabras o combinación de palabras;
b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas,

retratos, etiquetas, emblemas y escudos;
c) Los sonidos y los olores;
d) Las letras y los números;
e) Un color delimitado por una forma, o una combinación de colores;
f) La forma de los productos, sus envases o envolturas;
g) Cualquier combinación de los signos o medios indicados en los

apartados anteriores.
1.1 Clases de marcas
Las marcas pueden ser denominativas, gráficas o figurativas, mixtas

y tridimensionales. El Consejo de Estado se refirió a este aspecto, de la
56
siguiente manera Exp. 11001-0324-000-2003-00184-01. M. P. Camilo Arciniegas

Andrade, Sentencia de 22 de noviembre de 2007:
“Las marcas denominativas, llamadas también nominales o verbales, son

las que utilizan un signo acústico o fonético y que está formado por varias
letras que integran un conjunto o un todo pronunciable, que puede o no
poseer significado conceptual.
Las marcas gráficas o figurativas son definidas como un signo visual, por
el hecho de estar dirigido a la vista con el fin de evocar una figura que se
caracteriza por su forma externa.
Las marcas mixtas son aquellas que están compuestas por un elemento
denominativo (una o varias palabras) y un elemento gráfico y figurativo
(una o varias imágenes); o sea que es una combinación o conjunto de signos
acústicos y visuales. En este tipo de marca -indica la doctrina- siempre
habrá de encontrarse un elemento principal o característico y un elemento
secundario, según predominen a primera vista los elementos gráficos o los
acústicos.
Las marcas tridimensionales son las que “… cuentan con respaldo legal
mientras cumplan los requisitos dispuestos para toda marca y siempre que
no caigan en las prohibiciones especialmente establecidas por el Legislador
comunitario en relación con los signos que presentan esa particular
dimensión, o en las demás causales previstas para cualquier tipo de signo. Se
dice que un elemento es tridimensional, cuando ocupa las tres dimensiones
del espacio (alto, ancho y profundo), de lo cual se desprende que ha de
entenderse como marca tridimensional, el signo que posea volumen, es decir,
que ocupe por sí mismo, un espacio determinado. Si el signo de que se trate
no ocupa dicho espacio, sino que está contenido en un soporte físico que
es el que tiene volumen, no se podrá calificar como tridimensional” (Exp.
11001-0324-000-2003-00184-01. M. P. Camilo Arciniegas Andrade, Sentencia
de 22 de noviembre de 2007).
Respecto a la susceptibilidad de registro de una marca tridimensional,

se ha sostenido que: “…De acuerdo con los lineamientos establecidos por el
Tribunal Andino un envase tridimensional sí es susceptible de registro como marca,
siempre que presente suficiente distintividad de modo que sus elementos especiales
provoquen en quienes lo perciban una impresión diferente de la que resulta de observar
otros envases u otras formas o envolturas destinados a identificar la misma clase
de productos en el mercado…” (Exp. 2001-00377-01, M.P. Camilo Arciniegas
Andrade, 8 de junio de 2006).
57
Unidad 2
1.2 Requisitos para que una marca sea registrable
Los siguientes requisitos son los que necesita una marca para sea
registrable: perceptibilidad, distintividad y representación gráfica.
1. Perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica no han ofrecido

mayores dificultades a la jurisprudencia comunitaria, pues generalmente
todo signo es perceptible por los sentidos y permite expresarse mediante
formas o figuras.
2. Distintividad ha sido objeto de innumerables pronunciamientos tanto

del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como de la Sección
Primera del Consejo de Estado, en orden a proteger al consumidor de un
riesgo de confusión frente a productos o servicios, ya que, precisamente, por
esa falta de distintividad tienden a presentarse en forma similar o idéntica.
Las normas comunitarias han establecido una serie de causales de

irregistrabilidad de los signos marcarios cuando son idénticos o se asemejan
a una marca, nombre comercial, o lema comercial anteriormente solicitados
para registro o registrada por un tercero para los mismos productos o
servicios o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la
marca pueda causar un riesgo de confusión o asociación.
Tratándose de signos denominativos y en aplicación de las anteriores

reglas, la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del expediente
núm. 0003, con ponencia del Dr. Marco Antonio Velilla, pudo establecer la
similitud o semejanza entre las expresiones Refi (sal) y Rapi (sal), pues , desde
el punto de vista gráfico hay coincidencia en la consonante inicial R y la vocal
final I, sin que las letras intermedias le atribuyan suficiente distintividad;
y esta similitud ortográfica, indudablemente se traslada al campo fonético,
haciéndose por lo mismo confundibles.
Por regla general los vocablos de uso común no son apropiables por
ninguna persona de ahí que el Consejo de Estado, en el análisis sobre la
distintividad, haya sostenido que cuando un vocablo es catalogado como
de uso o conocimiento común para determinados productos no es posible
que se oponga al registro que del mismo haga otra persona, al efecto,
precisó en sentencia de 30 de agosto de 2007, Exp. 2002-00185, Consejero
ponente Marco Antonio Velilla: “… el vocablo pain está catalogado como de
uso o conocimiento común para los productos de la Clase 5ª, en cuanto transmite
la idea de servir para el tratamiento del dolor, la marca Pain, cuyo titular es la
sociedad Tecnofarma S.A. puede considerarse débil, lo cual implica que no tiene
per se vocación de oponerse al registro que de la misma haga otra persona…”; y
58
que al considerarse que la expresión “pain”, que corresponde al idioma inglés y

se traduce al español como “dolor”, es de conocimiento común, el elemento LOC
que la antecede le imprime suficiente distintividad a la previamente registrada a
favor de la sociedad Tecnofarma S.A.”.
Cuando se realiza el examen de confundibilidad entre marcas mixtas se

sostiene que predominan en la comparación los elementos denominativos y
el cotejo a realizar se hace como se indicó en la jurisprudencia anterior. Entre
marcas figurativas o gráficas el cotejo es más sencillo, empero debe observarse
preferentemente el concepto ideológico involucrado en ellas.
Así en sentencia de 14 de abril de 2005, Exp. 00230, Consejo Ponente Dr.

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Sala precisó que el cotejo de marcas
figurativas requiere un examen elaborado tanto del aspecto gráfico como del
aspecto ideológico y conceptual.
También advirtió que las marcas en conflicto son figurativas, es decir,

conforme a la acepción que de este término trae el Diccionario de la Real
Academia Española, que representan figuras de realidades concretas; o que
sirven de representación o figura de otra cosa. Del cotejo de las marcas en
cuestión dedujo la similitud aducida por la demandante, pues se observó
que mientras la figura de la actora Conavi (abeja) únicamente está formada
por la cabeza del animal, la del tercero con interés directo en las resultas del
proceso Coopsibaté (hormiga) tiene, además, cuerpo y de humano, amén
de que sobre su cabeza se aprecia un gorro por donde salen las dos antenas,
que no tiene aquella.
Sobre la comparación de signos de idiomas distintos se ha afirmado que:

“En relación con la confundibilidad entre vocablos de idiomas distintos,
la doctrina pone de presente su posibilidad de ocurrencia, pese a que los
signos formados con palabras extranjeras suelen ser considerados como de
fantasía. Es así como el tratadista Jorge Otamendi advierte que “Sin embargo,
hay ciertos idiomas que son más conocidos que otros, como ser el italiano, el inglés
y el francés, y cantidades no despreciables de personas los hablan o entienden”, y
que “Además, hay muchas palabras que, por su intenso uso, en series televisivas,
cine, espectáculos, publicaciones, etcétera, se han ido incorporando a nuestro léxico
diario o por lo menos son conocidas”.
Por ello concluye que “En todos estos casos las palabras tendrán un significado
y serán susceptibles de provocar una confusión ideológica”. Lo comentado en las
anteriores acotaciones es lo que ocurre precisamente con la palabra Champion
frente a la palabra campeón, tal como se ha precisado, de allí que según da
cuenta el citado autor, a propósito, en una confrontación marcaria de esos
59
Unidad 2
signos en Argentina hubiera sido declarada la confundibilidad entre ambos,

“a pesar de reconocerse que ‘la mayoría del público consumidor argentino no conoce
el idioma inglés’”.
Significa lo anterior que se presenta un alto riesgo de confusión entre

ambas marcas, que les impide convivir en el mercado sin afectar la libre
decisión del consumidor, quien en virtud de ellas quedaría expuesto a
incurrir en error al escoger sus respectivos productos. En esas circunstancias,
y examinada en sí misma y en relación con los productos que distingue, los
de clase 1ª, la expresión campeón no es registrable en Colombia como marca
por carecer de los requisitos exigidos para ello en el artículo 71 de la Decisión
313 –específicamente el de la suficiente distintividad frente a una marca
registrada o solicitada con anterioridad–, y por ello está incursa en la causal
de irregistrabilidad prevista en el artículo 73, literal a), de la Decisión 313 de
la Comisión del Acuerdo de Cartagena para la época en que fue solicitado
su registro” (Exp. 11001-03-24-000-2002-00442-01, M. P. Rafael E. Ostau de
Lafont Pianeta, Sentencia de 24 de enero de 2008).
Otro aspecto importante, es el tema de los acuerdos donde se permite la

coexistencia marcaria: “… la irregistrabilidad que pudiese surgir por la afectación
de los derechos de propiedad industrial de un tercero se enerva cuando media su
consentimiento expreso, conforme reza su literal f)…” ya que, “…las causales de
irregistrabilidad contempladas en el artículo 136 de la Decisión 486, admiten
salvedades pues se erigen para proteger derechos de terceros, de modo que
la SIC no puede hacer caso omiso de las que la misma ley en forma expresa
establece.
“… el consentimiento del titular del registro prioritario a que se refiere la

normativa comunitaria citada afecta la atribución de los países miembros de
rechazar el registro de la marca luego del examen de los requisitos, que al efecto se
exigen…”. Se puede concluir entonces que “… la SIC carecía de competencia para
denegar a Continental Tire North American, INC, el registro del signo «general»
para distinguir llantas y neumáticos, en la clase 12 Internacional, pues mediaba el
consentimiento expreso de General Motors Corporation” (Exp. 11001-03-24-000-
2002-00237-01, M. P. Camilo Sentencia de 8 de noviembre de 2007).
1.3 Reglas para el cotejo de marcas
Igualmente, la doctrina y jurisprudencia comunitaria han diseñado unas

reglas para llevar a cabo el cotejo entre las marcas, a saber:
60
1. Que la confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por

las marcas.
2. Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea.
3. Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias.
4. Y quien aprecie las semejanzas deberá colocarse en el lugar del

comprador presunto, tomando en cuenta la naturaleza de los productos o
servicios identificados por los signos en disputa.
El artículo 134 de la Decisión 486 de 2000 señala que constituirá marca

cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en
el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de
representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de
aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro.
1.4 Transferencia de marcas
Según el artículo 161 de la Decisión 486 de 2000. Un registro de marca,

concedido o en trámite de registro, podrá ser transferido por acto entre vivos
o por vía sucesoria, con o sin la empresa a la cual pertenece.
Deberá registrarse ante la oficina nacional competente toda transferencia

del registro de marca. La falta de registro ocasionará que la transferencia no
surta efectos frente a terceros. A efectos del registro, la transferencia deberá
constar por escrito.
Cualquier persona interesada podrá solicitar el registro de una

transferencia. No obstante, la Oficina Nacional competente podrá denegar
dicho registro, si la transferencia acarreara riesgo de confusión.
2. EL NOMBRE COMERCIAL
Cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una

empresa, o a un establecimiento comercial. Este se puede registrar o depositar,
pero solo tiene un efecto probatorio, toda vez que el derecho del mismo se
adquiere por el uso. La protección del nombre comercial puede derivar de
su registro o de su uso efectivo.
Ha sostenido el Consejo de Estado que no es procedente efectuar el

registro de una marca, cuando sea idéntica o se asemeje al nombre comercial
que se encuentre protegido: “… se concluye que los derechos sobre un nombre
comercial se adquieren con el primer uso y no hay necesidad de registro para que
61
Unidad 2
dicho derecho pueda hacerse efectivo…” Hecho que permite afirmar que “…la
sociedad Tecnipan Ltda. sí ha efectuado un uso real y efectivo del nombre
comercial y que dicho nombre es conocido por el público, situación que
genera un impedimento para registrar una marca que sea idéntica o se
asemeje al nombre comercial, cuando dicha semejanza genere o produzca
en el público riesgo de confusión…” (Exp. 11001-03-24-000-2003-00012-01,
M. P. Martha Sofía Sanz Tobón, Sentencia de 3 de agosto de 2006).
3. LEMAS COMERCIALES
Se entiende por tal la palabra, frase o leyenda utilizada como complemento

de una marca. También se han denominado “marcas asociadas” las cuales
siguen la suerte de la marca principal a la cual acompañan. La sección
Primera del Consejo de Estado ha sostenido que los lemas comerciales deben
ayudar a reforzar la distintividad de la marca publicitada: “…El lema Sistema
Inteligente Conavi Prepago no tiene la aptitud distintiva para ser registrado,
es decir no distingue en el mercado los servicios producidos por Conavi de
otros idénticos o similares.
Como bien lo expresa el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

“la función de complementariedad encomendada al lema comercial implica
que este debe ser capaz de reforzar la distintividad de la marca publicitada.
En razón de lo cual debe gozar por sí mismo requerida para cumplir dicha
función” de esta forma “… concluye la Sala que Sistema Inteligente Conavi
Prepago no es un lema registrable como marca, por ser una expresión genérica
y poco distintiva (Exp. 11001-03-24-000-2002-00224-01 M. P. María Claudia
Rojas Lasso. Sentencia de 3 de marzo de 2005).
Por su parte, acerca de los lemas débiles ha sostenido que cuando se

registra una expresión que puede describir a varios tipos de productos,
no se puede impedir el uso a otras personas. “…En esas condiciones, su
utilización no puede ser exclusiva o apropiable por persona alguna y menos
para distinguir productos o servicios en el mercado, y quien la incorpore a un
elemento marcario no puede impedir su uso por otras personas, y hace que
su marca, nombre comercial o lema comercial resulte un elemento distintivo
débil, por cuanto está expuesto a que otras personas también incorporen
esa palabra a una marca, nombre comercial o lema de su propiedad, por
consiguiente: (…) el registro del lema comercial “Fantasía en tu boca” para
distinguir bebidas, o productos de la clase 32, no puede ser aducido como
motivo o causa de irregistrabilidad como marca de la palabra fantasía, de
suerte que una oposición sustentada únicamente en aquel no tiene mérito
alguno para que prospere. Igual situación se presentará respecto de una marca
62
que esté conformada por la palabra fantasía para galletas o comestibles, o

productos de la clase 30; o cualquier otro producto del que se pueda predicar
que es fantasía, en el sentido calificativo o idealizador que se ha observado”.
(Exp. 11001-03-24-000-2002-00399-01. M. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta,
Sentencia de 6 de diciembre de 2007).
4. INDICACIÓN DE PROCEDENCIA
Es el uso de un nombre, expresión, imagen o signo que designe o evoque

un país, región, localidad o lugar determinado, indicando simplemente el
lugar de producción, es decir, indica el lugar geográfico de residencia del
fabricante que acostumbra a figurar en los productos que llevan su marca,
etiqueta o envase (made in usa, made in Colombia).
5. DENOMINACIÓN DE ORIGEN
Es una indicación geográfica constituida por la denominación de un país,

de una región o de un lugar determinado, o constituida por una denominación
que sin ser la de un país, una región o un lugar determinado se refiere a una
zona geográfica determinada, utilizada para designar un producto originario
de ellos y cuya calidad, reputación u otras características se deban exclusiva
o esencialmente al medio geográfico en el cual se produce, incluidos los
factores naturales y humanos (Café de Colombia, Artesanías de Ráquira,
Bocadillo Veleño, Scotch Whisky, Cognac).
La normativa comunitaria acogió como medio para protegerla, el sistema

de protección fundada en la declaración de protección.
5.1 Condiciones requeridas para la protección de una

denominación de origen
Solo pueden ser protegidas las denominaciones geográficas. No debe ser

común o genérica. No debe ser contraria al orden público. No puede inducir
a error al público sobre la procedencia geográfica, la naturaleza, modo de
fabricación, calidad, reputación u otras características de los respectivos
productos.
5.2 Diferencia entre indicación de procedencia y

denominación de origen
La primera de ellas se refiere al lugar de fabricación o al lugar geográfico

de residencia del fabricante, la cual es utilizada como complemento de la
63
Unidad 2
marca, mientras que la segunda hace referencia a las características intrínsecas

del producto y cuya calidad, reputación u otras características se deban
exclusiva o esencialmente al medio geográfico en el cual se produce.
6. RÉGIMEN APLICABLE A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
La propiedad industrial tiene además de los Tratados internacionales

suscritos por Colombia, está regida por normas de carácter supranacional y
un compendio de normas de carácter nacional.
6.1 Normas de carácter supranacional
En materia de normas supranacionales se destacan las siguientes:
• Decisión 486 de 2000. Régimen común sobre Propiedad Industrial
• Decisión 391 de 1996. Régimen Común sobre Acceso a los Recursos

Genéticos
• Decisión 291 de 1991. Régimen Común de Tratamiento a los

Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías
• Clasificación de Niza, octava edición, 2002 contenida en el Arreglo

de Niza
• Clasificación internacional de patentes, sexta edición, 1994, contenida

en el Arreglo de Estrasburgo de 1971
• Clasificación internacional para los dibujos y modelos industriales,

1968, modificado en 1979, contenida en el Arreglo de Locarno
• Clasificación internacional de elementos figurativos de las marcas

contenida en el Arreglo de Viena.
6.2 Normas de carácter nacional
• Constitución Política
• ecreto 2153 de 1992, por el cual se reestructura la Superintendencia

D
de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones
• ey 603 de 2000, por la cual se modifica el artículo 47 de la ley 222

L
de 1995
• Ley 599 de 2000, por la cual se expide el Código Penal
64
• ey 463 de 1998, por medio de la cual se aprueba el “Tratado de

L
cooperación en materia de patentes (PCT)”, elaborado en Washington
el 19 de junio de 1970, enmendado el 28 de septiembre de 1979 y
modificado el 3 de febrero de 1984, y el reglamento del tratado de
cooperación en materia de patentes.
6.3 Compendio de normas de propiedad industrial
• Decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructura la Superintendencia

de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones.
• Ley 178 de 1994, por medio de la cual se aprueba el “Convenio de

París para la Protección de la Propiedad Industrial”, hecho en París el 20
de marzo de 1883, revisado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900,
en Washington el 2 de junio de 1911, en La Haya el 6 de noviembre
de 1925, en Londres el 2 de junio de 1934, en Lisboa el 31 de octubre
de 1958, en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y enmendado el 2 de
octubre de 1979.
• Ley 172 de 1994, por medio del cual se aprueba el Tratado de Libre
Comercio entre los Gobiernos de los Estados Unidos Mexicanos,
la República de Colombia y la República de Venezuela, suscrito en
Cartagena de Indias el 13 de junio de 1994.
• Ley 170 de 1994, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo por el

que se establece la “Organización Mundial de Comercio (OMC)”,
suscrito en Marrakech (Marruecos) el 15 de abril de 1994, sus
acuerdos multilaterales anexos y el Acuerdo Plurilateral anexo sobre
carne de bovino.
• Ley 1455 de 2011, por medio de la cual se aprueba el “Protocolo

concerniente al arreglo de Madrid relativo al régimen internacional
de marcas” adoptado en Madrid el 27 de junio de 1989, modificado
el 3 de octubre de 2006 y el 12 de noviembre de 2007.
• Ley 1648 de 2013, por medio de la cual se establecen medidas de

observancia a los derechos de la propiedad industrial.
• Ley 46 de 1979, por medio de la cual se autoriza al Gobierno

Nacional para suscribir la adhesión de Colombia “al Convenio que
establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual”, firmado
en Estocolmo el 14 de julio de 1967.
65
Unidad 2
6.4 Tratados Internacionales
• ratado de Libre Comercio entre los gobiernos de Estados Unidos

T
Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela,
1994.
• cuerdo por el que se establece la Organización Mundial del
A
Comercio (OMC), 1994. Anexo 1C - Acuerdo sobre los aspectos de
los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio
(ADPIC).
• onvenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad
C
Intelectual. 1979.
• Tratado de cooperación en materia de patentes (PCT) 1970.
• onvención sobre la abolición del requisito de legalización para
C
documentos Públicos extranjeros, 1961.
• Compendio de Normas de Propiedad Industrial.
• rotocolo Interamericano sobre Uniformidad del Régimen Legal de
P
los Poderes, 1940.
• onvención General Interamericana sobre protección marcaría y
C
comercial, 1929.
• Convención sobre Propiedad Industrial con Francia, 1901.
• onvenio de París para la protección de la Propiedad Industrial,
C
1883.
7. ACCIONES SOBRE PROPIEDAD INDUSTRIAL
La competencia de la Sección primera del Consejo de Estado, para

conocer de los actos administrativos relativos a la propiedad industrial, fue en
su momento precisada de la siguiente manera: “…corresponde a la Jurisdicción
Contencioso Administrativa conocer de la legalidad de los actos de registro marcario,
la que deberá juzgar la legalidad de la Resolución mediante la cual se concedió el
registro de la citada marca Timberland, juzgamiento que no puede ser sustraído
de esta jurisdicción a quien corresponde privativamente su conocimiento (art. 137
C.P., art. 128 del CCA)…”.
Se ha manifestado que la competencia se funda en las siguientes normas:
“… El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá

de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: 1. De los de
66
nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden
nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan
funciones administrativas del mismo orden. (...) 7. De los relativos a la propiedad
industrial, en los casos previstos en la ley. (...)”.
De otro lado el artículo 172 de la Decisión 486 de la Comisión del

Acuerdo de Cartagena establece: “Decisión 486. Artículo 172. La autoridad
nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona y en
cualquier momento, la nulidad absoluta de un registro de marca cuando se hubiese
concedido en contravención con lo dispuesto en los artículos 134, primer párrafo y
135” (Exp. 2004-00177-01. M. P. Olga Inés Navarrete Barrero. Sentencia de
9 de julio de 2004).
Por su parte, en la misma sentencia, respecto a la Jurisdicción Ordinaria

señaló:
“…Cosa distinta se presenta cuando se acude a la jurisdicción civil para

obtener el resarcimiento de los respectivos perjuicios por el uso abusivo de la
marca, si el mismo se hubiere producido. Tal como lo disponen los artículos 607
y 609 del Código de Comercio, se prohíbe a terceros el empleo de un nombre
comercial o de una marca de productos o de servicios, que sea igual o similar a
un nombre comercial ya usado para el mismo ramo de negocios. El perjudicado
por el uso de un nombre comercial podrá acudir al juez (civil) para impedir
tal uso y reclamar indemnización de perjuicios, situación totalmente distinta
al uso adecuado o debido de una marca válidamente registrada mediante acto
administrativo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, acto
que se presume legal y que conlleva su ejecutoriedad mientras no sea anulado por
la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De manera que como no procede
reconocimiento de perjuicios por la debida ejecución de un acto administrativo
no declarado nulo, resultan totalmente contradictorias e incongruentes las
pretensiones formuladas ante el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá”.
7.1 Acción judicial por daños y perjuicios
La decisión 486 de 2000 desarrolla la acción reivindicatoria en materia

de propiedad industrial de la siguiente manera. En su artículo 237 establece:
“TÍTULO XIV
DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA
Artículo 237. Cuando una patente o un registro de diseño industrial se hubiese

solicitado u obtenido por quien no tenía derecho a obtenerlo, o en perjuicio de otra
persona que también tuviese tal derecho, la persona afectada podrá reivindicarlo
67
Unidad 2
ante la autoridad nacional competente pidiendo que le sea transferida la solicitud

en trámite o el derecho concedido, o que se le reconozca como cosolicitante o
cotitular del derecho.
Cuando un registro de marca se hubiese solicitado u obtenido en perjuicio

de otra persona que también tuviese tal derecho, la persona afectada podrá
reivindicarlo ante la autoridad nacional competente pidiendo que se le reconozca
como cosolicitante o cotitular del derecho.
Si la legislación interna del País Miembro lo permite, en la misma acción de

reivindicación podrá demandarse la indemnización de daños y perjuicios. Esta
acción prescribe a los cuatro años contados desde la fecha de concesión del derecho
o a los dos años contados desde que el objeto de protección hubiera comenzado a
explotarse o usarse en el país por quien obtuvo el derecho, aplicándose el plazo
que expire antes. No prescribirá la acción si quien obtuvo el derecho lo hubiese
solicitado de mala fe”.
7.2. Acción por infracción a los derechos que le confiere

el registro de propiedad industrial
El artículo 238 de la Decisión 486 de 1996 se refiere a la acción por

infracción a los derechos que confiere el registro de propiedad industrial,
en tanto que los artículos 239, 240, 241, 242 y 243 de la misma Decisión
comunitaria, se refiere a la acción judicial por daños y perjuicios. Los textos
son los siguientes:
Artículo 238.- El titular de un derecho protegido en virtud de esta Decisión

podrá entablar acción ante la autoridad nacional competente contra cualquier
persona que infrinja su derecho. También podrá actuar contra quien ejecute
actos que manifiesten la inminencia de una infracción.
Si la legislación interna del País Miembro lo permite, la autoridad nacional

competente podrá iniciar de oficio, las acciones por infracción previstas en
dicha legislación.
En caso de cotitularidad de un derecho, cualquiera de los cotitulares podrá

entablar la acción contra una infracción sin, que sea necesario el consentimiento
de los demás, salvo acuerdo en contrario entre los cotitulares.
Artículo 239. El titular de una patente tendrá derecho a ejercer acción judicial
por daños y perjuicios por el uso no autorizado de la invención o del modelo de
utilidad durante el período comprendido entre la fecha en que adquiera carácter
público y pueda ser consultada la solicitud respectiva y la fecha de concesión de
la patente. El resarcimiento sólo procederá con respecto a la materia cubierta por
68
la patente concedida, y se calculará en función de la explotación efectivamente

realizada por el demandado durante el período mencionado.
Artículo 240. En los casos en los que se alegue una infracción a una patente
cuyo objeto sea un procedimiento para obtener un producto, corresponderá
al demandado en cuestión probar que el procedimiento que ha empleado para
obtener el producto es diferente del procedimiento protegido por la patente cuya
infracción se alegue. A estos efectos se presume, salvo prueba en contrario, que
todo producto idéntico producido sin el consentimiento del titular de la patente,
ha sido obtenido mediante el procedimiento patentado, si:
a) el producto obtenido con el procedimiento patentado es nuevo; o
b) existe una posibilidad sustancial de que el producto idéntico haya sido

fabricado mediante el procedimiento y el titular de la patente de este no
puede establecer mediante esfuerzos razonables cuál ha sido el procedimiento
efectivamente utilizado. En la presentación de pruebas en contrario, se tendrán
en cuenta los intereses legítimos del demandado o denunciado en cuanto a la
protección de sus secretos empresariales.
Artículo 241. El demandante o denunciante podrá solicitar a la autoridad

nacional competente que se ordenen, entre otras, una o más de las siguientes
medidas:
a) el cese de los actos que constituyen la infracción;
b) la indemnización de daños y perjuicios;
c) el retiro de los circuitos comerciales de los productos resultantes de la

infracción, incluyendo los envases, embalajes, etiquetas, material impreso o de
publicidad u otros materiales, así como los materiales y medios que sirvieran
predominantemente para cometer la infracción;
d) la prohibición de la importación o de la exportación de los productos,

materiales o medios referidos en el literal anterior;
e) la adjudicación en propiedad de los productos, materiales o medios referidos

en el literal c), en cuyo caso el valor de los bienes se imputará al importe de la
indemnización de daños y perjuicios;
f) la adopción de las medidas necesarias para evitar la continuación o

la repetición de la infracción, incluyendo la destrucción de los productos,
materiales o medios referidos en el literal c) o el cierre temporal o definitivo del
establecimiento del demandado o denunciado; o,
69
Unidad 2
g) la publicación de la sentencia condenatoria y su notificación a las personas

interesadas, a costa del infractor.
Tratándose de productos que ostenten una marca falsa, la supresión o remoción
de la marca deberá acompañarse de acciones encaminadas a impedir que se
introduzcan esos productos en el comercio. Asimismo, no se permitirá que esos
productos sean reexportados en el mismo estado, ni que sean sometidos a un
procedimiento aduanero diferente.
Quedarán exceptuados los casos debidamente calificados por la autoridad
nacional competente, o los que cuenten con la autorización expresa del titular
de la marca.
Artículo 242. Los Países Miembros podrán disponer que, salvo que resulte
desproporcionado con la gravedad de la infracción, las autoridades judiciales
puedan ordenar al infractor que informe al titular del derecho sobre la identidad
de los terceros que hayan participado en la producción y distribución de los
bienes o servicios infractores, y sobre sus circuitos de distribución.
Artículo 243. Para efectos de calcular la indemnización de daños y perjuicios
se tomará en cuenta, entre otros, los criterios siguientes:
a) el daño emergente y el lucro cesante sufrido por el titular del derecho como
consecuencia de la infracción;
b) el monto de los beneficios obtenidos por el infractor como resultado de los
actos de infracción; o,
c) el precio que el infractor habría pagado por concepto de una licencia
contractual, teniendo en cuenta el valor comercial del derecho infringido y las
licencias contractuales que ya se hubieran concedido.
Artículo 244. La acción por infracción prescribirá a los dos años contados desde
la fecha en que el titular tuvo conocimiento de la infracción o en todo caso, a los
cinco años contados desde que se cometió la infracción por última vez.
7.3. Actos de competencia desleal vinculados a la

propiedad industrial
Los artículos 258, 259 y 262 de la Decisión 486 de 2000 establecen:
Artículo 258. Se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial
realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas
honestos.
Artículo 259. Constituyen actos de competencia desleal vinculados a la propiedad
industrial, entre otros, los siguientes:
70
a) cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea,
respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial
de un competidor;
b) las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar

el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un
competidor; o,
c) las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio,

pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación,
las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.
Artículo 262. Quien lícitamente tenga control de un secreto empresarial, estará

protegido contra la divulgación, adquisición o uso de tal secreto de manera
contraria a las prácticas leales de comercio por parte de terceros. Constituirán
competencia desleal los siguientes actos realizados respecto a un secreto
empresarial:
a) explotar, sin autorización de su poseedor legítimo, un secreto empresarial

al que se ha tenido acceso con sujeción a una obligación de reserva resultante
de una relación contractual o laboral;
b) comunicar o divulgar, sin autorización de su poseedor legítimo, el secreto

empresarial referido en el inciso a) con ánimo de obtener provecho propio o de
un tercero o de perjudicar a dicho poseedor;
c) adquirir un secreto empresarial por medios ilícitos o contrarios a los usos

comerciales honestos;
d) explotar, comunicar o divulgar un secreto empresarial que se ha adquirido

por los medios referidos en el inciso c);
e) explotar un secreto empresarial que se ha obtenido de otra persona sabiendo,

o debiendo saber, que la persona que lo comunicó adquirió el secreto por los
medios referidos en el inciso c), o que no tenía autorización de su poseedor
legítimo para comunicarlo;
f) comunicar o divulgar el secreto empresarial obtenido conforme al inciso e),

en provecho propio o de un tercero, o para perjudicar al poseedor legítimo del
secreto empresarial; o,
Un secreto empresarial se considerará adquirido por medios contrarios a los

usos comerciales honestos cuando la adquisición resultará, entre otros, del
espionaje industrial, el incumplimiento de un contrato u otra obligación, el
71
Unidad 2
abuso de confianza, la infidencia, el incumplimiento de un deber de lealtad, o

la instigación a realizar cualquiera de estos actos.
Según la Decisión 486 de 2000 las acciones de competencia desleal

proceden de conformidad con los artículos 267 y 268 sin perjuicio de cualquier
otra acción que pueda intentar el titular contra el infractor, y prescriben en
dos años contados a partir del último acto desleal.
CAPÍTULO 3
LOS CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA

Existe transferencia de tecnología cuando un grupo de hombres,
generalmente parte de una organización, resultan capaces de asumir en
condiciones satisfactorias, una o varias funciones vinculadas a una técnica
determinada. Esa transferencia de tecnología se transfiere mediante un
conjunto de bienes materiales (maquinas, ayudas pedagógicas, manuales,
etc.) e inmateriales (conocimientos, know how) que recibe quien adquiere la
tecnología y que le permite la puesta en operación de la misma.
Pueden transferirse diferentes activos empresariales pertenecientes a la

propiedad intelectual y en particular a la propiedad industrial que pueden
ser contratos de prestaciones simples o complejas.
1. CONTRATOS DE PRESTACIONES SIMPLES
Por contratos de prestaciones simples entendemos, aquellos que solo

constan de una o pocas prestaciones, como puede ser los contratos de licencia
de marcas, de licencia de patentes, los contratos de know how, y los contratos
de asistencia técnica.
1.1 Contrato de licencia de marca
Contrato por medio del cual el titular de una marca (licenciante), autoriza
la explotación de una licencia a otra persona (licenciatario), a cambio de una
contraprestación de carácter económico.
1.1.1. Condiciones de la licencia de marca
• Que el concedente pueda otorgar la posesión pacífica
• La licencia puede ser para ciertos productos o servicios; o en una

parte del territorio
72
• La licencia puede ser exclusiva o simple (licencia a otros)
• Explotación para un periodo o durante vigencia de la marca
• La licencia se entiende otorgado intuito personae, pero puede

establecerse en contrario.
• Debe redactarse por escrito (art. 162).
1.1.2. Efectos de la licencia de marca
Obligaciones del licenciante o concedente:

• Colocar la marca a disposición del licenciatario y garantía de que
se encuentra debidamente registrada.
• Se puede agregar obligaciones de exclusividad, de prestar asistencia
técnica al licenciatario.
Obligaciones del licenciatario:

• Pagar el precio de la contraprestación
• Obligación de explotar la marca dentro de las condiciones
• Puede ser gravado con la obligación de colocar la marca sobre los
productos, y mantener la calidad de los mismos
• No discutir el registro de marca
• Respetar su territorio
• No sub-licenciar
• Otras cláusulas son las de confidencialidad.
1.2 Licencia de patente
Mediante este contrato que se encuentra contemplado en los artículos 56

y 57 de la Decisión 486 de 2000, se pretende transmitir la explotación de una
invención que versa sobre un producto o un procedimiento industrial, que
como ya pudimos apreciar requiere novedad, nivel inventivo y aplicación
industrial, para que el adquirente de tecnología obtenga una ventaja
competitiva. No sobra recordar que la protección a las patentes de invención
solo tiene una vigencia de 20 años y, en consecuencia, la cesión o la licencia
no podrían superar ese término, porque dicho conocimiento ingresa después
al dominio público y cesa el derecho de exclusividad del creador.
73
Unidad 2
1.2.1 Características generales
Las licencias de patente pueden ser cedidas o aportadas en sociedad

siempre que existan y estén vigentes. El bien aportado se convierte en
este según caso, en capital social de la sociedad beneficiaria (cuotas
sociales). En ocasiones se presenta en la práctica ciertas dificultades para el
perfeccionamiento de estas cesiones o aportes en sociedad, lo que es apenas
lógico por ser un activo intangible.
1.2.2 Efectos obligacionales de las partes: Obligaciones

para el cedente y el cesionario
El cedente tiene la obligación de entrega de la patente y la obligación de

garantía. Por su parte el cesionario, tiene la obligación de pagar el precio, y
en algunos casos un porcentaje además del valor por resultados obtenidos.
1.3 Licencias de know how
Es un contrato independiente, mediante el cual el propietario de un

proceso o método transmite sus conocimientos o su know how (información
secreta, valiosa y útil) a otra persona con el objeto de ayudarla en la fabricación
del producto o en la ejecución de determinada prestación de servicios.
Debe precisarse el alcance de la utilización (limitaciones de toda

índole: territorial, sub-licencias, si comprende fabricación y venta; ramo
especial de la industria a que se refiere o determinada especie de producto)
devolución o no de los soportes a la terminación. Derechos de las partes en
caso de incumplimiento, por ejemplo, para cuando el beneficiario no recibe
componentes esenciales o los recibe en mora; la no obtención de resultados
por causas no imputables al beneficiario, indemnizaciones por revelación
de secretos empresariales
En algunos contratos de know how se contempla también el de asistencia

técnica. Debe existir cláusula expresa. De lo contrario no se encuentra
incluida, salvo que resulte absolutamente indispensable para la efectiva
explotación de la técnica transferida
1.4 Contrato de asistencia técnica
Según la OCDE la asistencia técnica consiste en la asistencia relativa

a la producción y distribución de bienes y servicios en todos sus grados,
suministrada por un periodo de tiempo fijado en función del objeto particular
de esa asistencia, y en la que incluyen, por ejemplo, consultas visitas de
74
expertos, preparación de planos y diseños, supervisión de la fabricación,

estudios de mercado y formación de personal.
Consideraciones generales. Por esta razón, es importante definir en

principio, el alcance de la asistencia técnica, para efectos de posteriormente
poder determinar la responsabilidad contractual, si la obligación contratada
es una obligación de medio como sería la formación, o una obligación de
resultado, como sería la posibilidad de manejar satisfactoriamente una
operación.
Efectos de la asistencia técnica. Para implementar ese alcance de la

asistencia técnica, es conveniente detallar por ejemplo que quien hace el
aporte lo hará con o sin su concurso, experiencia, herramientas y colaboración
técnica. Además, hay que ser muy preciso en el contenido porque es una
obligación indeterminada pero determinable. Etapas y alcance de cada una,
las cláusulas de responsabilidad, suministro de personal o no. Quien recibe
la asistencia; depende de si el contrato es autónomo, o está vinculado a otro.
2. CONTRATOS DE PRESTACIONES COMPLEJAS
En numerosos casos, la persona desea adquirir una tecnología, pero

no tiene la competencia técnica que le permita operar por si sola. En otros
casos el adquirente tiene la competencia, pero prefiere no encargarse por sí
mismo de la instalación puesta en marcha de la tecnología, por razones de
facilidad o, más importante aún, de buena ejecución. Es necesario, en estos
casos, celebrar contratos mucho más completos que otros autores califican de
complejos porque hay que establecer una jerarquía de las prestaciones, para
saber cuál es la principal y cuales las accesorias, con el objeto de determinar
al tratarse de varios contratos al interior de un contrato único, cual es el
régimen aplicable.
Dos contratos de prestaciones complejas, es decir que reúnen varios

contratos son el contrato de concesión comercial y el contrato de franquicia.
2.1 Los contratos de concesión comercial y de franquicia
Los contratos de prestaciones complejas están sometidos como todos

los de transferencia de tecnología a las normas de competencia, tanto en lo
que se refiere a la competencia desleal, como a las prácticas restrictivas de
la competencia.
Elementos comunes a la concesión comercial y a la franquicia. Tiene los

siguientes elementos comunes: La exclusividad eventual, licencia de marca,
75
Unidad 2
la posibilidad del uso e enseña y en ciertos casos, la entrega de la colección

de productos o servicios. Excepcionalmente también la asistencia técnica,
pero debe contar en forma expresa en la concesión comercial, a diferencia
de la franquicia donde es un elemento esencial del contrato.
Elementos propios del contrato de franquicia: El elemento característico

de la franquicia es la transmisión de un conocimiento principal. La transmisión
de know how (que consiste en un conjunto de informaciones prácticas no
patentadas, y que son producto de la experiencia del franquiciante (es secreto,
sustancial e identificado). Es importante señalar que se debe diferenciar el
elemento inmaterial que es el know how mismo, de sus soportes (donde se
encuentra contenido). Otro aspecto trascendente es que el know how tiene
que ser transmisible, es decir debe estar en posibilidad de desprenderse de
la persona del franquiciante.
Ese conocimiento por su aplicación práctica, debe aportar una ventaja

competitiva que amerite adquirirlo. Además, debe ser original y no estar
en el dominio público, o al alcance del promedio del sector. También debe
tratarse de conocimientos comprobados y aplicados. No teóricos o todavía
en vía de experimentación.
Es importante anotar que toda franquicia comprende una asistencia

técnica antes, durante y después de la apertura del negocio.
Existen varias clases de franquicias, lo que resulta relevante para la

determinación de las obligaciones de las partes. Las principales categorías son
las franquicias de producción (industrial, artesanal o agrícola); distribución
(franquiciante-productor o franquiciante-difusor) y de servicios (implican
grandes inversiones, franquicias de servicios materiales y franquicias de
servicios afectivos o intelectuales).
CASOS Y ACTIVIDADES PRÁCTICAS
CASO PRIMERO
1. Un creador que en adelante denominaremos (A) es el autor intelectual
de un método para la enseñanza del idioma francés, y estas obras las registró
en la Dirección Nacional de Derechos de Autor.
2. Esa misma persona (A), funda un instituto para la enseñanza del

idioma francés en Bogotá, que funciona mediante una metodología especial
que tiene como apoyo pedagógico e instrumental los libros y las obras
literarias que ya se mencionaron.
76
3. El señor (A), contrata mediante contrato de trabajo a un profesor (B),

en el instituto de estudios que creo en Bogotá y lo designa también asistente
académico.
4. El señor (B), un día se retira del Instituto fundado por (A), y se traslada
a la ciudad de Cali, donde crea su propio instituto para la enseñanza del
idioma francés.
5. El señor (B), copia parcialmente las obras registradas por (A) en la

Dirección Nacional de Derechos de Autor, y se hace pasar por ser el autor
original, imprimiendo además las obras plagiadas en una editorial diferente
a aquella en que se publicaron las obras originales de (A).
Preguntas:
1. ¿Puede el señor (B), crear un instituto en otra ciudad y utilizar la

metodología del señor (A)? Explique brevemente su respuesta.
2. ¿Varia en algo, que el señor (B) no hubiera sido contratado

laboralmente por el señor (A) para cumplir las mismas funciones
descritas, sino que fuera socio del instituto creado en Bogotá, para
efectos del presente caso?
3. ¿Si el señor (B), edito estas obras reproducidas parcialmente y

plagiadas con otra editorial que acciones judiciales y administrativo-
judiciales podrían instaurarse de conformidad con los daños
producidos?
4. ¿Qué acciones diferentes a las indemnizatorias podrían llegar a

existir en este caso?
5. Qué diferencia existe si la obra creada por (B), en lugar de editarse,

se desarrolla y transforma mediante pequeños documentales
cinematográficos, donde se le incorporan nuevos elementos, pero
sin autorización del creador (A)
CASO SEGUNDO
1. Un creador (A) desarrolla un software y lo registra en la Oficina de
Derechos de Autor del Ministerio de Gobierno.
2. Ese creador le propone a una gran empresa de plataformas digitales

(B) su software. Esta última, descarta una sociedad y le propone una
participación con respecto a la utilidad obtenida de la explotación (la relación
77
Unidad 2
es creador-licenciatario como proveedor, de quien es empresario-licenciatario

y obtiene la homologación administrativa para poder operar).
3. Con el fin de poner en marcha el negocio, es la empresa (B) la que

solicita la homologación ante la Superintendencia correspondiente para
prestar el servicio (se trata de un software para control y revisión de vehículos,
cuya homologación tiene que hacerse ante la Superintendencia de Transporte
como autoridad administrativa).
4. El Licenciante (A) y el Licenciatario (B) celebran un contrato de

licencia de uso de la propiedad intelectual.
5. El Licenciatario observa que el negocio es muy lucrativo y después

de varios años, empieza a ver en el software defectos que nunca advirtió
previamente, según la asesoría de un experto que contrata para tal efecto.
6. El licenciatario (B) deja de cancelar la contraprestación al Licenciante

(A), le impide el acceso al control de la operación, y comienza a operar con
un nuevo software ciertos puntos de atención al público, lo que por supuesto
nunca comunica al proveedor original del software.
Preguntas:
1. Qué clase de infracciones observa usted que puedan darse desde el

punto de vista de la propiedad intelectual y del derecho de la competencia.
2. ¿Puede el Licenciatario (B), operar con otro software diferente al

suministrado por proveedor original (licenciatario (A))?
a. En caso afirmativo, que sucedería con el contrato entre Licenciante

(A) y Licenciatario (B).
b. Tendría que informarse a la Superintendencia de Transporte de esta

modificación. Explique brevemente ¿por qué?
c. Que sucedería con el derecho de moral de autor del Licenciatario

en ese caso.
d. Se afectaría además el derecho de la competencia en este caso.

Explique brevemente.
e. ¿Qué acciones judiciales o administrativo jurisdiccionales,

consideraría usted que podrían proceder en este caso?
78
f. ¿Qué clase de sanciones podrían imponerse, y cuál sería el debido

proceso para obtener cada una de ellas, en el evento que pudieran
coexistir?
3. ¿En caso contrario, es decir que usted considere que el Licenciatario

(B), no puede operar con otro software diferente al del Licenciante (A), que
sucede desde el punto de vista de las prácticas restrictivas de la competencia?
a. Existe en su concepto un acuerdo, un acto unilateral o un abuso de

la posición dominante en este caso. ¿Tiene alguna incidencia desde
el punto de vista práctico, que se califique la conducta en alguna de
estas categorías, frente a la sanción?
b. ¿Cree usted que en este caso se puede estar afectando al creador, al

empresario, o la estructura misma del mercado?
c. Considera usted que en este caso puede coexistir una infracción

al derecho de autor con una competencia desleal y una práctica
restrictiva de la competencia. Explique brevemente.
79
CONCLUSIONES
CONCLUSIONES
El derecho de autor y derechos conexos con el derecho de la propiedad

industrial comparten una comunidad de objetivos, ya que los dos favorecen
la creación y la innovación. Además, buscan conceder privilegios a quienes
realizan o patrocinan ese esfuerzo creativo o inventivo.
Se protege a los creadores y a los empresarios al concederles previos

ciertos niveles de requerimientos (propiedad industrial) o a los autores,
artistas, intérpretes y ejecutantes, un reconocimiento por parte del Estado
a su esfuerzo creador e innovador, por su aporte a la sociedad en cuanto al
avance del conocimiento, de la estética y de la tecnología. Esto se traduce en
una característica común que es la atribución de derechos subjetivos sobre
un bien inmaterial determinado llámese obra, invención, signos distintivos,
entre otros.
Es importante precisar que, si bien las características de cada uno de esos

bienes inmateriales son distintas y el contenido de los derechos adquiridos
también lo es, puede presentarse que una expresión intelectual sea ser
protegida tanto por dos o más disciplinas de la propiedad intelectual como
lo afirma la doctrina extranjera, ya que las diferentes especies de la propiedad
intelectual (propiedad industrial y derechos de autor) son independientes
pero compatibles entre sí.
Ya veíamos que pueden coexistir obras literarias con invenciones

industriales donde se requiere una memoria descriptiva de la solución
técnica que bien podría considerarse una obra literaria, y a partir de la misma
elaborarse, por ejemplo, un manual de aplicación, porque en cualquier caso
(es decir si la invención resulta patentable o no según su nivel inventivo
y aplicación industrial) podrían protegerse por el derecho de autor para
impedir el plagio o reproducciones no autorizadas.
La obra de arte aplicado es una creación artística con funciones utilitarias

o incorporadas en un artículo útil, ya sea de artesanía o producida a escala
industrial, siendo ejemplos de esta categoría creativa los modelos en joyería,
bisutería, mueblería, cerámica, vidriería, vestidos y decoración. Existe
la posibilidad de que una obra de arte aplicado se proteja como diseño
industrial, y pueda, por ejemplo, protegerse en el ámbito de ambas especies
de la propiedad intelectual o en el caso de la indumentaria se habla de obras
de arte aplicado respecto a los diseños originales, por lo que podrían ser
80
CONCLUSIONES
protegidos por el derecho de autor y por la legislación de dibujos y modelos

industriales.
Se puede predicar lo mismo, cuando un modelo de utilidad no puede

patentarse por su funcionalidad, y al constituir una escultura, una obra de
arquitectura, una pintura o cualquier otra forma estética, se podría proteger
por la vía del derecho de autor de manera eventual. También se puede
presentar el caso de una obra visual que sea creada con fines estéticos o
contemplativos, y que pueda servir de marca para distinguir un producto
o un servicio.
Existen casos en los que se obtiene una triple tutela como sería el caso
de un artículo de joyería o bisutería que se puede registrar en la clase 14
de la Convención internacional de Niza, si tiene capacidad para identificar
un producto y diferenciarlo de otros de la misma clase, asociándose con
un determinado origen empresarial; además como diseño industrial por
su novedad y a la vez por sus características resultan atractivas para el
consumidor; así como una obra de arte aplicado, como forma de expresión
artística a través del derecho de autor.
No sobra agregar que es una equivocación afirmar que mientras en

el derecho de autor se protegen las ideas, en el derecho de la propiedad
industrial no, ya que esto no es exacto. Lo que sucede es que para una patente
la solución técnica nueva debe tener nivel inventivo y ser susceptible de
aplicación industrial que recae sobre un bien inmaterial creado y concreto,
pero no basta con la idea de resolver un problema técnico, sino se consigue
esa solución efectivamente, así se cuente con una memoria descriptiva que
puede ser protegida por el derecho de autor.
81
BIBLIOGRAFÍA
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y transferencia. Barcelona, España: Editorial Ariel, S.A., 1ª ed., 1990.
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www.imprenta.gov.co
PBX (0571) 457 80 00
Carrera 66 No. 24-09
Bogotá, D. C., Colombia

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Impresión: Imprenta Nacional de Colombia

Carrera 66 No. 24-09. Tel. 457 8000

Breve sinopsis profesional del autor......................................................................... 17

DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS........................................ 21

2. DEVOLUCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS

2.3 Algunas Complejidades............................................................................... 26

3. CONTENIDO DE LOS DERECHOS........................................................... 27

3.1. Derechos Patrimoniales................................................................................ 28

3.1.1. Derecho de Reproducción................................................................... 30

3.1.2. Derecho de representación y la comunicación pública................... 31

3.1.3. Derecho de Traducción, Adaptación, Arreglo o Transformación

3.1.4. Derecho de Participación o de Suite.................................................. 32

3.2. Derecho Moral............................................................................................... 34

3.2.2. Derecho de Retractarse........................................................................ 34

3.2.3. Derecho de Paternidad........................................................................ 34

3.2.4. Respeto de la Integridad de la Obra.................................................. 35

4. EXPLOTACIÓN DE LOS DERECHOS........................................................ 35

4.1. De la Transmisión de los Derechos de Autor............................................ 35

4.2. Gestión Colectiva.......................................................................................... 36

5.1. Instrumentos Internacionales...................................................................... 37

5.2. Normatividad Interna.................................................................................. 38

6. LA ACCIÓN LEGAL EN MATERIA DE DERECHOS DE AUTOR

6.1. Aspectos Generales....................................................................................... 39

6.1.1. Jurisdicción y Competencia................................................................ 39

6.1.2. Generalidades sobre el Trámite Procesal.......................................... 41

6.2. El Daño en el Derecho de Autor y Derechos Conexos............................. 42

6.2.1. Aproximación al Contenido del Daño a una Obra........................... 42

6.2.2. Cálculo de los Perjuicios Causados.................................................... 43

7.1. La Acción Penal en materia de Derechos de Autor y Derechos

7.2. La Acción Civil en materia de Derechos de Autor Derechos

7.2.1. Criterios de Protección........................................................................ 46

7.2.2. Procedimientos Cautelares.................................................................. 46

7.2.3.Procesos Declarativos y Ejecutivos..................................................... 48

1. GENERALIDADES DE LOS DERECHOS CONEXOS O DERIVADOS.. 49

4. CESIÓN DE DERECHOS CONEXOS.......................................................... 50

1. PROTECCIÓN DE PROGRAMAS DE SOFTWARE................................... 51

2. PROTECCIÓN DE BASES DE DATOS........................................................ 51

3. PROTECCIÓN DE OTROS BIENES INFORMACIONALES.................... 52

DERECHO DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y LOS CONTRATOS

4. DE LOS ESQUEMAS DE TRAZADOS DE CIRCUITOS INTEGRADOS. 55

1.1. Clases de Marcas........................................................................................... 56

1.2. Requisitos Para que una Marca sea Registrable........................................ 58

1.3. Reglas para el Cotejo de Marcas................................................................. 60

1.4. Transferencia de Marcas.............................................................................. 61

5.1. Condiciones requeridas para la Protección de una Denominación