Tutela Testimonio de Menor en Juicio Oral

Sentencia T-008/20
Referencia: expediente T-7.521.422
Acción de tutela instaurada por Joaquín1

contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal
del Circuito con Función de Conocimiento
de Bogotá
Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil veinte (2020)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y la
magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside; en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 -numeral 9- de la Constitución Política y en el Decreto Ley
2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo expedido el 27 de marzo de 2019 por la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá
-que denegó la acción de tutela-, el cual fue revocado el 8 de mayo de 2019
por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,
que concedió el amparo.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El 25 de febrero de 2019, Joaquín instauró acción de tutela2, en nombre propio

y en representación de Ángela -su hija-, contra el Juzgado Cuarenta y Ocho
Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Lo anterior, con
fundamento en los siguientes hechos -narrados por el accionante-:
1
Con el fin de proteger los derechos a la intimidad, buen nombre y honra de la niña involucrada en el presente
caso, en aplicación del artículo 62 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, se remplazará su
nombre (por Ángela), así como el de sus padres (por Joaquín y Gabriela) y otras personas implicadas en el
asunto, cuya identificación podría develar la identidad de la menor. De acuerdo con el artículo 13 de la Ley
1719 de 2014, esta protección es irrenunciable para las víctimas menores de 18 años.
2
Cuaderno 1, folios 1 a 46.
1
Generales
1.1. El 1 de diciembre de 2008 contrajo matrimonio con Gabriela. De esa

unión nació Ángela (10 de mayo de 2011).
1.2. En marzo de 2013, como pareja decidieron “efectuar una separación de

cuerpos”.3 El 24 de abril de ese año acudieron a una audiencia de conciliación
“ante la Procuraduría Sesenta y Uno Judicial II de Familia en aras de
convenir los aspectos concernientes al ejercicio de los derechos y al
cumplimiento de las obligaciones respecto a nuestra hija (…).”4
1.3. El 14 de noviembre de 2014 Gabriela le envió un mensaje por WhatsApp

en el que le reclamó que -supuestamente- le estaba “dando besos con lengua” a
Ángela.5
El accionante señaló que “como padre [sintió] la mayor preocupación y

angustia dada la gravedad de la situación y de los señalamientos (…)”6, por lo
que respondió que esos hechos no eran ciertos. Agregó que Gabriela “ha sido
manifiestamente imprecisa respecto de los nombres de la madre de la amiga
de [Ángela] y de la psicóloga a los que hace referencia en el WhatsApp
transcrito (…)”.7
1.4. El 18 de marzo de 2015 Gabriela acudió donde la psicóloga Aglaia, para

que valorara a Ángela. Esa profesional rindió su concepto8 dos días después, en
donde plasmó -entre otras cosas- que la niña “ha estado sometida a situaciones
inadecuadas para su edad en el ámbito familiar paterno por lo que se
recomienda que se tomen las medidas necesarias para evitar que vuelva a
estar expuesta a las mismas.”9
3
Ibidem., folio 3.
4
Idem.
5
El accionante transcribe el mensaje: “Hola, te quería decir que me llamo (sic) una mamá de una amiga de
[Ángela] y me dijo que esta semana [Ángela] lamiendo y dando besos con lengua porque tú le habías dicho
que tú le dabas los besos así, le pregunté a la psicóloga y me dijo que como el papá le va a dar un beso con
lengua a la hija, que eso para [Ángela] y su crecimiento normal no debía ser así. Quería comentarte esto que
es importante ya que estas (sic) con ella. Por lo demás que les vaya muy bien (…)” (ibidem., folio 4).
6
Idem. El accionante precisa que, al asistir a una segunda citación en la Comisaría de Familia (ver infra,
antecedente N° 1.7.) Gabriela contestó que “[a]mbas personas tanto la psicóloga, es una amiga mía, porque
como yo dije en la pregunta anterior, fue un hecho al cual no le vi, no lo vi entonces no le di la mayor
importancia y simplemente me limité a preguntar si esos actos estaban bien hechos o no, en los cuales mi
amiga me dijo dile a él que no, que eso de lamerle la cara no está bien hecho y le pregunte (sic). La
procuradora solicita a la señora [Gabriela] que responda la pregunta ante la pregunta en el nombre de la
psicóloga en el nombre de la psicóloga. Es una amiga que se llama María Ángela, revisa su celular para
corroborar el nombre completo y responde que es que no sé el apellido y el de la mamá es [Urania].
Manifiesta que no se sabe el apellido. Solicita la apoderada del señor [Joaquín] para que amoneste a la
señora [Gabriela] acerca de los efectos de la renuncia al contestar las preguntas. Se le autoriza a consultar
los contactos en su celular y dice que la mamá es [Urania Cabral] y de María Ángela no la tiene en sus
contactos de teléfono, pero me parece importante decir que, si este no hubiera sido un caso no cierto, no se
lo hubiera mandado a [Joaquín] por Watss App (sic), por correo, sino que se lo hubiera dicho a él
telefónicamente” (ibidem., folio 7). Esa información se encuentra corroborada en el acta expedida el 29 de
septiembre de 2015 por la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá (ibidem, folios 65 a 74, especialmente
folio 69). Joaquín agregó que con posterioridad a esa declaración acudió “tanto al jardín infantil donde
[Ángela] estuvo inicialmente como al colegio al que asiste y no pudo (sic) constatar que hubiere registro de
una madre que responda al nombre de [Urania Cabral].”
7
Ibidem., folio 4.
8
Ibidem., folios 60 a 64.
9
Ibidem., folio 61. En particular, narró que “[d]urante el desarrollo del Test de la Familia comentó que le
gusta mucho que le den besos, que ‘con la madre se los dan en el cachete y con el padre en la boca con
2
El accionante resalta que, con motivo de esa valoración, la referida psicóloga
fue sancionada disciplinariamente por el Colegio Colombiano de Psicólogos.10
1.5. El 6 de agosto de 2015, Gabriela formuló ante el Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar (ICBF) una denuncia contra Joaquín y solicitó una medida
cautelar orientada a proteger la integridad de Ángela. Lo anterior, con
fundamento en el informe de la psicóloga Aglaia.
1.6. El ICBF remitió el asunto a la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá, la

cual fijó el 20 de agosto de 2015 como fecha para una primera audiencia. En la
misma, la Comisaría le impuso a Joaquín un régimen de visitas vigiladas, las
que debían realizarse en lugares públicos.
1.7. El 29 de septiembre de 2015 se llevó a cabo una segunda audiencia en la

Comisaría, donde Gabriela justificó que, a partir del informe de la psicóloga
Aglaia, “había que tomar una medida de protección inmediatamente (…)”.11
Proceso penal
1.8. Joaquín señaló que la Comisaría “ordenó rendir traslado del caso a la
Fiscalía General de la Nación”12, siendo asignado a la Fiscalía 230 Seccional -
Unidad de Delitos Sexuales, la cual inició indagación preliminar y elaboró
programa metodológico.
1.9. El 22 de septiembre de 2015, una psicóloga del Cuerpo Técnico de

Investigación realizó entrevista forense a Ángela (de conformidad con “el
lengua’. Dice que ‘ahora no me da besos en la boca con lengua pero si (sic) me los da en la boca’, ante la
pregunta de la psicóloga de por qué el padre le daba besos con lengua en la boca, ella responde que porque
‘estaba loco’. Acepta con tranquilidad que los padres estén separados y no le genera conflicto. // Es
importante tener en cuenta que la niña, durante el juego con los muñecos que representaban al padre, la
madre y la niña, hacía que el muñeco que representaba al padre le pasara las manos por las piernas a la
niña. Comentó que el padre ‘le tocaba la cuca y las piernas a la niña’. Llega la muñeca que representa a la
madre y le dice que eso no está bien entonces la niña responde que ‘es un secreto con el papá’. La psicóloga
interviene y le explica que esos no son juegos para realizar con nadie, ni siquiera con el papá. Entonces la
muñeca que representa a la niña se pone brava y le pega a los muñecos que representan a los bebés. La
muñeca que hace de mamá le explica que eso no se hace y la muñeca que hace de niña se calma. Se le
pregunta por qué la niña se puso brava y le pegó a los bebés y responde que porque ‘la niña es mala por
hacer esos juegos con el papá.’. (sic) Todo lo anterior es el juego realizado por [Ángela] la niña desarrolla
los diálogos y las acciones. La psicóloga interviene para aclarar y recomendar. De acuerdo con todo lo
anterior se puede inferir que la niña ha estado sometida a actuaciones que ponen en riesgo su desarrollo y
estabilidad emocional, sin embargo y debido a su corta edad, hasta el momento no le han generado conflicto,
pero se hace necesario protegerla y evitar que siga expuesta a las mismas. Es una niña que cuenta con
adecuados recursos internos y con una personalidad tranquila lo cual le permite responder a las exigencias
de su entorno en general. Percibe a la figura materna como acogedora y protectora. La figura paterna es
percibida como agresiva y poco tolerante, especialmente con la madre. [Ángela] es consciente del conflicto
que existe entre sus padres pero no le afecta (…)” (idem).
10
El accionante aduce que presentó una petición solicitando copias del expediente, la cual le fue negada el 1
de agosto de 2018 en tanto no estaba en firme el fallo sancionatorio proferido en primera instancia ( ibidem.,
folios 117 a 121). De acuerdo con la certificación del Colegio Colombiano de Psicólogos de 23 de octubre de
2019, actualmente esa persona no tiene “antecedentes deontológicos disciplinarios” (cuaderno de revisión,
folio 245).
11
Cuaderno 1., folio 6.
12
Ibidem., folio 8.
3
artículo 206A del Código de Procedimiento Penal”13), quien se encontraba
acompañada de Gabriela.
Esa entrevista fue valorada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y

Ciencias Forenses, que emitió un dictamen el 29 de enero de 2016 14 en el que
concluyó que: (i) al momento de la evaluación Ángela presentaba “un
desarrollo cognitivo acorde a su edad, procedencia sociocultural y nivel de
instrucción escolar”; (ii) se le identifica un trastorno de ansiedad, “que
probablemente esté asociado a la dinámica relacional conflictualizada entre
los padres, y a la exposición de la menor a las situaciones de orden legal, que
se han desencadenado tras la acusación contra el progenitor”; (iii) su relato
respecto de los presuntos hechos “no cuenta con las características que
sustenten su consistencia interna y externa. Las manifestaciones de la niña se
advierten inespecíficas, poco claras y espontáneas, incluyen información
inconsistente, desorganizada y descontextualizada, además de no
acompañarse de un respaldo ideoafectivo adecuado”; (iv) “[c]onsiderando el
contexto familiar en el que surge la acusación, el acusado conflicto entre los
padres y las características del relato proporcionado por la peritada frente a
los hechos en estudio, no es preciso desde la perspectiva forense, caracterizar
y argumentar una dinámica abusiva de índole sexual, ni establecer
fundamentadamente que los hechos que narra, correspondan con un fenómeno
de victimización de esa índole”; (v) se recomienda evitar la exposición de la
niña “a situaciones de orden legal y diligencias judiciales, dado su estado
emocional y el riesgo latente de empeorar el cuadro actual”; (vi) también
requiere iniciar de manera prioritaria un proceso de intervención por psicología
clínica y psiquiatría infantil para manejo de síntomas emocionales emergentes;
y (vii) se recomienda ordenar una valoración psiquiátrica de los padres “con el
fin de determinar su estado de salud mental y las condiciones psicoafectivas
bajo las que ejercen el cuidado parental de la menor”.15
13
Idem.
14
15
Ibidem., folios 89 y 90. En el Informe e detalla que “la revelación de los supuestos incidentes por parte de
la niña no surge de manera espontánea, sino que se presenta tras la consulta a un servicio particular de
psicología clínica, al que la madre afirma haber acudido luego de identificar sutiles cambios
comportamentales y emocionales en la niña (hostilidad, agresividad con la madre y otros cuidadores,
desconcentración y distraibilidad), posterior a las visitas con el progenitor. Aunque tales cambios son
situados por la progenitora desde el año 2015, ésta niega haber advertido en [Ángela] conductas
sexualizadas u otras llamativas que sugirieran una sospecha de índole sexual. No obstante, los datos del
expediente registran que finalizando el 2014 la señora informó al progenitor sobre la supuesta conducta de
la niña de intentar ‘besar con lengua’ a otra; siendo llamativo que desde entonces no se consultaran los
servicios de psicología (…). // Considerando el nivel de desarrollo de la evaluada y las características de las
presuntas conductas sexuales que se alegan, resulta cuanto menos sugerente que no se hayan advertido
anteriormente en ella, síntomas ni signos propios de un fenómeno de victimización (indicadores directos o
indirectos de los presuntos hechos), y sin embargo, se establezca de manera contundente a partir de la
evaluación de psicología clínica, el escenario de los supuestos incidentes sexuales. // No menos importante
desde el punto de vista pericial, es considerar las incongruencias en la información aportada por la
progenitora sobre el proceso de evaluación psicológica del que fue objeto la menor, y los datos
proporcionados por la profesional que lo llevó a cabo. Afirma la madre en entrevista judicial que la niña fue
valorada por esta profesional una única oportunidad y por un lapso de una hora, aplicándosele cuatro
instrumentos de los que se extrae el informe final. La psicóloga por su lado manifiesta que tuvo contacto con
la madre en varios encuentros, donde se trabajó en pautas de crianza, y que solamente al culminar el
informe, le manifiesta la preocupación sobre sus hallazgos. Esto refleja una serie de datos imprecisos sobre
la forma en que se habría dado el descubrimiento de los hechos en estudio, elemento fundamental para
comprender el contexto y progresión de la acusación. (…) // En esta línea, es relevante anotar que la
examinada devela apego y vinculación afectiva hacia sus dos progenitores, sin que se identifiquen elementos
de conflicto, ambivalencia, aversión, hostilidad o rechazo haca el padre, lo que es indispensable identificar
4
Finalmente, advirtió que la conclusión del informe “se refiere únicamente a la
situación que existía en el momento de practicarse el estudio y con los
elementos sumariales dispuestos por la autoridad, y por ello, los resultados no
pueden extrapolarse a otras circunstancias o condiciones ambientales, por
esta razón en caso de producirse variación sustancial o modificación de tales
circunstancias, convendría una nueva evaluación y efectuar un nuevo análisis
situacional.”16
1.10. El 9 de diciembre de 2015 se adelantó audiencia preliminar ante el

Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Garantías de
Bogotá. En esa oportunidad, la Fiscalía 230 Seccional advirtió que la
Comisaría Segunda de Familia de Bogotá pretendía entrevistar de nuevo a
Ángela lo que constituía una forma de revictimización, lo que contrariaría el
artículo 206A del Código de Procedimiento Penal (en adelante también
“CPP”).
Al respecto, el Juzgado envió un oficio17 a la Comisaría informándole que se

adoptaron como medidas de protección suspender provisionalmente el régimen
de visitas de Joaquín, ordenándole que debía abstenerse de ingresar a cualquier
lugar donde se encontrara Ángela o sus familiares (madre o abuelos maternos).
Por otra parte, le comunicó que no era “procedente autorizar una valoración
psicológica a la menor [Ángela] ante el Psiquiatra y/o Psicólogo de la
Universidad Nacional, por lo que en el caso de requerir elementos materiales
probatorios para establecer lo que tiene que ver con el estado psicológico de
la niña, podrá valerse de la Entrevista que esta rindió ante la Psicóloga
[Aglaia] y de la valoración que haga el Instituto Nacional de Medicina legal y
en el examen mental en un menor (…). // Para conceptuar sobre las características actuales del relato de la
menor, deben considerarse algunos hallazgos frente al dicho que aportó en la instancia inicial del proceso;
esto es, en la entrevista realizada por la Policía Judicial (…). Se advierte en la niña en ese momento
marcada resistencia para relatar los presuntos hechos, sin que surja relato antes las invitaciones iniciales y
abiertas que contempla el protocolo específico empleado (SATAC). Así, se encuentra que la narración se da
solamente cuando la niña entra en contacto con la madre, de lo que se anota: ‘pide ir al baño, se lleva a
donde su progenitora a quien se le explica la necesidad de la niña de ir al baño, una vez está con su mamá
deja de pedir que la lleven al baño y su mamá le pide que hable conmigo ya que se negaba a entrar a la sala
de entrevistas, una vez ingresáramos la menor manifiesta su deseo de que se apague la cámara y luego dice
es que mi mami me dice que hable contigo y te lo dijera… Lo de él… mira me daba besos en la boca con
lengua y en la cuquita’. Posteriormente [Ángela] responde a las preguntas directas que va planteando la
entrevistadora, sin que se observe un relato libre y espontáneo, acorde a sus capacidades cognitivas. En
oposición a ello, la niña incorpora a su narración elementos confusos, inconsistentes y que se tornan
inverosímiles, como aseverar la presencia materna durante los presuntos incidentes o la negativa del padre a
cesar su supuesta conducta a pesar de la advertencia materna. (…) // No menos importante es señalar que
[Ángela] manifiesta en su discurso general, elementos de tipo fantasioso, que probablemente obedezcan a
mecanismos defensivos del psiquismo ante la tensión y el estrés. (…) Por otro lado, llama la atención la
actitud altamente litigante y querellante por parte de la madre contra el indiciado, así como el hecho de que
se afirme como prioridad la estabilidad y bienestar de la niña, y ésta no haya tenido intervenciones por
servicios de salud mental a los que podría de tener acceso. Como se ha expuesto, (…) el progenitor ha
intentado propiciar la relación paterno-filial, sin lograr normalizarla. Al contrario, llama la atención que
acercándose la fecha de que la niña cumplía cuatro años se inicie el proceso por el presunto punible, cuando
esta era la edad indicada por la madre, para permitir la pernocta en el entorno del progenitor. // (…) En
contra parte, se encuentra que [Ángela] atraviesa por una situación de estrés intenso que deviene del
conflicto interparental, siendo expuesta a múltiples situaciones lesivas, que desbordan su psiquismo en
formación. De persistir esta situación, continúa latente el riesgo de precipitar síntomas más importantes de
tipo ansioso y/o depresivo, capaces de interferir significativamente en su funcionamiento (…).”
(ibidem., folios 86 a 89).
16
Ibidem., folio 90.
17
Ibidem., folios 153 y 154.
5
Ciencias forenses (sic), documentos de los cuales correrá traslado la Fiscalía
General de la Nación.”18
1.11. En abril de 2016, el apoderado de la presunta víctima solicitó a Nicolás,

cirujano y psiquiatra con especialidad en adolescentes, que realizara una
“valoración de psiquiatría infantil para contradicción y refutación del
dictamen emitido por el INL y CF”19, quien concluyó que el “padre de esta
menor puede estar exhibiendo ‘frecuentes conductas de seducción con su hija’
realizando juegos que tienen el potencial psicosexual agresivo hacia la niña y
pueden inducir el desarrollo de riesgos en materia de alteración o desviación
grave del desarrollo psicosexual de la menor [Ángela], quien requiere de un
padre responsable y que reconozca la etapa del desarrollo psicosexual de su
hija y fortalezca el crecimiento saludable y no exponga un riesgo innecesario
a la menor como ocurrido (sic) (…).”20
Al respecto, Joaquín afirmó “bajo la gravedad de juramento” no conocer a ese

profesional, que jamás tuvo ningún tipo de entrevista con él y que esa
descripción se formuló sin que se le hubiere practicado evaluación o valoración
alguna.
1.12. El accionante comentó que a finales de 2015 acudió a Nastasia, que

“para esa fecha se presentaba como psicóloga experta en temas de abuso
sexual contra menores de edad”21, quien le recomendó esperar los resultados
del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Posteriormente esa profesional fue contratada por Gabriela para que realizara
un “dictamen pericial de contradicción”, el cual rindió el 23 de junio de 2016 22,
en donde concluyó que “el informe dado por Medicina Legal emite el concepto
con graves fallas de forma y de fondo, lo que repercute en errores técnicos y
científicos, y que desde [su] análisis se puede afirmar con una alta
probabilidad que efectivamente [Ángela] fue víctima de violencia sexual y que
existen evidencias suficientes para determinar que el presunto agresor es
[Joaquín].”23
Respecto de esa persona, Joaquín resaltó que, en respuesta a la queja que él

formuló, el 10 de julio de 2018 el Tribunal Departamental Deontológico y
Bioético de Psicología del Colegio Colombiano de Psicólogos le informó que
“se declaró inhibido de iniciar una investigación contra [Nastasia] dado que
dicha persona no es psicóloga”.24
1.13. “Ante la pluralidad de valoraciones psicológicas cuyos contenidos

resultaban manifiestamente contradictorias (sic) entre sí, La (sic) Fiscal
18
Ibidem., folio 154.
19
Ibidem., folio 12.
20
Idem.
21
Ibidem., folio 13.
22
23
Ibidem., folio 116.
24
Ibidem., folios 122 a 130. De acuerdo con la constancia del Director Ejecutivo Nacional del Colegio
Colombiano de Psicólogos de 23 de octubre de 2019, esa persona solo obtuvo su tarjeta profesional de
psicóloga el 25 de julio de 2019 (cuaderno de revisión, folio 246).
6
decidió ordenar un informe adicional al Colegio Colombiano de Psicólogos”.25
En ese Concepto26 se concluyó que (i) el “informe psicológico presentado por

la Dra. [Aglaia] no da cuenta de una metodología completa de evaluación, se
circunscribe al ámbito de la psicología clínica y presenta errores técnico
científicos. Las conclusiones a las que llega no cuentan con soporte teórico, y
no constituye una prueba de tipo pericial”; (ii) el informe del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses “presenta falencias
metodológicas, desde la psicología forense no sigue los presupuestos para una
evaluación rigurosa, siendo incompleta la labor realizada, toda vez que no se
hace aplicación de instrumentos psicométricos, técnicas de observación
conductuales, entrevistas con colaterales distintos a la madre, entre otros”;
(iii) “[d]dentro de los documentos revisados no hay evidencia científica de un
proceso riguroso de evaluación que permitiera un diagnóstico de la
psicopatología en la niña [Ángela], es decir no hay soporte científico para un
diagnóstico de trastorno de ansiedad. Solo se observa en los documentos
allegados la enunciación de la presencia de síntomas, pero sin un proceso
idóneo de evaluación no es posible corroborar si se presenta o no un
trastorno. La información dada por la primera psicóloga (Dra. [Aglaia])
Indica (sic) que no encontró elementos para hablar de una afectación”; (iv)
existe un conflicto familiar que puede estar impactando la salud mental de
Ángela y “generando la posibilidad de una contaminación en su testimonio”; y
(v) al “contrastar la información brindada por la niña [Ángela] tanto en la
entrevista con la psicología clínica, la entrevista forense y el proceso de
valoración por psiquiatría y psicología, se encuentran inconsistencias en las
versiones sobre el presunto abuso sexual que disminuyen por tanto la validez
como la fiabilidad del relato. Aparecen elementos de fantasía en la narración
sobre supuestos hechos ocurridos con la policía y con un hermano.”27
1.14. El 25 de agosto de 2017, ante el Juzgado Sesenta y Seis Penal Municipal

con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación
a Joaquín “por el delito de actos sexuales con menor de catorce años
agravado en concurso homogéneo y sucesivo, tipificado en los artículos 209 y
211-5 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados.”28
1.15. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 25 de enero

de 2018. El accionante menciona que, a partir de ese momento, “el proceso
comienza a ser gestionado por el Fiscal 196 Seccional Unidad de Delitos
Sexuales (…).”29
Audiencia preparatoria
1.16. El Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá inició la audiencia preparatoria el 10 de julio de 2018,
la cual continuó los días 10 de agosto y 13 de septiembre del mismo año.
25
Cuaderno 1, folios 13 y 14.
26
27
28
Ibidem., folio 270.
29
Ibidem., folio 15.
7
1.17. En la sesión de 10 de julio de 2018, la Defensa enunció los elementos
probatorios que haría valer en el juicio oral. La audiencia fue suspendida
debido a ese descubrimiento, con el fin de que la Fiscalía lo estudiara y se
pronunciara al respecto.30
1.18. En la sesión de 10 de agosto de 2018, la defensa descubrió otros

elementos materiales probatorios. En igual sentido procedió la Fiscalía que
solicitó -entre otros- el testimonio de Ángela.31
Se le concedió la palabra a la Defensa para que argumentara la pertinencia de

sus solicitudes probatorias. La Fiscalía presentó observaciones al respecto. A
su vez, el Ministerio Público se pronunció para solicitar la inadmisión de unas
pruebas de la defensa y la admisión de otras. El representante de las víctimas
también intervino.
Por su parte, la Defensa presentó observaciones respecto de las pruebas

solicitadas por la Fiscalía. En concreto, pidió excluir el testimonio de Ángela
“y a cambio del mismo se dé aplicación a lo dispuesto en el artículo 438 de la
Ley 906 del 2004 que establece, específicamente en el literal ‘e’, adicionado
por la Ley 1652 del 2013, artículo tercero: ‘Es menor de dieciocho (18) años y
víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales
tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138,
139, 141, 188a (…)”.32
Lo anterior, porque existe en el informe del Instituto Nacional de Medicina

Legal y Ciencias Forenses una recomendación para que la niña no sea
revictimizada, pues ha sido sometida a diversas valoraciones. El abogado
resaltó que así también se pronunció el 9 de diciembre de 2015 el Juzgado
Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Garantías de Bogotá. En
ese sentido, destacó que el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 indica que esa
situación es “una excepción a la prueba de referencia”. En este caso, podría
acudir a la entrevista que está grabada.
1.19. En la sesión de 13 de septiembre de 2018, el Juzgado decretó pruebas en

favor de la Fiscalía (entre ellas el testimonio de Ángela) y de la Defensa.
La Defensa solicitó la nulidad del proceso porque se inició la audiencia sin su

presencia -petición coadyuvada por el Ministerio Público-, la cual no fue
admitida.33
30
Ibidem., folio 196.
31
La Fiscalía justificó su pertinencia en que pretende demostrar “las circunstancias de tiempo, modo y lugar
respecto de la ocurrencia de los hechos que son materia de juzgamiento. La víctima su Señoría soportó
directamente la conducta que se enjuicia, luego, la prueba testimonial es pertinente y en consecuencia
admisible, porque se referirá directamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la
conducta punible y a sus consecuencia, como también a la identidad y responsabilidad penal del acusado.
Solicito desde ya a su Señoría tomar las medidas pertinentes para que este testimonio sea recibido en
Cámara de Gesell y se localiza en la Carrera 33 18-33 piso segundo (…).” (ibidem., folio 193, video
“CP_0810153801980”, minuto 28:10 en adelante).
32
Ibidem., minuto 2:47:00 en adelante.
33
Esa decisión fue apelada, siendo confirmada el 14 de noviembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá (ibidem, folio 270 a 278).
8
Por otra parte, la Defensa apeló la decisión de no decretar algunas de sus
pruebas. La Fiscalía presentó observaciones (siendo coadyuvada por la
representación de víctimas) y el Ministerio Público solicitó que se confirmara
el decreto probatorio.
En relación con la solicitud de la Fiscalía de decretar el testimonio de Ángela

sucedió lo siguiente:
(1) Frente a las observaciones planteadas el 10 de agosto de 2018 por la

Defensa, la Jueza determinó que la misma no es de recibo, porque (i) la
Judicatura “no es dueña de la acción penal”; (ii) “la Fiscalía decide cuáles son
los medios de prueba, en este caso de tipo testimonial, que traerá al juicio oral
y público”; (iii) “la argumentación expuesta por el delegado de la Fiscalía
resulta clara y se justifica desde el tópico de la pertinencia en por qué sí debe
escucharse a la presunta afectada”; y (iv) “se trata adicionalmente (…) del
ejercicio del derecho a la defensa. ¿Quién más que la menor para explicarle a
la Judicatura qué fue lo que sucedió, cuándo sucedió, cómo sucedió y quién es
el presunto responsable de esos acontecimientos?; y de igual manera, se
pueda realizar una valoración directa del testimonio de la menor, para que
sea esta funcionaria quien pueda verificar su credibilidad, la hilaridad de su
testimonio, la correlación con otros medios de prueba y que se permita de esa
forma el ejercicio del derecho a la defensa. Luego usted señor [Joaquín]
podrá defenderse de las acusaciones que presuntamente existen en su contra,
escuchando el testimonio de la propia afectada y realizando las preguntas a
través de la Defensa en aras de verificar entonces si su dicho es espontáneo,
natural o, como al parecer lo infiere esta Judicatura de la teoría del caso de la
Defensa, se trata de una implantación en la mente de aquella de una situación
que no ha ocurrido y que por lo tanto entonces no existe ni el delito ni usted
sería el responsable.”34
Sin embargo, sí condicionó “el testimonio a los siguientes aspectos. Primero,

se recibirá en Cámara de Gesell, como corresponde legalmente. Segundo, la
Fiscalía cumplirá con el ritualismo que establece el Código de Infancia y
Adolescencia, de presentar de manera previa y por escrito el cuestionario que
se le va a formular a la menor. Cuestionario que deberá entregarse
previamente al abogado de la Defensa para que pueda él revisarlo y, de
encontrar alguna pregunta que fuera atentatoria de la intimidad o del respeto
por la menor, se estudiará frente a su eliminación por parte de la Fiscalía. De
igual manera, el cuestionario previo y por escrito se entregará al defensor de
familia y al psicólogo correspondiente para que hagan la evaluación de la
pertinencia, de la conducencia y, sobre todo, que esa preguntas que se van a
elaborar a la menor no atenten contra su intimidad, su buen nombre o
constituyan una forma de revictimizarla. Solo, y solo en esas condiciones, se
va a recibir el testimonio de la menor. Hago la aclaración y la precisión para
que Fiscalía y Representante de Víctimas”.35
34
Ibidem., folio 193, video “CP_0913081616344”, minuto 18:54 a 21:14.
35
Ibidem., minuto 21:24 a 22:37.
9
(2) La Defensa repuso la decisión de decretar el testimonio de Ángela.36 Lo
anterior, porque no se desconoció que la prueba sea pertinente. Lo que se
solicitó fue que se diera aplicación a lo dispuesto en los artículos 437 y 438 del
Código de Procedimiento Penal, sobre la prueba de referencia. Allí se
“establece la posibilidad para precisamente estos casos, en donde claro que la
prueba es pertinente, se pueda acudir a esa excepción y de esa manera no se
revicitmice más a la persona que ha sido objeto, presuntamente, de esos actos
sexuales. La idea, y lo que busca el suscrito defensor y lo que le pide de
manera muy respetuosa a su Señoría, es que se dé aplicación a una norma que
precisamente existe para estos casos. En los demás casos es imposible acudir
a esa excepción. En este caso en particular, es el caso yo creo que por
excelencia se debería acudir a ese supuesto de hecho porque finalmente, pues
tenemos que tener claro, por lo menos así lo considera esta Defensa, que
tenemos a toda costa salvaguardar los derechos de la menor. El derecho a la
intimidad de la menor, el derecho a no ser revictimizada esa menor, el derecho
a que no se le vuelva a recrear unos eventos que, será objeto de discusión,
sucedieron o no sucedieron, y no exponerla más a este tipo de situaciones.”37
Reiteró que el dictamen elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal

y Ciencias Forenses recomendó -entre otras cosas- evitar la exposición de la
niña a situaciones de orden legal y diligencias judiciales. También volvió a
traer a colación la decisión de 9 de diciembre de 2015 del Juzgado Sesenta y
Cuatro Penal Municipal con Funciones de Garantías de Bogotá. Por otra parte,
se refirió -in extenso- a que, en su momento (el 11 de diciembre de 201538), la
Fiscalía 230 Seccional también comunicó a la Comisaría Segunda de Familia
de Bogotá de la mencionada resolución del Juzgado de Control de Garantías.
(3) Respecto de la reposición, la Fiscalía sostuvo que la niña “es la única

persona que directamente nos puede comentar, con el señor aquí acusado, lo
que ocurrió, lo que verdaderamente ocurrió. Los demás son testigos y pruebas
de referencia. Por lo tanto, ¿cómo se va a negar Señoría a la misma menor, y
no como lo dice el señor defensor, que se está revictimizando? No. Se le está
dando la oportunidad a ella misma de que establezca lo que en realidad
sucedió. (…) Este, lastimosamente, es un delito de puerta cerrada, en el cual
prácticamente dos personas son las que pueden comentar directamente lo
ocurrido. Que es la víctima y la persona que ejerció ese abuso sobre ella. En
este caso, no podemos limitar un derecho que a la misma menor le
corresponde, y con el cual vamos a dilucidar en su gran mayoría lo
establecido dentro de los hechos en la presente denuncia y la presente
investigación. Ahora, nos está relatando el señor defensor aspectos que jamás
denotó en los argumentos presentados en la audiencia anterior preparatoria
con respecto a esta menor, y que tampoco Señoría dan a entender la necesidad
de no tener a la menor en el presente juicio oral como testigo principal de la
Fiscalía. Además, si existen algunas reticencias por parte de algunos
dictámenes fue con respecto a que no se hiciera más valoraciones con respecto
a esta menor, que desde hace dos o tres años no se hacen. Simplemente es
36
Ibidem., folio 269, video “CP_0913081616344”, minuto 27:13 a 37:50.
37
Ibidem., minuto 30:04 a 31:40.
38
10
para que asista a un juicio oral a intervenir directamente en su defensa con
respecto a lo a ella cometido.”39
(4) A su vez, el Representante de Víctimas destacó que “si bien la Ley

estableció la posibilidad de que las entrevistas y declaraciones anteriores que
haya rendido un menor puedan ser incorporadas a juicio como prueba de
referencia, sin superar el requisito que normalmente tenía esta, que era que ‘el
testigo no esté disponible’, pues eso no quiere decir que se convierta en
prueba directa o deje de ser prueba de referencia, con las consecuencias que
sabemos que tiene el que sea una prueba de referencia, es decir, no se
requiere que el testigo no esté disponible cuando se trata de menores, y es
posible solicitar que se incorporen sus entrevistas anteriores, pero eso sí,
ingresan como prueba de referencia. Luego, resultaría supremamente grave
que en un caso se le negara justamente a la persona que es directamente la
afectada y tiene conocimiento directo de los hechos que declare como testigo
directo, y que en ese lugar se le diga pues en ese lugar no declare usted para
protegerle su derecho mejor no declare y más bien incorporamos sus
declaraciones anteriores que ingresan como prueba de referencia. No, eso es
justamente cuando la víctima de alguna manera se considera que no debe ser
revictimizada y se considera por parte bien sea de la Fiscalía, o de la propia
víctima o del apoderado de la víctima, que no debe ser presentado el menor a
declarar por esa revictimización, pero siempre con la carga de que sus
declaraciones anteriores se incorporarán como prueba de referencia. En este
caso, el testigo está disponible, el testigo será presentado para que declare
directamente en juicio. Y, lo otro, es que es cierto que en alguna ocasión algún
juez de garantías, como se refirió, mencionó que no se sometiera a la niña a
otra valoración. Pero es que aquí no viene a una valoración, el testigo no
viene a juicio a que lo valoren, el testigo no viene a juicio a que la realicen
una valoración psicológica o psiquiátrica. El testigo viene a juicio a declarar
sobre los hechos, luego, aquí no se viene a hacer una valoración médica,
psicológica ni psiquiátrica, sino simplemente a que se escuche lo que conoce
respecto de los hechos que fueron objeto de acusación. Luego, cuando el juez
de garantías se dirige a un tema dentro de otro proceso distinto diciendo, o
alguien dice ‘recomiendo que no se haga otra valoración’, pues es que si ya
hubo varias valoraciones o de pronto ya hubo varios conceptos elaborados
sobre la misma valoración, el juez puede decir no someta a la niña a más
valoraciones, pero en ningún momento está diciendo que está prohibiendo que
esa persona más adelante tenga el derecho de declarar en su juicio”.40
(5) La Jueza negó el recurso de reposición, por cuanto “el artículo 359 del
Código de Procedimiento Penal indica que las oposiciones de las partes,
incluido el Ministerio Público, a las pruebas solicitadas por las otras,
corresponde a una exclusión porque devenga la prueba en ilícita o en ilegal,
cosa que no ocurre en este caso; que se trate de un rechazo tendiente a la
violación del descubrimiento probatorio, cosa que tampoco ocurre en esta
oportunidad; quedando como única alternativa la inadmisibilidad y, si nos
remitimos al artículo 376 del Código de Procedimiento Penal, literal ‘a’,
39
Ibidem., folio 269, video “CP_0913081616344”, minuto 1:42:18 a 1:45: 08.
40
Ibidem., minuto 1:45:22 a 1:48:06.
11
indica que ‘cuando se cause grave perjuicio indebido’, que sería el único
evento en el que entiende este Despacho se encuentra dirigido el argumento de
la Defensa. No obstante, pese a la existencia de esa posibilidad de inadmitir
una prueba, incluida la pertinencia, que en este caso no se discute, debe
indicar el Despacho que la sistemática del Sistema Penal Acusatorio implica
la existencia de unos principios, principios que corresponden a la publicidad y
a la inmediación. Publicidad no solo porque la audiencia sea pública, sino
también porque se permita que públicamente el acusado pueda conocer
quiénes son los testigos de cargo, y de esa manera defenderse de las
afirmaciones que ellos realicen. Y, en segundo lugar, frente a la inmediación,
la inmediación frente a la valoración de la prueba, prueba que solo se puede
valorar si directamente la practica el juez, que tendrá que finalmente emitir un
concepto sobre la misma de credibilidad o no, y de qué tanto pueda hacer
creíble la teoría de una de las partes. Razón por la cual, en respeto de esos
principios la solicitud resulta inadmisible.
Adicionalmente, como garantía del propio derecho a la defensa, se encuentra

la publicidad, la contradicción y la confrontación. Este último, conocido en
otros sistemas como el ‘careo’, es decir, que el señor [Joaquín] tenga la
posibilidad de frente a frente conocer qué es lo que dice el principal testigo de
cargo, y defenderse de esas afirmaciones. Razón por la cual no admite esa
excepción que se pretende se aplique que, como lo dijo el señor abogado
defensor, es una regla excepcional, como el nombre lo indica, de la admisión
de la prueba de referencia. Y véase como el mismo artículo que él cita, y lo
trae a colación el representante de la víctima, el 437 del Código de
Procedimiento Penal nos dice que la prueba de referencia se admite de
manera ‘excepcional’, siempre que el testigo no esté disponible. El testigo aquí
se encuentra disponible, razón por la cual es obligación de la Fiscalía traerlo
al juicio oral y público y, en consecuencia, también resultaría extraña la
solicitud en tanto no puede emitirse sentencia condenatoria solo en virtud de
pruebas de referencia, que, como lo dijo el abogado representante de la
víctima, constituiría la incorporación de las entrevistas que previamente se
hayan realizado, una única prueba de referencia, Luego, entonces en una
igualdad de armas, los unos pueden presentar testigos de cargo, y los otros los
de descargo, sin que deba exigirles la Judicatura, como al parecer lo pretende
la Defensa, que no traiga a ese testigo principal y se le admita la prueba de
referencia, cosa que no ha justificado y, que como su nombre lo indica, es
excepcional. Razón por la cual no tiene vocación de prosperidad la solicitud
de la Defensa.
Adicional, a que los últimos argumentos que expuso, frente a las conclusiones
de un dictamen pericial y a las prohibiciones o restricciones frente a
valoraciones de la menor, son elementos que no hizo referencia en su primera
intervención, razón por la cual este Despacho considera que no se deben tener
en cuenta. Con esto resuelvo la reposición. En conclusión, se niega la prueba,
se niega el no decreto de la prueba, aclaro.”41
1.20. Finalmente, la Jueza fijó el 1 de abril de 2019 como fecha de inicio del
41
Ibidem., minuto 1:48:10 a 1:51:42.
12
juicio oral.42
2. Acción de tutela instaurada43
Joaquín instauró acción de tutela, en nombre propio y en representación de

Ángela -su hija-. Resaltó “que en la actualidad conserv[a] la patria potestad
sobre mi hija menor (…)”44 (subrayas no originales). Por otra parte, señaló que
la acción de tutela procede contra providencias judiciales, esto es, no solo
contra sentencias sino también contra autos. En el caso concreto, dado que “el
auto que confirma una prueba solicitada por alguna de las partes y respecto
de la cual la otra ha expresado su inconformidad, sólo cuenta con el recurso
de reposición, no con el de apelación.”45
Luego señaló que en la Sentencia T-117 de 2013 la Corte Constitucional

concedió una acción de tutela porque no aceptó una prueba de referencia
rendida por una niña de 6 años en el marco de un proceso por abuso sexual
contra su tío. “En esa oportunidad la Corte (…) ordenó al Despacho que
procediera a ‘proferir una nueva providencia en la que se haga una
valoración probatoria acorde con los argumentos expuestos en este fallo de la
entrevista realizada por [la] Defensora de Familia […] a la menor […]
acorde con los estándares constitucionales exigibles de imparcialidad,
racionalidad y sana crítica’. // La importancia del precedente radica en que
evidencia que la acción de tutela es un mecanismo legítimo para controvertir
los autos que profieren las autoridades judiciales en desarrollo de procesos en
materia de violencia sexual contra menores cuando quiera que tales
actuaciones tengan un carácter definitivo y resulten contrarios a las garantías
procesales básicas de cualquiera de las partes.”46
En particular, señaló que la decisión del Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, de decretar el testimonio de
Ángela, “supone un claro quebrantamiento del interés superior de la menor,
pues conforme lo indica el experto de Medicina Legal y acertadamente lo
señaló un juez constitucional se debe evitar la exposición de la menor a
situaciones de orden legal por cuanto existe un riesgo latente de empeorar su
cuadro emocional y mental.”47 A partir de lo anterior, el accionante sostuvo que
el Juzgado accionado incurrió en defectos sustantivo y fáctico.
2.1. Defecto sustantivo
En la acción de tutela se indicó que el Juzgado demandado incurrió “en una vía
de hecho por defecto sustantivo en razón de su empeño de que se practique
una prueba que está expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico”.48
42
Ibidem., folio 199.
43
44
Ibidem., folio 18.
45
Ibidem., folio 23.
46
Ibidem., folio 24.
47
48
Ibidem., folio 25.
13
Para sustentar lo anterior, se trajo a colación que la Ley 1652 de 2013 introdujo
o adicionó algunos artículos de la Ley 906 de 2004 (i.e. 206A, 275 y 438),
incorporando “un conjunto de principios, reglas y procedimientos que aplican
de manera especial y específica a investigaciones y procesos relativos a
eventuales situaciones de abuso sexual en contra de menores de edad.”49
De esas normas el accionante planteó seis “conclusiones”: (i) la entrevista

forense que se practique a un menor de edad se sujeta a un procedimiento
especial; (ii) “en atención a la necesidad imperiosa de proteger los intereses
superiores de los menores, la norma resalta que el menor ‘será entrevistado
preferiblemente una sola vez’ aunque agrega que ‘[d]e manera excepcional
podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el
interés superior del niño, niña o adolescente”50; (iii) la entrevista forense que
se practique constituye -según el artículo 206A del Código de Procedimiento
Penal - un “elemento material probatorio”; (iv) “la posibilidad de acudir a este
particular elemento probatorio no supone una erosión de los derechos de
defensa de la persona acusada”51; (v) “a pesar de la importancia que tiene esta
prueba testimonial, el propio artículo 206A limita su recaudo al señalar que
podrá accederse a la respectiva entrevista forense ‘siempre y cuando sea
estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de
edad’”52; (vi) “la entrevista forense reglamentada en el artículo 206A no es el
único mecanismo probatorio (…) el artículo 438 del CPP admite
expresamente la prueba de referencia (…)”.53
A partir de lo anterior, el demandante refirió que “la prueba testimonial del

menor de edad que presuntamente ha sido materia de abuso sexual, se somete
a un régimen de manifiesta excepcionalidad que busca protegerlo de todas las
adversidades propias de los procesos penales así ello implique una restricción
al derecho de defensa del acusado.”54
Así, señaló que “los argumentos expuestos evidencia fuera de toda duda (…)
[que las actuaciones demandadas] contravienen las reglas positivas sobre
obtención de la prueba testimonial de menores en el marco de procesos por
acto sexual en su contra, los parámetros previstos en la jurisprudencia
constitucional sobre la materia y, principalmente, el interés superior de la
menor”.55 Esto, porque Ángela ha sido objeto de múltiples valoraciones, razón
por la que la decisión de decretar su testimonio no es legítima ni acorde con los
principios constitucionales. Por tanto, se incurrió “en un defecto normativo
manifiesto que [la] vicia y les resta toda legitimidad y validez. Ello obedece a
que la Fiscalía y el Despacho asignan a las normas procesales aplicables al
caso ‘efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador’ lo cual
lleva a que acudan a una interpretación inaceptable de las mismas por ser
‘claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes
49
Ibidem., folio 27.
50
Ibidem., folio 28.
51
Idem.
52
Ibidem., folio 29.
53
Idem.
54
Ibidem., folio 30.
55
Idem.
14
(irrazonable o desproporcionada’”.56
De esa manera, “[s]ometer de nuevo a [Ángela] a una nueva declaración pesa

a que existe una grabación de la diligencia celebrada ente el CTI en atención
a lo dispuesto en el artículo 206A, y 438 es una actuación claramente
disparatada que solo tendría como finalidad afectar sociológicamente (sic) y
emocionalmente a la niña, por consiguiente una circunstancia susceptible de
ser estudiada en sede constitucional.”57
Finalmente concluyó que “el Fiscal 196 Seccional Adscrito a la unidad de

Delitos Sexuales y el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones
de Conocimiento incurren en una vía de hecho por defecto sustantivo en la
medida en que la prueba solicitada por el primero y decretada por el (sic),
vulnera el trámite procesal establecido en el artículo 206 A del CP.P. (sic), y
el artículo 438 del mismo estatuto procesal, así como el interés superior de la
menor en tanto que no conduce a una violación de reglas especiales
encaminadas a garantizar la protección de los intereses superiores de los
menores de edad” (subrayas y negrillas originales).58
2.2. Defecto fáctico
Por otra parte, el accionante señaló que las “actuaciones de la Fiscalía 196 y el
Juzgado 48 Penal del Circuito incurren en una vía de hecho por defecto
fáctico dado que buscan el testimonio de una menor de siete años y medio de
edad sobre presuntos hechos acaecidos cuando ella tenía tres años y medio de
edad.”59
Lo anterior, pues aunque a Ángela ya se le practicó “la entrevista señalada en

el artículo 206A (…) han previsto que ella sea citada nuevamente para que
declare en calidad de víctima en desarrollo del proceso penal bajo examen.”60
Adicionalmente, sostuvo que “la tesis expuesta por la Señora Juez 48 en el

sentido de que es la Fiscalía quien define los elementos de prueba que obran a
su favor, constituye un desconocimiento de las funciones que competen a los
jueces penales. Por supuesto que la Fiscalía juega un papel propositivo. No
obstante, es el Juez y no la Fiscalía quien tiene la potestad de definir cuáles
son las pruebas que admite y cuáles las que rechaza u en la medida en que
ellas sean lícitas, pertinentes, conducentes, útiles (y/) (sic) no repetitivas
(arts. 357,359 C.P.P.)” (negrillas originales).61
Finalmente, manifestó que “el error fáctico se configura en este caso a causa
de la ausencia de razonabilidad en la que incurre el Despacho al autorizar
que se llame a declarar a una niña de siete años y medio para que informe de
unos presuntos hechos que habrían ocurrido cuando ella tenía tres años y
56
Ibidem., folio 31.
57
Ibidem., folio 33.
58
Idem.
59
60
Ibidem., folio 34.
61
Idem.
15
medio, sin tomar en cuenta que (i) es manifiestamente improbable que la niña
pueda guardar un recuerdo mínimamente objetivo de lo que en realidad
sucedió; y (ii) de tal situación existe ya la grabación tantas veces mencionada
de la entrevista que le realizó el CTI a la niña, de manera oportuna y con
sujeción a las normas legales aplicables” (subrayas y negrillas originales).62
2.3. Por otro lado, el accionante presenta un tercer acápite (denominado “Mi
situación en el presente caso, dada mi calidad de representante de la menor
[Ángela] y de persona a la que se le imputa haber abusado sexualmente de
ella”63).
El accionante empezó por advertir que en este caso “concurre la situación

insólita en virtud de la cual la persona quien se formula (sic) la acción de
tutela para la protección de los derechos de su hija de siete años y medio de
edad es la misma persona a la que se ha acusado de haber abusado
sexualmente de ella.” Sostuvo que en esas condiciones es necesario “analizar
de manera conjunta tanto la situación procesal de [Ángela], como la del
suscrito accionante.”64 Así, resaltó que su interés superior se vería protegido
por la prueba ordenada, pero que el mismo también “se vería fuertemente
afectado en el evento de que se acusare injustamente a su padre de haber
incurrido en actos de abuso sexual en su contra y que, con motivo de tal
acusación, ellos dos fueren apartados.”65
Agregó que la “la revisión de las pruebas y de los elementos de juicio que
obran en el expediente demuestran no sólo que el testimonio de [Ángela] (…)
es ilegal y constitutivo de una vía de hecho -como se ha demostrado ya- sino
que resulta innecesario dado que la prueba solicitada ya existe y que los
elementos de prueba que hay en mi contra son débiles e inconducentes. // Las
pruebas muestran igualmente que (…) no presenta los comportamientos
típicos que exhiben los niños abusados, circunstancia que corrobora la falta
de necesidad de la prueba (…).”66
A su vez, dicho acápite es dividido en tres partes:
(i) “Breve revisión de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía General de la

Nación”67
Aquí el accionante realizó apreciaciones sobre “cuatro elementos

probatorios”: el comentario de Gabriela respecto de lo que ella conversó con
una psicóloga amiga y Urania Cabral68, y los dictámenes de Aglaia69,
62
Ibidem., folio 35.
63
Idem.
64
Ibidem., folio 36.
65
Idem.
66
Idem.
67
Ibidem., folio 37.
68
Ver supra, nota al pie N° 6. El accionante manifestó que resulta llamativo que Gabriela acudiera a una
profesional cuyo apellido ignora, y que no se haya podido constatar la existencia de Urania.
69
Ver supra, antecedente N° 1.4. El accionante cuestionó -entre otras cosas- que no existe grabación de la
valoración realizada, y que Aglaia fue sancionada en primera instancia por el Colegio Colombiano de
Psicólogos por ese dictamen.
16
Nastasia70 y Nicolás71. En relación con lo anterior, manifestó que “salvo el
chat en el que [Gabriela] hace referencia a la madre cuya existencia no ha
sido demostrada y a la psicóloga de apellido desconocido, todas las demás
pruebas que hay en contra son informes y valoraciones psicológicas o
psiquiátricas que fueron aportados por [Gabriela] a través de sus abogados
u no piezas probatorias producidas por entidades del Estado o reconocidas
por éste, ni pruebas ordenadas directamente por una autoridad judicial.”72
(ii) “Análisis de otras pruebas relevantes”73
En esta parte el accionante destacó que hay “tres pruebas que operan en
sentido contrario a las ya mencionadas y que es necesario examinar en esta
oportunidad”.74 Hacía referencia, en concreto, a la grabación de la entrevista
forense realizada por el CTI, el informe del Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses y el informe rendido por el Colegio Colombiano de
Psicólogos. Respecto de eso, señaló que:
“(…) tanto el informe del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses como el
realizado por el Colegio Colombiano de Psicólogos, instituciones reconocidas a las
que ha acudido el Despacho y no una de las partes, ponen de manifiesto que no hay
elemento alguno que permita inferir que realmente mi hija [Ángela] haya sido víctima
de actos de abuso sexual por mi parte.
En conclusión, y más allá de las restricciones legales existentes en la materia, se tiene

que no existe elemento alguno objetivo que justifique que se someta a [Ángela] a un
nuevo testimonio.
No existe tampoco prueba alguna objetiva válida que permita que una hija de cuatro
años y medio haya sido apartada de su padre y de su familia paterna por tres años (hoy
tiene siete y medio) y que un padre haya sido apartado de su hija.
El empeño en llevar adelante un proceso penal de estas características, que lleva a la

destrucción de los lazos familiares entre padre e hija, con base en los elementos
probatorios existentes, no sólo supone un desconocimiento del artículo 29 de la
Constitución relativo al debido proceso, sino que conduce a una clara transgresión del
artículo 44 Superior que reconoce el derecho fundamental de los niños a ‘tener una
familia y no ser separados de ella’”75 (subrayas y negrillas originales).
(iii) “Notas finales sobre la situación personal del procesado”76
El accionante repite que la acción de tutela “no sólo pretende resguardar el

interés superior de mi menor hija [Ángela], sino que también busca proteger
las garantías básicas que me asisten como acusado. // Ordenar que [Ángela]
rinda un nuevo testimonio desconoce el equilibrio procesal básico. // No me
refiero a que esta entrevista ya existe y fue recaudada tal como lo ordena la
70
Ver supra, antecedente N° 1.12. El accionante destacó que esa persona no ostentaba la calidad de
psicóloga.
71
Ver supra, antecedente N° 1.11. El accionante reiteró que no conoce ni ha tenido contacto alguno con ese
profesional.
72
Ibidem., folio 41.
73
Idem.
74
Idem.
75
Ibidem., folio 43.
76
Idem.
17
ley. Me refiero al hecho de que no he visto a [Ángela] desde el 05 de
diciembre de 2015, es decir, hace exactamente tres años. // (…) Ahora bien,
en relación con un eventual testimonio a [Ángela], tal como lo solicitó la
Fiscalía y lo ordenó el Despacho, me limito a formular una simple pregunta:
si esa era la situación hace tres años, cuando aún tenía algún contacto
posible con mi hija [Ángela], ¿qué se puede esperar ahora que la madre se
ha encargado de romper todos mis lazos con [Ángela], y los de mi familia?”77
2.4. A partir de todo lo expuesto, el accionante solicitó “adoptar las medidas

que resulten necesarias con el propósito de salvaguardar el interés superior de
la menor, ordenando no practicar su testimonio al interior del juicio oral
adelantado en mi contra. // En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta que
se cumple a cabalidad con los requisitos de los artículo 206A y 348 literal e)
del Código de Procedimiento Penal, comedidamente solicito a la Sala
disponer que en su lugar se tengan como pruebas las entrevistas rendidas por
la menor [Ángela] en su oportunidad, y que fueron objeto de descubrimiento
por parte de la Fiscalía General de la Nación” (subrayas originales).78
3. Admisión y respuestas
3.1. La acción de tutela fue repartida a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura que, a través de Auto de 12 de marzo de
201979, decidió -en aras de respetar el principio de la doble instancia-
remitirla a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Bogotá.
3.2. A su vez, esta última Corporación, mediante Auto de 12 de marzo de

201980, determinó (i) admitir la acción de tutela; (ii) notificar al Juzgado
Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá;
y (iii) vincular -como terceros con interés legítimo para intervenir- a la
Fiscalía 196 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos Sexuales y a Gabriela.
3.2.1. El 13 de marzo de 2019, el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito

con Funciones de Conocimiento de Bogotá respondió la acción de tutela 81,
adjuntando un CD con las audiencias de formulación de acusación y
preparatoria. Precisó que no ha adoptado “medidas de protección a víctimas
en tanto no ha sido requeridas (sic) por la fiscalía o partes, menos las avizora
del conocimiento que tiene de la actuación.”82 Entre otras cosas, también
mencionó que la competente para conocer la acción de tutela es el superior
jerárquico, esto es, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá.
77
78
Ibidem., folio 45.
79
80
Ibidem., folio 171.
81
82
Ibidem., folio 192.
18
3.2.2. El 15 de marzo de 201983, el apoderado de la víctima dentro del proceso
penal advirtió que “el accionante, o un apoderado en su representación,
recientemente había presentado una acción de tutela con objeto semejante
ante el Consejo Superior de la Judicatura, Corporación que por razones
legales de competencia, dispuso remitirla a la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá, como superior jerárquico del funcionario judicial
accionado (…). // Tal como consta en el sistema de consulta de procesos (…)
el accionante presentó desistimiento de la demanda, que le fue aceptado
mediante auto de 20 de febrero de 2019. // (…) No parece lógico, ni
razonable, que frente a una nueva presentación de la demanda, el competente
para conocer sea el Consejo Seccional de la Judicatura, cuya decisión podría
ser remitida en segunda instancia al Consejo Superior de la Judicatura, Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, donde ya una vez se determinó que la
competencia corresponde al Tribunal Superior de Bogotá (…)”.84
Por otro lado, indicó que lo que pretende el accionante es que se ordene que la
niña no pueda declarar dentro del proceso en el que ha sido reconocida como
víctima. “Eso, ni más ni menos, constituye una hábil solicitud para excluir del
juicio oral el testimonio directo de la víctima, e incorporar en su defectos sus
declaraciones anteriores que tan solo servirían como prueba de referencia
(…) cuyo poder suasorio es inferior (…).”85 No obstante, destacó que eso es
una facultad legal más no una obligación ni la mejor manera de proteger los
intereses de los menores; pero especialmente, que no se puede proferir
sentencia condenatoria solo con base en pruebas de referencia.
También resaltó que la Defensa del accionante, “con los mismos argumentos
propuso en audiencia preparatoria la exclusión del testimonio de la menor
como prueba de cargo en su contra, solicitud que fue negada (…).”86 De igual
manera, señaló que “[N]ingún juez de control de garantías ordenó que (…) la
víctima directa del delito perdiera la posibilidad de declarar en juicio oral
como testigo, para incorporar como prueba de referencia sus declaraciones o
manifestaciones anteriores. Otra cosa muy diferente es que, en su momento,
algún juez haya recomendado o mencionado que a la menor no se le
sometiera a mas (sic) VALORACIONES. Su testimonio directo en juicio oral
(…) no constituye una nueva valoración médica, ni psicológica, ni un
sometimiento a prueba pericial alguna, es simplemente la oportunidad
procesal que existe para escuchar su declaración sobre los hechos objeto de
acusación. La valoración de ese testimonio, la memoria del testigo, la
comparación con sus declaraciones anteriores, o el poder suasorio que para
el juzgador pueda llegar a tener, no es algo que pueda decidirlo ex ante un
juez de tutela, como al parecer lo pretende el accionante.”87
En relación con lo anterior, adicionó que “no es el momento oportuno para

desvirtuar los hechos relatados, o para demostrar que se trata de
afirmaciones imprecisas o contrarias a la realidad. Tampoco es este trámite
83
84
85
86
Ibidem., folio 204.
87
Ibidem., folio 205.
19
constitucional de la acción de tutela, el especio para demostrar o descartar la
responsabilidad penal del accionante (…).”88
En virtud de lo reseñado, solicitó que la demanda fuera remitida a la Sala de

Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En su defecto, desestimar la
única pretensión del accionante.
3.3. A través de Auto de 15 de marzo de 2019 89, la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá dispuso -entre
otras cuestiones- (i) vincular como terceros con interés legítimo al apoderado
de Joaquín en el proceso penal, y a la agente del Ministerio Público que
interviene en el mismo; (ii) oficiar a la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá para que informara y suministrara copia de la
acción de tutela que habría presentado Joaquín; y (iii) oficiar a la Secretaría
Judicial de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura para
que informara si, en febrero de 2019, Joaquín o un abogado en su
representación, “radicaron una acción de tutela en contra del Juzgado
Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de
Bogotá.”
3.3.1. El 15 de marzo de 201990, la Procuradora Judicial I Penal 242 de Bogotá

solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela porque el
decreto probatorio es “una decisión judicial de carácter judicial respecto de
la cual ya se agotaron los recursos de ley procedentes”.91 Resaltó la
importancia del testimonio de la menor, el cual puede ser tenido “en cuenta
como prueba determinante en garantía de sus propios derechos”92, como lo
son “la verdad, la justicia, la reparación y garantías de no repetición, a la
par con el interés superior que le asiste y el principio Pro infance (sic) que
también debe ser materializado en su favor.”93
3.3.2. El 18 de marzo de 201994, el apoderado de Joaquín en el proceso penal

expresó que coadyuvaba la acción de tutela. Además de reiterar algunos
argumentos expuestos en la audiencia preparatoria y en el escrito de tutela,
sostuvo que “el artículo 359 de la Ley 906 de 2004 otorga a los sujetos
procesales la posibilidad de solicitar la exclusión, el rechazo y/o
inadmisibilidad de los medios de prueba. En el caso en particular la defensa
haciendo uso de la citada norma jurídica, le pidió a la judicatura que se
excluyera el testimonio de la menor [Ángela] por cuanto se trataba de una
niña que actualmente tiene siete años y de posibles conductas contra la
formación sexual, y se diera aplicación a lo dispuesto en el artículo 438
literal e (…)”.95
88
Ibidem., folio 206.
89
Ibidem., folio 208.
90
91
Ibidem., folio 226.
92
Idem.
93
Ibidem., folio 227.
94
95
Ibidem., folio 241.
20
Por otra parte, resaltó que “no se quiere que no se escuche la versión de la
menor [Ángela], y de esa forma se afecte la verdad a la cual debe llegar todo
proceso penal, lo que se pidió es que se haga uso del artículo 438 literal e, y
se escuche en juicio oral el testimonio (sic) que ya en una oportunidad rindió
la menor (…) y que fuera grabado en video y audio por los investigadores del
CTI y MEDICINA LEGAL. Reitero se quiere es que no se revictimice a la
menor (…) pues actuar de otra manera implica el quebrantamiento del
interés superior de una niña de SIETE AÑOS de edad, sin justificación y
necesidad alguna” (subrayas y negrillas originales).96
3.3.3. Ese mismo día97, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá envió copia de las actuaciones adelantadas en el marco de
un proceso de tutela anterior, iniciado el 13 de febrero de 2019 por Joaquín -a
través de apoderado- contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito
con Función de Conocimiento de Bogotá.98
Posteriormente, el abogado -que es distinto al del proceso penal- presentó un

escrito al Tribunal, “con el propósito de retirar la demanda de tutela que dio
lugar a la actuación” (subrayas y negrillas originales).99 Esa solicitud fue
aceptada en Auto de 20 de febrero de 2019.100
3.3.4. A su vez, el 19 de marzo de 2019 101, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Superior de la Judicatura informó que esa primera acción de tutela
fue presentada ante esa Corporación el 5 de febrero de 2019, y que al día
siguiente fue remitida por competencia a la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá.
3.4. Con Auto de 21 de marzo de 2019102, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá dispuso (i) vincular a la
Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá que resolvió la apelación presentada por la Defensa de Joaquín en la
sesión del 13 de septiembre de 2018 de la audiencia preparatoria (supra,
antecedente N° 1.19., nota al pie N° 33); y (ii) solicitar al Juzgado Cuarenta y
Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá que
facilitara copia de esa decisión (de 14 de noviembre de 2018).
3.4.1. El 26 de marzo de 2019103, la Magistrada requerida remitió copia de la

decisión de 14 de noviembre de 2018, mediante la cual confirmó las
decisiones emitidas el 13 de septiembre de 2018 por el Juzgado Cuarenta y
Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, con las
cuales “negó la nulidad y la práctica de algunas pruebas testimoniales a
solicitud de la defensa (…).”104
96
Ibidem., folio 242.
97
98
Ibidem., folio 248.
99
Ibidem., folio 251.
100
101
102
Ibidem., folio 264.
103
104
Ibidem., folio 278.
21
3.4.2. En la misma fecha105, el apoderado de la víctima dentro del proceso
penal volvió a intervenir para precisar que solo se puede apelar “respecto de
las pruebas no decretadas a la parte solicitante, pero no respecto de las
pruebas decretadas a la contraparte”, razón por la que la Defensa interpuso
únicamente el recurso de reposición. Por tanto, planteó que se debía dilucidar
-para efectos de competencia- “si la acción de tutela contra providencia
judicial le corresponde al superior jerárquico del Juzgado 48 Penal del
Circuito, o al superior de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de
Bogotá.”106
4. Decisiones objeto de revisión
Primera instancia
4.1. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la

Judicatura de Bogotá, en sentencia proferida el 27 de marzo de 2019107,
decidió (i) no declarar la falta de competencia alegada por el abogado
representante de víctima, y (ii) negar la acción de tutela.
4.1.1. En primer lugar, sobre la incompetencia alegada por algunos de los

intervinientes, el A quo sostuvo que, como lo ha sostenido la Corte
Constitucional108, de conformidad con los artículos 86 de la Constitución, 8°
transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 y 32 y 37 del Decreto 2591 de
1991, las reglas del Decreto 1069 de 2015 (anteriormente Decreto 1382 de
2000) solo regulan el procedimiento de reparto y en ningún caso definen la
competencia de los despachos judiciales. Por ende, es competente para
conocer del asunto, dado que la amenaza alegada por el accionante ocurrió en
Bogotá.
4.1.2. Por otra parte, respecto de la procedencia, estableció que se cumplían

los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela
contra providencias judiciales, por cuanto (i) el asunto es de relevancia
constitucional, en la medida que “se trata de la protección de los derechos
fundamentales de una menor de edad dentro de un proceso penal que se
adelanta contra su progenitor a quien se le acusa de haber realizado
presuntas conductas delictivas que atentaron contra su libertad, integridad y
formación sexuales (…)”109; (ii) se cumple el requisito de subsidiariedad, por
cuanto el abogado de Joaquín solicitó la exclusión del testimonio de Ángela y,
frente a la negativa del Juzgado accionado, presentó recurso de reposición, el
cual es el único que procede frente a la decisión que decreta una prueba a la
otra parte. Además, si bien se trata de un proceso en curso, el accionante no
cuenta con “medios de defensa para evitar el aparente daño al que él y su hija
podrían verse enfrentados si la misma llegara a surtirse”110; (iii) respecto de
105
106
Idem.
107
108
Ibidem., folio 312. Al respecto, cita el Auto 211 de 2018.
109
Ibidem., folio 317.
110
22
la inmediatez, “se observa que la actuación acusada tuvo lugar el 13 de
septiembre de 2018 en el desarrollo de la audiencia preparatoria y que la
actuación que el actor que intenta evitar tendrá lugar el 1 de abril de la
presente anualidad, razón suficiente para señalar que la solicitud de tutela
cumple con dicho requisito”111; y (iv) “de prosperar los cargos alegados,
podría generarse un efecto decisivo en la actuación dentro de la cual fue
proferida la providencia que aquí se acusa.”112
4.1.3. En cuanto al fondo del asunto, el A quo determinó que no se incurrió en

un defecto sustantivo, ya que:
“(…) de acuerdo con el escenario exhibido por las normas traías a colación 113 por el
actor, las consideraciones que la jurisprudencia constitucional tuvo en cuenta para
resolver situaciones similares y las pruebas obrantes en este asunto, estima la Sala
que la pretensión no está llamada a prosperar, como quiera que no se vislumbra que
la funcionaria accionada haya superado el margen interpretativo que la Constitución
Política le permite a los jueces ni mucho menos que hubiera desconocido sentencias
con efectos erga omnes, ni los artículos 206A y 438 del Código de Procedimiento
Penal, así como la sentencia C-177 de 2014, en la que se dijo, haciendo alusión a otro
pronunciamiento de la misma Corte, que la prueba de referencia tenía cabida solo
excepcionalmente en aquellos eventos en los cuales no hubiera una plena disposición
del declarante por motivos insuperables y atendiendo casos de extrema necesidad,
situación que no se demostró a cabalidad en el proceso penal de marras.
De tal manera que, como la propia Corte Constitucional lo ha reconocido en otros

pronunciamientos, como la sentencia T-116 de 2017, el testimonio de un menor de
edad víctima de delitos sexuales vertido en el juicio oral no está prohibido, sino
condicionado, por lo que su práctica depende de las particularidades que en cada
caso tendrá que ponderar el operador judicial, siendo por ello que está en la
obligación de adoptar las medidas pertinentes en comunión con las normas legales y
supra legales aplicables al caso en comentario.
De ahí la razón por la cual esta Corporación, en sede de tutela, encuentra razonables
las argumentaciones que la Juez expuso al momento de pronunciarse sobre la práctica
de la prueba y la improcedencia de la solicitud de exclusión de la misma, como quiera
que subordinó la realización del testimonio al cumplimiento previo de una serie de
requisitos orientados, precisamente, a evitar una victimización adicional de la menor
que presuntamente fue afectada por conductas abusivas por parte del aquí accionante.
Añádase a lo dicho que a pesar de que el accionante tuvo a bien traer a este debate
constitucional todos los argumentos expuestos sobre el punto materia de discusión en
el proceso penal, no lo hizo de la misma forma su defensor dentro del proceso penal,
puesto que para el recurso de reposición adujo hechos que no había expuesto en la
solicitud inicial, omisión que dio al traste con su pretensión de demostrar el supuesto
perjuicio al que se vería abocada la menor de ser expuesta a rendir declaración en el
juicio oral, por lo que ahora no puede acudir ante el juez constitucional para
conseguir la aplicación de la mencionada excepción después de que no demostró las
condiciones para ello en el proceso penal.”114
Por otra parte, estableció que tampoco se configuró un defecto fáctico, por
cuanto:
111
Ibidem., folio 318.
112
Idem.
113
Haciendo referencia a los artículos 206A y 438 de la Ley 906 de 2004.
114
Cuaderno 1, folios 326 y 327.
23
“(…) basta volver sobre lo señalado en los apartes anteriores de esta providencia,
pero sobre todo en la propia decisión atacada por el actor, en la que se dijo, en
relación con los argumentos que la Fiscalía esgrimió para solicitar la prueba en
comentario, que el ente acusador había expuesto con suficiencia los motivos por los
que la víctima era la testigo principal del caso, por lo que con dicha prueba se
pretendían demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar respecto de la
ocurrencia de los hechos materia de juzgamiento y la responsabilidad del acusado, ya
que fue la menor quien soportó directamente la conducta enjuiciada.
En ese sentido, de conformidad con lo anterior, no es válido afirmar, de cara al

defecto alegado, que la operadora judicial adoptó la decisión probatoria atacada sin
sustento alguno, máxime si se considera, como ya se vio, que admitió las valoraciones
que la Fiscalía expuso cuando solicitó la práctica del testimonio de la menor.
Téngase en cuenta que dichas valoraciones fueron aceptadas por la defensa técnica
del actor al señalar que la prueba era pertinente, postura que ahora luce
contradictoria si se la compara con lo señalado por el actor en el escrito de tutela
como quiera que alegó la existencia de defectos en las entrevistas e informes
realizados con anterioridad a la menor, las cuales puso de presente cuando mencionó
que en el dictamen del Colegio Colombiano de Psicólogos se advirtió la existencia de
inconsistencias en las versiones anteriormente brindadas por la menor.
En tal sentido, la decisión proferida por la Juez accionada en materia probatoria dista
de ser arbitraria, aparte de que por su misma naturaleza lo que busca la operadora
judicial es precisamente ilustrar lo mejor posible su juicio para de esa manera
impartir pronta y cumplida justicia, siendo que, por lo demás, si existiera el error en
la valoración que alega el actor tendría que tratarse de uno ostensible, flagrante o
manifiesto, elementos que exige la jurisprudencia constitucional para la configuración
del mencionado defecto y que en este caso brillan por su ausencia.”115
Finalmente, destacó que ninguno de los defectos alegados “se hace manifiesto
respecto de la situación del actor, puesto que como acertadamente lo señaló
la funcionaria accionada, sus derechos procesales resultan garantizados con
la práctica de la prueba cuyo rechazo se pretende, no solo porque con ella se
le permitirá el ejercicio del derecho a la defensa, de tal forma que podrá
escuchar el testimonio de la propia afectada, sino que le garantizará, además,
que sea la Juez quien valore en forma directa el testimonio de la menor para
verificar la credibilidad y la correlación con otros medios de prueba.”116
Trámite de impugnación
4.2. El 1 de abril de 2019 117, Joaquín presentó solicitud de impugnación contra

el fallo de primera instancia. Sostuvo que no está de acuerdo con el fondo del
asunto, porque se debe proteger el interés superior de su hija, evitando que se
continúe sometiendo sin necesidad y sin justificación “alguna a valoraciones y
diligencias judiciales que claramente afectan a todo niño en su estado
emocional, especialmente una niña de tan solo siete (7) años de edad.”118
115
Ibidem., folio 329.
116
117
118
Ibidem., folio 350.
24
Adujo que el defecto sustantivo se configuró por la no aplicación del literal “e”
del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, que da “la posibilidad al
Juez para que este a su vez haga un análisis del caso en particular, una
valoración integral de los derechos, una ponderación entre la finalidad
perseguida por el testimonio y su necesidad de escucharlo directamente en
juicio -como es la regla general en el proceso penal- y el bien emocional y
mental de los niños de Colombia en general.”119 Además, resaltó que si bien no
existe una prohibición para que los niños, niñas y adolescentes rindan
testimonio en juicio oral, la Sentencia T-116 de 2017 no es aplicable porque el
contexto es diferente a los del presente caso. “(…) aquí en la acción de la
presente referencia NO se está pidiendo que no se tenga en cuenta la versión
de la niña al invocar el art. 44 de nuestra norma superior, simplemente se está
pidiendo que se tenga en cuenta la que ya rindió previamente, la cual está
grabada en audio y video por funcionarios del CTI y del Instituto de Medicina
Legal y Ciencias Forenses” (subrayas originales).120 Agregó que “en esta
ocasión es mi propia defensa anteponiendo el bien de mi hija frente mis
derechos de defensa quien solicita dar validez a un medio probatorio en el
cual no tuve participación alguna, ni mucho menos la oportunidad de
controvertir.”121
En relación con el defecto fáctico, manifestó que no se discutía la pertinencia

de la prueba, “lo que se confronta es su necesidad, su admisibilidad
entendiendo el perjuicio existente para mi hija (…).”122 Así, declaró que el
error del Juzgado es ostensible “porque desconoció al momento de resolver
sobre el decreto de la prueba los argumentos jurídicos ofrecidos para que se
excluyera el testimonio de mi hija (…)”.123 Tampoco “comparte el argumento
sobre la disponibilidad del testigo que fueran (sic) utilizados al momento de
resolver el recurso de reposición, y utilizados por el apoderado de la víctima,
toda vez que, pareciera olvidarse que mi hija tiene 7 años de edad, y que es
ella quien quiere desea (sic) declarar y renunciar a su derecho a ser protegida
en su estado emocional. Es decir, no está claro como seguramente lo sería con
una persona mayor de edad o con niña con una edad más avanzada que quien
tiene el deseo de ofrecer el testimonio es ella y no su madre como
efectivamente sucede en el caso que nos ocupa, con finalidades diferentes que
confío queden en evidencia en el proceso penal que se me sigue injustamente
por hechos falsamente denunciados por mi exesposa.”124
De acuerdo con lo expuesto, solicitó “se revoque parcialmente la decisión de

fecha 27 de marzo de 2017 (sic) y en su lugar se conceda la protección del
derecho fundamental al debido proceso que me asiste, así como y en especial
se tutele los derechos fundamentales de mi hija que surgen del artículo 44 de
la Constitución Política.”125
119
Ibidem., folio 351.
120
Idem.
121
Idem.
122
Ibidem., folio 354.
123
Idem.
124
Ibidem., folio 353.
125
Idem.
25
4.3. El 5 de abril de 2019126, el apoderado de la víctima dentro del proceso
penal presentó solicitud de confirmación del fallo de primera instancia.
Expresó, entre otras cosas, que la “admisión excepcional de la prueba de

referencia y su menor valor probatorio constituye una garantía, especialmente
para el acusado (…). Nadie puede ser condenado, exclusivamente, con las
declaraciones de personas que no comparecen al juicio oral para ser
contrainterrogados sobre su credibilidad y los temas tratados en su
interrogatorio.”127 Si bien esa es una alternativa que se habilitó mediante la Ley
1652 de 2013, de ninguna manera constituye el escenario probatorio ideal para
demostrar la responsabilidad penal de un acusado. En el proceso penal atacado,
la Fiscalía “ha descartado la incorporación de las declaraciones previas como
prueba de referencia, por supuesto prefiere el testimonio directo y presencial
de la víctima en juicio oral, lo que además garantiza el derecho de
contradicción por parte de la defensa del acusado. // Esa solicitud probatoria
(…) fue debidamente sustentada en audiencia preparatoria, fue controvertida
por la defensa del acusado y resuelta afirmativamente por el Juzgado 48 Penal
del Circuito de Bogotá. De ninguna manera es extraño que un Juez de
Conocimiento decrete el testimonio de la víctima directa de un delito, incluso
tratándose de un menor de edad. // Una cosa es que la legislación permita que
las declaraciones anteriores de un menor puedan ser ingresadas
excepcionalmente como prueba de referencia sin contar con su testimonio en
juicio oral, y otra muy diferente, es entender que ello constituye una
obligación e incluso la mejor manera de proteger sus intereses como víctima.
(…) Lo que se pretende (…), además de desconocer una decisión judicial
proferida dentro del curso normal de una audiencia preparatoria, es que el
Consejo Superior de la Judicatura prohíba que un menor víctima de un delito
sexual declare dentro de un proceso penal en el que fue precisamente
reconocido como víctima. // Lo anterior, ni más ni menos, constituye una hábil
solicitud para excluir del juicio oral el testimonio directo de la víctima (…). //
Sería muy grave para la teoría del caso de la Fiscalía General de la Nación,
que la Judicatura mediante acción de tutela le impusiera la obligación de
excluir el testimonio de la víctima directa de los hechos, para en su lugar
incorporar sus declaraciones previas como prueba de referencia (…).”128
Segunda instancia129
4.4. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,

en sentencia de 8 de mayo de 2019130, revocó el numeral segundo del fallo de
primera instancia, que negó la acción de tutela, para en su lugar tutelar los
derechos fundamentales a la dignidad y a la salud de Ángela. En consecuencia,
dejó “sin valor y efecto” la decisión proferida en la sesión del 13 de septiembre
de 2018 por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de
126
Cuaderno 2, folios 14 a 18.
127
128
129
Mediante oficio de 2 de mayo de 2019, el expediente pasó del Despacho de la Magistrada Magda Victoria
Acosta Walteros, al del Magistrado Fidalgo Javier Estupiñán, en tanto el proyecto presentado fue negado
(ibidem., folio 23).
130
26
Conocimiento de Bogotá en el marco de la audiencia preparatoria, únicamente
respecto de haber decretado el “‘Testimonio de la menor Víctima (…) (Cámara
Gesell, presentar cuestionario de manera previa la defensa, defensor de
familia y psicólogo).”131
4.4.1. Frente al estudio de los requisitos generales de procedencia excepcional

de la acción de tutela contra providencias, el Ad quem indicó que compartía el
análisis realizado en la sentencia de primera instancia. Así, consignó lo
siguiente:
“(…) se evidencia que la cuestión que se discute resulta (i) de indudable relevancia
constitucional, toda vez que se persigue la protección efectiva de los derechos
fundamentales de una menor de edad (7 años) y que presenta múltiples factores de
vulnerabilidad que se derivan de su situación como víctima de un delito contra la
libertad, la integridad y la formación sexual, y frente a la cual existe una decisión
judicial que ha cobrado firmeza, como es el auto que decretó el testimonio de la menor
(…), en el juicio oral seguido contra su padre; (ii) también es claro que, tratándose de
una menor de edad, es deber del Estado proteger sus garantías fundamentales, pues no
está en condiciones de asumir dicha carga; (iii) adicionalmente, se observa que la
vulneración de los derechos fundamentales de la presunta víctima se encuentran en
peligro o riesgo, a pesar del tiempo trascurrido entre la decisión judicial que se
cuestiona y la presentación de la acción de tutela, toda vez que a la fecha no se ha
practicado el testimonio de la menor; (iv) el actor identificó claramente los hechos que,
a su juicio, generaron la vulneración alegada y los derechos fundamentales
presuntamente infringidos; (y) finalmente, es patente que la providencia objeto de
discusión no corresponde a un fallo de tutela.”132
4.4.2. En sus consideraciones, el Ad quem se refirió a tres bloques temáticos:
(i) “El interés superior de la menor: sujeto de especial protección

constitucional”133
Al respecto, el interés superior del menor “es un principio rector, ampliamente

reconocido por el derecho internacional y reproducido de manera directa en
la Constitución Política, que propende por la máxima satisfacción de los
derechos de que son titulares todos los niños, niñas y adolescentes, entendidos
como fundamentales, prevalentes e interdependientes, y que como tal,
constituye una limitación u obligación de carácter imperativo, especialmente
dirigida a todas las autoridades del Estado, quienes deberán actuar con
diligencia y especial cuidado al momento de adoptar sus decisiones, en
aquellos asuntos en los que se hayan involucrados los intereses de un
menor.”134 Dicho principio “además de orientar y limitar a las autoridades en
sus decisiones según los derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce a
los niños y niñas, (…) también una importante función hermenéutica, toda vez
que permite interpretar sistemáticamente las disposiciones del orden
constitucional, internacional y legal que reconocen el carácter integral y
prevalente de los derechos del niño, en procura de su efectiva protección,
facilitando del mismo modo la solución de los eventuales conflictos que
131
Ibidem., folio 76.
132
Ibidem., folio 53.
133
134
Ibidem., folio 61.
27
pueden surgir en el ejercicio conjunto de dos o más derechos respecto de un
mismo infante, así como llenar vacíos legales en la toma de decisiones para
las cuales no existe norma expresa aplicable.”135
(ii) “Testimonio de menores en casos de abuso sexual”136
En este punto, la Sala determinó que el Juzgado accionado “desconoció el

principio del pro in fans, postulado que establece la obligación de aplicar las
distintas disposiciones del ordenamiento jurídico en consonancia con la
protección del interés superior del niño; es decir, que existiendo una norma
procesal que da mayor garantía a esa protección del interés superior de la
menor (…), no la aplicó, como es la consagrada en el artículo 438 literal e) de
la Ley 906 de 2004, adicionada por el artículo 3a de la Ley 1652 de 2013
(…).”137
Al respecto, indicó que sobre este tema, en la Sentencia T-078 de 2010 la Corte
Constitucional consideró que -en ese caso- las autoridades accionadas
ignoraron “el principio de la prevalencia de los derechos de los niños, el
postulado del interés superior del menor y desconocen la fuerza conclusiva
que merece el testimonio de una niña víctima de un atentado sexual. El asunto
merecía resolverse por ende a la luz del principio pro infans, postulado
derivado de la Carta Política del cual proviene la obligación de aplicar las
distintas disposiciones del ordenamiento jurídico en consonancia con la
protección del interés superior del niño” (negrillas y subrayas del Ad quem).138
Para la segunda instancia, ese principio implicaba acoger lo señalado en el

dictamen de 29 de enero de 2016 del Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses (supra, antecedente Nº 1.9.), en donde se recomendaba
“limitar la exposición de la niña, a situaciones de evaluación donde se
reactiven este tipo de situaciones” (énfasis del Ad quem).139 Eso configuró “no
sólo un defecto fáctico por fallar de manera contraevidente a la realidad del
caso que se le presentaba, violan también directamente la Constitución por
cuanto infringen los dictados del artículo 44 Superior, ignoran el principio de
la prevalencia de los derechos de los niños, el postulado del interés superior
del menor y desconocen la fuerza conclusiva que merece el testimonio de una
niña víctima de un atentado sexual. Perdió de vista la Operadora Judicial que
dada su inferior condición —por encontrarse en un proceso formativo físico y
mental- la menor requería de una especial protección, hasta el punto de que,
como lo indica expresamente el artículo 44 de la Norma Superior, sus
derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en
la vida jurídica.”140
135
Ibidem., folio 59.
136
137
Ibidem., folio 63.
138
Ibidem., folio 64.
139
Ibidem., folio 65.
140
28
(iii) “De la negativa a someter nuevamente a la menor a un interrogatorio en
Cámara de Gesell - Estándar Bioético”141
Por otra parte, en este acápite, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura dijo que “es consciente que los procesos por medio
de los cuales se tramitan causas por delitos que atentan contra la libertad
sexual de niños y niñas, son generadores de ciclos de re-victimización, en la
medida en que se someta a los niños y niñas nuevamente, o por lo menos, en
más de una ocasión, a tener que contarlo o simplemente recordarlo, no se
puede calcular la afectación psicológica, cuando son sometidos en varias
oportunidades a que realicen una entrevista en la denominada Cámara de
Gesell.”142
Agregó que resulta necesario “consultar los principios bioéticos que permiten
limitar y alinderar la actividad Médica y Psicológica, determinando las
fronteras entre las actividades clínicas y judiciales, y los valores humanos que
caracterizan el Estado social, democrático y de derecho colombiano.”143
El primer “paradigma” que expone es el de la dignidad de la menor víctima,

que debe ser sujeto de protección y no objeto del proceso judicial, “ahora,
siendo la actividad psicológica una de las denominadas ciencias de la salud,
esta se encuentra reglada por los principios bioéticos que la encauzan como
puede observarse en la Ley 1090 de 2006, Código Deontológico y Bioético
Para el Ejercicio de la Profesión de la Psicología (…).”144 Destacó algunos
principios enunciados en el artículo 13 de esa norma (beneficencia, no-
maleficencia, autonomía, justicia, veracidad, solidaridad, lealtad y fidelidad).
“Principios que cobran suprema importancia para que la Sala pueda ilustrar
no solo jurídica, sino, desde el autorizado criterio nacional e internacional de
la bioética, el motivo de su decisión. Para las circunstancias particulares,
configura estándar obligatorio de análisis, el principio de la NO —
MALEFICENCIA´ (…) // ‘El principio de no maleficencia afirma,
esencialmente, la obligación de no hacer daño intencionalmente. (…)’.145 //
(…) Principio que en las actuales circunstancias no solamente goza de
legalidad que le confiere la norma en cita, sino, también de la legitimidad
constitucional que le atribuye el artículo 93 de la Carta, al incorporar los
tratados y convenios internacionales de los que Colombia hace parte; tales
artículos, hacen parte de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos
Humanos, del 19 de octubre de 2005, presentada en el marco de la (…)
UNESCO, en cuyos artículos 3° y 4° desarrollan el principio de no -
maleficencia (…)” (negrillas originales).146 A partir de lo anterior, la Sala
manifestó que:
141
142
143
Ibidem., folio 67.
144
Idem.
145
Ibidem., folio 69. Nota al pie N° 56: “FERRER José Jorge y ALVAREZ Juan Carlos. Para fundamentar
la bioética. Edit. Comillas Madrid. Pág. 130a 134” (negrillas originales).
146
29
“Así las cosas, teniéndose en cuenta que el sometimiento de la menor (…) a una nueva
entrevista en Cámara de Gesell, conlleva a un proceso de re-victimización 147 que en
mayor o menor escala puede generársele a la menor, entendiendo que
constitucionalmente los derechos de los niños y niñas gozan de una protección
constitucional reforzada, como se explicó ampliamente, y atendiendo a que la
comunidad nacional e internacional restringen la actividad médica, psicológica, y
demás ciencias de la salud, no solamente a través de criterios legales, sino, éticos, los
cuales permiten responder al compromiso de mantener una moral pública, y en razón,
a que en las presentes circunstancias no se observa una situación particular o
excepcional que autorice el incumplimiento de principio de no — maleficencia, en favor
y bienestar de la menor (…), la Sala considera que no resulta aceptable desde el punto
de vista bioético, someter a la menor (…) a una nueva entrevista en la denominada
Cámara de Gesell.
Concluye la Sala, que en el presente asunto, efectuada una valoración objetiva de las
circunstancias fácticas y la condición particular de la menor (…), su intervención
dentro del proceso penal puede resultar perjudicial y/o genere re-victimización, con lo
cual, la protección especial a la menor deriva en la no práctica de su testimonio como
prueba del ente acusador. En tal sentido, esta Corporación considera que, si bien el
funcionario judicial goza de discrecionalidad para ordenar la recolección de elementos
materiales probatorios de oficio, no puede decretar pruebas cuya práctica termine
afectando aún más emocional y psicológicamente a la niña, víctima del hecho punible
que se investiga. Recuérdese que otro operador judicial, la Juez 64 Penal Municipal
con Función de Control de Garantías de Bogotá, ya había advertido sobre esta
circunstancia, al negar la solicitud de un nueva entrevista a la menor por parte de la
Comisaria de Familia; se lee en el auto de fecha 9 de diciembre de 2015:
‘(…) en audiencia preliminar, en aras de proteger a la menor, se prohíbe

recepcionar la entrevista ordenada por personal de la Universidad Nacional. Se
le ordenó a la Fiscal del caso que una vez cuente con la valoración de Medicina
Legal, la ponga en conocimiento de la Comisaria de Familia No. 2 para los fines
pertinentes.
Teniendo en cuenta lo anterior, se le comunica al señor Comisario Segundo de

Familia que no es procedente autorizar una valoración psicológica a la menor
(...) ante el Psiquiatra y/o Psicólogo de la Universidad Nacional, por lo que en el
caso de requerir elementos materiales probatorios para establecer lo que tiene que
ver con el estado psicológico de la niña, podrá valerse de la Entrevista que está
rindió ante la Psicóloga Dra. Galán y de la valoración que haga el Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, documentos de los cuales
correrá traslado la Fiscalía General de la Nación.
Igualmente, el concepto que emita el Instituto Nacional de Medicina Legal podrá

trasladárselo al psiquiatra de la Universidad Nacional para que lo tenga en cuenta
y emita su propio concepto del estado psicológico de la menor sin necesidad de
entrar afectar los derechos de la niña en cuanto a volver a traer a su recuerdo
147
Ibidem., folio 71. Nota al pie N° 59: “‘Como consecuencia del delito la víctima entra en contacto con el
sistema jurídico penal a fin de buscar justicia por la agresión de la que fue objeto; sin embargo en muchas
ocasiones este encuentro con los servidores y operadores del sistema está cargado de un trato hostil, y la
víctima termina padeciendo un sufrimiento mayor que el delito inicial, quedando expuesta a la
revictimización por los profesionales que intervienen en el proceso. La revictimización desde el punto de
vista de la psicología jurídica y de la victimología, es un fenómeno de creciente interés, por lo que estudiarlo
y medirlo resulta de gran relevancia científica y social. En busca de instrumentos que nos permitan detectar
y disminuir los procesos de revictimización en los espacios de atención a víctimas, se han diseñado
instrumentos como la escala SAMANTO que mide actitudes revictimizantes de los operadores del sistema de
justicia a fin de propender por un trato afable hacia la víctima y promover la denuncia para que los delitos
no queden en la impunidad.’ LA REVICTIMIZACION COMO CAUSAL DE SILENCIO DE LA VÍCTIMA.-
Mantilla S. Rev. Ciencias Forenses Honduras. 2015; 1(2): 3-12. Julio 2015.”
30
hechos que están siendo objeto de una indagación.’ (…)”148 (negrillas del Ad
quem, subrayas no originales).
Por otra parte, destacó que no podía pasarse por alto una circunstancia
temporal, y es que “en muchas ocasiones la ocurrencia de los hechos dista
lejanamente en el tiempo del momento en que se decretan y practican las
pruebas en el juicio oral. Lo que inevitablemente puede, no solo comprometer
la veracidad del relato a cargo de una persona menor de edad presuntamente
víctima o testigo, sino, que también puede ser un elemento de revictimización
para el menor que recuerda sucesos pasados que ha olvidado o quisiera
olvidar. // En efecto, la distancia entre la ocurrencia de los hechos, 14 de
noviembre de 2014, y la audiencia de juicio oral puede afectar el medio
probatorio como efecto del olvido o imprecisión fáctica a la que está sometida
la memoria de la niña, la influencia que hasta la realización del juicio oral
puedan ejercer personas cercanas, como es el caso de su progenitora, aspecto
este que ha sido señalado en el informe de Medicina Legal149 (…).”150
4.5. El 19 de mayo de 2019151, el Magistrado Camilo Montoya Reyes presentó

salvamento a la decisión de segunda instancia. 152 Por su parte, el 11 de julio de
148
149
Ibidem., folio 74. Nota al pie N° 60: “‘La interacción entre la madre y la niña es de marcada ansiedad por
la madre, quien intenta en el inicio de la entrevista mantenerla tranquila, quieta, ofreciéndole todo lo que la
niña solicita (exige papeles, los raya, los rompe a pesar que son documentos que la madre requiere para
otras diligencias). Su funcionamiento es de marcada quietud y su actitud es demandante: interrumpe la
entrevista, pregunta constantemente a la madre y solicita salir al baño. (...) Sobre la figura materna, se
evidencia a lo largo de las dos entrevistas, una tensión marcada en la niña frente al acompañamiento de la
madre; en su presencia se muestra ansiosa e inquieta, logrando disminuir los niveles de ansiedad al
separarse de ella. Esto informa de un vínculo amalgamado; la niña reacciona activamente al relato de la
madre, el cual no aporta sin consideración a la presencia de la menor y haciendo alusión directa al conflicto
que existe con el progenitor.’”
150
Ibidem., folio 74.
151
152
La decisión de segunda instancia, en lugar de proteger los derechos de la menor, imposibilita al juez
valorar “si es probable que la niña pueda guardar un recuerdo objetivo o no de lo que en realidad sucedió ”.
Es más, no evidenció que las actuaciones constituyeran un defecto fáctico o sustantivo.
Resaltó que el Juzgado accionado decretó su testimonio adoptando medidas para garantizar sus derechos,
como lo fue que la práctica se realizara en la Cámara de Gesell, que el interrogatorio fuera conocido de
manera anticipada por el abogado de la defensa, el representante de víctimas y el respectivo psicólogo. La
decisión judicial atacada tampoco vulneraba los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del
accionante, pues este pudo controvertirla, además de que se pondría en su conocimiento el cuestionario con
las preguntas, y podría ejercer su derecho de contradicción. Llamó la atención en que él podría tener interés
en evitar la práctica de la declaración de su principal testigo, víctima de las conductas objeto de juzgamiento
que se le han atribuido.
Por otra parte, destacó que el argumento de la mayoría no atiende ni a la dogmática procesal vigente ni a la
realidad procesal, en la medida en que el juez penal no está facultado para decretar pruebas de oficio en el
proceso penal mixto con tendencia acusatorio.
Sumado a esto, indicó que afirmar la supuesta revictimización de la menor inobservó las características del
caso en concreto, por cuanto la posibilidad de una eventual revictimización no puede ser generalizada ni
categorizada como absoluta sino que depende de un examen particular de cada caso, desconociendo la
jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia C-177 de 2014), la cual ha determinado que “la prueba
de referencia tenía cabida excepcionalmente, en aquellos casos en los que no hubiera una plena disposición
del declarante por motivos insuperables y atendiendo a casos de extrema necesidad”, situación que no se
demostró a cabalidad en el presente caso. Enfatizó que haber descalificado la práctica de la prueba como
arbitraria, solo por el hecho de que la niña tiene siete años y medio -en realidad ocho- y que por ello no podría
guardar un recuerdo objetivo de lo ocurrido, cuando tenía tres años y medio, implicó desconocer la
realización del examen previo de las especiales circunstancias que rodean la práctica del testimonio directo en
el juicio.
Así, la concesión del amparo implica una generalización poco conveniente en la práctica judicial penal, pues
resultaría procedente aplicarla a todo niño, niña o adolescente de un delito sexual a quien se le reciba
declaración en el juicio oral, si previamente rindió entrevista.
31
2019153 el Magistrado Pedro Alonso Sanabria Buitrago radicó aclaración de
voto.154
5. Trámite de selección
5.1. Mediante oficio de 15 de julio de 2019 155, la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura remitió el expediente a la
Corte Constitucional, el cual fue recibido el día siguiente por la Secretaría
General de la Corporación.
5.2. El 20 de agosto de 2019 se presentaron tres escritos solicitando la

selección del caso.
5.2.1. El apoderado de la víctima dentro del proceso penal 156 reiteró varios de
los argumentos expuestos a lo largo del trámite de tutela. Llamó la atención
sobre el “extraño trámite de la acción de tutela”, en la medida que antes se
había presentado una acción de tutela sobre el mismo asunto, la cual fue
remitida -por competencia- por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura (de hecho, por quien terminó siendo ponente de la
sentencia de tutela de segunda instancia) al Tribunal Superior de Bogotá, que
decidió admitirla. No obstante, resaltó que en esa etapa del trámite Joaquín
“voluntariamente decidió retirarla del Tribunal.”157 A pesar de ello, el
accionante volvió a presentar la demanda ante la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, donde se asumió la
competencia sobre el asunto, surtiendo el trámite en dos instancias (ver supra,
antecedentes N° 3 y 4).
Por otra parte, advirtió que la decisión del Ad quem es contraria a la

jurisprudencia de la Corte Constitucional. En particular, porque -de acuerdo
con la Sentencia T-116 de 2017- “[d]ecretar como prueba el testimonio de un
menor de edad víctima de un delito de ninguna manera se encuentra prohibido
por el ordenamiento jurídico.”158 Lo que se establece es que la práctica de
dicha prueba se encuentra condicionada, lo cual fue señalado por el Juzgado
Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.
“En cambio, vía acción de tutela contra providencia judicial, lo que hace la
Sala mayoritaria del Consejo Superior de la Judicatura es prohibir el
testimonio en juicio oral de la víctima directa del delito a solicitud del
acusado.”159
5.2.2. En similar sentido se manifestó el Director Nacional de Recursos y

153
154
Refirió que la decisión debió especificar el alcance del medio de prueba, atendiendo aspectos de
revictimización y eficacia probatoria. Resaltó que, en virtud del principio pro infans, la justicia ordinaria
penal debe proteger a la víctima de la conducta punible, por lo que el decreto probatorio desconoció la
posibilidad de incorporar la prueba anticipada, que evita su revictimización y asegura la prueba. Concluyó que
el testimonio se debe entender como una práctica condicionada pero no prohibida, pero siempre examinando
otras herramientas legales que eviten la revictimización.
155
Cuaderno de revisión, folio 1.
156
157
Ibidem., folio 6.
158
Ibidem., folio 10.
159
Ibidem., folio 11.
32
Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo 160, “al considerar necesaria y
justa la práctica del testimonio de la menor (…) en el proceso (…). Ello, en
atención tanto a las irregularidades presentadas en el reparto de la acción de
tutela que son indicativos de actos de corrupción o manipulación de la
administración de justicia, así como una necesidad de protección el (sic)
derecho a la menor de verdad y justicia en el marco de la protección especial
que le otorga la Constitución Política y las garantías fundamentales del
proceso penal en Colombia.”161 Esto último, porque “[a]nte un delito de puerta
cerrada, el testimonio del sujeto pasivo, real y convincente es necesario para
que se esclarezcan los hechos y ello le otorgue al juez un grado de
convencimiento suficiente para poder dictar sentencia -ya sea condenatoria o
absolutoria- pero que obedezca a lo sucedido sin manipulaciones ni dudas
razonables.”162 Al respecto, indicó que las declaraciones rendidas por los
testigos por fuera del juicio oral son útiles para la estructuración de la hipótesis
más no para su demostración.
Añadió que “si bien es claro que debe evitarse al máximo la exposición del
menor a lo que significa una entrevista forense o testimonio dentro de un
proceso penal, especialmente tratando con posibles víctimas de delitos
sexuales, cada caso debe analizarse de manera particular en aras de
garantizar que la decisión tomada se convierta en la materialización de los
derechos fundamentales del menor.”163
Termina su intervención con la siguiente pregunta: “¿por qué la defensa del

procesado y el procesado, quienes sostienen que éste es inocente, buscarían
impedir la declaración de la menor, quien es quien podría aseverar ante la
administración de justicia que los hechos objeto de imputación no
ocurrieron?”164
5.2.3. Una ciudadana que se identificó como “Defensora de los derechos de

nuestros niños” y “Promotora de la prisión perpetua para violadores y
asesinos de niños” solicitó la selección del caso, porque “el primer derecho
que tiene toda víctima de un delito, con mayor razón si se trata de menores de
edad, es el ser oídos y tener la posibilidad de declarar ante las autoridades
competentes, con cumplimiento de las reglas que se impongan para proteger
sus derechos fundamentales y evitar su doble victimización.”165
5.3. A través de Auto de 29 de agosto de 2019, la Sala de Selección de Tutelas

Número Ocho166 escogió el expediente para su revisión.167
160
161
162
Ibidem., folio 29.
163
Ibidem., folio 34.
164
Ibidem., folio 35.
165
166
Conformada por los magistrados Carlos Bernal Pulido y José Fernando Reyes Cuartas.
167
Cuaderno de revisión, folios 45 a 57. En los términos del artículo 52 del Reglamento Interno de la Corte
Constitucional, la Sala tuvo en cuenta un criterio de selección objetivo (exigencia de aclarar el contenido y
alcance de un derecho fundamental) y otro complementario (lucha contra la corrupción).
33
6. Actuaciones en sede de revisión
Intervenciones
6.1. El 27 de septiembre de 2019, Joaquín solicitó copia de los tres escritos

presentados en el trámite de selección.168 Esa solicitud fue aceptada mediante
Auto de 16 de octubre de 2019.169
6.2. El 29 de octubre de 2019 170, Joaquín radicó un escrito reiterando varios de

los argumentos expuestos en el trámite de tutela. Además, explicó las razones
por las cuales radicó una segunda acción de tutela ante el Consejo Superior de
la Judicatura. En concreto, refirió que la primera acción de tutela fue
presentada a través de apoderado171, quien decidió retirarla porque no le
pagaron sus honorarios (adjuntó un cruce de correos electrónicos en los que
consta eso172). Por lo tanto, afirma que decidió presentar nuevamente la acción
de tutela por sí mismo para proteger los derechos fundamentales de su hija.
Adicionalmente, adjunto copia de un concepto técnico psicoforense realizado
por un profesional diferente a los ya mencionados (con fecha de 8 de mayo de
2018).
6.3. El 31 de octubre de 2019 173, Joaquín presentó otro escrito con el propósito
de adjuntar más documentos, varios de los cuales ya estaban en el expediente
de tutela. Adicionalmente, solicitó a los “Magistrados (…) que se cite a
cualquier institución del Estado experta en el asunto que consideren
conveniente y se les pregunte sobre el daño emocional que mi hija puede estar
sufriendo y se corrobore si en efecto las recomendaciones del Instituto de
Medicina legal (sic) y Ciencias Forenses son válidas y tienen sustento. //
Solicito también de la manera más respetuosa que nos hagan tanto a
[Gabriela] como a mí, evaluaciones psiquiátricas como las que recomendó
Medicina Legal en su informe y nunca se lograron realizar porque la señora
(…) no se presentó”.174
Primera solicitud de información
6.4. Mediante Auto de 6 de noviembre de 2019175, la suscrita magistrada

requirió información a (i) la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá, al
apoderado de la víctima dentro del proceso penal y a Joaquín176, y (ii) al
Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de
Bogotá.177 Asimismo, dispuso poner a disposición de las partes o terceros con
168
Ibidem., folio 61.
169
Ibidem., folio 65.
170
171
Ibidem., folio 74.
172
Ibidem., folio 78.
173
174
Ibidem., folio 142.
175
Ibidem., folio 248.
176
Para que informaran si él aún tenía la patria potestad de Ángela (i.e. si no había acaecido su suspensión o
su pérdida).
177
Para que (i) remitiera una copia del proceso penal adelantado contra Joaquín; (ii) indicara las razones que
se tuvieron en cuenta para decretar como medio de prueba el testimonio de Ángela; (iii) señalara qué medidas
ha adoptado en el trámite del proceso frente al referido testimonio (v.gr. si está previsto practicarlo en la
34
interés en el proceso la documentación que se allegue en virtud del
requerimiento probatorio realizado, en los términos del artículo 64 del
Reglamento Interno de esta Corporación.
6.4.1. El 12 de noviembre de 2019178, la Comisaría Segunda de Familia de

Bogotá informó que el 23 de febrero de 2016 adoptó como medida de
restablecimiento de derechos en favor de Ángela, suspender las visitas por
parte de Joaquín hasta que se resuelva el proceso penal, decisión que fue
homologada el 1 de agosto de 2016 por el Juzgado Treinta de Familia. Además,
sostuvo que desconoce si a la fecha a Joaquín “le ha sido declarada la pérdida
o suspensión de la patria potestad”.179
6.4.2. El 12 de noviembre de 2019180, el apoderado de la víctima dentro del

proceso penal señaló que Joaquín “no tiene desde hace tiempo la patria
potestad sobre su hija (…), debido a que le fue SUSPENDIDA en providencia
judicial debidamente ejecutoriada con fecha de 12 de febrero del 2018. La
sentencia fue proferida por el Juzgado Primero de Familia de Bogotá, dentro
del proceso de divorcio instaurado por la señora”181 Gabriela, en quien quedó
radicada -única y exclusivamente- la misma. Agregó que “[f]rente a la
sentencia del Juzgado del 12 de febrero del 2018, la representación de
[Joaquín] no interpuso en término ningún recurso ordinario. Vencidos los
términos legales, se instauró acción de tutela con el propósito de reabrir la
discusión. En sentencias proferidas por las Salas de Casación Civil182 y
Casación Laboral183 de la Corte Suprema de Justicia, la acción constitucional
le fue negada. Por consiguiente, [Joaquín] no está habilitado desde las fechas
mencionadas para presentar la acción de tutela de la referencia a nombre de
su hija, al no tener la patria potestad que le fue suspendida mediante
providencia judicial ejecutoriada.”184
Por otro lado, mencionó que el “proceso penal se encuentra en este momento
en desarrollo de la práctica probatoria del juicio oral. A la fecha de la
presentación de este escrito la Fiscalía General de la Nación ya terminó la
presentación de sus testigos (excepto la declaración de la víctima menor de
edad), y se ha iniciado la presentación de los testigos de la defensa. La
audiencia de juicio oral), teniendo en cuenta que la acción de tutela objeto de análisis se encuentra en sede de
revisión; (iv) informara el estado del proceso (en particular, las fechas previstas o estimadas para la
realización y culminación de la audiencia de juicio oral); y (v) explicara la metodología y recursos que se
utilizan para realizar la prueba testimonial de una menor de edad.
178
Cuaderno de revisión, folio 256.
179
Idem.
180
181
Ibidem., folio 257.
182
Se adjuntó una copia simple de la sentencia de tutela de primera instancia de 17 de octubre de 2018
(ibidem., folios 262 a 266), en la que se negó la pretensión de Joaquín, de permitirle apelar la decisión de
primera instancia del juez de familia, porque “no es aceptable estructurar una vía de hecho por no
concederse la alzada contra el simple anuncio del sentido del fallo, pues la sentencia que desató la primera
instancia en el juicio de familia fue dictada por escrito y debía impugnarse en la oportunidad señalada en el
inciso 2° del numeral 1° del artículo 322 del Código General del Proceso, esto es, «en el acto de su
notificación personal o por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación por estados«”
(ibidem., folio 265).
183
Se adjuntó una copia simple de la sentencia de tutela de segunda instancia de 28 de noviembre de 2018
(ibidem., folios 267 a 273), en la que se confirmó la decisión de primera instancia.
184
35
siguiente sesión de juicio oral, en la que continuará la práctica probatoria,
está programada para el próximo 7 de febrero del año 2020.”185
Adicional a ello, adjuntó (i) copia de un oficio de 22 de mayo de 2019 del

Juzgado Primero de Familia de Bogotá dirigido a la Notaría Veinte del Círculo
de Bogotá186, comunicándole que “mediante providencia de fecha Doce De
Febrero del año Dos Mil Dieciocho, dictada dentro del proceso de la
referencia y la cual se encuentra debidamente notificada, ejecutoriada, y en
firme la cual fue confirmada por el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR
DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA D.C. —SALA DE FAMILIA
mediante fecha Dos De Abril Del Dos Mil Diecinueve RESOLVIO
SUSPENDER DE LOS DERECHOS DE PATRIA POTESTAD al señor
[Joaquín] (…) sobre su menor hija (…) la cual radicaran única y
exclusivamente en cabeza de la señora [Gabriela] (…). // Para que se sirva
hacer la inscripción respectiva en el Registro Civil de nacimiento de la menor
(…)”; y (ii) una copia del registro civil de nacimiento de Ángela187, en donde
consta una anotación con la anterior información, registrada el 1 de junio de
2019.
6.4.3. El 13 de noviembre de 2019188, Joaquín presentó un documento

expresando que instauró la acción de tutela el 25 de febrero de 2019, y para ese
momento no tenía suspendida la patria potestad, pues esa determinación la
adoptó con posterioridad “el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
en su sala de Familia (…) hasta que culmine el proceso penal que cursa en mi
contra ante el juzgado 48 Penal del Circuito de la ciudad de Bogotá. (…)
Como se puede observar para la fecha en que se presentó la presente acción
de tutela y que hoy es objeto de revisión, esto es, hace más de un año, no
existía pronunciamiento alguno frente a la suspensión o perdida de la patria
potestad y por consiguiente es absolutamente claro que estaba debidamente
legitimado para ejercer el derecho e iniciar la acción de tutela en busca de
salvaguardar los derechos de mi hija.”189
6.4.4. El 13 de noviembre de 2019 190, el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del

Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá anexó copia del escrito de
acusación y de las actas de las audiencias realizadas, así como de los registros
de audios de estas. Además de referirse a lo sucedido en la audiencia
preparatoria
aclaró que el juicio oral “fue instalado atendiendo que la orden de tutela objeto
de revisión no indicaba nada referente a la suspensión de dicho trámite, tan
solo que no debería practicar el testimonio de [Ángela].”191 Por ende, no tiene
previsto escuchar ese testimonio.
185
Ibidem., folio 261.
186
Ibidem., folio 275.
187
Ibidem., folio 276.
188
189
Ibidem., folio 277.
190
191
Ibidem., folio 284.
36
Enunció que el juicio oral se instaló el 27 de mayo de 2019, donde la Fiscalía y
la Defensa presentaron su teoría del caso. Además, ya se practicaron algunos
testimonios de la Fiscalía (el 27 y 31 de mayo, el 25 de julio, el 1 y 15 de
agosto, el 30 de septiembre, y el 8 y 18 de octubre) y algunos de la Defensa (8
y 25 de octubre). Asimismo, señaló que “[P]ara continuar con las pruebas de
la defensa se tienen programadas como fechas el 7 de febrero entre las de 2 y
5 pm, el 3 de marzo de 8 am a 5 pm, el 12 de marzo de 8 am a 12 m, y el día 2
de abril de 2020 entre las 8 de la mañana y 5 de la tarde se tiene planeado
escuchar los alegatos de conclusión y emitir un sentido de fallo.”192
Adicionalmente advirtió que el testimonio de Ángela, “en caso de ordenarse

sea recibido en el juicio oral, se practicaría en cámara gesell (sic), en
compañía de psicóloga y defensor de familia de ICBF, como lo ordena la Ley
de Infancia y adolescencia, así mismo, previo cuestionario presentado por la
fiscalía. Instrucciones que conocen las partes en tanto así fue expresado en
audiencia preparatoria en el momento de resolver sobre la prueba.”193
6.4.5. El 19 de noviembre de 2019194, el apoderado de Gabriela en el marco del

proceso de divorcio adelantado contra Joaquín, intervino como “tercero
interesado en el asunto” (por haber actuado en el proceso de divorcio que dio
lugar a la suspensión de la patria potestad del accionante) para informar que no
es cierto que la suspensión “haya sido pronunciada por la Sala de Familia del
Tribunal Superior de Bogotá, toda vez que, dicha decisión, fue proferida por el
Juzgado Primero de Familia de Bogotá, mediante sentencia escrita de 12 de
Febrero de 2018, que quedó debidamente ejecutoriada en relación con el
mencionado señor, al no haber sido apelada oportunamente por su apoderada,
quien dejó vencer el término que tenía para ello, quedando así en firme dicha
providencia, tal como lo advirtieron tanto la Sala de Casación Civil como la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en las decisiones
de la acción de tutela presentada por él y que le fuera negada por dichas
autoridades. // Por consiguiente, la suspensión de la patria potestad al señor
Pardo rige para él desde la ejecutoria de dicha sentencia y, por tanto, desde
esa misma fecha, el accionante no estaba habilitado para presentar la acción
de tutela que promovió posteriormente ante el Consejo Superior de la
Judicatura, incluso por segunda vez.”195
6.4.6. El 20 de noviembre de 2019 196, Joaquín volvió a intervenir para precisar

que “[e]l Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en su Sala de
Familia CON FECHA DOS DE ABRIL DEL DOS MIL DIECINUEVE dejó en
FIRME y EJECUTORIADA la sentencia del Juez Primero de Familia del 12
de febrero del 2018 que decidió suspenderme temporalmente la patria
potestad hasta que culmine el proceso penal que cursa en mi contra ante el
Juzgado 48 Penal del Circuito de la ciudad de Bogotá (ver oficio No. 1130,
mayo 22/19 de Notaría Veinte de Bogotá (…)). // Como se puede observar,
para la fecha en que se presentó la presente acción de tutela y que hoy es
192
Idem.
193
Idem.
194
195
Ibidem., folio 287.
196
37
objeto de revisión, no existía pronunciamiento alguno, DEFINITIVO o EN
FIRME, frente a la suspensión o perdida de la patria potestad y por
consiguiente es absolutamente claro que estaba debidamente legitimado para
ejercer el derecho e iniciar la acción de tutela en busca de salvaguardar los
derechos de mi hija.”197
Segunda solicitud de información
6.5. Mediante Auto de 26 de noviembre de 2019198, se requirió al Juzgado

Primero de Familia de Bogotá y a la Sala de Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá para que remitieran copias de las sentencias
proferidas -respectivamente- el 12 de febrero de 2018 y el 2 de abril de 2019 en
el marco del proceso adelantado por Gabriela contra Joaquín.
Al momento de presentar el proyecto de fallo a la Sala de Revisión 199, esa

información no había sido allegada.
6.6. El 26 de noviembre de 2019200, el Director Nacional de Recursos y

Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo, en calidad de interviniente,
solicitó copias de los escritos radicados en revisión desde el 28 de octubre de
2019. Esa solicitud fue aceptada mediante Auto de 28 de octubre de 2019.201
6.7. El 29 de noviembre de 2019202, Joaquín presentó un documento

denominado “alegatos de conclusión”, en donde reiteró varios de los
argumentos expuestos en el trámite de tutela. Además, realizó una presentación
general del caso, donde indicó que “la problemática de la que trata este
proceso es de vieja data: la instrumentalización y manipulación de los hijos,
en particular, su utilización como herramienta de venganza y de lucro
personal en escenarios de ruptura o de conflicto entre parejas (…). La
presente acción de tutela trata sobre uno de los mecanismos más utilizados en
este contexto: las falsas denuncias de abuso sexual de los hijos.”203 Recalcó
que la acción de tutela presentada tiene por objetivo proteger a su hija e
impedir que “siga siendo utilizada por su progenitora y por su círculo familiar
para materializar la estrategia de persecución que han venido adelantando en
[su] contra desde [la] ruptura matrimonial. Se trata del último recurso de mi
ex esposa que pretende usar para intentar que declare mi culpabilidad, en la
medida en que el testimonio (sic) que ya fue rendido por mi hija en el marco
del proceso penal demuestra de manera inequívoca mi inocencia, pues en éste
mi hija dejó claro que yo no cometí actos abusivos en contra de ella, y que fue
la señora [Gabriela] la que le informó sobre unos hechos que ella misma no
recuerda (…). Así pues, la presente solicitud pretende evitar que la
instrumentalización de mi hija se consume definitivamente, no solo porque esta
por sí sola resulta lesiva de su dignidad y de sus derechos, sino también
197
Ibidem., folio 289.
198
199
6 de diciembre de 2019. Ibidem., folios 322 y 323.
200
Ibidem., folio 293.
201
Ibidem., folio 294.
202
203
Ibidem., folios 306.
38
porque este nuevo testimonio, en las condiciones descritas, sólo puede tener
como efecto alejar al juez penal del conocimiento de la verdad, verdad sin la
cual se profundiza aún más la vulneración de los derechos de [Ángela]”.204
Adicionalmente, solicitó la práctica -como pruebas- del testimonio de cinco

peritos, “involucrados en el material probatorio solicitado (…), quienes han
realizado las respectivas recomendaciones que dieron motivo a la presente
acción de tutela”.205
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para conocer de las decisiones

judiciales materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto de 29 de agosto de 2019,
expedido por la Sala de Selección Número Ocho de esta Corporación, que
decidió seleccionar para su revisión la acción de tutela instaurada por Joaquín
contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá.
2. Planteamiento del problema jurídico, metodología y estructura de la

decisión
En relación con lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión debe determinar, en

primer lugar, si concurren los requisitos generales de procedencia de la tutela
contra providencias judiciales. Si se supera ese análisis, la Sala deberá
resolver si el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá incurrió en los defectos sustantivo y fáctico al
decretar como medio de prueba el testimonio de Ángela en el marco del
proceso penal adelantado contra Joaquín.
3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias

judiciales. Reiteración de jurisprudencia
3.1. De acuerdo con lo establecido en la Constitución Política, el Decreto 2591

de 1991 y la jurisprudencia constitucional, los requisitos de procedencia son
los de (i) legitimación por activa: la acción de tutela puede ser usada por todas
las personas cuyos derechos fundamentales se encuentren vulnerados o
amenazados, por sí misma o por quien actúe a su nombre 206; (ii) legitimación
204
205
206
Según el artículo 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991, este requisito se satisface
cuando la acción es ejercida (i) directamente, esto es, por el titular del derecho fundamental que se alega
vulnerado; (ii) por medio de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces
absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) mediante apoderado judicial, caso en el cual el
apoderado debe tener la condición de abogado titulado, debiendo anexarse a la demanda el poder especial
para el caso o en su defecto el poder general respectivo; (iv) por medio de agente oficioso; o (v) por parte del
Defensor del Pueblo y los personeros municipales. Ver sentencias T-493 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, fundamento jurídico N° 3; T-194 de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico
39
por pasiva: el amparo procede contra las acciones u omisiones de las
autoridades públicas y de particulares cuando, entre otras, exista una relación
de subordinación207; (iii) inmediatez: no puede transcurrir un tiempo excesivo,
irrazonable o injustificado entre la actuación u omisión y el uso del amparo 208;
y (iv) subsidiariedad: la acción de tutela resulta procedente cuando no existen
otros mecanismos de defensa judicial disponibles, cuando los mecanismos
disponibles no resultan idóneos o eficaces para el caso concreto 209 o, cuando
aun siéndolo, se requiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable y
se usa como mecanismo transitorio.210
Ahora bien, tratándose de la procedencia excepcional de la acción de tutela

contra providencias judiciales, con la Sentencia C-590 de 2005, la Corte
Constitucional sintetizó las causales generales de procedencia, indicando que
“la tutela sólo puede proceder si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de
procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter
general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter
específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez
N° 2.2.3.; SU-055 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa, fundamento jurídico N° 4; T-031 de 2016.
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 2.1.1.; y T-036 de 2018. M.P. Diana Fajardo
Rivera, fundamento jurídico N° 3.1.1.
207
Específicamente, la Corte ha señalado que la procedencia contra particulares se da cuando estos -de
acuerdo con el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991- prestan servicios públicos, o cuando existe una relación
-del accionante frente al accionado- de indefensión (concepto de carácter fáctico que se configura cuando una
persona se encuentra en un estado de debilidad manifiesta frente a otra) o subordinación (entendida como la
existencia de una relación jurídica de dependencia, como la que se presenta entre los trabajadores frente a sus
empleadores). Ver Sentencias T-1015 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis, fundamento jurídico N° 3; T-015 de
2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 7; T-029 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos,
fundamento jurídico N° 5; T-626 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa, fundamento jurídico N° 3.1.5; T-
678 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo, fundamento jurídico N° 4; y T-430 de 2017. M.P. Alejandro
Linares Cantillo, fundamento jurídico N° 8.1.
208
Sentencias T-158 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico Nº 19; SU-189 de
2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, fundamento jurídico Nº 2; T-374 de 2012. M.P. María Victoria
Calle Correa, fundamento jurídico Nº 4.1.3; T-246 de 2015. M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez,
fundamento jurídico Nº 2.3.; T-060 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo, fundamento jurídico Nº 27; SU-
391 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo, fundamento jurídico Nº 62; SU-499 de 2016. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, fundamento jurídico Nº 11; SU-049 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa, fundamento
jurídico N° 3.4.; y T-195 de 2017. M.P. (e) José Antonio Cepeda Amarís, fundamento jurídico N° 4.4.
209
La idoneidad se refiere a la aptitud material del mecanismo judicial para producir el efecto protector de los
derechos fundamentales, lo que ocurre cuando el medio de defensa se corresponde con el contenido del
derecho, mientras que la eficacia hace alusión al hecho que el mecanismo esté diseñado de forma tal que
brinde de manera oportuna e integral una protección al derecho amenazado o vulnerado. Ver sentencias T-798
de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 4; SU-772 de 2014. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, fundamento jurídico Nº 5.2.; y T-161 de 2017. M.P. (e) José Antonio Cepeda Amarís,
fundamento jurídico N° 3.3.1.
210
La jurisprudencia constitucional ha fijado los siguientes elementos para considerar cuándo se está ante la
posible configuración de un perjuicio irremediable: (i) que se esté ante un perjuicio inminente o próximo a
suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii)
el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación
jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño,
las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las
circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que
significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño
irreparable. Ver sentencias T-235 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 1.2; T-
627 de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico Nº 6.2.1.5; T-549 de 2014. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, fundamento jurídico N° 5.1; T-209 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento
jurídico Nº 5; y T-195 de 2017. M.P. (e) José Antonio Cepeda Amarís, fundamento jurídico N° 4.3.
40
interpuesto.”211 Esta doctrina ha sido reiterada por la Corte Constitucional en
numerosas ocasiones.212
3.1.1. Señaló que son requisitos generales de procedencia: (i) que la cuestión
que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan
agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al
alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de
un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de
la inmediatez; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, la misma
debe tener un efecto decisivo o determinante en la providencia que se
impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los
hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que
hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial -siempre que esto
hubiere sido posible-; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela213, de
constitucionalidad de la Corte Constitucional ni de decisiones del Consejo de
Estado que resuelven acciones de nulidad por inconstitucionalidad.214
3.1.2. En relación con los requisitos específicos de procedibilidad, indicó que

“para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es
necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de
procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. (…) [P]ara
que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al
menos, uno de los vicios o defectos (…).”215
Dentro de los mencionados requisitos específicos se encuentran (i) el defecto

orgánico; (ii) el defecto procedimental; (iii) el defecto fáctico; (iv) el defecto
material o sustantivo; (v) el error inducido; (vi) la decisión sin motivación;
(vii) el desconocimiento del precedente; y (viii) la violación directa de la
Constitución.
3.2. Considerando que el asunto bajo estudio plantea la posible ocurrencia de

los defectos sustantivo y fáctico, la Sala Segunda de Revisión profundizará en
el desarrollo jurisprudencial que al respecto ha realizado la Corte
Constitucional.
3.2.1. Respecto del defecto sustantivo, la Corte ha establecido que se trata de

un yerro producto de la irregular interpretación o aplicación de normas
jurídicas a un caso sometido a conocimiento del juez. 216 Si bien las autoridades
judiciales son autónomas e independientes para establecer cuál es la norma que
211
Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño, fundamento jurídico Nº 23.
212
Ver, entre otras, sentencias SU-540 de 2007. M.P. Álvaro Tafur Galvis, fundamento jurídico Nº 10.2.; SU-
913 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez, fundamento jurídico Nº 7; SU-448 de 2011. M.P. Mauricio
González Cuervo, fundamento jurídico Nº 3; SU-399 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,
fundamento jurídico Nº 3; SU-353 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa, fundamentos jurídicos Nº 2 y
3; y SU-501 de 2015. M.P. (e) Myriam Ávila Roldán, fundamento jurídico Nº 3.
213
214
Sentencias SU-391 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo, fundamento jurídico Nº 83; y T-221 de
2018. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico Nº 3.1.1.
215
216
Sentencias SU-416 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 5; T-453 de 2017. M.P.
Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico N° 3.2.1.; y SU-238 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera,
fundamento jurídico N° 3.2.
41
fundamenta la solución del caso puesto bajo su conocimiento -y para
interpretarlas y aplicarlas-, estas facultades no son absolutas, por lo que
excepcionalmente el juez de tutela debe intervenir para garantizar la vigencia
de los derechos fundamentales y de la Constitución 217, sin que ello implique
señalar la interpretación correcta o conveniente en un caso específico por
encima del juez natural.218
La Corte ha indicado que este defecto se presenta de diferentes maneras, como

cuando:
(i) La decisión judicial se basa en una norma que no es aplicable, porque

a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es
inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar
de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa
a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por
ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el
legislador.
(ii) A pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la

norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen
de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable
por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra
legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las
partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente
errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación
jurídica aceptable la decisión judicial.
(iii) No se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con

efectos erga omnes.
(iv) La disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva o

contraria a la Constitución.
(v) Un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza

“para un fin no previsto en la disposición”.
(vi) La decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma,

con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso.
(vii) Se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso

concreto.219
217
Sentencias T-118A de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico N° 4.3.1.; T-123 de
2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 17; y SU-490 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, fundamento jurídico N° 5.4.
218
Sentencias SU-416 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 5; y T-453 de 2017. M.P.
Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico N° 3.2.1.
219
Sentencias SU-399 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico Nº 4; SU-400 de
2012. M.P. (e) Adriana María Guillén Arango, fundamento jurídico Nº 6.1.; SU-416 de 2015. M.P. Alberto
Rojas Ríos, fundamento jurídico Nº 5; y SU-050 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento
jurídico Nº 4.2.
42
En ese sentido, se tiene que no cualquier divergencia frente al criterio
interpretativo en una decisión judicial configura un defecto sustantivo, solo
aquellas que resultan irrazonables, desproporcionadas, arbitrarias y
caprichosas, de lo contrario no sería procedente la acción de tutela. 220 Por tanto,
se debe tratar de una irregularidad de tal entidad que haya llevado a proferir
una decisión que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos
fundamentales.221 De esta manera, se ha señalado que pueden existir vías
jurídicas distintas para resolver un caso concreto, admisibles en la medida que
sean compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos
procesales.222
3.2.2. Por otra parte, la Corte ha indicado que el defecto fáctico se configura
cuando el apoyo probatorio en el cual se basa el juzgador para resolver un caso
es absolutamente inadecuado.223 Así, si bien la valoración de las pruebas
corresponde al juez, en ejercicio de los principios de autonomía e
independencia judicial, de su papel como director del proceso, de los principios
de inmediación y de apreciación racional de la prueba, este amplio margen de
evaluación está sujeto a la Constitución y a la ley. 224 Por esa razón, debe
realizarse conforme a unos criterios objetivos, racionales y rigurosos 225, de
acuerdo con las reglas de la sana crítica, los parámetros de la lógica, de la
ciencia y de la experiencia.226
A partir de lo anterior, en la práctica judicial la Corte ha encontrado tres

hipótesis en las cuales se configura el defecto fáctico: (i) cuando existe una
omisión en el decreto y en la práctica de pruebas que eran necesarias en el
proceso; (ii) cuando se hace una valoración defectuosa o contraevidente de las
pruebas existentes; y (iii) cuando no se valora en su integridad el acervo
probatorio.227
Estas hipótesis pueden configurarse por conductas omisivas o activas, dando

lugar a las dos dimensiones del defecto fáctico, la negativa (u “omisiva”) y la
positiva (o “por acción”).228 La primera se presenta cuando el juez se niega a
dar por probado un hecho que aparece en el proceso, sea porque (i) niega,
220
Sentencias T-118A de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico N° 4.3.1.; y SU-490 de
2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, fundamento jurídico N° 5.4.
221
Sentencias SU-241 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 8; SU-432 de 2015.
M.P. María Victoria Calle Correa, fundamento jurídico N° 89; y SU-427 de 2016. M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 5.1.
222
Sentencias SU-050 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico Nº 4.4.; T-453 de 2017.
M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico N° 3.2.1.; y T-416 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera,
fundamento jurídico N° 3.2.2.
223
Sentencias SU-195 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento jurídico Nº 4.4.2.; SU-416 de
2015. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico Nº 4; y SU-565 de 2015. M.P. Mauricio González
Cuervo, fundamento jurídico Nº 5.4.1.
224
Sentencias SU-565 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico Nº 5.4.1.; y T-625 de
2016. M.P. María Victoria Calle Correa, fundamento jurídico Nº 38.
225
Sentencias SU-074 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico Nº 4.2.; y SU-490 de
2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, fundamento jurídico Nº 5.3.
226
Sentencias T-352 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico Nº 3.5; y SU-770 de
2014. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico Nº 5.2.5.
227
Sentencias SU-565 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico Nº 5.4.2.; y T-612 de
2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico Nº 17.
228
Sentencias SU-416 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico Nº 4; y SU-489 de 2016. M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, fundamento jurídico Nº 6.2.
43
ignora o no valora las pruebas solicitadas; o (ii) a pesar de poder decretar la
prueba, no lo hace por razones injustificadas. La segunda se presenta cuando,
a pesar de que la prueba sí obra en el proceso, el juez (i) hace una errónea
interpretación de ella, al atribuirle la capacidad de probar un hecho que no
aparece en el proceso o al estudiarla de manera incompleta; (ii) valora pruebas
ineptas o ilegales; o (iii) valora pruebas indebidamente practicadas o
recaudadas.229
No obstante, no se trata de cualquier yerro, por cuanto éste debe satisfacer los
requisitos de (i) irrazonabilidad, que quiere decir que el error debe ser
ostensible, flagrante y manifiesto; y (ii) trascendencia, que implica que el
error alegado debe tener ‘incidencia directa’, ‘transcendencia fundamental’ o
‘repercusión sustancial’ en la decisión judicial adoptada, lo que quiere decir
que, de no haberse presentado, la decisión hubiera sido distinta. 230 De esta
manera, se tiene que las divergencias subjetivas de la apreciación probatoria
no configuran un defecto fáctico.231
Esto es así, porque frente a interpretaciones diversas y razonables, el juez

natural debe determinar, conforme con los criterios señalados, cuál es la que
mejor se ajusta al caso concreto.232 En consecuencia, el juez de tutela debe
privilegiar los principios de autonomía e independencia judicial 233, por lo que
debe considerar que, en principio, la valoración de las pruebas realizadas por
el juez natural es razonable y legítima.234
En ese sentido, el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora

de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de
un asunto235, por lo que su intervención debe ser de carácter extremadamente
reducido.236 Lo anterior, en la medida en que el juez constitucional no puede
percibir como fuente directa los elementos probatorios tanto como el juez
ordinario en ejercicio del principio de inmediación probatoria.237
229
Sentencias T-352 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico Nº 3.5.; y SU-565 de
2015. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico Nº 5.4.2.
230
Sentencias T-118A de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico Nº 4.2.1.1.; SU-198 de
2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico Nº 4.2.2.; SU-565 de 2015. M.P. Mauricio
González Cuervo, fundamento jurídico Nº 5.4.1.; y SU-490 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, fundamento jurídico Nº 5.3.
231
Sentencia T-118A de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico Nº 4.2.1.3.
232
Sentencias SU-198 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico Nº 4.2.2.; y SU-489 de
233
Sentencia T-612 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico Nº 16.
234
235
Sentencias SU-416 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico Nº 4; y T-612 de 2016. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico Nº 17.
236
237
Sentencias T-214 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico Nº 2.4.; T-118A de 2013.
M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico Nº 4.2.1.2.; SU-198 de 2013. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, fundamento jurídico Nº 4.2.2.; T-265 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez,
fundamento jurídico Nº 2.3.5.5.; SU-448 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico Nº
3.2.5.; T-625 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa, fundamento jurídico Nº 39; T-453 de 2017. M.P.
Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico Nº 3.2.3.; y T-221 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera,
44
3.3. Vistas las consideraciones sobre los requisitos de legitimación por activa y
por pasiva, y los generales y específicos de procedencia excepcional de la
acción de tutela contra providencias judiciales -en particular sobre los defectos
sustantivo y fáctico-, la Sala Segunda de Revisión pasa a analizar si en el caso
concreto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la tutela contra
providencias judiciales.
4. Se cumplen los requisitos de legitimación por activa y por pasiva y los

generales de procedencia de la acción tutela contra providencias
judiciales en el caso concreto
Como cuestión previa, frente a algunas objeciones sobre la competencia de los

jueces de instancia (ver supra, antecedentes N° 3.2.1., 3.2.2. y 3.4.2.), es
necesario mencionar que las disposiciones contenidas en el Decreto 1069 de
2015238, modificado por el Decreto 1983 de 2017239, de ninguna manera
constituyen reglas de competencia de los despachos judiciales, sino
únicamente pautas de reparto de las acciones de tutela.240
En relación con esto, también se cuestionó (ver supra, antecedentes N° 3.2.2.,

3.3.3., 5.2.1. y 5.2.2.) que, luego de retirar una primera acción de tutela
(presentada ante el Consejo Superior de la Judicatura, pero que terminó siendo
remitida a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá),
Joaquín decidiera presentar nuevamente la acción de tutela ante el Consejo
Superior de la Judicatura. Lo cierto es que no hay elementos para concluir que
se trató de un acto de corrupción, tal como lo planteó el Director Nacional de
Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo (ver supra,
fundamento jurídico N° 5.2.2.).
En primer lugar, hay que tener en cuenta que Joaquín explicó que eso se debió
a un problema con los honorarios del abogado que presentó la primera acción
de tutela (ver supra, antecedente N° 6.2.). Por otra parte, si bien el
principio fraus omnia corrumpit (el fraude lo vicia todo) permite reponer una
situación jurídica al estado anterior al fraude, revocando los actos posteriores
derivados del mismo, esa circunstancia debe estar debidamente acreditada
pues implica desvirtuar -entre otros- un principio rector del ordenamiento
jurídico como la buena fe.241
Ahora bien, en relación con los requisitos de legitimación por activa y por
pasiva y los generales de procedencia excepcional de la acción de tutela
238
“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”.
239
“Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015,
Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de
tutela.”.
240
Autos A-043 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 4 y A-600 de 2019. M.P. Diana
Fajardo Rivera, fundamento jurídico N° 4.
241
La Corte Constitucional ha indicado que dicho concepto pasó de ser un principio general del derecho a
convertirse en una norma de carácter constitucional con la Carta de 1991, pues el artículo
83 ejusdem expresamente establece que “[L]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas
deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos
adelanten ante estas.” (Énfasis añadido). Ver -entre otras- las sentencias C-330 de 2016. M.P. María Victoria
Calle Correa, fundamento jurídico N° 85; y T-434 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico
N° 2.3.3.
45
contra providencias judiciales, la Sala encuentra que, en el presente caso, la
acción de tutela instaurada por Joaquín los cumple.
4.1. Sobre la legitimación por activa se deben resolver dos cuestiones: (i) si se
presenta un conflicto de intereses que conlleve al no cumplimiento del
requisito, dado que el accionante -quien actúa a nombre propio y también en
representación de su hija- es al mismo tiempo el denunciado penalmente por
-supuestamente- haber cometido “el delito de actos sexuales con menor de
catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo” en contra de ella
(ver supra, antecedente N° 1.14.); y (ii) si Joaquín se encontraba habilitado
para presentar la acción de tutela en favor Ángela, de conformidad con la
jurisprudencia constitucional.
(i) Respecto de la primera cuestión, la Sala considera que no le corresponde

determinar si se presenta un conflicto de intereses que conlleve al no
cumplimiento de la legitimación por activa, por cuanto ello supondría proferir
un juicio sobre la responsabilidad penal individual de Joaquín, cuestión que le
compete única y exclusivamente a la Jurisdicción Ordinaria Penal. Esto, en la
medida que una garantía básica de un Estado de Derecho es que toda persona
se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente
culpable.242
(ii) En torno a la segunda cuestión, la Sala concluye que Joaquín sí estaba

facultado para presentar la acción de tutela en favor de su hija.
Aunque en sede de revisión (supra, antecedente N° 6.4.) los abogados de

Gabriela manifestaron que al momento de presentar la acción de tutela
Joaquín tenía suspendida la patria potestad de su hija con ocasión de la
sentencia proferida el 12 de febrero de 2018 por el Juzgado Primero de
Familia de Bogotá (él, por su parte, alegó que la suspensión solo acaeció con
la sentencia de segunda instancia, dictada el 2 de abril de 2019 por la Sala de
Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá), lo cierto es que,
como pasará a explicarse, esa cuestión no tiene la trascendencia constitucional
suficiente para enervar el cumplimiento del requisito de legitimación por
activa.243
En general, la acción de tutela puede instaurarse (i) directamente, esto es, por
el titular del derecho fundamental que se alega vulnerado; (ii) mediante
apoderado judicial; (iii) por agente oficioso; (iv) por parte del Defensor del
Pueblo y los personeros municipales ; o (v) por medio de representantes
legales, como en el caso los incapaces absolutos, los interdictos, las personas
jurídicas y los niños, niñas y adolescentes (supra, antecedente N° 3.1.). En
éste evento, los representantes legales serían los padres, quienes ejercen la
242
Artículo 29 de la Constitución Política.
243
A pesar de lo anterior, la Sala considera necesario llamar la atención sobre la falta de lealtad procesal por
parte de Joaquín y de los apoderados de Gabriela, pues el primero se limitó a manifestar (ver supra,
antecedente N° 2) que conservaba la patria potestad, sin aludir a la decisión del Juzgado Primero de Familia;
mientras que los segundos (ver supra, antecedente N° 6.4.) solo se refirieron a esa sentencia sin advertir la
providencia de segunda instancia proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, a pesar de que en los documentos que adjuntaron se infería la existencia de esa información (ver
supra, antecedente N° 6.4.2.).
46
patria potestad (o “potestad parental”244). Sobre este concepto la Corte ha
dicho que, según lo dispuesto en el Código Civil, los derechos que comprende
se reducen a (i) el usufructo de los bienes del hijo, (ii) la administración de
esos bienes, y (iii) la representación judicial y extrajudicial del hijo. 245 Esto
último, de conformidad con el artículo 306 de la misma norma.246
No obstante, la Corte Constitucional ha sido constante desde sus primeros

pronunciamientos al referir que, cuando se pretende la protección de los
derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, toda persona puede
presentar acción de tutela247, en virtud del artículo 44 de la Constitución
244
La patria potestad hace referencia a un régimen paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado,
en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de la ley
independientemente a la existencia de dicho vínculo. El ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores
corresponde a los padres, conjuntamente. A falta de uno, la ejercerá el otro. En efecto, la patria potestad sólo
pertenece al padre y a la madre, es decir, no rebasa el ámbito de la familia, y se ejerce respecto de todos los
hijos, incluyendo a los adoptivos. Sentencia C-1003 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, fundamento
jurídico N° 4.1.
245
Ibidem., fundamento jurídico N° 4.4.
246
“Articulo 306. Representación judicial del hijo. <Artículo modificado por el artículo 39 del Decreto 2820
de 1974> La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres. // El hijo de familia
sólo puede comparecer en juicio como actor, autorizado o representado por uno de sus padres. Si ambos
niegan su consentimiento al hijo o si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan sin representarlo, se
aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil para la designación del curador ad litem. // En las
acciones civiles contra el hijo de familia deberá el actor dirigirse a cualquiera de sus padres, para que lo
represente en la litis. Si ninguno pudiere representarlo, se aplicarán las normas del Código de procedimiento
Civil para la designación de curador ad litem.”
247
Sentencias T-407 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, fundamento jurídico N° 2; T-727 de 2004.
M.P. Rodrigo Escobar Gil, fundamento jurídico N° 2; T-494 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil, fundamento
jurídico N° 7; T-950 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño, fundamento jurídico N° 2; T-708 de 2012. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico N° 2.2.1.1; T-632 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva, fundamento jurídico N° 3.1.; T-672 de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, fundamento
jurídico N° 2.1.; T-703 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, fundamento jurídico N° 3.1.; T-705 de 2013.
M.P. Nilson Pinilla Pinilla, fundamento jurídico “tercera”; T-955 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
fundamento jurídico “Agencia oficiosa cuando se trata de menores de edad”; T-306 de 2015. M.P. Mauricio
González Cuervo, fundamento jurídico N° 2.2.; T-139 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento
jurídico N° 3.3.; T-512 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 4.4.; T-592 de
2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, fundamento jurídico N° 3.2.; T-708 de 2017. M.P. Alejandro
Linares Cantillo, fundamento jurídico N° 18.1.2.; T-736 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
fundamento jurídico N° 10.3.; T-080 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido, fundamento jurídico N° 60; T-196
de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger, fundamento jurídico N° 1.2.1.1.; T-259 de 2018. M.P. José
Fernando Reyes Cuartas, fundamento jurídico N° 49; T-351 de 2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo,
fundamento jurídico N° 2.1.4.; y T-167 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 6.
47
Política248, el cual dispone que “(…) Cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.”
En esos casos, dado que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de especial
protección constitucional249, el análisis de la legitimación por activa debe ser
más flexible con el fin de permitir su protección.250
Ello implica -entre otras cosas- que (i) debe prevalecer el artículo 44
constitucional sobre cualquier disposición de tipo legal251, por lo que en los
procesos de tutela no son aplicables las mismas exigencias formales ni las de
representación judicial que se contemplan en la ley para los fines de definir la
legitimación de la parte activa en los procesos ordinarios 252; y (ii) puesto que
la Constitución impone objetivamente la necesidad de defender los derechos
fundamentales de niños, niñas y adolescentes, no importa la especial
calificación de quien la promueve.253 Por ende, no es relevante ninguna
relación filial o jurídica, sino el interés en la protección de sus derechos
fundamentales.254 Incluso, no se requiere demostrar que el titular o sus
248
Sentencias T-462 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, fundamento jurídico N° 6; T-143 de 1999.
M.P. Carlos Gaviria Díaz, fundamento jurídico "El alcance general del artículo 44 de la Carta Política y la
legitimación activa"; T-715 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero, fundamento jurídico N° 1; T-881 de
2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, fundamento jurídico N° "Personería para instaurar la tutela"; T-
963 de 2001. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, fundamento jurídico N° 3.1.; T-864 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán
Sierra, fundamento jurídico N° 3.1.; T-695 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño, fundamento jurídico N° 2;
T-1199 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil, fundamento jurídico N° 3; T-165 de 2006. M.P. Jaime Araújo
Rentería, fundamento jurídico N° 6.1.; T-348 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, fundamento
jurídico N° 3; T-625 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, fundamento jurídico N° 2; T-306 de 2011.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico N° i; T-636 de 2013. M.P. María Victoria Calle
Correa, fundamento jurídico N° 3.3.; T-810 de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 7.2.1.;
T-922 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 1.1.; T-541A de 2014. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 6; T-268 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa,
fundamento jurídico N° 3.4.; T-324 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico N°
5.3.3.; T-348 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa, fundamento jurídico N° 3.4.; T-116 de 2017. M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 5.1.; T-153 de 2017. M.P. Alejandro Linares
Cantillo, fundamento jurídico N° 22; T-209 de 2017. M.P. (e) Aquiles Arrieta Gómez, fundamento jurídico
N° 1.2.; T-365 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 3.i; T-629 de 2017. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 9; T-279 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
fundamento jurídico N° 5; y T-006 de 2019. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N°
3.1.
249
Sentencias T-708 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico N° 2.2.1.1; y T-810 de
2013. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 7.2.1.
250
Sentencias T-1061 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, fundamento jurídico N° 3; T-348 de
2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, fundamento jurídico N° 3; y T-647 de 2008. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández, fundamento jurídico N° 3.
251
Sentencias T-055 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, fundamento jurídico N° 1; T-1159 de
2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, fundamento jurídico N° 2; y T-1275 de 2005. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico N° 2.1.
252
Sentencias T-409 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, fundamento jurídico N° 2; T-709 de
1998. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, fundamento jurídico N° 3; T-137 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, fundamento jurídico N° 3; y T-262 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, fundamento jurídico
N° 3.
253
Sentencias T-647 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, fundamento jurídico N° 3; T-632 de 2013.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 3.1.; T-478 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, fundamento jurídico N° 24; SU-696 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico
N° 7; T-153 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo, fundamento jurídico N° 22; y T-592 de 2017. M.P.
Antonio José Lizarazo Ocampo, fundamento jurídico N° 3.2.
254
Sentencias T-409 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, fundamento jurídico N° 2; T-709 de
1998. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, fundamento jurídico N° 2; T-137 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, fundamento jurídico N° 3; T-262 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, fundamento jurídico
N° 3; y T-896 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento jurídico N° 4.
48
representantes no se encuentran en la capacidad de instaurar la acción de
tutela.255
Estas reglas han sido aplicadas en casos que, como en el que es objeto de
estudio, se alegaba la vulneración de los derechos fundamentales -relacionada
con su participación en procesos judiciales- de niñas que, se alegaba, habían
sido víctima de abuso sexual.256

Por último, es imprescindible mencionar que en otras oportunidades la Corte
ha advertido que, al analizar la legitimación por activa, si existen dudas acerca
de su cumplimiento “deben siempre resolverse de manera que se otorgue
eficacia al mandato de prevalencia del interés superior del menor, sin que el
reconocimiento de los efectos de la patria potestad pueda operar como
barrera para el cumplimiento de esta (sic) principio constitucional.”257
En virtud de lo expuesto, la Sala encuentra que en el presente caso se cumple

el requisito de legitimación por activa, el cual debe ser analizado de manera
flexible en aras de permitir la protección de la niña, en virtud de la prevalencia
de su interés superior. Así, más allá de la discusión sobre si a Joaquín le fue
suspendida o no la patria potestad, lo relevante es que la acción tutela fue
instaurada para proteger los derechos fundamentales de Ángela,
supuestamente vulnerados por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito
con Función de Conocimiento de Bogotá al decretar su testimonio para ser
practicado en la audiencia de juicio oral.
4.2. También se cumple el requisito de procedencia de legitimación por

pasiva, en la medida que la acción de tutela se dirige contra el Juzgado
Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá,
autoridad pública que profirió la decisión judicial que se ataca, esto es, el
decreto del testimonio de Ángela como medio de prueba.
4.3. El asunto es de relevancia constitucional, pues implica resolver la tensión

aparentemente existente entre los derechos fundamentales de una niña -que
actualmente tiene ocho años y medio- a no ser revictimizada, por un lado, y de
acceso a la administración de justicia y participar en el proceso penal en el que
255
Sentencias T-494 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil, fundamento jurídico N° 19; T-1275 de 2005. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico N° 2.1.; T-348 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, fundamento jurídico N° 3; T-647 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, fundamento
jurídico N° 3; T-845 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico N° 2.2.1.1.; T-524 de
2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico N° 2.1.1.1.; y T-708 de 2012. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico N° 2.2.1.1.
256
Sentencias T-955 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y T-116 de 2017. M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez. En la primera, la acción de tutela fue presentada por la persona que ostentaba la custodia
provisional de una niña, quien alegaba el Juzgado Cuarto de Familia de Medellín desconoció su derecho a ser
oída y a que se tuviera en cuenta su opinión en el proceso de proceso de reglamentación de visitas, custodia y
cuidado personal. La segunda fue instaurada por la Subdirección Nacional de Atención a Víctimas y Usuarios
de la Fiscalía General de la Nación contra un auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Villavicencio en el que ordenó la práctica del testimonio de una menor que había sido
víctima de violencia sexual, al considerar que con tal decisión se vulneraba su derecho a la dignidad humana y
desconocía el principio constitucional que consagra la prevalencia de sus derechos.
257
Sentencia T-736 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 10.3. Reiterada en las
sentencias T-279 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 5; T-351 de 2019. M.P.
Antonio José Lizarazo Ocampo, fundamento jurídico N° 2.1.4.; y T-167 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, fundamento jurídico N° 6.
49
es considerada como el sujeto pasivo del delito de actos sexuales con menor
de catorce años, por el otro. Además, el accionante -quien también actúa a
nombre propio- sugirió que la práctica del testimonio de su hija afectaría sus
derechos fundamentales (i.e. defensa), pues “desconoce el equilibrio procesal
básico” (ver supra, antecedente N° 2.3.).
4.4. De igual manera, se satisface el requisito de subsidiariedad, porque contra

la providencia judicial atacada (auto que admite pruebas 258) “únicamente
procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o
imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de
apelación”.259 En efecto, el apoderado de Joaquín en el proceso penal presentó
recurso de reposición frente a la decisión del Juzgado accionado de decretar el
testimonio de Ángela, solicitado por la Fiscalía (ver supra, antecedente N°
1.19.).
4.5. Asimismo, se cumple el requisito de inmediatez, por cuanto la acción de

tutela se instauró el 25 de febrero de 2019 y la decisión atacada se profirió el
13 de septiembre de 2018. Esto es, transcurrieron menos de seis meses entre
un acto y otro, lo cual es un término razonable. Además, aquella se presentó
antes de que se instalara el juicio oral (27 de mayo de 2019, supra,
antecedente N° 6.4.4.).
4.6. Por otra parte, la irregularidad procesal alegada por Joaquín tiene un
efecto determinante, toda vez que conllevó a que se decretara el testimonio de
Ángela, lo que supuestamente la victimiza.
4.7. Como quedó expuesto con suficiencia (ver supra, antecedente N° 2),
Joaquín identificó los hechos que supuestamente generaron una vulneración,
así como los derechos vulnerados (incluso, argumentó la posible
configuración de los defectos sustantivo y fáctico). Además, alegó esa
afectación en el proceso penal (ver supra, antecedente N° 1.19.).
4.8. Finalmente, es claro que se ataca un auto que admite pruebas y no una
sentencia de tutela, ni de constitucionalidad de la Corte Constitucional o
decisiones del Consejo de Estado que resuelvan acciones de nulidad por
inconstitucionalidad.
4.9. Dado que se cumplen todos los requisitos de procedencia, la Sala debe
proceder a analizar si el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de Bogotá incurrió en los defectos sustantivo y
fáctico al decretar como medio de prueba el testimonio de Ángela en el marco
del proceso penal adelantado contra Joaquín (ver supra, fundamento jurídico
N° 2). Para ello, la Sala estima necesario estudiar previamente el alcance del
258
Ley 906 de 2004. “Artículo 177. Efectos. La apelación se concederá: // En el efecto suspensivo, en cuyo
caso la competencia de quien profirió la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta
cuando la apelación se resuelva: (…) 4. El auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral (…)”.
259
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias de 27 de julio de 2016. M.P. Gustavo
Enrique Malo Fernández, radicación N° 47.469; de 5 de diciembre de 2016. M.P. Eyder Patiño Cabrera,
radicación N° 48.178; y de 18 de enero de 2017. M.P. José Luis Barceló Camacho, radicación N° 48.216.
50
testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de
delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.
5. El testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes

víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual
En el presente acápite se realizarán algunas consideraciones generales sobre

(i) el estándar de debida diligencia reforzado que debe regir en los procesos
penales adelantados por delitos contra la libertad, integridad y formación
sexual cuando la presunta víctima es un niño, niña o adolescente, resaltando
las garantías en favor de los mismos; y (ii) el alcance de las leyes 1098 de
2006 y 1652 de 2013 en relación con los testimonios que ellos pueden
presentar en la audiencia de juicio oral del proceso penal regulado por la Ley
906 de 2004.
A. El estándar de la debida diligencia reforzada en casos de violencia sexual

contra niños, niñas y adolescentes
5.1. Tratándose de procesos penales relacionados con violencia sexual contra

niños, niñas y adolescentes, las autoridades estatales deben desarrollar sus
funciones con aplicación del estándar de la debida diligencia. El mismo
implica que, en el marco de sus respectivas competencias, la actuación de las
autoridades de un proceso penal debe orientarse con los siguientes principios:
(i) Oficiosidad: consiste en el deber del Estado -al conocer una grave
violación de derechos humanos- de iniciar de oficio una investigación seria
y efectiva.260
(ii) Oportunidad: es previsto bajo la triada de la inmediatez de las

investigaciones261, del plazo razonable para su consecución262, y de su
carácter propositivo.263
(iii) Competencia: implica la necesidad de que las investigaciones se

realicen rigurosamente por los profesionales y con los procedimientos
competentes.264
260
CorteIDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, párr. 145; Caso de la "Masacre de Mapiripán"
Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 219 y 223; y Caso de la
Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, pár. 143.
261
CorteIDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, párr. 189.
262
CorteIDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 65.
263
CorteIDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, párr. 145; Caso de la "Masacre de Mapiripán"
Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 219 y 223; y Caso de la
Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, pár. 143.
264
CorteIDH. Caso de la "Masacre de Mapiripán" Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005.
Serie C No. 134, párr. 224; Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de
2006. Serie C No. 140, pár. 177; Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No.
149, párr. 179; y Caso Baldeón García Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de
2006. Serie C No. 147, párr. 96.
51
(iv) Los principios de independencia e imparcialidad deben guiar la
investigación.265
(v) Exhaustividad: requiere que la investigación sea realizada por todos los
medios legales disponibles y orientada a la determinación de la verdad y a
la persecución, captura, enjuiciamiento y eventual castigo de todos los
responsables.266
(vi) Participación: de este principio se deriva que toda persona que se

considere víctima de una grave violación a los derechos humanos, tiene
derecho a acceder a la justicia para conseguir que el Estado cumpla con su
deber de investigar dicha violación.267
La aplicación de ese estándar en casos de violencia cometida contra niños,

niñas y adolescentes (NNA) se deriva de la Convención sobre los Derechos del
Niño, y de la interpretación que de la misma ha realizado el Comité de los
Derechos del Niño. En particular, en su Observación General N° 13 señaló que
son obligaciones de los Estados partes “actuar con la debida diligencia,
prevenir la violencia o las violaciones de los derechos humanos, proteger a los
niños que han sido víctimas o testigos de violaciones de los derechos humanos,
investigar y castigar a los culpables, y ofrecer vías de reparación de las
violaciones de los derechos humanos”268 (la Corte Constitucional ha entendido
que lo anterior también es aplicable en procesos sobre violencia sexual de
niños, niñas y adolescentes).269
Dada su pertinencia, es importante mencionar que recientemente, en el Caso

V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua, la CorteIDH270 declaró la
responsabilidad internacional de ese Estado por un caso de violencia sexual
(violación, específicamente) cometido en el año 2000 contra una mejor de 9
años, por -entre otras cuestiones271- las irregularidades presentadas en el marco
265
CorteIDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 65; Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, párr. 145;
Caso de la "Masacre de Mapiripán" Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134,
párr. 223; y Caso Gómez Palomino Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de
2005. Serie C No. 136, párr. 80.
266
CorteIDH. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, párr. 144.
267
CorteIDH. Caso Juan Humberto Sánchez Vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99, párr.184.
268
Comité de los Derechos del Niño. Observación General N° 13: “Derecho del niño a no ser objeto de
ninguna forma de violencia”. CRC/C/GC/13 (18 de abril de 2011), párr. 5.
269
Ver -entre otras providencias- sentencias T-843 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento
jurídico N° 5.5.; T-595 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N°; SU-659 de 2015.
M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 6; y Auto A-009 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
270
CorteIDH. Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 350.
271
En concreto, se atribuyó la responsabilidad al Estado por la violación de los derechos a la integridad
personal y prohibición de tratos crueles, inhumanos y degradantes, a las garantías judiciales, a la vida privada
y familiar, a la protección de la familia, de residencia y a la protección judicial, en relación con las
obligaciones generales de respeto, garantía, no discriminación y protección especial de niñas, niños y
adolescentes, así como por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del artículo 7.b) de la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o Convención de Belém do
Pará, en perjuicio de la víctima directa (V.R.P.) y de su grupo familiar.
52
del proceso penal.272 Uno de los fundamentos de la decisión trató sobre la
debida diligencia reforzada y protección especial en investigaciones y
procesos penales por violencia sexual en perjuicio de niñas, niños o
adolescentes.273
El Tribunal empezó recordando que, en casos de violencia contra la mujer, las

obligaciones generales establecidas la Convención Americana se
complementan y refuerzan -para aquellos Estados que son Parte- con las
obligaciones derivadas de la Convención de Belém do Pará (utilizar la debida
diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer)274.
A continuación, precisó que, al tratarse de un caso de violación sexual

cometida en contra de una niña, adoptaría un enfoque interseccional que
tuviera en cuenta la condición de género y edad de la niña. Así, determino
que, sin perjuicio “de los estándares establecidos en casos de violencia y
violación sexual contra mujeres adultas, los Estados deben adoptar, en el
marco del acatamiento del artículo 19 de la Convención Americana, medidas
particularizadas y especiales en casos donde la víctima es una niña, niño o
adolescente, sobre todo ante la ocurrencia de un acto de violencia sexual y,
más aún, en casos de violación sexual.”275 Así, señaló que el corpus juris276
internacional de protección de los niños y las niñas debe servir para definir el
contenido y alcance de la obligación estatal reforzada de debida diligencia.277
Este se traduce en el deber estatal de organizar el sistema de justicia, de tal
manera que las actuaciones de las autoridades, conforme al estándar de la
debida diligencia, implique la adopción de una serie de medidas y el
desarrollo de un proceso adaptado a niños, niñas y adolescentes.278
Por lo tanto, en aplicación de los cuatro principios rectores de la Convención

sobre los Derechos del Niño (no discriminación, interés superior de la niña o
del niño, respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, y
respeto a la opinión de la niña o del niño en todo procedimiento que los
afecte), identificó las medidas especiales que son requeridas para dotar de
efectividad a los derechos de niños, niñas y adolescentes cuando son víctimas
de delitos de violencia sexual. En este punto, agregó que en el caso de las
niñas279 la mayor vulnerabilidad a violaciones de derechos humanos puede
272
Específicamente, por las actuaciones anómalas del Tribunal de Jurados que terminaron con la declaración
de inocencia del procesado, quien era padre de la menor. La CorteIDH también estudió (i) el examen médico
forense al que fue sometida la niña V.R.P.; (ii) la declaración testimonial de V.R.P.; (iii) la participación de la
niña V.R.P. en la inspección ocular y la reconstrucción de los hechos, y (iv) la falta de acompañamiento y
atención integral a la niña V.R.P.
273
CorteIDH. V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua, supra nota al pie N° 270, fundamento jurídico N° VIII-
1.A.
274
Ibidem., párr. 152.
275
276
“(…) tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño, así como otros
instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados que sirven como guía de
interpretación” y “para fijar el contenido y alcance de la disposición general definida en el artículo 19 de la
Convención Americana, en relación con los demás derechos contenidos en dicho instrumento, cuando el
sujeto titular de derechos es una persona menor de 18 años de edad” Ibidem., párr. 42.
277
278
279
En particular, la Convención de Belém do Pará (artículo 9) establece que, en los casos en los que una niña
o adolescente sea víctima de violencia contra la mujer -en particular violencia o violación sexual-, los Estados
deberán tener particular cuidado en el desarrollo de las investigaciones y procesos a nivel interno, así como al
53
verse enmarcada y potenciada por factores de discriminación histórica, los
cuales han contribuido a que las mujeres y niñas sufran mayores índices de
violencia sexual, especialmente en la esfera familiar.280
Retomando lo relacionado con la obligación reforzada de debida diligencia, la

CorteIDH determinó que la misma implicaba la adopción de -por lo menos-
las siguientes medidas especiales adaptadas a niños, niñas y adolescentes para
evitar su revictimización281:
(i) El derecho a la información sobre el procedimiento, así como los

servicios de asistencia jurídica, de salud y demás medidas de protección
disponibles.
(ii) La asistencia gratuita de un abogado proporcionado por el Estado,

especializado en niñez y adolescencia, con facultades de realizar cualquier
acto procesal tendiente a defender sus derechos.
(iii) El derecho a ser oído, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, que conlleva un criterio reforzado de celeridad.
(iv) El derecho a participar en el proceso penal -mediante las protecciones

especiales y el acompañamiento especializado- en función de su edad y
madurez, siempre que no implique un perjuicio en su bienestar biopsico-
social. Para ello, deben realizarse las diligencias estrictamente necesarias y
evitarse la presencia e interacción con su agresor. La entrevista deberá
llevarse a cabo por un psicólogo especializado o un profesional de
disciplinas afines debidamente capacitado en la toma de este tipo de
declaraciones de niños, niñas y adolescentes282, en un entorno seguro y no
intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado, que brinde privacidad y
confianza.
(vi) El personal del servicio de justicia que intervenga deberá estar

capacitado en la temática.
momento de adoptar medidas de protección y de acompañamiento durante el proceso, y después del mismo,
con el fin de lograr la rehabilitación y reinserción de la víctima.
280
Ibidem., párr. 156. Para fundamentar lo anterior, la CorteIDH se basó en la Declaración sobre la
eliminación de la violencia contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de la Organización de
Naciones Unidas, el Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y
consecuencias de 13 de junio de 2017 (UN Doc. A/HRC/35/30), y la Recomendación General N° 35 del
Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer.
281
Ibidem., párr. 165 a 170.
282
La CorteIDH resaltó que varios países -entre esos Colombia (Ibidem, nota al pie N° 235)- han adoptado el
uso de dispositivos especiales como la Cámara de Gesell o Circuitos cerrados de televisión (CCTV) con el
fin de minimizar cualquier efecto revictimizante.
54
(viii) Deberá brindarse asistencia inmediata y profesional, tanto médica283
como psicológica y/o psiquiátrica, a cargo de un profesional
específicamente capacitado en la atención de víctimas de este tipo de
delitos y con perspectiva de género.
(ix) El acompañamiento no solo debe mantenerse durante el proceso penal,

sino que también debe incorporar con posterioridad, para lograr la
recuperación, rehabilitación y reintegración social de los niños, niñas y
adolescentes, teniendo en cuenta su derecho a la supervivencia y al
desarrollo integral.
5.2. La Corte Constitucional también se ha pronunciado sobre algunos de los

deberes especiales que deben cumplir las autoridades judiciales cuando
manejan casos de violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes.284
El mencionado Auto A-009 de 2015 se refirió específicamente a la Aplicación

del principio pro infans en las investigaciones penales por delitos sexuales
contra menores de edad285, donde se reiteraron algunas providencias de esta
Corporación en las que se estudiaron casos relacionados. 286 En general,
concluyó que el principio pro infans287 establece una serie de obligaciones
-positivas y negativas-288:
283
En relación con el examen médico, el Tribunal precisó que “las autoridades deberán evitar en la medida
de lo posible que sean sometidos a más de una evaluación física, ya que podría ser revictimizante. El examen
médico en estos casos debe ser realizado por un profesional con amplio conocimiento y experiencia en casos
de violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes, quien buscará minimizar y evitar causarles un trauma
adicional o revictimizarlos. Es recomendable que la víctima, o de corresponder su representante legal, pueda
elegir el sexo del profesional y que el examen esté a cargo de un profesional de salud especialista en
ginecología infanto-juvenil, con formación específica para realizar los exámenes médicos forenses en casos
de abuso y violación sexual. Asimismo, el examen médico deberá llevarse a cabo luego del consentimiento
informado de la víctima o de su representante legal, según su grado de madurez, tomando en cuenta el
derecho de la niña, niño o adolescente a ser oído, en un lugar adecuado, y se respetará su derecho a la
intimidad y privacidad, permitiendo la presencia de un acompañante de confianza de la víctima. La
procedencia de un peritaje ginecológico debe ser considerada sobre la base de un análisis realizado caso
por caso, tomando en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que se alega que ocurrió la
violencia sexual. En vista de ello, la Corte considera que la solicitud de realizar un peritaje ginecológico
debe ser motivada detalladamente y, en caso de no ser procedente o no contar con el consentimiento
informado de la víctima, el examen debe ser omitido, lo que en ninguna circunstancia debe servir de excusa
para desacreditarla y/o impedir una investigación” (Ibidem., párr. 169). (Subrayas no originales)
284
Ver supra nota al pie N° 93.
285
Auto A-009 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 3.3.1.
286
En particular, las sentencias T-554 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-458 de 2007. M.P.
Alvaro Tafur Galvis; T-520A de 2009. M.P. Mauricio González Cuervo; T-078 de 2010. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; T-1015 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-205 de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; y
T-843 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
287
Criterio hermenéutico derivado del contenido del artículo 44 de la Constitución Política y de múltiples
tratados internacionales que contemplan garantías especiales para los menores de edad.
288
Al respecto, en la Sentencia T-554 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte indicó que, en su
dimensión negativa, los funcionarios judiciales deben (i) abstenerse de comportamientos y expresiones que
afecten la dignidad de los menores; y (ii) evitar el decreto de pruebas que impliquen una intromisión excesiva
en la intimidad o integridad física y emocional del niño o la niña, de tal suerte que, en los casos en que se
advierta la necesidad de dichas pruebas relevantes, el funcionario debe ponderar la necesidad de la prueba y el
nivel de afectación del menor en cada caso concreto.
Por su parte, la dimensión positiva implica que las autoridades involucradas en la investigación y juzgamiento
de conductas lesivas de la integridad sexual de un menor de edad deben (i) mostrar especial diligencia en la
determinación de los hechos, la atribución de responsabilidad penal y el pleno restablecimiento de los
derechos del menor de edad; (ii) informar al ICBF sobre la presencia de un menor de edad en situación de
riesgo; (iii) procurar desde la noticia criminis la protección integral del menor de edad; y (iv) utilizar sus
facultades para el decreto de pruebas que le permitan alcanzar la verdad procesal.
55
(i) Impone exigencias reforzadas de diligencia a los funcionarios judiciales
que se encuentran a cargo de investigaciones penales por delitos sexuales
contra menores de edad, quienes deben ejecutar todos los esfuerzos
investigativos necesarios para materializar los derechos fundamentales de
los menores víctimas en el marco del proceso, especialmente sus derechos a
la verdad, justicia y reparación, y las garantía de no repetición.289
(ii) Restringe la autonomía de los funcionarios para decretar y valorar

pruebas.290
(iii) Conlleva que, en caso de dudas sobre la ocurrencia de agresiones

sexuales, las decisiones que se adopten deben ser resueltas a favor de los
derechos de los menores.
(iv) Constituye un condicionamiento para la aplicación del principio in

dubio pro reo en los casos de delitos sexuales contra menores 291, y una
exigencia reforzada de debida diligencia en las investigaciones por estos
delitos.
B. Alcance de las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013: testimonio en la

audiencia de juicio oral de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos
contra la libertad, integridad y formación sexual
5.3. El Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) establece

los requisitos que se deben cumplir para que los niños, niñas y adolescentes
sean citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los
289
Aunque no se estudió en el Auto A-009 de 2015, la Sentencia T-595 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva) sirve para ejemplificar este punto. La Corte sostuvo que las autoridades se encuentran en la obligación
de (i) prevenir, investigar, juzgar y sancionar los delitos sexuales contra mujeres que constituyen graves
violaciones a los derechos humanos, de conformidad con las normas internacionales, de manera que se
apliquen los principios de debida diligencia y rigurosidad, y cumplimiento de un plazo razonable; (ii) la
garantía de los derechos de información y participación de las víctimas y sus familiares dentro del proceso
penal, máxime cuando se trata de mujeres que se encuentran en especiales condiciones de vulnerabilidad,
dada su pertenencia a algún grupo étnico, el bajo nivel de escolaridad o analfabetismo, el tratarse de personas
en estado de discapacidad, y tratarse de personas en especiales o extremas condiciones de vulnerabilidad y
debilidad manifiesta; (iii) la necesidad de tomar medidas cautelares frente al agresor para evitar una
revictimización, tales como medidas restrictivas de la libertad, protección de la identidad de la víctima; y ( iv)
el imperativo de tomar medidas en favor de las mujeres víctimas de violencia sexual, tales como valoración
por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y la atención médica física,
psicológica y de rehabilitación idónea y adecuada.
290
Así, por ejemplo, en la Sentencia T-520A de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo) se estudió si la
decisión de un Fiscal, de archivar la investigación penal relacionada con la denuncia de una madre por el
presunto delito de abuso sexual eventualmente cometido contra su hija de 3 años, vulneró los derechos de
acceso a la justicia y a la protección especial de los niños y niñas en el marco del proceso penal. Esto, porque
la decisión de archivo se dio sin considerar los elementos aportados por la madre de la víctima, bajo los
argumentos de que la tutelante “subjetivamente se ha creado en la mente esas circunstancias”, y de la
supuesta inexistencia de la conducta típica. La Corte consideró que el Fiscal no cumplió con sus obligaciones
de investigar de manera eficiente y exhaustiva la posible existencia de un delito sexual contra una niña de tres
años, desconociendo con ello el derecho de la menor de edad al acceso a la administración de justicia y al
debido proceso.
291
No obstante, en la Sentencia T-1015 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) la Corte precisó que la
aplicación del principio pro infans no supone la prohibición absoluta de aplicar el principio del in dubio pro
reo, sino que supone una condición para su aplicación, de tal manera que, si una vez agotada la investigación
aún permanece la duda razonable sobre la responsabilidad del presunto autor, puede aplicarse el principio
pues (i) a falta de certeza sobre los hechos no es claro tampoco que la medida redunde en beneficio del menor
de edad; y (ii) el derecho penal mantiene su carácter sancionatorio, de manera que su ejercicio requiere
estándares serios de convicción.
56
adultos (artículo 150292), así como procedimientos especiales cuando los niños,
las niñas o los adolescentes son víctimas de delitos.293
Específicamente, se consagran los derechos especiales de niños, niñas y

adolescentes víctimas de delitos (artículo 192), los criterios para el desarrollo
del proceso judicial de delitos en que sean víctimas (artículo 193), cómo deben
desarrollarse las audiencias en los procesos penales (artículo 194), las
facultades del defensor de familia en los procesos penales (artículo 195), las
funciones del representante legal de la víctima (artículo 196), cómo se debe
iniciar el incidente de reparación integral (artículo 197), los programas de
atención especializada para los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de
delitos (artículo 198) y los límites de los beneficios y mecanismos sustitutivos
cuando se trata de delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad
dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro
(artículo 199). Entre esas medidas se destacan:
(i) En los procesos por delitos cuando sean víctimas, los funcionarios
tendrán en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia
de sus derechos y protección integral.294
(ii) En esos procesos los funcionarios tienen que priorizar las diligencias,
pruebas, actuaciones y decisiones.295
(iii) Los funcionarios pondrán especial atención para que en todas las
diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas se les
tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad,
intimidad y demás derechos, y velarán porque no se les estigmatice, ni se
les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de los
responsables.296
(iv) Informar a niños, niñas y adolescentes y a sus padres, representantes

legales o personas con quienes convivan, sobre la finalidad de las
diligencias del proceso, el resultado de las investigaciones y la forma como
pueden hacer valer sus derechos.297
292
“Artículo 150. Práctica de testimonios. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como
testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar
el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo
formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior. // Excepcionalmente, el juez podrá
intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la
pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a
cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus
derechos prevalentes. // El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban
ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. // A
discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el
cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente.”
293
Título II del Libro II (artículos 192 a 200).
294
Artículo 192.
295
Artículo 193, numeral 1.
296
Ibidem., numeral 7.
297
Ibidem., numeral 10.
57
(v) En los casos que deban rendir testimonio, deberán estar acompañados
de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las
exigencias contempladas en el mismo Código.298
(vi) En las diligencias en que deba intervenir, la autoridad judicial se

asegurará de que esté libre de presiones o intimidaciones.299
(vii) En las audiencias penales, no se podrán exponer frente a su agresor,

para lo cual se deberá utilizar cualquier medio tecnológico y se verificará
que el niño, niña o adolescente se encuentre acompañado de un profesional
especializado que adecúe el interrogatorio y contrainterrogatorio a un
lenguaje comprensible a su edad.300
Estas previsiones se complementan -entre otras- con las leyes 679 de 2001 301,
1146 de 2007302, 1257 de 2008303, 1336 de 2009304, 1652 de 2013305 y 1719 de
2014.306
5.4. En particular, con la Ley 1652 de 2013 el Legislador pretendió establecer

medidas para evitar la revictimización de los niños, niñas y adolescentes que
comparecen a la actuación penal en la calidad de probables víctimas de abuso
sexual.307 Para ello, con esa norma se adicionaron tres disposiciones del
Código de Procedimiento Penal (CPP, Ley 906 de 2004).
Por un lado, se creó el artículo 206A, sobre la entrevista forense a niños, niñas
y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación
sexuales. Allí se dispuso que, además de las disposiciones pertinentes del
298
299
300
Artículo 194.
301
“Por medio de la cual se expide un estatuto para prevenir y contrarrestar la explotación, la pornografía y
el turismo sexual con menores, en desarrollo del artículo 44 de la Constitución.”
302
“Por medio de la cual se expiden normas para la prevención de la violencia sexual y atención integral de
los niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente.”
303
“Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y
discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de
1996 y se dictan otras disposiciones.”
304
“Por medio de la cual se adiciona y robustece la Ley 679 de 2001, de lucha contra la explotación, la
pornografía y el turismo sexual con niños, niñas y adolescentes.”
305
“Por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y el testimonio en procesos penales
de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.”
306
“Por la cual se modifican algunos artículos de las Leyes 599 de 2000, 906 de 2004 y se adoptan medidas
para garantizar el acceso a la justicia de las víctimas de violencia sexual, en especial la violencia sexual con
ocasión del conflicto armado, y se dictan otras disposiciones.”
307
En la exposición de motivos se indicó que se pretendía dictar disposiciones sobre la entrevista y el
testimonio en los procesos penales de niños víctimas de delitos sexuales, pues era de vital importancia ajustar
el proceso en razón de su etapa de desarrollo mental y las nefastas consecuencias del abuso sexual (Gaceta
520 de 2011).
Por ende, se estableció que el testimonio no sería el único medio de prueba, ya que también podría utilizarse
la entrevista forense, la cual debe realizarse por expertos en ámbitos especialmente adecuados para no cohibir
ni revictimizar a los niños, niñas y adolescentes -en atención a su interés superior-, para lo que se debe utilizar
elementos técnicos como grabaciones de video o sistemas de circuito cerrado para su posterior reproducción
dentro del proceso, en aras de no afectar el derecho a la defensa de los procesados.
Todo lo anterior, teniendo en cuenta se puede generar una serie de impactos psicosociales en la persona, pues
reviven las situaciones traumáticas acaecidas por la violación de sus derechos, interrumpiendo el proceso de
recuperación y superación de los hechos victimizantes, que en muchas ocasiones comprende su entorno
familiar (gacetas 823 de 2011, informe de primera ponencia, 292 de 2012, texto aprobado para la plenaria del
Senado, y 438 de 2013, informe de conciliación).
58
Código de la Infancia y la Adolescencia -ya reseñadas-, cuando la víctima sea
una persona menor de edad, se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada
por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1 del
artículo 146 de la Ley 906 de 2004, para lo cual debe seguirse el
procedimiento allí establecido:
(i) Realizarse por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la

Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños,
niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del
Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia. En la
práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su
representante legal o por un pariente mayor de edad.
(ii) Llevarse a cabo en una Cámara de Gesell308 o en un espacio físico

acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva
de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto
en medio técnico o escrito.
(iii) El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe

detallado de la entrevista realizada. Asimismo, podrá ser citado a rendir
testimonio sobre la entrevista y el informe realizado.
(iv) La entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se

acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los
derechos de la víctima menor de edad.
(v) Durante la etapa de indagación e investigación, el niño, niña o

adolescente víctima será entrevistado preferiblemente por una sola vez. De
manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en
cuenta en todo caso su interés superior.
Por otra parte, se adicionó el artículo 275 del CPP, sobre elementos materiales
probatorios y evidencia física, en el entendido que “[t]ambién se entenderá
por material probatorio la entrevista forense realizada a niños, niñas y/o
adolescentes víctimas de los delitos descritos en el artículo 206A (…).”
Finalmente, se adicionó el artículo 438 del CPP, que versa sobre la admisión
excepcional de la prueba de referencia.309 De esta manera, se permite ese
medio de prueba cuando el declarante -entre otros- es “menor de dieciocho
(18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación
308
“La Cámara de Gesell, llamada así por su creador el estadounidense Arnold Gesell, es una sala
acondicionada especialmente para las declaraciones de personas que han sido víctimas de delitos sexuales o
violencia doméstica, conformada por dos habitaciones divididas por un vidrio especial que permite ver desde
el lugar contiguo lo que sucede, sin ser observado y que cuenta con la participación de una psicóloga
especialista en entrevistas en procesos judiciales.” Sentencia C-177 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla,
fundamento jurídico N° 8.3.4., nota al pie N° 85.
309
Según el artículo 437 del CPP, “[s]e considera como prueba de referencia toda declaración realizada
fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de
intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y
extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible
practicarla en el juicio.”
59
sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los
artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código.”
5.5. Respecto del alcance de la Ley 1652 de 2013, en la Sentencia C-177 de

2014310 la Corte Constitucional determinó que la entrevista forense de los
niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales (1) no desconoce los
derechos a la igualdad, debido proceso, defensa, contradicción ni el acceso
efectivo a la administración de justicia311; (2) como prueba de referencia
tampoco desconoce los derechos de defensa, contradicción ni el acceso
efectivo a la administración de justicia312, debido a que es excepcional313 y
puede ser cuestionada314; y (3) requiere de ciertas condiciones para su
práctica315, tales como: (i) la intervención de un profesional para fortalecer la
fiabilidad de las manifestaciones de niño, niña o adolescente y disminuir el
impacto emocional de la entrevista y favorecer la adecuación del lenguaje
empleado a una comprensión lingüística propia del entrevistado316; (ii) que el
310
M.P. Nilson Pinilla Pinilla. En esa oportunidad, la Corte resolvió dos demandas (D-9830 y D-9841). En la
primera, el accionante expuso que se permitía a la Fiscalía, cuando no considere estrictamente necesario
efectuar tal descubrimiento, acudir al proceso sin que la defensa tuviera conocimiento de la entrevista forense
practicada a los niños, niñas o adolescentes víctimas de delitos sexuales, conculcando la igualdad que debe
mediar entre defensa y Fiscalía en el proceso adversarial que caracteriza al sistema procesal penal
colombiano. En la segunda demanda, el accionante consideraba que se desconocía (i) la igualdad de aquellas
personas mayores de edad víctimas de delitos sexuales, cuyo testimonio sí debe recibirse en el juicio oral, sin
importar si tienen o no la madurez mental y psicológica para asumir tal rol en esa clase de delitos; ( ii) el
derecho de defensa material y técnica integrante del debido proceso, al obstaculizarse la posibilidad de
conocer y controvertir las pruebas existentes en contra del individuo sujeto a un proceso penal; y (iii) los
principios integrantes del debido proceso en materia penal y probatoria, como la inmediación y la
contradicción, al permitir que se incorporen pruebas en una etapa distinta al juicio, afectando con ello el
acceso efectivo y sin restricciones a la administración de justicia.
311
Ibidem., fundamento jurídico Nº 8.2. Lo anterior, porque en aplicación del interés superior del menor y del
principio pro infans, “resulta ajustado a los postulados de los artículos 44 y 45 de la Constitución, al igual
que a diferentes instrumentos internacionales relacionados con los derechos de los niños, niñas y
adolescentes víctimas de conductas execrables, establecer medidas legislativas y judiciales para garantizar
no sólo su dignidad y su intimidad (evitando injerencias indebidas en su vida privada), sino para protegerlos
en todas las etapas del proceso, evitando causarles nuevos daños.” No obstante, eso no implica el
desconocimiento del derecho al debido proceso y a un juicio justo de los indiciados, imputados o procesados.
Así, “el artículo 1º de la Ley 1652 de 2013 al indicar que debe entenderse como material probatorio la
entrevista forense a las víctimas menores de edad en los casos reseñados, no desconoce la igualdad ni
garantías integrantes del derecho al debido proceso como la defensa, la contradicción, la inmediación y el
acceso a la administración de justicia, pues su contenido puede ser debatido durante el juicio oral mediante
el testimonio y el informe rendidos por la persona idónea que haya practicado inicialmente y de primera
mano la entrevista al menor” (Ibidem., fundamento jurídico Nº 8.2.1.).
312
Ibidem., fundamento jurídico Nº 8.4.
313
En tanto el sistema acusatorio procura que la totalidad de las pruebas sean directas y colectadas en el juicio
oral, para materializar principios como la inmediación y la concentración de la prueba. De acuerdo con la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, “la prueba de referencia tiene cabida solo
excepcionalmente en aquellos eventos en los cuales no haya una plena disposición del declarante por ciertos
motivos que son insuperables, atendiendo casos de extrema necesidad, para que no se convierta en la regla
general y así se evite confrontar realmente a los testigos” (subrayas no originales). Según la Sentencia C-144
de 2010, su valor y aporte para esclarecer los hechos y definir la responsabilidad penal del acusado, siempre
dependerá del soporte que encuentre en otros medios de prueba, como quiera que ninguna condena puede
fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia. (Ibidem., fundamento jurídico N° 8.4.2.).
314
La 906 de 2004 permite cuestionar la credibilidad de la prueba de referencia por cualquier medio
probatorio, acorde con la impugnación del testimonio, siendo factible además que su admisibilidad y
apreciación se efectúe por las reglas generales de la prueba, en especial lo relacionado con la testimonial y la
documental (artículo 441 ejusdem). (Ibidem., fundamento jurídico N° 8.4.1.).
315
Ibidem., fundamento jurídico Nº 8.3.
316
Las entrevistas, interrogatorios o contrainterrogatorios que se efectúen a un menor de edad, particularmente
cuando sea víctima de un delito sexual, atendiendo su corta edad deben ser realizadas por especialistas de la
ciencia del comportamiento humanos, psicólogos, quienes deben evaluarlo en un ambiente relajado, informal,
incluyendo incluso actividades lúdicas apropiadas para la edad del menor, generando confianza para que el
deponente se exprese con espontaneidad y naturalidad, sin presiones que conlleven revictimizar al afectado.
Por ende, resulta imperativo que el personal del CTI tenga la idoneidad, preparación y entrenamiento en
60
niño, niña o adolescente pueda estar acompañado por su representante legal o
por un pariente mayor de edad317; (iii) el Defensor de Familia deberá revisar
previamente el cuestionario que realizará el personal del CTI que vaya a
efectuar la entrevista, como una forma más de garantizar que esa actuación
respetará la intimidad y dignidad de la víctima318; y (iv) la entrevista forense se
debe llevar a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico
acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de
la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en
medio técnico o escrito.319
5.6. Al resolver un caso de tutela similar al que es objeto de estudio 320, en la

Sentencia T-116 de 2017321 la Corte Constitucional también se refirió al
entrevistas forenses a niños, niñas y adolescentes, para garantizar así que su dignidad, intimidad y demás
derechos en juego sean salvaguardados, previendo una revictimización que genere mayores daños a los ya
causados, amenazando la prevalencia de sus derechos. (Ibidem., fundamento jurídico N° 8.3.1.).
317
La norma busca la salvaguarda de los intereses del menor de edad, por lo que es esencial que puedan asistir
con un pariente mayor de edad -salvo en aquellos casos en que el acompañante sea el presunto victimario-,
para que pueda así velar atentamente por las garantías de la víctima, atendiendo su manifiesta situación de
vulnerabilidad. (Ibidem., fundamento jurídico N° 8.3.2.).
318
Su participación no puede ser potestativa y mucho menos pasiva, habida cuenta que siempre deberá velar
por que en el caso de sus entrevistas y demás actuaciones, se respecte su intimidad, dignidad y demás
derechos fundamentales, y en particular previendo cualquier actuación judicial que pueda revictimizar a los
ofendidos. (Ibidem., fundamento jurídico N° 8.3.3.).
319
Ibidem., fundamento jurídico N° 8.3.4.
320
La Subdirección Nacional de Víctimas y Atención al Usuario de la Fiscalía General de la Nación interpuso
acción de tutela contra un auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Villavicencio en el que ordenó la práctica del testimonio de una menor, al considerar que con tal decisión se
vulneraba su derecho a la dignidad humana y desconocía el principio constitucional que consagra la
prevalencia de sus derechos. Lo anterior con fundamento en los siguientes hechos: En el 2012, cuando la niña
tenía 6 años de edad, la abuela de la menor denunció penalmente a su padrastro por actos de violencia sexual.
El 8 de septiembre del mismo año, la Unidad de Reacción Inmediata le realizó una entrevista, en compañía de
su madre, en donde indicó que su padrastro la había violado tres veces. Al día siguiente acudió al Instituto de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, en donde se le practicó un examen físico en el que se concluyó que no se
encontró lesión en el cuerpo de la menor (“…Sin huella de trauma genital, paragenital o anal reciente. Lo
cual no descarta que no hayan ocurrido”). El 2 de noviembre de 2012, la niña fue valorada psicológicamente.
El 3 de enero de 2013, una perito en psicología jurídica presentó el informe sobre la entrevista. Allí concluyó
que la niña sí presentaba indicadores o síntomas asociados a presuntos episodios de abuso sexual infantil.
El 18 de diciembre de 2014 inició la audiencia preparatoria, en la que el Juzgado no decretó el testimonio de
la menor "por el derecho a la no revictimización además de que se trata de una menor de edad y no se puede
violentar la salud mental máxime cuando han pasado ya 2 años de la ocurrencia de los hechos”. La defensa
repuso y apeló la decisión por considerar que debía practicarse el testimonio de la niña por ser la directamente
afectada, además que consideraba que el dictamen practicado por la psicóloga del ICBF no reunía los
requisitos exigidos en la Ley 1652 de 2013 (la Fiscalía y la representante de la víctima manifestaron que la
norma no era aplicable porque aún no había entrado a regir).
El 2 de febrero de 2015, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio
revocó la decisión, ordenando que se decretara el testimonio de la niña como prueba de la defensa “aduciendo
que podría resultar contraproducente para la teoría del caso de la Fiscalía y los derechos de la víctima,
prescindir del testimonio de la menor afectada. Afirmó, además: ‘Le corresponde al Fiscal señalar los motivos
que, en cada caso, la declaración del menor constituye una revictimización “como por ejemplo que ya ha
rendido versiones sobre lo sucedido y que ello lo ha afectado, o que la misma se muestra renuente a
comparecer en razón a las lógicas consecuencias de los hechos de que ha sido víctima, o cuando se tiene un
soporte pericial o recomendación sicológica, eventualidades que no se ha siquiera aducido en este caso’.
En desarrollo de la audiencia de juicio oral, la profesional del ICBF manifestó que “traer a juicio a la menor
sería traumático para ella, que no le conviene para su integridad, para su desarrollo, para su tranquilidad”.
Por lo anterior, el juez de conocimiento decidió no llamarla a testimonio, determinación recurrida por la
defensa, pues adujo que ella ya tenía 9 años y por ende estaba en capacidad de rendir interrogatorio, además
que era la única que conocía sobre la veracidad de los hechos. El 18 de enero de 2016, nuevamente el
Tribunal revocó la decisión del A quo por no encontrar sustento procesal para negar la práctica de dicha
prueba. Por lo tanto, ordenó que se practicara la prueba testimonial, salvo que fuera acreditada alguna de las
situaciones que había advertido.
321
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
61
alcance del testimonio de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos
contra la libertad, integridad y formación sexual.
Aunque la Corporación no profirió ninguna orden en el caso concreto, dado

que en cumplimiento de la sentencia de primera instancia 322 la niña manifestó
su voluntad de no querer declarar, por lo que el juez del proceso penal decidió,
definitivamente, prescindir de la práctica de dicha prueba (carencia actual de
objeto); sí realizó importantes consideraciones sobre el alcance de los
derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes en estos escenarios,
y estableció ciertas pautas para prevenir posibles amenazas futuras.323
En ese sentido, la Corte determinó que el “el ordenamiento jurídico no

establece (…) una prohibición general para que los menores sean llamados
al juicio oral a rendir testimonio, o que la práctica de dicha prueba
constituya, en sí misma, una revictimización.”324 Se trata de “una práctica
judicial condicionada pero no prohibida”.325
Luego de hacer alusión al el Código de la Infancia y la Adolescencia

(especialmente a sus artículos 150 y 193), concluyó que “la participación de
menores en el proceso penal está subordinada al cumplimiento de reglas
estrictas y medidas específicas de protección. En especial, cuando la niña,
niño o adolescente es la presunta víctima del hecho delictual, estas medidas
se refuerzan para evitar su doble victimización. Entre ellas, el ordenamiento
rodea al menor, en la diligencia que lo involucra, de especiales garantías,
como el acompañamiento de familiares y profesionales especializados, o la
adecuación del lugar donde se realice, de tal modo que la prueba testimonial
pueda ser llevada al juez de conocimiento en la audiencia de juicio oral,
minimizando sus efectos negativos. Pero de manera particular, debe
destacarse que, de conformidad con las medidas de protección establecidas
en el artículo 193 del Código de la Infancia y la Adolescencia, ‘en todas las
diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos
se les tenga en cuenta su opinión’. // (…) Por lo tanto, la autoridad judicial
está vinculada por las reglas procesales que protegen a los menores y le
corresponde realizar un análisis en los anteriores términos sobre la posible
afectación que le pueda generar la práctica probatoria, lo cual obedece a un
examen caso a caso de las garantías que el proceso ofrece a los niños y niñas
a la hora de rendir testimonios, y de las circunstancias individuales del
menor en razón a la valoración profesional de su estado psicológico y su
opinión respecto la realización de diligencia procesal. Lo que en últimas
puede concluir en la decisión de practicar el testimonio, adoptar medidas
322
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ordenó al Juzgado que conocía del proceso
penal que dispusiera “lo necesario para que la menor pueda expresar su opinión, la cual deberá producirse
con acompañamiento de personal experto distinto de aquellos que han llevado su caso”. (Ibidem.,
fundamento jurídico N° 6).
323
La Corte llamó la atención de la Fiscalía General de la Nación para que en las causas penales en que los
niños, niñas y adolescentes tengan la calidad de testigos o víctimas, y dentro del ejercicio autónomo de sus
funciones, contemple la posibilidad de hacer uso de la práctica de la prueba anticipada para que rindan
testimonio dentro del proceso, evitando la revictimización que puede significar volver sobre hechos delictivos
acontecidos tiempo atrás, así como para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio y garantizar el
derecho a la defensa del presunto responsable. (Ibidem., fundamento jurídico N° 8.7.).
324
325
Así se titula el fundamento jurídico N° 7.
62
específicas o prescindir del mismo.”326 Finalmente, en relación con el caso
concreto, la Corte advirtió -entre otras cosas 327- que la forma como Fiscalía
estaba procediendo:
“(…) no se corresponde con una interpretación iusfundamental de las normas que

regulan la participación de menores en los procesos penales en armonía con las
garantías que rigen el proceso penal.
En concreto, la Fiscalía parte de una premisa equivocada en la que formula una

prohibición (casi absoluta) en la que los menores no pueden rendir testimonio cuando
previamente hayan realizado una declaratoria de los hechos por generarse una
revictimización. Al respecto, la Corte ha sido enfática en señalar que el ordenamiento
jurídico ha dispuesto los mecanismos y garantías para que esta prueba se pueda
practicar en atención a la protección de sus derechos y la prevención de los perjuicios
para su salud mental, entre ellos, la revictimización. De manera que corresponde al
juez de conocimiento realizar una valoración integral que incluya, antes que todo, la
manifestación de voluntad del niño o de la niña afectada que le permita determinar la
conveniencia de practicarlo y, en dado caso, las condiciones para ello.
De hecho, esta Corporación advierte que la indebida aproximación que hace la

Fiscalía de las normas en comento, puede estar generando una práctica colateral en
el curso de las causas penales en la que abandona la aplicación garantista del
principio de inmediación de la prueba y de los mecanismos que le otorga el proceso
penal para prevenir que los menores se sometan a las condiciones de revictimización
que, justamente, reprocha en el escrito de tutela (…).”328
5.7. Ahora bien, sobre el contenido y alcance de la Ley 1652 de 2013, la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado varios
aspectos relevantes.
Ha indicado que, incluso con anterioridad a la expedición de la Ley 1652 de

2013329, la tendencia en el proceso penal ha sido la de evitar la revictimización
de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran vinculados al mismo
como víctimas directas (i.e. sujetos pasivos) de los delitos contra la libertad,
integridad y formación sexual.
En Sentencia de 16 de marzo de 2016330, hito en la materia y reiterada en

varias oportunidades331, la Sala de Casación Penal refirió que la mencionada
326
327
La Corte no observó que en la providencia judicial atacada se estuvieran desconociendo los derechos
fundamentales de la niña. Incluso, el auto cuestionado hizo un reproche “en el sentido que el juez penal de
concomimiento no había realizado una valoración objetiva para determinar la posible afectación de la
menor al rendir el testimonio, ni tampoco la práctica de la prueba se había condicionado a la voluntad de la
niña. En efecto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio ordenó que, en principio, se
practicara el testimonio, salvo que se acreditaran las razones objetivas que indicaran la inconveniencia para
la salud (…) o su voluntad en contrario.” (Ibidem., fundamento jurídico N° 7.4.).
328
329
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 16 de marzo de 2016. M.P. Patricia
Salazar Cuéllar, radicación N° 43.688; Auto de 26 de abril de 2017. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación
Nº 46.132; Auto de 18 de abril de 2018. M.P. Eyder Patiño Cabrera, radicación Nº 51.569; Sentencia de 23 de
mayo de 2018. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 46.992; Auto de 30 de enero 2019. M.P. Eyder
Patiño Cabrera, radicación Nº 53.269; y Sentencia de 6 de marzo de 2019. M.P. José Luis Barceló Camacho,
radicación N° 51.731.
330
Salazar Cuéllar, radicación N° 43.688.
331
Ver entre otras, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 13 de julio de 2016. M.P.
Eyder Patiño Cabrera, radicación N° 47.124; Auto de 28 de febrero de 2018. M.P. Fernando Alberto Castro
63
Ley reguló la manera de recibir las declaraciones de menores de edad en orden
a evitar su doble victimización, fijó las reglas sobre la documentación de este
tipo de declaraciones y dispuso que las mismas constituyen prueba de
referencia admisible. En particular, se pronunció sobre tres aspectos:
(i) Los derechos de los menores que comparecen a la actuación penal en

calidad de probables víctimas de delitos sexuales
Al respecto, trajo a colación la Sentencia C-177 de 2014 para destacar la

obligación de considerar el principio pro infans332 en las decisiones que
deben tomar los funcionarios judiciales y la obligación de brindar el mayor
nivel de protección posible a los menores víctimas de abuso sexual, debido a
su corta edad y la naturaleza de los comportamientos sujetos de reproche
penal.
(ii) La armonización de los derechos del acusado y los derechos de los

menores en el derecho comparado
Luego de hacer algunas consideraciones sobre España (Sala Penal del

Tribunal Supremo), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, una Opinión
Técnica Consultiva de la Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y
el Delito (UNODC) respecto de la implementación del sistema acusatorio en
la República de Panamá, y el Código de Procedimiento Penal de Chile; la
Sala de Casación Penal sintetizó que “en el plano internacional la
armonización de los derechos del acusado y los de los menores que
comparecen en calidad de víctimas de delitos sexuales se ha caracterizado
por lo siguiente: (i) evitar que los menores presuntas víctimas de delitos
sexuales sean objeto de victimización secundaria; (ii) garantizar, en la
mayor proporción posible, los derechos del procesado; (iii) limitar el valor
probatorio de las declaraciones frente a las que el acusado no tuvo la
oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación, (iv) limitar la
posibilidad del acusado de estar frente a frente con el testigo (menor) pero
brindarle herramientas para que pueda ejercer el contra interrogatorio, (v)
la utilización de la grabación de la declaración como una forma de
preservar el testimonio y garantizar la defensa, y (vi) cuando deba
anticiparse la declaración del menor, debe garantizarse en la mayor
proporción posible los derechos del procesado, sin perjuicio de las medidas
necesarias para evitar que el menor sea objeto de victimización
secundaria.”333
Caballero, radicación Nº 50.262; Auto de 18 de abril de 2018. M.P. Eyder Patiño Cabrera, radicación Nº
51.569; Sentencia de 9 de mayo de 2018. M.P. José Luis Barceló Camacho, radicación N° 19.112 Sentencia
de 16 de mayo de 2018. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya, radicación N° 48.696; Auto de 30 de enero de
2019. M.P. Eyder Patiño Cabrera, radicación Nº 53.269; y Sentencia de 13 de marzo de 2019. M.P. Luis
Antonio Hernández Barbosa, radicación N° 47.140.
332
Sobre este principio, la Sala de Casación Penal también se pronunció en las siguientes providencias:
Sentencia de 28 de octubre de 2015. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 44.056; Sentencia de 13 de
julio de 2016. M.P. Eyder Patiño Cabrera, radicación N° 47.124; Sentencia de tutela de 4 de agosto de 2016.
M.P. José Luis Barceló Camacho, radicación N° 89.961; Auto de 26 de abril de 2017. M.P. Patricia Salazar
Cuéllar, radicación Nº 46.132; Sentencia de 23 de mayo de 2018. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N°
46.992; Auto de 30 de enero de 2019. M.P. Eyder Patiño Cabrera, radicación Nº 53.269; y Sentencia de 13 de
marzo de 2019. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, radicación N° 47.140.
333
64
(iii) La armonización de los derechos del acusado y los derechos de los
menores en el ordenamiento interno
En primer lugar, subrayó la necesidad de lograr un punto de equilibrio entre

los derechos del procesado (v.gr. interrogar o hacer interrogar los testigos de
cargo334), los derechos de las víctimas y el interés público en que se haga
justicia.
En segunda medida, explicó la manera como el Legislador armonizó esos

tres “bloques de derechos”. Para ello, hizo referencia a las reglas generales
aplicables a cualquier testigo335, aquellas empleadas cuando un menor
comparece a la actuación penal en calidad de víctima o testigo de cualquier
delito336, y a las normas específicas para cuando el menor tiene la calidad de
posible víctima de un delito sexual o de alguno de los delitos incluidos en la
Ley 1652 de 2013. 337
De lo anterior se destaca que, como en la Sentencia T-116 de 2017, la Sala

de Casación Penal se pronunció sobre la posibilidad de practicar pruebas
anticipadas (en los términos de los artículos 284 y siguientes de la Ley 906
de 2004338), lo cual es compatible con las medidas establecidas en las leyes
1098 de 2006 y 1652 de 2013 para proteger a los niños, niñas y adolescentes
durante los interrogatorios.339
Salazar Cuéllar, radicación N° 43.688, fundamento jurídico N° 2.5.2.
334
En Sentencia de 28 de octubre de 2015 (M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 44.056), la Sala de
Casación Penal ya había referido que “La posibilidad de utilizar declaraciones anteriores al juicio oral como
medio de prueba generalmente implica la afectación del derecho a la confrontación del testigo, básicamente
porque la parte contra la que se aduce no tendrá la oportunidad de tener frente a frente al declarante; no
podrá formularle preguntas orientadas a impugnar su credibilidad, con las prerrogativas que ofrece el
ordenamiento jurídico para tales efectos; ni tendrá control sobre las preguntas formuladas para obtener el
relato, cuando la versión es producto de un interrogatorio. Lo anterior sin perjuicio de la limitación a la
inmediación que debe tener el juez con los medios de conocimiento que servirán de base a la sentencia.”
335
Salazar Cuéllar, radicación N° 43.688, fundamento jurídico N° 2.5.3.2.1.
336
Ibidem., fundamento jurídico N° 2.5.3.2.2.
337
Ibidem., fundamento jurídico N° 2.5.3.2.3.
338
Detalló que la posibilidad de practicarlas se somete a las siguientes reglas: (i) la actuación debe adelantarse
ante el juez de control de garantías; (ii) puede ser solicitada por el fiscal, la defensa, el Ministerio Público o la
víctima; (iii) deben mediar “motivos fundados y de extrema necesidad”, y la finalidad es evitar la pérdida o
alteración del medio probatorio; y (iv) debe practicarse en audiencia pública y con observancia de las reglas
previstas para la práctica de pruebas en el juicio. “De otro lado, en este tipo de casos la prueba anticipada
puede reportar beneficios importantes, en cuanto: (i) si se le da a la defensa la posibilidad de ejercer la
confrontación, con los límites necesarios para proteger la integridad del niño, la declaración no tendrá el
carácter de prueba de referencia y, en consecuencia, no estará sometida a la limitación de que trata el
artículo 381 de la Ley 906 de 2004; (ii) la intervención del juez dota de solemnidad el acto y, además,
permite resolver las controversias que se susciten sobre la forma del interrogatorio; (iii) la existencia de un
registro judicial adecuado le permitirá al juez conocer de manera fidedigna las respuestas del testigo menor
de edad, así como la forma de las preguntas y, en general, todos los aspectos que pueden resultar relevantes
para valorar el medio de conocimiento, y (iv) permite cumplir la obligación de garantizar en la mayor
proporción posible la garantía judicial mínima consagrada en los artículos 8 y 14 de la CADH y el PIDCP,
respectivamente, reglamentada en el ordenamiento interno en las normas rectoras 8, 15 y 16 de la Ley 906
de 2004 y en los artículos que regulan aspectos puntuales de la prueba testimonial.”
339
Al respecto, se refirió a las medidas contempladas en los artículos 150 y 192 a 202 de la Ley 1098 de 2006.
Además, precisó que frente a esa reglamentación “(i) se mantiene para el acusado la posibilidad de
interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, aunque con las limitaciones inherentes a la
intervención del Defensor de Familia; (ii) la defensa tiene la oportunidad de controlar el interrogatorio, (iii)
se elimina la posibilidad de que el acusado esté frente a frente con los testigos de cargo, (v) cuando el
testigo (NNA) declara en el juicio oral, no opera la restricción consagrada en el inciso final del artículo 381
de la Ley 906 de 2004.”
65
En particular, hizo varias consideraciones sobre la Ley 1652 de 2013, de las
que se resalta la posibilidad de admitir las entrevistas forenses como prueba
de referencia.
Sobre ese tema, especificó que las reglas que establece la norma son para la
etapa previa al juicio oral, diferenciando entre “entrevista” y “testimonio” 340,
en tanto la primera es uno de los elementos materiales probatorios previstos
en el artículo 275 de la Ley, por lo no puede someterse a la reglamentación
de las pruebas en el juicio oral, precisamente porque se trata de un acto de
investigación; mientras que el segundo es uno de los medios de conocimiento
previsto en el artículo 382 de la Ley 906 de 2004. En otras palabras, “el
artículo 275 regula el manejo de las evidencias en la fase de investigación, e
incluso utiliza definiciones diferentes a las incluidas en el artículo 382, que
se ocupa de la práctica de las pruebas en el juicio.”341
En vista de lo anterior, detalló que, cuando las declaraciones rendidas por

niños, niñas y adolescentes en los términos de la Ley 1652 de2 013 se
presentan como prueba en el juicio oral, “constituyen prueba de referencia
porque: (i) se trata de declaraciones, de claro contenido incriminatorio,
que, además, se reciben con la vocación de ser utilizadas en la actuación
penal; (ii) el carácter testimonial no se afecta por el hecho de que se le
denomine elemento material probatorio, para efectos de su regulación en la
fase de investigación; (iii) son declaraciones realizadas por fuera del juicio
oral (iv) se presentan en el juicio oral como medio de prueba, (v) pueden
impedir o limitar el ejercicio del derecho a la confrontación, especialmente
en lo concerniente al control del interrogatorio y la posibilidad de
340
Asimismo, ha precisado que, a diferencia de la entrevista forense, los dictámenes periciales médicos o
psicológicos no constituyen prueba de referencia. Aunado a ello, tampoco puede confundirse la entrevista
forense“con la recogida por las psicólogas al momento de valorar a la menor, cuando distan en su objeto,
pues mientras la entrevista es un elemento material probatorio que puede ser recogido por personal del
Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, capacitado para ello, y que como tal
puede ser incorporado al proceso, la entregada a una profesional de la salud mental hace parte del dictamen
pericial que es practicado de acuerdo con los protocolos que rigen la materia”. Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal. Autos de 17 de enero de 2018. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero, radicación N°
49.194; y 28 de febrero de 2018. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero, radicación N° 50.262.
341
Salazar Cuéllar, radicación N° 43.688, fundamento jurídico N° 2.5.3.2.3. Esa diferenciación también ha sido
recalcada en las siguientes providencias: Auto de 27 de julio de 2016. M.P. Fernando Alberto Castro
Caballero, radicación Nº 48.198; Sentencia de tutela de 4 de agosto de 2016. M.P. José Luis Barceló
Camacho, radicación N° 86.961; y Auto de 17 de enero de 2018. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero,
radicación Nº 49.194. En particular, en la aludida sentencia de tutela, la Sala de Casación Penal estudió -en
segunda instancia- un proceso penal adelantado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años
de edad agravado, en el que al imputado se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en
establecimiento carcelario, con fundamento -entre otras- en la entrevista realizada a la menor afectada. Por
solicitud de la defensa, se realizó audiencia para revocar la medida de aseguramiento, para lo cual solicitó que
se le permitiera interrogar a la niña. El juzgado de control de garantías no accedió a esa solicitud porque la
revictimizaría, decisión que fue apelada y revocada por el superior jerárquico. El Procurador Judicial instauró
acción de tutela en favor de la menor, pues consideró -entre otras cosas- que debía evitarse la revictimización
de la menor.
En primera instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga concedió el amparo,
tras considerar que no podían anteponerse los derechos del imputado a los de la menor, los cuales prevalecen.
Además “consideró aconsejable y razonable que los testimonios se practicaran en la fase probatoria del
juicio (…)”. La Sala de Casación Penal confirmó esa determinación, pues estimó que los derechos de la
menor prevalecen. En particular, la Ley 1652 de 2013 establece que durante la etapa de indagación o
investigación el menor será “entrevistado preferiblemente por una sola vez”, situación que en el caso ya había
sucedido.
66
interrogar o hacer interrogar al testigo de cargo; y (vi) los anteriores
aspectos no dependen de la edad del testigo, sin perjuicio de las medidas
que deben tomarse para proteger a los niños y otras personas especialmente
vulnerables.” 342
Finalmente, la Sala de Casación Penal realizó un “análisis sistemático de las

posibilidades que tiene el fiscal en cuanto al manejo de las declaraciones de
menores de edad”, señalando -en primer lugar- que la Fiscalía, al tomar las
decisiones sobre el manejo de las declaraciones de los niños, niñas y
adolescentes que comparecen a la actuación penal en la calidad de probables
víctimas de abuso sexual o de otros delitos graves, debe evaluar con
detenimiento cada evento en particular, y evaluar aspectos como los
siguientes: (i) sopesar en cada situación la necesidad de utilizar la
declaración del menor para soportar la teoría del caso, especialmente cuando
se cuenta con otros medios de conocimiento que puedan ser suficientes para
el cabal ejercicio de la acción penal; (ii) analizar las consecuencias que se
derivan de este tipo de decisiones (v.gr. si decide presentar como prueba de
referencia la declaración anterior del menor, está en la obligación de
adelantar una investigación especialmente minuciosa, orientada a obtener
otros medios de conocimiento que permitan superar la prohibición
consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, según el cual la
condena no puede estar basada exclusivamente en prueba de referencia 343);
(iii) optar por la figura de la prueba anticipada, teniendo en cuenta en todo
caso las precisiones de las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 para evitar la
revictimización; (iv) adoptar todas las medidas a su alcance “para que las
entrevistas tomadas a los niños por fuera del juicio oral sean
342
Salazar Cuéllar, radicación N° 43.688, fundamento jurídico N° 2.5.3.2.3. Esa diferenciación también ha sido
recalcada en las siguientes providencias: Auto de 27 de julio de 2016. M.P. Fernando Alberto Castro
Caballero, radicación Nº 48.198; Sentencia de tutela de 4 de agosto de 2016. M.P. José Luis Barceló
Camacho, radicación N° 86.961; y Auto de 17 de enero de 2018. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero,
radicación Nº 49.194. En particular, en la aludida sentencia de tutela, la Sala de Casación Penal estudió -en
segunda instancia- un proceso penal adelantado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años
de edad agravado, en el que al imputado se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en
establecimiento carcelario, con fundamento -entre otras- en la entrevista realizada a la menor afectada. Por
solicitud de la defensa, se realizó audiencia para revocar la medida de aseguramiento, para lo cual solicitó que
se le permitiera interrogar a la niña. El juzgado de control de garantías no accedió a esa solicitud porque la
revictimizaría, decisión que fue apelada y revocada por el superior jerárquico. El Procurador Judicial instauró
acción de tutela en favor de la menor, pues consideró -entre otras cosas- que debía evitarse la revictimización
de la menor.
En primera instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga concedió el amparo,
tras considerar que no podían anteponerse los derechos del imputado a los de la menor, los cuales prevalecen.
Además “consideró aconsejable y razonable que los testimonios se practicaran en la fase probatoria del
juicio (…)”. La Sala de Casación Penal confirmó esa determinación, pues estimó que los derechos de la
menor prevalecen. En particular, la Ley 1652 de 2013 establece que durante la etapa de indagación o
investigación el menor será “entrevistado preferiblemente por una sola vez”, situación que en el caso ya había
sucedido.
343
“Ello no significa que en los casos en que no se enfrente la problemática de la prueba de referencia la
Fiscalía no tenga la obligación de corroborar la versión de quien comparece en calidad de víctima; lo que se
quiere resaltar es que la tarifa legal negativa consagrada en el artículo 381 en cita le impone al ente
acusador cargas adicionales.” Es decir, en esos casos la Fiscalía debe realizar un mayor esfuerzo
investigativo para contar con mejores elementos de juicio para resolver sobre la responsabilidad penal,
teniendo en cuenta que la clandestinidad que suele caracterizar estos delitos generalmente impide que la
prueba de referencia esté acompañada de otras pruebas “directas”. Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal. Sentencia de 16 de marzo de 2016. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 43.688; Auto
de 28 de febrero de 2018. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero, radicación N° 50.262; y Sentencia de 23
de mayo de 2018. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 46.992.
67
adecuadamente documentadas, bien para que la defensa pueda ejercer de
mejor manera sus derechos, ora para que el juez tenga mejores elementos de
juicio para valorar el testimonio del menor”.344
En otros pronunciamientos, la Sala de Casación Penal ha abordado otras

cuestiones -diferentes a las ya mencionadas- sobre el alcance de la prueba de
referencia. Así, ha indicado que (i) la disponibilidad del declarante es un
presupuesto insoslayable, por lo que la excepción a los principios básicos del
sistema y la utilización de la prueba de referencia, ha de reducirse a
verdaderos casos de necesidad345; (ii) la disponibilidad de los niños, niñas y
adolescentes es relativa. A pesar de la tendencia proteccionista, es posible que
el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral,
circunstancia que obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos
necesarios para evitar que pueda ser revictimizado 346, por cuanto es posible
que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar
un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de
superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo
le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se
tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente
que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a
que sólo declare una vez), entre otras razones 347; (iii) cuando el testigo
comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no
podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de su uso para refrescar
memoria e impugnar la credibilidad, excepto cuando se trata de declaraciones
de niños, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades
del menor, entre otros, también habilitan el uso de las declaraciones anteriores
a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al
juicio oral348; y (iv) la parte que pretende aducir como prueba una declaración
anterior al juicio oral, a título de prueba de referencia, debe agotar todos los
trámites correspondientes a cualquier prueba349, sin perjuicio de los requisitos
específicos para la admisión de este tipo de declaraciones.350
344
Salazar Cuéllar, radicación N° 43.688, fundamento jurídico N° 2.5.3.2.4.
345
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia 13 de marzo de 2019. M.P. Luis Antonio
Hernández Barbosa, radicación Nº 47.140.
346
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 28 de octubre de 2015. M.P. Patricia
Salazar Cuéllar, radicación N° 44.056.
347
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 28 de octubre de 2015. M.P. Patricia
Salazar Cuéllar, radicación N° 44.056; Sentencia de 13 de julio de 2016. M.P. Eyder Patiño Cabrera,
radicación N° 47.124; Sentencia de 9 de mayo de 2018. M.P. José Luis Barceló Camacho, radicación N°
49.112; Sentencia de 23 de mayo de 2018. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 43.257; Sentencia de
23 de mayo de 2018. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 46.992; Auto de 30 de enero de 2019. M.P.
Eyder Patiño Cabrera, radicación N° 53.269; y Sentencia de 6 de marzo de 2019. M.P. José Luis Barceló
Camacho, radicación N° 51.731.
348
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias de 28 de octubre de 2015. M.P. Patricia
Salazar Cuéllar, radicación N° 44.056; de 16 de mayo de 2018 José Francisco Acuña Vizcaya, radicación N°
48.696; de 23 de mayo de 2018. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 43.257; de 23 de mayo de 2018.
M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 46.992; y de 13 de marzo de 2019. M.P. Luis Antonio Hernández
Barbosa, radicación Nº 47.140.
349
“En consecuencia, deberá: (i) realizar el descubrimiento probatorio en los términos previstos por el
legislador; (ii) solicitar que la prueba sea decretada, para lo que deberá explicar la pertinencia de la
declaración rendida por fuera del juicio oral, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse frente a su
conducencia y utilidad; (iii) demostrar la causal excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia (iv)
explicitar cuáles medios de prueba utilizará para probar la existencia y contenido de la declaración anterior
al juicio oral, y (iv) incorporar la declaración anterior al juicio oral durante el debate probatorio”.
350
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias de 28 de octubre de 2015. M.P. Patricia
68
La Sala de Casación Penal también ha manifestado que la credibilidad de las
declaraciones del niño, niña o adolescente -ya sea la rendida en la entrevista
forense o en el testimonio- corresponde al juez351, quien debe realizar una
valoración en conjunto del material probatorio.352 Incluso, se ha referido a la
circunstancia en que las versiones del menor son contradictorias.353
5.8. Vistas las anteriores consideraciones, la Sala Segunda de Revisión

procede a determinar si el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de Bogotá incurrió en los defectos sustantivo y
fáctico al decretar como medio de prueba el testimonio de Ángela en el marco
del proceso penal adelantado contra Joaquín.
6. Análisis de los requisitos específicos de procedencia de la acción de

tutela contra providencias judiciales. En el caso concreto no se configuró
un defecto sustantivo ni fáctico
El Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento

de Bogotá no incurrió en defecto sustantivo ni fáctico al decretar como medio
de prueba el testimonio de Ángela en el marco del proceso penal adelantado
contra Joaquín.
Para sustentar lo anterior, la Sala, en primer lugar, realizará algunas

consideraciones sobre cada uno de los defectos, enfocados en la supuesta
revictimización de Ángela (fundamentos jurídicos Nº 6.1. y 6.2.).
Posteriormente, analizará la alegada vulneración de los derechos
fundamentales de Joaquín (fundamento jurídico Nº 6.3.). A continuación,
presentará algunas observaciones sobre las sentencias de tutela de instancia
(fundamento jurídico Nº 6.4.), a partir de todo lo cual manifestará el sentido
de la decisión (fundamento jurídico Nº 6.5.). Finalmente se referirá a las
solicitudes probatorias elevadas en sede de revisión, y esbozará algunas
recomendaciones en caso que se considere practicar el testimonio de la niña
(fundamento jurídico Nº 6.6.).
Salazar Cuéllar, radicación N° 44.056; 16 de mayo de 2018. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa,
radicación Nº 48.295; y de 13 de marzo de 2019. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, radicación Nº
47.140.
351
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias de 9 de mayo de 2018. M.P. Luis Antonio
Hernández Barbosa, radicación N° 50.958; 16 de mayo de 2018. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya,
radicación N° 48.696; 23 de mayo de 2018. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 43.257; y 23 de
mayo de 2018. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 46.992.
352
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 13 de julio de 2016. M.P. Eyder Patiño
Cabrera, radicación N° 47.124; Auto de 31 de agosto de 2016. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa,
radicación Nº 46.809; Sentencia de 9 de mayo de 2018. M.P. José Luis Barceló Camacho, radicación N°
49.112; Sentencia de 9 de mayo de 2018. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 47.423; Sentencia de 6
de marzo de 2019. M.P. José Luis Barceló Camacho, radicación N° 51.731; Sentencia de 6 de marzo de 2019.
M.P. José Luis Barceló Camacho, radicación N° 54.455; Auto de 13 de marzo de 2019. M.P. Eyder Patiño
Cabrera, radicación Nº 53.010; y Sentencia de 13 de marzo de 2019. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa,
radicación N° 47.140.
353
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 18 de mayo de 2016. M.P. Luis Guillermo
Salazar Otero, radicación N° 43.482; Auto de 22 de febrero de 2017. M.P. Eyder Patiño Cabrera, radicación
N° 49.313; Sentencia de 22 de marzo de 2017. M.P. José Luis Barceló Camacho, radicación N° 44.441;
Sentencia de 9 de mayo de 2018. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, radicación N° 50.958; Sentencia de
23 de mayo de 2018. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 46.992; y Sentencia de 13 de marzo de
2019. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, radicación N° 47.140.
69
6.1. En relación con el defecto sustantivo, Joaquín sostuvo (supra, antecedente
Nº 2.1.) que el Juzgado accionado, al decretar el testimonio de Ángela
-solicitado por la Fiscalía-, desconoció el trámite procesal previsto en los
artículos 206A y 438 del Código de Procedimiento Penal (normas adicionadas
por la Ley 1652 de 2013), en la medida que la niña ha sido sometida a
múltiples valoraciones, razón por la que decretar su testimonio no cumple con
los principios constitucionales. Por lo tanto, consideró que no se debe someter
a su hija a una nueva declaración, en razón a que ya existía una grabación de
la diligencia celebrada ente el CTI, pues ello solo tendría como finalidad
afectarla psicológica y emocionalmente.
Esa apreciación no es acertada, pues como se desprende de la normatividad

vigente aplicable (supra, fundamento jurídico N° 5.4.), la jurisprudencia de la
Corte Constitucional (supra, fundamentos jurídicos N° 5.5. y 5.6.) y de la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (supra, fundamento
jurídico N° 5.7.), con la Ley 1652 de 2013 se establecieron medidas orientadas
a evitar la revictimización de los niños, niñas y adolescentes que comparecen
a la actuación penal en la calidad de probables víctimas de abuso sexual, entre
la que se encuentra la posibilidad de utilizar sus declaraciones anteriores como
prueba de referencia. No obstante, el ordenamiento jurídico no prohíbe que
ellos rindan su testimonio en la audiencia de juicio oral, ni determina que
dicha prueba constituya, en sí misma, una revictimización. Lo que se
contempla es que su práctica se encuentra sometida a condiciones estrictas y
medidas específicas de protección.
Por tanto, es claro que en el caso objeto de estudio no existía la obligación de

acudir a la prueba de referencia, pues la Ley 1652 de 2013 no determina que
ello sea de forzosa aplicación. Por ende, la decisión del Juzgado Cuarenta y
Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá se encuentra
dentro del margen de interpretación razonable de la norma. En otras palabras,
su interpretación o aplicación no fue irrazonable, desproporcionada, arbitraria
ni caprichosa. Por el contrario, se constató que en la audiencia preparatoria el
Juzgado accionado estableció una serie de condiciones para practicar el
testimonio y evitar la revictimización de la niña (supra, antecedente N° 1.19.
(1).).
6.2. Respecto del defecto fáctico, el accionante indicó (supra, antecedente Nº

2.2.) que este se configuró al autorizar la declaración de una niña de siete años
y medio -actualmente ocho y medio- sobre hechos ocurridos cuando tres años
y medio, sin tener en cuenta que es improbable que pueda guardar un recuerdo
objetivo, y que ya existía una grabación realizada por el CTI.
La Sala tampoco comparte esas apreciaciones pues, por un lado, la valoración

de la credibilidad de las declaraciones de la niña corresponde al juez penal en
la audiencia de juicio oral y, por el otro, que exista una entrevista forense no
implica la obligación de abstenerse de decretar el testimonio. Como ya se
advirtió en el anterior fundamento jurídico, no existe la prohibición de
practicar dicha prueba en el juicio oral.
70
Por otra parte, en la acción de tutela y en sede de revisión Joaquín adjuntó una
serie de documentos que son relevantes para analizar los antecedentes del
caso, pero ninguno de estos demuestra en concreto que Ángela va a ser
revictimizada por el hecho de rendir su testimonio.
En primer lugar, se encuentra la decisión del 9 de diciembre de 2015 del

Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Bogotá (supra, antecedente N° 1.10.). No obstante, el accionante
pretende darle un alcance que no tiene, pues allí simplemente se le advirtió a
la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá que no era procedente realizar
una nueva valoración psicológica a Ángela.
Adicionalmente, Joaquín hace referencia a la existencia de diferentes

dictámenes, rendidos por Aglaia (supra, antecedente N° 1.4.), Nicolás (supra,
antecedente N° 1.11.), Nastasia (supra, antecedente N° 1.12.), el Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (supra, antecedente N° 1.9.),
y por la experta Colegio Colombiano de Psicólogos (supra, antecedente N°
1.13.). Sin embargo, ninguno de ellos se refiere específicamente a que la
participación de la niña en el juicio oral sería revictimizante. A lo sumo,
recomiendan evitar la exposición de la niña a situaciones de orden legal y
diligencias judiciales (supra, antecedente N° 1.9.). Además, debe tenerse en
consideración que, como se advirtió en el concepto del Colegio Colombiano
de Psicólogos, los informes de Aglaia y del Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses tienen falencias metodológicas y no cuentan con
soporte científico para su diagnóstico, lo que en todo caso corresponderá
analizar al juez penal en el juicio (esto se explicará en detalle en el
fundamento jurídico N° 6.3.).
Ahora bien, para la Sala tampoco resulta fiable la afirmación genérica del
accionante -en el sentido que la niña va a ser revictimizada- pues otras de sus
declaraciones le restan credibilidad en lo atinente al estado actual de la menor.
En particular, mencionó que no la ha visto desde el 5 de diciembre de 2015
(supra, antecedente N° 2.3.).
Finalmente, también hay que tener en cuenta que en el desarrollo del proceso
penal, el representante de la víctima estuvo de acuerdo con el decreto del
testimonio, oponiéndose a tener las declaraciones anteriores como prueba de
referencia, pues “resultaría supremamente grave que en un caso se le negara
justamente a la persona que es directamente la afectada y tiene conocimiento
directo de los hechos que declare como testigo directo (…)” (supra,
antecedente N° 1.19.(5).).
6.3. Además de los dos defectos estudiados, Joaquín manifestó que presentó la
acción de tutela no solo en favor de Ángela, sino también a nombre propio.
Esto, porque el decreto del testimonio “desconoce el equilibrio procesal
básico” (supra, antecedente Nº 2.3.). Dicho argumento no es de recibo, pues el
decreto de un medio de prueba (v.gr. testimonio) no impide que en la
audiencia de juicio oral la defensa ejerza sus derechos, según lo dispuesto en
71
los artículos 124354 y 125355 de la Ley 906 y demás normas concordantes y
complementarias.
Asimismo, el accionante presentó un acápite describiendo su situación.356 Allí

enunció, entre otras cosas, que (i) el interés superior de su hija se vería
“fuertemente afectado en el evento de que se acusare injustamente a su padre
de haber incurrido en actos de abuso sexual en su contra y que, con motivo de
tal acusación, ellos dos fueren apartados”, desconociendo su derecho a tener
una familia; y (ii) las pruebas que hay en su contra son débiles e
“inconducentes”, y muestran que la niña “no presenta los comportamientos
típicos que exhiben los niños abusados”. En relación con lo último, Joaquín
analizó las “pruebas ofrecidas por la Fiscalía” y, de otro lado, destacó otras
que le son favorables.
Es evidente que ninguno de estos argumentos tiene la capacidad de afectar la

validez de la decisión del Juzgado accionado. En particular, la Sala destaca
que el accionante no puede trasladar el debate probatorio del proceso penal al
trámite de tutela, pues el mismo debe realizarse en el escenario natural, esto
es, en la audiencia de juicio oral, en donde tiene plenas facultades para ejercer
sus derechos de defensa y contradicción. Así, el cuestionamiento de las
pruebas que le son desfavorables y el apoyo de las que le convienen, debe
efectuarlo ante el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá, entidad independiente e imparcial que tiene la
competencia para valorar en conjunto el acervo probatorio y su credibilidad.
6.4. Vistas las anteriores consideraciones, la Sala pasa a pronunciarse sobre las
decisiones de instancia.
6.4.1. De acuerdo con lo expuesto, encuentra que la sentencia de tutela de

primera instancia357 fue acertada, en la medida que demostró que el Juzgado
Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá
no incurrió en ningún defecto que vulnerara los derechos fundamentales de
Ángela o Joaquín. Así, argumentó, a partir de las sentencias de la Corte
Constitucional (i.e. C-177 de 2014 y T-116 de 2017), que la prueba de
referencia es excepcional en los eventos que no hay plena disposición del
declarante y aplica en “casos de extrema necesidad, situación que no se
demostró a cabalidad en el proceso penal de marras”. Además, reiteró,
conforme con la sentencia de tutela mencionada, que el testimonio de los
niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales no está prohibido si
no condicionado, y su práctica depende de las particularidades de cada caso.
354
“Artículo 124. Derechos y Facultades. La defensa podrá ejercer todos los derechos y facultades que los
Tratados Internacionales relativos a Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad,
la Constitución Política y la ley reconocen en favor del imputado.”
355
“Artículo 125. Deberes y Atribuciones Especiales. En especial la defensa tendrá los siguientes deberes y
atribuciones: // (…) 4. Controvertir las pruebas, aunque sean practicadas en forma anticipada al juicio
oral. // 5. Interrogar y contrainterrogar en audiencia pública a los testigos y peritos. (…).”
356
Ver supra, antecedente N° 2.3.
357
Ver supra, antecedente Nº 4.1.
72
6.4.2. No sucede lo mismo con la sentencia de tutela de segunda instancia 358
pues, como lo señaló el Magistrado que salvó el voto (supra, antecedente Nº
4.5.), no se evidenció en el caso concreto la ocurrencia de un defecto
sustantivo o fáctico. Además, dicho funcionario advirtió que afirmar la
supuesta revictimización de la menor inobservó las características del caso en
concreto, por cuanto la posibilidad de una eventual revictimización no puede
ser generalizada ni categorizada como absoluta sino que depende de un
examen particular de cada caso, generalización poco conveniente en la
práctica judicial penal, pues resultaría procedente aplicarla a todo niño, niña o
adolescente de un delito sexual a quien se le reciba declaración en el juicio
oral, si previamente rindió entrevista. La Sala agrega que esta última cuestión
quedó claramente establecida en la Sentencia T-116 de 2017 (supra,
fundamento jurídico Nº 5.6.).
En efecto, la Sala considera que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura realizó una interpretación inconstitucional,
pues estableció como regla general que, en virtud del principio de no
maleficencia, ningún niño, niña o adolescente podrá acudir a juicio oral a
rendir testimonio (“la protección especial a la menor deriva en la no práctica
de su testimonio como prueba del ente acusador”), encontrándose el
funcionario judicial obligado a aplicar en todos los eventos el artículo 438.e
del Código de Procedimiento Penal. Es necesario reiterar que la práctica de
esa prueba no es en sí misma revictimizante, aunado a que la utilización de la
prueba de referencia está sometida a ciertos criterios que deben evaluarse caso
a caso.
Así, aunque fue enunciado por el Ad quem en sus consideraciones, este pasó
por alto que el interés superior de los niños, niñas y adolescentes implica
garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos.359 No
tuvo en cuenta que el caso implicaba considerar la tensión entre los derechos
de la niña a no ser revictimizada, por un lado, y de acceso a la administración
de justicia, participar y que se tenga en cuenta su opinión en el proceso penal
en el que es considerada como el sujeto pasivo del delito de actos sexuales con
menor de catorce años, y encontrar una fórmula de armonización concreta.
Como se vio, la decisión del Ad quem fijó una regla general, cercenando, sin
existir motivos, el derecho de Ángela a participar en el proceso judicial y a
que se tuviera en cuenta su opinión. Es pertinente recordar que, como se
expuso (supra, fundamento jurídico Nº 5), una garantía esencial de los niños,
niñas y adolescentes que acuden al proceso penal como posibles víctimas de
un delito sexual, es que puedan participar -mediante protecciones especiales-,
ser escuchados y que se tenga en cuenta su opinión.
Ahora bien, la Sala también considera necesario referirse a otros aspectos de

la sentencia de segunda instancia que no se ajustan al ordenamiento jurídico o
establecen conclusiones que no son competencia del juez de tutela.
358
Ver supra, antecedente Nº 4.4.
359
Artículo 8 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia). Sobre el interés superior de
los niños, niñas y adolescentes ante delitos de violencia sexual, pueden consultarse -entre otras- las sentencias
C-177 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, fundamento jurídico Nº 5.6.; y T-448 de 2018. M.P. Antonio José
Lizarazo Ocampo, fundamento jurídico Nº 5.1.
73
En primer lugar, que realiza afirmaciones o establece conclusiones que no le
competen. Por ejemplo, determina que la niña es “víctima del hecho punible
que se investiga”, o que su recuerdo está siendo influenciado por “personas
cercanas, como es el caso de su progenitora”. Al respecto, debe indicarse una
vez más que la valoración de los medios de prueba, la determinación de la
ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal individual corresponde
única y exclusivamente al juez penal.
En segunda medida, el Ad quem parte de una concepción equivocada del

bloque de constitucionalidad, pues el artículo 93 de la Constitución (uno de
los cuales permite la integración de ciertas normas internacionales en el
ordenamiento jurídico interno) no permite que cualquier instrumento
internacional haga parte del bloque (como lo sería la citada Declaración
Universal sobre Bioética y Derechos Humanos), solo aquellos que sean
tratados o convenios internacionales ratificados por el Estado y que reconocen
derechos humanos.360
Para concluir este acápite, la Corte debe reiterar que el juez de tutela no puede
convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria
del juez que ordinariamente conoce de un asunto, por lo que su intervención
debe ser de carácter extremadamente reducido (supra, fundamento jurídico Nº
3.2).
6.5. De conformidad con lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte

Constitucional revocará la sentencia de segunda instancia, proferida el 8 de
mayo de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de
la Judicatura y, en su lugar, confirmará la sentencia de primera instancia,
dictada el 27 de marzo de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que negó la acción de tutela
presentada por Joaquín contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito
con Función de Conocimiento de Bogotá.
6.6. Adicionalmente, la Sala advierte que esta decisión no tiene implicaciones

en la determinación o no de la responsabilidad penal individual de Joaquín. Se
limitó simplemente a corroborar que el Juzgado accionado no incurrió en un
defecto sustantivo ni fáctico al decretar como medio de prueba el testimonio
de Ángela.
Por otro lado, debe rechazar la “solicitud probatoria” presentada por Joaquín
en sede de revisión (se le realizara a Gabriela y a él evaluaciones
psiquiátricas. Ver supra, antecedente Nº 6.3.), pues la misma es
manifiestamente impertinente para la resolución del problema jurídico.
Adicionalmente, respecto de los testimonios de los profesionales que pidió
360
En particular, el artículo 93 tiene una cláusula de integración, y otra de interpretación conforme: “Artículo
93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos
humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. // Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. (…)”
74
(supra, antecedente N° 6.7.), debe reiterarse que el debate probatorio no se
puede trasladar del proceso penal al trámite de tutela.
Asimismo, la Sala considera necesario mencionar que, si se llega a practicar el

testimonio de Ángela, como consecuencia de la revocatoria de la sentencia de
tutela de segunda instancia, se tienen que respetar sus derechos como sujeto de
especial protección constitucional. En esa medida, deben tenerse en cuenta las
garantías enunciadas en la parte motiva (fundamento jurídico Nº 5), en
particular, se resaltan las de información, participación -mediante las
protecciones legales especiales-, no estigmatización, no revictimización y,
especialmente, a tener en cuenta su opinión y consentimiento sobre la práctica
de la prueba (i.e. se debe respetar su voluntad si no quiere declarar. Ver supra,
antecedentes Nº 5.6. y 5.7.).
Finalmente, es pertinente reiterar la recomendación realizada en la Sentencia

T-116 de 2017 a la Fiscalía General de la Nación, para que en los procesos
penales en la que los niños, niñas y adolescentes tengan la calidad de testigos
o víctimas, contemple la posibilidad de hacer uso de la práctica de la prueba
anticipada, previniendo la revictimización que puede significar volver sobre
los hechos delictivos, así como para evitar la pérdida o alteración del medio
probatorio y garantizar el derecho de defensa del presunto responsable.
Además, porque como lo ha resaltado la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, permite salvaguardar en mayor medida el derecho de
confrontación de la defensa (supra, fundamento jurídico N° 5.7).
7. Síntesis de la decisión
Correspondió a la Sala Segunda de Revisión estudiar la acción de tutela

instaurada por Joaquín -a nombre propio y en representación de su hija-
contra del Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá que, en el marco del proceso penal adelantado en su
contra por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en
concurso homogéneo y sucesivo cometido -supuestamente- a su hija, accedió
a la solicitud de la Fiscalía y decretó el testimonio de la niña, aunque
condicionando su práctica para no atentar contra su intimidad, su buen
nombre o que constituya una forma de revictimizarla.
El accionante consideraba que esa decisión configuraba un defecto sustantivo

y uno fáctico, pues su hija ya había rendido una entrevista forense y someterla
a juicio sí la revictimizaba, por lo que se debió dar aplicación al artículo 438
de la Ley 906 de 2004 -adicionado por la Ley 1652 de 2013- que permite
llevar a juicio -como prueba de referencia- las declaraciones anteriores de los
niños, niñas y adolescentes en esa clase de procesos. Además, sostuvo que el
decreto de esa prueba vulneraba sus derechos fundamentales porque
desconocía el equilibrio procesal básico.
Luego de reiterar la jurisprudencia sobre la procedencia excepcional de la

acción de tutela contra providencias judiciales -haciendo énfasis en los
defectos sustantivo y fáctico como requisitos específicos-, la Sala determinó
75
que en el caso concurrían los requisitos generales. A continuación, estimó
necesario estudiar el alcance del testimonio en procesos penales de niños,
niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y
formación sexual, para lo cual se refirió a (i) el estándar de debida diligencia
reforzado que debe regir en los procesos penales adelantados por delitos
contra la libertad, integridad y formación sexual cuando la presunta víctima es
un niño, niña o adolescente, resaltando las garantías en favor de los mismos; y
(ii) el alcance de las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 en relación con los
testimonios que ellos pueden presentar en la audiencia de juicio oral del
proceso penal regulado por la Ley 906 de 2004. En relación con el último
punto hizo alusión a la jurisprudencia pertinente de la Corte Constitucional y
de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
A partir de lo anterior, la Sala entró a analizar el caso concreto, en donde

concluyó que el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá no incurrió en defecto sustantivo ni fáctico al
decretar como medio de prueba el testimonio de Ángela en el marco del
proceso penal adelantado contra Joaquín. Esto, en la medida que el
ordenamiento jurídico no prohíbe su práctica ni determina que dicha prueba
constituya, en sí misma, una revictimización. Lo que contempla es que su
práctica se encuentra sometida a condiciones estrictas y medidas específicas
de protección. Además, la Sala no encontró motivos para considerar, en
concreto, que la niña iba a ser revictimizada, pues la simple existencia de una
entrevista forense no conlleva la obligación de abstenerse de decretar el
testimonio. Por otra parte, determinó que el decreto de la prueba no desconoce
los derechos fundamentales de Joaquín, pues no impide que en la audiencia de
juicio oral ejerza sus derechos de defensa y contradicción. En este punto,
resaltó que el accionante no puede trasladar el debate probatorio del proceso
penal al trámite de tutela, pues es al juez ordinario a quien le corresponde la
valoración de los medios de prueba, la determinación de la ocurrencia del
delito y de la responsabilidad penal individual.
De acuerdo con lo estudiado, la Sala se pronunció sobre las sentencias de

tutela de instancia y, luego, manifestó el sentido de su decisión: revocar la
sentencia de segunda instancia, que concedió el amparo, y, en su lugar,
confirmar la sentencia de primera instancia, que negó la acción de tutela
Finalmente, la Sala (i) se refirió a las solicitudes probatorias elevadas en sede

de revisión; (ii) esbozó algunas recomendaciones en caso que se considere
practicar el testimonio de la niña: tener en cuenta sus garantías a ser
informada, participar -mediante las protecciones legales especiales-, no ser
estigmatizada ni revictimizada y, especialmente, a que sea tenida en cuenta su
opinión y consentimiento (i.e. se debe respetar su voluntad si no quiere
declarar; y (iii) reiteró la recomendación realizada en la Sentencia T-116 de
2017 a la Fiscalía General de la Nación para que en estos tipos de casos
considere hacer uso de la práctica de la prueba anticipada.
76
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte

Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de
la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de segunda instancia, proferida el 8 de

mayo de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de
la Judicatura y, en su lugar, CONFIRMAR la sentencia de primera instancia,
dictada el 27 de marzo de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que negó la acción de tutela
SEGUNDO.- LIBRAR las comunicaciones -por la Secretaría General de la

Corte Constitucional-, así como DISPONER las notificaciones a las partes -a
través del Juzgado de primera instancia-, de conformidad con lo previsto en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General
77
78
PONENCIA T-7273603
SENTENCIA.........................................................................................................................1
I. ANTECEDENTES............................................................................................................2
1. Hechos............................................................................................................................2
2. Acción de tutela instaurada..........................................................................................13
3. Admisión y respuestas..................................................................................................18
4. Decisiones objeto de revisión.......................................................................................22
5. Trámite de selección.....................................................................................................32
6. Actuaciones en sede de revisión...................................................................................33
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL................................39
1. Competencia.................................................................................................................39
2. Planteamiento del problema jurídico, metodología y estructura de la decisión...........39
3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Reiteración de jurisprudencia...........................................................................................39
4. Se cumplen los requisitos de legitimación por activa y por pasiva y los generales de
procedencia de la acción tutela contra providencias judiciales en el caso concreto........44
5. El testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos

contra la libertad, integridad y formación sexual.............................................................50
6. Análisis de los requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales. En el caso concreto no se configuró un defecto sustantivo ni
fáctico...............................................................................................................................69
7. Síntesis de la decisión...................................................................................................75
III. DECISIÓN....................................................................................................................76
RESUELVE.........................................................................................................................76
79

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Sentencia T-008/20

Referencia: expediente T-7.521.422

Acción de tutela instaurada por Joaquín1

Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil veinte (2020)

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

En el trámite de revisión del fallo expedido el 27 de marzo de 2019 por la Sala

El 25 de febrero de 2019, Joaquín instauró acción de tutela2, en nombre propio

1.1. El 1 de diciembre de 2008 contrajo matrimonio con Gabriela. De esa

1.2. En marzo de 2013, como pareja decidieron “efectuar una separación de

1.3. El 14 de noviembre de 2014 Gabriela le envió un mensaje por WhatsApp

El accionante señaló que “como padre [sintió] la mayor preocupación y

1.4. El 18 de marzo de 2015 Gabriela acudió donde la psicóloga Aglaia, para

1.5. El 6 de agosto de 2015, Gabriela formuló ante el Instituto Colombiano de

1.6. El ICBF remitió el asunto a la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá, la

1.7. El 29 de septiembre de 2015 se llevó a cabo una segunda audiencia en la

1.9. El 22 de septiembre de 2015, una psicóloga del Cuerpo Técnico de

Esa entrevista fue valorada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y

1.10. El 9 de diciembre de 2015 se adelantó audiencia preliminar ante el

Al respecto, el Juzgado envió un oficio17 a la Comisaría informándole que se

1.11. En abril de 2016, el apoderado de la presunta víctima solicitó a Nicolás,

Al respecto, Joaquín afirmó “bajo la gravedad de juramento” no conocer a ese

1.12. El accionante comentó que a finales de 2015 acudió a Nastasia, que

Respecto de esa persona, Joaquín resaltó que, en respuesta a la queja que él

1.13. “Ante la pluralidad de valoraciones psicológicas cuyos contenidos

En ese Concepto26 se concluyó que (i) el “informe psicológico presentado por

1.14. El 25 de agosto de 2017, ante el Juzgado Sesenta y Seis Penal Municipal

1.15. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 25 de enero

1.16. El Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de

1.18. En la sesión de 10 de agosto de 2018, la defensa descubrió otros

Se le concedió la palabra a la Defensa para que argumentara la pertinencia de

Por su parte, la Defensa presentó observaciones respecto de las pruebas

Lo anterior, porque existe en el informe del Instituto Nacional de Medicina

1.19. En la sesión de 13 de septiembre de 2018, el Juzgado decretó pruebas en

La Defensa solicitó la nulidad del proceso porque se inició la audiencia sin su

En relación con la solicitud de la Fiscalía de decretar el testimonio de Ángela

(1) Frente a las observaciones planteadas el 10 de agosto de 2018 por la

Sin embargo, sí condicionó “el testimonio a los siguientes aspectos. Primero,

Reiteró que el dictamen elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal

(3) Respecto de la reposición, la Fiscalía sostuvo que la niña “es la única

(4) A su vez, el Representante de Víctimas destacó que “si bien la Ley

Adicionalmente, como garantía del propio derecho a la defensa, se encuentra

2. Acción de tutela instaurada43

Joaquín instauró acción de tutela, en nombre propio y en representación de

Luego señaló que en la Sentencia T-117 de 2013 la Corte Constitucional

2.1. Defecto sustantivo

De esas normas el accionante planteó seis “conclusiones”: (i) la entrevista

A partir de lo anterior, el demandante refirió que “la prueba testimonial del

De esa manera, “[s]ometer de nuevo a [Ángela] a una nueva declaración pesa

Finalmente concluyó que “el Fiscal 196 Seccional Adscrito a la unidad de

2.2. Defecto fáctico

Lo anterior, pues aunque a Ángela ya se le practicó “la entrevista señalada en

Adicionalmente, sostuvo que “la tesis expuesta por la Señora Juez 48 en el

El accionante empezó por advertir que en este caso “concurre la situación

A su vez, dicho acápite es dividido en tres partes:

(i) “Breve revisión de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía General de la

Aquí el accionante realizó apreciaciones sobre “cuatro elementos

(ii) “Análisis de otras pruebas relevantes”73

En conclusión, y más allá de las restricciones legales existentes en la materia, se tiene

El empeño en llevar adelante un proceso penal de estas características, que lleva a la