Aborto y Proteccion

TIRO
RETIRO
TIRO
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL

QUE ESTÁ POR NACER EN LA
CONSTITUCIÓN CHILENA
CONSTITUCIÓN CHILENA
QUE ESTÁ POR NACER EN LA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

RETIRO
prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.

los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente
La Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de
ADVERTENCIA
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
Tiraje: 300 ejemplares
1ª edición diciembre 2013 LegalPublishing Chile
Registro de Propiedad Intelectual Nº 235.605 • I.S.B.N. 978 - 956 - 346 - 439 - 9
2013 LegalPublishing Chile • Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile • Teléfono: 25105000 • www.legalpublishing.cl
©VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

©VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
2013 LegalPublishing Chile • Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile • Teléfono: 25105000 • www.legalpublishing.cl
Registro de Propiedad Intelectual Nº 235.605 • I.S.B.N. 978 - 956 - 346 - 439 - 9
1ª edición diciembre 2013 LegalPublishing Chile
Tiraje: 300 ejemplares
Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
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ADVERTENCIA
La Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de
los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente
prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
TIRO
63 práctica médica .................................................................

2.3. Los efectos de la penalización del aborto en la
57 2.2. Régimen jurídico del aborto en Chile .............................. .
55 2.1. La perspectiva jurídica comparada ................................... ÍNDICE
55 2. EL DERECHO...................................................................................
50 ilegal del aborto.................................................................
entre los riesgos del procedimiento y el carácter
1.7. Efectos del aborto en la salud de la mujer. Relación
47 1.6. Métodos abortivos y proveedores de aborto .....................
47 1.5. Causas del aborto ..............................................................
43 las tasas de aborto .............................................................
1.4. Eficacia de la anticoncepción en la disminución de
40 1.3. Chile en el contexto mundial ............................................
Página
34 1.2. La evolución del aborto provocado en Chile ....................
31 1.1. Incidencia del aborto en Chile .......................................... PALABRAS DE LA AUTORA ...................................................................... VII
31 1. LOS HECHOS ................................................................................... ABREVIATURAS ..................................................................................... IX
LA REALIDAD DEL ABORTO EN CHILE Y SU REGULACIÓN LEGAL INTRODUCCIÓN ...................................................................................... 1

CAPÍTULO I
CAPÍTULO I
1 INTRODUCCIÓN ...................................................................................... LA REALIDAD DEL ABORTO EN CHILE Y SU REGULACIÓN LEGAL
IX ABREVIATURAS ..................................................................................... 1. LOS HECHOS ................................................................................... 31

VII PALABRAS DE LA AUTORA ...................................................................... 1.1. Incidencia del aborto en Chile .......................................... 31
1.2. La evolución del aborto provocado en Chile .................... 34
1.3. Chile en el contexto mundial ............................................ 40
Página
1.4. Eficacia de la anticoncepción en la disminución de

las tasas de aborto ............................................................. 43
1.5. Causas del aborto .............................................................. 47
1.6. Métodos abortivos y proveedores de aborto ..................... 47
1.7. Efectos del aborto en la salud de la mujer. Relación
entre los riesgos del procedimiento y el carácter
ilegal del aborto................................................................. 50
2. EL DERECHO................................................................................... 55
ÍNDICE 2.1. La perspectiva jurídica comparada ................................... 55
2.2. Régimen jurídico del aborto en Chile .............................. . 57
2.3. Los efectos de la penalización del aborto en la
práctica médica ................................................................. 63
RETIRO
II ÍNDICE
174 2. LOS BENEFICIOS DE LA DEFERENCIA AL LEGISLADOR...........................
159 1. LOS DISTINTOS JUICIOS MORALES FRENTE A LA VIDA PRENATAL ...........
Página BIEN JURÍDICO OBJETIVO DE CARÁCTER CONSTITUCIONAL
OTROS FUNDAMENTOS PARA LA TESIS DE LA VIDA NO NACIDA COMO
2.4. La persecución del delito de aborto en Chile .................... 72 CAPÍTULO IV
3. CONCLUSIÓN .................................................................................. 78
158 4. CONCLUSIÓN ..................................................................................
CAPÍTULO II 133 3. EFECTOS DE LA TITULARIDAD DE DERECHOS SUBJETIVOS .....................
LA VIDA DEL NASCITURUS EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
122 mentales y la dignidad del nasciturus ...............................
1. TENOR LITERAL .............................................................................. 81
2.2. La dignidad que subyace a los derechos funda-
2. HISTORIA DE LA NORMA .................................................................. 83

121 2.1. Aplicación de estas concepciones al nasciturus ...............
3. CONSIDERACIONES INTERPRETATIVAS DE CARÁCTER LÓGICO Y

119 DAMENTALES ..................................................................................
SISTEMÁTICO .................................................................................. 99
2. CONCEPCIONES DE DERECHOS SUBJETIVOS Y DERECHOS FUN-
4. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS A FAVOR DE

117 1. DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS .................
LA TESIS DE LA TITULARIDAD DEL DERECHO A LA VIDA DEL
.................................................................................... 104
ANÁLISIS Y CRÍTICAS A LA TESIS DEL DERECHO SUBJETIVO
NASCITURUS
CAPÍTULO III
5. CONCLUSIÓN .................................................................................. 114
114 5. CONCLUSIÓN ..................................................................................
CAPÍTULO III
104 NASCITURUS ....................................................................................
LA TESIS DE LA TITULARIDAD DEL DERECHO A LA VIDA DEL
1. DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS ................. 117

DE LOS ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS A FAVOR DE 4. ANÁLISIS
2. CONCEPCIONES DE DERECHOS SUBJETIVOS Y DERECHOS FUN-

99 .................................................................................. SISTEMÁTICO
DAMENTALES .................................................................................. 119

3. CONSIDERACIONES INTERPRETATIVAS DE CARÁCTER LÓGICO Y
2.1. Aplicación de estas concepciones al nasciturus ............... 121

83 2. HISTORIA DE LA NORMA ..................................................................
2.2. La dignidad que subyace a los derechos funda-

81 1. TENOR LITERAL ..............................................................................
mentales y la dignidad del nasciturus ............................... 122
LA VIDA DEL NASCITURUS EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
3. EFECTOS DE LA TITULARIDAD DE DERECHOS SUBJETIVOS ..................... 133 CAPÍTULO II
4. CONCLUSIÓN .................................................................................. 158
78 3. CONCLUSIÓN ..................................................................................
CAPÍTULO IV 72 2.4. La persecución del delito de aborto en Chile ....................
OTROS FUNDAMENTOS PARA LA TESIS DE LA VIDA NO NACIDA COMO
BIEN JURÍDICO OBJETIVO DE CARÁCTER CONSTITUCIONAL
Página
1. LOS DISTINTOS JUICIOS MORALES FRENTE A LA VIDA PRENATAL ........... 159

2. LOS BENEFICIOS DE LA DEFERENCIA AL LEGISLADOR........................... 174 ÍNDICE II
TIRO
puede decidir abortar. Después de la viabilidad, el ÍNDICE III

chos a la autonomía y privacidad de la mujer, quien
momentos. Antes de la viabilidad, priman los dere-
6.2. Estados Unidos (1973 y 1992): Se distinguen dos Página
235 medida en que sea practicable” .........................................
derecho a la vida que a la mujer embarazada “en la 3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY Y LA DISTRIBUCIÓN
6.1. Irlanda (1992): Se reconoce al nasciturus igual DE LOS COSTOS DE LA PROTECCIÓN ESTATAL ...................................... 181
235 NAL COMPARADO............................................................................. 4. CONCLUSIÓN ..................................................................................... 186
EL ARGUMENTO DE LOS LÍMITES EN EL DERECHO CONSTITUCIO- 6.
230 NANTES .......................................................................................... CAPÍTULO V
E L ENMARQUE JURÍDICO DE LOS LÍMITES . S US CONDICIO - 5. MANDATO CONSTITUCIONAL Y PENALIZACIÓN DEL ABORTO 189
218 BARAZADA .....................................................................................
EL CARÁCTER SUI GENERIS DE LA SITUACIÓN DE LA MUJER EM- 4.
215 VIDA NO NACIDA ............................................................................. CAPÍTULO VI
LÍMITES A LA EXIGIBILIDAD DEL DEBER LEGAL DE PROTEGER LA 3. LÍMITES A LA EXIGIBILIDAD DE MANTENER UN EMBARAZO FUNDADA
210 NACIDA .......................................................................................... EN LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRENATAL.
DESTINATARIOS DEL DEBER DE PROTECCIÓN DE LA VIDA NO 2. LA EXPERIENCIA DEL DERECHO COMPARADO
1. LAS DIFERENTES FUENTES JURÍDICAS DE LA OBLIGACIÓN ESTATAL

209 OBLIGACIONES ................................................................................
Y DE LAS OBLIGACIONES DIRIGIDAS A LOS PARTICULARES RESPEC-

TO A LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS. LOS LÍMITES A DICHAS
TO A LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS. LOS LÍMITES A DICHAS

Y DE LAS OBLIGACIONES DIRIGIDAS A LOS PARTICULARES RESPEC-
OBLIGACIONES ................................................................................ 209

LAS DIFERENTES FUENTES JURÍDICAS DE LA OBLIGACIÓN ESTATAL 1.
LA EXPERIENCIA DEL DERECHO COMPARADO 2. DESTINATARIOS DEL DEBER DE PROTECCIÓN DE LA VIDA NO

EN LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRENATAL. NACIDA .......................................................................................... 210
LÍMITES A LA EXIGIBILIDAD DE MANTENER UN EMBARAZO FUNDADA 3. LÍMITES A LA EXIGIBILIDAD DEL DEBER LEGAL DE PROTEGER LA
CAPÍTULO VI VIDA NO NACIDA ............................................................................. 215
4. EL CARÁCTER SUI GENERIS DE LA SITUACIÓN DE LA MUJER EM-
BARAZADA ..................................................................................... 218
189 MANDATO CONSTITUCIONAL Y PENALIZACIÓN DEL ABORTO 5. E L ENMARQUE JURÍDICO DE LOS LÍMITES . S US CONDICIO -
CAPÍTULO V NANTES .......................................................................................... 230
6. EL ARGUMENTO DE LOS LÍMITES EN EL DERECHO CONSTITUCIO-
186 4. CONCLUSIÓN ..................................................................................... NAL COMPARADO............................................................................. 235
181 DE LOS COSTOS DE LA PROTECCIÓN ESTATAL ...................................... 6.1. Irlanda (1992): Se reconoce al nasciturus igual
3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY Y LA DISTRIBUCIÓN derecho a la vida que a la mujer embarazada “en la
medida en que sea practicable” ......................................... 235
Página 6.2. Estados Unidos (1973 y 1992): Se distinguen dos
momentos. Antes de la viabilidad, priman los dere-
chos a la autonomía y privacidad de la mujer, quien
III ÍNDICE
puede decidir abortar. Después de la viabilidad, el
RETIRO
IV ÍNDICE
Página 262 7. EL ARGUMENTO DE LA DIGNIDAD DE LA MUJER ..................................

258 la vida prenatal ..................................................................
Estado puede determinar que prime el interés de de protección requerido constitucionalmente para
protección del nasciturus, salvo cuando la salud o que el ius puniendi cuyo uso satisfaga el mínimo
la vida de la mujer están en peligro. El Estado pue- aborto si hay medios alternativos menos gravosos
de establecer, antes de la viabilidad, limitaciones 6.7. Portugal (2010): El legislador no puede penalizar el
al derecho a abortar que no resulten en una carga
indebida para la mujer (undue burden) ............................. 237 256 mentales ............................................................................
contenido impuestas por ciertos derechos funda-
6.3. Alemania (1975 y 1993) y España (1985): En el penalizar debe tener presente las limitaciones de
juicio de ponderación se establece la prioridad de la obligación de continuar un embarazo. Si decide
la vida no nacida, reconociendo situaciones excep- para proteger la vida prenatal y a fijar los límites a
cionales en que esta prioridad no puede hacerse sa de penalizar el aborto, a definir qué medios usar
efectiva .............................................................................. 240 hay obligación constitucional o internacional expre-
6.4. Costa Rica (2004): se afirma el principio de la México (2008): el legislador está autorizado, si no 6.6.
prioridad de la vida no nacida, pero se despenaliza 251 es inexigible el deber de continuar el embarazo ...............
el aborto terapéutico directo.............................................. 249 porcionalidad se establecen tres situaciones es que
6.5. Colombia (2006): en aplicación del principio de pro- Colombia (2006): en aplicación del principio de pro- 6.5.
porcionalidad se establecen tres situaciones es que 249 el aborto terapéutico directo..............................................
es inexigible el deber de continuar el embarazo ............... 251 prioridad de la vida no nacida, pero se despenaliza
6.6. México (2008): el legislador está autorizado, si no Costa Rica (2004): se afirma el principio de la 6.4.
hay obligación constitucional o internacional expre- 240 efectiva ..............................................................................
sa de penalizar el aborto, a definir qué medios usar cionales en que esta prioridad no puede hacerse
para proteger la vida prenatal y a fijar los límites a la vida no nacida, reconociendo situaciones excep-
la obligación de continuar un embarazo. Si decide juicio de ponderación se establece la prioridad de
penalizar debe tener presente las limitaciones de Alemania (1975 y 1993) y España (1985): En el 6.3.
contenido impuestas por ciertos derechos funda-
mentales ............................................................................ 256 237 indebida para la mujer (undue burden) .............................
al derecho a abortar que no resulten en una carga
6.7.Portugal (2010): El legislador no puede penalizar el de establecer, antes de la viabilidad, limitaciones
aborto si hay medios alternativos menos gravosos la vida de la mujer están en peligro. El Estado pue-
que el ius puniendi cuyo uso satisfaga el mínimo protección del nasciturus, salvo cuando la salud o
de protección requerido constitucionalmente para Estado puede determinar que prime el interés de
la vida prenatal .................................................................. 258
7. EL ARGUMENTO DE LA DIGNIDAD DE LA MUJER .................................. 262 Página
ÍNDICE IV
ÍNDICE V
Página
CAPÍTULO VII
EL ABORTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 269
345 BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................
1. SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS ................................. 271
340 TEN CIERTOS TIPOS DE ABORTO .........................................................
1.1. Declaración Universal de Derechos Humanos ................. 271
1.2. Pacto de Derechos Civiles y Políticos .............................. 272
7. SOBRE LAS INTERPRETACIONES A LA NORMATIVA PENAL QUE ADMI-
1.3. Convención sobre los Derechos del Niño ......................... 276
333 TRICTO ...........................................................................................
EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA, EN SENTIDO ES- 6.
2. SISTEMAS REGIONALES DE DERECHOS HUMANOS ................................ 279
331 EXAMEN DE NECESIDAD DE LA MEDIDA ............................................. 5.
2.1. Sistema Europeo de Derechos Humanos .......................... 279
328 EXAMEN DE IDONEIDAD DE LA MEDIDA ............................................. 4.
2.2. Sistema Africano de Derechos Humanos .......................... 295
325 OBJETIVO LEGÍTIMO ........................................................................ 3.
2.3. Sistema Interamericano de Derechos Humanos ............... 296
320 PROPUESTA INTERPRETATIVA ............................................................ 2.
3. CONCLUSIÓN .................................................................................. 300
305 SÍNTESIS DE LOS CAPÍTULOS ANTERIORES ......................................... 1.
303 CONCLUSIONES Y PROPUESTA INTERPRETATIVA CAPÍTULO VIII
CAPÍTULO VIII CONCLUSIONES Y PROPUESTA INTERPRETATIVA 303
1. SÍNTESIS DE LOS CAPÍTULOS ANTERIORES ......................................... 305
300 3. CONCLUSIÓN ..................................................................................
2. PROPUESTA INTERPRETATIVA ............................................................ 320
296 2.3. Sistema Interamericano de Derechos Humanos ...............
3. OBJETIVO LEGÍTIMO ........................................................................ 325
295 2.2. Sistema Africano de Derechos Humanos ..........................
4. EXAMEN DE IDONEIDAD DE LA MEDIDA ............................................. 328
279 2.1. Sistema Europeo de Derechos Humanos ..........................
5. EXAMEN DE NECESIDAD DE LA MEDIDA ............................................. 331
279 2. SISTEMAS REGIONALES DE DERECHOS HUMANOS ................................
6. EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA, EN SENTIDO ES-
TRICTO ........................................................................................... 333
276 1.3. Convención sobre los Derechos del Niño .........................
7. SOBRE LAS INTERPRETACIONES A LA NORMATIVA PENAL QUE ADMI-
272 1.2. Pacto de Derechos Civiles y Políticos ..............................
TEN CIERTOS TIPOS DE ABORTO ......................................................... 340
271 1.1. Declaración Universal de Derechos Humanos .................
271 1. SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS .................................
BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................... 345
269 EL ABORTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
CAPÍTULO VII
Página
V ÍNDICE
TIRO
RETIRO
TIRO
PALABRAS DE LA AUTORA
que mi mayor deseo es dedicarme yo a quererlos como se merecen.

sentido a mi vida y de quienes recibí el apoyo necesario para escribir, sientan
tan sombrío como el aborto. Por el momento, espero que las personas que dan
cómoda incluyéndola en un texto académico, especialmente sobre un tema
Si alguna vez escribo una novela, vendrá con dedicatoria. No me siento Este libro corresponde a mi tesis de doctorado defendida en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile en septiembre de 2012. El título original
de la tesis es “Propuesta interpretativa del mandato de protección del que
a una discusión necesaria en el medio jurídico chileno.
está por nacer bajo la Constitución chilena en el contexto de la regulación
publicarlo como libro, que me permite cumplir con el objetivo de contribuir
jurídica del aborto”. Agradezco a la doctora Cecilia Medina por guiar mi
de Chile por la oportunidad brindada, y a LegalPublishing por su interés en
trabajo con la inteligencia, generosidad académica y calidad humana que
la caracterizan; al Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad
la caracterizan; al Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad
trabajo con la inteligencia, generosidad académica y calidad humana que
de Chile por la oportunidad brindada, y a LegalPublishing por su interés en
jurídica del aborto”. Agradezco a la doctora Cecilia Medina por guiar mi
publicarlo como libro, que me permite cumplir con el objetivo de contribuir
está por nacer bajo la Constitución chilena en el contexto de la regulación
a una discusión necesaria en el medio jurídico chileno.
de la tesis es “Propuesta interpretativa del mandato de protección del que
Derecho de la Universidad de Chile en septiembre de 2012. El título original
Este libro corresponde a mi tesis de doctorado defendida en la Facultad de Si alguna vez escribo una novela, vendrá con dedicatoria. No me siento
cómoda incluyéndola en un texto académico, especialmente sobre un tema
tan sombrío como el aborto. Por el momento, espero que las personas que dan
sentido a mi vida y de quienes recibí el apoyo necesario para escribir, sientan
que mi mayor deseo es dedicarme yo a quererlos como se merecen.
PALABRAS DE LA AUTORA
RETIRO
TIRO
ABREVIATURAS
Tribunal Europeo de Derechos Humanos TEDH
Tribunal Constitucional Chileno TC
Pacto de Derechos Civiles y Políticos PDCP
Organización Mundial de la Salud OMS
Declaración Universal de Derechos Humanos DUDH CADH Convención Americana de Derechos Humanos
Corte Interamericana de Derechos Humanos CIDH CDN Convención sobre los Derechos del Niño
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución CENC CEDH Convenio Europeo para la protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales
Humanos y de las Libertades Fundamentales
Convenio Europeo para la protección de los Derechos CEDH CENC Comisión de Estudios de la Nueva Constitución
Convención sobre los Derechos del Niño CDN CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
Convención Americana de Derechos Humanos CADH DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos
OMS Organización Mundial de la Salud
PDCP Pacto de Derechos Civiles y Políticos
TC Tribunal Constitucional Chileno
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ABREVIATURAS
RETIRO
TIRO
clusiones pueden resultar también pertinentes en estas materias.

con embriones o la reproducción asistida, aunque las discusiones y con-
aborto. Por lo mismo, no trata temas relacionados como la investigación
la vida del que está por nacer, en el contexto acotado de la regulación del INTRODUCCIÓN
la Constitución Política chilena, en lo que se re¿ere al mandato de proteger
Esta obra presenta una propuesta interpretativa del artículo 19 Nº 1 de
creencias, experiencias y sensibilidades que son relevantes en este tema.

beración legítimos y tomando en consideración los muchos argumentos,
embarazo. Así lo han decidido muchas sociedades en procesos de deli-
justi¿cado en ciertos casos o cuando es realizado en el primer período del
deba siempre estar prohibido. Es posible que el aborto esté jurídicamente
que pueden asociarse al aborto, no determina necesariamente que el aborto
mitió llegar a ser. Pero reconocer esta violencia, y los males más concretos
somos criaturas que fuimos recibidas por otros, en un gesto que nos per-
simbólica muy fuerte, al tener que ser decidido y ejecutado por quienes
tación. El acto de abortar supone, entre otras muchas cosas, una violencia La imagen de un mamífero en gestación en el vientre de una hembra
El aborto inducido implica la interrupción arti¿cial de una vida en ges- es quizás el símbolo más elocuente del asombroso proceso de creación de
la vida. Frente a ella, no podemos evitar una actitud de sobrecogimiento
nuestras constituciones y proclamamos en nuestros tratados. y respeto. Y cuando el embrión o feto es humano, la imagen además nos
separa la muerte. A este misterioso paréntesis de vida lo protegemos en vincula con nuestra realidad: criaturas de un universo cuya total comprensión
compañía de otros seres con los que creamos lazos y de quienes luego nos nos está vedada, al que llegamos para vivir fugaces años en la contingente
nos está vedada, al que llegamos para vivir fugaces años en la contingente compañía de otros seres con los que creamos lazos y de quienes luego nos
vincula con nuestra realidad: criaturas de un universo cuya total comprensión separa la muerte. A este misterioso paréntesis de vida lo protegemos en
y respeto. Y cuando el embrión o feto es humano, la imagen además nos nuestras constituciones y proclamamos en nuestros tratados.
la vida. Frente a ella, no podemos evitar una actitud de sobrecogimiento
es quizás el símbolo más elocuente del asombroso proceso de creación de El aborto inducido implica la interrupción arti¿cial de una vida en ges-
La imagen de un mamífero en gestación en el vientre de una hembra tación. El acto de abortar supone, entre otras muchas cosas, una violencia
simbólica muy fuerte, al tener que ser decidido y ejecutado por quienes
somos criaturas que fuimos recibidas por otros, en un gesto que nos per-
mitió llegar a ser. Pero reconocer esta violencia, y los males más concretos
que pueden asociarse al aborto, no determina necesariamente que el aborto
deba siempre estar prohibido. Es posible que el aborto esté jurídicamente
justi¿cado en ciertos casos o cuando es realizado en el primer período del
embarazo. Así lo han decidido muchas sociedades en procesos de deli-
beración legítimos y tomando en consideración los muchos argumentos,
creencias, experiencias y sensibilidades que son relevantes en este tema.
Esta obra presenta una propuesta interpretativa del artículo 19 Nº 1 de

la Constitución Política chilena, en lo que se re¿ere al mandato de proteger
INTRODUCCIÓN la vida del que está por nacer, en el contexto acotado de la regulación del
aborto. Por lo mismo, no trata temas relacionados como la investigación
con embriones o la reproducción asistida, aunque las discusiones y con-
clusiones pueden resultar también pertinentes en estas materias.
RETIRO
un valor o, más exactamente, como un conjunto de valores, que subyace a todos los derechos
2 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
9 La dignidad es normalmente tratada por la doctrina internacional y constitucional como
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 12.
El tema de la protección del no nacido frente al aborto es relevante PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 18.
especialmente en Chile por la elevada tasa de abortos clandestinos que 8 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nº 6.
se realizan en el país,1 que revela una situación de desprotección de seres CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 11.2.
humanos en gestación, además de una preocupante situación de vulnerabi-
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 17.
lidad de las mujeres que acuden al aborto ilegal poniendo en riesgo su vida 7 POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nºs. 4 y 5.
y su salud, sobre todo si son mujeres pobres. Es necesario, entonces, que

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículos 5º y 11.
en Chile se analice el estatus constitucional del nasciturus y la relevancia

6 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 1º y Artículo 19 Nº 4.
y papel que tienen los derechos fundamentales de la mujer frente a una
decisión de aborto. Existe además una presión interna e internacional cre-
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 3º.
ciente para que se revise la legislación penal chilena que criminaliza todo 5 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nº 2.
tipo de abortos, presión que jurídicamente se funda en que la ley chilena PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Artículo 12.
estaría vulnerando derechos fundamentales y derechos humanos de la mujer, 4 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Art. 19 Nº 9.
tales como el derecho a la vida,2 el derecho a la integridad personal,3 el CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 5º.
derecho a la protección de la salud,4 el derecho a la igualdad,5 el derecho 3 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nº 1, inciso 1°.
a la autonomía,6 el derecho a la privacidad,7 el derecho a la libertad de
conciencia8 y el derecho a un trato digno.9
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 4.1.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 6.1.
2 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nº 1.
infra, Capítulo I, sección 1.1. 1 Ver
1 Ver infra, Capítulo I, sección 1.1.
2 CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nº 1.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 6.1. conciencia8 y el derecho a un trato digno.9
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 4.1. a la autonomía,6 el derecho a la privacidad,7 el derecho a la libertad de
3 CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nº 1, inciso 1°. derecho a la protección de la salud,4 el derecho a la igualdad,5 el derecho
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 5º. tales como el derecho a la vida,2 el derecho a la integridad personal,3 el
4 CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Art. 19 Nº 9. estaría vulnerando derechos fundamentales y derechos humanos de la mujer,
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Artículo 12. tipo de abortos, presión que jurídicamente se funda en que la ley chilena
5 CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nº 2. ciente para que se revise la legislación penal chilena que criminaliza todo
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 3º. decisión de aborto. Existe además una presión interna e internacional cre-
y papel que tienen los derechos fundamentales de la mujer frente a una
6 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 1º y Artículo 19 Nº 4.
en Chile se analice el estatus constitucional del nasciturus y la relevancia
y su salud, sobre todo si son mujeres pobres. Es necesario, entonces, que
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículos 5º y 11.
7 POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nºs. 4 y 5.
lidad de las mujeres que acuden al aborto ilegal poniendo en riesgo su vida
humanos en gestación, además de una preocupante situación de vulnerabi-
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 11.2. se realizan en el país,1 que revela una situación de desprotección de seres
8 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nº 6.
especialmente en Chile por la elevada tasa de abortos clandestinos que
El tema de la protección del no nacido frente al aborto es relevante
9 Ladignidad es normalmente tratada por la doctrina internacional y constitucional como VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 2
un valor o, más exactamente, como un conjunto de valores, que subyace a todos los derechos
TIRO
(10): 317-333, 2004; ZÚÑIGA URBINA, Francisco. “Control de constitucionalidad y sentencia”.

defendiendo la fuerza normativa de la Constitución”. Revista de Derecho y Humanidades ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 3
443-484, 1er semestre de 2009; MARSHALL BARBERÁN, Pablo. “La política contra el derecho:
derecho”. Revista de Derecho de la Ponti¿cia Universidad Católica de Valparaíso (XXXII):
ALDUNATE, Eduardo. “La fuerza normativa de la Constitución y el sistema de fuentes del La resistencia jurídica a abrir diálogo sobre esa posible revisión legislativa
ni el efecto horizontal de sus preceptos como la entienden algunos autores. Sobre esto, ver: se funda precisamente en el mandato que la Constitución establece para el
regulatoria efectiva. No incluyo dentro de esta idea la aplicabilidad directa de la Constitución legislador, en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º, de proteger la vida del que está
10 Por sentido normativo me re¿ero simplemente a la idea que la Constitución tenga fuerza por nacer. La doctrina, el legislador y los tribunales chilenos han demos-
Libraria, 2010, pp. 182-208. trado estar muy poco preparados para hacerse cargo de estos argumentos.
Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política (SELA, 2009). Argentina,
Esta debilidad dogmática ha hecho que las discusiones parlamentarias y las
regulaciones administrativas que dicen relación con el aborto, o con temas
GEL, Reva. “Dignity and the abortion debate”. En: VARIOS AUTORES. Derecho y Sexualidades,
and transnational perspectives (publicación pendiente, borrador en poder de la tesista); SIE-
un terreno disputado. Sobre esto, SIEGEL, Reva. Dignity and reproductive rights: comparative que se presentan como vinculados al aborto, como la anticoncepción de
posturas adversarias invocan la dignidad con sentidos diversos, transformando a la dignidad en emergencia y los derechos sexuales y reproductivos, se produzcan sin que
Sentencia C-355/2006, de 10 de mayo de 2006. En el tema del aborto, los representantes de las exista claridad sobre un asunto cuya resolución es necesariamente anterior:
dignidad, como la hace la Corte Constitucional de Colombia. CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA.
cuáles son los criterios que permiten determinar si una ley o regulación
administrativa cumple con el mandato constitucional de proteger la vida
Asimismo, es común que la jurisprudencia constitucional sobre aborto se re¿era al derecho a la
Everyone has inherent dignity and the right to have their dignity respected and protected”.
como derecho constitucional. CONSTITUTION OF THE REPUBLIC OF SOUTH AFRICA. “Article 10. del que está por nacer en términos tales que esa protección sea constitucio-
constituciones, como la sudafricana, que explícitamente reconocen un derecho a la dignidad nalmente legítima. La tesis busca contribuir a aclarar esos criterios.
recho internacional a propósito de las personas privadas de libertad. Sin embargo, hay algunas
humanos. El derecho a un trato digno ha sido desarrollado como derecho independiente en de- El trabajo parte del reconocimiento de la existencia del mandato cons-
titucional de proteger la vida del que está por nacer y de que este mandato
tiene un sentido normativo y no puramente declarativo.10 Asimismo, asu- tiene un sentido normativo y no puramente declarativo.10 Asimismo, asu-
titucional de proteger la vida del que está por nacer y de que este mandato
El trabajo parte del reconocimiento de la existencia del mandato cons- humanos. El derecho a un trato digno ha sido desarrollado como derecho independiente en de-
recho internacional a propósito de las personas privadas de libertad. Sin embargo, hay algunas
nalmente legítima. La tesis busca contribuir a aclarar esos criterios. constituciones, como la sudafricana, que explícitamente reconocen un derecho a la dignidad
del que está por nacer en términos tales que esa protección sea constitucio- como derecho constitucional. CONSTITUTION OF THE REPUBLIC OF SOUTH AFRICA. “Article 10.
administrativa cumple con el mandato constitucional de proteger la vida Everyone has inherent dignity and the right to have their dignity respected and protected”.
Asimismo, es común que la jurisprudencia constitucional sobre aborto se re¿era al derecho a la
dignidad, como la hace la Corte Constitucional de Colombia. CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA.
cuáles son los criterios que permiten determinar si una ley o regulación
exista claridad sobre un asunto cuya resolución es necesariamente anterior: Sentencia C-355/2006, de 10 de mayo de 2006. En el tema del aborto, los representantes de las
emergencia y los derechos sexuales y reproductivos, se produzcan sin que posturas adversarias invocan la dignidad con sentidos diversos, transformando a la dignidad en
que se presentan como vinculados al aborto, como la anticoncepción de un terreno disputado. Sobre esto, SIEGEL, Reva. Dignity and reproductive rights: comparative
regulaciones administrativas que dicen relación con el aborto, o con temas and transnational perspectives (publicación pendiente, borrador en poder de la tesista); SIE-
GEL, Reva. “Dignity and the abortion debate”. En: VARIOS AUTORES. Derecho y Sexualidades,
Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política (SELA, 2009). Argentina,
Esta debilidad dogmática ha hecho que las discusiones parlamentarias y las
trado estar muy poco preparados para hacerse cargo de estos argumentos. Libraria, 2010, pp. 182-208.
por nacer. La doctrina, el legislador y los tribunales chilenos han demos- 10 Por sentido normativo me re¿ero simplemente a la idea que la Constitución tenga fuerza
legislador, en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º, de proteger la vida del que está regulatoria efectiva. No incluyo dentro de esta idea la aplicabilidad directa de la Constitución
se funda precisamente en el mandato que la Constitución establece para el ni el efecto horizontal de sus preceptos como la entienden algunos autores. Sobre esto, ver:
La resistencia jurídica a abrir diálogo sobre esa posible revisión legislativa ALDUNATE, Eduardo. “La fuerza normativa de la Constitución y el sistema de fuentes del
derecho”. Revista de Derecho de la Ponti¿cia Universidad Católica de Valparaíso (XXXII):
443-484, 1er semestre de 2009; MARSHALL BARBERÁN, Pablo. “La política contra el derecho:
3 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA defendiendo la fuerza normativa de la Constitución”. Revista de Derecho y Humanidades
(10): 317-333, 2004; ZÚÑIGA URBINA, Francisco. “Control de constitucionalidad y sentencia”.
RETIRO
Oxford y Nueva York, Oxford University Press, 1984, pp. 153-167.

13 DWORKIN, Ronald. “Rights as trumps”. En: WALDRON, Jeremy (ed.). Theories of rights.
abril de 2012].
me la existencia de un sistema procesal que admite el control judicial de SirveObras/01371963233495974102257/isonomia12/isonomia12_01.pdf> [Consulta: 10 de
constitucionalidad de los actos legislativos.11

las minorías”. [En línea] Isonomía Nº 12 / Abril 2000. <http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/
12 GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “El consenso democrático: fundamento y límites del papel de
Como se señaló, en el estado actual de la discusión jurídica en Chile, no

control”. Revista Derecho y Humanidades (11): 41-57, 2005.
el Ordenamiento jurídico chileno y el rol de los derechos fundamentales como parámetro de
hay claridad en cuanto a qué tipos de regulaciones puede y debe dictar el 11 FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. “El control constitucional de los poderes públicos en
legislador en cumplimiento de este mandato y cuáles le estarían prohibidas Ediciones, 2006, pp. 24-26.
de acuerdo al texto constitucional. En: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Cuadernos del Tribunal Constitucional Nº 34. Santiago, LOM
Esta falta de claridad se explica, en parte, porque hay divergencia en la

doctrina nacional en relación al estatus constitucional de la vida prenatal. Un al carácter individual de la protección de derechos subjetivos. El tipo de
sector de la doctrina atribuye al no nacido un derecho fundamental, esto es, no sean a su vez derechos fundamentales. El segundo aspecto se re¿ere
un derecho subjetivo de rango constitucional, mientras que otra parte niega tos vedados”12 o “cartas de triunfo”13 frente a otros bienes o valores que
la existencia de este derecho y considera que la vida prenatal constituye un constitucionales y, en ocasiones, se les considera o hace operar como “co-
bien jurídico de carácter objetivo con estatus constitucional. fundamentales tienen un peso especí¿co mayor que los bienes objetivos
constitucionales, en general, prima facie, puede a¿rmarse que los derechos
Las divergencias entre ambas posturas son relevantes porque las con- nal. Aunque las concepciones de derechos varían en distintas tradiciones
secuencias que derivan de una y otra postura di¿eren en, al menos, tres fundamental en relación a un bien jurídico objetivo de rango constitucio-
aspectos. El primero dice relación con el peso especí¿co de un derecho aspectos. El primero dice relación con el peso especí¿co de un derecho
fundamental en relación a un bien jurídico objetivo de rango constitucio- secuencias que derivan de una y otra postura di¿eren en, al menos, tres
nal. Aunque las concepciones de derechos varían en distintas tradiciones Las divergencias entre ambas posturas son relevantes porque las con-
constitucionales, en general, prima facie, puede a¿rmarse que los derechos
fundamentales tienen un peso especí¿co mayor que los bienes objetivos bien jurídico de carácter objetivo con estatus constitucional.
constitucionales y, en ocasiones, se les considera o hace operar como “cola existencia de este derecho y considera que la vida prenatal constituye un
tos vedados”12 o “cartas de triunfo”13 frente a otros bienes o valores que un derecho subjetivo de rango constitucional, mientras que otra parte niega
no sean a su vez derechos fundamentales. El segundo aspecto se re¿ere sector de la doctrina atribuye al no nacido un derecho fundamental, esto es,
al carácter individual de la protección de derechos subjetivos. El tipo de doctrina nacional en relación al estatus constitucional de la vida prenatal. Un
Esta falta de claridad se explica, en parte, porque hay divergencia en la
En: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Cuadernos del Tribunal Constitucional Nº 34. Santiago, LOM de acuerdo al texto constitucional.
Ediciones, 2006, pp. 24-26. legislador en cumplimiento de este mandato y cuáles le estarían prohibidas
11 FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. “El control constitucional de los poderes públicos en
hay claridad en cuanto a qué tipos de regulaciones puede y debe dictar el
el Ordenamiento jurídico chileno y el rol de los derechos fundamentales como parámetro de Como se señaló, en el estado actual de la discusión jurídica en Chile, no
control”. Revista Derecho y Humanidades (11): 41-57, 2005.
12 GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “El consenso democrático: fundamento y límites del papel de
constitucionalidad de los actos legislativos.11
las minorías”. [En línea] Isonomía Nº 12 / Abril 2000. <http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/
SirveObras/01371963233495974102257/isonomia12/isonomia12_01.pdf> [Consulta: 10 de
me la existencia de un sistema procesal que admite el control judicial de
abril de 2012].
13 DWORKIN,
Ronald. “Rights as trumps”. En: WALDRON, Jeremy (ed.). Theories of rights. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 4
Oxford y Nueva York, Oxford University Press, 1984, pp. 153-167.
TIRO
SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 1.039-2005, de 28 de noviembre de 2005.

y acogiendo un recurso de casación en la forma en contra de la sentencia citada, ver: CORTE ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 5
Nº 4.200-2003, de 10 de diciembre de 2004, considerandos 8° a 10°. En sentido contrario,
15 En el mismo sentido, ver: CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol
protección jurídica asociada a los derechos subjetivos es individual, en el
sentido que está enfocada directamente a la persona titular del derecho,
pildoradiadespues03.pdf> [Consulta: 9 de abril de 2012].
(invierno 2004), pp. 43-89. <http://www.cepchile.cl/dms/archivo_3389_1677/r95_bascunan_
“La píldora del día después ante la jurisprudencia”. [En línea] Revista Estudios Públicos 95 incluso cuando se trate de derechos que esa persona ejerce en sus relaciones
uchile.cl/anuario2/nac9.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012]; BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. con otros (por ejemplo, el derecho de reunión). En cambio, la protección
de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, pp. 235-244 <http://cdh. de la vida prenatal, considerada como un bien objetivo, no necesariamente
Antonio. “Después de la píldora”. [En línea] Anuario de Derechos Humanos 2006. Centro
requiere de una protección individual a cada nasciturus. El tercer aspecto
deriva del carácter individual de la protección, pero por su importancia
tucional del concebido no nacido”. Ius Publicum 4 (7): 170-186, 2001; BASCUÑÁN RODRÍGUEZ,
Nº 850-200, de 28 de mayo de 2001. Comentario: ORREGO, Cristóbal. “La protección consti-
Ius Publicum 4 (7): 168-169, 2001; CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol merece mención aparte: los mecanismos procesales que pueden hacerse
cum 4 (7): 165-168, 2001. VIVANCO MARTÍNEZ, Ángela. “A¿rmación del derecho a la vida”. valer en caso que se determine que el nasciturus es titular de un derecho
TALCIANI, Hernán. “La eliminación deliberada de embriones es inconstitucional”. Ius Publi- subjetivo a la vida di¿eren de las acciones procesales que están disponibles
Chile rol 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001)” Ius Publicum 4 (7): 164-165, 2001. CORRAL
en caso que la vida prenatal se considere como un bien jurídico objetivo
con estatus constitucional. El efecto más importante, sin duda, es que no
en el génesis de la Constitución de 1980 (Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de
Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001. Comentarios: CARRASCO, Sergio. “El derecho a la vida
de la Universidad Finnis Terrae V (5): 415-431, 2001; CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol sería posible ejercer en representación del nasciturus un recurso de pro-
doctrina sobre este tema, ver: REYES ZAPATA, Jorge. “El fallo por la vida”. Revista de Derecho tección que requiere la identi¿cación de un titular del derecho afectado,14
MA. CHILE. Sentencia Rol Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001. Para comentarios de la ni otras acciones, como la de nulidad de derecho público que exijan, como
Nº 850-2001, de 28 de mayo de 2004, considerandos 5° a 10°. En contra, ver: CORTE SUPRE-
requisito de legitimidad activa, que el actor pruebe interés actual (haber
14 En el mismo sentido, ver: CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol
sido lesionado en sus intereses por el acto estatal que se impugna).15
sido lesionado en sus intereses por el acto estatal que se impugna).15 14 En el mismo sentido, ver: CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol
Nº 850-2001, de 28 de mayo de 2004, considerandos 5° a 10°. En contra, ver: CORTE SUPRE-

requisito de legitimidad activa, que el actor pruebe interés actual (haber
ni otras acciones, como la de nulidad de derecho público que exijan, como MA. CHILE. Sentencia Rol Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001. Para comentarios de la
tección que requiere la identi¿cación de un titular del derecho afectado,14 doctrina sobre este tema, ver: REYES ZAPATA, Jorge. “El fallo por la vida”. Revista de Derecho
sería posible ejercer en representación del nasciturus un recurso de pro- de la Universidad Finnis Terrae V (5): 415-431, 2001; CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol
con estatus constitucional. El efecto más importante, sin duda, es que no Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001. Comentarios: CARRASCO, Sergio. “El derecho a la vida
en el génesis de la Constitución de 1980 (Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de
Chile rol 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001)” Ius Publicum 4 (7): 164-165, 2001. CORRAL
en caso que la vida prenatal se considere como un bien jurídico objetivo
subjetivo a la vida di¿eren de las acciones procesales que están disponibles TALCIANI, Hernán. “La eliminación deliberada de embriones es inconstitucional”. Ius Publi-
valer en caso que se determine que el nasciturus es titular de un derecho cum 4 (7): 165-168, 2001. VIVANCO MARTÍNEZ, Ángela. “A¿rmación del derecho a la vida”.
merece mención aparte: los mecanismos procesales que pueden hacerse Ius Publicum 4 (7): 168-169, 2001; CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol
deriva del carácter individual de la protección, pero por su importancia Nº 850-200, de 28 de mayo de 2001. Comentario: ORREGO, Cristóbal. “La protección consti-
tucional del concebido no nacido”. Ius Publicum 4 (7): 170-186, 2001; BASCUÑÁN RODRÍGUEZ,
Antonio. “Después de la píldora”. [En línea] Anuario de Derechos Humanos 2006. Centro
requiere de una protección individual a cada nasciturus. El tercer aspecto
de la vida prenatal, considerada como un bien objetivo, no necesariamente de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, pp. 235-244 <http://cdh.
con otros (por ejemplo, el derecho de reunión). En cambio, la protección uchile.cl/anuario2/nac9.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012]; BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio.
incluso cuando se trate de derechos que esa persona ejerce en sus relaciones “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. [En línea] Revista Estudios Públicos 95
sentido que está enfocada directamente a la persona titular del derecho, (invierno 2004), pp. 43-89. <http://www.cepchile.cl/dms/archivo_3389_1677/r95_bascunan_
pildoradiadespues03.pdf> [Consulta: 9 de abril de 2012].
protección jurídica asociada a los derechos subjetivos es individual, en el 15 En el mismo sentido, ver: CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol
Nº 4.200-2003, de 10 de diciembre de 2004, considerandos 8° a 10°. En sentido contrario,
5 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA y acogiendo un recurso de casación en la forma en contra de la sentencia citada, ver: CORTE
SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 1.039-2005, de 28 de noviembre de 2005.
RETIRO
categories”. Canadian Journal of Law and Jurisprudence 6 (2): 343-365, 1993.

17 NEDELSKY, Jennifer. “Property in potential life? A relational approach to choosing legal
jurisprudencia”. Op. cit.
Estas tres diferencias fundamentales que resultan de de¿nir la vida del en toda circunstancia. Ver: BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la
nasciturus como un derecho subjetivo, por una parte, o como un bien ob-
reconociera, no puede deducirse inmediatamente de ella la obligación de penalizar el aborto
niega la titularidad del derecho a la vida del que está por nacer, a¿rma que incluso si ésta se
jetivo, por otra, determinan, a su vez, otras múltiples consecuencias que se
16 En nuestro país, Antonio Bascuñán Rodríguez, en una opinión que compartimos, aunque
derivan de esta de¿nición. A lo largo de la tesis se indaga sobre la naturaleza
(a veces fáctica, a veces jurídica) de estas conexiones.
individual.17
En términos muy generales, es posible señalar que la tesis de la vida esa tesis, destinado a brindar al nasciturus mayor protección y protección
del nasciturus como derecho subjetivo se vincula a la defensa de un régi- asociado a un uso estratégico (y legítimo), por parte de quienes de¿enden
men estricto de penalización del aborto y la adopción de la tesis del bien es casual que asignar un derecho fundamental a la vida al nasciturus esté
jurídico objetivo se vincula a una posible despenalización –que puede ser tanto a la importancia como al carácter individual de esos intereses, no
más o menos amplia– y con regímenes alternativos de protección de la vida tegen mediante acciones procesales especialmente diseñadas atendiendo
por nacer que privilegian el componente preventivo por sobre el punitivo. por el derecho en la forma de derechos fundamentales, los cuales se pro-
Estas vinculaciones no son en todo caso necesarias y responden, en gran Si los intereses más prioritarios asociados a los individuos son defendidos
medida, a experiencias históricas y a la forma en que se han desarrollado hacer con ellos y determina las consecuencias que acarrea su utilización.
los argumentos jurídicos tanto en el derecho comparado como en el derecho que los va dotando de contenido, que marca los límites de lo que es posible
chileno. Esto quiere decir que es posible, teóricamente, admitir hipótesis incluyendo “derecho subjetivo” y “derecho a la vida” tienen una historia
de despenalización y sostener al mismo tiempo que el nasciturus es titular en el curso de este trabajo. Sin embargo, todos los conceptos jurídicos,
de un derecho subjetivo a la vida.16 La jurisprudencia constitucional comparada muestra que esto es también posible en la práctica, como se verá
parada muestra que esto es también posible en la práctica, como se verá de un derecho subjetivo a la vida.16 La jurisprudencia constitucional com-
en el curso de este trabajo. Sin embargo, todos los conceptos jurídicos, de despenalización y sostener al mismo tiempo que el nasciturus es titular
incluyendo “derecho subjetivo” y “derecho a la vida” tienen una historia chileno. Esto quiere decir que es posible, teóricamente, admitir hipótesis
que los va dotando de contenido, que marca los límites de lo que es posible los argumentos jurídicos tanto en el derecho comparado como en el derecho
hacer con ellos y determina las consecuencias que acarrea su utilización. medida, a experiencias históricas y a la forma en que se han desarrollado
Si los intereses más prioritarios asociados a los individuos son defendidos Estas vinculaciones no son en todo caso necesarias y responden, en gran
por el derecho en la forma de derechos fundamentales, los cuales se pro- por nacer que privilegian el componente preventivo por sobre el punitivo.
tegen mediante acciones procesales especialmente diseñadas atendiendo más o menos amplia– y con regímenes alternativos de protección de la vida
tanto a la importancia como al carácter individual de esos intereses, no jurídico objetivo se vincula a una posible despenalización –que puede ser
es casual que asignar un derecho fundamental a la vida al nasciturus esté men estricto de penalización del aborto y la adopción de la tesis del bien
asociado a un uso estratégico (y legítimo), por parte de quienes de¿enden del nasciturus como derecho subjetivo se vincula a la defensa de un régi-
esa tesis, destinado a brindar al nasciturus mayor protección y protección En términos muy generales, es posible señalar que la tesis de la vida
individual.17
(a veces fáctica, a veces jurídica) de estas conexiones.
derivan de esta de¿nición. A lo largo de la tesis se indaga sobre la naturaleza
16 En nuestro país, Antonio Bascuñán Rodríguez, en una opinión que compartimos, aunque
jetivo, por otra, determinan, a su vez, otras múltiples consecuencias que se
niega la titularidad del derecho a la vida del que está por nacer, a¿rma que incluso si ésta se
nasciturus como un derecho subjetivo, por una parte, o como un bien ob-
reconociera, no puede deducirse inmediatamente de ella la obligación de penalizar el aborto
en toda circunstancia. Ver: BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la
Estas tres diferencias fundamentales que resultan de de¿nir la vida del
jurisprudencia”. Op. cit.
17 NEDELSKY,Jennifer. “Property in potential life? A relational approach to choosing legal VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 6
categories”. Canadian Journal of Law and Jurisprudence 6 (2): 343-365, 1993.
TIRO
priority of persons”. [En línea] HORDER, Jeremy (ed.). Oxford essays in jurisprudence. [En
entries/natural-law-theories/> [Consulta: 15 de abril de 2012]. También: FINNIS, John. “The ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 7
Encyclopedia of Philosophy. Fall 2008 Edition. <http://plato.stanford.edu/archives/fall2008/
18 FINNIS, John. “Natural Law Theories”. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The Stanford
La propuesta interpretativa que este trabajo hace del mandato constitu-
cional de proteger la vida del que está por nacer, incluye defender la tesis
de la vida prenatal como un bien jurídico objetivo de estatus constitucional.
mérito de una idea que es desarrollada por Finnis en el mundo anglosajón18 Como propuesta de interpretación de una norma constitucional, se inicia con
el análisis de los argumentos que apelan al derecho natural, se rescata el la consideración de las posibilidades interpretativas que admite el texto de
en relación a la cual existen fuertes desacuerdos morales. No obstante, en la norma del artículo 19 Nº 1. También contiene un análisis de la historia de
en el contexto de un esfuerzo argumentativo sobre el sentido de una norma la norma y la voluntad de sus redactores. Se utiliza este método histórico
personalidad jurídica en la naturaleza moral de la persona– son irrelevantes sin conceder un valor especial a una lectura originalista de la Constitución,
ser humano–, y del correlato ¿losó¿co de este argumento –que sustenta la sino porque permite establecer un diálogo con la doctrina que ha escrito
–este es, el que funda la personalidad jurídica en la naturaleza biológica del sobre esta norma, que en muchos casos sí hace referencia a la historia del
que el uso del argumento naturalista utilizado por algunos de estos autores precepto, en ocasiones interpretándola en formas que merecen una crítica.
en los artículos 1º y 19 Nº 2 de la Constitución. En el trabajo se a¿rma El trabajo continúa con un análisis de los argumentos de carácter lógico y
informarían el derecho constitucional chileno y que consideran contenidas sistemático que la doctrina chilena ha invocado a favor tanto de la tesis del
apelando a nociones como “lo justo” o “el derecho natural”, que según ellos derecho subjetivo como de la del bien objetivo. El rango de estos argumen-
a interpretar el artículo 19 Nº 1, “a la luz de los valores y principios”, o tos es amplio, y abarca desde aquellos que se circunscriben al artículo 19
subjetivo, hasta alcanzar un nivel muy alto de abstracción, cuando llaman Nº 1, hasta los que acuden a otros cuerpos legales, como el Código Civil
sistemático se extiende, por los autores que suscriben la tesis del derecho o el Código Penal, para probar que las tesis que se de¿enden presentan
mayor coherencia con el resto del ordenamiento jurídico. El argumento mayor coherencia con el resto del ordenamiento jurídico. El argumento
o el Código Penal, para probar que las tesis que se de¿enden presentan sistemático se extiende, por los autores que suscriben la tesis del derecho
Nº 1, hasta los que acuden a otros cuerpos legales, como el Código Civil subjetivo, hasta alcanzar un nivel muy alto de abstracción, cuando llaman
tos es amplio, y abarca desde aquellos que se circunscriben al artículo 19 a interpretar el artículo 19 Nº 1, “a la luz de los valores y principios”, o
derecho subjetivo como de la del bien objetivo. El rango de estos argumen- apelando a nociones como “lo justo” o “el derecho natural”, que según ellos
sistemático que la doctrina chilena ha invocado a favor tanto de la tesis del informarían el derecho constitucional chileno y que consideran contenidas
El trabajo continúa con un análisis de los argumentos de carácter lógico y en los artículos 1º y 19 Nº 2 de la Constitución. En el trabajo se a¿rma
precepto, en ocasiones interpretándola en formas que merecen una crítica. que el uso del argumento naturalista utilizado por algunos de estos autores
sobre esta norma, que en muchos casos sí hace referencia a la historia del –este es, el que funda la personalidad jurídica en la naturaleza biológica del
sino porque permite establecer un diálogo con la doctrina que ha escrito ser humano–, y del correlato ¿losó¿co de este argumento –que sustenta la
sin conceder un valor especial a una lectura originalista de la Constitución, personalidad jurídica en la naturaleza moral de la persona– son irrelevantes
la norma y la voluntad de sus redactores. Se utiliza este método histórico en el contexto de un esfuerzo argumentativo sobre el sentido de una norma
la norma del artículo 19 Nº 1. También contiene un análisis de la historia de en relación a la cual existen fuertes desacuerdos morales. No obstante, en
la consideración de las posibilidades interpretativas que admite el texto de el análisis de los argumentos que apelan al derecho natural, se rescata el
Como propuesta de interpretación de una norma constitucional, se inicia con mérito de una idea que es desarrollada por Finnis en el mundo anglosajón18
de la vida prenatal como un bien jurídico objetivo de estatus constitucional.
cional de proteger la vida del que está por nacer, incluye defender la tesis
La propuesta interpretativa que este trabajo hace del mandato constitu- 18 FINNIS, John. “Natural Law Theories”. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The Stanford
Encyclopedia of Philosophy. Fall 2008 Edition. <http://plato.stanford.edu/archives/fall2008/
7 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA entries/natural-law-theories/> [Consulta: 15 de abril de 2012]. También: FINNIS, John. “The
priority of persons”. [En línea] HORDER, Jeremy (ed.). Oxford essays in jurisprudence. [En
RETIRO
1988, p. 118.
20 PERELMAN, Chaim. La lógica jurídica y la nueva retórica. Madrid, Editorial Civitas S.A.,
Publicum 4 (7): 101-104, 2001.
y, en Chile, por Corral.19 Estos autores de¿enden el uso del argumento 1990, p. 48. También: CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Ius
naturalista para de¿nir jurídicamente que el nasciturus es persona y titular

nacer”. Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso (XIII): 33-50, 1989-
19 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Comienzo de la existencia y personalidad del que está por
del derecho a la vida desde la concepción, con el ¿n de evitar el riesgo de
arbitrariedad que implica permitir que las personas nacidas decidamos sobre
pdf/0-19-826858-0.pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012].
línea] 4th. series, Oxford, Clarendon Press, 2000, 278 p. <http://fds.oup.com/www.oup.co.uk/
el momento en que el ser humano comienza a ser considerado persona y a
formar parte de nuestra comunidad humana. Esta preocupación representa
una motivación muy poderosa y legítima de quienes de¿enden la tesis de la del razonamiento jurídico. Esto se logra al reconocerse que la misma pre-
titularidad del nasciturus al derecho a la vida. Por lo mismo, es un asunto la falta de un “lugar común”20 desde el cual poder iniciar la justi¿cación
al que se asigna importancia en el desarrollo del trabajo. la di¿cultad más profunda que subyace a las discrepancias sobre aborto:
en dos sentidos fundamentales. En primer lugar, permite superar, en parte,
Una contribución simple, pero relevante, de esta tesis doctoral, es haber Identi¿car esta dimensión pragmática del argumento hace posible avanzar
constatado que los autores que apelan al derecho natural no solo a¿rman
el principio que el derecho positivo debe respetar el orden natural, en la ciones en el derecho natural.
forma de reconocer personalidad jurídica a quienes la naturaleza ha dado que pudiera ser compartido incluso por quienes no fundan sus argumenta-
personalidad biológica y moral. Además, cuando de¿enden la tesis de la postulados derivados del derecho natural. Por lo mismo, es un argumento
titularidad porque solo ésta permite evitar la discrecionalidad envuelta en que puede sustentarse autónomamente, es decir, no depende del resto de los
la decisión humana de determinar cuándo un ser humano se convierte en consecuencias de la adopción de una u otra tesis y que es un argumento
persona, están desarrollando un argumento pragmático, que apunta a las persona, están desarrollando un argumento pragmático, que apunta a las
consecuencias de la adopción de una u otra tesis y que es un argumento la decisión humana de determinar cuándo un ser humano se convierte en
que puede sustentarse autónomamente, es decir, no depende del resto de los titularidad porque solo ésta permite evitar la discrecionalidad envuelta en
postulados derivados del derecho natural. Por lo mismo, es un argumento personalidad biológica y moral. Además, cuando de¿enden la tesis de la
que pudiera ser compartido incluso por quienes no fundan sus argumenta- forma de reconocer personalidad jurídica a quienes la naturaleza ha dado
ciones en el derecho natural. el principio que el derecho positivo debe respetar el orden natural, en la
constatado que los autores que apelan al derecho natural no solo a¿rman
Identi¿car esta dimensión pragmática del argumento hace posible avanzar Una contribución simple, pero relevante, de esta tesis doctoral, es haber
en dos sentidos fundamentales. En primer lugar, permite superar, en parte,
la di¿cultad más profunda que subyace a las discrepancias sobre aborto: al que se asigna importancia en el desarrollo del trabajo.
la falta de un “lugar común”20 desde el cual poder iniciar la justi¿cación titularidad del nasciturus al derecho a la vida. Por lo mismo, es un asunto
del razonamiento jurídico. Esto se logra al reconocerse que la misma pre- una motivación muy poderosa y legítima de quienes de¿enden la tesis de la
formar parte de nuestra comunidad humana. Esta preocupación representa
el momento en que el ser humano comienza a ser considerado persona y a
línea] 4th. series, Oxford, Clarendon Press, 2000, 278 p. <http://fds.oup.com/www.oup.co.uk/ arbitrariedad que implica permitir que las personas nacidas decidamos sobre
pdf/0-19-826858-0.pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012].
del derecho a la vida desde la concepción, con el ¿n de evitar el riesgo de
naturalista para de¿nir jurídicamente que el nasciturus es persona y titular
nacer”. Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso (XIII): 33-50, 1989-
1990, p. 48. También: CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Ius
y, en Chile, por Corral.19 Estos autores de¿enden el uso del argumento
Publicum 4 (7): 101-104, 2001.
20 PERELMAN, Chaim. La lógica jurídica y la nueva retórica. Madrid, Editorial Civitas S.A., VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 8
1988, p. 118.
TIRO
los dictados de la conciencia de las personas.

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 9
que hay situaciones límites en que el derecho no puede imponerse sobre
y que lo que impidió la prohibición total del aborto fue la a¿rmación de
prohibición del aborto fue materia de disputas dentro de un rango limitado ocupación por el respeto a la dignidad humana y la conciencia respecto
cunstancias a nivel constitucional; que la amplitud de las excepciones a la a la enorme responsabilidad involucrada en la toma de decisiones que
estas dos alternativas, pero que no se quiso prohibir el aborto en todas cir- recaen en materias como el aborto, son compartidas también por muchos
concluirse que ellos no tuvieron conciencia clara de estar decidiendo entre quienes participan en estos debates jurídicos desde la posición contraria.
jurídico objetivo; y que, de atenderse a la voluntad de los redactores, debe En segundo lugar, el identi¿car este piso compartido, evita otro problema
lógica y su entendimiento sistemático se acomodan más a la tesis del bien que ha presentado la discusión sobre la protección del nasciturus en Chile:
tesis del derecho subjetivo como la del bien objetivo; que su construcción que los participantes argumentan en niveles distintos y con lógicas que no
texto de la norma es lo su¿cientemente ambiguo como para admitir tanto la se intersectan, unos desde el derecho natural y otros desde fuera de ese
el uso de estos métodos interpretativos se puede llegar a concluir que el esquema, impidiéndose de ese modo un diálogo constructivo.
su uso de ningún modo zanja la cuestión del signi¿cado de la norma. Con
la propuesta interpretativa de que trata este trabajo. Pero son insu¿cientes y El trabajo somete a escrutinio el argumento pragmático de los defensores
y sistemáticos se consideraron como pasos necesarios en la elaboración de de la tesis de la titularidad. Parte de la premisa que la vida no nacida tiene
El análisis y desarrollo de argumentos gramaticales, históricos, lógicos un valor especial vinculado a la dignidad humana y comparte el interés
que las decisiones que se tomen a su respecto sean respetuosas de ese
se explicó– es, en realidad, ilusorio y contraproducente. carácter. Mucha de la argumentación del trabajo va dirigida a probar que
relativo y el carácter individual de la protección de estos derechos, como no es cierto que se proteja mejor la dignidad humana presente en la vida
derecho subjetivo a la vida al nasciturus –que se vincula al mayor peso del nasciturus, por la vía de reconocer un derecho subjetivo al nasciturus.
A¿rma que el carácter protector que se asocia al reconocimiento de un A¿rma que el carácter protector que se asocia al reconocimiento de un
del nasciturus, por la vía de reconocer un derecho subjetivo al nasciturus. derecho subjetivo a la vida al nasciturus –que se vincula al mayor peso
no es cierto que se proteja mejor la dignidad humana presente en la vida relativo y el carácter individual de la protección de estos derechos, como
carácter. Mucha de la argumentación del trabajo va dirigida a probar que se explicó– es, en realidad, ilusorio y contraproducente.
que las decisiones que se tomen a su respecto sean respetuosas de ese
un valor especial vinculado a la dignidad humana y comparte el interés El análisis y desarrollo de argumentos gramaticales, históricos, lógicos
de la tesis de la titularidad. Parte de la premisa que la vida no nacida tiene y sistemáticos se consideraron como pasos necesarios en la elaboración de
El trabajo somete a escrutinio el argumento pragmático de los defensores la propuesta interpretativa de que trata este trabajo. Pero son insu¿cientes y
su uso de ningún modo zanja la cuestión del signi¿cado de la norma. Con
esquema, impidiéndose de ese modo un diálogo constructivo. el uso de estos métodos interpretativos se puede llegar a concluir que el
se intersectan, unos desde el derecho natural y otros desde fuera de ese texto de la norma es lo su¿cientemente ambiguo como para admitir tanto la
que los participantes argumentan en niveles distintos y con lógicas que no tesis del derecho subjetivo como la del bien objetivo; que su construcción
que ha presentado la discusión sobre la protección del nasciturus en Chile: lógica y su entendimiento sistemático se acomodan más a la tesis del bien
En segundo lugar, el identi¿car este piso compartido, evita otro problema jurídico objetivo; y que, de atenderse a la voluntad de los redactores, debe
quienes participan en estos debates jurídicos desde la posición contraria. concluirse que ellos no tuvieron conciencia clara de estar decidiendo entre
recaen en materias como el aborto, son compartidas también por muchos estas dos alternativas, pero que no se quiso prohibir el aborto en todas cir-
a la enorme responsabilidad involucrada en la toma de decisiones que cunstancias a nivel constitucional; que la amplitud de las excepciones a la
ocupación por el respeto a la dignidad humana y la conciencia respecto prohibición del aborto fue materia de disputas dentro de un rango limitado
y que lo que impidió la prohibición total del aborto fue la a¿rmación de
que hay situaciones límites en que el derecho no puede imponerse sobre
los dictados de la conciencia de las personas.
9 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
RETIRO
Derecho y Humanidades. (12): 31-45, 2006.

21 ACCATINO, Daniela. “Los afanes de la teoría de interpretación constitucional”. Revista
La insu¿ciencia de los métodos de interpretación tradicionales para raciones que tienen que ver con los hechos relacionados con el embarazo
la determinación del sentido del artículo 19 Nº 1 no es excepcional, sino Una característica de este trabajo es que da gran importancia a conside-
una instancia especí¿ca que rea¿rma la postura, ya ampliamente acepta-
da entre los constitucionalistas y teóricos del derecho, de que el carácter penalización), entre otros.
particular de las normas constitucionales exige que la determinación de su de la vida prenatal, en perjuicio de las mujeres, en regímenes estrictos de
contenido normativo se realice acudiendo a argumentos que no se limitan se alude a la desigual distribución de las cargas asociadas a la protección
a disipar las discrepancias lingüísticas sobre el signi¿cado de las palabras, sobre el tema del aborto) y argumentos de justicia (por ejemplo, cuando
a asegurar la coherencia de signi¿cados que se dé a los términos en sus dico que se adecúe a la falta de consenso moral y a las prácticas sociales
distintas aplicaciones en el derecho, o a averiguar la intención de los crea- prudenciales (por ejemplo, cuando se propone optar por un régimen jurí-
dores de las normas.21 Este trabajo asume que los cánones tradicionales de sobre el fundamento de la dignidad humana del nasciturus), argumentos
interpretación se integran, en la interpretación constitucional, en calidad de carácter ¿losó¿co (por ejemplo, en las consideraciones que se hacen
de tipos especí¿cos de argumentos destinados a justi¿car un determinado reconocimiento de un derecho subjetivo es más efectiva), argumentos
entendimiento del contenido de la norma. En conjunto, los argumentos se contradicen los supuestos de que la protección brindada mediante el
que pueden sustentar una determinada propuesta interpretativa pueden ser argumentos que atienden a la ¿nalidad de la norma (por ejemplo, cuando
de naturaleza muy diversa, y así lo son en este trabajo, donde se aportan mite mayor libertad al legislador para escoger los medios de protección),
argumentos dogmáticos (por ejemplo, cuando se discute sobre la justi¿- se explica la preferencia por la tesis del bien jurídico objetivo porque per-
cación del uso de la herramienta penal en el contexto del aborto o cuando un embarazo), argumentos de política constitucional (por ejemplo, cuando
se analiza la naturaleza jurídica de los límites a la obligación de mantener se analiza la naturaleza jurídica de los límites a la obligación de mantener
un embarazo), argumentos de política constitucional (por ejemplo, cuando cación del uso de la herramienta penal en el contexto del aborto o cuando
se explica la preferencia por la tesis del bien jurídico objetivo porque per- argumentos dogmáticos (por ejemplo, cuando se discute sobre la justi¿-
mite mayor libertad al legislador para escoger los medios de protección), de naturaleza muy diversa, y así lo son en este trabajo, donde se aportan
argumentos que atienden a la ¿nalidad de la norma (por ejemplo, cuando que pueden sustentar una determinada propuesta interpretativa pueden ser
se contradicen los supuestos de que la protección brindada mediante el entendimiento del contenido de la norma. En conjunto, los argumentos
reconocimiento de un derecho subjetivo es más efectiva), argumentos de tipos especí¿cos de argumentos destinados a justi¿car un determinado
de carácter ¿losó¿co (por ejemplo, en las consideraciones que se hacen interpretación se integran, en la interpretación constitucional, en calidad
sobre el fundamento de la dignidad humana del nasciturus), argumentos dores de las normas.21 Este trabajo asume que los cánones tradicionales de
prudenciales (por ejemplo, cuando se propone optar por un régimen jurí- distintas aplicaciones en el derecho, o a averiguar la intención de los crea-
dico que se adecúe a la falta de consenso moral y a las prácticas sociales a asegurar la coherencia de signi¿cados que se dé a los términos en sus
sobre el tema del aborto) y argumentos de justicia (por ejemplo, cuando a disipar las discrepancias lingüísticas sobre el signi¿cado de las palabras,
se alude a la desigual distribución de las cargas asociadas a la protección contenido normativo se realice acudiendo a argumentos que no se limitan
de la vida prenatal, en perjuicio de las mujeres, en regímenes estrictos de particular de las normas constitucionales exige que la determinación de su
penalización), entre otros. da entre los constitucionalistas y teóricos del derecho, de que el carácter
una instancia especí¿ca que rea¿rma la postura, ya ampliamente acepta-
Una característica de este trabajo es que da gran importancia a conside- la determinación del sentido del artículo 19 Nº 1 no es excepcional, sino
raciones que tienen que ver con los hechos relacionados con el embarazo La insu¿ciencia de los métodos de interpretación tradicionales para
21 ACCATINO,
Daniela. “Los afanes de la teoría de interpretación constitucional”. Revista VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 10
Derecho y Humanidades. (12): 31-45, 2006.
TIRO
“Aborto y derechos humanos”. En: POZO, Nelson y BENÍTEZ, Jorge (eds.). Los otros derechos.
23 Una notable excepción en nuestro medio es Lidia Casas. Ver, entre otros: CASAS, Lidia.
shame and the law”. Princeton y Oxford, Princeton University Press, 2004, p. 111.
close to the ideational core of disgust”. NUSSBAUM, Martha C. “Hiding from humanity: disgust,
y el aborto, y a la descripción fáctica del funcionamiento del régimen ju-
rídico vigente sobre aborto en Chile. Me parece que dedicarle un capítulo
Àuid, smelly, their bodies as ¿lthy zones of pollution. Miller argues that misogyny lies very
substance (…) In connection with these facts, women have often been imagined as soft, sticky,
body, males will very likely come to view women as contaminated by this (to them) disgusting a los hechos al inicio del trabajo y aludir a ellos permanentemente en el
receive semen: thus, if (as research suggests) semen disgusts males only after it leaves the male desarrollo de éste se justi¿ca porque asegura que la argumentación jurídica
thus closely linked to the continuity of animal life and the mortality of the body. Women also de la tesis se mantenga su¿cientemente “anclada” a la realidad sobre cuya
up with such monotonous regularity in more or less all societies. Women give birth, and are
regulación se discute.
disgust has some empirical starting points that help to explain why this form of projection turns
22 “[T]he locus classicus of group-directed projective disgust is the female body. Misogynistic
Aunque esta es una razón aplicable a cualquier propuesta normativa,
en el caso de una propuesta regulatoria referida al aborto es especialmente
y sus propuestas para disminuir su incidencia,23 y cómo la insistencia en importante. El embarazo, la maternidad, el aborto son asuntos que afectan
emergencia hace a los estudios de salud pública sobre las causas del aborto el cuerpo y que se vinculan al ejercicio de la sexualidad, y por esa razón
la doctrina jurídica chilena que ha escrito sobre aborto o anticoncepción de no son temas que se traten con comodidad en el foro público.22 Son ade-
motivó el trabajo en este tema fue precisamente la inexistente referencia que más cosas que no le suceden a todos los cuerpos, sino solo a los cuerpos
una solución regulatoria apropiada para la realidad. Una constatación que de las mujeres y el derecho, habiendo sido por siglos pensado y creado
y jurídicos generales y abstractos, sin atender a si esta aplicación resulta en por hombres, es ciertamente torpe cuando ingresa a regular esos terrenos.
no sometidas a una crítica reÀexiva o en aplicación de principios morales Especí¿camente respecto del fenómeno del aborto y sus causas, siendo un
alarmantes, lo que favorece la toma de decisiones basadas en intuiciones campo de estudio extensamente investigado por quienes se dedican a la
salud pública y a la demografía, los niveles de ignorancia de los juristas son salud pública y a la demografía, los niveles de ignorancia de los juristas son
campo de estudio extensamente investigado por quienes se dedican a la alarmantes, lo que favorece la toma de decisiones basadas en intuiciones
Especí¿camente respecto del fenómeno del aborto y sus causas, siendo un no sometidas a una crítica reÀexiva o en aplicación de principios morales
por hombres, es ciertamente torpe cuando ingresa a regular esos terrenos. y jurídicos generales y abstractos, sin atender a si esta aplicación resulta en
de las mujeres y el derecho, habiendo sido por siglos pensado y creado una solución regulatoria apropiada para la realidad. Una constatación que
más cosas que no le suceden a todos los cuerpos, sino solo a los cuerpos motivó el trabajo en este tema fue precisamente la inexistente referencia que
no son temas que se traten con comodidad en el foro público.22 Son ade- la doctrina jurídica chilena que ha escrito sobre aborto o anticoncepción de
el cuerpo y que se vinculan al ejercicio de la sexualidad, y por esa razón emergencia hace a los estudios de salud pública sobre las causas del aborto
importante. El embarazo, la maternidad, el aborto son asuntos que afectan y sus propuestas para disminuir su incidencia,23 y cómo la insistencia en
en el caso de una propuesta regulatoria referida al aborto es especialmente
Aunque esta es una razón aplicable a cualquier propuesta normativa,
22 “[T]he locus classicus of group-directed projective disgust is the female body. Misogynistic
disgust has some empirical starting points that help to explain why this form of projection turns
up with such monotonous regularity in more or less all societies. Women give birth, and are
regulación se discute.
de la tesis se mantenga su¿cientemente “anclada” a la realidad sobre cuya thus closely linked to the continuity of animal life and the mortality of the body. Women also
desarrollo de éste se justi¿ca porque asegura que la argumentación jurídica receive semen: thus, if (as research suggests) semen disgusts males only after it leaves the male
a los hechos al inicio del trabajo y aludir a ellos permanentemente en el body, males will very likely come to view women as contaminated by this (to them) disgusting
rídico vigente sobre aborto en Chile. Me parece que dedicarle un capítulo substance (…) In connection with these facts, women have often been imagined as soft, sticky,
Àuid, smelly, their bodies as ¿lthy zones of pollution. Miller argues that misogyny lies very
close to the ideational core of disgust”. NUSSBAUM, Martha C. “Hiding from humanity: disgust,
y el aborto, y a la descripción fáctica del funcionamiento del régimen ju-
shame and the law”. Princeton y Oxford, Princeton University Press, 2004, p. 111.
23 Una notable excepción en nuestro medio es Lidia Casas. Ver, entre otros: CASAS, Lidia.
“Aborto y derechos humanos”. En: POZO, Nelson y BENÍTEZ, Jorge (eds.). Los otros derechos.
RETIRO
pubs/fb_IAW.html> [Consulta: 10 de abril de 2012].

12 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS worldwide”. [En línea] Issues in Brief: Fact Sheets, enero 2012. <http://www.guttmacher.org/
ALAN GUTTMACHER INSTITUTE y WORLD HEALTH ORGANIZATION. “Facts on induced abortion
who.int/reproductivehealth/publications/general/lancet_4.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012];
la penalización estricta defendida con vehemencia por muchos de nuestros Health Organization, Journal Paper, Sexual and Reproductive Health 4, 2005. <http://www.
juristas se contradice con las propuestas, por ejemplo, de la Organización 24 GRIMES, David A. et al. “Unsafe abortion: The preventable pandemic”. [En línea] World
Mundial de la Salud (en adelante OMS), que fomenta las políticas preven- sulta: 17 de abril de 2012].
tivas como las apropiadas para disminuir las tasas de aborto y a¿rma el _derecho_Informes_de_investigacion/18Mujeresyreproduccion_LidiaCasas_tapa.pdf> [Con-
carácter contraproducente de la penalización.24 No parece razonable ese <http://www.udp.cl/descargas/facultades_carreras/derecho/pdf/investigaciones/Informes
nivel de disparidad cuando en otras áreas del derecho (por ejemplo, cuando 2004. Centro de investigaciones jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales.
se trata de regular el mercado ¿nanciero o el transporte público) se insiste

control a la autonomía? [En línea] Informe de investigación. Número 18, Año 6, junio de
ductive Health Matters. 15 (30): 1-9, 2007. CASAS, Lidia. Mujeres y reproducción. ¿Del
tanto en la necesidad de que las normas atiendan a “la realidad” para evitar y SHEPARD, B. “Abortion practices and policies in Chile: dilemas and ambiguities”. Repro-
los riesgos que signi¿ca no hacerlo para los derechos de las personas o Derechos humanos del bicentenario. Santiago, Editorial Arcis, 2008, pp. 53-79. CASAS, Lidia
para proteger intereses sociales relevantes como el buen funcionamiento
de los mercados o de los servicios públicos. Tal grado de desatención a los
hechos en el tema del aborto es preocupante. Cuando los derechos e inte- está construida –usando una expresión de Dworkin– “desde dentro hacia
reses que pueden verse afectados por una regulación que ignora la realidad Desde el punto de vista metodológico, la argumentación de este trabajo
destinada a regir son tan importantes como la vida del que está por nacer
y los derechos de las mujeres involucrados en la penalización del aborto, sidero apropiado hacer aquí algunos comentarios metodológicos.
la ignorancia sobre los hechos se torna inexcusable. es tradicional en los textos jurídicos en nuestro medio. Por lo mismo, con-
resulte novedosa para algunos, porque no sigue el esquema deductivo que
Es posible que la forma de argumentación que se utiliza en este trabajo Es posible que la forma de argumentación que se utiliza en este trabajo
resulte novedosa para algunos, porque no sigue el esquema deductivo que
es tradicional en los textos jurídicos en nuestro medio. Por lo mismo, con- la ignorancia sobre los hechos se torna inexcusable.
sidero apropiado hacer aquí algunos comentarios metodológicos. y los derechos de las mujeres involucrados en la penalización del aborto,
destinada a regir son tan importantes como la vida del que está por nacer
Desde el punto de vista metodológico, la argumentación de este trabajo reses que pueden verse afectados por una regulación que ignora la realidad
está construida –usando una expresión de Dworkin– “desde dentro hacia hechos en el tema del aborto es preocupante. Cuando los derechos e inte-
de los mercados o de los servicios públicos. Tal grado de desatención a los
para proteger intereses sociales relevantes como el buen funcionamiento
Derechos humanos del bicentenario. Santiago, Editorial Arcis, 2008, pp. 53-79. CASAS, Lidia los riesgos que signi¿ca no hacerlo para los derechos de las personas o
y SHEPARD, B. “Abortion practices and policies in Chile: dilemas and ambiguities”. Repro- tanto en la necesidad de que las normas atiendan a “la realidad” para evitar
ductive Health Matters. 15 (30): 1-9, 2007. CASAS, Lidia. Mujeres y reproducción. ¿Del se trata de regular el mercado ¿nanciero o el transporte público) se insiste
control a la autonomía? [En línea] Informe de investigación. Número 18, Año 6, junio de
2004. Centro de investigaciones jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales.
nivel de disparidad cuando en otras áreas del derecho (por ejemplo, cuando
<http://www.udp.cl/descargas/facultades_carreras/derecho/pdf/investigaciones/Informes carácter contraproducente de la penalización.24 No parece razonable ese
_derecho_Informes_de_investigacion/18Mujeresyreproduccion_LidiaCasas_tapa.pdf> [Con- tivas como las apropiadas para disminuir las tasas de aborto y a¿rma el
sulta: 17 de abril de 2012]. Mundial de la Salud (en adelante OMS), que fomenta las políticas preven-
24 GRIMES,
David A. et al. “Unsafe abortion: The preventable pandemic”. [En línea] World juristas se contradice con las propuestas, por ejemplo, de la Organización
Health Organization, Journal Paper, Sexual and Reproductive Health 4, 2005. <http://www. la penalización estricta defendida con vehemencia por muchos de nuestros
who.int/reproductivehealth/publications/general/lancet_4.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012];
ALAN GUTTMACHER INSTITUTE y WORLD HEALTH ORGANIZATION. “Facts on induced abortion
worldwide”. [En línea] Issues in Brief: Fact Sheets, enero 2012. <http://www.guttmacher.org/ VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 12
pubs/fb_IAW.html> [Consulta: 10 de abril de 2012].
TIRO
www.princeton.edu/~harman/Papers/Trends.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].

Inquiry. 37 (3): 415-425, 2003. Una versión de este texto puede accederse en línea en: <http:// ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 13
en: HARMAN, Gilbert. Three trends in moral and political philosophy. The Journal of Value
28 Un análisis de cómo Dworkin utiliza este método en Life’s Dominion puede encontrarse
fuera”,25 porque parte del planteamiento de un problema –determinar cuál
es la mejor forma de comprender el contenido del mandato constitucional
p. 20.
John. A theory of justice. 20º ed., Cambridge, Harvard University Press, 1994, 27 RAWLS,
del proteger la vida de que está por nacer– y a partir de la necesidad de
resolverlo acude a la teoría jurídica, especí¿camente en las áreas de dere-
p. 29. 26 Ibíd.,
vidual freedom. Nueva York, Vintage Books, 1994, pp. 28-29.
cho constitucional, derecho internacional y derecho penal, y a argumentos
25 DWORKIN, Ronald. Life’s dominion. An argument about abortion, euthanasia, and indi-
teóricos de ¿losofía moral o política. Es, en ese sentido, un trabajo de
argumentación que involucra discusiones teóricas en la medida en que
sirven para dar respuesta al problema especí¿co, que es un problema jurí-
dico respecto del contenido de una norma, pero que existe y tiene interés
nuestros considered judgments (algunos dicen “intuiciones”) respecto a deter-
El método del reflective equilibrium consiste en trabajar en un ir y venir entre
solo porque busca dar solución a un problema de gran importancia para
descripción que hace Daniels Norman: la vida de las personas y de indiscutibles connotaciones éticas y políticas.
Dworkin en “Life’s Dominium”.28 Para explicar este método acudo a la Una metodología alternativa –en palabras de Dworkin– “desde fuera hacia
Rawls en su libro A Theory of Justice27 y que también fue utilizado por dentro”,26 implica partir de una o más teorías y analizar sus implicancias en
equilibrium, que se ha hecho conocido a partir de su uso por parte de John la resolución del problema. Esta ha sido hasta ahora la forma más frecuente
En la misma línea, se aplica en este trabajo el método del reÀective de enfrentar el problema de la regulación del aborto por la doctrina chilena,
y explica también el carácter excesivamente abstracto de los argumentos
propuestas están llamadas a aplicarse. y la brecha que hay entre las propuestas normativas que se derivan y las
situaciones concretas que viven las personas respecto de las cuales esas situaciones concretas que viven las personas respecto de las cuales esas
y la brecha que hay entre las propuestas normativas que se derivan y las propuestas están llamadas a aplicarse.
y explica también el carácter excesivamente abstracto de los argumentos
de enfrentar el problema de la regulación del aborto por la doctrina chilena, En la misma línea, se aplica en este trabajo el método del reÀective
la resolución del problema. Esta ha sido hasta ahora la forma más frecuente equilibrium, que se ha hecho conocido a partir de su uso por parte de John
dentro”,26 implica partir de una o más teorías y analizar sus implicancias en Rawls en su libro A Theory of Justice27 y que también fue utilizado por
Una metodología alternativa –en palabras de Dworkin– “desde fuera hacia Dworkin en “Life’s Dominium”.28 Para explicar este método acudo a la
la vida de las personas y de indiscutibles connotaciones éticas y políticas. descripción que hace Daniels Norman:
solo porque busca dar solución a un problema de gran importancia para
El método del reflective equilibrium consiste en trabajar en un ir y venir entre
dico respecto del contenido de una norma, pero que existe y tiene interés
nuestros considered judgments (algunos dicen “intuiciones”) respecto a deter-
sirven para dar respuesta al problema especí¿co, que es un problema jurí-
argumentación que involucra discusiones teóricas en la medida en que
teóricos de ¿losofía moral o política. Es, en ese sentido, un trabajo de 25 DWORKIN, Ronald. Life’s dominion. An argument about abortion, euthanasia, and indi-
cho constitucional, derecho internacional y derecho penal, y a argumentos vidual freedom. Nueva York, Vintage Books, 1994, pp. 28-29.
resolverlo acude a la teoría jurídica, especí¿camente en las áreas de dere- 26 Ibíd., p. 29.
del proteger la vida de que está por nacer– y a partir de la necesidad de
27 RAWLS, John. A theory of justice. 20º ed., Cambridge, Harvard University Press, 1994,
es la mejor forma de comprender el contenido del mandato constitucional
p. 20.
fuera”,25 porque parte del planteamiento de un problema –determinar cuál 28 Un análisis de cómo Dworkin utiliza este método en Life’s Dominion puede encontrarse
en: HARMAN, Gilbert. Three trends in moral and political philosophy. The Journal of Value
13 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA Inquiry. 37 (3): 415-425, 2003. Una versión de este texto puede accederse en línea en: <http://
www.princeton.edu/~harman/Papers/Trends.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
RETIRO
Cambridge University Press, 2002, pp. 139-167.

14 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS on Justi¿cation”. En: FREEMAN, Samuel (ed.). The Cambridge companion to Rawls. Nueva York,
[Consulta: 15 de abril de 2012]. La cita interna a Scanlon está referida a: SCANLON, T. M. “Rawls
Fall 2008 Edition. <http://plato.stanford.edu/archives/fall2008/entries/reÀective-equilibrium>
minadas situaciones o casos, los principios o reglas que creemos los gobiernan equilibrium. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The Stanford Encyclopedia of Philosophy,
y las consideraciones teóricas que creemos influyen en la aceptación de esos have the highest degree of acceptability or credibility for us”. DANIELS, Norman. ReÀective
considered judgments, principios o reglas, revisando cualquiera de estos ele- principles and theories are ones we are un-inclined to revise any further because together they
mentos siempre que sea necesario para lograr una coherencia aceptable entre earlier (Scanlon, 2002). We arrive at an optimal equilibrium when the component judgments,
ellos. El método tiene éxito y logramos el equilibrio reflexivo cuando llegamos may help us come to a conclusion about what we ought to do when we had not at all been sure
a una coherencia aceptable entre estas creencias. Una coherencia aceptable only modify priori beliefs but add new beliefs as well. In practical contexts, this deliberation
requiere que nuestras creencias no solo sean consistentes entre ellas (un re- provide support or provide a best explanation for others. Moreover, in the process we may not
quisito débil), sino que algunas de estas creencias den sustento u ofrezcan la not only be consistent with each other (a weak requirement), but that some of these beliefs
mejor explicación para otras. Más aún, en el proceso nosotros podemos no solo
acceptable coherence among these beliefs. An acceptable coherence requires that our beliefs
modificar creencias previas sino también sumar otras nuevas. En contextos

among them. The method succeeds and we achieve reÀective equilibrium when we arrive at an
revising any of these elements wherever necessary in order to achieve an acceptable coherence
prácticos, esta deliberación nos puede ayudar a llegar a una conclusión sobre derations that we believe bear on accepting these considered judgments, principles or rules,
lo que debemos hacer en circunstancias que antes no lo teníamos en absoluto or cases, the principles or rules that we believe that govern them, and the theoretical consi-
claro (Scanlon, 2002). Logramos un equilibrio óptimo cuando no sentimos and forth among our considered judgments (some say “intuitions”) about particular instances
inclinación a seguir revisando los component judgments, principios y teorías, 29 La cita original dice: “The method of reÀective equilibrium consists in working back
porque en conjunto, éstos tienen el más alto grado de aceptabilidad o credi-
bilidad para nosotros.29
defensores de la penalización del aborto) de que un régimen regulatorio que
El uso del método de reÀective equilibrium en este trabajo es notorio premisas teóricas e intuiciones sustentan la idea (muy poderosa entre los
en varias de las argumentaciones. Sin embargo, creo que el mejor ejemplo de su uso y de su utilidad está en el capítulo III donde se analizan qué
de su uso y de su utilidad está en el capítulo III donde se analizan qué en varias de las argumentaciones. Sin embargo, creo que el mejor ejemplo
premisas teóricas e intuiciones sustentan la idea (muy poderosa entre los El uso del método de reÀective equilibrium en este trabajo es notorio
defensores de la penalización del aborto) de que un régimen regulatorio que
bilidad para nosotros.29
porque en conjunto, éstos tienen el más alto grado de aceptabilidad o credi-
29 Lacita original dice: “The method of reÀective equilibrium consists in working back inclinación a seguir revisando los component judgments, principios y teorías,
and forth among our considered judgments (some say “intuitions”) about particular instances claro (Scanlon, 2002). Logramos un equilibrio óptimo cuando no sentimos
or cases, the principles or rules that we believe that govern them, and the theoretical consi- lo que debemos hacer en circunstancias que antes no lo teníamos en absoluto
derations that we believe bear on accepting these considered judgments, principles or rules, prácticos, esta deliberación nos puede ayudar a llegar a una conclusión sobre
revising any of these elements wherever necessary in order to achieve an acceptable coherence
modificar creencias previas sino también sumar otras nuevas. En contextos
among them. The method succeeds and we achieve reÀective equilibrium when we arrive at an
acceptable coherence among these beliefs. An acceptable coherence requires that our beliefs
mejor explicación para otras. Más aún, en el proceso nosotros podemos no solo
not only be consistent with each other (a weak requirement), but that some of these beliefs
quisito débil), sino que algunas de estas creencias den sustento u ofrezcan la
provide support or provide a best explanation for others. Moreover, in the process we may not requiere que nuestras creencias no solo sean consistentes entre ellas (un re-
only modify priori beliefs but add new beliefs as well. In practical contexts, this deliberation a una coherencia aceptable entre estas creencias. Una coherencia aceptable
may help us come to a conclusion about what we ought to do when we had not at all been sure ellos. El método tiene éxito y logramos el equilibrio reflexivo cuando llegamos
earlier (Scanlon, 2002). We arrive at an optimal equilibrium when the component judgments, mentos siempre que sea necesario para lograr una coherencia aceptable entre
principles and theories are ones we are un-inclined to revise any further because together they considered judgments, principios o reglas, revisando cualquiera de estos ele-
have the highest degree of acceptability or credibility for us”. DANIELS, Norman. ReÀective y las consideraciones teóricas que creemos influyen en la aceptación de esos
equilibrium. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The Stanford Encyclopedia of Philosophy, minadas situaciones o casos, los principios o reglas que creemos los gobiernan
Fall 2008 Edition. <http://plato.stanford.edu/archives/fall2008/entries/reÀective-equilibrium>
[Consulta: 15 de abril de 2012]. La cita interna a Scanlon está referida a: SCANLON, T. M. “Rawls
on Justi¿cation”. En: FREEMAN, Samuel (ed.). The Cambridge companion to Rawls. Nueva York, VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 14
Cambridge University Press, 2002, pp. 139-167.
TIRO
enorme energía y recursos millonarios para intentar salvar hasta al último

tragedias naturales como naufragios o terremotos, los gobiernos despliegan
principio es la que aparece en las pantallas de televisión cuando en casos de
loables que éstas sean. Quizás la imagen más clara de la aplicación de este despenalice el aborto durante el primer período de la gestación y priorice
puede depender o ceder ante consideraciones de interés general, por muy medidas preventivas para disminuir las tasas de aborto sería un régimen
valor de importancia suprema y que la protección del derecho a la vida no inaceptable porque implica sacri¿car unas vidas (las de los fetos que se
basen esa creencia, es el principio de que la vida de las personas es un abortan legalmente) para salvar otras (las de los fetos que se previene abortar
humanos, independientemente de cual es la teoría justi¿catoria en la que con las medidas alternativas a la imposición de la pena). El uso del méto-
vencia social y que es compartido por todos quienes creen en los derechos do de reÀective equilibrium en este caso logra demostrar, a mi juicio, los
Quizás uno de los principios más ¿rmes en que se funda nuestra convi- errores en que se basaban las intuiciones y algunas incoherencias entre las
premisas teóricas que sustentan esa idea y permite (felizmente para todos,
nerse por un momento. me parece) concluir, con una claridad que era imposible antes de aplicar
reacciones y opiniones frente al feto y al aborto, es imprescindible dete- el método, que no hay razones para rechazar un régimen preventivo que
aborto, relación entre embarazo no deseado y aborto, etc.) sino a nuestras se basen en consideraciones sobre los derechos o intereses individuales
de la realidad, el que se re¿ere no tanto a los hechos concretos (cifras de del nasciturus.
existen respecto de la vida prenatal y del aborto. Sobre este otro aspecto
gulatoria reÀeje y responda satisfactoriamente a los juicios sociales que La metodología aplicada en este trabajo, que como se explicó, evita
del problema de la regulación del aborto, si se quiere que la solución re- buscar una solución al problema de la regulación del aborto “deduciendo”
Esta metodología me parece que es especialmente apropiada en el caso a partir de los postulados de una o más teorías en el campo de lo moral
aquellos considered judgments que involucren adhesión a alguna teoría. o de lo jurídico, sino más bien atiende a los considered judgments que
concurren en relación al tema del aborto y su regulación, incluyendo concurren en relación al tema del aborto y su regulación, incluyendo
o de lo jurídico, sino más bien atiende a los considered judgments que aquellos considered judgments que involucren adhesión a alguna teoría.
a partir de los postulados de una o más teorías en el campo de lo moral Esta metodología me parece que es especialmente apropiada en el caso
buscar una solución al problema de la regulación del aborto “deduciendo” del problema de la regulación del aborto, si se quiere que la solución re-
La metodología aplicada en este trabajo, que como se explicó, evita gulatoria reÀeje y responda satisfactoriamente a los juicios sociales que
existen respecto de la vida prenatal y del aborto. Sobre este otro aspecto
del nasciturus. de la realidad, el que se re¿ere no tanto a los hechos concretos (cifras de
se basen en consideraciones sobre los derechos o intereses individuales aborto, relación entre embarazo no deseado y aborto, etc.) sino a nuestras
el método, que no hay razones para rechazar un régimen preventivo que reacciones y opiniones frente al feto y al aborto, es imprescindible dete-
me parece) concluir, con una claridad que era imposible antes de aplicar nerse por un momento.
premisas teóricas que sustentan esa idea y permite (felizmente para todos,
errores en que se basaban las intuiciones y algunas incoherencias entre las Quizás uno de los principios más ¿rmes en que se funda nuestra convi-
do de reÀective equilibrium en este caso logra demostrar, a mi juicio, los vencia social y que es compartido por todos quienes creen en los derechos
con las medidas alternativas a la imposición de la pena). El uso del méto- humanos, independientemente de cual es la teoría justi¿catoria en la que
abortan legalmente) para salvar otras (las de los fetos que se previene abortar basen esa creencia, es el principio de que la vida de las personas es un
inaceptable porque implica sacri¿car unas vidas (las de los fetos que se valor de importancia suprema y que la protección del derecho a la vida no
medidas preventivas para disminuir las tasas de aborto sería un régimen puede depender o ceder ante consideraciones de interés general, por muy
despenalice el aborto durante el primer período de la gestación y priorice loables que éstas sean. Quizás la imagen más clara de la aplicación de este
principio es la que aparece en las pantallas de televisión cuando en casos de
tragedias naturales como naufragios o terremotos, los gobiernos despliegan
enorme energía y recursos millonarios para intentar salvar hasta al último
RETIRO
discontents. Boston, Beacon Press, 1988.

16 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS referencia a Stout es a: STOUT, Jeffrey. Ethics after Babel: The languages of morals and their
Wythe as makers of the masks. Nueva York, Farrar, Straus & Giroux, 1976, pp. 129-130. La
1968; y NOONAN, John T. Jr. Persons and masks of the law: Cardozo, Holmes, Jefferson, and
sobreviviente, justi¿cando este proceder en que “ningún esfuerzo o gasto Noonan son: NOONAN, John T. Jr. “Deciding who is human”. Natural Law Forum 13: 134-140,
es mucho cuando se trata de la vida humana”. ham, N.C. and London, Duke University Press, 1993, pp. 45-46 y 28-29. Los textos aludidos de
rights”. MENSCH, Elizabeth y FREEMAN, Alan. The politics of virtue: Is abortion debatable? Dur-
Sin embargo, las mismas personas que adherimos a esta idea, nos
freedom by sensibly maximizing our ‘utilities’, while also respecting each other’s individual
de utilitarismo y kantianismo: “Implicit [is] the assumption that we would exercise our moral
alegramos cuando se dicta una norma que aumenta el límite máximo de de nuestras prácticas morales como “moral esperanto” que describen como un mezcla vaga
velocidad en las carreteras, aun cuando sabemos, con certeza estadística, have to offer in its place?”. Los mismos autores usan la descripción que Jeffrey Stout hace
que esa medida será la causa de la muerte de personas, que son –parece expected to bear the burden of this need for the comforting category. Yet what does our culture
absurdo recordarlo– tan personas y tan merecedoras de seguir viviendo cal wall of protection around the fetus. Feminists, of course, are not surprised that women are
como aquellas que se rescatan en un naufragio.
almost seems, however, as if Noonan seeks to avoid that reality by building a special categori-
and he correctly senses that we have not yet developed a moral vocabulary to deal with it. It
transportation. Noonan, a person of real moral sensibility, is clearly troubled by that reality,
Si podemos vivir relativamente tranquilos con esta contradicción no of railway accidentes and deaths, tolerated by our society for the sake of the bene¿ts of mass
es porque tengamos una teoría moral que justi¿que nuestras prácticas,30 a case about passenger injury on a railway station, deals explicitly with the statistical analysis
sino porque hacemos lo que Paul Kahn llama un ejercicio de “separación

la misma lógica opere cuando se trata del aborto: “Noonan’s own brilliant essay on Palsgraf,
notar que Noonan no acepta, en su postura personal contra la despenalización del aborto, que
acústica” (acoustic separation), que consiste en que escuchamos solamente valores que se hacen efectivos mediante la facilitación del transporte. Mensch y Freeman hacen
movilísticos en función de valores que son más preciados por la sociedad que la vida humana,
parte del supuesto que vidas humanas van a perderse en forma rutinaria en accidentes auto-
Noonan cuando señala que todo el derecho de responsabilidad extracontractual automotriz
30 Mensch 30 Mensch y Freeman comentan el dilema moral a que apunta el académico católico John
y Freeman comentan el dilema moral a que apunta el académico católico John
Noonan cuando señala que todo el derecho de responsabilidad extracontractual automotriz
parte del supuesto que vidas humanas van a perderse en forma rutinaria en accidentes auto-
movilísticos en función de valores que son más preciados por la sociedad que la vida humana,
valores que se hacen efectivos mediante la facilitación del transporte. Mensch y Freeman hacen acústica” (acoustic separation), que consiste en que escuchamos solamente
notar que Noonan no acepta, en su postura personal contra la despenalización del aborto, que
sino porque hacemos lo que Paul Kahn llama un ejercicio de “separación
la misma lógica opere cuando se trata del aborto: “Noonan’s own brilliant essay on Palsgraf,
a case about passenger injury on a railway station, deals explicitly with the statistical analysis es porque tengamos una teoría moral que justi¿que nuestras prácticas,30
of railway accidentes and deaths, tolerated by our society for the sake of the bene¿ts of mass Si podemos vivir relativamente tranquilos con esta contradicción no
transportation. Noonan, a person of real moral sensibility, is clearly troubled by that reality,
and he correctly senses that we have not yet developed a moral vocabulary to deal with it. It
como aquellas que se rescatan en un naufragio.
almost seems, however, as if Noonan seeks to avoid that reality by building a special categori-
cal wall of protection around the fetus. Feminists, of course, are not surprised that women are absurdo recordarlo– tan personas y tan merecedoras de seguir viviendo
expected to bear the burden of this need for the comforting category. Yet what does our culture que esa medida será la causa de la muerte de personas, que son –parece
have to offer in its place?”. Los mismos autores usan la descripción que Jeffrey Stout hace velocidad en las carreteras, aun cuando sabemos, con certeza estadística,
de nuestras prácticas morales como “moral esperanto” que describen como un mezcla vaga alegramos cuando se dicta una norma que aumenta el límite máximo de
de utilitarismo y kantianismo: “Implicit [is] the assumption that we would exercise our moral
Sin embargo, las mismas personas que adherimos a esta idea, nos
freedom by sensibly maximizing our ‘utilities’, while also respecting each other’s individual
rights”. MENSCH, Elizabeth y FREEMAN, Alan. The politics of virtue: Is abortion debatable? Dur-
ham, N.C. and London, Duke University Press, 1993, pp. 45-46 y 28-29. Los textos aludidos de es mucho cuando se trata de la vida humana”.
Noonan son: NOONAN, John T. Jr. “Deciding who is human”. Natural Law Forum 13: 134-140, sobreviviente, justi¿cando este proceder en que “ningún esfuerzo o gasto
1968; y NOONAN, John T. Jr. Persons and masks of the law: Cardozo, Holmes, Jefferson, and
Wythe as makers of the masks. Nueva York, Farrar, Straus & Giroux, 1976, pp. 129-130. La
referencia a Stout es a: STOUT, Jeffrey. Ethics after Babel: The languages of morals and their VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 16
discontents. Boston, Beacon Press, 1988.
TIRO
Por ejemplo, un caso trágico en que colapsa el recurso a la separación acústica es el que se dio
seco, que estamos dispuestos a proteger más aún que a la futura víctima de accidentes carreteros. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 17
el asunto está resuelto, porque hay cosas que nos parecen muy sagradas y que tienen valor intrín-
34 Incluso aunque algunos se sintieran inclinados a describir al feto como una cosa, tampoco
una forma de discurso a la vez.31 Estamos comprometidos tanto con la
preservación de la vida de las personas como con el progreso de nuestros
infra, Capítulo IV, sección 1. 33 Ver
condiciones de pobreza infrahumana y muchos otros.
países (al que contribuyen, por ejemplo, las carreteras).32 Si nuestros com-
promisos resultan, en ocasiones, incompatibles, en vez de abandonar uno
en la defensa del territorio en la guerra, la racionalización del gasto hospitalario, aceptación de
32 El ejemplo no agota el campo de las contradicciones, es solo un ejemplo. Puede pensarse
de los dos mantenemos cada uno en su lugar y los tratamos separadamente
en vez de confrontarlos.
rules: on acoustic separation in criminal law”. Harvard Law Review 97 (3): 625-677, 1984.
15 de abril de 2012]. El autor tomó la frase de: DAN-COHEN, Meir. “Decision rules and conduct
de 2007. <http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/PaulKahn__Spanish_.pdf> [Consulta:
expiatorios. [En línea] SELA, 2007: Law and Culture. San Juan, Puerto Rico, 12 a 15 de junio Si miramos ahora nuestras prácticas más especí¿cas que involucran a la
31 KAHN, Paul W. Controlando la violencia: separación acústica, conmemoraciones y chivos forma en que tratamos a la vida prenatal, podemos constatar que también
hay inconsistencia. Incluso en Chile, en que el aborto está prohibido, aun en
cree que el feto es equivalente a una cosa34 y si llegáramos a ponernos de el caso en que esté en riesgo la vida de la mujer –lo que pareciera a¿rmar
acercamiento muy simplista al dilema de fondo. Porque prácticamente nadie que nuestro compromiso con la vida prenatal es equivalente al compromiso
que despejamos ese problema de categorización. Sin embargo, ese es un que mostramos al salvar a los sobrevivientes de las tragedias aun en los
si el feto es una cosa o una persona y que la solución se desprende una vez casos en que corre peligro la vida del rescatista– hay un nivel de aceptación
bilidad del aborto. Muchos autores creen que el asunto consiste en decidir impresionante de las muertes de embriones que cotidianamente ocurren en
se da cuando debemos decidir respecto del destino del feto frente a la posi- el contexto de las prácticas de fertilización asistida.33
que nos provee el recurso a la separación acústica. Una de esas situaciones
Sin embargo, hay situaciones que no permiten mantener la indulgencia Sin embargo, hay situaciones que no permiten mantener la indulgencia
que nos provee el recurso a la separación acústica. Una de esas situaciones
el contexto de las prácticas de fertilización asistida.33 se da cuando debemos decidir respecto del destino del feto frente a la posi-
impresionante de las muertes de embriones que cotidianamente ocurren en bilidad del aborto. Muchos autores creen que el asunto consiste en decidir
casos en que corre peligro la vida del rescatista– hay un nivel de aceptación si el feto es una cosa o una persona y que la solución se desprende una vez
que mostramos al salvar a los sobrevivientes de las tragedias aun en los que despejamos ese problema de categorización. Sin embargo, ese es un
que nuestro compromiso con la vida prenatal es equivalente al compromiso acercamiento muy simplista al dilema de fondo. Porque prácticamente nadie
el caso en que esté en riesgo la vida de la mujer –lo que pareciera a¿rmar cree que el feto es equivalente a una cosa34 y si llegáramos a ponernos de
hay inconsistencia. Incluso en Chile, en que el aborto está prohibido, aun en
forma en que tratamos a la vida prenatal, podemos constatar que también 31 KAHN, Paul W. Controlando la violencia: separación acústica, conmemoraciones y chivos
Si miramos ahora nuestras prácticas más especí¿cas que involucran a la expiatorios. [En línea] SELA, 2007: Law and Culture. San Juan, Puerto Rico, 12 a 15 de junio
de 2007. <http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/PaulKahn__Spanish_.pdf> [Consulta:
en vez de confrontarlos. 15 de abril de 2012]. El autor tomó la frase de: DAN-COHEN, Meir. “Decision rules and conduct
rules: on acoustic separation in criminal law”. Harvard Law Review 97 (3): 625-677, 1984.
de los dos mantenemos cada uno en su lugar y los tratamos separadamente
32 El ejemplo no agota el campo de las contradicciones, es solo un ejemplo. Puede pensarse
promisos resultan, en ocasiones, incompatibles, en vez de abandonar uno
en la defensa del territorio en la guerra, la racionalización del gasto hospitalario, aceptación de
condiciones de pobreza infrahumana y muchos otros.
países (al que contribuyen, por ejemplo, las carreteras).32 Si nuestros com-
preservación de la vida de las personas como con el progreso de nuestros 33 Ver infra, Capítulo IV, sección 1.
una forma de discurso a la vez.31 Estamos comprometidos tanto con la 34 Incluso aunque algunos se sintieran inclinados a describir al feto como una cosa, tampoco
el asunto está resuelto, porque hay cosas que nos parecen muy sagradas y que tienen valor intrín-
17 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA seco, que estamos dispuestos a proteger más aún que a la futura víctima de accidentes carreteros.
Por ejemplo, un caso trágico en que colapsa el recurso a la separación acústica es el que se dio
RETIRO
36 Ibíd.
Review 1992: 1-28,1992, p. 8.
35 STRAUSS, David A. “Abortion, toleration and moral uncertainty”. The Supreme Court
acuerdo en que el feto es tan persona como el resto de los seres humanos 1269533> [Consulta: 19 de abril de 2012].
nacidos, aún quedaría pendiente la pregunta de si nuestro compromiso University Press, 2011, pp. 322-340. <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=
por la preservación de su vida es tan fuerte como el que mostramos en el LIVAN, Winnifred, TAUSSIG-RUBBO, Mateo y YELLE, Robert (eds.). “After secular law”. Stanford
caso de los sobrevivientes de las tragedias o tan débil como el que usamos
TAUSSIG-RUBBO, Mateo. Sacred property: Searching for value in the 9/11 rubble. [En línea] SUL-
te cosas que podían desecharse, porque contenían parte de los cuerpos de sus seres queridos.
frente a las víctimas de accidentes carreteros, o se encuentra en algún punto de las víctimas, quienes consideraron que esos pedazos de metal y cemento no eran simplemen-
intermedio entre esos dos extremos. los escombros generó una polémica muy ardua entre las autoridades de la ciudad y los familiares
fundieran, literalmente, con el ¿erro y el concreto de los edi¿cios. La decisión de deshacerse de
David Strauss señala que nuestras teorías morales son de¿cientes para Nueva York. La temperatura provocada por el incendio hizo que los cuerpos de las víctimas se
tratar los casos difíciles, como los que plantean los fetos o las personas
a propósito de las toneladas de escombros que quedaron al derrumbarse las torres gemelas en
que viven en un estado de inconsciencia permanente.35 En mi opinión,

el problema no se circunscribe a algunos casos difíciles (y por eso no se en general (y no solo del pensar ¿losó¿co).36 Es relevante hacer notar
soluciona tratando de presentar el caso difícil como un caso fácil diciendo, nuestras teorías morales revela un punto ciego en nuestra forma de pensar
por ejemplo, que el feto es persona o, por el contrario, que no es persona). Strauss sí tiene razón, sin embargo, cuando señala que la de¿ciencia de
La diferencia entre los casos difíciles y los fáciles es que los difíciles lo
son porque en ellos no podemos aplicar la separación acústica. Y no pode- casos excepcionales.
mos aplicarla porque frente a ellos dudamos sobre en qué lado de la pared nuestras prácticas morales y no solamente para hacerse cargo de algunos
separadora situarlos. No sabemos cuál es el discurso moral apropiado al cia de nuestras teorías morales en general para dar razón del conjunto de
cual apelar. Pero ese momento de duda solo pone en evidencia la de¿cien- cual apelar. Pero ese momento de duda solo pone en evidencia la de¿cien-
cia de nuestras teorías morales en general para dar razón del conjunto de separadora situarlos. No sabemos cuál es el discurso moral apropiado al
nuestras prácticas morales y no solamente para hacerse cargo de algunos mos aplicarla porque frente a ellos dudamos sobre en qué lado de la pared
casos excepcionales. son porque en ellos no podemos aplicar la separación acústica. Y no pode-
La diferencia entre los casos difíciles y los fáciles es que los difíciles lo
Strauss sí tiene razón, sin embargo, cuando señala que la de¿ciencia de por ejemplo, que el feto es persona o, por el contrario, que no es persona).
nuestras teorías morales revela un punto ciego en nuestra forma de pensar soluciona tratando de presentar el caso difícil como un caso fácil diciendo,
en general (y no solo del pensar ¿losó¿co).36 Es relevante hacer notar el problema no se circunscribe a algunos casos difíciles (y por eso no se
que viven en un estado de inconsciencia permanente.35 En mi opinión,
tratar los casos difíciles, como los que plantean los fetos o las personas
a propósito de las toneladas de escombros que quedaron al derrumbarse las torres gemelas en
Nueva York. La temperatura provocada por el incendio hizo que los cuerpos de las víctimas se
David Strauss señala que nuestras teorías morales son de¿cientes para
fundieran, literalmente, con el ¿erro y el concreto de los edi¿cios. La decisión de deshacerse de
los escombros generó una polémica muy ardua entre las autoridades de la ciudad y los familiares intermedio entre esos dos extremos.
de las víctimas, quienes consideraron que esos pedazos de metal y cemento no eran simplemen- frente a las víctimas de accidentes carreteros, o se encuentra en algún punto
te cosas que podían desecharse, porque contenían parte de los cuerpos de sus seres queridos. caso de los sobrevivientes de las tragedias o tan débil como el que usamos
TAUSSIG-RUBBO, Mateo. Sacred property: Searching for value in the 9/11 rubble. [En línea] SUL-
LIVAN, Winnifred, TAUSSIG-RUBBO, Mateo y YELLE, Robert (eds.). “After secular law”. Stanford
por la preservación de su vida es tan fuerte como el que mostramos en el
University Press, 2011, pp. 322-340. <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id= nacidos, aún quedaría pendiente la pregunta de si nuestro compromiso
1269533> [Consulta: 19 de abril de 2012]. acuerdo en que el feto es tan persona como el resto de los seres humanos
35 STRAUSS, David A. “Abortion, toleration and moral uncertainty”. The Supreme Court
Review 1992: 1-28,1992, p. 8.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 18
36 Ibíd.
TIRO
dif¿cult to address in our culture except by reference to theology”. Ibíd., p. 16.

“[Q]uestions about life and death, and human responsibility in the face of those mysteries, are ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 19
39 Hasta el momento, son las religiones las que están haciendo cargo de dar las respuestas.
p. 14. 38 Ibíd., que ese bloqueo se da precisamente frente a situaciones en que debemos
cit. decidir sobre la vida y la muerte, lo que hace sospechar que es producto
Elizabeth y FREEMAN, Alan. The politics of virtue: Is abortion debatable? Op. 37 MENSCH, de un mecanismo de defensa sicológico de negación en que, en palabras
de Mench y Freeman “uno sospecha que el verdadero adversario es la
o más adecuadas frente a los temas. Esto sucede, por ejemplo, cuando se muerte”.37 Pero ni la práctica de la negación ni la de la separación acústica
puestas, se explicitan y se de¿enden las posturas que se estiman correctas hacen desaparecer “la realidad que la vida de algunos va inevitablemente
y, cuando es necesario para fundamentar sus críticas o justi¿car sus pro- unida a la muerte de otros, que la decisión respecto de asuntos de vida y
En este trabajo se discuten numerosos problemas teóricos y dogmáticos muerte es parte de la condición humana”.38
*** Probablemente uno de los mayores desafíos en el campo de la ¿losofía

moral es desarrollar una teoría que sea capaz de superar estas de¿ciencias.39
en el mundo, cada año, enfrentan solas la agonizante decisión de abortar. Esta teoría no debiera desatender nuestras prácticas, porque estas respon-
decenas de miles de mujeres que en Chile, y a las millones de mujeres que den a intuiciones éticas y a aprendizajes morales importantes, y también a
lo siento también como una necesaria manifestación de respeto hacia las necesidades ¿siológicas y sicológicas que no se pueden desestimar. Si esta
inclinación hacia la negación no solo es un acto de honestidad intelectual; teoría existiera, sería quizás posible partir de ella y aplicar sus postulados
sabilidad frente a estos dilemas trágicos. El esfuerzo de superar mi propia a la situación concreta del aborto. Como no es el caso, y como este trabajo
asumiendo que es imposible para los seres humanos eludir nuestra respon- no puede obviamente pretender desarrollar esa teoría, me ha parecido fun-
damental enfrentar esta tesis con otra metodología, como ya lo expliqué, y damental enfrentar esta tesis con otra metodología, como ya lo expliqué, y
no puede obviamente pretender desarrollar esa teoría, me ha parecido fun- asumiendo que es imposible para los seres humanos eludir nuestra respon-
a la situación concreta del aborto. Como no es el caso, y como este trabajo sabilidad frente a estos dilemas trágicos. El esfuerzo de superar mi propia
teoría existiera, sería quizás posible partir de ella y aplicar sus postulados inclinación hacia la negación no solo es un acto de honestidad intelectual;
necesidades ¿siológicas y sicológicas que no se pueden desestimar. Si esta lo siento también como una necesaria manifestación de respeto hacia las
den a intuiciones éticas y a aprendizajes morales importantes, y también a decenas de miles de mujeres que en Chile, y a las millones de mujeres que
Esta teoría no debiera desatender nuestras prácticas, porque estas respon- en el mundo, cada año, enfrentan solas la agonizante decisión de abortar.
moral es desarrollar una teoría que sea capaz de superar estas de¿ciencias.39
Probablemente uno de los mayores desafíos en el campo de la ¿losofía ***
muerte es parte de la condición humana”.38 En este trabajo se discuten numerosos problemas teóricos y dogmáticos
unida a la muerte de otros, que la decisión respecto de asuntos de vida y y, cuando es necesario para fundamentar sus críticas o justi¿car sus pro-
hacen desaparecer “la realidad que la vida de algunos va inevitablemente puestas, se explicitan y se de¿enden las posturas que se estiman correctas
muerte”.37 Pero ni la práctica de la negación ni la de la separación acústica o más adecuadas frente a los temas. Esto sucede, por ejemplo, cuando se
de Mench y Freeman “uno sospecha que el verdadero adversario es la
de un mecanismo de defensa sicológico de negación en que, en palabras 37 MENSCH, Elizabeth y FREEMAN, Alan. The politics of virtue: Is abortion debatable? Op.
decidir sobre la vida y la muerte, lo que hace sospechar que es producto cit.
que ese bloqueo se da precisamente frente a situaciones en que debemos 38 Ibíd., p. 14.
39 Hasta
el momento, son las religiones las que están haciendo cargo de dar las respuestas.
19 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA “[Q]uestions about life and death, and human responsibility in the face of those mysteries, are
dif¿cult to address in our culture except by reference to theology”. Ibíd., p. 16.
RETIRO
SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). 40 CORTE
critica la forma en que el poder judicial chileno aplica el llamado efecto sí se utilizan incluyen, entre otras, Roe v. Wade40 y Planned Parenthood
de irradiación de los derechos fundamentales en el capítulo VI, cuando se en descripciones abigarradas y cansadoras. Sin embargo, las sentencias que
opina sobre la necesaria deferencia que deben tener los órganos encarga- el afán de ilustrar ciertos asuntos recurriendo a fallos extranjeros resultara
dos de la revisión judicial de los actos del legislador en el capítulo IV y el tratamiento comparado de la regulación del aborto, se trató de evitar que
cuando se hace referencia a la justi¿cación del uso del derecho penal en podrían haberse discutido en el trabajo, pero no siendo ésta una tesis sobre
el contexto del aborto en el capítulo V, entre otros. Como al tratar cada decisiones judiciales en el derecho comparado que son interesantes y que
uno de estos temas en explica el marco teórico en que se da la discusión consecuencias de los razonamientos involucrados en ellas. Existen muchas
especí¿ca, se consideró redundante hacer, al comienzo del trabajo, una sentencias para plantear ciertos problemas o mostrar las premisas o las
síntesis de estas discusiones y de las posturas a las que la tesis suscribe. men previo de penalización. También se seleccionan aspectos de algunas
Este tipo de síntesis es evidentemente necesaria en trabajos que aplican la de leyes que penalizan el aborto o bien de leyes que liberalizan un régi-
metodología que Dworkin denomina “desde fuera hacia dentro”, porque en citas de sentencias extranjeras que han decidido sobre la constitucionalidad
ese caso los lectores necesitan entender en qué premisas teóricas básicas la tesis, que en el desarrollo de muchos de los argumentos se hace uso de
el autor o la autora sostiene su argumentación, pero no aporta mayormente En relación al derecho comparado, se podrá apreciar, en la lectura de
en un trabajo como éste que, como se explicó, adopta otra aproximación
metodológica, y en qué, a medida que va siendo necesario, se explican los comparado.
fundamentos de cada argumento. referencias al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho
rica y metodológica respecto del papel que cumplen en este trabajo las
Sin embargo, sí es necesario explicar algo sobre la aproximación teó- Sin embargo, sí es necesario explicar algo sobre la aproximación teó-
rica y metodológica respecto del papel que cumplen en este trabajo las
referencias al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho fundamentos de cada argumento.
comparado. metodológica, y en qué, a medida que va siendo necesario, se explican los
en un trabajo como éste que, como se explicó, adopta otra aproximación
En relación al derecho comparado, se podrá apreciar, en la lectura de el autor o la autora sostiene su argumentación, pero no aporta mayormente
la tesis, que en el desarrollo de muchos de los argumentos se hace uso de ese caso los lectores necesitan entender en qué premisas teóricas básicas
citas de sentencias extranjeras que han decidido sobre la constitucionalidad metodología que Dworkin denomina “desde fuera hacia dentro”, porque en
de leyes que penalizan el aborto o bien de leyes que liberalizan un régi- Este tipo de síntesis es evidentemente necesaria en trabajos que aplican la
men previo de penalización. También se seleccionan aspectos de algunas síntesis de estas discusiones y de las posturas a las que la tesis suscribe.
sentencias para plantear ciertos problemas o mostrar las premisas o las especí¿ca, se consideró redundante hacer, al comienzo del trabajo, una
consecuencias de los razonamientos involucrados en ellas. Existen muchas uno de estos temas en explica el marco teórico en que se da la discusión
decisiones judiciales en el derecho comparado que son interesantes y que el contexto del aborto en el capítulo V, entre otros. Como al tratar cada
podrían haberse discutido en el trabajo, pero no siendo ésta una tesis sobre cuando se hace referencia a la justi¿cación del uso del derecho penal en
el tratamiento comparado de la regulación del aborto, se trató de evitar que dos de la revisión judicial de los actos del legislador en el capítulo IV y
el afán de ilustrar ciertos asuntos recurriendo a fallos extranjeros resultara opina sobre la necesaria deferencia que deben tener los órganos encarga-
en descripciones abigarradas y cansadoras. Sin embargo, las sentencias que de irradiación de los derechos fundamentales en el capítulo VI, cuando se
sí se utilizan incluyen, entre otras, Roe v. Wade40 y Planned Parenthood critica la forma en que el poder judicial chileno aplica el llamado efecto

40 CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
TIRO
marzo de 2004.
República. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res.: 2004-02792, de 17 de ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 21
47 CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la

147/2007. Sentencia de 28 de agosto de 2008, pp. 131-132.
of Southeastern Pennsylvania v. Casey,41 de la Corte Suprema de Estados
46 CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada
Unidos, y las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional Alemán los
CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006. 45 CORTE años 197542 y 1993,43 estas cuatro sentencias por ser las más representativas
CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/1985, de 11 de abril de 1985. 44 TRIBUNAL a nivel mundial de dos aproximaciones opuestas en el tema de la constitu-
por el profesor Antonio Bascuñán Rodríguez. cionalidad de leyes de aborto; la sentencia del Tribunal Constitucional de
la profesora Susan Turner. En algunos de estos extractos se usaron traducciones previas hechas España del año 1985,44 y las tres sentencias dictadas por tribunales con ju-
risdicción constitucional en América Latina que se han pronunciado respecto
esta versión o¿cial fueron confrontados con el texto de la sentencia en alemán y corregidos por
[Consulta: 15 de abril de 2012]. Los extractos traducidos al castellano por la autora a partir de
english versión. <http://www.bverfg.de/entscheidungen/fs19930528_2bvf000290en.html> de la constitucionalidad del aborto y han de¿nido el régimen actualmente
de mayo de 1993. BVerfG, 2 BvF 2/90 of 05/28/1993. [En línea] Bundesverfassungsgericht, vigente en esos países: la de la Corte Constitucional de Colombia del año
cional Alemán, disponible en: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 2006,45 la de la Corte Suprema de México del año 2008,46 y la de la Corte
Para trabajar en la tesis con esta sentencia, se usó la traducción o¿cial del Tribunal Constitu- Suprema de Costa Rica del año 2004.47 Estando muy avanzada esta tesis,
[En línea] <http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv088203.html> [Consulta: 15 de abril de 2012].
43 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. BVerfGe 88, 203.
Bascuñán Rodríguez.
41 CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v.
En algunos de estos extractos se usaron traducciones previas hechas por el profesor Antonio
confrontados con el texto de la sentencia en alemán y corregidos por la profesora Susan Turner. Casey. Sentencia de 29 de junio de 1992, 505 U.S. 833 (1992).
Los extractos traducidos al castellano por la autora a partir de esta versión en inglés fueron 42 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975.
contrast to Roe v. Wade. John Marshall Journal of Practice and Procedure 9 (3): 605-684, 1976. BVerfGE 31,1. [En línea] <http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv039001.html> [Consulta: 15 de
al inglés publicada en JONAS, Robert E. y GORBY, John D. West German abortion decision: a abril de 2012]. Para trabajar en la tesis con esta sentencia, se usó de referencia la traducción
abril de 2012]. Para trabajar en la tesis con esta sentencia, se usó de referencia la traducción al inglés publicada en JONAS, Robert E. y GORBY, John D. West German abortion decision: a
BVerfGE 31,1. [En línea] <http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv039001.html> [Consulta: 15 de contrast to Roe v. Wade. John Marshall Journal of Practice and Procedure 9 (3): 605-684, 1976.
42 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Los extractos traducidos al castellano por la autora a partir de esta versión en inglés fueron
Casey. Sentencia de 29 de junio de 1992, 505 U.S. 833 (1992). confrontados con el texto de la sentencia en alemán y corregidos por la profesora Susan Turner.
En algunos de estos extractos se usaron traducciones previas hechas por el profesor Antonio
41 CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v.
Bascuñán Rodríguez.
43 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. BVerfGe 88, 203.
[En línea] <http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv088203.html> [Consulta: 15 de abril de 2012].

Suprema de Costa Rica del año 2004.47 Estando muy avanzada esta tesis, Para trabajar en la tesis con esta sentencia, se usó la traducción o¿cial del Tribunal Constitu-
2006,45 la de la Corte Suprema de México del año 2008,46 y la de la Corte cional Alemán, disponible en: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 28
vigente en esos países: la de la Corte Constitucional de Colombia del año de mayo de 1993. BVerfG, 2 BvF 2/90 of 05/28/1993. [En línea] Bundesverfassungsgericht,
de la constitucionalidad del aborto y han de¿nido el régimen actualmente english versión. <http://www.bverfg.de/entscheidungen/fs19930528_2bvf000290en.html>
[Consulta: 15 de abril de 2012]. Los extractos traducidos al castellano por la autora a partir de
risdicción constitucional en América Latina que se han pronunciado respecto
esta versión o¿cial fueron confrontados con el texto de la sentencia en alemán y corregidos por
España del año 1985,44 y las tres sentencias dictadas por tribunales con ju- la profesora Susan Turner. En algunos de estos extractos se usaron traducciones previas hechas
cionalidad de leyes de aborto; la sentencia del Tribunal Constitucional de por el profesor Antonio Bascuñán Rodríguez.
a nivel mundial de dos aproximaciones opuestas en el tema de la constitu- 44 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/1985, de 11 de abril de 1985.
años 197542 y 1993,43 estas cuatro sentencias por ser las más representativas 45 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006.
Unidos, y las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional Alemán los 46 CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada
147/2007. Sentencia de 28 de agosto de 2008, pp. 131-132.

of Southeastern Pennsylvania v. Casey,41 de la Corte Suprema de Estados
21 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA República. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res.: 2004-02792, de 17 de
marzo de 2004.
RETIRO
lenges”. Cambridge, Harvard University Press, 1987. Sobre las críticas, ver: FINEMAN, Martha
22 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS GLENDON, Mary Ann. “Abortion and divorce in Western law: American failures, European chal-
aprender de los países europeos sobre la forma en que enfrentaban la regulación del aborto. Ver:
de las críticas que le hicieron a Mary Ann Glendon cuando sugirió que Estados Unidos debía
el 23 de febrero del año 2010, el Tribunal Constitucional Portugués dictó
51 La falta de atención a las diferencias entre los sistemas jurídicos fue precisamente el motivo
una sentencia que se pronuncia sobre la constitucionalidad de una ley que 2006, p. 76.
autoriza el aborto a solicitud de la mujer embarazada dentro de las 10 pri- law”. En: CHOUDHRY, Sujit (ed.). The migration of constitucional ideas. Nueva York, Cambridge,
meras semanas de embarazo, previa consejería.48 Esta sentencia se re¿ere which it exists”. TUSHNET, Mark. “Some reÀections on method in comparative constitucional
a muchos de los temas planteados en las sentencias alemanas, española, doctrine or institution without appreciating the way it is tightly linked to all contexts within
colombiana y mexicana, en términos que en ocasiones son asombrosamente contexts of each nation, and that we are likely to go wrong if we try to think about any speci¿c
similares a los desarrollados en este trabajo. Por su importancia, se decidió

that constitutional law is deeply embedded in the institutional, doctrinal, social and cultural
50 “Contextualism, a third approach to comparative constitutional law, emphasizes the fact
incorporar también referencias a este fallo, el que, de haber sido dictado
antes, habría ciertamente tenido mayor protagonismo en este trabajo.49
Debora Diniz.
esta tesis con la ayuda de las siguientes personas: Adriana Valdés, Ana Paula Sciammarella y
49 Las traducciones que se hacen a la sentencia portuguesa fueron hechas por la autora de
Existe un debate doctrinario sobre la conveniencia y legitimidad de un nalconstitucional.pt/tc/acordaos/20100075.html> [Consulta: 15 de abril de 2012].
análisis comparado del derecho, especialmente cuando se trata de temas 48 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. [En línea] <http://www.tribu-
relacionados al control de constitucionalidad de las normas.50 Un ejercicio
comparativo de carácter abstracto tiene el peligro de pasar por alto las dife-
rencias relevantes que existen entre los derechos nacionales. La legitimidad una propuesta de regulación aplicable en Chile.51 Se recurre al derecho
y la utilidad del uso del derecho comparado se ponen en tela de juicio si intentando usar las soluciones del derecho comparado como modelo para
el análisis no es lo su¿cientemente sensible al contexto. La tesis trata de evitar este peligro de dos maneras. La primera, es no
La tesis trata de evitar este peligro de dos maneras. La primera, es no el análisis no es lo su¿cientemente sensible al contexto.
intentando usar las soluciones del derecho comparado como modelo para y la utilidad del uso del derecho comparado se ponen en tela de juicio si
una propuesta de regulación aplicable en Chile.51 Se recurre al derecho rencias relevantes que existen entre los derechos nacionales. La legitimidad
comparativo de carácter abstracto tiene el peligro de pasar por alto las dife-
relacionados al control de constitucionalidad de las normas.50 Un ejercicio
48 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. [En línea] <http://www.tribu-
análisis comparado del derecho, especialmente cuando se trata de temas
nalconstitucional.pt/tc/acordaos/20100075.html> [Consulta: 15 de abril de 2012]. Existe un debate doctrinario sobre la conveniencia y legitimidad de un
49 Las traducciones que se hacen a la sentencia portuguesa fueron hechas por la autora de
esta tesis con la ayuda de las siguientes personas: Adriana Valdés, Ana Paula Sciammarella y antes, habría ciertamente tenido mayor protagonismo en este trabajo.49
Debora Diniz.
incorporar también referencias a este fallo, el que, de haber sido dictado
50 “Contextualism, a third approach to comparative constitutional law, emphasizes the fact
similares a los desarrollados en este trabajo. Por su importancia, se decidió
that constitutional law is deeply embedded in the institutional, doctrinal, social and cultural
contexts of each nation, and that we are likely to go wrong if we try to think about any speci¿c
colombiana y mexicana, en términos que en ocasiones son asombrosamente
doctrine or institution without appreciating the way it is tightly linked to all contexts within a muchos de los temas planteados en las sentencias alemanas, española,
which it exists”. TUSHNET, Mark. “Some reÀections on method in comparative constitucional meras semanas de embarazo, previa consejería.48 Esta sentencia se re¿ere
law”. En: CHOUDHRY, Sujit (ed.). The migration of constitucional ideas. Nueva York, Cambridge, autoriza el aborto a solicitud de la mujer embarazada dentro de las 10 pri-
2006, p. 76. una sentencia que se pronuncia sobre la constitucionalidad de una ley que
51 La falta de atención a las diferencias entre los sistemas jurídicos fue precisamente el motivo
el 23 de febrero del año 2010, el Tribunal Constitucional Portugués dictó
de las críticas que le hicieron a Mary Ann Glendon cuando sugirió que Estados Unidos debía
aprender de los países europeos sobre la forma en que enfrentaban la regulación del aborto. Ver:
GLENDON, Mary Ann. “Abortion and divorce in Western law: American failures, European chal- VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 22
lenges”. Cambridge, Harvard University Press, 1987. Sobre las críticas, ver: FINEMAN, Martha
TIRO
comparative constitutional law. Cambridge, Cambridge University Press, 2009, pp. 215-247.
decision C-355/2006”. En: WILLIAMS, Susan H. (ed.). Constituting equality: Gender equality and ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 23
poration of international and comparative human rights law: The Colombian Constitutional Court
52 El argumento respectivo lo desarrollo en: UNDURRAGA, V. y COOK, R. “Constitutional incor-
comparado básicamente como una herramienta que permite ilustrar distintos
temas y problemas sobre los que recae la argumentación. La segunda es
Yale Law Journal 98 (6): 1235-1276, 1989.
1988; MASLOW COHEN, Jane. “Review: Comparison-shopping in the marketplace of rights”. The
L. Review: Contexts and comparisons. University of Chicago Law Review 55 (4): 1431-1444, prestando debida atención a los contextos especí¿cos, especialmente los
institucionales, en que se originaron los argumentos y mostrando cómo las
particularidades de los sistemas y concepciones jurídicas que operan en
en un mandato constitucional. Cuando un Estado se hace parte de un tratado cada caso inÀuyen en las decisiones normativas de cada país. Un esfuerzo
cuando se discute una propuesta de protección de la vida por nacer basada especial se hizo en este sentido en el capítulo VI donde se trata el tema de
no hay dudas de que es relevante considerar qué dice el derecho internacional los límites que en el derecho comparado se imponen al legislador cuando
Desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, se trata de penalizar el aborto. Creo, de todas formas, que hay razones que
justi¿carían, con los debidos resguardos, el uso del derecho comparado como
como éstas se desarrollan en el derecho interno chileno. un modelo, entendiendo por esto que se puede aprender de la experiencia
con la tesis del bien jurídico objetivo que con la tesis del derecho subjetivo, de otras sociedades en las soluciones que dan a problemas comunes. Esto
práctica de los órganos de supervisión de los tratados, es más compatible parece especialmente aplicable al problema de la regulación del aborto. Sin
humanos como en la jurisprudencia de los tribunales internacionales y la embargo, no es el enfoque adoptado en la tesis y no es necesario defender
y que el tratamiento del nasciturus, tanto en las convenciones de derechos esa opinión en esta oportunidad.52
estatus que bajo esta rama del derecho se le otorga a las personas nacidas
el derecho internacional de los derechos humanos no es equivalente al Respecto del derecho internacional de los derechos humanos, el capítulo
VII del trabajo está dedicado a demostrar que el estatus del nasciturus en VII del trabajo está dedicado a demostrar que el estatus del nasciturus en
Respecto del derecho internacional de los derechos humanos, el capítulo el derecho internacional de los derechos humanos no es equivalente al
estatus que bajo esta rama del derecho se le otorga a las personas nacidas
esa opinión en esta oportunidad.52 y que el tratamiento del nasciturus, tanto en las convenciones de derechos
embargo, no es el enfoque adoptado en la tesis y no es necesario defender humanos como en la jurisprudencia de los tribunales internacionales y la
parece especialmente aplicable al problema de la regulación del aborto. Sin práctica de los órganos de supervisión de los tratados, es más compatible
de otras sociedades en las soluciones que dan a problemas comunes. Esto con la tesis del bien jurídico objetivo que con la tesis del derecho subjetivo,
un modelo, entendiendo por esto que se puede aprender de la experiencia como éstas se desarrollan en el derecho interno chileno.
justi¿carían, con los debidos resguardos, el uso del derecho comparado como
se trata de penalizar el aborto. Creo, de todas formas, que hay razones que Desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos,
los límites que en el derecho comparado se imponen al legislador cuando no hay dudas de que es relevante considerar qué dice el derecho internacional
especial se hizo en este sentido en el capítulo VI donde se trata el tema de cuando se discute una propuesta de protección de la vida por nacer basada
cada caso inÀuyen en las decisiones normativas de cada país. Un esfuerzo en un mandato constitucional. Cuando un Estado se hace parte de un tratado
particularidades de los sistemas y concepciones jurídicas que operan en
institucionales, en que se originaron los argumentos y mostrando cómo las
prestando debida atención a los contextos especí¿cos, especialmente los L. Review: Contexts and comparisons. University of Chicago Law Review 55 (4): 1431-1444,
temas y problemas sobre los que recae la argumentación. La segunda es 1988; MASLOW COHEN, Jane. “Review: Comparison-shopping in the marketplace of rights”. The
Yale Law Journal 98 (6): 1235-1276, 1989.
comparado básicamente como una herramienta que permite ilustrar distintos 52 El argumento respectivo lo desarrollo en: UNDURRAGA, V. y COOK, R. “Constitutional incor-
poration of international and comparative human rights law: The Colombian Constitutional Court
23 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA decision C-355/2006”. En: WILLIAMS, Susan H. (ed.). Constituting equality: Gender equality and
comparative constitutional law. Cambridge, Cambridge University Press, 2009, pp. 215-247.
RETIRO
artículo 23 de la Constitución venezolana.

24 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS el artículo 5º de la Constitución brasileña; el artículo 17 de la Constitución ecuatoriana y el
artículo 75 Nº 22 de la Constitución argentina; el artículo 4º de la Constitución nicaragüense;
de los ochenta y noventa. Ver, por ejemplo, el artículo 93 de la Constitución colombiana; el
de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y garantizar los nacidas bajo el movimiento del “nuevo constitucionalismo” latinoamericano de las décadas
derechos contenidos en ese tratado. La obligación de garantizar incluye la constitucionales son típicas de las constituciones o reformas constitucionales latinoamericanas
de adecuar las normas internas del Estado (incluso aquellas normas de rango 55 Estas remisiones al derecho internacional de los derechos humanos dentro de los textos
constitucional) de manera de hacer posible el cumplimiento de los compro- tratado”.
misos adquiridos en el ámbito internacional.53 La forma en que el Estado invocar las disposiciones de su derecho interno como justi¿cación del incumplimiento de un
proceda para adecuar su legislación interna no está prescrita por el derecho 54 CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS. Art. 27: “Una parte no podrá
internacional, y los Estados son libres para determinarla, pero cualquiera esenciales. Santiago, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, 1993, p. 29.
sea ésta, el Estado incurre en responsabilidad internacional si sus normas o [Consulta: 19 de abril de 2012]. También: MEDINA, Cecilia. Constitución, tratados y derechos
prácticas no respetan los derechos humanos consagrados en los tratados de

Humanos, 2005, pp. 246-255. <http://www.corteidh.or.cr/docs/libros/cuarto%20de%20siglo.pdf>
cuarto de siglo: 1979-2004. [En línea] San José, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos
los que es parte, y el Estado no puede invocar normas de derecho interno Derechos Humanos”. En: VARIOS AUTORES. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un
para eximirse del cumplimiento de la obligación de hacer compatible su 53 MEDINA, Cecilia. “Las obligaciones de los estados bajo la Convención Americana sobre
normativa interna con las normas de los tratados que rati¿có.54
Por otra parte, el derecho constitucional chileno obliga al legislador a los términos y condiciones en que los derechos humanos reconocidos en los
respetar los derechos humanos reconocidos en los tratados internaciona- adquirir al rati¿car los tratados. Sin embargo, es necesario reconocer que
les de derechos humanos rati¿cados por Chile, por mención expresa del en su conjunto de cumplir con las obligaciones que soberanamente decidió
artículo 5º inciso segundo de la Constitución.55 Esto, desde el punto de reconocimiento constitucional de la obligación ya existente para el Estado
vista del derecho internacional de los derechos humanos, no es más que el vista del derecho internacional de los derechos humanos, no es más que el
reconocimiento constitucional de la obligación ya existente para el Estado artículo 5º inciso segundo de la Constitución.55 Esto, desde el punto de
en su conjunto de cumplir con las obligaciones que soberanamente decidió les de derechos humanos rati¿cados por Chile, por mención expresa del
adquirir al rati¿car los tratados. Sin embargo, es necesario reconocer que respetar los derechos humanos reconocidos en los tratados internaciona-
los términos y condiciones en que los derechos humanos reconocidos en los Por otra parte, el derecho constitucional chileno obliga al legislador a
normativa interna con las normas de los tratados que rati¿có.54

53 MEDINA, Cecilia. “Las obligaciones de los estados bajo la Convención Americana sobre para eximirse del cumplimiento de la obligación de hacer compatible su
Derechos Humanos”. En: VARIOS AUTORES. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un los que es parte, y el Estado no puede invocar normas de derecho interno
cuarto de siglo: 1979-2004. [En línea] San José, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos prácticas no respetan los derechos humanos consagrados en los tratados de
Humanos, 2005, pp. 246-255. <http://www.corteidh.or.cr/docs/libros/cuarto%20de%20siglo.pdf>
[Consulta: 19 de abril de 2012]. También: MEDINA, Cecilia. Constitución, tratados y derechos
sea ésta, el Estado incurre en responsabilidad internacional si sus normas o
esenciales. Santiago, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, 1993, p. 29. internacional, y los Estados son libres para determinarla, pero cualquiera
54 CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS. Art. 27: “Una parte no podrá proceda para adecuar su legislación interna no está prescrita por el derecho
invocar las disposiciones de su derecho interno como justi¿cación del incumplimiento de un misos adquiridos en el ámbito internacional.53 La forma en que el Estado
tratado”. constitucional) de manera de hacer posible el cumplimiento de los compro-
55 Estasremisiones al derecho internacional de los derechos humanos dentro de los textos de adecuar las normas internas del Estado (incluso aquellas normas de rango
constitucionales son típicas de las constituciones o reformas constitucionales latinoamericanas derechos contenidos en ese tratado. La obligación de garantizar incluye la
nacidas bajo el movimiento del “nuevo constitucionalismo” latinoamericano de las décadas de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y garantizar los
de los ochenta y noventa. Ver, por ejemplo, el artículo 93 de la Constitución colombiana; el
artículo 75 Nº 22 de la Constitución argentina; el artículo 4º de la Constitución nicaragüense;
el artículo 5º de la Constitución brasileña; el artículo 17 de la Constitución ecuatoriana y el VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 24
artículo 23 de la Constitución venezolana.
TIRO
cit., p. 41-53.
59 En este sentido, ver: MEDINA, Cecilia. Constitución, tratados y derechos esenciales. Op.
C-355/2006”. Op. cit.
national and comparative human rights law: The Colombian Constitutional Court Decision
tratados se incorporan como parámetro de constitucionalidad no son asuntos
58 Sobre este tema, ver: UNDURRAGA, V. y COOK, R. “Constitutional incorporation of inter-
pací¿cos, si se atiende al estado de discusión de la doctrina y jurisprudencia
En: CHOUDHRY, Sujit (ed.). The migration of constitutional ideas. Op. cit., pp. 256-257.
constitucional chilenas.56 Este debate no es un fenómeno propio del dere-
cho chileno. Por el contrario, la relación entre la Constitución nacional y el
Mattias. “Democratic constitutionalism encounters international law: terms of engagement”.
between the national constitution and international law” (citas en el original omitidas). KUMM,
pressing questions of contemporary constitutional law is how to think about the relationship derecho internacional es uno de los temas más controvertidos del derecho
ened compulsory adjudication and enforcement mechanisms. Not surprisingly one of the most constitucional contemporáneo a nivel mundial y está plagado de desafíos
57 “International law has expanded its scope, loosened its link to state consent, and strength- teóricos,57 entre ellos, el determinar el estatus y jerarquía que se da al dere-
titucional de 2005”. Revista de Derecho Público 69 (1): 489-528, 2007. cho internacional de los derechos humanos cuando se incorpora al derecho
ver: VARIOS AUTORES. “Panel de discusión sobre tratados internacionales ante la reforma cons- nacional y, una vez decidido ese tema, el resolver los distintos conÀictos que
de autores sobre el efecto de la reforma constitucional del año 2005 en este tema especí¿co,
se producen tanto cuando se establece una jerarquía entre el tratado interna-
cional y la Constitución, como cuando se decide darles igual rango.58
Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile y LOM Ediciones, 2001. Para opiniones
CULTAD DE DERECHO. Los Tratados internacionales en la jurisprudencia constitucional. Santiago,
56 Véase, por ejemplo, las diferentes posiciones doctrinarias expresadas en FUNDACIÓN FA-
En Chile, la reforma constitucional que incorporó el inciso 2º del artículo
5º de la Constitución tuvo como ¿n fortalecer la posición de los derechos
menor jerarquía.59 En este trabajo no es necesario hacerse cargo de los humanos garantizados por tratados de derechos humanos rati¿cados y
carácter de parámetro de control respecto de la legislación y normas de vigentes en el país, de manera que sirvieran, junto con los derechos cons-
a los derechos humanos contenidos en convenciones internacionales el titucionales como límites al ejercicio de la soberanía. Por lo mismo, para
que esta disposición tenga un sentido normativo, es necesario reconocerle que esta disposición tenga un sentido normativo, es necesario reconocerle
titucionales como límites al ejercicio de la soberanía. Por lo mismo, para a los derechos humanos contenidos en convenciones internacionales el
vigentes en el país, de manera que sirvieran, junto con los derechos cons- carácter de parámetro de control respecto de la legislación y normas de
humanos garantizados por tratados de derechos humanos rati¿cados y menor jerarquía.59 En este trabajo no es necesario hacerse cargo de los
5º de la Constitución tuvo como ¿n fortalecer la posición de los derechos
En Chile, la reforma constitucional que incorporó el inciso 2º del artículo
56 Véase, por ejemplo, las diferentes posiciones doctrinarias expresadas en FUNDACIÓN FA-
CULTAD DE DERECHO. Los Tratados internacionales en la jurisprudencia constitucional. Santiago,
cional y la Constitución, como cuando se decide darles igual rango.58
Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile y LOM Ediciones, 2001. Para opiniones
se producen tanto cuando se establece una jerarquía entre el tratado interna- de autores sobre el efecto de la reforma constitucional del año 2005 en este tema especí¿co,
nacional y, una vez decidido ese tema, el resolver los distintos conÀictos que ver: VARIOS AUTORES. “Panel de discusión sobre tratados internacionales ante la reforma cons-
cho internacional de los derechos humanos cuando se incorpora al derecho titucional de 2005”. Revista de Derecho Público 69 (1): 489-528, 2007.
teóricos,57 entre ellos, el determinar el estatus y jerarquía que se da al dere- 57 “International law has expanded its scope, loosened its link to state consent, and strength-
constitucional contemporáneo a nivel mundial y está plagado de desafíos ened compulsory adjudication and enforcement mechanisms. Not surprisingly one of the most
derecho internacional es uno de los temas más controvertidos del derecho pressing questions of contemporary constitutional law is how to think about the relationship
cho chileno. Por el contrario, la relación entre la Constitución nacional y el between the national constitution and international law” (citas en el original omitidas). KUMM,
Mattias. “Democratic constitutionalism encounters international law: terms of engagement”.
En: CHOUDHRY, Sujit (ed.). The migration of constitutional ideas. Op. cit., pp. 256-257.
constitucional chilenas.56 Este debate no es un fenómeno propio del dere-
pací¿cos, si se atiende al estado de discusión de la doctrina y jurisprudencia 58 Sobre este tema, ver: UNDURRAGA, V. y COOK, R. “Constitutional incorporation of inter-
national and comparative human rights law: The Colombian Constitutional Court Decision
tratados se incorporan como parámetro de constitucionalidad no son asuntos
C-355/2006”. Op. cit.
59 En este sentido, ver: MEDINA, Cecilia. Constitución, tratados y derechos esenciales. Op.
cit., p. 41-53.
RETIRO
International Law and Politics 32 (2): 501-536, 2000.

26 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS Karen. “Here and there: international law in domestic courts”. New York University Journal of
transnational law matters”. Penn State International Law Review 24: 745-753, 2006. KNOP,
entre el derecho internacional y el derecho comparado. Ver: HONJGU KOH, Harold. “Why
problemas teóricos que para la doctrina constitucional puede suscitar la
61 El término derecho trasnacional se usa para hacer referencia a la creciente interrelación
llamada constitucionalización del derecho internacional. Basta con justi¿car 40: 1103-1119, 2000.
un principio que es menos exigente y no controvertido en nuestro medio: 60 SLAUGHTER, Ann Mary. “Judicial globalization”. Virginia Journal of International Law
que para no incurrir en responsabilidad internacional es necesario dar a una
norma constitucional que admite distintas interpretaciones, aquella que sea
compatible con el contenido de las obligaciones internacionales contraídas
por el Estado al rati¿car tratados de derechos humanos.
***
Esta a¿rmación que se hace sobre la posibilidad de soslayar los problemas
teóricos que presenta la constitucionalización del derecho internacional no las cortes nacionales.
debe entenderse como una subestimación del impresionante impacto que ha y al diálogo que se está produciendo entre los tribunales internacionales y
tenido en la práctica este proceso de constitucionalización, especialmente poner atención al desarrollo del derecho internacional regional y mundial,
en América Latina y, sobre todo, del potencial que tiene de dinamizar la es el de la regulación del aborto. Esta es una razón muy importante para
jurisprudencia constitucional e internacional en materia de derechos fun- derecho comparado, especialmente en temas que se prestan para ello, como
damentales. Este potencial es enorme, particularmente si se considera el nal61 tenderá probablemente hacia un mayor grado de homogeneización del
uso estratégico que crecientemente hacen las y los abogadas/os de derechos proceso de “fertilización cruzada”60 de argumentos en el plano trasnacio-
humanos de los foros domésticos e internacionales, y de la práctica cada respectivas jurisprudencias en la fundamentación de sus decisiones. Este
vez más corriente de los tribunales nacionales e internacionales de citar sus vez más corriente de los tribunales nacionales e internacionales de citar sus
respectivas jurisprudencias en la fundamentación de sus decisiones. Este humanos de los foros domésticos e internacionales, y de la práctica cada
proceso de “fertilización cruzada”60 de argumentos en el plano trasnacio- uso estratégico que crecientemente hacen las y los abogadas/os de derechos
nal61 tenderá probablemente hacia un mayor grado de homogeneización del damentales. Este potencial es enorme, particularmente si se considera el
derecho comparado, especialmente en temas que se prestan para ello, como jurisprudencia constitucional e internacional en materia de derechos fun-
es el de la regulación del aborto. Esta es una razón muy importante para en América Latina y, sobre todo, del potencial que tiene de dinamizar la
poner atención al desarrollo del derecho internacional regional y mundial, tenido en la práctica este proceso de constitucionalización, especialmente
y al diálogo que se está produciendo entre los tribunales internacionales y debe entenderse como una subestimación del impresionante impacto que ha
las cortes nacionales. teóricos que presenta la constitucionalización del derecho internacional no
Esta a¿rmación que se hace sobre la posibilidad de soslayar los problemas
***
por el Estado al rati¿car tratados de derechos humanos.
compatible con el contenido de las obligaciones internacionales contraídas
norma constitucional que admite distintas interpretaciones, aquella que sea
que para no incurrir en responsabilidad internacional es necesario dar a una
60 SLAUGHTER, Ann Mary. “Judicial globalization”. Virginia Journal of International Law
un principio que es menos exigente y no controvertido en nuestro medio:
40: 1103-1119, 2000. llamada constitucionalización del derecho internacional. Basta con justi¿car
61 El
término derecho trasnacional se usa para hacer referencia a la creciente interrelación problemas teóricos que para la doctrina constitucional puede suscitar la
entre el derecho internacional y el derecho comparado. Ver: HONJGU KOH, Harold. “Why
transnational law matters”. Penn State International Law Review 24: 745-753, 2006. KNOP,
Karen. “Here and there: international law in domestic courts”. New York University Journal of VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 26
International Law and Politics 32 (2): 501-536, 2000.
TIRO
su establecimiento.
inserción sistemática en el ordenamiento jurídico chileno y la historia de
de acuerdo al tenor literal del artículo 19 Nº 1, su comprensión lógica, su
objetivo de rango constitucional es el sentido de la norma más apropiado Como se señaló al comienzo de esta introducción, el objetivo de esta tesis
que considerar la vida del nasciturus como un bien jurídico de carácter es contribuir a determinar cuáles son los criterios que permiten a¿rmar si
normas constitucionales en una lectura sistemática. En él se argumenta una determinada ley destinada a regular el aborto cumple con el mandato
Nº 1 de la Constitución Política, que incluye la consideración de otras constitucional de proteger la vida del que está por nacer, establecido en el
El capítulo II contiene una interpretación dogmática del artículo 19 artículo 19 Nº 1 inciso 2º de la Constitución chilena, en términos tales que
esa protección sea constitucionalmente legítima. A partir de la determina-
un bien jurídico objetivo con estatus constitucional. ción de esos criterios, se elabora una propuesta interpretativa del precepto
considere a ésta no como un derecho subjetivo del nasciturus, sino como constitucional.
del mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer, que
Los capítulos II a IV aportan argumentos a favor de una interpretación El trabajo se divide en ocho capítulos.
de bienes jurídicos relevantes. El capítulo I describe la realidad del aborto en Chile dentro del contex-
dría cumplir en la afectación o el resguardo de derechos fundamentales y to de la realidad mundial del aborto. En él se entrega información sobre
que el derecho regula y poder evaluar el rol que el derecho cumple y po- la incidencia, causas y efectos del aborto. Asimismo, en este capítulo se
del aborto de manera de permitir apreciar las características de la materia explica la historia de la regulación legal del aborto desde la entrada en
interés de este capítulo consiste en mostrar la complejidad del problema vigencia del Código Penal, haciendo mención de las di¿cultades que se
características de la persecución penal del aborto en Chile. El principal presentan en la práctica médica con la aplicación de la normativa ac-
tualmente vigente. Por último, se entregan ciertos antecedentes sobre las tualmente vigente. Por último, se entregan ciertos antecedentes sobre las
presentan en la práctica médica con la aplicación de la normativa ac- características de la persecución penal del aborto en Chile. El principal
vigencia del Código Penal, haciendo mención de las di¿cultades que se interés de este capítulo consiste en mostrar la complejidad del problema
explica la historia de la regulación legal del aborto desde la entrada en del aborto de manera de permitir apreciar las características de la materia
la incidencia, causas y efectos del aborto. Asimismo, en este capítulo se que el derecho regula y poder evaluar el rol que el derecho cumple y po-
to de la realidad mundial del aborto. En él se entrega información sobre dría cumplir en la afectación o el resguardo de derechos fundamentales y
El capítulo I describe la realidad del aborto en Chile dentro del contex- de bienes jurídicos relevantes.
El trabajo se divide en ocho capítulos. Los capítulos II a IV aportan argumentos a favor de una interpretación
del mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer, que
constitucional. considere a ésta no como un derecho subjetivo del nasciturus, sino como
ción de esos criterios, se elabora una propuesta interpretativa del precepto un bien jurídico objetivo con estatus constitucional.
esa protección sea constitucionalmente legítima. A partir de la determina-
artículo 19 Nº 1 inciso 2º de la Constitución chilena, en términos tales que El capítulo II contiene una interpretación dogmática del artículo 19
constitucional de proteger la vida del que está por nacer, establecido en el Nº 1 de la Constitución Política, que incluye la consideración de otras
una determinada ley destinada a regular el aborto cumple con el mandato normas constitucionales en una lectura sistemática. En él se argumenta
es contribuir a determinar cuáles son los criterios que permiten a¿rmar si que considerar la vida del nasciturus como un bien jurídico de carácter
Como se señaló al comienzo de esta introducción, el objetivo de esta tesis objetivo de rango constitucional es el sentido de la norma más apropiado
su establecimiento.
RETIRO

embarazos. Se a¿rma, en primer lugar, que no pueden derivarse mandatos
parte del Estado a las mujeres embarazadas de un deber de mantener sus
prohibición del aborto consentido y, en consecuencia, la exigibilidad por
El capítulo III analiza y critica la tesis de la titularidad del derecho a la del mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer, la
vida del nasciturus. En él se argumenta que esta tesis no respeta las condi- El capítulo VI aporta argumentos en oposición a la doctrina que deriva
ciones básicas de la titularidad de derechos subjetivos e implica tener que
aceptar efectos perjudiciales tanto para la protección efectiva de la vida aborto.
del nasciturus como para el respeto de los derechos fundamentales de la inciso 2º de la Constitución chilena un deber supralegal de punición del
mujer embarazada. mandato de protección a la vida prenatal contenido en el artículo 19 Nº 1
vista constitucional. El objetivo es mostrar que no es posible deducir del
El capítulo IV aporta argumentos de prudencia y justicia política a favor en la regulación del aborto y la justi¿cación de su uso desde el punto de
de la interpretación de la vida no nacida como un bien jurídico objetivo de El capítulo V está destinado a revisar el rol que cumple el derecho penal
carácter constitucional. Se fundamenta que éste es el sentido de la norma
más apropiado frente a los diversos juicios morales que existen respecto igualdad a que está obligado el Estado.
de la vida prenatal. Asimismo, se a¿rma que dado el carácter indetermi- de la vida no nacido y, por lo tanto, es más compatible con el respeto a la
nado del mandato constitucional y la falta de consenso político sobre el los miembros de la sociedad los costos asociados a la protección estatal
aborto, es preferible optar por la interpretación que considera la vida del esta tesis es preferible porque permite distribuir de mejor forma entre todos
nasciturus un bien jurídico objetivo de estatus constitucional, porque esta que de los órganos judiciales. Por último, en este capítulo se sostiene que
interpretación permite de mejor manera deferir al legislador las decisiones cuya determinación es más propia de los órganos de representación popular
sobre la forma de protección de la vida no nacida. Se sostiene que es pru- protección implica la realización de actos positivos por parte del Estado
dente que estas decisiones queden radicadas en el legislador porque esta dente que estas decisiones queden radicadas en el legislador porque esta
protección implica la realización de actos positivos por parte del Estado sobre la forma de protección de la vida no nacida. Se sostiene que es pru-
cuya determinación es más propia de los órganos de representación popular interpretación permite de mejor manera deferir al legislador las decisiones
que de los órganos judiciales. Por último, en este capítulo se sostiene que nasciturus un bien jurídico objetivo de estatus constitucional, porque esta
esta tesis es preferible porque permite distribuir de mejor forma entre todos aborto, es preferible optar por la interpretación que considera la vida del
los miembros de la sociedad los costos asociados a la protección estatal nado del mandato constitucional y la falta de consenso político sobre el
de la vida no nacido y, por lo tanto, es más compatible con el respeto a la de la vida prenatal. Asimismo, se a¿rma que dado el carácter indetermi-
igualdad a que está obligado el Estado. más apropiado frente a los diversos juicios morales que existen respecto
carácter constitucional. Se fundamenta que éste es el sentido de la norma
El capítulo V está destinado a revisar el rol que cumple el derecho penal de la interpretación de la vida no nacida como un bien jurídico objetivo de
en la regulación del aborto y la justi¿cación de su uso desde el punto de El capítulo IV aporta argumentos de prudencia y justicia política a favor
mandato de protección a la vida prenatal contenido en el artículo 19 Nº 1 mujer embarazada.
inciso 2º de la Constitución chilena un deber supralegal de punición del del nasciturus como para el respeto de los derechos fundamentales de la
aborto. aceptar efectos perjudiciales tanto para la protección efectiva de la vida
ciones básicas de la titularidad de derechos subjetivos e implica tener que
El capítulo VI aporta argumentos en oposición a la doctrina que deriva vida del nasciturus. En él se argumenta que esta tesis no respeta las condi-
del mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer, la El capítulo III analiza y critica la tesis de la titularidad del derecho a la
prohibición del aborto consentido y, en consecuencia, la exigibilidad por
parte del Estado a las mujeres embarazadas de un deber de mantener sus
embarazos. Se a¿rma, en primer lugar, que no pueden derivarse mandatos VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 28
TIRO
embriopáticas. Es además necesario que el legislador, si decide penalizar ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 29
del aborto al menos bajo las indicaciones terapéuticas, criminológicas y
el régimen constitucional chileno, debiera contemplar la despenalización
tales de la mujer embarazada. Una regulación del aborto consentido bajo de conducta a particulares directamente de las normas constitucionales. En
está obligado el legislador, al restringir ilegítimamente derechos fundamen- segundo lugar, se sostiene que, de estimarse que el Estado está obligado por
consentido es inconstitucional por infringir la prohibición de exceso a que la Constitución a legislar con el ¿n de ordenar a las mujeres embarazadas
que establece el Código Penal chileno, que penaliza todo tipo de aborto que mantengan sus embarazos, la exigibilidad de este mandato legal tiene
aborto que sea constitucional. Se concluye que un régimen legal, como el límites que impiden, bajo ciertas circunstancias, la penalización del aborto
cuyo ¿n es servir de guía para la elaboración de una regulación legal del consentido. Estos límites que se derivan, en parte, de la propia naturaleza
cional contenido en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º de la Constitución chilena, del derecho como herramienta de control de la conducta humana, y en
partir de ellos, formula una propuesta interpretativa del mandato constitu- parte, de los derechos fundamentales reconocidos en la propia Constitu-
Finalmente, el capítulo VIII recapitula los argumentos de la tesis y, a ción y en tratados internacionales de derechos humanos incorporados al
ordenamiento jurídico chileno.
consecuencia, compromete la responsabilidad internacional del Estado.
humanos como la vida e integridad personal de la mujer embarazada y, en El capítulo VII se explica el tratamiento del aborto bajo el derecho in-
vida y la salud de la mujer embarazada, se considera violatoria de derechos ternacional de los derechos humanos. En él se analiza el estatus de la vida
citurus en términos absolutos, haciendo primar la vida prenatal por sobre la del nasciturus en el ámbito internacional y cómo se han resuelto por los
internacional de los derechos humanos, una ley estatal que proteja al nas- tribunales internacionales y por los órganos de supervisión de los tratados,
que reconoce a la vida de las personas nacidas. Más aún, bajo el derecho los casos en que se presentan conÀictos entre la protección de la vida pre-
humanos no otorga a la vida del nasciturus una protección equivalente a la natal y la protección de derechos fundamentales de la mujer embarazada.
Se concluye en este capítulo que el derecho internacional de los derechos Se concluye en este capítulo que el derecho internacional de los derechos
natal y la protección de derechos fundamentales de la mujer embarazada. humanos no otorga a la vida del nasciturus una protección equivalente a la
los casos en que se presentan conÀictos entre la protección de la vida pre- que reconoce a la vida de las personas nacidas. Más aún, bajo el derecho
tribunales internacionales y por los órganos de supervisión de los tratados, internacional de los derechos humanos, una ley estatal que proteja al nas-
del nasciturus en el ámbito internacional y cómo se han resuelto por los citurus en términos absolutos, haciendo primar la vida prenatal por sobre la
ternacional de los derechos humanos. En él se analiza el estatus de la vida vida y la salud de la mujer embarazada, se considera violatoria de derechos
El capítulo VII se explica el tratamiento del aborto bajo el derecho inhumanos como la vida e integridad personal de la mujer embarazada y, en
consecuencia, compromete la responsabilidad internacional del Estado.
ordenamiento jurídico chileno.
ción y en tratados internacionales de derechos humanos incorporados al Finalmente, el capítulo VIII recapitula los argumentos de la tesis y, a
parte, de los derechos fundamentales reconocidos en la propia Constitu- partir de ellos, formula una propuesta interpretativa del mandato constitu-
del derecho como herramienta de control de la conducta humana, y en cional contenido en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º de la Constitución chilena,
consentido. Estos límites que se derivan, en parte, de la propia naturaleza cuyo ¿n es servir de guía para la elaboración de una regulación legal del
límites que impiden, bajo ciertas circunstancias, la penalización del aborto aborto que sea constitucional. Se concluye que un régimen legal, como el
que mantengan sus embarazos, la exigibilidad de este mandato legal tiene que establece el Código Penal chileno, que penaliza todo tipo de aborto
la Constitución a legislar con el ¿n de ordenar a las mujeres embarazadas consentido es inconstitucional por infringir la prohibición de exceso a que
segundo lugar, se sostiene que, de estimarse que el Estado está obligado por está obligado el legislador, al restringir ilegítimamente derechos fundamen-
de conducta a particulares directamente de las normas constitucionales. En tales de la mujer embarazada. Una regulación del aborto consentido bajo
el régimen constitucional chileno, debiera contemplar la despenalización
del aborto al menos bajo las indicaciones terapéuticas, criminológicas y
29 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA embriopáticas. Es además necesario que el legislador, si decide penalizar
RETIRO
el aborto consentido que se realice en la primera etapa del embarazo,

pueda ofrecer razones su¿cientes para justi¿car que esa penalización es
adecuada, o sea, conducente al logro del objetivo de protección de la vida
prenatal; es necesaria, lo que quiere decir que no existen otros medios
igualmente adecuados que sean menos restrictivos de los derechos de las
mujeres afectados por la norma penal; y es estrictamente proporcional, lo
que signi¿ca que los bene¿cios alcanzados por la restricción de derechos
necesaria para lograr el objetivo de proteger la vida prenatal compensan
los sacri¿cios que se imponen a los titulares de los derechos restringidos
y a la sociedad.
***
Durante nuestra vida hay ciertas situaciones que están rodeadas de un la dramática decisión de mantener o interrumpir su embarazo.
misterio y una grandeza especial. Una de ellas fue para mí la experiencia condiciones de poder celebrar la llegada de un hijo y se ven enfrentadas a
de hacer nacer y recibir a mi hija y a mi hijo y ver cómo cada uno siguió ante la vida. Y ante la muerte. Y el respeto por las mujeres que no están en
moviéndose cuando con su padre les cortamos los cordones que parecían ser aunque parezca inusual, con esa experiencia. Ella me enseñó el recogimiento
su única conexión –a través mío– a la vida. Escribir esta tesis se relaciona, su única conexión –a través mío– a la vida. Escribir esta tesis se relaciona,
aunque parezca inusual, con esa experiencia. Ella me enseñó el recogimiento moviéndose cuando con su padre les cortamos los cordones que parecían ser
ante la vida. Y ante la muerte. Y el respeto por las mujeres que no están en de hacer nacer y recibir a mi hija y a mi hijo y ver cómo cada uno siguió
condiciones de poder celebrar la llegada de un hijo y se ven enfrentadas a misterio y una grandeza especial. Una de ellas fue para mí la experiencia
la dramática decisión de mantener o interrumpir su embarazo. Durante nuestra vida hay ciertas situaciones que están rodeadas de un
***
y a la sociedad.
los sacri¿cios que se imponen a los titulares de los derechos restringidos
necesaria para lograr el objetivo de proteger la vida prenatal compensan
que signi¿ca que los bene¿cios alcanzados por la restricción de derechos
mujeres afectados por la norma penal; y es estrictamente proporcional, lo
igualmente adecuados que sean menos restrictivos de los derechos de las
prenatal; es necesaria, lo que quiere decir que no existen otros medios
adecuada, o sea, conducente al logro del objetivo de protección de la vida
pueda ofrecer razones su¿cientes para justi¿car que esa penalización es
el aborto consentido que se realice en la primera etapa del embarazo,

TIRO
la presentación del Tercer Informe Periódico sobre el Estado de Cumplimiento de la CEDAW

o¿cial chilena al responder una consulta formulada por el Comité de Expertas de la Cedaw, en
64 Cifra entregada como estimación por el Dr. René Castro, miembro de la delegación
Salud y Derechos Reproductivos, 1993, p. 32.
CAPÍTULO I
LA REALIDAD DEL ABORTO EN CHILE Y SU REGULACIÓN LEGAL
y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Santiago, Chile, Foro Abierto de
y 29 de septiembre de 1993, Santiago, Chile). Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud
Simposio Leyes para La Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico (28
63 REQUENA, Mariano. “El aborto inducido, problema de salud pública vulnerable”. En:
Colombia, 1994, p. 88.
(16 al 18 de noviembre de 1994, Santa Fé de Bogotá, Colombia). Universidad Externado de
sobre aborto inducido en América Latina y el Caribe. Atención hospitalaria y costos del aborto
tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. En: Encuentro de Investigadores
62 LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costo del
calculaban para ¿nes de la década pasada, cifras estimadas de 80.00064

1987 habrían sido 175.897 los abortos inducidos.63 Personeros de gobierno 1. LOS HECHOS
anuales.62 Un estudio del doctor Mariano Requena estimó que en el año
los abortos provocados a nivel nacional en un rango de 13.000 a 24.000 1.1. Incidencia del aborto en Chile
por una investigación realizada en 9 hospitales públicos de Santiago, calcula
proyección hecha por el doctor Pablo Lavín basada en las cifras arrojadas No es posible conocer con certeza la cantidad de abortos inducidos que
hicieron hace ya más de diez años, tienen estimaciones muy diversas. Una se realizan en Chile. Los estudios de salud pública más recientes, que se
se realizan en Chile. Los estudios de salud pública más recientes, que se hicieron hace ya más de diez años, tienen estimaciones muy diversas. Una
No es posible conocer con certeza la cantidad de abortos inducidos que proyección hecha por el doctor Pablo Lavín basada en las cifras arrojadas
por una investigación realizada en 9 hospitales públicos de Santiago, calcula
1.1. Incidencia del aborto en Chile los abortos provocados a nivel nacional en un rango de 13.000 a 24.000
anuales.62 Un estudio del doctor Mariano Requena estimó que en el año
1. LOS HECHOS 1987 habrían sido 175.897 los abortos inducidos.63 Personeros de gobierno
calculaban para ¿nes de la década pasada, cifras estimadas de 80.00064
62 LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costo del
tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. En: Encuentro de Investigadores

sobre aborto inducido en América Latina y el Caribe. Atención hospitalaria y costos del aborto
(16 al 18 de noviembre de 1994, Santa Fé de Bogotá, Colombia). Universidad Externado de
Colombia, 1994, p. 88.
63 REQUENA, Mariano. “El aborto inducido, problema de salud pública vulnerable”. En:
Simposio Leyes para La Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico (28
LA REALIDAD DEL ABORTO EN CHILE Y SU REGULACIÓN LEGAL y 29 de septiembre de 1993, Santiago, Chile). Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud
y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Santiago, Chile, Foro Abierto de
Salud y Derechos Reproductivos, 1993, p. 32.
CAPÍTULO I
64 Cifra entregada como estimación por el Dr. René Castro, miembro de la delegación
o¿cial chilena al responder una consulta formulada por el Comité de Expertas de la Cedaw, en
la presentación del Tercer Informe Periódico sobre el Estado de Cumplimiento de la CEDAW
RETIRO
por cada mil mujeres y Estados Unidos de 20 por cada mil mujeres. SEDGH, Gilda. et al. Legal
32 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS de aborto tienen una tasa anual de 7 por cada mil mujeres; España tiene una tasa anual de 12
respecto de mujeres entre 15 y 44 años, Alemania y Suiza, que son los países con menores tasas
y 100.000.65 El Ministerio de Salud, en la formulación de los objetivos

puede señalar que de acuerdo al último estudio disponible, basado en cifras del año 2008 y
ib12.html> [Consulta: 19 de abril de 2012]. Para poder apreciar estas tasas en contexto, se
sanitarios para la década 2000-2010, estimó los abortos provocados entre Gutmacher Institute, Issues on Brief, diciembre de 1996. <http://www.guttmacher.org/pubs/
100.000 y 150.000.66 El actual presidente de la república, en octubre de 70 WULF, Deirdre. An overview of clandestine abortion in Latin America. [En línea] Alan
2009, durante su campaña presidencial, habló de un número de 100.000 y Ginecología 76 (6): 404-411, 2011.
abortos clandestinos67 y en su discurso del día 21 de mayo de 2010 señaló aumento de los nacimientos en Chile en el período 2000-2009?”. Revista Chilena de Obstetricia
que “por cada niño nacido vivo uno deja de nacer debido a los abortos”.68 terio de Salud, el año 2009 hubo 251.187 nacimientos. GONZÁLEZ, Rogelio et al. “¿Existe un
De acuerdo a esta información, los abortos sobrepasarían los 250.000 al 69 De acuerdo a un estudio publicado sobre la base de información provista por el Minis-
año.69 El estudio más citado es el realizado por The Alan Guttmacher cl/especiales/mensaje-presidencial-21-de-mayo/> [Consulta: 19 de abril de 2012].
Institute, el que calcula el número de abortos inducidos anuales en Chile país de las oportunidades. [En línea] Gobierno de Chile, 21 de mayo de 2010 <http://www.gob.
en 159.650, lo que equivale a una tasa anual de 45.4 por cada mil mujeres 68 PIÑERA, Sebastián. Mensaje presidencial del 21 de mayo: Del Chile del bicentenario al
entre 15 y 49 años.70 Estas discrepancias se dan por los diferentes métodos lunes 19 de octubre de 2009 <http://facegub.com/?a=2525> [Consulta: 19 de abril de 2012].
razadas en situación vulnerable, para que opten siempre por la vida [En línea] FaceGub.com,
67 Sebastián Piñera: Vamos a crear un servicio público que va a apoyar a las mujeres emba-
el año 1999, según transcripción que aparece en: CASAS, Lidia y MAGAÑA, Álvaro. “La salud 6fef2d0115868b76e04001011f016550.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
sexual y reproductiva”. En: CASAS, Lidia et al. Derechos humanos. Derechos de las mujeres. de Epidemiología, Primera Edición, octubre 2002 <http://www.redsalud.gov.cl/portal/url/item/
Obligaciones y desafíos para el estado chileno. Santiago, Instituto de la Mujer, CEDEM, por el Ministerio de Salud de Chile, División de Rectoría y Regulación Sanitaria, Departamento
CORSAPS, marzo 2001, p. 69. 66 GOBIERNO DE CHILE. Los objetivos sanitarios para la década 2000-2010 [En línea] Publicado
65 Declaraciones de la ministra nacional de la mujer, Adriana Delpiano, en: MOLINA A., Pilar. [Consulta: 30 de agosto de 2010].
La ministra se de¿ende. Esta vez habrá transparencia. [En línea] El Mercurio, 4 de junio de 2000. <http://diario.elmercurio.cl/detalle/index.asp?id={35e1f3ce-10ee-4ecc-a0b8-49ada5f47d5f}>
<http://diario.elmercurio.cl/detalle/index.asp?id={35e1f3ce-10ee-4ecc-a0b8-49ada5f47d5f}> La ministra se de¿ende. Esta vez habrá transparencia. [En línea] El Mercurio, 4 de junio de 2000.
[Consulta: 30 de agosto de 2010]. 65 Declaraciones de la ministra nacional de la mujer, Adriana Delpiano, en: MOLINA A., Pilar.
66 GOBIERNO DE CHILE. Los objetivos sanitarios para la década 2000-2010 [En línea] Publicado CORSAPS, marzo 2001, p. 69.
por el Ministerio de Salud de Chile, División de Rectoría y Regulación Sanitaria, Departamento Obligaciones y desafíos para el estado chileno. Santiago, Instituto de la Mujer, CEDEM,
de Epidemiología, Primera Edición, octubre 2002 <http://www.redsalud.gov.cl/portal/url/item/ sexual y reproductiva”. En: CASAS, Lidia et al. Derechos humanos. Derechos de las mujeres.
6fef2d0115868b76e04001011f016550.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012]. el año 1999, según transcripción que aparece en: CASAS, Lidia y MAGAÑA, Álvaro. “La salud
67 Sebastián Piñera: Vamos a crear un servicio público que va a apoyar a las mujeres emba-
razadas en situación vulnerable, para que opten siempre por la vida [En línea] FaceGub.com,
lunes 19 de octubre de 2009 <http://facegub.com/?a=2525> [Consulta: 19 de abril de 2012]. entre 15 y 49 años.70 Estas discrepancias se dan por los diferentes métodos
68 PIÑERA, Sebastián. Mensaje presidencial del 21 de mayo: Del Chile del bicentenario al
en 159.650, lo que equivale a una tasa anual de 45.4 por cada mil mujeres
país de las oportunidades. [En línea] Gobierno de Chile, 21 de mayo de 2010 <http://www.gob. Institute, el que calcula el número de abortos inducidos anuales en Chile
cl/especiales/mensaje-presidencial-21-de-mayo/> [Consulta: 19 de abril de 2012]. año.69 El estudio más citado es el realizado por The Alan Guttmacher
69 De acuerdo a un estudio publicado sobre la base de información provista por el Minis- De acuerdo a esta información, los abortos sobrepasarían los 250.000 al
terio de Salud, el año 2009 hubo 251.187 nacimientos. GONZÁLEZ, Rogelio et al. “¿Existe un que “por cada niño nacido vivo uno deja de nacer debido a los abortos”.68
aumento de los nacimientos en Chile en el período 2000-2009?”. Revista Chilena de Obstetricia abortos clandestinos67 y en su discurso del día 21 de mayo de 2010 señaló
y Ginecología 76 (6): 404-411, 2011. 2009, durante su campaña presidencial, habló de un número de 100.000
70 WULF,Deirdre. An overview of clandestine abortion in Latin America. [En línea] Alan 100.000 y 150.000.66 El actual presidente de la república, en octubre de
Gutmacher Institute, Issues on Brief, diciembre de 1996. <http://www.guttmacher.org/pubs/ sanitarios para la década 2000-2010, estimó los abortos provocados entre
ib12.html> [Consulta: 19 de abril de 2012]. Para poder apreciar estas tasas en contexto, se y 100.000.65 El Ministerio de Salud, en la formulación de los objetivos
puede señalar que de acuerdo al último estudio disponible, basado en cifras del año 2008 y
respecto de mujeres entre 15 y 44 años, Alemania y Suiza, que son los países con menores tasas
de aborto tienen una tasa anual de 7 por cada mil mujeres; España tiene una tasa anual de 12 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 32
por cada mil mujeres y Estados Unidos de 20 por cada mil mujeres. SEDGH, Gilda. et al. Legal
TIRO
a abortos espontáneos entre el 10% y el 25% de los casos.

73 Sin embargo, hay consenso en estimar que de la cifra de egreso por aborto, corresponderían
septiembre de 2003. Tabla Nº 1, p. 23.
en Chile. Santiago, Foro Red de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos, RSMLAC,
de cálculo de los estudios, la inevitable utilización de supuestos que se ha
debido hacer al aplicar cada uno de estos métodos y eventualmente por
JERES LATINOAMERICANAS Y DEL CARIBE (RSMLAC). Atención humanizada del aborto inseguro
72 FORO RED DE SALUD Y DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS Y RED DE SALUD DE LAS MU-
errores metodológicos que pudieron cometerse en algunos de ellos.71
hospitalaria y costos del aborto. Op. cit.
Encuentro de Investigadores sobre aborto inducido en América Latina y el Caribe. Atención
La de¿ciencia en la información sobre la incidencia del aborto en Chile
se explica, en gran medida, por el carácter delictivo del aborto en nuestra
el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Perú y República Dominicana. En:
Algunos resultados de la encuesta sobre opiniones acerca del aborto clandestino realizada por
contenidos en el dossier sobre aspectos metodológicos publicado en: WEISNER, Mónica, et al. legislación. Al ser el aborto ilegal, las acciones abortivas se realizan fuera
un consenso. Bogotá, Tercer Mundo Editores, 2005, pp. 55-56. También consultar los artículos del sistema hospitalario público y mayoritariamente fuera del sistema hos-
en que éste es ilegal, ver: FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de pitalario privado. Cuando se realiza en dependencias de clínicas privadas,
71 Sobre las di¿cultades metodológicas para hacer estimaciones de aborto inducido en países la intervención se consigna en la ¿cha clínica como otra operación qui-
wiley.com/doi/10.1363/4318811/pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012]. rúrgica (por ejemplo, extracción del apéndice) o intervención menor (por
Reproductive Health, Volume 43, Issue 3, pp. 188-198, Septiembre 2011. <http://onlinelibrary. ejemplo, extracción de dispositivo intrauterino), con los mismos propósitos
abortion woldwide in 2008. Levels and recent trends [En línea] Perspectives on Sexual and
de encubrimiento. Las únicas estadísticas con¿ables son aquellas referidas
a los egresos hospitalarios por aborto, que registran en los hospitales a
las mujeres con diagnóstico de una complicación médica derivada de un
sos hospitalarios no distinguen entre abortos espontáneos y provocados.73 aborto. En el año 2000 se registraron 30.146 egresos hospitalarios totales
Es necesario tener en cuenta, sin embargo, que las estadísticas de egre- (en establecimientos del Sistema Nacional de Servicios de Salud y fuera de
ese sistema) por abortos. Esta cifra corresponde al 12,3% de los 243.459
partos atendidos en el mismo año.72 partos atendidos en el mismo año.72
ese sistema) por abortos. Esta cifra corresponde al 12,3% de los 243.459
(en establecimientos del Sistema Nacional de Servicios de Salud y fuera de Es necesario tener en cuenta, sin embargo, que las estadísticas de egre-
aborto. En el año 2000 se registraron 30.146 egresos hospitalarios totales sos hospitalarios no distinguen entre abortos espontáneos y provocados.73
las mujeres con diagnóstico de una complicación médica derivada de un
a los egresos hospitalarios por aborto, que registran en los hospitales a
abortion woldwide in 2008. Levels and recent trends [En línea] Perspectives on Sexual and
de encubrimiento. Las únicas estadísticas con¿ables son aquellas referidas
ejemplo, extracción de dispositivo intrauterino), con los mismos propósitos Reproductive Health, Volume 43, Issue 3, pp. 188-198, Septiembre 2011. <http://onlinelibrary.
rúrgica (por ejemplo, extracción del apéndice) o intervención menor (por wiley.com/doi/10.1363/4318811/pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
la intervención se consigna en la ¿cha clínica como otra operación qui- 71 Sobre las di¿cultades metodológicas para hacer estimaciones de aborto inducido en países
pitalario privado. Cuando se realiza en dependencias de clínicas privadas, en que éste es ilegal, ver: FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de
del sistema hospitalario público y mayoritariamente fuera del sistema hos- un consenso. Bogotá, Tercer Mundo Editores, 2005, pp. 55-56. También consultar los artículos
legislación. Al ser el aborto ilegal, las acciones abortivas se realizan fuera contenidos en el dossier sobre aspectos metodológicos publicado en: WEISNER, Mónica, et al.
se explica, en gran medida, por el carácter delictivo del aborto en nuestra Algunos resultados de la encuesta sobre opiniones acerca del aborto clandestino realizada por
el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Perú y República Dominicana. En:
La de¿ciencia en la información sobre la incidencia del aborto en Chile Encuentro de Investigadores sobre aborto inducido en América Latina y el Caribe. Atención
hospitalaria y costos del aborto. Op. cit.
errores metodológicos que pudieron cometerse en algunos de ellos.71 72 FORO RED DE SALUD Y DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS Y RED DE SALUD DE LAS MU-
debido hacer al aplicar cada uno de estos métodos y eventualmente por
JERES LATINOAMERICANAS Y DEL CARIBE (RSMLAC). Atención humanizada del aborto inseguro
en Chile. Santiago, Foro Red de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos, RSMLAC,
de cálculo de los estudios, la inevitable utilización de supuestos que se ha
septiembre de 2003. Tabla Nº 1, p. 23.
73 Sin embargo, hay consenso en estimar que de la cifra de egreso por aborto, corresponderían
a abortos espontáneos entre el 10% y el 25% de los casos.
RETIRO
acoge_una_vida_2006.doc> [Consulta: 19 de abril de 2012].

34 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS acoge una vida 2006. [En línea] <http://www.unsoloser.cl/subidos/documentos/presentacion/
dación las cifras estimadas son de 60.000 a 120.000. FUNDACIÓN CHILE UNIDO. Presentación
Resultados2004.doc> [Consulta: 17 de marzo de 2011]. En otro documento de la misma Fun-
Ello se debe, en parte, a que es imposible en muchos casos determinar si ayudar a mujeres con embarazos no deseados. [En línea] <http://www.chileunido.cl/docs/
el cuadro es espontáneo o inducido y, en parte, porque, sabiéndose a cuál 75 FUNDACIÓN CHILE UNIDO. Programa Acoge una Vida: Programa para evitar el aborto y
categoría pertenece, las ¿chas clínicas no siempre dejan constancia de ese forosalud.wordpress.com/quienes-somos-2/> [Consulta: 19 de abril de 2012].
dato o lo falsi¿can. Las motivaciones para no dejar constancia de los abor- FORO RED DE SALUD Y DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS. Misión y visión [En línea] <http://
tos provocados varían. En parte, muchos médicos y matronas protegen a sexuales y reproductivos, desde la propuesta política feminista y el enfoque de género, según:
las mujeres que llegan con problemas graves de salud a causa del aborto, gremial dedicada a la promoción, protección y defensa de la salud de las mujeres y derechos
y no quieren perjudicarlas aún más denunciándolas por un delito. Existe 74 El Foro Red de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos se de¿ne como una institución
también la percepción por parte de los médicos de que deben priorizar la

con¿dencialidad propia de la relación con sus pacientes. Además, lo mé- requieren entender el fenómeno más allá de la intención individual que
dicos y matronas tratan de no involucrarse en causas judiciales que, en la La cali¿cación jurídica del aborto y la regulación normativa de éste
práctica, interrumpen sus rutinas de trabajo y les quitan tiempo.
1.2. La evolución del aborto provocado en Chile
Aunque pueda haber discordancia entre las cifras de las investigaciones
médicas que calculan el número de abortos que se efectúan en Chile, el tema Chile Unido lo hace con un número de 160.000 abortos al año.75
de la cantidad de abortos no es parte de una controversia que pudiera estar trabaja con cifras de 150.000 a 160.000 abortos anuales, y la Fundación
teñida por concepciones ideológicas. Por el contrario, tanto las organizacio- por ejemplo, el Foro Red de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos74
nes que de¿enden la despenalización del aborto como aquellas que exigen ciones similares respecto del número de abortos inducidos en el país. Así,
que éste sea un delito castigado en toda circunstancia, trabajan con estima- que éste sea un delito castigado en toda circunstancia, trabajan con estima-
ciones similares respecto del número de abortos inducidos en el país. Así, nes que de¿enden la despenalización del aborto como aquellas que exigen
por ejemplo, el Foro Red de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos74 teñida por concepciones ideológicas. Por el contrario, tanto las organizacio-
trabaja con cifras de 150.000 a 160.000 abortos anuales, y la Fundación de la cantidad de abortos no es parte de una controversia que pudiera estar
Chile Unido lo hace con un número de 160.000 abortos al año.75 médicas que calculan el número de abortos que se efectúan en Chile, el tema
Aunque pueda haber discordancia entre las cifras de las investigaciones
1.2. La evolución del aborto provocado en Chile
práctica, interrumpen sus rutinas de trabajo y les quitan tiempo.
La cali¿cación jurídica del aborto y la regulación normativa de éste dicos y matronas tratan de no involucrarse en causas judiciales que, en la
requieren entender el fenómeno más allá de la intención individual que con¿dencialidad propia de la relación con sus pacientes. Además, lo mé-
también la percepción por parte de los médicos de que deben priorizar la
74 El Foro Red de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos se de¿ne como una institución
y no quieren perjudicarlas aún más denunciándolas por un delito. Existe
gremial dedicada a la promoción, protección y defensa de la salud de las mujeres y derechos
las mujeres que llegan con problemas graves de salud a causa del aborto,
sexuales y reproductivos, desde la propuesta política feminista y el enfoque de género, según: tos provocados varían. En parte, muchos médicos y matronas protegen a
FORO RED DE SALUD Y DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS. Misión y visión [En línea] <http:// dato o lo falsi¿can. Las motivaciones para no dejar constancia de los abor-
forosalud.wordpress.com/quienes-somos-2/> [Consulta: 19 de abril de 2012]. categoría pertenece, las ¿chas clínicas no siempre dejan constancia de ese
75 FUNDACIÓN CHILE UNIDO. Programa Acoge una Vida: Programa para evitar el aborto y el cuadro es espontáneo o inducido y, en parte, porque, sabiéndose a cuál
ayudar a mujeres con embarazos no deseados. [En línea] <http://www.chileunido.cl/docs/ Ello se debe, en parte, a que es imposible en muchos casos determinar si
Resultados2004.doc> [Consulta: 17 de marzo de 2011]. En otro documento de la misma Fun-
dación las cifras estimadas son de 60.000 a 120.000. FUNDACIÓN CHILE UNIDO. Presentación
acoge una vida 2006. [En línea] <http://www.unsoloser.cl/subidos/documentos/presentacion/ VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 34
acoge_una_vida_2006.doc> [Consulta: 19 de abril de 2012].
TIRO
doc> [Consulta: 10 de abril de 2012].

línea] p. 17 <http://www.ine.cl/canales/chile_estadistico/genero/word/2estadisticasdegenero. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 35
80 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS. Estadísticas de género: Una visión demográ¿ca 2. [En

Latinoamericanas y del Caribe, 1997, p. 44.
pueda motivar cada acto abortivo. El aborto es uno de los más antiguos y
persistentes métodos de control de la fecundidad en el mundo entero. 76 Se
Santiago, Foro Abierto de Salud y Derechos Reproductivos y Red de Salud de las Mujeres
79 VALDÉS, Teresa y FAÚNDEZ, Alejandra. “Diagnóstico de salud reproductiva en Chile”.
estima que 1 de 5 embarazos en el mundo termina en un aborto inducido.77
Para erradicar la práctica del aborto como un método de regulación de la
publicaciones/xml/0/14860/lcl2127-P.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
Serie Población y Desarrollo Nº 52, Santiago de Chile, mayo de 2004. <http://www.eclac.org/
78 CHACKIEL, Juan. “La dinámica demográ¿ca en América Latina”. [En línea] CEPAL,
natalidad, es imprescindible entender el rol que está cumpliendo el aborto en
10 de abril de 2012]. nuestra sociedad. Para ello, es necesario aludir al contexto demográ¿co.
thelancet.com/journals/lancet/article/PIIS0140-6736%2811%2961786-8/fulltext> [Consulta:
2008”. The Lancet 379 (9816): 625-632, 2012. También disponible: [En línea] <http://www. Los países latinoamericanos están viviendo un proceso de transición
77 SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: incidence and trends wordwide from 1995 to demográ¿ca que, en una primera etapa, se caracteriza por el pasaje de
1999, p. xiv y p.1. altos a bajos niveles de mortalidad y en una segunda etapa por la disminu-
76 KULCZYCKI, Andrzej. The abortion debate in the world arena. Nueva York, Routledge, ción acelerada de la fecundidad. El resultado de este proceso es una tasa
de crecimiento en descenso. Entre los países de Latinoamérica, Chile se
la fecundidad de adolescentes menores de 15 años ha aumentado de 1,8% encuentra en una fase de transición avanzada. Esta fase se caracteriza por
nacimientos ha aumentado, llegando al 14,9% el año 2003. Por otro lado, tasa de natalidad baja (10-24 por mil) y tasa de mortalidad moderada y
pero la proporción de nacimientos de madres adolescentes en el total de baja. La tasa de crecimiento natural media anual del quinquenio 1985-1990
15 a 19 años. Respecto de ellas, el número de embarazos ha disminuido, para Chile fue de 1,3%.78 La tasa global de fecundidad bajó de 5,3 hijos
la fecundidad ha bajado en todas las edades, salvo en las adolescentes de en el quinquenio 1960-1965 a 2,7 en el quinquenio 1985-199079 y a 2,0
en el quinquenio 2000-2005.80 En Chile, siguiendo la tendencia regional, en el quinquenio 2000-2005.80 En Chile, siguiendo la tendencia regional,
en el quinquenio 1960-1965 a 2,7 en el quinquenio 1985-199079 y a 2,0 la fecundidad ha bajado en todas las edades, salvo en las adolescentes de
para Chile fue de 1,3%.78 La tasa global de fecundidad bajó de 5,3 hijos 15 a 19 años. Respecto de ellas, el número de embarazos ha disminuido,
baja. La tasa de crecimiento natural media anual del quinquenio 1985-1990 pero la proporción de nacimientos de madres adolescentes en el total de
tasa de natalidad baja (10-24 por mil) y tasa de mortalidad moderada y nacimientos ha aumentado, llegando al 14,9% el año 2003. Por otro lado,
encuentra en una fase de transición avanzada. Esta fase se caracteriza por la fecundidad de adolescentes menores de 15 años ha aumentado de 1,8%
de crecimiento en descenso. Entre los países de Latinoamérica, Chile se
ción acelerada de la fecundidad. El resultado de este proceso es una tasa 76 KULCZYCKI, Andrzej. The abortion debate in the world arena. Nueva York, Routledge,
altos a bajos niveles de mortalidad y en una segunda etapa por la disminu- 1999, p. xiv y p.1.
demográ¿ca que, en una primera etapa, se caracteriza por el pasaje de 77 SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: incidence and trends wordwide from 1995 to
Los países latinoamericanos están viviendo un proceso de transición 2008”. The Lancet 379 (9816): 625-632, 2012. También disponible: [En línea] <http://www.
thelancet.com/journals/lancet/article/PIIS0140-6736%2811%2961786-8/fulltext> [Consulta:
nuestra sociedad. Para ello, es necesario aludir al contexto demográ¿co. 10 de abril de 2012].
78 CHACKIEL, Juan. “La dinámica demográ¿ca en América Latina”. [En línea] CEPAL,
natalidad, es imprescindible entender el rol que está cumpliendo el aborto en
Para erradicar la práctica del aborto como un método de regulación de la Serie Población y Desarrollo Nº 52, Santiago de Chile, mayo de 2004. <http://www.eclac.org/
publicaciones/xml/0/14860/lcl2127-P.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
estima que 1 de 5 embarazos en el mundo termina en un aborto inducido.77
79 VALDÉS, Teresa y FAÚNDEZ, Alejandra. “Diagnóstico de salud reproductiva en Chile”.
persistentes métodos de control de la fecundidad en el mundo entero. 76 Se
Santiago, Foro Abierto de Salud y Derechos Reproductivos y Red de Salud de las Mujeres
Latinoamericanas y del Caribe, 1997, p. 44.
pueda motivar cada acto abortivo. El aborto es uno de los más antiguos y
80 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS. Estadísticas de género: Una visión demográ¿ca 2. [En
35 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA línea] p. 17 <http://www.ine.cl/canales/chile_estadistico/genero/word/2estadisticasdegenero.
doc> [Consulta: 10 de abril de 2012].
RETIRO
p. 17. 83 Ibíd.,
CARIBE. Dinámica demográ¿ca y desarrollo en América Latina y el Caribe. Op. cit., p. 16.
82 CELADE-DIVISIÓN DE POBLACIÓN DE LA COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL
a 2,9% del total de nacimientos de madres adolescentes para el período NACIONAL DE ESTADÍSTICAS. Estadísticas de género: Una visión demográ¿ca 2. Op. cit.
1990 a 2003.81 org/publicaciones/xml/6/21136/LCL2235e-P.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012]. INSTITUTO
Serie Población y Desarrollo Nº 58, Santiago de Chile, febrero de 2005. <http://www.eclac.
La caída de la fecundidad está relacionada con un aumento, en todos

CARIBE. Dinámica demográ¿ca y desarrollo en América Latina y el Caribe. [En línea] CEPAL,
los sectores sociales, de la preferencia por familias más pequeñas, unida a
una mayor información, acceso a los anticonceptivos modernos y, en una
proporción no determinada, a la práctica del aborto. La tendencia a querer décadas antes de de la introducción masiva de anticonceptivos. En Chile
tener cada vez menos hijos se explica por el proceso de modernización fecundidad. En Europa la tendencia a una nupcialidad más tardía comenzó
social y económica, que impone estilos de vida incompatibles con familias parecer ha tenido menos relevancia que en Europa en la disminución de la
grandes. También han inÀuido la escolarización y el acceso a medios de aborto. El retraso de la nupcialidad es una variable que en Latinoamérica al
comunicación masivos, que han diseminado ideales de reproducción más cundidad son el retraso de la nupcialidad, la duración de la lactancia y el
acotada, vigentes en los países desarrollados. Por último, la mayor educación anticonceptivos. Otras variables relevantes para explicar la baja en la fe-
y el acceso de la mujer al trabajo remunerado han abierto opciones vitales a ha inÀuido en la disminución de la fecundidad ha sido el uso de métodos
las mujeres que pueden ejercerse solo teniendo familias más pequeñas.82 En los países latinoamericanos, incluyendo a Chile, la variable que más
La preferencia por este tipo de familias ha podido materializarse gracias anticoncepción modernos.83
al gran aumento en la producción, e¿ciencia y calidad de los métodos an- familiar y a la erosión de barreras valorativas para el uso de medios de
ticonceptivos, a la implementación de programas públicos de plani¿cación ticonceptivos, a la implementación de programas públicos de plani¿cación
familiar y a la erosión de barreras valorativas para el uso de medios de al gran aumento en la producción, e¿ciencia y calidad de los métodos an-
anticoncepción modernos.83 La preferencia por este tipo de familias ha podido materializarse gracias
En los países latinoamericanos, incluyendo a Chile, la variable que más las mujeres que pueden ejercerse solo teniendo familias más pequeñas.82
ha inÀuido en la disminución de la fecundidad ha sido el uso de métodos y el acceso de la mujer al trabajo remunerado han abierto opciones vitales a
anticonceptivos. Otras variables relevantes para explicar la baja en la fe- acotada, vigentes en los países desarrollados. Por último, la mayor educación
cundidad son el retraso de la nupcialidad, la duración de la lactancia y el comunicación masivos, que han diseminado ideales de reproducción más
aborto. El retraso de la nupcialidad es una variable que en Latinoamérica al grandes. También han inÀuido la escolarización y el acceso a medios de
parecer ha tenido menos relevancia que en Europa en la disminución de la social y económica, que impone estilos de vida incompatibles con familias
fecundidad. En Europa la tendencia a una nupcialidad más tardía comenzó tener cada vez menos hijos se explica por el proceso de modernización
décadas antes de de la introducción masiva de anticonceptivos. En Chile proporción no determinada, a la práctica del aborto. La tendencia a querer
una mayor información, acceso a los anticonceptivos modernos y, en una
los sectores sociales, de la preferencia por familias más pequeñas, unida a
La caída de la fecundidad está relacionada con un aumento, en todos
CARIBE. Dinámica demográ¿ca y desarrollo en América Latina y el Caribe. [En línea] CEPAL,
Serie Población y Desarrollo Nº 58, Santiago de Chile, febrero de 2005. <http://www.eclac.
org/publicaciones/xml/6/21136/LCL2235e-P.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012]. INSTITUTO 1990 a 2003.81
NACIONAL DE ESTADÍSTICAS. Estadísticas de género: Una visión demográ¿ca 2. Op. cit. a 2,9% del total de nacimientos de madres adolescentes para el período
CARIBE. Dinámica demográ¿ca y desarrollo en América Latina y el Caribe. Op. cit., p. 16.
83 Ibíd., p. 17.
TIRO
40 años: 1960-2000”. Revista Chilena de Obstetricia y Ginecología 67 (2): 129-135, 2002.

87 SZOT MEZA, Jorge. “Reseña de la salud pública materno-infantil chilena durante los últimos
julio-diciembre 1988.
los índices de salud”. Boletín Asociación Chilena de Protección de la Familia Año 24: 3-13,
los procesos son relativamente coetáneos, por lo que es difícil separar su
efecto relativo en la fecundidad. Respecto de la lactancia, los especialistas
tos. VIEL, Benjamín y CAMPOS, Waldo. “La plani¿cación familiar en Chile y su efecto sobre
86 Entre 1940 y 1960 aumentó en un 114% el número de mujeres hospitalizadas por abor-
estiman que no es una variable que haya inÀuido en nuestro continente.
En relación al aborto, exceptuando Cuba, no se tiene información sobre
infra, Capítulo I, sección 2.2. 85 Ver
Juan. “La dinámica demográ¿ca en América Latina”. Op. cit., pp. 27-29. 84 CHACKIEL, su importancia como variable en la fecundidad, al desconocerse la real
magnitud del fenómeno abortivo, por el carácter ilegal de éste.84
remunerado. Solo entre 1930 y 1940 las tasas crecieron cerca del 300%.
masivamente del campo a Santiago y otras ciudades en busca de trabajo La historia del aborto en Chile comienza a escribirse, en el siglo veinte,
en el contexto de la situación vivida por miles de mujeres que migraron a comienzos de la década del 30, cuando por primera vez se registran los
primera etapa, marcada por un brusco ascenso de las tasas de aborto, se da abortos como una causa de egreso hospitalario. Si bien existen testimo-
y que entre un 75% y un 90% de estos abortos eran provocados.87 Esta nios de la ocurrencia de abortos inducidos antes de este tiempo, no hay
57.368. Se estimó que un tercio de los embarazos culminaban en aborto registros que permitan calcular la magnitud de la práctica. Lo que sí se
el número de mujeres hospitalizadas por complicaciones de aborto fue de sabe es que fueron la crisis mundial de los años treinta y sus repercusio-
ascendente se mantuvo hasta ¿nes de la década de los sesenta. En 1960, nes económicas en nuestro país las que ocasionaron una escalada nunca
inmunidad de la población, como sucede con las epidemias.86 Esta curva vista en la tasa de aborto. Aunque en esa época el aborto terapéutico era
la curva ascendente no estaba naturalmente llamada a estabilizarse por la legal,85 la gran mayoría de los abortos realizados en el país no cumplían
el comportamiento de una verdadera epidemia, con la diferencia de que con la indicación terapéutica y se realizaban en la clandestinidad. Los
niveles de aborto, desde la perspectiva de la salud pública, presentaron niveles de aborto, desde la perspectiva de la salud pública, presentaron
con la indicación terapéutica y se realizaban en la clandestinidad. Los el comportamiento de una verdadera epidemia, con la diferencia de que
legal,85 la gran mayoría de los abortos realizados en el país no cumplían la curva ascendente no estaba naturalmente llamada a estabilizarse por la
vista en la tasa de aborto. Aunque en esa época el aborto terapéutico era inmunidad de la población, como sucede con las epidemias.86 Esta curva
nes económicas en nuestro país las que ocasionaron una escalada nunca ascendente se mantuvo hasta ¿nes de la década de los sesenta. En 1960,
sabe es que fueron la crisis mundial de los años treinta y sus repercusio- el número de mujeres hospitalizadas por complicaciones de aborto fue de
registros que permitan calcular la magnitud de la práctica. Lo que sí se 57.368. Se estimó que un tercio de los embarazos culminaban en aborto
nios de la ocurrencia de abortos inducidos antes de este tiempo, no hay y que entre un 75% y un 90% de estos abortos eran provocados.87 Esta
abortos como una causa de egreso hospitalario. Si bien existen testimo- primera etapa, marcada por un brusco ascenso de las tasas de aborto, se da
a comienzos de la década del 30, cuando por primera vez se registran los en el contexto de la situación vivida por miles de mujeres que migraron
La historia del aborto en Chile comienza a escribirse, en el siglo veinte, masivamente del campo a Santiago y otras ciudades en busca de trabajo
remunerado. Solo entre 1930 y 1940 las tasas crecieron cerca del 300%.
magnitud del fenómeno abortivo, por el carácter ilegal de éste.84
su importancia como variable en la fecundidad, al desconocerse la real 84 CHACKIEL, Juan. “La dinámica demográ¿ca en América Latina”. Op. cit., pp. 27-29.
En relación al aborto, exceptuando Cuba, no se tiene información sobre 85 Ver infra, Capítulo I, sección 2.2.
estiman que no es una variable que haya inÀuido en nuestro continente.
86 Entre 1940 y 1960 aumentó en un 114% el número de mujeres hospitalizadas por abor-
efecto relativo en la fecundidad. Respecto de la lactancia, los especialistas
tos. VIEL, Benjamín y CAMPOS, Waldo. “La plani¿cación familiar en Chile y su efecto sobre
los índices de salud”. Boletín Asociación Chilena de Protección de la Familia Año 24: 3-13,
los procesos son relativamente coetáneos, por lo que es difícil separar su
julio-diciembre 1988.
87 SZOT MEZA, Jorge. “Reseña de la salud pública materno-infantil chilena durante los últimos
40 años: 1960-2000”. Revista Chilena de Obstetricia y Ginecología 67 (2): 129-135, 2002.
RETIRO
en la anticoncepción”. Op. cit., p.18.

92 MONREAL P., Tegualda. “Evolución histórica del aborto provocado en Chile y la inÀuencia
40 años: 1960-2000”. Op. cit., p. 130.
Información de los años 1955-1966 revela que el 45% de todos los abortos 91 SZOT MEZA, Jorge. “Reseña de la salud pública materno-infantil chilena durante los últimos
hospitalizados en Chile se realizaban en Santiago y que más del 50% de busca de un consenso. Op. cit., pp. 170-173.
los casos se explicaba por razones económicas.88 90 Ver Ibíd. También ver: FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en
p. 15. 89 Ibíd.,
A comienzos de los años 60 se realizaron los primeros estudios epide- Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Op. cit., pp. 15-17.
miológicos sobre aborto provocado en el país, que estimaron que el 47% en la anticoncepción”. En: Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las
de los abortos provocados terminaban en hospitalización.89 El per¿l de la 88 MONREAL P., Tegualda. “Evolución histórica del aborto provocado en Chile y la inÀuencia
abortante era el de una mujer casada, de bajo ingreso económico, entre 25

y 34 años, y que, en general, no usaba ningún tipo de anticoncepción o bien signi¿cativamente menor al 47% observado una década antes.92 Este pro-
usaba un método tradicional, como la abstinencia o el coito interrumpido. estimó que el 36% de los abortos requirieron hospitalización, porcentaje
Con esa información se inició en comunas especí¿cas de Santiago, una comenzó a declinar. Un estudio del año 1970, realizado en Santiago Norte,
intervención social consistente en integrar la plani¿cación familiar a los talidad infantil y la promoción del bienestar familiar.91 En 1967 el aborto
servicios públicos de salud materno-infantil. La entrega gratuita de métodos fueron el control del aborto inducido clandestino, el descenso de la mor-
anticonceptivos se complementó con una importante campaña comunitaria inició la Política Nacional de Regulación de la Fertilidad, cuyos objetivos
para fomentar su uso e informar sobre los riesgos del aborto. En las eva- parte del programa gubernamental de salud. El Servicio Nacional de Salud
luaciones posteriores del programa de intervención, se pudo constatar un A partir de 1965, los servicios de plani¿cación familiar pasaron a ser
incremento en el conocimiento y el uso de anticonceptivos, y un descenso
de magnitud similar en la tasa de aborto.90 de magnitud similar en la tasa de aborto.90
incremento en el conocimiento y el uso de anticonceptivos, y un descenso
A partir de 1965, los servicios de plani¿cación familiar pasaron a ser luaciones posteriores del programa de intervención, se pudo constatar un
parte del programa gubernamental de salud. El Servicio Nacional de Salud para fomentar su uso e informar sobre los riesgos del aborto. En las eva-
inició la Política Nacional de Regulación de la Fertilidad, cuyos objetivos anticonceptivos se complementó con una importante campaña comunitaria
fueron el control del aborto inducido clandestino, el descenso de la mor- servicios públicos de salud materno-infantil. La entrega gratuita de métodos
talidad infantil y la promoción del bienestar familiar.91 En 1967 el aborto intervención social consistente en integrar la plani¿cación familiar a los
comenzó a declinar. Un estudio del año 1970, realizado en Santiago Norte, Con esa información se inició en comunas especí¿cas de Santiago, una
estimó que el 36% de los abortos requirieron hospitalización, porcentaje usaba un método tradicional, como la abstinencia o el coito interrumpido.
signi¿cativamente menor al 47% observado una década antes.92 Este pro- y 34 años, y que, en general, no usaba ningún tipo de anticoncepción o bien
abortante era el de una mujer casada, de bajo ingreso económico, entre 25
88 MONREAL P., Tegualda. “Evolución histórica del aborto provocado en Chile y la inÀuencia de los abortos provocados terminaban en hospitalización.89 El per¿l de la
en la anticoncepción”. En: Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las miológicos sobre aborto provocado en el país, que estimaron que el 47%
Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Op. cit., pp. 15-17. A comienzos de los años 60 se realizaron los primeros estudios epide-
89 Ibíd., p. 15.
90 Ver Ibíd. También ver: FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en los casos se explicaba por razones económicas.88
busca de un consenso. Op. cit., pp. 170-173. hospitalizados en Chile se realizaban en Santiago y que más del 50% de
91 SZOT MEZA, Jorge. “Reseña de la salud pública materno-infantil chilena durante los últimos Información de los años 1955-1966 revela que el 45% de todos los abortos
40 años: 1960-2000”. Op. cit., p. 130.
en la anticoncepción”. Op. cit., p.18.
TIRO
infra, Capítulo I, sección 2.2 97 Ver

cit., pp. 101-102.
96 VALDÉS, Teresa y FAÚNDEZ, Alejandra. “Diagnóstico de salud reproductiva en Chile”. Op.
Política de Población. Santiago, Gobierno de Chile, 1979. 95 ODEPLAN. grama público de amplia cobertura aseguró el acceso gratuito a servicios de
cit., p. 18. anticoncepción. El resultado fue un abrupto descenso de la tasa de aborto,
“Evolución histórica del aborto provocado en Chile y la inÀuencia en la anticoncepción”. Op. mientras continuó la tendencia a un descenso lento de la fecundidad.93
aborto inducido, problema de salud pública vulnerable”. Op. cit., p. 33; MONREAL P., Tegualda.
tamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit., p. 78; REQUENA, Mariano. “El
Los especialistas parecen concordar en que los programas gubernamen-
94 LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costo del tra-
tales aplicados a partir de la década del 60 y hasta el año 1973 tuvieron
un efecto decisivo en la disminución de los abortos hospitalizados que se
Op. cit., Figura 11.3, p. 173.
93 FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso.
aprecia a partir del año 1967. Con esa base, se deduce que también los
programas inÀuyeron en una baja en la tasa general de abortos inducidos.
aborto no ha sufrido cambios desde entonces.97 Sin embargo, se reconoce que una parte no determinable de la disminu-
como una excepción a la punibilidad del aborto. La regulación jurídica del ción de abortos hospitalizados se explicaría más bien por un aumento en
militar, en 1989, se derogó la norma que reconocía el aborto terapéutico el número de profesionales cali¿cados que realizan abortos, el empleo
las personas lo solicitaban. 96 Sin embargo, en las postrimerías del régimen de antibióticos, cambios a métodos abortivos menos peligrosos u otros
aunque los anticonceptivos siguieron entregándose en los consultorios si factores que disminuyen las complicaciones, pero no el número real de
explícitamente la facilitación de medidas de regulación de la fecundidad, abortos.94
sexual. En el año 1979 se adoptó una política de población95 que evitó
de plani¿cación familiar, pero se eliminaron los proyectos de educación En la primera etapa del gobierno militar que asumió el poder el año 1973
no se intervino en la regulación del aborto ni en la aplicación de programas no se intervino en la regulación del aborto ni en la aplicación de programas
En la primera etapa del gobierno militar que asumió el poder el año 1973 de plani¿cación familiar, pero se eliminaron los proyectos de educación
sexual. En el año 1979 se adoptó una política de población95 que evitó
abortos.94 explícitamente la facilitación de medidas de regulación de la fecundidad,
factores que disminuyen las complicaciones, pero no el número real de aunque los anticonceptivos siguieron entregándose en los consultorios si
de antibióticos, cambios a métodos abortivos menos peligrosos u otros las personas lo solicitaban. 96 Sin embargo, en las postrimerías del régimen
el número de profesionales cali¿cados que realizan abortos, el empleo militar, en 1989, se derogó la norma que reconocía el aborto terapéutico
ción de abortos hospitalizados se explicaría más bien por un aumento en como una excepción a la punibilidad del aborto. La regulación jurídica del
Sin embargo, se reconoce que una parte no determinable de la disminu- aborto no ha sufrido cambios desde entonces.97
programas inÀuyeron en una baja en la tasa general de abortos inducidos.
aprecia a partir del año 1967. Con esa base, se deduce que también los 93 FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso.
un efecto decisivo en la disminución de los abortos hospitalizados que se
Op. cit., Figura 11.3, p. 173.
tales aplicados a partir de la década del 60 y hasta el año 1973 tuvieron 94 LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costo del tra-
tamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit., p. 78; REQUENA, Mariano. “El
Los especialistas parecen concordar en que los programas gubernamen-
aborto inducido, problema de salud pública vulnerable”. Op. cit., p. 33; MONREAL P., Tegualda.
mientras continuó la tendencia a un descenso lento de la fecundidad.93 “Evolución histórica del aborto provocado en Chile y la inÀuencia en la anticoncepción”. Op.
anticoncepción. El resultado fue un abrupto descenso de la tasa de aborto, cit., p. 18.
grama público de amplia cobertura aseguró el acceso gratuito a servicios de 95 ODEPLAN. Política de Población. Santiago, Gobierno de Chile, 1979.
96 VALDÉS, Teresa y FAÚNDEZ, Alejandra. “Diagnóstico de salud reproductiva en Chile”. Op.
cit., pp. 101-102.

97 Ver infra, Capítulo I, sección 2.2
RETIRO
pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].

40 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS woldwide”. [En línea] Abortion, Reports, junio, 1999 <http://www.guttmacher.org/pubs/sharing.
104 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society and abortion
1.3. Chile en el contexto mundial p. 627. 103 Ibíd.,

p. 630. 102 Ibíd.,
El aborto provocado es uno de los más antiguos métodos de control de 2008”. Op. cit., p. 631.
la fecundidad, y hoy es ampliamente utilizado como tal, especialmente en 101 SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: incidence and trends wordwide from 1995 to
países en desarrollo. Es un fenómeno absolutamente universal.98 Se estima 100 Ibíd.

que el número actual de abortos anuales en el mundo es de 43,8 millones.99 worldwide. Op. cit.
Luego de un signi¿cativo declive en las tasas globales de aborto entre el 99 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE y WORLD HEALTH ORGANIZATION. Facts on induced abortion
año 1995 y 2003, de una tasa de 35 abortos por cada 1.000 mujeres entre 1990, pp. 52-76.
15 y 44 años el año 1995 a una tasa de 29 abortos por cada mil mujeres TRIBE, Laurence H. Abortion: The clash of absolutes. Nueva York, W.W. Norton & Company,
el año 2003, las tasa global de aborto se ha estancado, estimándose que 98 KULCZYCKI, Andrzej. The abortion debate in the world arena. Op. cit., pp. xiv y 5. También:
el año 2008 ésta fue de 28 abortos por por cada mil mujeres en ese grupo
etario100. El estancamiento se debería a que los servicios de plani¿cación mayoría de los abortos inducidos aun afecta a mujeres mayores de veinte
familiar no han podido responder a la creciente demanda por anticoncep- realizados a mujeres muy jóvenes y sin hijos, en América Latina la gran
tivos.101 De acuerdo a los estudios más recientes, al año 2008 se estima sucede en países desarrollados, en que la mayor parte de los abortos son
que el 21% de los embarazos terminan en aborto.102 Las últimas cifras para poder saber si esta estimación se mantiene. A diferencia de lo que
disponibles respecto de América Latina y el Caribe estiman el número de de la región, después de Perú.104 No hay actualización de esta información
abortos provocados ocurridos el año 2008 en 4,4 millones, de los cuales los 90, se estimaba que Chile tenía una de las tasas de abortos más altas
3,0 millones corresponderían a América del Sur.103 A ¿nes de la década de 3,0 millones corresponderían a América del Sur.103 A ¿nes de la década de
los 90, se estimaba que Chile tenía una de las tasas de abortos más altas abortos provocados ocurridos el año 2008 en 4,4 millones, de los cuales
de la región, después de Perú.104 No hay actualización de esta información disponibles respecto de América Latina y el Caribe estiman el número de
para poder saber si esta estimación se mantiene. A diferencia de lo que que el 21% de los embarazos terminan en aborto.102 Las últimas cifras
sucede en países desarrollados, en que la mayor parte de los abortos son tivos.101 De acuerdo a los estudios más recientes, al año 2008 se estima
realizados a mujeres muy jóvenes y sin hijos, en América Latina la gran familiar no han podido responder a la creciente demanda por anticoncep-
mayoría de los abortos inducidos aun afecta a mujeres mayores de veinte etario100. El estancamiento se debería a que los servicios de plani¿cación
el año 2008 ésta fue de 28 abortos por por cada mil mujeres en ese grupo
98 KULCZYCKI, Andrzej. The abortion debate in the world arena. Op. cit., pp. xiv y 5. También: el año 2003, las tasa global de aborto se ha estancado, estimándose que
TRIBE, Laurence H. Abortion: The clash of absolutes. Nueva York, W.W. Norton & Company, 15 y 44 años el año 1995 a una tasa de 29 abortos por cada mil mujeres
1990, pp. 52-76. año 1995 y 2003, de una tasa de 35 abortos por cada 1.000 mujeres entre
99 ALAN
GUTTMACHER INSTITUTE y WORLD HEALTH ORGANIZATION. Facts on induced abortion Luego de un signi¿cativo declive en las tasas globales de aborto entre el
worldwide. Op. cit. que el número actual de abortos anuales en el mundo es de 43,8 millones.99
100 Ibíd. países en desarrollo. Es un fenómeno absolutamente universal.98 Se estima
101 SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: incidence and trends wordwide from 1995 to la fecundidad, y hoy es ampliamente utilizado como tal, especialmente en
2008”. Op. cit., p. 631. El aborto provocado es uno de los más antiguos métodos de control de
102 Ibíd., p. 630.
103 Ibíd., p. 627.
1.3. Chile en el contexto mundial
104 ALAN
GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society and abortion
woldwide”. [En línea] Abortion, Reports, junio, 1999 <http://www.guttmacher.org/pubs/sharing. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 40
TIRO
worldwide. Op. cit.

109 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE y WORLD HEALTH ORGANIZATION. Facts on induced abortion
Ramiro. Entrevista personal, 24 de agosto de 2006. 108 MOLINA,
pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012]. años, casadas o convivientes y que han sido madres previamente.105 Un
World Health Organization, 2004 <http://whqlibdoc.who.int/publications/2004/9241591803. estudio realizado entre los años 1988 y 1991 en Santiago determinó que
incidence of unsafe abortion and associated mortality in 2000. [En línea] Fourth edition, Geneva,
las variables de riesgo más determinantes de aborto en sectores populares
107 WORLD HEALTH ORGANIZATION. Unsafe abortion. Global and regional estimates of the
urbanos eran las siguientes: conviviente permanente o reciente, menos de
world. Nueva Delhi, World Health Organization y Vistaar Publications, 1999.
35 años, menos de 10 años de matrimonio, haber convivido con parejas
previas a la actual, no tener antecedentes de esterilización quirúrgica,
vention in Chile”. En: MUNDIGO, Axel I. y INDRISO, Cynthia (eds.). Abortion in the developing
106 MOLINA, Ramiro et al. “Prevention of pregnancy in high-risk women: community inter-
tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit.
haber utilizado métodos anticonceptivos no seguros, no haber utilizado
dispositivo intrauterino, habitar en viviendas precarias y tener entre 3 y
105 LAVÍN, Pablo. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costos del
10 hijos vivos, uno de ellos menor de 5 años.106 Sin embargo, en todas
partes de mundo, y particularmente en las zonas urbanas, se registra un
gímenes liberales de aborto, tiene, no obstante, la mayor tasa de aborto aumento en el porcentaje de adolescentes solteras entre quienes se someten
subregión en que, al igual que en Europa occidental, prevalecen los re- a abortos.107 Las adolescentes además aparecen sobrerrepresentadas en
regímenes muy liberales de permisión del aborto.109 Y Europa del Este, las estadísticas sobre aborto que se realizan a partir de datos de hospita-
occidental es de 12 por cada 1000 mujeres en edad fértil, donde existen lización, porque suelen recurrir a métodos más peligrosos y buscar ayuda
bajo casi toda circunstancia, mientras que la tasa de aborto en Europa médica en forma tardía.108
en América del Sur, regiones en que al aborto es mayoritariamente ilegal
aborto es de 29 por 1000 mujeres en edad fértil en Africa y 32 por 1000 La incidencia de aborto inducido que un país tiene no se relaciona
con la legalidad o ilegalidad del procedimiento. Por ejemplo, la tasa de con la legalidad o ilegalidad del procedimiento. Por ejemplo, la tasa de
La incidencia de aborto inducido que un país tiene no se relaciona aborto es de 29 por 1000 mujeres en edad fértil en Africa y 32 por 1000
en América del Sur, regiones en que al aborto es mayoritariamente ilegal
médica en forma tardía.108 bajo casi toda circunstancia, mientras que la tasa de aborto en Europa
lización, porque suelen recurrir a métodos más peligrosos y buscar ayuda occidental es de 12 por cada 1000 mujeres en edad fértil, donde existen
las estadísticas sobre aborto que se realizan a partir de datos de hospita- regímenes muy liberales de permisión del aborto.109 Y Europa del Este,
a abortos.107 Las adolescentes además aparecen sobrerrepresentadas en subregión en que, al igual que en Europa occidental, prevalecen los re-
aumento en el porcentaje de adolescentes solteras entre quienes se someten gímenes liberales de aborto, tiene, no obstante, la mayor tasa de aborto
partes de mundo, y particularmente en las zonas urbanas, se registra un
10 hijos vivos, uno de ellos menor de 5 años.106 Sin embargo, en todas
105 LAVÍN, Pablo. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costos del
dispositivo intrauterino, habitar en viviendas precarias y tener entre 3 y
tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit.
haber utilizado métodos anticonceptivos no seguros, no haber utilizado
106 MOLINA, Ramiro et al. “Prevention of pregnancy in high-risk women: community inter-
previas a la actual, no tener antecedentes de esterilización quirúrgica,
vention in Chile”. En: MUNDIGO, Axel I. y INDRISO, Cynthia (eds.). Abortion in the developing
35 años, menos de 10 años de matrimonio, haber convivido con parejas world. Nueva Delhi, World Health Organization y Vistaar Publications, 1999.
urbanos eran las siguientes: conviviente permanente o reciente, menos de 107 WORLD HEALTH ORGANIZATION. Unsafe abortion. Global and regional estimates of the
incidence of unsafe abortion and associated mortality in 2000. [En línea] Fourth edition, Geneva,
las variables de riesgo más determinantes de aborto en sectores populares
estudio realizado entre los años 1988 y 1991 en Santiago determinó que World Health Organization, 2004 <http://whqlibdoc.who.int/publications/2004/9241591803.
años, casadas o convivientes y que han sido madres previamente.105 Un pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
108 MOLINA, Ramiro. Entrevista personal, 24 de agosto de 2006.
109 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE y WORLD HEALTH ORGANIZATION. Facts on induced abortion
worldwide. Op. cit.
RETIRO
cional_Bicentenario_09.pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012].

42 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS Santiago, agosto, 2009, p. 50. <http://www.adimark.cl/es/estudios/documentos/Encuesta_Na-
113 PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA y ADIMARK. Encuesta nacional bicentenario. [En línea]
del mundo, alcanzando ésta a 43 por cada 1.000 mujeres en edad fértil. p. 631. 112 Ibíd.,
Si se piensa en Chile, según las estimaciones comparadas con las que 2008”. Op. cit., p. 630.
se trabajaba a ¿nes de los años 90 (respecto de las cuales no hay actua- 111 SEDGH, Gilda. et al. “Induced abortion: incidence and trends wordwide from 1995 to
lizaciones detalladas por país), Chile aparecía con una tasa muy alta de woldwide”. Op. cit., p. 28, grá¿co 4.5.
abortos (superior a la de Estados Unidos y de China, por ejemplo)110 y su 110 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society and abortion
legislación sobre aborto era –y sigue siendo– una de las más restrictivas
del mundo. Mirando el fenómeno en términos globales, de acuerdo a una
investigación publicada el año 2012 en la revista The Lancet, las tasas de las medidas de salud y educación pública destinadas a aumentar el acceso
aborto calculadas para el año 2008 fueron menores en subregiones donde control de la fecundidad, que podría evitarse efectivamente si se adoptaran
la mayor proporción de mujeres vive bajo regímenes liberales de aborto de aborto en Chile corresponden a un desesperado y riesgoso método de
legal que en subregiones en que prevalecen regímenes legales restrictivos anticonceptivos e¿caces que permitan cumplir esa meta. Las altas tasas
de aborto.111 La proporción de mujeres que vive bajo regímenes legales (en general, dos hijos por mujer113), que no va unido a un uso de métodos
liberales respecto del aborto está inversamente asociada con la tasa de de transición demográ¿ca, en que existe un deseo de familias más pequeñas
aborto en las subregiones del mundo, lo que se explicaría porque en métodos anticonceptivos. Como se señaló, Chile se encuentra en una etapa
aquellos países en que hay amplio acceso legal al aborto, hay también entre el número de hijos que se quiere tener (y su espaciamiento) y el uso de
más acceso a anticonceptivos y, por lo tanto, la demanda insatisfecha por embarazos no deseados. A su vez, éstos dependen de la relación que existe
anticoncepción es también menor.112 El factor principal que explica la incidencia del aborto es la tasa de
El factor principal que explica la incidencia del aborto es la tasa de anticoncepción es también menor.112
embarazos no deseados. A su vez, éstos dependen de la relación que existe más acceso a anticonceptivos y, por lo tanto, la demanda insatisfecha por
entre el número de hijos que se quiere tener (y su espaciamiento) y el uso de aquellos países en que hay amplio acceso legal al aborto, hay también
métodos anticonceptivos. Como se señaló, Chile se encuentra en una etapa aborto en las subregiones del mundo, lo que se explicaría porque en
de transición demográ¿ca, en que existe un deseo de familias más pequeñas liberales respecto del aborto está inversamente asociada con la tasa de
(en general, dos hijos por mujer113), que no va unido a un uso de métodos de aborto.111 La proporción de mujeres que vive bajo regímenes legales
anticonceptivos e¿caces que permitan cumplir esa meta. Las altas tasas legal que en subregiones en que prevalecen regímenes legales restrictivos
de aborto en Chile corresponden a un desesperado y riesgoso método de la mayor proporción de mujeres vive bajo regímenes liberales de aborto
control de la fecundidad, que podría evitarse efectivamente si se adoptaran aborto calculadas para el año 2008 fueron menores en subregiones donde
las medidas de salud y educación pública destinadas a aumentar el acceso investigación publicada el año 2012 en la revista The Lancet, las tasas de
del mundo. Mirando el fenómeno en términos globales, de acuerdo a una
legislación sobre aborto era –y sigue siendo– una de las más restrictivas
110 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society and abortion abortos (superior a la de Estados Unidos y de China, por ejemplo)110 y su
woldwide”. Op. cit., p. 28, grá¿co 4.5. lizaciones detalladas por país), Chile aparecía con una tasa muy alta de
111 SEDGH, Gilda. et al. “Induced abortion: incidence and trends wordwide from 1995 to se trabajaba a ¿nes de los años 90 (respecto de las cuales no hay actua-
2008”. Op. cit., p. 630. Si se piensa en Chile, según las estimaciones comparadas con las que
112 Ibíd., p. 631.
del mundo, alcanzando ésta a 43 por cada 1.000 mujeres en edad fértil.
113 PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA y ADIMARK. Encuesta nacional bicentenario. [En línea]
Santiago, agosto, 2009, p. 50. <http://www.adimark.cl/es/estudios/documentos/Encuesta_Na- VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 42

cional_Bicentenario_09.pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012].
TIRO
<http://www.guttmacher.org/pubs/FB-AIU-LAC.pdf> [Consulta: 19 de abril de 2012].

Latin America and the Caribbean”. [En línea] Issues in Brief: Fact Sheets, noviembre de 2010. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 43
POPULATION FUND. “Facts on investing in family planning and maternal and newborn health.
a la anticoncepción de las mujeres en riesgo,114 y se mejoraran, asimismo,

ción familiar y en salud materna y neonatal, ver ALAN GUTTMACHER INSTITUTE y UNITED NATIONS
enero de 2001. Para un análisis global y actualizado sobre los bene¿cios de invertir en plani¿ca-
doctor Ramiro Molina, en: PLAN Piloto Reduce Abortos en 82%. La Tercera, Santiago, 20 de las medidas de apoyo a la maternidad, de manera de crear condiciones más
disposición los métodos anticonceptivos que a adecuen a ella”, según reportaje y entrevista a favorables para aquellas mujeres que sí quieren tener niños.
“educar a la mujer, darle una atención humana, personalizada y con¿dencial, poniendo a su
anticoncepción, que viven en vivienda precaria y que tiene de 3 a 10 hijos vivos), se basó en
menor de 35 años, conviviente permanente o reciente, que ha utilizado métodos no seguros de 1.4. Eficacia de la anticoncepción en la disminución
La Pincoya en que fue probado. El proyecto, además de centrarse en los grupos de riesgo (mujer de las tasas de aborto
técnico de la OMS, logró reducir en 82% las tasas de aborto en la comunidad de la población
Una discusión que ha di¿cultado la adopción de políticas públicas

por el profesor Ramiro Molina y otros profesionales de la Universidad de Chile, con apoyo
pubs/ib_0599.html> [Consulta: 10 de abril de 2012]. En Chile, un proyecto de prevención guiado
and worldwide”. [En línea] Abortion, In Brief, mayo, 1999 <http://www.guttmacher.org/ destinadas a disminuir la incidencia del aborto en Chile y en otros países,
entre 1990 y 1996. Ver: ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Abortion in Context: United States dice relación con la e¿cacia que tendrían los planes de regulación de la
ción hizo que las tasas de aborto en algunos de estos países se redujeran hasta en un 50% fecundidad basados en una oferta amplia de métodos anticonceptivos
controlar la natalidad. En años recientes, sin embargo, el mayor acceso a la anticoncep- modernos.
accesibles hasta hace poco tiempo, y las mujeres utilizaban el aborto (que era legal) para
familias pequeñas se ha mantenido durante años, los métodos anticonceptivos no eran
mayor parte de la Europa del Este y de las ex repúblicas soviéticas, en donde el deseo de La abstinencia durante el período fértil, la anticoncepción (incluyendo
114 Hay también experiencias comparadas que refuerzan este planteamiento. En la
los métodos irreversibles como la esterilización) y el aborto, son las únicas
formas en que una mujer fértil sexualmente activa puede evitar tener un
hijo. Una mujer entre los 20 y 44 años es potencialmente capaz de dar a
luz aproximadamente 12 veces, incluso si amamanta a cada uno de sus luz aproximadamente 12 veces, incluso si amamanta a cada uno de sus
hijo. Una mujer entre los 20 y 44 años es potencialmente capaz de dar a
formas en que una mujer fértil sexualmente activa puede evitar tener un
114 Hay también experiencias comparadas que refuerzan este planteamiento. En la
los métodos irreversibles como la esterilización) y el aborto, son las únicas
La abstinencia durante el período fértil, la anticoncepción (incluyendo mayor parte de la Europa del Este y de las ex repúblicas soviéticas, en donde el deseo de
familias pequeñas se ha mantenido durante años, los métodos anticonceptivos no eran
accesibles hasta hace poco tiempo, y las mujeres utilizaban el aborto (que era legal) para
modernos. controlar la natalidad. En años recientes, sin embargo, el mayor acceso a la anticoncep-
fecundidad basados en una oferta amplia de métodos anticonceptivos ción hizo que las tasas de aborto en algunos de estos países se redujeran hasta en un 50%
dice relación con la e¿cacia que tendrían los planes de regulación de la entre 1990 y 1996. Ver: ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Abortion in Context: United States
destinadas a disminuir la incidencia del aborto en Chile y en otros países, and worldwide”. [En línea] Abortion, In Brief, mayo, 1999 <http://www.guttmacher.org/
pubs/ib_0599.html> [Consulta: 10 de abril de 2012]. En Chile, un proyecto de prevención guiado
Una discusión que ha di¿cultado la adopción de políticas públicas
por el profesor Ramiro Molina y otros profesionales de la Universidad de Chile, con apoyo
técnico de la OMS, logró reducir en 82% las tasas de aborto en la comunidad de la población
de las tasas de aborto La Pincoya en que fue probado. El proyecto, además de centrarse en los grupos de riesgo (mujer
1.4. Eficacia de la anticoncepción en la disminución menor de 35 años, conviviente permanente o reciente, que ha utilizado métodos no seguros de
anticoncepción, que viven en vivienda precaria y que tiene de 3 a 10 hijos vivos), se basó en
“educar a la mujer, darle una atención humana, personalizada y con¿dencial, poniendo a su
favorables para aquellas mujeres que sí quieren tener niños. disposición los métodos anticonceptivos que a adecuen a ella”, según reportaje y entrevista a
las medidas de apoyo a la maternidad, de manera de crear condiciones más doctor Ramiro Molina, en: PLAN Piloto Reduce Abortos en 82%. La Tercera, Santiago, 20 de
a la anticoncepción de las mujeres en riesgo,114 y se mejoraran, asimismo, enero de 2001. Para un análisis global y actualizado sobre los bene¿cios de invertir en plani¿ca-
ción familiar y en salud materna y neonatal, ver ALAN GUTTMACHER INSTITUTE y UNITED NATIONS
POPULATION FUND. “Facts on investing in family planning and maternal and newborn health.
43 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA Latin America and the Caribbean”. [En línea] Issues in Brief: Fact Sheets, noviembre de 2010.
<http://www.guttmacher.org/pubs/FB-AIU-LAC.pdf> [Consulta: 19 de abril de 2012].
RETIRO
com/2006/11/05/opinion/05kristof.html> [Consulta: 11 de abril de 2012].

44 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS and Bush”. [En línea] The New York Times, 5 de noviembre de 2006 <http://select.nytimes.
pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012]. Ver también: KRISTOF, Nicholas D. “Abortion, condoms
línea] Abril, 2007 <http://www.mathematica-mpr.com/publications/PDFs/impactabstinenceES.
hijos durante un año. Por lo tanto, si una mujer quiere tener entre dos y pacts of Four Title V”, Section 510 Abstinence Education Programs. Executive summary. [En
cuatro hijos y evitar recurrir al aborto, debe practicar e¿cazmente ya sea abstinencia mostró que éstos no eran exitosos. Ver: MATHEMATICA POLICY RESEARCH INC. “Im-
la abstinencia o la anticoncepción entre 16 y 20 de sus aproximadamente Congreso de Estados Unidos de programas de educación sexual basada exclusivamente en la
25 años de fertilidad.115 html> [Consulta: 11 de abril de 2012]. Una evaluación del año 1998 realizada por encargo del
release, 16 de septiembre de 2008 <http://www.guttmacher.org/media/nr/2008/09/16/index.
dence to support funding of rigid abstinence only programs”. [En línea] Media Center, News
Hay consenso en que el aborto no es un método apropiado de control
117 Ver: ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Review ¿nds no evi-
de la fecundidad.116 Tampoco una política pública basada en la abstinencia publications/1994/icpd-programme_spa.html> [Consulta: 15 de abril de 2012].
ha probado ser e¿ciente hasta el momento, y probablemente sería muy septiembre de 1994, párr. 8.25 <http://www.unfpa.org/webdav/site/global/shared/documents/
difícil conseguir la necesaria aceptación social para poder implementarla de Acción de la Conferencia Internacional Sobre la Población y el Desarrollo. [En línea] 13 de
con éxito.117 Es por eso que los planes de salud reproductiva están fuer- deseados y habría que hacer todo lo posible por eliminar la necesidad del aborto”. PROGRAMA
temente focalizados en la provisión de anticonceptivos y en la educación comprensivo. Se debe asignar siempre máxima prioridad a la prevención de los embarazos no
sobre su uso.
embarazos no deseados deben tener fácil acceso a información ¿dedigna y a asesoramiento
de más amplios y mejores servicios de plani¿cación de la familia. Las mujeres que tienen
importante problema de salud pública y a reducir el recurso al aborto mediante la prestación
115 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society & abortion
efectos que en la salud tienen los abortos realizados en condiciones no adecuadas como un
tales pertinentes a incrementar su compromiso con la salud de la mujer, a ocuparse de los
worldwide”. Op. cit., p. 18.
Se insta a todos los gobiernos y a las organizaciones intergubernamentales y no gubernamen-
116 “Prevention of unintended pregnancies must always be given the highest priority and
“En ningún caso se debe promover el aborto como método de plani¿cación de la familia.
all attempts should be made to eliminate the need for abortion”. WORLD HEALTH ORGANIZA- associated mortality in 2000. Op. cit.
TION. Unsafe abortion. Global and regional estimates of the incidence of unsafe abortion and TION. Unsafe abortion. Global and regional estimates of the incidence of unsafe abortion and
associated mortality in 2000. Op. cit. all attempts should be made to eliminate the need for abortion”. WORLD HEALTH ORGANIZA-
“En ningún caso se debe promover el aborto como método de plani¿cación de la familia. 116 “Prevention of unintended pregnancies must always be given the highest priority and
Se insta a todos los gobiernos y a las organizaciones intergubernamentales y no gubernamen-
tales pertinentes a incrementar su compromiso con la salud de la mujer, a ocuparse de los
115 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society & abortion
efectos que en la salud tienen los abortos realizados en condiciones no adecuadas como un
importante problema de salud pública y a reducir el recurso al aborto mediante la prestación
de más amplios y mejores servicios de plani¿cación de la familia. Las mujeres que tienen
sobre su uso.
embarazos no deseados deben tener fácil acceso a información ¿dedigna y a asesoramiento
comprensivo. Se debe asignar siempre máxima prioridad a la prevención de los embarazos no temente focalizados en la provisión de anticonceptivos y en la educación
deseados y habría que hacer todo lo posible por eliminar la necesidad del aborto”. PROGRAMA con éxito.117 Es por eso que los planes de salud reproductiva están fuer-
de Acción de la Conferencia Internacional Sobre la Población y el Desarrollo. [En línea] 13 de difícil conseguir la necesaria aceptación social para poder implementarla
septiembre de 1994, párr. 8.25 <http://www.unfpa.org/webdav/site/global/shared/documents/ ha probado ser e¿ciente hasta el momento, y probablemente sería muy
publications/1994/icpd-programme_spa.html> [Consulta: 15 de abril de 2012].
de la fecundidad.116 Tampoco una política pública basada en la abstinencia
117 Ver:
ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Review ¿nds no evi- Hay consenso en que el aborto no es un método apropiado de control
dence to support funding of rigid abstinence only programs”. [En línea] Media Center, News
release, 16 de septiembre de 2008 <http://www.guttmacher.org/media/nr/2008/09/16/index.
html> [Consulta: 11 de abril de 2012]. Una evaluación del año 1998 realizada por encargo del 25 años de fertilidad.115
Congreso de Estados Unidos de programas de educación sexual basada exclusivamente en la la abstinencia o la anticoncepción entre 16 y 20 de sus aproximadamente
abstinencia mostró que éstos no eran exitosos. Ver: MATHEMATICA POLICY RESEARCH INC. “Im- cuatro hijos y evitar recurrir al aborto, debe practicar e¿cazmente ya sea
pacts of Four Title V”, Section 510 Abstinence Education Programs. Executive summary. [En hijos durante un año. Por lo tanto, si una mujer quiere tener entre dos y
línea] Abril, 2007 <http://www.mathematica-mpr.com/publications/PDFs/impactabstinenceES.
pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012]. Ver también: KRISTOF, Nicholas D. “Abortion, condoms
and Bush”. [En línea] The New York Times, 5 de noviembre de 2006 <http://select.nytimes. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 44
com/2006/11/05/opinion/05kristof.html> [Consulta: 11 de abril de 2012].
TIRO
a review of the evidence”. International Family Planning Perspectives 29 (1): 6-13, 2003.
119 MARSTON, Cicely y CLELAND, John. “Relationships between contraception and abortion:
dades (15): 61-73, 2009, p. 66 (cursivas en el original).
hombre (in)visible: por qué debemos abolir las leyes de aborto”. Revista Derecho y Humani-
Existe discrepancia sobre cuál es la relación entre el uso de anticoncepción
y la incidencia de aborto provocado. Por una parte, se a¿rma que siendo el
su crimen, a eliminar al hijo cuando falla la maniobra anticonceptiva”. ORREGO, Cristóbal. “El
irracionalidad atestiguada por innumerables testimonios de mujeres y varones arrepentidos de
de la expansión del aborto. La mentalidad que subyace a los dos fenómenos impulsa, con una aborto y la anticoncepción medios alternativos para controlar la fertilidad,
nenada. Por eso, el mapa de la difusión de la anticoncepción es muy a menudo el mismo que el la mayor presencia de anticoncepción reduce los niveles de aborto. Sin
la anticoncepción y el aborto di¿eren en especie moral […] proceden de la misma planta enve- embargo, especialmente en argumentos que se dan en la arena política, se
En nuestro medio jurídico, Cristóbal Orrego usa un argumento similar al señalar que “aunque dice que la aceptación de la anticoncepción promueve también la aceptación
www.vidahumana.org/vidafam/anticon/anticon_aborto.html> [Consulta: 19 de abril de 2012].
del aborto y se presenta como evidencia que algunos países han aumentado
118 Veáse, por ejemplo: MARX, Paul. De la anticoncepción al aborto. [En línea] <http://
simultáneamente el uso de anticoncepción y las tasas de aborto.118
El análisis basado en evidencia empírica disponible explica los resultados

aborto comienzan una curva descendente.119 aparentemente contradictorios que se ven en la experiencia comparada. En
sustituye al aborto como método de control de la fertilidad y las tasas de sociedades que no han entrado en el proceso de transición demográ¿ca el
un determinado nivel, el uso creciente y más efectivo de anticonceptivos número de hijos no se considera un aspecto susceptible de ser controlado
aborto crecen en forma simultánea. Cuando se estabiliza la fecundidad en voluntariamente y, por consiguiente, la idea de un embarazo no deseado
bien cuando falla la anticoncepción. En ese escenario anticoncepción y no tiene cabida; los embarazos simplemente se aceptan. Estas sociedades
controlar la fertilidad se utiliza el aborto en vez de la anticoncepción o tienen bajas tasas de aborto inducido. Una vez que las personas sienten la
demográ¿ca el uso efectivo de anticonceptivos es aún limitado. Para necesidad de controlar su fertilidad, proceso que se asocia a la posibilidad
no deseados. En las etapas tempranas y medias del proceso de transición cierta de poder hacerlo, por ejemplo, por medio de la anticoncepción, nace
la expectativa de tener familias pequeñas y crece el número de embarazos la expectativa de tener familias pequeñas y crece el número de embarazos
cierta de poder hacerlo, por ejemplo, por medio de la anticoncepción, nace no deseados. En las etapas tempranas y medias del proceso de transición
necesidad de controlar su fertilidad, proceso que se asocia a la posibilidad demográ¿ca el uso efectivo de anticonceptivos es aún limitado. Para
tienen bajas tasas de aborto inducido. Una vez que las personas sienten la controlar la fertilidad se utiliza el aborto en vez de la anticoncepción o
no tiene cabida; los embarazos simplemente se aceptan. Estas sociedades bien cuando falla la anticoncepción. En ese escenario anticoncepción y
voluntariamente y, por consiguiente, la idea de un embarazo no deseado aborto crecen en forma simultánea. Cuando se estabiliza la fecundidad en
número de hijos no se considera un aspecto susceptible de ser controlado un determinado nivel, el uso creciente y más efectivo de anticonceptivos
sociedades que no han entrado en el proceso de transición demográ¿ca el sustituye al aborto como método de control de la fertilidad y las tasas de
aparentemente contradictorios que se ven en la experiencia comparada. En aborto comienzan una curva descendente.119
El análisis basado en evidencia empírica disponible explica los resultados
simultáneamente el uso de anticoncepción y las tasas de aborto.118 118 Veáse, por ejemplo: MARX, Paul. De la anticoncepción al aborto. [En línea] <http://
www.vidahumana.org/vidafam/anticon/anticon_aborto.html> [Consulta: 19 de abril de 2012].

del aborto y se presenta como evidencia que algunos países han aumentado
dice que la aceptación de la anticoncepción promueve también la aceptación En nuestro medio jurídico, Cristóbal Orrego usa un argumento similar al señalar que “aunque
embargo, especialmente en argumentos que se dan en la arena política, se la anticoncepción y el aborto di¿eren en especie moral […] proceden de la misma planta enve-
la mayor presencia de anticoncepción reduce los niveles de aborto. Sin nenada. Por eso, el mapa de la difusión de la anticoncepción es muy a menudo el mismo que el
aborto y la anticoncepción medios alternativos para controlar la fertilidad, de la expansión del aborto. La mentalidad que subyace a los dos fenómenos impulsa, con una
irracionalidad atestiguada por innumerables testimonios de mujeres y varones arrepentidos de
y la incidencia de aborto provocado. Por una parte, se a¿rma que siendo el
su crimen, a eliminar al hijo cuando falla la maniobra anticonceptiva”. ORREGO, Cristóbal. “El
hombre (in)visible: por qué debemos abolir las leyes de aborto”. Revista Derecho y Humani-
Existe discrepancia sobre cuál es la relación entre el uso de anticoncepción
dades (15): 61-73, 2009, p. 66 (cursivas en el original).
119 MARSTON, Cicely y CLELAND, John. “Relationships between contraception and abortion:
a review of the evidence”. International Family Planning Perspectives 29 (1): 6-13, 2003.
RETIRO

cit.
Mariano. “El aborto inducido, problema de salud pública vulnerable”. Op. 122 REQUENA
Según cifras o¿ciales, un 53,41% de las mujeres en edad fértil utilizaban de 2012].
algún método anticonceptivo en el año 2006.120 La Encuesta Nacional de <http://www.injuv.gob.cl/pdf/quintaencuestanacionaldejuventud.pdf> [Consulta: 16 de abril
Calidad de Vida INE-MINSAL, realizada el año 2000, reveló que el 34,6% 121 INSTITUTO NACIONAL DE LA JUVENTUD. Quinta encuesta nacional de juventud. [En línea]
de los jóvenes entre 15 y 19 años y el 11,8% de los adultos entre 20 y 44 abril de 2012].
años sexualmente activos no utilizaban anticonceptivos modernos. Una unicef/public/archivos_documento/264/Informe_ODM_CHILE_2008.pdf> [Consulta: 10 de
encuesta posterior realizada por el Instituto Nacional de la Juventud, el año

bierno de Chile. [En línea] Santiago, Gobierno de Chile, 2008, p. 110. <http://www.unicef.cl/
120 GOBIERNO DE CHILE. Los objetivos de desarrollo del milenio. Segundo informe del Go-
2007,121 revela que la mayoría de los y las jóvenes no usan ningún método
anticonceptivo durante su primera relación sexual (52,5%) aunque la cifra
baja a medida que los jóvenes asumen que están teniendo vida sexual, ya de control de la fecundidad.123
que un 25,9% responde que no usó ningún método de prevención en su aborto sigue cumpliendo un rol importante como procedimiento primario
última relación sexual. Un dato importante de destacar es la brecha que Adolescente, de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, el
existe entre las y los jóvenes dependiendo de su situación económica. El Director del Centro de Medicina Reproductiva y Desarrollo Integral del
87% del quintil más rico declara haber usado anticoncepción en su última esta información, de acuerdo a la experiencia del doctor Ramiro Molina,
relación sexual, mientras que sólo el 57% de las y los jóvenes del quintil control de la fecundidad.122 Aunque no existen trabajos que actualicen
más pobre lo hace. anticonceptivos y un 42% constituían un procedimiento primario de
de cada 100 abortos inducidos, el 58% eran secundarios a la falla de
De acuerdo al análisis que hizo el investigador Mariano Requena en procedimiento primario de control de la fecundidad, estimándose que
1990, el aborto en Chile estaba cumpliendo un papel relevante como 1990, el aborto en Chile estaba cumpliendo un papel relevante como
procedimiento primario de control de la fecundidad, estimándose que De acuerdo al análisis que hizo el investigador Mariano Requena en
de cada 100 abortos inducidos, el 58% eran secundarios a la falla de
anticonceptivos y un 42% constituían un procedimiento primario de más pobre lo hace.
control de la fecundidad.122 Aunque no existen trabajos que actualicen relación sexual, mientras que sólo el 57% de las y los jóvenes del quintil
esta información, de acuerdo a la experiencia del doctor Ramiro Molina, 87% del quintil más rico declara haber usado anticoncepción en su última
Director del Centro de Medicina Reproductiva y Desarrollo Integral del existe entre las y los jóvenes dependiendo de su situación económica. El
Adolescente, de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, el última relación sexual. Un dato importante de destacar es la brecha que
aborto sigue cumpliendo un rol importante como procedimiento primario que un 25,9% responde que no usó ningún método de prevención en su
de control de la fecundidad.123 baja a medida que los jóvenes asumen que están teniendo vida sexual, ya
anticonceptivo durante su primera relación sexual (52,5%) aunque la cifra
2007,121 revela que la mayoría de los y las jóvenes no usan ningún método
120 GOBIERNO DE CHILE. Los objetivos de desarrollo del milenio. Segundo informe del Go-
encuesta posterior realizada por el Instituto Nacional de la Juventud, el año
bierno de Chile. [En línea] Santiago, Gobierno de Chile, 2008, p. 110. <http://www.unicef.cl/
unicef/public/archivos_documento/264/Informe_ODM_CHILE_2008.pdf> [Consulta: 10 de
años sexualmente activos no utilizaban anticonceptivos modernos. Una
abril de 2012]. de los jóvenes entre 15 y 19 años y el 11,8% de los adultos entre 20 y 44
121 INSTITUTO NACIONAL DE LA JUVENTUD. Quinta encuesta nacional de juventud. [En línea] Calidad de Vida INE-MINSAL, realizada el año 2000, reveló que el 34,6%
<http://www.injuv.gob.cl/pdf/quintaencuestanacionaldejuventud.pdf> [Consulta: 16 de abril algún método anticonceptivo en el año 2006.120 La Encuesta Nacional de
de 2012]. Según cifras o¿ciales, un 53,41% de las mujeres en edad fértil utilizaban
122 REQUENA Mariano. “El aborto inducido, problema de salud pública vulnerable”. Op.
cit.
TIRO
intrauterino y introducción de objetos por la vagina. LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre
Santiago arroja resultados parecidos. Los métodos más utilizados fueron la sonda, el lavado ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 47
vos utilizados por mujeres que llegaron con complicaciones de aborto a nueve hospitales de
Perú y República Dominicana”. Op. cit., p. 37. Otro estudio que analiza los métodos aborti-
aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, 1.5. Causas del aborto
126 WEISNER, Mónica, et al. “Algunos resultados de la encuesta sobre opiniones acerca del
worldwide”. Op. cit., p. 18. Las razones más recurrentes por las cuales las mujeres de estrato eco-
125 THE ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society & abortion
nómico bajo recurren al aborto en Chile son los problemas económicos, no
del tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit., p. 88. querer tener más hijos, la falta de una pareja o unidad familiar funcionando,
1982, p. 168; LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costo presión o falta de apoyo social y percepción de que se es incapaz de ser
atropología). Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Filosofía, Humanidades y Educación, buena madre al momento del embarazo.124 En mucho menor medida se
Estudio antropológico en mujeres urbanas de bajo nivel socioeconómico. Tesis (licenciado en aducen razones de salud (de la mujer embarazada u otro miembro de la
Colombia, Perú y República Dominicana”. Op. cit., p. 44; WEISNER, Mónica. Aborto inducido.
familia al que ella atiende o del feto) y violación. Estos motivos son los
mismos que aducen las mujeres que abortan en todas partes del mundo.
nes acerca del aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile,
Op. cit., pp. 90-93; WEISNER, Mónica, et al. “Algunos resultados de la encuesta sobre opinio-
Son razones que reÀejan las di¿cultades que enfrentan las mujeres para
cumplir con sus diversos roles y responsabilidades y para adaptarse a las
expectativas sociales.125
tos para estas mujeres urbanas y rurales pobres fueron en su gran mayoría
farmacológicas y las inyecciones (oxitocina).126 Los proveedores de abor-
sustancias por vía oral, la sonda o catéter, la introducción de sustancias no 1.6. Métodos abortivos y proveedores de aborto
métodos abortivos más comunes en esos sectores fueron la ingestión de
las mujeres que llegaron con complicaciones a los hospitales públicos, los De acuerdo a los estudios que se han realizado en Chile, que datan de
principios y mediados de los noventa, y que se basan en la experiencia de principios y mediados de los noventa, y que se basan en la experiencia de
De acuerdo a los estudios que se han realizado en Chile, que datan de las mujeres que llegaron con complicaciones a los hospitales públicos, los
métodos abortivos más comunes en esos sectores fueron la ingestión de
sustancias por vía oral, la sonda o catéter, la introducción de sustancias no
farmacológicas y las inyecciones (oxitocina).126 Los proveedores de abor-
1.6. Métodos abortivos y proveedores de aborto
tos para estas mujeres urbanas y rurales pobres fueron en su gran mayoría
expectativas sociales.125
cumplir con sus diversos roles y responsabilidades y para adaptarse a las
Son razones que reÀejan las di¿cultades que enfrentan las mujeres para
Op. cit., pp. 90-93; WEISNER, Mónica, et al. “Algunos resultados de la encuesta sobre opinio-
mismos que aducen las mujeres que abortan en todas partes del mundo.
nes acerca del aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile,
Colombia, Perú y República Dominicana”. Op. cit., p. 44; WEISNER, Mónica. Aborto inducido.
familia al que ella atiende o del feto) y violación. Estos motivos son los
aducen razones de salud (de la mujer embarazada u otro miembro de la Estudio antropológico en mujeres urbanas de bajo nivel socioeconómico. Tesis (licenciado en
buena madre al momento del embarazo.124 En mucho menor medida se atropología). Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Filosofía, Humanidades y Educación,
presión o falta de apoyo social y percepción de que se es incapaz de ser 1982, p. 168; LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costo
querer tener más hijos, la falta de una pareja o unidad familiar funcionando, del tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit., p. 88.
125 THE ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society & abortion
nómico bajo recurren al aborto en Chile son los problemas económicos, no
Las razones más recurrentes por las cuales las mujeres de estrato eco- worldwide”. Op. cit., p. 18.
1.5. Causas del aborto aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia,
Perú y República Dominicana”. Op. cit., p. 37. Otro estudio que analiza los métodos aborti-
vos utilizados por mujeres que llegaron con complicaciones de aborto a nueve hospitales de
47 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA Santiago arroja resultados parecidos. Los métodos más utilizados fueron la sonda, el lavado
intrauterino y introducción de objetos por la vagina. LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre
RETIRO

org/pubs/IB_AWW-Latin-America.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
the Caribbean”. [En línea] Issues in Brief: Fact Sheets, enero 2012. <http://www.guttmacher.
practicantes sin entrenamiento; muchos de estos abortos fueron realizados en América Latina. Ver: ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Facts on abortion in Latin America and
por las propias mujeres.127

sulta: 19 de abril de 2012]. El creciente uso del aborto farmacológico es un fenómeno común
www.despenalizacion.org.ar/pdf/Hojas_Informativas/11_Ponce-de-Leon&Rizzi.pdf> [Con-
no punible”. [En línea] Despenalización.org.ar, Hoja Informativa Nº 11, julio de 2009 <http://
Las mujeres de mayores recursos económicos se hacen atender por mé- hemorragia posparto. GÓMEZ, Rodolfo. y RIZZI, Ricardo. “Misoprostrol: Su uso para el aborto
dicos, matronas o enfermeras capacitadas. Las investigaciones publicadas el tratamiento del aborto incompleto, la maduración del cuello del útero y la prevención de la
en la década de los 90 mostraban que regularmente se utilizaba la técnica del embarazo, interrupción del embarazo en segundo y tercer trimestre con feto vivo o muerto,
del curetaje.128 Hoy en día la experiencia clínica muestra como método esteroides. Actualmente, el misoprostol también está indicado para la interrupción temprana
frecuente el uso de misoprostrol129 (generalmente vendido bajo el nombre
de la úlcera péptica, especialmente en los casos provocados por el uso de antiinÀamatorios no
129 El misoprostol es un análogo de Prostaglandina E1 (PG E1), que se usa como tratamiento
comercial misotrol) y la persistencia de la sonda, lavados jabonosos e inyec-
ciones. Es muy probable que entre mujeres jóvenes con cierta educación se
pública, 1990, pp. 101-102.
En: REQUENA B., Mario (ed.). Aborto inducido en Chile. Santiago, Sociedad chilena de salud
recurra con frecuencia creciente al aborto farmacológico con misoprostrol y aborto inducido en mujeres chilenas de sectores populares: una perspectiva antropológica”.
por la privacidad que este método permite. Aparentemente, también, un y República Dominicana”. Op. cit., p. 39; y WEISNER, Mónica. “Comportamiento reproductivo
número indeterminado de abortos se realiza por aspiración al vacío con aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Perú
uso de jeringa, aunque es imposible hacer estimaciones por la baja tasa de 128 WEISNER, Mónica, et al. “Algunos resultados de la encuesta sobre opiniones acerca del
complicaciones que se derivan de este método.130 Lo que sí es evidente y República Dominicana”. Op. cit., p. 39.
aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Perú
Chile”. Op. cit., p. 88.
la caracterización de los casos y costo del tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de la caracterización de los casos y costo del tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de
Chile”. Op. cit., p. 88.
aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Perú
y República Dominicana”. Op. cit., p. 39. complicaciones que se derivan de este método.130 Lo que sí es evidente
128 WEISNER, Mónica, et al. “Algunos resultados de la encuesta sobre opiniones acerca del uso de jeringa, aunque es imposible hacer estimaciones por la baja tasa de
aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Perú número indeterminado de abortos se realiza por aspiración al vacío con
y República Dominicana”. Op. cit., p. 39; y WEISNER, Mónica. “Comportamiento reproductivo por la privacidad que este método permite. Aparentemente, también, un
y aborto inducido en mujeres chilenas de sectores populares: una perspectiva antropológica”. recurra con frecuencia creciente al aborto farmacológico con misoprostrol
En: REQUENA B., Mario (ed.). Aborto inducido en Chile. Santiago, Sociedad chilena de salud
ciones. Es muy probable que entre mujeres jóvenes con cierta educación se
pública, 1990, pp. 101-102.
129 El misoprostol es un análogo de Prostaglandina E1 (PG E1), que se usa como tratamiento
comercial misotrol) y la persistencia de la sonda, lavados jabonosos e inyec-
frecuente el uso de misoprostrol129 (generalmente vendido bajo el nombre
de la úlcera péptica, especialmente en los casos provocados por el uso de antiinÀamatorios no
esteroides. Actualmente, el misoprostol también está indicado para la interrupción temprana del curetaje.128 Hoy en día la experiencia clínica muestra como método
del embarazo, interrupción del embarazo en segundo y tercer trimestre con feto vivo o muerto, en la década de los 90 mostraban que regularmente se utilizaba la técnica
el tratamiento del aborto incompleto, la maduración del cuello del útero y la prevención de la dicos, matronas o enfermeras capacitadas. Las investigaciones publicadas
hemorragia posparto. GÓMEZ, Rodolfo. y RIZZI, Ricardo. “Misoprostrol: Su uso para el aborto Las mujeres de mayores recursos económicos se hacen atender por mé-
no punible”. [En línea] Despenalización.org.ar, Hoja Informativa Nº 11, julio de 2009 <http://
www.despenalizacion.org.ar/pdf/Hojas_Informativas/11_Ponce-de-Leon&Rizzi.pdf> [Con- por las propias mujeres.127
sulta: 19 de abril de 2012]. El creciente uso del aborto farmacológico es un fenómeno común
en América Latina. Ver: ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Facts on abortion in Latin America and
practicantes sin entrenamiento; muchos de estos abortos fueron realizados
the Caribbean”. [En línea] Issues in Brief: Fact Sheets, enero 2012. <http://www.guttmacher.
org/pubs/IB_AWW-Latin-America.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
TIRO
mforos.com/> [Consulta: 7 de septiembre de 2010].

opiniones de personas que lo han usado para abortar: MISOAYUDA. [En línea] <http://misotrol. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 49
ta con datos de oferentes y demandantes de misotrol, además de indicaciones para su uso y
mifepristona-en-chile [Consulta: 13 de febrero de 2011]. Un foro de opinión en internet cuen-
com/forums/?cat=354725 [Consulta: 13 de febrero de 2011]; http://www.yakaz.cl/se-vende/ es la publicidad que abiertamente se hace en el mercado para la venta de
www.buen-dato.cl/?a=174419> [Consulta: 7 de septiembre de 2010]. http://misotrol.mforos. misoprostol y mifepristona131 (bajo distintos nombres comerciales) para
html> [Consulta: 7 de septiembre de 2010]; BUEN-DATO.CL. Vendo Misotrol. [En línea] <http:// ¿nes abortivos.132 Estos últimos métodos disminuyen considerablemente
sotrol sin estafas. [En línea] <http://valparaiso.blidoo.cl/venta-de-misotrol-sin-estafas-33648. las complicaciones del aborto porque no implican intervención manual. La
manipulación más profesional de las intervenciones abortivas y el uso de
juanpablomiso/311-misotrol.html> [Consulta: 7 de septiembre de 2010]; BLIDOO. Venta de mi-
DE UNIVERSITARIOS. Misotrol. [En línea] <http://www.universitarios.cl/universidades/blogs/
<http://providencia.avisos-chile.com/item/5300/> [Consulta: 7 de septiembre de 2010]; RED métodos menos invasivos hace que el porcentaje de abortos hospitalizados
Santiago, Providencia, Las Condes, Vitacura, Ñuñoa, 76102929 - Providencia. [En línea] en relación con el total de abortos provocados sea mucho menor. No existen
jaja.cl/?a=67524> [Consulta: 7 de septiembre de 2010]; AVISOS-CHILE.COM. Vendo Misotrol investigaciones formales que propongan un nuevo indicador que permita
132 Ver, por ejemplo: VENTA de misotrol original paso a paso su uso. [En línea] <http://www. calcular qué número abortos se producen por cada uno que se hospitaliza.
book/?bl=es> [Consulta: 19 de abril de 2012].
mujeres. [En línea] <http://www.medicalabortionconsortium.org/articles/for-women/main- En estudios antropológicos realizados tanto en Chile como en otros
ABORTION (ICMA). The ICMA information package on medical abortion. Información para países en los que se recurre al aborto clandestino, se ha constatado que
las mujeres suelen comenzar los intentos de aborto con la realización de
mifepristona.php> [Consulta: 19 de abril de 2012]. INTERNATIONAL CONSORTIUM FOR MEDICAL
medicamentos y plantas medicinales. <http://www.medizzine.com/pacientes/medicamentos/M/
“Mifepristona: Información para pacientes” [En línea] Medizzine, Portal hispano de medicina, acciones menores, como la ingestión de infusiones de yerbas (ajenjo, ruda,
expulsados. El resultado es muy parecido a un aborto espontáneo o no provocado. MEDIZZINE. borraja, perejil, orégano y albahaca) o una mezcla de bebidas alcohólicas
contracciones en el útero. Juntas, las drogas causan que los productos de la gestación sean
útero y el relajamiento del cuello del útero y combinada con el misoprostol provoca fuertes
necesaria para la continuación del embarazo). Provoca el adelgazamiento de las paredes del
131 La mifepristona es una droga que bloquea los efectos de la progesterona (hormona
131 La mifepristona es una droga que bloquea los efectos de la progesterona (hormona
necesaria para la continuación del embarazo). Provoca el adelgazamiento de las paredes del
útero y el relajamiento del cuello del útero y combinada con el misoprostol provoca fuertes
contracciones en el útero. Juntas, las drogas causan que los productos de la gestación sean
borraja, perejil, orégano y albahaca) o una mezcla de bebidas alcohólicas expulsados. El resultado es muy parecido a un aborto espontáneo o no provocado. MEDIZZINE.
acciones menores, como la ingestión de infusiones de yerbas (ajenjo, ruda, “Mifepristona: Información para pacientes” [En línea] Medizzine, Portal hispano de medicina,
medicamentos y plantas medicinales. <http://www.medizzine.com/pacientes/medicamentos/M/
las mujeres suelen comenzar los intentos de aborto con la realización de
mifepristona.php> [Consulta: 19 de abril de 2012]. INTERNATIONAL CONSORTIUM FOR MEDICAL
países en los que se recurre al aborto clandestino, se ha constatado que ABORTION (ICMA). The ICMA information package on medical abortion. Información para
En estudios antropológicos realizados tanto en Chile como en otros mujeres. [En línea] <http://www.medicalabortionconsortium.org/articles/for-women/main-
book/?bl=es> [Consulta: 19 de abril de 2012].
calcular qué número abortos se producen por cada uno que se hospitaliza. 132 Ver, por ejemplo: VENTA de misotrol original paso a paso su uso. [En línea] <http://www.
investigaciones formales que propongan un nuevo indicador que permita jaja.cl/?a=67524> [Consulta: 7 de septiembre de 2010]; AVISOS-CHILE.COM. Vendo Misotrol
en relación con el total de abortos provocados sea mucho menor. No existen Santiago, Providencia, Las Condes, Vitacura, Ñuñoa, 76102929 - Providencia. [En línea]
métodos menos invasivos hace que el porcentaje de abortos hospitalizados <http://providencia.avisos-chile.com/item/5300/> [Consulta: 7 de septiembre de 2010]; RED
DE UNIVERSITARIOS. Misotrol. [En línea] <http://www.universitarios.cl/universidades/blogs/
manipulación más profesional de las intervenciones abortivas y el uso de
juanpablomiso/311-misotrol.html> [Consulta: 7 de septiembre de 2010]; BLIDOO. Venta de mi-
las complicaciones del aborto porque no implican intervención manual. La sotrol sin estafas. [En línea] <http://valparaiso.blidoo.cl/venta-de-misotrol-sin-estafas-33648.
¿nes abortivos.132 Estos últimos métodos disminuyen considerablemente html> [Consulta: 7 de septiembre de 2010]; BUEN-DATO.CL. Vendo Misotrol. [En línea] <http://
misoprostol y mifepristona131 (bajo distintos nombres comerciales) para www.buen-dato.cl/?a=174419> [Consulta: 7 de septiembre de 2010]. http://misotrol.mforos.
es la publicidad que abiertamente se hace en el mercado para la venta de com/forums/?cat=354725 [Consulta: 13 de febrero de 2011]; http://www.yakaz.cl/se-vende/
mifepristona-en-chile [Consulta: 13 de febrero de 2011]. Un foro de opinión en internet cuen-
ta con datos de oferentes y demandantes de misotrol, además de indicaciones para su uso y
49 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA opiniones de personas que lo han usado para abortar: MISOAYUDA. [En línea] <http://misotrol.
mforos.com/> [Consulta: 7 de septiembre de 2010].
RETIRO
de sectores populares: una perspectiva antropológica”. Op. cit., p. 106.

136 WEISNER, Mónica. “Comportamiento reproductivo y aborto inducido en mujeres chilenas
(vino, cerveza, pisco o malta) con yerbas y/o fármacos (derivados de ácido 135 THE ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society & abortion
acetilsalicílico) u obleas de quinina. También se ha constatado la ingestión p. 106. 134 Ibíd.,
de elementos tóxicos como azul de lavar, agua de cemento, lejía o jabón. de sectores populares: una perspectiva antropológica”. Op. cit., p. 104.
Estas acciones son complementadas con acciones físicas como virutillar, 133 WEISNER, Mónica. “Comportamiento reproductivo y aborto inducido en mujeres chilenas
encerar, levantar objetos pesados o darse baños muy calientes.133 Weisner

destaca la inÀuencia que estos “remedios” tradicionales ejercen en la deter-
minación ¿nal del aborto. Existe una creencia popular de que su utilización nalizar un embarazo no deseado, que realizan personas que carecen del
provoca malformaciones al feto. Por lo tanto, si no resultan estas prácticas La OMS de¿ne el aborto inseguro como “un procedimiento para ¿-
menores, las mujeres ven como inevitable recurrir a prácticas mayores,
como la sonda, para terminar con el embarazo.134 riesgos del procedimiento y el carácter ilegal del aborto
1.7. Efectos del aborto en la salud de la mujer. Relación entre los
Es difícil saber hasta qué punto persiste el uso de estos “remedios”
tradicionales en Chile. Sin embargo, se ha constatado una impresionante poca inÀuencia de los conocimientos más acabados de la medicina”.136
coincidencia entre los métodos caseros que utilizan las mujeres en distintas de los siglos son autoperpetuantes por medio de la tradición oral y reciben
partes del mundo y los que se han usado a través de los siglos, por lo que es mujer. Por ello, las prácticas anticonceptivas y abortivas populares a través
razonable presumir que es una práctica silenciosa, pero aún arraigada entre debido a la privacidad con que estos temas tabúes se transmiten de mujer en
las mujeres chilenas. Esta constatación sugiere la poderosa inÀuencia de la cate de este tipo de material es difícil ya que no ha sido registrado por escrito
tradición oral.135 En palabras de Norman Himes, citado por Weisner, “el res- tradición oral.135 En palabras de Norman Himes, citado por Weisner, “el res-
cate de este tipo de material es difícil ya que no ha sido registrado por escrito las mujeres chilenas. Esta constatación sugiere la poderosa inÀuencia de la
debido a la privacidad con que estos temas tabúes se transmiten de mujer en razonable presumir que es una práctica silenciosa, pero aún arraigada entre
mujer. Por ello, las prácticas anticonceptivas y abortivas populares a través partes del mundo y los que se han usado a través de los siglos, por lo que es
de los siglos son autoperpetuantes por medio de la tradición oral y reciben coincidencia entre los métodos caseros que utilizan las mujeres en distintas
poca inÀuencia de los conocimientos más acabados de la medicina”.136 tradicionales en Chile. Sin embargo, se ha constatado una impresionante
Es difícil saber hasta qué punto persiste el uso de estos “remedios”
1.7. Efectos del aborto en la salud de la mujer. Relación entre los
riesgos del procedimiento y el carácter ilegal del aborto como la sonda, para terminar con el embarazo.134
menores, las mujeres ven como inevitable recurrir a prácticas mayores,
La OMS de¿ne el aborto inseguro como “un procedimiento para ¿- provoca malformaciones al feto. Por lo tanto, si no resultan estas prácticas
nalizar un embarazo no deseado, que realizan personas que carecen del minación ¿nal del aborto. Existe una creencia popular de que su utilización
destaca la inÀuencia que estos “remedios” tradicionales ejercen en la deter-
encerar, levantar objetos pesados o darse baños muy calientes.133 Weisner
133 WEISNER, Mónica. “Comportamiento reproductivo y aborto inducido en mujeres chilenas Estas acciones son complementadas con acciones físicas como virutillar,
de sectores populares: una perspectiva antropológica”. Op. cit., p. 104. de elementos tóxicos como azul de lavar, agua de cemento, lejía o jabón.
134 Ibíd., p. 106. acetilsalicílico) u obleas de quinina. También se ha constatado la ingestión
135 THE ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society & abortion (vino, cerveza, pisco o malta) con yerbas y/o fármacos (derivados de ácido
136 WEISNER, Mónica. “Comportamiento reproductivo y aborto inducido en mujeres chilenas
de sectores populares: una perspectiva antropológica”. Op. cit., p. 106.
TIRO
p. 33. 140 Ibíd.,

2008”. Op. cit.
139 SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: incidence and trends wordwide from 1995 to
Op. cit., p. 71. entrenamiento necesario o que se lleva a cabo en un ambiente donde se
138 FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso. carece de un estándar médico mínimo o ambos”.137 Los riesgos del aborto
sistemas de salud. Ginebra, OMS, 2003, p.12. para la salud de la mujer dependen de las condiciones técnicas e higiénicas
137 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Aborto sin riesgos. Guía técnica y de políticas para en que se realice un aborto, de la edad gestacional en que se produce la
interrupción, del tiempo transcurrido hasta tener acceso a las instalaciones
sanitarias luego de ocurrida una complicación y de la calidad de la atención
ocupó en la década 1990-2000 el segundo lugar entre el grupo de causas médica.138
debido a la cobertura y e¿ciencia de la atención hospitalaria. El aborto
Chile tiene un número comparativamente bajo de muertes maternas, No hay una relación necesaria entre la legalización del aborto y la
seguridad del procedimiento. La legalización del aborto no garantiza que
cada 100.000.140 el procedimiento sea accesible y seguro, como lo demuestra el caso de
parte de los países desarrollados, el que Àuctúa entre 6 y 25 muertes por India, en que el aborto es legal desde 1971 y donde, por diversas razones,
Este riesgo es menor que el asociado al embarazo o el parto en la mayor las mujeres siguen recurriendo en gran número al aborto fuera del circui-
procedimientos modernos no es más de una cada 100.000 procedimientos. to médico autorizado. Sin embargo, legalidad y seguridad generalmente
probabilidad de muerte como consecuencia de un aborto realizado con coinciden139 porque la capacidad del Estado para regular las condiciones
En países donde las mujeres tienen acceso a servicios seguros, la de seguridad en las que se realiza un aborto solo puede garantizarse si
la realización del procedimiento no acarrea sanciones para las mujeres y
los proveedores. los proveedores.
la realización del procedimiento no acarrea sanciones para las mujeres y
de seguridad en las que se realiza un aborto solo puede garantizarse si En países donde las mujeres tienen acceso a servicios seguros, la
coinciden139 porque la capacidad del Estado para regular las condiciones probabilidad de muerte como consecuencia de un aborto realizado con
to médico autorizado. Sin embargo, legalidad y seguridad generalmente procedimientos modernos no es más de una cada 100.000 procedimientos.
las mujeres siguen recurriendo en gran número al aborto fuera del circui- Este riesgo es menor que el asociado al embarazo o el parto en la mayor
India, en que el aborto es legal desde 1971 y donde, por diversas razones, parte de los países desarrollados, el que Àuctúa entre 6 y 25 muertes por
el procedimiento sea accesible y seguro, como lo demuestra el caso de cada 100.000.140
seguridad del procedimiento. La legalización del aborto no garantiza que
No hay una relación necesaria entre la legalización del aborto y la Chile tiene un número comparativamente bajo de muertes maternas,
debido a la cobertura y e¿ciencia de la atención hospitalaria. El aborto
médica.138 ocupó en la década 1990-2000 el segundo lugar entre el grupo de causas
sanitarias luego de ocurrida una complicación y de la calidad de la atención
interrupción, del tiempo transcurrido hasta tener acceso a las instalaciones
en que se realice un aborto, de la edad gestacional en que se produce la 137 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Aborto sin riesgos. Guía técnica y de políticas para
para la salud de la mujer dependen de las condiciones técnicas e higiénicas sistemas de salud. Ginebra, OMS, 2003, p.12.
carece de un estándar médico mínimo o ambos”.137 Los riesgos del aborto 138 FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso.
entrenamiento necesario o que se lleva a cabo en un ambiente donde se Op. cit., p. 71.
139 SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: incidence and trends wordwide from 1995 to
2008”. Op. cit.

140 Ibíd., p. 33.
RETIRO
Op. cit., pp. 66-67.

de muerte materna.141 Entre el año 2000 y el año 2004 hubo una mejoría de octubre de 2003, p. 2 <http://www.familycareintl.org/UserFiles/File/pdfs/pub_pdfs/gsm20.
en las cifras; se registraron 25 muertes atribuibles a abortos. El aborto pasó

Newborn Health. Report of a conference held in Kuala Lumpur, Malaysia. 29 de septiembre a 2
lives: the health impact of unsafe abortion. [En línea] The Partnership for Safe Motherhood and
a ser la tercera causa de muerte materna en Chile.142 Entre las causas de 143 FAMILY CARE INTERNATIONAL y SAFE MOTHERHOOD INTER-AGENCY GROUP. Saving women’s
muerte materna, la muerte como consecuencia de un aborto inseguro es la tetricia y Ginecología.71 (4): 246-251. 2006.
de más fácil prevención.143 142 DONOSO, Enrique. “Mortalidad materna en Chile 2000-2004”. Revista Chilena de Obs-
Salud Pública, 15 (5): 326-330, Mayo, 2004.
Los abortos inseguros provocan frecuentemente otras complicaciones de “Reducción de la mortalidad materna en Chile de 1990 a 2000”. Revista Panamericana de
salud. Entre las complicaciones inmediatas se encuentran las hemorragias, que el uso de sondas, lavados intrauterinos o introducción de tallos vegetales. DONOSO, Enrique.
las infecciones, las lesiones traumáticas o químicas de los genitales y otros fármaco Misoprostrol como método abortivo de autoprescripción, que implica menor riesgo
órganos y las reacciones tóxicas a productos ingeridos o aplicados en los de las complicaciones por aborto, el mayor acceso a la anticoncepción y la introducción del
genitales. Las consecuencias a mediano y largo plazo incluyen la extirpación

reducción de muerte materna por aborto serían el descenso de la fecundidad, el mejor manejo
1990-2000 Chile logró reducir la mortalidad materna en un 60,3%. Las causas probables de
de trompas, ovarios o útero, obstrucción de la trompa (que puede provocar también corresponder a abortos inducidos no declarados). Cabe hacer notar que en la década
posteriormente un embarazo ectópico), esterilidad, inÀamación crónica de categoría corresponde a abortos no espontáneos, por lo que el autor del estudio señala que pueden
los órganos genitales y dolor pélvico crónico que puede aumentar durante de aborto provocado, un 6.2% por aborto espontáneo y 73,6% por aborto no especi¿cado (esta
la relación sexual.144 141 De los 178 fallecimientos por aborto se pudo constatar que un 19,1% fue consecuencia
La experiencia de abortar puede acompañarse de daños en la salud psí-

quica de la mujer. En el derecho comparado se ha utilizado este argumento quica de la mujer. En el derecho comparado se ha utilizado este argumento
La experiencia de abortar puede acompañarse de daños en la salud psí-
141 De los 178 fallecimientos por aborto se pudo constatar que un 19,1% fue consecuencia la relación sexual.144
de aborto provocado, un 6.2% por aborto espontáneo y 73,6% por aborto no especi¿cado (esta los órganos genitales y dolor pélvico crónico que puede aumentar durante
categoría corresponde a abortos no espontáneos, por lo que el autor del estudio señala que pueden posteriormente un embarazo ectópico), esterilidad, inÀamación crónica de
también corresponder a abortos inducidos no declarados). Cabe hacer notar que en la década de trompas, ovarios o útero, obstrucción de la trompa (que puede provocar
1990-2000 Chile logró reducir la mortalidad materna en un 60,3%. Las causas probables de genitales. Las consecuencias a mediano y largo plazo incluyen la extirpación
reducción de muerte materna por aborto serían el descenso de la fecundidad, el mejor manejo
de las complicaciones por aborto, el mayor acceso a la anticoncepción y la introducción del
órganos y las reacciones tóxicas a productos ingeridos o aplicados en los
fármaco Misoprostrol como método abortivo de autoprescripción, que implica menor riesgo las infecciones, las lesiones traumáticas o químicas de los genitales y otros
que el uso de sondas, lavados intrauterinos o introducción de tallos vegetales. DONOSO, Enrique. salud. Entre las complicaciones inmediatas se encuentran las hemorragias,
“Reducción de la mortalidad materna en Chile de 1990 a 2000”. Revista Panamericana de Los abortos inseguros provocan frecuentemente otras complicaciones de
Salud Pública, 15 (5): 326-330, Mayo, 2004.
142 DONOSO, Enrique. “Mortalidad materna en Chile 2000-2004”. Revista Chilena de Obs-
de más fácil prevención.143
tetricia y Ginecología.71 (4): 246-251. 2006. muerte materna, la muerte como consecuencia de un aborto inseguro es la
143 FAMILY CARE INTERNATIONAL y SAFE MOTHERHOOD INTER-AGENCY GROUP. Saving women’s
a ser la tercera causa de muerte materna en Chile.142 Entre las causas de
lives: the health impact of unsafe abortion. [En línea] The Partnership for Safe Motherhood and en las cifras; se registraron 25 muertes atribuibles a abortos. El aborto pasó
Newborn Health. Report of a conference held in Kuala Lumpur, Malaysia. 29 de septiembre a 2
de octubre de 2003, p. 2 <http://www.familycareintl.org/UserFiles/File/pdfs/pub_pdfs/gsm20.
de muerte materna.141 Entre el año 2000 y el año 2004 hubo una mejoría
144 FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 52
Op. cit., pp. 66-67.
TIRO
[Consulta: 21 de abril de 2012].

pp. 23-24. [En línea] Disponible en: <http://www.guttmacher.org/pubs/2006/05/04/AiWL.pdf> ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 53
B. “Abortion in women’s lives”. Nueva York, The Alan Guttmacher Institute, mayo, 2006,
148 BOONSTRA, Heather D., BENSON GOLD, Rachel., RICHARDS, Cory L. y FINER, Lawrence
para evitar la liberalización de las leyes de aborto.145 En Chile, este es un
argumento que se utiliza146 y algunos proyectos de ley destinados a aumen-
Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2007. 193 p.
la argumentación jurídica. Memoria (licenciado en ciencias jurídicas y sociales). Santiago,
147 DUGHMAN MANZUR, Sandra y PAIVA VÉLIZ, Marcela. El uso del síndrome post aborto en
tar la penalidad a los proveedores del aborto y a introducir la ¿gura de la
[Consulta: 16 de abril de 2012]. delación compensada en bene¿cio de la mujer que aborte se fundamentan
content&view=article&id=193:la-depresion-clinica-despues-de-un-aborto&catid=84:aborto> parcialmente en las consecuencias psicológicas que el aborto produciría a
del British Medical Journal <http://www.obispadodesanbernardo.cl/index.php?option=com_ la mujer abortante.147
REARDON, David C. La depresión clínica después de un aborto. [En línea] Resumen obtenido
146 Ver, por ejemplo, un artículo que publica la página web del Obispado de San Bernardo: Es muy difícil, sin embargo, determinar con certeza si esos daños psico-
CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit. lógicos son causados por el aborto o bien responden a otras condiciones que
quedaba expuesta a sufrir del síndrome post aborto. El argumento no fue acogido: TRIBUNAL
están presentes en un número relevante de mujeres que acuden al aborto,
como por ejemplo, la ansiedad y el estrés del embarazo no deseado, la
aborto en las primeras 10 semanas de embarazo violaba el derecho a la salud de la mujer, porque
nalidad de la ley de aborto portuguesa del año 2007, quienes alegaron que despenalización del
1694-1800, 2008. Ver también el argumento de los requirentes en la causa por inconstitucio- falta de apoyo de la pareja o de los padres, una historia de abuso infantil,
politics of protection: abortion restrictions under Casey/Carthart”. Yale Law Journal 117 (8): o la presencia de enfermedades psicológicas previas al aborto.148 En Chi-
la sentencia Gonzales v. Carthart, 550 U.S., 124 (2007), ver: SIEGEL, Reva. “Dignity and the le, existen estudios que constatan sentimientos de alivio, frecuentemente
145 Sobre cómo este argumento fue recogido por la Corte Suprema de Estados Unidos en acompañados de culpa (por la destrucción del feto, por haberse puesto
en peligro de muerte y por la posibilidad de dejar a los hijos huérfanos),
rabia (por el maltrato recibido y por haberse tenido que poner en riesgo),
soledad afectiva y ansiedad por haber realizado un acto prohibido por la soledad afectiva y ansiedad por haber realizado un acto prohibido por la
rabia (por el maltrato recibido y por haberse tenido que poner en riesgo),
en peligro de muerte y por la posibilidad de dejar a los hijos huérfanos),
acompañados de culpa (por la destrucción del feto, por haberse puesto 145 Sobre cómo este argumento fue recogido por la Corte Suprema de Estados Unidos en
le, existen estudios que constatan sentimientos de alivio, frecuentemente la sentencia Gonzales v. Carthart, 550 U.S., 124 (2007), ver: SIEGEL, Reva. “Dignity and the
o la presencia de enfermedades psicológicas previas al aborto.148 En Chi- politics of protection: abortion restrictions under Casey/Carthart”. Yale Law Journal 117 (8):
falta de apoyo de la pareja o de los padres, una historia de abuso infantil, 1694-1800, 2008. Ver también el argumento de los requirentes en la causa por inconstitucio-
como por ejemplo, la ansiedad y el estrés del embarazo no deseado, la nalidad de la ley de aborto portuguesa del año 2007, quienes alegaron que despenalización del
aborto en las primeras 10 semanas de embarazo violaba el derecho a la salud de la mujer, porque
quedaba expuesta a sufrir del síndrome post aborto. El argumento no fue acogido: TRIBUNAL
están presentes en un número relevante de mujeres que acuden al aborto,
lógicos son causados por el aborto o bien responden a otras condiciones que CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.
Es muy difícil, sin embargo, determinar con certeza si esos daños psico- 146 Ver, por ejemplo, un artículo que publica la página web del Obispado de San Bernardo:
REARDON, David C. La depresión clínica después de un aborto. [En línea] Resumen obtenido
la mujer abortante.147 del British Medical Journal <http://www.obispadodesanbernardo.cl/index.php?option=com_
parcialmente en las consecuencias psicológicas que el aborto produciría a content&view=article&id=193:la-depresion-clinica-despues-de-un-aborto&catid=84:aborto>
delación compensada en bene¿cio de la mujer que aborte se fundamentan [Consulta: 16 de abril de 2012].
147 DUGHMAN MANZUR, Sandra y PAIVA VÉLIZ, Marcela. El uso del síndrome post aborto en
tar la penalidad a los proveedores del aborto y a introducir la ¿gura de la
argumento que se utiliza146 y algunos proyectos de ley destinados a aumen- la argumentación jurídica. Memoria (licenciado en ciencias jurídicas y sociales). Santiago,
Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2007. 193 p.
para evitar la liberalización de las leyes de aborto.145 En Chile, este es un 148 BOONSTRA, Heather D., BENSON GOLD, Rachel., RICHARDS, Cory L. y FINER, Lawrence
B. “Abortion in women’s lives”. Nueva York, The Alan Guttmacher Institute, mayo, 2006,
53 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA pp. 23-24. [En línea] Disponible en: <http://www.guttmacher.org/pubs/2006/05/04/AiWL.pdf>
RETIRO
que fue imposible determinar si el aborto producía o no problemas sicológicos en una deter-
54 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS publicado, pero sí se conoce una carta que Koop envío al Presidente Reagan en la que a¿rma
revisión de la literatura médica existente sobre efectos sicológicos del aborto. El estudio no fue
ley.149 También hay testimonios de mujeres se han atrevido a hacer pública

Charles Everett Koop, quien había hecho pública su postura anti-aborto, condujo una exhaustiva
153 A solicitud del Presidente Reagan en 1987, el U.S. Surgeon General de la época, doctor
su experiencia de aborto y que a¿rman no haber sufrido ningún tipo de la argumentación jurídica”. Op. cit., p. 3.
secuela psicológica por haber abortado.150 Las repercusiones negativas se 152 DUGHMAN MANZUR, Sandra y PAIVA VÉLIZ, Marcela. “El uso del síndrome post aborto en
relacionan con los sentimientos de ambivalencia respecto del embarazo en mujeres urbanas de bajo nivel socioeconómico”. Op. cit., pp. 196-197.
y con la falta de autonomía en la decisión de abortar.151 Las reacciones Terapéutico. Op. cit., pp. 146-147; WEISNER, Mónica. “Aborto inducido. Estudio antropológico
psicológicas al aborto serían variables de acuerdo a las condiciones en que Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto
el aborto se realiza, las eventuales secuelas físicas de éste, la percepción 102; DEBATE: III.- “El aborto terapéutico desde el género y la experiencia de las mujeres”. En:
social sobre la legitimidad o legalidad del aborto, el grado de autonomía Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Op. cit., pp. 99-
con la mujer tomó la decisión, el estado de avance del embarazo y el trato

del aborto, desde una perspectiva psicosocial y de género”. En: Memoria Simposio Nacional
Terapéutico. Op. cit., p. 64; SALAZAR R., Gloria. “Una revisión de las repercusiones psicológicas
recibido por parte de los proveedores, entre otros muchos factores. Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto
151 BUSTOS, Mirén Asunción. “Psico-ética: responsabilidad de la psicología de la salud”. En:
Algunos médicos y sicólogos han señalado que los efectos sicológicos Santiago, 27 de marzo de 2008, pp. 11-15.
del aborto tendrían la característica de una enfermedad mental, una especie 15558> [Consulta: 21 de abril de 2012]; y TORRES SALAZAR, Verónica. “Yo aborté”. The Clinic.
de desorden por stress post-traumático (post-traumatic stress disorder o pp. 181-194. <http://www.revistas.uchile.cl/index.php/NO/article/viewPDFInterstitial/15142/
PTSD) y en ocasiones lo denominan síndrome post aborto.152 Sin embar- 150 Ver: TESTIMONIOS. “En busca de la palabra oculta”. [En línea] Nomadías, Nº 10 (2009),
go, aunque ha habido exhaustivas investigaciones respecto de los efectos nivel socioeconómico”. Op. cit.
sicológicos del aborto153, hasta el momento la comunidad cientí¿ca no 149 WEISNER, Mónica. “Aborto inducido. Estudio antropológico en mujeres urbanas de bajo
149 WEISNER,
Mónica. “Aborto inducido. Estudio antropológico en mujeres urbanas de bajo
sicológicos del aborto153, hasta el momento la comunidad cientí¿ca no
nivel socioeconómico”. Op. cit. go, aunque ha habido exhaustivas investigaciones respecto de los efectos
150 Ver: TESTIMONIOS. “En busca de la palabra oculta”. [En línea] Nomadías, Nº 10 (2009), PTSD) y en ocasiones lo denominan síndrome post aborto.152 Sin embar-
pp. 181-194. <http://www.revistas.uchile.cl/index.php/NO/article/viewPDFInterstitial/15142/ de desorden por stress post-traumático (post-traumatic stress disorder o
15558> [Consulta: 21 de abril de 2012]; y TORRES SALAZAR, Verónica. “Yo aborté”. The Clinic. del aborto tendrían la característica de una enfermedad mental, una especie
Santiago, 27 de marzo de 2008, pp. 11-15. Algunos médicos y sicólogos han señalado que los efectos sicológicos
151 BUSTOS, Mirén Asunción. “Psico-ética: responsabilidad de la psicología de la salud”. En:
Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto recibido por parte de los proveedores, entre otros muchos factores.
Terapéutico. Op. cit., p. 64; SALAZAR R., Gloria. “Una revisión de las repercusiones psicológicas con la mujer tomó la decisión, el estado de avance del embarazo y el trato
del aborto, desde una perspectiva psicosocial y de género”. En: Memoria Simposio Nacional
Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Op. cit., pp. 99-
social sobre la legitimidad o legalidad del aborto, el grado de autonomía
102; DEBATE: III.- “El aborto terapéutico desde el género y la experiencia de las mujeres”. En: el aborto se realiza, las eventuales secuelas físicas de éste, la percepción
Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto psicológicas al aborto serían variables de acuerdo a las condiciones en que
Terapéutico. Op. cit., pp. 146-147; WEISNER, Mónica. “Aborto inducido. Estudio antropológico y con la falta de autonomía en la decisión de abortar.151 Las reacciones
en mujeres urbanas de bajo nivel socioeconómico”. Op. cit., pp. 196-197. relacionan con los sentimientos de ambivalencia respecto del embarazo
152 DUGHMAN MANZUR, Sandra y PAIVA VÉLIZ, Marcela. “El uso del síndrome post aborto en
secuela psicológica por haber abortado.150 Las repercusiones negativas se
la argumentación jurídica”. Op. cit., p. 3. su experiencia de aborto y que a¿rman no haber sufrido ningún tipo de
153 A solicituddel Presidente Reagan en 1987, el U.S. Surgeon General de la época, doctor ley.149 También hay testimonios de mujeres se han atrevido a hacer pública
Charles Everett Koop, quien había hecho pública su postura anti-aborto, condujo una exhaustiva
revisión de la literatura médica existente sobre efectos sicológicos del aborto. El estudio no fue
publicado, pero sí se conoce una carta que Koop envío al Presidente Reagan en la que a¿rma VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 54
que fue imposible determinar si el aborto producía o no problemas sicológicos en una deter-
TIRO
apps/icd/icd10online/> [Consulta: 13 de septiembre de 2010].

and related health problems. [En línea] 10th revision, 2007. <http://apps.who.int/classi¿cations/ ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 55
155 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. International statistical classi¿cation of diseases

2000. 943 p.
ha reconocido la existencia del síndrome post-aborto. La American Psy-
chiatric Association no lo considera como una patología independiente ni
ders (DSM-IV-TR). 4ª ed., text revision, Washington DC, American Psychiatric Association,
154 AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION. Diagnostic and statistical manual of mental disor-
tampoco se re¿ere al aborto como causa de stress post traumático en su
Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM-IV-TR), que
antiabortion argument”. Duke Law Journal 57 (6): 1641-1692, 2008.
SIEGEL, Reva. “The right’s reason: constitutional conÀict and the spread of woman-protective
sicológicos del aborto y las principales conclusiones de estos estudios puede encontrarse en es el manual más utilizado para diagnosticar desórdenes mentales en los
htm> [Consulta: 21 de abril de 2012]. Un extenso listado de estudios realizados sobre efectos Estados Unidos.154 La OMS tampoco reconoce la existencia de un síndrome
The Koop Non-Report. [En línea] <http://www.priestsforlife.org/postabortion/89-01-09koop. post aborto ni se re¿ere a él en el Internacional Statistical Classi¿cation
data about the health effects of abortion on women. La carta está transcrita en: PRIESTS FOR LIFE.
of Diseases and Related Healh Problems (ICD), manual de uso común a
nivel internacional.155
Public Health Service and in the private sector, the scienti¿c studies do not provide conclusive
moment. I regret, Mr. President, that in spite of a diligent review on the part of many in the
cannot be used to reach scienti¿cally sound conclusions. (…)That is where things stand at this
2. EL DERECHO
to psychological problems. Anecdotal reports abound on both sides. However, individual cases
mine, the data do not support the premise that abortion does or does not cause or contribute
against appropriate criteria and were found to be Àawed methodologically. In their view and
signi¿cant studies were evaluated by staff in several of the Agencies of the Public Health Service 2.1. La perspectiva jurídica comparada
deal with the psychological aspects of abortion. All of these studies were reviewed and the more
abortion. For example, there are almost 250 studies reported in the scienti¿c literature which Las legislaciones que permiten el aborto típicamente exigen la con¿gu-
metodológicos. Today considerable attention is being paid to possible mental health effects of
ración de una causal legal (sistema de indicaciones) o bien el requerimiento
minada persona porque la mayoría de las investigaciones analizadas adolecían de problemas
minada persona porque la mayoría de las investigaciones analizadas adolecían de problemas

metodológicos. Today considerable attention is being paid to possible mental health effects of
ración de una causal legal (sistema de indicaciones) o bien el requerimiento
Las legislaciones que permiten el aborto típicamente exigen la con¿gu- abortion. For example, there are almost 250 studies reported in the scienti¿c literature which
deal with the psychological aspects of abortion. All of these studies were reviewed and the more
2.1. La perspectiva jurídica comparada signi¿cant studies were evaluated by staff in several of the Agencies of the Public Health Service
against appropriate criteria and were found to be Àawed methodologically. In their view and
mine, the data do not support the premise that abortion does or does not cause or contribute
2. EL DERECHO
to psychological problems. Anecdotal reports abound on both sides. However, individual cases
cannot be used to reach scienti¿cally sound conclusions. (…)That is where things stand at this
nivel internacional.155 moment. I regret, Mr. President, that in spite of a diligent review on the part of many in the
Public Health Service and in the private sector, the scienti¿c studies do not provide conclusive
data about the health effects of abortion on women. La carta está transcrita en: PRIESTS FOR LIFE.
of Diseases and Related Healh Problems (ICD), manual de uso común a
post aborto ni se re¿ere a él en el Internacional Statistical Classi¿cation The Koop Non-Report. [En línea] <http://www.priestsforlife.org/postabortion/89-01-09koop.
Estados Unidos.154 La OMS tampoco reconoce la existencia de un síndrome htm> [Consulta: 21 de abril de 2012]. Un extenso listado de estudios realizados sobre efectos
es el manual más utilizado para diagnosticar desórdenes mentales en los sicológicos del aborto y las principales conclusiones de estos estudios puede encontrarse en
Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM-IV-TR), que SIEGEL, Reva. “The right’s reason: constitutional conÀict and the spread of woman-protective
antiabortion argument”. Duke Law Journal 57 (6): 1641-1692, 2008.
tampoco se re¿ere al aborto como causa de stress post traumático en su
154 AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION. Diagnostic and statistical manual of mental disor-
chiatric Association no lo considera como una patología independiente ni
ders (DSM-IV-TR). 4ª ed., text revision, Washington DC, American Psychiatric Association,
2000. 943 p.
ha reconocido la existencia del síndrome post-aborto. La American Psy-
155 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. International statistical classi¿cation of diseases
55 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA and related health problems. [En línea] 10th revision, 2007. <http://apps.who.int/classi¿cations/
apps/icd/icd10online/> [Consulta: 13 de septiembre de 2010].
RETIRO
htm> [Consulta: 21 de abril de 2012].

56 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS esa/population/publications/2007_Abortion_Policies_Chart/2007AbortionPolicies_wallchart.
de Población, Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, 2007. <http://www.un.org/
157 ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS. World abortion policies 2007. [En línea] División
de la mujer embarazada dentro de un plazo determinado (sistema de pla-
zos). Las causales más comunes por las cuales se permite el aborto son:
laws2008.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
mayo de 2008. <http://reproductiverights.org/sites/crr.civicactions.net/¿les/pub_fac_abortion-
(1) salvar la vida de la mujer (indicación terapéutica); (2) preservar su salud 156 CENTER FOR REPRODUCTIVE RIGHTS. “The world’s abortion laws”. [En línea] Fact Sheet,
física (indicación terapéutica); (3) preservar su salud mental (indicación
terapéutica); (4) en caso de violación o incesto (indicación criminológica);
(5) en caso de patología fetal (indicación embriopática), y (6) por razones
económicas o sociales (indicación social). En los países que tienen sistema
de plazos, éstos varían desde 90 días hasta 24 semanas.156 en desarrollo.157
es legal en el 67% de los países desarrollados y en el 15% de los países
Muchos países exigen el cumplimiento de condiciones antes de que con un 19% en los países en desarrollo. El aborto sin expresión de causal
el aborto pueda ser realizado legalmente, típicamente períodos de espera por razones económicas y sociales en un 78% de éstos, en comparación
obligatorios, consentimiento parental o conyugal, y autorizaciones de terce- desarrollo. En el grupo de los países desarrollados, el aborto está permitido
ros (por ejemplo, de comités de ética en hospitales). Asimismo, es común Las leyes y políticas de aborto suelen ser más restrictivas en los países en
que se regule el tipo de profesionales que pueden practicar abortos, los 2006, el 97% de los países permite el aborto para salvar la vida de la mujer.
lugares dónde éstos se pueden realizar. Existen legislaciones que exigen la información disponible de 195 países, actualizada al 31 de diciembre de
que la mujer asista a una sesión de consejería obligatoria antes de tomar de Asuntos Económicos y Sociales de Naciones Unidas, que se funda en
la decisión ¿nal sobre si continuar o terminar su embarazo. De acuerdo a los informes de la División de Población del Departamento
De acuerdo a los informes de la División de Población del Departamento la decisión ¿nal sobre si continuar o terminar su embarazo.
de Asuntos Económicos y Sociales de Naciones Unidas, que se funda en que la mujer asista a una sesión de consejería obligatoria antes de tomar
la información disponible de 195 países, actualizada al 31 de diciembre de lugares dónde éstos se pueden realizar. Existen legislaciones que exigen
2006, el 97% de los países permite el aborto para salvar la vida de la mujer. que se regule el tipo de profesionales que pueden practicar abortos, los
Las leyes y políticas de aborto suelen ser más restrictivas en los países en ros (por ejemplo, de comités de ética en hospitales). Asimismo, es común
desarrollo. En el grupo de los países desarrollados, el aborto está permitido obligatorios, consentimiento parental o conyugal, y autorizaciones de terce-
por razones económicas y sociales en un 78% de éstos, en comparación el aborto pueda ser realizado legalmente, típicamente períodos de espera
con un 19% en los países en desarrollo. El aborto sin expresión de causal Muchos países exigen el cumplimiento de condiciones antes de que
es legal en el 67% de los países desarrollados y en el 15% de los países
en desarrollo.157 de plazos, éstos varían desde 90 días hasta 24 semanas.156
económicas o sociales (indicación social). En los países que tienen sistema
(5) en caso de patología fetal (indicación embriopática), y (6) por razones
terapéutica); (4) en caso de violación o incesto (indicación criminológica);
física (indicación terapéutica); (3) preservar su salud mental (indicación
156 CENTER FOR REPRODUCTIVE RIGHTS. “The world’s abortion laws”. [En línea] Fact Sheet,
(1) salvar la vida de la mujer (indicación terapéutica); (2) preservar su salud
mayo de 2008. <http://reproductiverights.org/sites/crr.civicactions.net/¿les/pub_fac_abortion- zos). Las causales más comunes por las cuales se permite el aborto son:
laws2008.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
157 ORGANIZACIÓN DE
de la mujer embarazada dentro de un plazo determinado (sistema de pla-
NACIONES UNIDAS. World abortion policies 2007. [En línea] División
de Población, Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, 2007. <http://www.un.org/
esa/population/publications/2007_Abortion_Policies_Chart/2007AbortionPolicies_wallchart. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 56
htm> [Consulta: 21 de abril de 2012].
TIRO
159 Ibíd.
rinam, Tonga. Fuente: CENTER FOR REPRODUCTIVE RIGHTS. The world’s abortion laws. Op. cit.
Mónaco, Nicaragua, Oman, Filipinas, San Marino, Santo Tomé y Príncipe, Senegal, Somalia, Su-
Haití, Honduras, Irak, Laos, Lesotho, Madagascar, Malta, Islas Mashall, Mauritania, Mauricio,
Chile forma parte de un grupo conformado por 68 países, en los que
vive el 25,7% de la población mundial, en que el aborto está prohibido
Democrática del Congo, República Dominicana, Egipto, El Salvador, Gabón, Guinea-Bissau,
158 Estos países son: Andorra, Angola, República Centroafricana, Chile, Congo, República
totalmente o bien es permitido solo en casos en que es necesario para salvar
la vida de la mujer embarazada. Dentro de ese grupo, Chile se ubica entre
aquellos que no contemplan en sus leyes la excepción terapéutica158 y con-
se lo causare, será castigada con presidio menor en su grado máximo. forma, además, junto con El Salvador y Nicaragua, los únicos países que
Artículo 344. La mujer que causare su aborto o consintiere en que otra persona han eliminado esta excepción de sus legislaciones en años recientes.159
o le constare al hechor. 2.2. Régimen jurídico del aborto en Chile

sito de causarlo, con tal de que el estado de embarazo de la mujer sea notorio
El aborto en Chile está tipi¿cado como delito en los artículos 342 a 345
medio, el que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya propó-
Artículo 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimos a
del Código Penal, ubicados en el Libro II, Título VII del Código Penal
3º Con el de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere. titulado “Crímenes y Simples Delitos contra el Orden de las Familias y la
Moralidad Pública”.
obrare sin consentimiento de la mujer;
2º Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, Artículo 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:
contra la mujer embarazada; 1º Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia
1º Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia contra la mujer embarazada;
Artículo 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado: 2º Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza,
obrare sin consentimiento de la mujer;
Moralidad Pública”.
titulado “Crímenes y Simples Delitos contra el Orden de las Familias y la 3º Con el de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.
del Código Penal, ubicados en el Libro II, Título VII del Código Penal
Artículo 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimos a
El aborto en Chile está tipi¿cado como delito en los artículos 342 a 345
medio, el que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya propó-
sito de causarlo, con tal de que el estado de embarazo de la mujer sea notorio
2.2. Régimen jurídico del aborto en Chile o le constare al hechor.
han eliminado esta excepción de sus legislaciones en años recientes.159 Artículo 344. La mujer que causare su aborto o consintiere en que otra persona
forma, además, junto con El Salvador y Nicaragua, los únicos países que se lo causare, será castigada con presidio menor en su grado máximo.
aquellos que no contemplan en sus leyes la excepción terapéutica158 y con-
la vida de la mujer embarazada. Dentro de ese grupo, Chile se ubica entre
totalmente o bien es permitido solo en casos en que es necesario para salvar
158 Estos países son: Andorra, Angola, República Centroafricana, Chile, Congo, República
vive el 25,7% de la población mundial, en que el aborto está prohibido
Democrática del Congo, República Dominicana, Egipto, El Salvador, Gabón, Guinea-Bissau,
Haití, Honduras, Irak, Laos, Lesotho, Madagascar, Malta, Islas Mashall, Mauritania, Mauricio,
Chile forma parte de un grupo conformado por 68 países, en los que
Mónaco, Nicaragua, Oman, Filipinas, San Marino, Santo Tomé y Príncipe, Senegal, Somalia, Su-
rinam, Tonga. Fuente: CENTER FOR REPRODUCTIVE RIGHTS. The world’s abortion laws. Op. cit.
159 Ibíd.
RETIRO
143-181, 2004.
58 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS licitud del aborto consentido en el derecho chileno”. Revista Derecho y Humanidades. (10):
mente” en términos de la teoría moderna del delito, ver: BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La
opiniones de la doctrina de la época y la comprensión del sentido de la expresión “maliciosa-
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor
160 Para una revisión sobre la historia ¿dedigna del Código Penal en esta materia, las
en su grado medio.
Artículo 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o tres facultativos.
cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo Para proceder a estas intervenciones se requiere la opinión documentada de
342, aumentadas en un grado.
o practicar una intervención para hacer estéril a una mujer.
En consecuencia, el aborto es sancionado para la mujer que consiente en Artículo 226. Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo
él con una pena de presidio de tres años y un día a cinco años y al tercero
que lo causa con presidio de quinientos cuarenta y un días a tres años, salvo texto señalaba:
en el caso del facultativo que provoca o coopere en el aborto que recibe la artículo 226 la interpretación jurídica y práctica médica de la época. Su
misma pena de la mujer. El año 1931 entró en vigencia el Código Sanitario que recogió en su
Estos textos datan del año 1874, fecha de publicación del Código Penal. acción lícita.160
Su antigüedad explica la ubicación del delito de aborto como un atentado en que había situaciones de indicación terapéutica en que el aborto era una
al orden de las familias y a la moralidad pública. penal y médico legal de ¿nes del siglo XIX y principios del XX coincidían
de la prohibición a aquellos abortos causados “de buena fe”. La doctrina
Aun cuando el Código Penal no contemplaba explícitamente excepciones que la expresión “maliciosamente” que utilizaron en el artículo 342 excluía
a la prohibición de causar un aborto consentido, sus redactores entendieron a la prohibición de causar un aborto consentido, sus redactores entendieron
que la expresión “maliciosamente” que utilizaron en el artículo 342 excluía Aun cuando el Código Penal no contemplaba explícitamente excepciones
de la prohibición a aquellos abortos causados “de buena fe”. La doctrina
penal y médico legal de ¿nes del siglo XIX y principios del XX coincidían al orden de las familias y a la moralidad pública.
en que había situaciones de indicación terapéutica en que el aborto era una Su antigüedad explica la ubicación del delito de aborto como un atentado
acción lícita.160 Estos textos datan del año 1874, fecha de publicación del Código Penal.
El año 1931 entró en vigencia el Código Sanitario que recogió en su misma pena de la mujer.
artículo 226 la interpretación jurídica y práctica médica de la época. Su en el caso del facultativo que provoca o coopere en el aborto que recibe la
texto señalaba: que lo causa con presidio de quinientos cuarenta y un días a tres años, salvo
él con una pena de presidio de tres años y un día a cinco años y al tercero
Artículo 226. Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo En consecuencia, el aborto es sancionado para la mujer que consiente en
o practicar una intervención para hacer estéril a una mujer.
342, aumentadas en un grado.
Para proceder a estas intervenciones se requiere la opinión documentada de cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo
tres facultativos. Artículo 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o
en su grado medio.
160 Parauna revisión sobre la historia ¿dedigna del Código Penal en esta materia, las Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor
opiniones de la doctrina de la época y la comprensión del sentido de la expresión “maliciosa-
mente” en términos de la teoría moderna del delito, ver: BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La
licitud del aborto consentido en el derecho chileno”. Revista Derecho y Humanidades. (10): VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 58
143-181, 2004.
TIRO
en la anticoncepción”. Op. cit., pp. 19-20.

chileno. Op. cit., pp. 7-11.
posiciones, ver BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. La licitud del aborto consentido en el derecho Cuando no fuere posible proceder en la forma antedicha, por la urgencia del
na de la causa de justi¿cación del artículo 119 y las críticas que pueden formularse a ambas
caso o por falta de facultativo en la localidad, se documentará lo ejecutado
por el médico y dos testigos, quedando en poder de aquél el testimonio co-
1971, pp. 226-237. Para una exposición más detallada de las fundamentaciones de la doctri-
especial: delitos contra el individuo en sus condiciones físicas. Santiago, Ediciones Encina,
rrespondiente.
163 POLITOFF, Sergio, GRISOLIA, Francisco y BUSTOS, Juan. Derecho penal chileno. Parte
El año 1967 se dictó un nuevo Código Sanitario,161 que en su artículo

Gabriela Mistral, 1976. Tomo III, pp. 73-76.
162 ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho penal. Parte especial. 2ª ed., Santiago, Editora Nacional
de la República de Chile. Diario O¿cial de la República de Chile, 31 de enero de 1968.
119 siguió regulando sustancialmente en los mismos términos la excepción
terapéutica:
161 Decreto con Fuerza de Ley Nº 725 de 11 de diciembre de 1967. CHILE. Código Sanitario
Artículo 119. Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo.

indicación terapéutica.164 Para proceder a esta intervención se requerirá la opinión de dos médicos-
cirujanos.
al juicio médico en la determinación de las situaciones que caían bajo la
La autorización legislativa expresa de la indicación terapéutica como
la vida o salud de la mujer.163 En la práctica, hubo una gran deferencia
excepción a la prohibición de causar un aborto consentido hizo que la doc-
que hubiera un peligro real (no necesariamente inminente) y grave para
trina penal analizara el fundamento de la causa de justi¿cación del artículo
extendía el alcance de la indicación terapéutica a aquellas situaciones en
119. La posición mayoritaria, representada, entre otros, por Etcheberry,
asimiló la excepción terapéutica al ejercicio legítimo de una profesión y
consideraba el aborto terapéutico como un caso de estado de necesidad
da.162 La posición minoritaria, representada por Grisolía, Bustos y Politoff,
justi¿cante, que podía practicarse para salvar la vida de la mujer embaraza-
justi¿cante, que podía practicarse para salvar la vida de la mujer embaraza-
da.162 La posición minoritaria, representada por Grisolía, Bustos y Politoff,
consideraba el aborto terapéutico como un caso de estado de necesidad
asimiló la excepción terapéutica al ejercicio legítimo de una profesión y
119. La posición mayoritaria, representada, entre otros, por Etcheberry,
extendía el alcance de la indicación terapéutica a aquellas situaciones en
trina penal analizara el fundamento de la causa de justi¿cación del artículo
que hubiera un peligro real (no necesariamente inminente) y grave para
excepción a la prohibición de causar un aborto consentido hizo que la doc-
la vida o salud de la mujer.163 En la práctica, hubo una gran deferencia
La autorización legislativa expresa de la indicación terapéutica como
al juicio médico en la determinación de las situaciones que caían bajo la
indicación terapéutica.164
cirujanos.
Para proceder a esta intervención se requerirá la opinión de dos médicos-
Artículo 119. Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo.
161 Decreto con Fuerza de Ley Nº 725 de 11 de diciembre de 1967. CHILE. Código Sanitario
terapéutica:
de la República de Chile. Diario O¿cial de la República de Chile, 31 de enero de 1968.
119 siguió regulando sustancialmente en los mismos términos la excepción
162 ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho penal. Parte especial. 2ª ed., Santiago, Editora Nacional
El año 1967 se dictó un nuevo Código Sanitario,161 que en su artículo
Gabriela Mistral, 1976. Tomo III, pp. 73-76.
163 POLITOFF, Sergio, GRISOLIA, Francisco y BUSTOS, Juan. Derecho penal chileno. Parte
rrespondiente.
especial: delitos contra el individuo en sus condiciones físicas. Santiago, Ediciones Encina,
por el médico y dos testigos, quedando en poder de aquél el testimonio co-
1971, pp. 226-237. Para una exposición más detallada de las fundamentaciones de la doctri-
na de la causa de justi¿cación del artículo 119 y las críticas que pueden formularse a ambas
caso o por falta de facultativo en la localidad, se documentará lo ejecutado
Cuando no fuere posible proceder en la forma antedicha, por la urgencia del posiciones, ver BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. La licitud del aborto consentido en el derecho
chileno. Op. cit., pp. 7-11.
en la anticoncepción”. Op. cit., pp. 19-20.
RETIRO
<http://www.vatican.va/edocs/ESL0080/_INDEX.HTM> [Consulta: 16 de abril de 2012].

60 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS abril de 2012]; JUAN PABLO II. Encíclica Evangelium Vitae. [En línea] 25 de Marzo de 1995.
documents/rc_con_cfaith_doc_19870222_respect-for-human-life_sp.html> [Consulta: 16 de
[En línea] 22 de febrero de 1987. <http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/
En el año 1989, por moción del presidente de la primera comisión le- ción Donum vitae. Sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreación.
gislativa de la Junta de Gobierno, el entonces Comandante en Jefe de la tion_sp.html> [Consulta: 16 de abril de 2012]; CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE. Instruc-
Armada José Toribio Merino, se dictó la Ley Nº 18.826165 que modi¿có el roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_19741118_declaration-abor-
texto del artículo 119 del Código Sanitario. El nuevo artículo, aún vigente, claratio de abortu procurato). [En línea] 18 de noviembre de 1974. <http://www.vatican.va/
prescribe: 167 CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE. Declaración sobre el aborto provocado (De-
RODRÍGUEZ, Antonio. La licitud del aborto consentido en el derecho chileno. Op. cit. CUÑÁN
Artículo 119. No podrá ejecutarse ninguna acción destinada a provocar el 166 Para una explicación de la génesis del actual artículo 119 del Código Sanitario, ver: BAS-
aborto. República de Chile, Santiago, 15 de septiembre de 1989.

165 Ley Nº 18.826. CHILE. Sustituye artículo 119 del Código Sanitario. Diario O¿cial de la
El propósito expreso de esta modi¿cación fue el de establecer una pro-

hibición absoluta de abortar, morigerada solamente por una causal (implí-
cita) de exculpación para quien cause un aborto amparado por la llamada
doctrina del doble efecto, esto es, cuando el aborto es causado como una terapéutico, tanto directo como indirecto sería lícito, ya sea porque este
consecuencia no buscada de una acción realizada para la consecución de legislativa, la doctrina penal dominante sigue sosteniendo que el aborto
un ¿n legítimo (salvar la vida de la mujer embarazada), y siempre y cuando No obstante ser ese el sentido de la ley que emana de su texto e historia
esa acción sea proporcionada como medio para alcanzar el ¿n.166
que solo admite el aborto terapéutico indirecto.167
Con esta modi¿cación, la regulación penal del aborto cumple, como quisieron sus autores, con los lineamientos de la doctrina o¿cial católica
quisieron sus autores, con los lineamientos de la doctrina o¿cial católica Con esta modi¿cación, la regulación penal del aborto cumple, como
que solo admite el aborto terapéutico indirecto.167
esa acción sea proporcionada como medio para alcanzar el ¿n.166
No obstante ser ese el sentido de la ley que emana de su texto e historia un ¿n legítimo (salvar la vida de la mujer embarazada), y siempre y cuando
legislativa, la doctrina penal dominante sigue sosteniendo que el aborto consecuencia no buscada de una acción realizada para la consecución de
terapéutico, tanto directo como indirecto sería lícito, ya sea porque este doctrina del doble efecto, esto es, cuando el aborto es causado como una
cita) de exculpación para quien cause un aborto amparado por la llamada
hibición absoluta de abortar, morigerada solamente por una causal (implí-
El propósito expreso de esta modi¿cación fue el de establecer una pro-
165 Ley Nº 18.826. CHILE. Sustituye artículo 119 del Código Sanitario. Diario O¿cial de la
República de Chile, Santiago, 15 de septiembre de 1989. aborto.

166 Para una explicación de la génesis del actual artículo 119 del Código Sanitario, ver: BAS- Artículo 119. No podrá ejecutarse ninguna acción destinada a provocar el
CUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. La licitud del aborto consentido en el derecho chileno. Op. cit.
167 CONGREGACIÓN PARA LA
prescribe:
DOCTRINA DE LA FE. Declaración sobre el aborto provocado (De-
claratio de abortu procurato). [En línea] 18 de noviembre de 1974. <http://www.vatican.va/ texto del artículo 119 del Código Sanitario. El nuevo artículo, aún vigente,
roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_19741118_declaration-abor- Armada José Toribio Merino, se dictó la Ley Nº 18.826165 que modi¿có el
tion_sp.html> [Consulta: 16 de abril de 2012]; CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE. Instruc- gislativa de la Junta de Gobierno, el entonces Comandante en Jefe de la
ción Donum vitae. Sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreación. En el año 1989, por moción del presidente de la primera comisión le-
[En línea] 22 de febrero de 1987. <http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/
documents/rc_con_cfaith_doc_19870222_respect-for-human-life_sp.html> [Consulta: 16 de
abril de 2012]; JUAN PABLO II. Encíclica Evangelium Vitae. [En línea] 25 de Marzo de 1995. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 60
<http://www.vatican.va/edocs/ESL0080/_INDEX.HTM> [Consulta: 16 de abril de 2012].
TIRO
respecto: Ibíd. 171 Al

Op. cit.
170 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. La licitud del aborto consentido en el derecho chileno.
Chile, 2003. Volumen 2, pp. 96-97. tipo de aborto no se realiza “maliciosamente” como exige el tipo penal,168
lia. Lecciones de derecho penal chileno. Parte especial. 2ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de o bien porque se estaría en un caso de ejercicio legítimo de la profesión de
de Chile, 1997. Tomo III, p.106; POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Ceci-
médico amparado por la norma del artículo 10 Nº 10 del Código Penal.169
169 ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho penal. Parte especial. 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica
Esta norma establece una causal de exención de responsabilidad penal:
ción Año LVIII (187): 27-33, enero-junio, 1990.
Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
introducida al artículo 119 del Código Sanitario”. Revista de Derecho Universidad de Concep-
168 SANHUEZA ROMERO, Juana. “Tratamiento jurídico del aborto terapéutico (modi¿cación
(…)
dico y por lo tanto no se le aplica a éste el artículo 345 del mismo Código. 10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un
el artículo 342 del Código Penal, ni abusa de su o¿cio, en el caso del mé- derecho, autoridad, oficio o cargo.
y contando con su consentimiento, no actúa “maliciosamente”, como exige
una situación de preponderancia de los intereses personalísimos de la mujer Bascuñán Rodríguez ha señalado los problemas dogmáticos que afectan
Constitución, lo que permitiría considerar que quien comete un aborto en a estas dos interpretaciones.170 Este autor propone a¿rmar la inconstitucio-
exclusivamente por el Código Penal, interpretado también conforme a la nalidad del artículo 119 del Código Sanitario por establecer la exigibilidad
Esta interpretación permitiría que el aborto punible se entendiera regido absoluta del deber de tolerar un embarazo, lo que excede el margen de
la sanción de multa establecida en el artículo 174 del Código Sanitario. afectación constitucionalmente admisible de derechos de la mujer embara-
a la que esta norma pertenece, con lo que produce como efecto jurídico zada.171 Mientras no se declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad
potencial sancionatorio de la norma al derecho sanitario, la rama del derecho de este artículo, Bascuñán propone como solución interpretativa limitar el
de este artículo, Bascuñán propone como solución interpretativa limitar el potencial sancionatorio de la norma al derecho sanitario, la rama del derecho
zada.171 Mientras no se declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad a la que esta norma pertenece, con lo que produce como efecto jurídico
afectación constitucionalmente admisible de derechos de la mujer embara- la sanción de multa establecida en el artículo 174 del Código Sanitario.
absoluta del deber de tolerar un embarazo, lo que excede el margen de Esta interpretación permitiría que el aborto punible se entendiera regido
nalidad del artículo 119 del Código Sanitario por establecer la exigibilidad exclusivamente por el Código Penal, interpretado también conforme a la
a estas dos interpretaciones.170 Este autor propone a¿rmar la inconstitucio- Constitución, lo que permitiría considerar que quien comete un aborto en
Bascuñán Rodríguez ha señalado los problemas dogmáticos que afectan una situación de preponderancia de los intereses personalísimos de la mujer
y contando con su consentimiento, no actúa “maliciosamente”, como exige
derecho, autoridad, oficio o cargo. el artículo 342 del Código Penal, ni abusa de su o¿cio, en el caso del mé-
10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un dico y por lo tanto no se le aplica a éste el artículo 345 del mismo Código.
(…)
168 SANHUEZA ROMERO, Juana. “Tratamiento jurídico del aborto terapéutico (modi¿cación
Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
introducida al artículo 119 del Código Sanitario”. Revista de Derecho Universidad de Concep-
ción Año LVIII (187): 27-33, enero-junio, 1990.
Esta norma establece una causal de exención de responsabilidad penal: 169 ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho penal. Parte especial. 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 1997. Tomo III, p.106; POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Ceci-
médico amparado por la norma del artículo 10 Nº 10 del Código Penal.169
o bien porque se estaría en un caso de ejercicio legítimo de la profesión de lia. Lecciones de derecho penal chileno. Parte especial. 2ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de
tipo de aborto no se realiza “maliciosamente” como exige el tipo penal,168 Chile, 2003. Volumen 2, pp. 96-97.
170 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. La licitud del aborto consentido en el derecho chileno.
Op. cit.
171 Al respecto: Ibíd.
RETIRO
solución en el derecho chileno”. Revista Chilena de Derecho 15 (2-3): 375-391,1988.

62 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS p. 98. ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su
GODOY, José Joaquín. “La Constitución y la píldora abortiva”. Ius Publicum 4 (7): 97-98, 2001,
cia y Gaceta de los Tribunales 88 (3): 55-60, septiembre-diciembre, 1991, pp. 58-59. UGARTE
Con esta interpretación, la regla del artículo 10 Nº 10 puede entenderse derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución”. Revista de Derecho y Jurispruden-
referida al orden constitucional.172 asesina ante la Constitución”. Ius Publicum 4 (7): 79-88, 2001, p. 80. SOTO KLOSS, Eduardo. “El
Revista Chilena de Derecho 16 (3): 725-751, 1989, p. 729. SOTO KLOSS, Eduardo. “La píldora
Javier Wilenmann propone otra interpretación alternativa de las normas “Problemas jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”.
del Código Penal. Su propuesta consiste en declarar atípicos los abortos en
lena y comparada”. Revista Chilena de Derecho, 21 (2): 314-315, 1994. ROZAS VIAL, Fernando.
Op. cit., p. 33. DOYARCABAL, Solange. “El derecho a la vida del nasciturus en la legislación chi-
caso que el embarazo ponga en peligro la vida de la mujer o implique una CORRAL TALCIANI, Hernán. “Comienzo de la existencia y personalidad del que está por nacer”.
afectación a largo plazo de su salud. Este autor se basa en la idea de que 174 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Op. cit., p. 103.
la obligación de la mujer de mantener un embarazo implica un deber de (inédito, texto en poder de la autora).
solidaridad que se sustenta en la necesidad de protección del nasciturus. 173 WILENMANN, Javier. El consentimiento de la mujer y el sistema del delito de aborto
Como los demás deberes de solidaridad por necesidad que contempla el pp 179-181. 172 Ibíd.
Código Penal (la omisión de socorro y el estado de necesidad agresivo),
este deber cesa cuando su cumplimiento implica un sacri¿co mayor para el
obligado. En el caso del aborto, debe entenderse que el deber de solidaridad
cesa cuando se afecta la posibilidad de desarrollo de la personalidad de la derecho a la vida en los mismos términos que a las personas nacidas.174
mujer.173 Si estos abortos se consideran atípicos, no existe necesidad de tiva constitucional que, de acuerdo a estos autores, otorga al nasciturus un
recurrir a causales de justi¿cación. artículo 119 del Código Sanitario, vino a adecuar la legislación a la norma-
destacados en el área del derecho privado, entienden que la modi¿cación del
Por su parte, un sector importante de la doctrina constitucional y autores Por su parte, un sector importante de la doctrina constitucional y autores
destacados en el área del derecho privado, entienden que la modi¿cación del
artículo 119 del Código Sanitario, vino a adecuar la legislación a la norma- recurrir a causales de justi¿cación.
tiva constitucional que, de acuerdo a estos autores, otorga al nasciturus un mujer.173 Si estos abortos se consideran atípicos, no existe necesidad de
derecho a la vida en los mismos términos que a las personas nacidas.174 cesa cuando se afecta la posibilidad de desarrollo de la personalidad de la
obligado. En el caso del aborto, debe entenderse que el deber de solidaridad
este deber cesa cuando su cumplimiento implica un sacri¿co mayor para el
Código Penal (la omisión de socorro y el estado de necesidad agresivo),
172 Ibíd. pp 179-181. Como los demás deberes de solidaridad por necesidad que contempla el
173 WILENMANN, Javier. El consentimiento de la mujer y el sistema del delito de aborto solidaridad que se sustenta en la necesidad de protección del nasciturus.
(inédito, texto en poder de la autora). la obligación de la mujer de mantener un embarazo implica un deber de
174 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Op. cit., p. 103. afectación a largo plazo de su salud. Este autor se basa en la idea de que
CORRAL TALCIANI, Hernán. “Comienzo de la existencia y personalidad del que está por nacer”. caso que el embarazo ponga en peligro la vida de la mujer o implique una
Op. cit., p. 33. DOYARCABAL, Solange. “El derecho a la vida del nasciturus en la legislación chi-
del Código Penal. Su propuesta consiste en declarar atípicos los abortos en
lena y comparada”. Revista Chilena de Derecho, 21 (2): 314-315, 1994. ROZAS VIAL, Fernando.
“Problemas jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”. Javier Wilenmann propone otra interpretación alternativa de las normas
Revista Chilena de Derecho 16 (3): 725-751, 1989, p. 729. SOTO KLOSS, Eduardo. “La píldora
asesina ante la Constitución”. Ius Publicum 4 (7): 79-88, 2001, p. 80. SOTO KLOSS, Eduardo. “El referida al orden constitucional.172
derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución”. Revista de Derecho y Jurispruden- Con esta interpretación, la regla del artículo 10 Nº 10 puede entenderse
cia y Gaceta de los Tribunales 88 (3): 55-60, septiembre-diciembre, 1991, pp. 58-59. UGARTE
GODOY, José Joaquín. “La Constitución y la píldora abortiva”. Ius Publicum 4 (7): 97-98, 2001,
p. 98. ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 62
solución en el derecho chileno”. Revista Chilena de Derecho 15 (2-3): 375-391,1988.
TIRO
Estudios de la Justicia (9): 75-120, 2007.

proyecto de nuevo Código Penal elaborado por el Foro del Ministerio de Justicia”. Revista de ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 63
y SOTO, Miguel. “Consideraciones críticas sobre la regulación del delito de aborto en el ante-
176 Para una justi¿cada crítica al contenido de este anteproyecto, ver: HORVITZ, María Inés
No se vislumbra en el corto plazo una modi¿cación del régimen legal
del aborto en Chile. Los numerosos proyectos de ley que se han presentado
proyectos [En línea] <http://sil.congreso.cl/pags/index.html> [Consulta: 16 de abril de 2012].
(en tramitación desde el 4 de octubre de 2011); . CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Tramitación de
ley que permite la interrupción del embarazo ante riesgo demostrado para la vida de la madre con el objetivo de reincorporar el aborto terapéutico a la legislación, o con
casos en los cuales se podrá interrumpir el embarazo (rechazado); Boletín 7965, proyecto de el ¿n de establecer un régimen de indicaciones más amplio que establezca
(rechazado); Boletín 6591-11, proyecto de ley que modi¿ca el Código Sanitario señalando los excepciones a la penalización del aborto, han sido rechazados, no han
avanzado en sus etapas de discusión o se encuentran archivados.175
de diciembre de 2010); Boletín 6522-11 proyecto sobre interrupción terapéutica del embarazo
despenaliza el aborto terapéutico, eugenésico o en caso de violación (en tramitación desde el 21
interrupción del embarazo por razones médicas (rechazado); Boletín 7391-07, proyecto que
en lo relativo al aborto terapéutico (archivado); Boletín 7373-07, proyecto que despenaliza la El Anteproyecto de Nuevo Código Penal elaborado por el foro del
péutico (archivado); Boletín 3197-11, proyecto que modi¿ca el artículo 119 del Código Sanitario Ministerio de Justicia, no contempla ninguna modi¿cación signi¿cativa al
499-07, proyecto que modi¿ca el artículo 119 del Código Sanitario en lo relativo al aborto tera- régimen vigente.176
aborto y consagra el aborto terapéutico (en tramitación desde el 10 de marzo de 2010); Boletín
interrupción del embarazo (archivado); Boletín 6845-07, proyecto que despenaliza el delito de
de la madre (en tramitación desde el 19 de marzo de 2009); Boletín 4751-11, proyecto sobre 2.3. Los efectos de la penalización del aborto
119 del Código Sanitario para permitir la interrupción médica del embarazo en caso de riesgo en la práctica médica
código penal en materia de aborto (archivado); Boletín 6420-11, proyecto que modi¿ca el artículo
Penal en lo relativo al delito de aborto (archivado); Boletín 1298-18, proyecto que modi¿ca el La actual regulación del aborto produce incertidumbre entre los médicos
y matronas que se enfrentan con frecuencia a la necesidad de interrumpir
Boletín 1297-18, proyecto de ley que modi¿ca el Código Penal y el Código de Procedimiento
protege la vida de la mujer ante interrupciones de embarazos en casos que indica (archivado);
con el objetivo de hacer menos estricto el régimen de aborto: Boletín 4845-11, proyecto que
175 Al 20 de mayo de 2012, se registraban en el Congreso los siguientes proyectos de ley
175 Al 20 de mayo de 2012, se registraban en el Congreso los siguientes proyectos de ley
con el objetivo de hacer menos estricto el régimen de aborto: Boletín 4845-11, proyecto que
protege la vida de la mujer ante interrupciones de embarazos en casos que indica (archivado);
y matronas que se enfrentan con frecuencia a la necesidad de interrumpir
Boletín 1297-18, proyecto de ley que modi¿ca el Código Penal y el Código de Procedimiento
La actual regulación del aborto produce incertidumbre entre los médicos Penal en lo relativo al delito de aborto (archivado); Boletín 1298-18, proyecto que modi¿ca el
código penal en materia de aborto (archivado); Boletín 6420-11, proyecto que modi¿ca el artículo
en la práctica médica 119 del Código Sanitario para permitir la interrupción médica del embarazo en caso de riesgo
2.3. Los efectos de la penalización del aborto de la madre (en tramitación desde el 19 de marzo de 2009); Boletín 4751-11, proyecto sobre
interrupción del embarazo (archivado); Boletín 6845-07, proyecto que despenaliza el delito de
aborto y consagra el aborto terapéutico (en tramitación desde el 10 de marzo de 2010); Boletín
régimen vigente.176 499-07, proyecto que modi¿ca el artículo 119 del Código Sanitario en lo relativo al aborto tera-
Ministerio de Justicia, no contempla ninguna modi¿cación signi¿cativa al péutico (archivado); Boletín 3197-11, proyecto que modi¿ca el artículo 119 del Código Sanitario
El Anteproyecto de Nuevo Código Penal elaborado por el foro del en lo relativo al aborto terapéutico (archivado); Boletín 7373-07, proyecto que despenaliza la
interrupción del embarazo por razones médicas (rechazado); Boletín 7391-07, proyecto que
despenaliza el aborto terapéutico, eugenésico o en caso de violación (en tramitación desde el 21
avanzado en sus etapas de discusión o se encuentran archivados.175
de diciembre de 2010); Boletín 6522-11 proyecto sobre interrupción terapéutica del embarazo
excepciones a la penalización del aborto, han sido rechazados, no han (rechazado); Boletín 6591-11, proyecto de ley que modi¿ca el Código Sanitario señalando los
el ¿n de establecer un régimen de indicaciones más amplio que establezca casos en los cuales se podrá interrumpir el embarazo (rechazado); Boletín 7965, proyecto de
con el objetivo de reincorporar el aborto terapéutico a la legislación, o con ley que permite la interrupción del embarazo ante riesgo demostrado para la vida de la madre
del aborto en Chile. Los numerosos proyectos de ley que se han presentado (en tramitación desde el 4 de octubre de 2011); . CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Tramitación de
proyectos [En línea] <http://sil.congreso.cl/pags/index.html> [Consulta: 16 de abril de 2012].
No se vislumbra en el corto plazo una modi¿cación del régimen legal 176 Parauna justi¿cada crítica al contenido de este anteproyecto, ver: HORVITZ, María Inés
y SOTO, Miguel. “Consideraciones críticas sobre la regulación del delito de aborto en el ante-
63 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA proyecto de nuevo Código Penal elaborado por el Foro del Ministerio de Justicia”. Revista de
Estudios de la Justicia (9): 75-120, 2007.
RETIRO
p. 29. 178 Ibíd.,

Terapéutico. Op. cit., pp. 27 y 28.
Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las mujeres: Hablemos del Aborto
embarazos para evitar la muerte de la mujer embarazada o afectaciones 177 GAYÁN, Patricio. “El aborto terapéutico desde el punto de vista gineco-obstétrico”. En:
graves a su salud.
de la gestación de un feto inviable (aproximadamente hasta las 22 semanas
Desde el punto de vista de los proveedores de salud, es necesario y con el concepto médico. Este último sólo considera aborto la interrupción
deseable que el derecho aclare cuándo su actuación cae dentro del campo parte de los médicos, de que el concepto jurídico de aborto no coincide
de lo lícito y cuándo están en riesgo de ser considerados autores o encu- jurisprudencial. Esta incertidumbre es potenciada por la constatación, por
bridores del delito de aborto. nición de aborto en la legislación y que ésta quede entregada al criterio
como un factor de incertidumbre es el hecho de que no exista una de¿-
Como el artículo 119 prohíbe practicar un aborto, cada vez que utilizo este
mecanismo, frente a cualquiera de las dos alternativas [se refiere a dos con-
Un aspecto que es señalado con frecuencia por parte de los médicos
diciones gineco-obstétricas cuya única solución médica es la interrupción del
embarazo: embarazo tubario con feto o embrión vivo y huevo roto e infectado de la vigencia del Artículo 119 actual.178
con feto vivo], estoy fuera de la ley. En el juicio tendré que demostrar que mi no se perfore el intestino. Hasta ese tipo de extremos se ha llegado a causa
intención era exclusivamente mejorar a esta paciente. Creo que no es posible se rompe y el feto deja de vivir. Es como dejar de tratar una tifoidea mientras
que una acción médica de ocurrencia diaria esté expuesta a un juicio criminal. tubarios, pero no se les opera hasta que el embarazo se complica, la trompa
Esta actitud, que es en esencia aborto terapéutico, por ser un hecho de ocu- (…) En un hospital cerca de Santiago, ingresan las mujeres con embarazos
rrencia diaria, requiere urgente una legislación. La inexistencia de ella acarrea
graves inconvenientes. Si un médico se niega a vaciar un útero infectado, está
Esto está pasando permanentemente en los servicios de obstetricia.177
actuando dentro de la ley y esto trae una serie de complicaciones desde el punto
de vista médico. Para no marginarse de la ley se posterga la terapia adecuada.
de vista médico. Para no marginarse de la ley se posterga la terapia adecuada.
actuando dentro de la ley y esto trae una serie de complicaciones desde el punto
Esto está pasando permanentemente en los servicios de obstetricia.177
graves inconvenientes. Si un médico se niega a vaciar un útero infectado, está
rrencia diaria, requiere urgente una legislación. La inexistencia de ella acarrea
(…) En un hospital cerca de Santiago, ingresan las mujeres con embarazos Esta actitud, que es en esencia aborto terapéutico, por ser un hecho de ocu-
tubarios, pero no se les opera hasta que el embarazo se complica, la trompa que una acción médica de ocurrencia diaria esté expuesta a un juicio criminal.
se rompe y el feto deja de vivir. Es como dejar de tratar una tifoidea mientras intención era exclusivamente mejorar a esta paciente. Creo que no es posible
no se perfore el intestino. Hasta ese tipo de extremos se ha llegado a causa con feto vivo], estoy fuera de la ley. En el juicio tendré que demostrar que mi
de la vigencia del Artículo 119 actual.178 embarazo: embarazo tubario con feto o embrión vivo y huevo roto e infectado
diciones gineco-obstétricas cuya única solución médica es la interrupción del
Un aspecto que es señalado con frecuencia por parte de los médicos
mecanismo, frente a cualquiera de las dos alternativas [se refiere a dos con-
Como el artículo 119 prohíbe practicar un aborto, cada vez que utilizo este
como un factor de incertidumbre es el hecho de que no exista una de¿-
nición de aborto en la legislación y que ésta quede entregada al criterio bridores del delito de aborto.
jurisprudencial. Esta incertidumbre es potenciada por la constatación, por de lo lícito y cuándo están en riesgo de ser considerados autores o encu-
parte de los médicos, de que el concepto jurídico de aborto no coincide deseable que el derecho aclare cuándo su actuación cae dentro del campo
con el concepto médico. Este último sólo considera aborto la interrupción Desde el punto de vista de los proveedores de salud, es necesario y
de la gestación de un feto inviable (aproximadamente hasta las 22 semanas
graves a su salud.
177 GAYÁN, Patricio. “El aborto terapéutico desde el punto de vista gineco-obstétrico”. En: embarazos para evitar la muerte de la mujer embarazada o afectaciones
Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las mujeres: Hablemos del Aborto
Terapéutico. Op. cit., pp. 27 y 28.
178 Ibíd., p. 29.
TIRO
las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Op. cit., p. 10.

una perspectiva biomédica”. En: Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 65
182 HENNING C., Enrique. “ReÀexiones y sugerencias en relación al aborto terapéutico desde
Sec. 4°, p. 247. Nota de referencia agregada por la autora.
de gestación).179 La interrupción del embarazo posterior a la viabilidad es
denominada parto prematuro y no aborto.180
fondo de 22 de mayo de 1963. En: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LX, 2° parte,
Jurídica, 1948, 2° Sem., Nº 66, p. 378, y CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia de casación en el
181 CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol 378-381, de 4 de noviembre de 1948. En: Gaceta
Debemos considerar la disrelación (SIC) entre un concepto de aborto médica-
2008, Tomo I, p. 441.
mente definido y el concepto jurídico que de él se tiene. En los Artículos 342 al
345 del Código Penal, se alude al hecho punible con fórmulas como causare o
Editores, American University Washington College of Law y Center for Reproductive Rights,
provocare un aborto, sin definirlo. Fallos de la Corte Suprema han señalado que
mirada de los jueces. Género en la jurisprudencia latinoamericana. Bogotá, Siglo del Hombre
180 CASAS, Lidia. “Capítulo IV. Salud”. En: MOTTA, Cristina y SÁEZ, Macarena (eds.). La
“[p]or aborto debe entenderse el hecho de la interrupción del proceso natural
Nueva York, Wiley-Liss, 2001, p. 92 (traducción propia).
de embarazo que produce muerte del feto o producto de la concepción”.181
Este delito ocurre independientemente de la edad gestacional.
ex utero”: O’RAHILLY, Ronan R. y MÜLLER, Fabiola. Human embriology and teratology. 3ª ed.,
la viabilidad, es decir, antes de que el feto esté su¿cientemente desarrollado para sobrevivir
Esta discrepancia entre ambos conceptos crea un conflicto serio en el acto
tentemente, en embriología se de¿ne el aborto como “la interrupción del embarazo antes de
médico diario, sobre todo en la solución de las patologías ya descritas [vómito
y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso. Op. cit., p. 43. Consis-
partir de la vigesimotercera semana se consideran nacimientos prematuros”. FAÚNDEZ, Aníbal
pidos antes de ese momento pueden de¿nirse como abortos, mientras que los interrumpidos a incoercible refractario a todo tratamiento, eclampsia, placenta previa sangrante,
nacimiento es de alrededor de quinientos gramos. Esto signi¿ca que los embarazos interrum- desprendimiento prematuro de la placenta, incompatibilidad feto-materna por
comienza una vez completadas las 22 semanas de gestación, momento en el cual el peso de factor RH, colestasia gravídica] (…).182
de sobrevivir. Este hecho ha llevado a la OMS (WHO, 1977) a de¿nir que el período perinatal
neonatales, se acepta que ningún niño nacido antes de las 23 semanas de embarazo será capaz
179 En palabras de Faundes y Barcelatto: “[Un] hito importante [en el crecimiento y desarro-
con el progreso de la neonatología, pero a pesar de los avances de los cuidados intensivos
sobrevivir fuera del cuerpo de la madre. La viabilidad no es fácil de de¿nir y se ha modi¿cado
llo de un feto normal] es el momento en que el feto alcanza viabilidad, es decir, cuando puede llo de un feto normal] es el momento en que el feto alcanza viabilidad, es decir, cuando puede
sobrevivir fuera del cuerpo de la madre. La viabilidad no es fácil de de¿nir y se ha modi¿cado
179 En palabras de Faundes y Barcelatto: “[Un] hito importante [en el crecimiento y desarro-
con el progreso de la neonatología, pero a pesar de los avances de los cuidados intensivos
neonatales, se acepta que ningún niño nacido antes de las 23 semanas de embarazo será capaz
de sobrevivir. Este hecho ha llevado a la OMS (WHO, 1977) a de¿nir que el período perinatal
factor RH, colestasia gravídica] (…).182 comienza una vez completadas las 22 semanas de gestación, momento en el cual el peso de
desprendimiento prematuro de la placenta, incompatibilidad feto-materna por nacimiento es de alrededor de quinientos gramos. Esto signi¿ca que los embarazos interrum-
incoercible refractario a todo tratamiento, eclampsia, placenta previa sangrante, pidos antes de ese momento pueden de¿nirse como abortos, mientras que los interrumpidos a
médico diario, sobre todo en la solución de las patologías ya descritas [vómito partir de la vigesimotercera semana se consideran nacimientos prematuros”. FAÚNDEZ, Aníbal
y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso. Op. cit., p. 43. Consis-
tentemente, en embriología se de¿ne el aborto como “la interrupción del embarazo antes de
Esta discrepancia entre ambos conceptos crea un conflicto serio en el acto
Este delito ocurre independientemente de la edad gestacional. la viabilidad, es decir, antes de que el feto esté su¿cientemente desarrollado para sobrevivir
ex utero”: O’RAHILLY, Ronan R. y MÜLLER, Fabiola. Human embriology and teratology. 3ª ed.,
Nueva York, Wiley-Liss, 2001, p. 92 (traducción propia).
de embarazo que produce muerte del feto o producto de la concepción”.181
“[p]or aborto debe entenderse el hecho de la interrupción del proceso natural 180 CASAS, Lidia. “Capítulo IV. Salud”. En: MOTTA, Cristina y SÁEZ, Macarena (eds.). La
provocare un aborto, sin definirlo. Fallos de la Corte Suprema han señalado que
mirada de los jueces. Género en la jurisprudencia latinoamericana. Bogotá, Siglo del Hombre
Editores, American University Washington College of Law y Center for Reproductive Rights,
345 del Código Penal, se alude al hecho punible con fórmulas como causare o
2008, Tomo I, p. 441.
mente definido y el concepto jurídico que de él se tiene. En los Artículos 342 al
Debemos considerar la disrelación (SIC) entre un concepto de aborto médica- 181 CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol 378-381, de 4 de noviembre de 1948. En: Gaceta
denominada parto prematuro y no aborto.180 Jurídica, 1948, 2° Sem., Nº 66, p. 378, y CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia de casación en el
fondo de 22 de mayo de 1963. En: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LX, 2° parte,
Sec. 4°, p. 247. Nota de referencia agregada por la autora.
de gestación).179 La interrupción del embarazo posterior a la viabilidad es
182 HENNING C., Enrique. “ReÀexiones y sugerencias en relación al aborto terapéutico desde
65 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA una perspectiva biomédica”. En: Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de
las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Op. cit., p. 10.
RETIRO
cat/docs/ngos/AI_Nicaragua_42.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].

66 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS Naciones Unidas, 27 de abril a 15 de mayo de 2009 <http://www2.ohchr.org/english/bodies/
Comité against torture. [En línea] 42° período de sesiones del Comité contra la Tortura de
The Impact of the complete ban of abortion in Nicaragua: brie¿ng to the United Nations
No existiendo la excepción terapéutica en nuestra legislación, los mé- no ha habido casos de persecución penal en contra de los médicos. AMNESTY INTERNATIONAL.
dicos perciben que asumen un riesgo desproporcionado de ser perseguidos hasta que hay certeza de que la paciente va a morir si no se realiza. Esto sucede aun cuando
penalmente incluso cuando están “adelantando el parto” y confían (aunque o exigiendo que se repitan innecesariamente exámenes médicos y demorando el tratamiento
no pueden asegurar) que la madurez del feto ya viable le permita efecti- tratar a mujeres que requieren estos tratamientos, incluso enviándolas a otros centros médicos
vamente mantenerse con vida fuera del útero. Esta percepción tiene como
incluso la pérdida de su vida. También hay relatos que dan cuenta de cómo los médicos evitan
den provocar lesiones permanentes en las pacientes como pérdida de la fertilidad, invalidez e
consecuencia que muchas veces los médicos posterguen hasta el último mujeres con complicaciones obstétricas aun cuando los médicos saben que los retrasos pue-
momento posible la interrupción del embarazo, aumentando los riesgos a aborto terapéutico en ese país tiene como consecuencia que se retrasan los tratamientos a las
que se expone la mujer embarazada. 183 Médicos nicaragüenses han señalado a Amnistía Internacional que la derogación del
El riesgo de persecución penal para un médico que en un hospital inte-

rrumpa un embarazo ectópico o con huevo infectado o que adelante un parto intervenciones médicas que son legales por desconocimiento o por miedo
con el ¿n de prevenir la muerte o morbilidad materna es, en realidad, mínimo. precisamente con el ¿n de evitar, entre otros efectos, que dejen de realizarse
Sin embargo, el miedo a la amenaza penal provoca un efecto paralizador aborto, sean claras tanto para el personal de salud como para las pacientes,
(chilling effect) en los médicos que puede ser muy negativo precisamente médicos, especialmente en el contexto de regulaciones restrictivas sobre
en momentos en que es necesario tomar decisiones médicas urgentes. Esta han hecho ver la necesidad de que las normas que regulan procedimientos
misma situación ha sido documentada en países, como Nicaragua, que visión de tratados de derechos humanos y también tribunales nacionales
también derogó la norma que permitía el aborto terapéutico.183 Tribunales internacionales de derechos humanos, comités de super-
Tribunales internacionales de derechos humanos, comités de super- también derogó la norma que permitía el aborto terapéutico.183
visión de tratados de derechos humanos y también tribunales nacionales misma situación ha sido documentada en países, como Nicaragua, que
han hecho ver la necesidad de que las normas que regulan procedimientos en momentos en que es necesario tomar decisiones médicas urgentes. Esta
médicos, especialmente en el contexto de regulaciones restrictivas sobre (chilling effect) en los médicos que puede ser muy negativo precisamente
aborto, sean claras tanto para el personal de salud como para las pacientes, Sin embargo, el miedo a la amenaza penal provoca un efecto paralizador
precisamente con el ¿n de evitar, entre otros efectos, que dejen de realizarse con el ¿n de prevenir la muerte o morbilidad materna es, en realidad, mínimo.
intervenciones médicas que son legales por desconocimiento o por miedo rrumpa un embarazo ectópico o con huevo infectado o que adelante un parto
El riesgo de persecución penal para un médico que en un hospital inte-
183 Médicos nicaragüenses han señalado a Amnistía Internacional que la derogación del que se expone la mujer embarazada.
aborto terapéutico en ese país tiene como consecuencia que se retrasan los tratamientos a las momento posible la interrupción del embarazo, aumentando los riesgos a
mujeres con complicaciones obstétricas aun cuando los médicos saben que los retrasos pue- consecuencia que muchas veces los médicos posterguen hasta el último
den provocar lesiones permanentes en las pacientes como pérdida de la fertilidad, invalidez e
vamente mantenerse con vida fuera del útero. Esta percepción tiene como
incluso la pérdida de su vida. También hay relatos que dan cuenta de cómo los médicos evitan
tratar a mujeres que requieren estos tratamientos, incluso enviándolas a otros centros médicos no pueden asegurar) que la madurez del feto ya viable le permita efecti-
o exigiendo que se repitan innecesariamente exámenes médicos y demorando el tratamiento penalmente incluso cuando están “adelantando el parto” y confían (aunque
hasta que hay certeza de que la paciente va a morir si no se realiza. Esto sucede aun cuando dicos perciben que asumen un riesgo desproporcionado de ser perseguidos
no ha habido casos de persecución penal en contra de los médicos. AMNESTY INTERNATIONAL. No existiendo la excepción terapéutica en nuestra legislación, los mé-
The Impact of the complete ban of abortion in Nicaragua: brie¿ng to the United Nations
Comité against torture. [En línea] 42° período de sesiones del Comité contra la Tortura de
Naciones Unidas, 27 de abril a 15 de mayo de 2009 <http://www2.ohchr.org/english/bodies/ VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 66
cat/docs/ngos/AI_Nicaragua_42.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
TIRO
artículo 61, letra h). 187 Ibíd.,

de la República de Chile, 16 de marzo de 2005, artículo 61, letra k).
coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Diario O¿cial
186 Decreto con Fuerza de Ley Nº 29 del Ministerio de Hacienda. CHILE. Fija texto refundido, a las represalias penales, administrativas o de otra índole que su ejecución
persona o en un cadáver señales de un crimen o simple delito”. pudiera acarrear.184
restablecimiento de la salud, y los que ejerzan profesiones auxiliares de ellas, que noten en una
Otro aspecto de la legislación chilena que causa incertidumbre entre

medicina, odontología, química, farmacia y otras ramas relacionadas con la conservación o
establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares y, en general, los profesionales en
de Chile, 19 de febrero de 1906. “Art. 84. Están obligados a denunciar (…) 5° Los jefes de los médicos y matronas es la falta de claridad respecto a si deben o no
185 Ley Nº 1.853. CHILE. Código de Procedimiento Penal. Diario O¿cial de la República denunciar a las mujeres que llegan a los centros clínicos con síntomas de
(2): 157-161, 2007. haber abortado.
ency in implementing abortion laws”. International Journal of Gynecology & Obstetrics. 99
este tema y otros ejemplos jurisprudenciales ver: COOK, Rebecca et al. “Achieving transpar- La falta de claridad normativa deriva de la existencia de normas que
COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006. Para un análisis de doctrina sobre
establecen deberes de conducta que pueden entrar en colisión. De acuerdo
al artículo 84 del Código de Procedimiento Penal, los profesionales de la
land. Application Nº 25579/05. Sentencia de 16 de diciembre de 2010; CORTE CONSTITUCIONAL.
de 20 de marzo de 2007; TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A, B and C v. Ire-
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Tysiac v. Poland. Application Nº 5410/03. Sentencia salud tienen el deber de denunciar cuando observen en una persona o en
Perú. Dictamen de 17 de noviembre de 2005, U.N. Doc. CCPR/C/85/D/1153/2003; TRIBUNAL un cadáver señales de un crimen o simple delito.185 A su vez, el estatuto
184 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Comunicación 1153/2003, K.L. v. administrativo establece el deber general de los funcionarios públicos de
denunciar ante el Ministerio Público los crímenes o simples delitos de
el Código Procesal Penal faculta a abstenerse de declarar, por razones de que tomen conocimiento en el ejercicio de sus cargos.186 Por otra parte, el
reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales.187 Asimismo, mismo artículo impone a cada funcionario el deber de guardar secreto en
los asuntos que revistan carácter de reservados en función de la ley, del los asuntos que revistan carácter de reservados en función de la ley, del
mismo artículo impone a cada funcionario el deber de guardar secreto en reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales.187 Asimismo,
que tomen conocimiento en el ejercicio de sus cargos.186 Por otra parte, el el Código Procesal Penal faculta a abstenerse de declarar, por razones de
denunciar ante el Ministerio Público los crímenes o simples delitos de
administrativo establece el deber general de los funcionarios públicos de 184 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Comunicación 1153/2003, K.L. v.
un cadáver señales de un crimen o simple delito.185 A su vez, el estatuto Perú. Dictamen de 17 de noviembre de 2005, U.N. Doc. CCPR/C/85/D/1153/2003; TRIBUNAL
salud tienen el deber de denunciar cuando observen en una persona o en EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Tysiac v. Poland. Application Nº 5410/03. Sentencia
al artículo 84 del Código de Procedimiento Penal, los profesionales de la de 20 de marzo de 2007; TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A, B and C v. Ire-
land. Application Nº 25579/05. Sentencia de 16 de diciembre de 2010; CORTE CONSTITUCIONAL.
COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006. Para un análisis de doctrina sobre
establecen deberes de conducta que pueden entrar en colisión. De acuerdo
La falta de claridad normativa deriva de la existencia de normas que este tema y otros ejemplos jurisprudenciales ver: COOK, Rebecca et al. “Achieving transpar-
ency in implementing abortion laws”. International Journal of Gynecology & Obstetrics. 99
haber abortado. (2): 157-161, 2007.
denunciar a las mujeres que llegan a los centros clínicos con síntomas de 185 Ley Nº 1.853. CHILE. Código de Procedimiento Penal. Diario O¿cial de la República
los médicos y matronas es la falta de claridad respecto a si deben o no de Chile, 19 de febrero de 1906. “Art. 84. Están obligados a denunciar (…) 5° Los jefes de
Otro aspecto de la legislación chilena que causa incertidumbre entre establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares y, en general, los profesionales en
medicina, odontología, química, farmacia y otras ramas relacionadas con la conservación o
restablecimiento de la salud, y los que ejerzan profesiones auxiliares de ellas, que noten en una
pudiera acarrear.184 persona o en un cadáver señales de un crimen o simple delito”.
a las represalias penales, administrativas o de otra índole que su ejecución 186 Decreto con Fuerza de Ley Nº 29 del Ministerio de Hacienda. CHILE. Fija texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Diario O¿cial

de la República de Chile, 16 de marzo de 2005, artículo 61, letra k).
187 Ibíd., artículo 61, letra h).
RETIRO
12 de octubre de 2000, artículo 303.

188 Ley Nº 19.696. CHILE. Código Procesal Penal. Diario O¿cial de la República de Chile,
secreto a aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal,

tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere con¿ado. Entre
otros, la disposición se re¿ere a los médicos.188 zando la información que pueda entregar la paciente sobre las circunstancias
acto médico, claramente establecida en nuestro ordenamiento jurídico, utili-
El Comité contra la Tortura, órgano de supervisión de la Convención Los profesionales tratantes dan prioridad al respeto de la confidencialidad del
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
de Naciones Unidas, en el examen que hizo el año 2004 al tercer informe legales para los profesionales tratantes o para el establecimiento de salud.
presentado por Chile el año, preguntó a Chile respecto a la práctica de ex-
de muerte asociados a esta condición, para evitar posibles problemas médico
traer confesiones a las mujeres que buscan atención médica de emergencia
ran un tratamiento medicoquirúrgico de alta complejidad y costo o, en casos
distintas razones, por ejemplo, ante complicaciones muy severas que requie-
por complicaciones derivadas de abortos clandestinos. En su respuesta, casos ha sido un hecho más bien minoritario y de carácter discrecional, por
los representantes del Estado respondieron en forma ambigua, admitiendo de aborto provocado, lo observado en la práctica es que la denuncia en estos
la vigencia del deber de denunciar y a su vez la obligación de secreto, al de los establecimientos de salud públicos y privados a denunciar la condición
mismo tiempo que reconocen el carácter discrecional de la práctica médica Si bien el marco legislativo vigente plantea la obligación de los profesionales
ante estos mandatos contradictorios:
o cuasidelito.
(…) ninguna de las normas descritas obliga o implica que los funcionarios información o a la confesión de haber participado la paciente en algún delito
de la salud deban interrogar a sus pacientes o que estén facultados para ac- atención de salud, y menos en caso de emergencia o urgencia, a la entrega de
tuar como investigadores de un posible crimen o delito. En consecuencia, en el ordenamiento jurídico interno no existe norma alguna que condicione la
el ordenamiento jurídico interno no existe norma alguna que condicione la tuar como investigadores de un posible crimen o delito. En consecuencia, en
atención de salud, y menos en caso de emergencia o urgencia, a la entrega de de la salud deban interrogar a sus pacientes o que estén facultados para ac-
información o a la confesión de haber participado la paciente en algún delito (…) ninguna de las normas descritas obliga o implica que los funcionarios
o cuasidelito.
ante estos mandatos contradictorios:
Si bien el marco legislativo vigente plantea la obligación de los profesionales mismo tiempo que reconocen el carácter discrecional de la práctica médica
de los establecimientos de salud públicos y privados a denunciar la condición la vigencia del deber de denunciar y a su vez la obligación de secreto, al
de aborto provocado, lo observado en la práctica es que la denuncia en estos los representantes del Estado respondieron en forma ambigua, admitiendo
casos ha sido un hecho más bien minoritario y de carácter discrecional, por por complicaciones derivadas de abortos clandestinos. En su respuesta,
distintas razones, por ejemplo, ante complicaciones muy severas que requie- traer confesiones a las mujeres que buscan atención médica de emergencia
ran un tratamiento medicoquirúrgico de alta complejidad y costo o, en casos
de muerte asociados a esta condición, para evitar posibles problemas médico
presentado por Chile el año, preguntó a Chile respecto a la práctica de ex-
legales para los profesionales tratantes o para el establecimiento de salud.
de Naciones Unidas, en el examen que hizo el año 2004 al tercer informe
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
Los profesionales tratantes dan prioridad al respeto de la confidencialidad del El Comité contra la Tortura, órgano de supervisión de la Convención
acto médico, claramente establecida en nuestro ordenamiento jurídico, utili-
zando la información que pueda entregar la paciente sobre las circunstancias otros, la disposición se re¿ere a los médicos.188
tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere con¿ado. Entre
secreto a aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal,
188 Ley
Nº 19.696. CHILE. Código Procesal Penal. Diario O¿cial de la República de Chile, VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 68
12 de octubre de 2000, artículo 303.
TIRO
contra la Tortura. Chile. [En línea] 14 de junio de 2004. U.N. Doc. CAT/C/CR/32/5. <http://
tes en virtud del artículo 19 de la Convención. Conclusiones y recomendaciones del Comité ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 69
190 COMITÉ CONTRA LA TORTURA. Examen de los informes presentados por los Estados Par-
pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012]. de su problema como un elemento para orientar adecuadamente el manejo
CAT/C/CHL/5. <http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G07/431/00/PDF/G0743100.
clínico.189
Partes debían presentar en 2005. Aditivo. Chile. [En línea] 21 de agosto de 2007. U.N. Doc.
de conformidad con el artículo 19 de la Convención. Quinto informe periódico que los Estados
189 COMITÉ CONTRA LA TORTURA. Examen de los informes presentados por los Estados Partes
La mayor parte de las y los profesionales pre¿eren no involucrarse en
denuncias para evitar mayores sufrimientos a las mujeres enfermas, por
estimar que la denuncia afectaría la relación de con¿dencialidad con la
paciente o bien por evitarse tener que acudir a declarar en un proceso penal.
directores de servicios de salud, en que declara que: Sin embargo, algunos/as denuncian por convicción de estar cumpliendo un
presentado por Chile,190 el Ministro de Salud envió un instructivo a los deber moral o legal al hacerlo y/o porque creen que así la mujer será disua-
formuladas por el Comité contra la Tortura al tercer informe periódico dida de cometer un nuevo aborto en el futuro; otros lo hacen solo cuando
internacionales del Estado de Chile y especí¿camente a las observaciones hay peligro de muerte de la mujer y bajo la creencia que puede quedar en
El 24 de abril de 2009, haciendo expresa mención a las obligaciones evidencia una infracción a la obligación de denunciar.
en términos de salud pública, es contraproducente. Por su parte, la posibilidad de ser denunciadas por el personal de los
cumplir con su trabajo médico, con lo que se perpetúa una práctica que, hospitales hace que mujeres que tienen complicaciones después de haberse
por algunos profesionales para obtener la información que requieren para practicado abortos clandestinos no acudan a los centros de salud, lo hagan
incluso sin el propósito de hacerla efectiva, es utilizada como un recurso muy tardíamente solo cuando temen por su vida y, una vez que son atendidas,
sus complicaciones de salud. Cuando esto sucede, la amenaza de denuncia, oculten información relevante para el correcto diagnóstico y tratamiento de
oculten información relevante para el correcto diagnóstico y tratamiento de sus complicaciones de salud. Cuando esto sucede, la amenaza de denuncia,
muy tardíamente solo cuando temen por su vida y, una vez que son atendidas, incluso sin el propósito de hacerla efectiva, es utilizada como un recurso
practicado abortos clandestinos no acudan a los centros de salud, lo hagan por algunos profesionales para obtener la información que requieren para
hospitales hace que mujeres que tienen complicaciones después de haberse cumplir con su trabajo médico, con lo que se perpetúa una práctica que,
Por su parte, la posibilidad de ser denunciadas por el personal de los en términos de salud pública, es contraproducente.
evidencia una infracción a la obligación de denunciar. El 24 de abril de 2009, haciendo expresa mención a las obligaciones
hay peligro de muerte de la mujer y bajo la creencia que puede quedar en internacionales del Estado de Chile y especí¿camente a las observaciones
dida de cometer un nuevo aborto en el futuro; otros lo hacen solo cuando formuladas por el Comité contra la Tortura al tercer informe periódico
deber moral o legal al hacerlo y/o porque creen que así la mujer será disua- presentado por Chile,190 el Ministro de Salud envió un instructivo a los
Sin embargo, algunos/as denuncian por convicción de estar cumpliendo un directores de servicios de salud, en que declara que:
paciente o bien por evitarse tener que acudir a declarar en un proceso penal.
estimar que la denuncia afectaría la relación de con¿dencialidad con la
denuncias para evitar mayores sufrimientos a las mujeres enfermas, por
189 COMITÉ CONTRA LA TORTURA. Examen de los informes presentados por los Estados Partes
La mayor parte de las y los profesionales pre¿eren no involucrarse en
de conformidad con el artículo 19 de la Convención. Quinto informe periódico que los Estados
Partes debían presentar en 2005. Aditivo. Chile. [En línea] 21 de agosto de 2007. U.N. Doc.
CAT/C/CHL/5. <http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G07/431/00/PDF/G0743100.
clínico.189
de su problema como un elemento para orientar adecuadamente el manejo pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012].
190 COMITÉ CONTRA LA TORTURA. Examen de los informes presentados por los Estados Par-
69 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA tes en virtud del artículo 19 de la Convención. Conclusiones y recomendaciones del Comité
contra la Tortura. Chile. [En línea] 14 de junio de 2004. U.N. Doc. CAT/C/CR/32/5. <http://
RETIRO
pags/20090911000717.html> [Consulta: 21 de abril de 2012].

70 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 11 de septiembre de 2009. <http://www.mercuriocalama.cl/prontus4_nots/site/artic/20090911/
2010]; SE provocó aborto con sustancia similar al Misotrol. [En línea] El Mercurio de Calama,
su-embarazo-de-gemelos-de-cinco-meses-ingiriendo-misotrol/> [Consulta: 14 de octubre de
Aun cuando el aborto es una conducta ilegal y constitutiva de un tipo penal <http://www.eltipografo.cl/policial/noticia/9987/detienen-a-mujer-de-20-anos-que-interrumpio-
en la legislación chilena (artículo 342 Código Penal), no corresponde extraer de gemelos de cinco meses ingiriendo Misotrol. [En línea] El Tipógrafo, 23 de junio de 2010.
confesiones a las mujeres que requieran atención médica como resultado de 21 de abril de 2012]; LEIVA, Erika. Detienen a mujer de 20 años que interrumpió su embarazo
un aborto, sobre todo cuando dicha confesión se solicita como condición para 2010. <http://www.terra.cl/actualidad/index.cfm?id_cat=1676&id_reg=1413691> [Consulta:
la prestación de salud requerida, pues con ello se vulnera la norma contenida abortar con Misotrol a los 8 meses de embarazo: detenida. [En línea] Terra.cl, 5 de mayo de
en el artículo 15 ya citado de la Convención Contra la Tortura, así como el las denuncias de los abortos por parte de algunos hospitales. Por ejemplo, ver: Mujer intentó
derecho esencial a la protección de la salud, asegurado tanto en el artículo 193 No obstante la existencia de este instructivo, de acuerdo a información de prensa, persisten
19 Nº 9 de nuestra Constitución Política, como en el Pacto Internacional de 192 Ibíd.

Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12 Nº 1 y 2 letra d). Con [Consulta: 9 de septiembre de 2010].
ello también se afecta la garantía constitucional de un justo y racional proceso <http://www.icmer.org/extrasPortada/Con¿dencialidad_y_Aborto_MINSAL_19-05-2009.pdf>
(art. 19 Nº 3). 191 MINISTERIO DE SALUD. CHILE. ORD. A15/ 1675. [En línea] Santiago, 24 de abril de 2009
abril de 2012].
En síntesis, la atención médica debe ser incondicional y cualquier confesión www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/ (Symbol)/CAT.C.CR.32.5.Sp?Opendocument> [Consulta: 16 de
obtenida en el contexto descrito, es completamente ilegal.191
Respecto del deber de con¿dencialidad, señala que “dicha relación

está especialmente protegida por la ley”192 y hace referencia al artículo
del derecho a la salud que adquiere especial relevancia en contextos de la
303 del Código de Procedimiento Penal y al artículo 61 letra h) de la Ley
La protección de la con¿dencialidad es uno de los aspectos constitutivos
Nº 18.834.193
Nº 18.834.193
La protección de la con¿dencialidad es uno de los aspectos constitutivos
303 del Código de Procedimiento Penal y al artículo 61 letra h) de la Ley
del derecho a la salud que adquiere especial relevancia en contextos de la
está especialmente protegida por la ley”192 y hace referencia al artículo
Respecto del deber de con¿dencialidad, señala que “dicha relación
obtenida en el contexto descrito, es completamente ilegal.191

www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/ (Symbol)/CAT.C.CR.32.5.Sp?Opendocument> [Consulta: 16 de En síntesis, la atención médica debe ser incondicional y cualquier confesión
abril de 2012].
191 MINISTERIO DE SALUD. CHILE. ORD. A15/ 1675. [En línea] Santiago, 24 de abril de 2009 (art. 19 Nº 3).
<http://www.icmer.org/extrasPortada/Con¿dencialidad_y_Aborto_MINSAL_19-05-2009.pdf> ello también se afecta la garantía constitucional de un justo y racional proceso
[Consulta: 9 de septiembre de 2010]. Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12 Nº 1 y 2 letra d). Con
192 Ibíd. 19 Nº 9 de nuestra Constitución Política, como en el Pacto Internacional de
193 No obstante la existencia de este instructivo, de acuerdo a información de prensa, persisten derecho esencial a la protección de la salud, asegurado tanto en el artículo
las denuncias de los abortos por parte de algunos hospitales. Por ejemplo, ver: Mujer intentó en el artículo 15 ya citado de la Convención Contra la Tortura, así como el
abortar con Misotrol a los 8 meses de embarazo: detenida. [En línea] Terra.cl, 5 de mayo de la prestación de salud requerida, pues con ello se vulnera la norma contenida
2010. <http://www.terra.cl/actualidad/index.cfm?id_cat=1676&id_reg=1413691> [Consulta: un aborto, sobre todo cuando dicha confesión se solicita como condición para
21 de abril de 2012]; LEIVA, Erika. Detienen a mujer de 20 años que interrumpió su embarazo confesiones a las mujeres que requieran atención médica como resultado de
de gemelos de cinco meses ingiriendo Misotrol. [En línea] El Tipógrafo, 23 de junio de 2010. en la legislación chilena (artículo 342 Código Penal), no corresponde extraer
<http://www.eltipografo.cl/policial/noticia/9987/detienen-a-mujer-de-20-anos-que-interrumpio- Aun cuando el aborto es una conducta ilegal y constitutiva de un tipo penal
su-embarazo-de-gemelos-de-cinco-meses-ingiriendo-misotrol/> [Consulta: 14 de octubre de
2010]; SE provocó aborto con sustancia similar al Misotrol. [En línea] El Mercurio de Calama,
11 de septiembre de 2009. <http://www.mercuriocalama.cl/prontus4_nots/site/artic/20090911/ VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 70
pags/20090911000717.html> [Consulta: 21 de abril de 2012].
TIRO
corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_115_esp.pdf> [Consulta: 15 de abril de 2012].

línea] Sentencia de 18 de noviembre de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas). <http://www. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 71
196 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso De La Cruz Flores vs. Perú. [En
2012]. Párr. 56.
atención de necesidades de salud que están socialmente estigmatizadas,
como, por ejemplo, las vinculadas con el VIH/SIDA, con anticoncepción
dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G07/414/38/PDF/G0741438.pdf > [Consulta: 16 de abril de
44° período de sesiones, 23 de abril de 2007, U.N. Doc. CRC/C/CHL/CO/3. <http://daccess-
artículo 44 de la Convención. Observaciones ¿nales. Chile (2° Informe Periódico). [En línea] o embarazos adolescentes y con abortos. En razón de las necesidades
DERECHOS DEL NIÑO. Examen de los informes presentados por los Estados Partes con arreglo al especí¿cas de las mujeres en el área de la salud sexual y reproductiva, el
G01/414/98/PDF/G0141498.pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012]. Párr. 19; COMITÉ DE LOS Comité CEDAW ha señalado que:
de 2001, U.N. Doc. CCPR/CO/71/VEN. <http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/
[l]a falta de respeto del carácter confidencial de la información afecta tanto
del Comité de Derechos Humanos. Venezuela (3° Informe Periódico). [En línea] 26 de abril
al hombre como a la mujer, pero puede disuadir a la mujer de obtener aseso-

presentados por los Estados Partes en virtud del artículo 40 del Pacto. Observaciones ¿nales
195 Por ejemplo: COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Examen de los informes
ramiento y tratamiento y, por consiguiente, afectar negativamente su salud y
[Consulta: 16 de abril de 2012]. Párr. 12 d).
bienestar. Por esa razón, la mujer estará menos dispuesta a obtener atención
médica para tratar enfermedades de los órganos genitales, utilizar medios
<http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/recommendations/recomm-sp.htm#recom24>
anticonceptivos o atender a casos de abortos incompletos, y en los casos en

criminación contra la mujer - La mujer y la salud. [En línea] 20° período de sesiones, 1999.
General Nº 24. Artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de dis-
que haya sido víctima de violencia sexual o física.194
194 COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Recomendación
Distintos comités de supervisión de los tratados internacionales de dere-

chos humanos han insistido en sus observaciones ¿nales a los informes de
los Estados Partes, entre ellos Chile, respecto de la obligación de asegurar
contra Perú,196 declaró que los médicos tienen un derecho y un deber de
la con¿dencialidad médica en la atención de salud tanto de adultos como
de Derechos Humanos (en adelante CIDH) en el caso De la Cruz Flores
de adolescentes.195 En el Sistema Interamericano, la Corte Interamericana
de adolescentes.195 En el Sistema Interamericano, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (en adelante CIDH) en el caso De la Cruz Flores
la con¿dencialidad médica en la atención de salud tanto de adultos como
contra Perú,196 declaró que los médicos tienen un derecho y un deber de
los Estados Partes, entre ellos Chile, respecto de la obligación de asegurar
chos humanos han insistido en sus observaciones ¿nales a los informes de
Distintos comités de supervisión de los tratados internacionales de dere-
194 COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Recomendación
que haya sido víctima de violencia sexual o física.194
anticonceptivos o atender a casos de abortos incompletos, y en los casos en General Nº 24. Artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de dis-
criminación contra la mujer - La mujer y la salud. [En línea] 20° período de sesiones, 1999.
médica para tratar enfermedades de los órganos genitales, utilizar medios
<http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/recommendations/recomm-sp.htm#recom24>
[Consulta: 16 de abril de 2012]. Párr. 12 d).
bienestar. Por esa razón, la mujer estará menos dispuesta a obtener atención
ramiento y tratamiento y, por consiguiente, afectar negativamente su salud y 195 Por ejemplo: COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Examen de los informes
al hombre como a la mujer, pero puede disuadir a la mujer de obtener aseso-
presentados por los Estados Partes en virtud del artículo 40 del Pacto. Observaciones ¿nales
del Comité de Derechos Humanos. Venezuela (3° Informe Periódico). [En línea] 26 de abril
[l]a falta de respeto del carácter confidencial de la información afecta tanto
de 2001, U.N. Doc. CCPR/CO/71/VEN. <http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/
Comité CEDAW ha señalado que: G01/414/98/PDF/G0141498.pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012]. Párr. 19; COMITÉ DE LOS
especí¿cas de las mujeres en el área de la salud sexual y reproductiva, el DERECHOS DEL NIÑO. Examen de los informes presentados por los Estados Partes con arreglo al
o embarazos adolescentes y con abortos. En razón de las necesidades artículo 44 de la Convención. Observaciones ¿nales. Chile (2° Informe Periódico). [En línea]
como, por ejemplo, las vinculadas con el VIH/SIDA, con anticoncepción 44° período de sesiones, 23 de abril de 2007, U.N. Doc. CRC/C/CHL/CO/3. <http://daccess-
dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G07/414/38/PDF/G0741438.pdf > [Consulta: 16 de abril de
2012]. Párr. 56.
atención de necesidades de salud que están socialmente estigmatizadas,
196 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso De La Cruz Flores vs. Perú. [En
71 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA línea] Sentencia de 18 de noviembre de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas). <http://www.
corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_115_esp.pdf> [Consulta: 15 de abril de 2012].
RETIRO
en Chile que sustituye el antiguo sistema inquisitivo por uno acusatorio.

200 En el año 2000 se puso en marcha un nuevo sistema de administración de justicia penal
supra, nota 193. 199 Ver
guardar con¿dencialidad sobre la información a la que tengan acceso en PENAL PÚBLICA. Abortos e infanticidios: delitos procesados en Chile, 2009. 198 DEFENSORÍA
su condición de médicos, aplicando este derecho en un caso en que una php?fname=_127947954622823200.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
médica había atendido a un paciente imputado de haber cometido delitos. Revista Argentina de Teoría Jurídica, Volumen 10 (junio de 2009) <http://utdt.edu/download.
La Corte exime a la profesional de convertirse en denunciante o delatora reproductiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. [En línea]
de su paciente.197 CABRERA, Óscar y HEVIA, Martín. “Secreto profesional médico y servicios de salud sexual y
de abril de 2012]. Sobre el caso De la Cruz Flores como precedente en casos de aborto, ver:
Jurídicas de la UNAM. <http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2673/21.pdf> [Consulta: 21
2.4. La persecución del delito de aborto en Chile dicción interamericana. [En línea] Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones
197 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Bioética y protección de los derechos humanos ante la juris-
En Chile la persecución del delito de aborto existe y es constante. Desde

el 15 de diciembre de 2000 (inicio de la aplicación gradual de la reforma
procesal penal) hasta el 30 de junio de 2009, ingresaron 201 causas de
han sometido a abortos clandestinos con bajas medidas de higiene y han
aborto a la Defensoría Penal Pública.198 Si se considera que la estimación
y discriminatoria, afecta desproporcionadamente a mujeres pobres que se
de abortos inducidos es de aproximadamente 100.000 anuales, el porcentaje
boran un fenómeno mundial: la persecución penal del aborto es selectiva
de esos abortos que llega a conocimiento de los operadores de justicia es
que dan cuenta del per¿l de las mujeres procesadas por aborto y que corro-
muy bajo. Este fenómeno es común a todos los países que tienen estrictos
Existen investigaciones realizadas antes de la reforma procesal penal200
regímenes de penalización del aborto. Incluso, Chile es considerado un país
en que la posibilidad de persecución penal por aborto es comparativamen-
pública está informada de esto.199
te alta. No estamos en presencia de un tipo penal en desuso y la opinión
te alta. No estamos en presencia de un tipo penal en desuso y la opinión
pública está informada de esto.199
en que la posibilidad de persecución penal por aborto es comparativamen-
regímenes de penalización del aborto. Incluso, Chile es considerado un país
Existen investigaciones realizadas antes de la reforma procesal penal200
muy bajo. Este fenómeno es común a todos los países que tienen estrictos
que dan cuenta del per¿l de las mujeres procesadas por aborto y que corro-
de esos abortos que llega a conocimiento de los operadores de justicia es
boran un fenómeno mundial: la persecución penal del aborto es selectiva
de abortos inducidos es de aproximadamente 100.000 anuales, el porcentaje
y discriminatoria, afecta desproporcionadamente a mujeres pobres que se
aborto a la Defensoría Penal Pública.198 Si se considera que la estimación
han sometido a abortos clandestinos con bajas medidas de higiene y han
procesal penal) hasta el 30 de junio de 2009, ingresaron 201 causas de
el 15 de diciembre de 2000 (inicio de la aplicación gradual de la reforma
En Chile la persecución del delito de aborto existe y es constante. Desde
197 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Bioética y protección de los derechos humanos ante la juris-
dicción interamericana. [En línea] Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones 2.4. La persecución del delito de aborto en Chile
Jurídicas de la UNAM. <http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2673/21.pdf> [Consulta: 21
de abril de 2012]. Sobre el caso De la Cruz Flores como precedente en casos de aborto, ver:
CABRERA, Óscar y HEVIA, Martín. “Secreto profesional médico y servicios de salud sexual y
de su paciente.197
reproductiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. [En línea] La Corte exime a la profesional de convertirse en denunciante o delatora
Revista Argentina de Teoría Jurídica, Volumen 10 (junio de 2009) <http://utdt.edu/download. médica había atendido a un paciente imputado de haber cometido delitos.
php?fname=_127947954622823200.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012]. su condición de médicos, aplicando este derecho en un caso en que una
198 DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA. Abortos e infanticidios: delitos procesados en Chile, 2009. guardar con¿dencialidad sobre la información a la que tengan acceso en
199 Ver supra, nota 193.
200 En
el año 2000 se puso en marcha un nuevo sistema de administración de justicia penal VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 72
en Chile que sustituye el antiguo sistema inquisitivo por uno acusatorio.
TIRO
en el resto de país.
16 de diciembre de 2000 en las Regiones de Coquimbo y la Araucanía y de manera progresiva ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 73
gente solo respecto de delitos cometidos antes de la entrada vigencia del nuevo código el día
204 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. CHILE. Artículo 81. El texto de este artículo sigue vi-
llegado a los servicios médicos con complicaciones derivadas de la inte-
rrupción de su embarazo.201
Derechos Reproductivos, 1998. 106 p.
Legal para Derechos Reproductivos y Políticas Públicas, y Santiago, Foro Abierto de Salud y
Leyes contra el aborto en Chile. Un análisis desde los derechos humanos. Nueva York, Centro
VOS Y POLÍTICAS PÚBLICAS y FORO ABIERTO DE SALUD Y DERECHOS REPRODUCTIVOS. Encarceladas. Existen dos estudios publicados en 1996 y 1998, respectivamente, que
Estadísticas, habían llevado más casos de aborto. CENTRO LEGAL PARA DERECHOS REPRODUCTI- muestran cómo funcionó en Chile la persecución penal del delito de aborto
jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago que, de acuerdo al Instituto Nacional de en las últimas décadas del siglo veinte, bajo el antiguo sistema procesal
203 En Santiago, sólo los expedientes correspondientes a los ocho tribunales del territorio
penal. Este sistema fue reemplazado gradualmente por regiones a partir de
Lidia. Mujeres procesadas por aborto. Santiago, LOM Ediciones, 1996. 113 p. 202 CASAS, diciembre del año 2000 y estuvo vigente en la Región Metropolitana hasta
countries”. The Lancet 368 (9550): 1887-1892, 2006. el 15 de junio del año 2005. El primer estudio “Mujeres procesadas por
Susheela. “Hospital admissions resulting from unsafe abortion: estimates from 13 developing
aborto” consideró 132 casos judiciales comprendidos entre 1977 y 1995 en
201 GRIMES, David A. et al. “Unsafe abortion: The preventable pandemic”. Op. cit. SINHG,
la Región Metropolitana de Santiago.202 La segunda investigación, titula-
da “Encarceladas. Leyes contra el aborto en Chile. Un análisis desde los
4%, la Policía de Investigaciones un 2%. La pareja de la mujer abortante derechos humanos”, analiza los expedientes de aborto que se abrieron en
cias por parte de hospitales o clínicas privadas. Carabineros denunció un las ciudades de Arica, Valparaíso, Temuco y Santiago203 durante los años
públicos fueron los denunciantes en un 80% de las causas. No hubo denun- 1983-1984 y 1990 y 1991.
por denuncias, la mayoría de las cuales eran institucionales. Los hospitales
pesquisa judicial.204 En la práctica, los procesos por aborto se iniciaban El antiguo proceso penal contemplaba la posibilidad de iniciar un juicio
por aborto por denuncia, querella, requisición del Ministerio Público y por por aborto por denuncia, querella, requisición del Ministerio Público y por
El antiguo proceso penal contemplaba la posibilidad de iniciar un juicio pesquisa judicial.204 En la práctica, los procesos por aborto se iniciaban
por denuncias, la mayoría de las cuales eran institucionales. Los hospitales
1983-1984 y 1990 y 1991. públicos fueron los denunciantes en un 80% de las causas. No hubo denun-
las ciudades de Arica, Valparaíso, Temuco y Santiago203 durante los años cias por parte de hospitales o clínicas privadas. Carabineros denunció un
derechos humanos”, analiza los expedientes de aborto que se abrieron en 4%, la Policía de Investigaciones un 2%. La pareja de la mujer abortante
da “Encarceladas. Leyes contra el aborto en Chile. Un análisis desde los
la Región Metropolitana de Santiago.202 La segunda investigación, titula- 201 GRIMES, David A. et al. “Unsafe abortion: The preventable pandemic”. Op. cit. SINHG,
Susheela. “Hospital admissions resulting from unsafe abortion: estimates from 13 developing
aborto” consideró 132 casos judiciales comprendidos entre 1977 y 1995 en
el 15 de junio del año 2005. El primer estudio “Mujeres procesadas por countries”. The Lancet 368 (9550): 1887-1892, 2006.
diciembre del año 2000 y estuvo vigente en la Región Metropolitana hasta 202 CASAS, Lidia. Mujeres procesadas por aborto. Santiago, LOM Ediciones, 1996. 113 p.
penal. Este sistema fue reemplazado gradualmente por regiones a partir de 203 En Santiago, sólo los expedientes correspondientes a los ocho tribunales del territorio
en las últimas décadas del siglo veinte, bajo el antiguo sistema procesal jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago que, de acuerdo al Instituto Nacional de
muestran cómo funcionó en Chile la persecución penal del delito de aborto Estadísticas, habían llevado más casos de aborto. CENTRO LEGAL PARA DERECHOS REPRODUCTI-
Existen dos estudios publicados en 1996 y 1998, respectivamente, que VOS Y POLÍTICAS PÚBLICAS y FORO ABIERTO DE SALUD Y DERECHOS REPRODUCTIVOS. Encarceladas.
Leyes contra el aborto en Chile. Un análisis desde los derechos humanos. Nueva York, Centro
rrupción de su embarazo.201 Legal para Derechos Reproductivos y Políticas Públicas, y Santiago, Foro Abierto de Salud y
Derechos Reproductivos, 1998. 106 p.
llegado a los servicios médicos con complicaciones derivadas de la inte- 204 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. CHILE. Artículo 81. El texto de este artículo sigue vi-
gente solo respecto de delitos cometidos antes de la entrada vigencia del nuevo código el día
73 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 16 de diciembre de 2000 en las Regiones de Coquimbo y la Araucanía y de manera progresiva
en el resto de país.
RETIRO
cit., p. 59.
74 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS Encarceladas. Leyes contra el aborto en Chile. Un análisis desde los derechos humanos. Op.
REPRODUCTIVOS Y POLÍTICAS PÚBLICAS y FORO ABIERTO DE SALUD Y DERECHOS REPRODUCTIVOS.
se le sancione con la máxima pena legal que corresponda…”, CENTRO LEGAL PARA DERECHOS
fue la denunciante en el 5% de las causas y familiares de la mujer en el ya proceso en contra de M.A. por el posible delito de aborto, que se instruya sumario y que
6% de las causas.205 Occidente eran del siguiente tenor: “… quien con fecha 8 de junio de 1984 pide que se instru-
207 “Las denuncias que hacía el Departamento Jurídico del Servicio de Salud Metropolitano
El estudio Encarceladas –que como se dijo, abarcó las denuncias de también: CASAS, Lidia. Mujeres procesadas por aborto. Op. cit. 206 Ibíd.;
Arica, Valparaíso, Temuco y los ocho tribunales del crimen del territorio desde los derechos humanos. Op. cit., p. 55.
jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago con mayor número SALUD Y DERECHOS REPRODUCTIVOS. Encarceladas. Leyes contra el aborto en Chile. Un análisis
de causas– dio, durante los años 1893-1984 y 1990 y 1991, un total de 159 205 CENTRO LEGAL PARA DERECHOS REPRODUCTIVOS Y POLÍTICAS PÚBLICAS y FORO ABIERTO DE
denuncias por aborto. Por falta de estadísticas completas y porque es común

que varios abortos se agrupen bajo una misma denuncia, como sucede con
los procesos iniciados por denuncias hechas por los hospitales a partir de
listas de mujeres que han abortado durante un determinado período, es del hospital, quien tomaba declaración a la mujer en el mismo hospital y
imposible conocer qué porcentaje de los abortos inducidos que se conocen lizaban médicos y matronas consistía en contactar al carabinero de turno
son denunciados.206 En todo caso, la comparación entre las estadísticas las denuncias judiciales.207 Una forma más directa de denunciar que uti-
hospitalarias de egreso por aborto y las estadísticas judiciales, demuestran Servicio de Salud Metropolitano Occidente. Este servicio, a su vez, hacía
que la inmensa mayoría de los casos de aborto no llega a conocimiento mujeres ingresadas con diagnóstico de aborto provocado al Director del
del sistema judicial. Bulnes, por ejemplo, tuvo como práctica enviar una nómina mensual de
se hacían a veces de acuerdo a un procedimiento formal. El Hospital Félix
Las denuncias de mujeres que ingresaban por aborto a hospitales públicos
Las denuncias de mujeres que ingresaban por aborto a hospitales públicos
se hacían a veces de acuerdo a un procedimiento formal. El Hospital Félix
Bulnes, por ejemplo, tuvo como práctica enviar una nómina mensual de del sistema judicial.
mujeres ingresadas con diagnóstico de aborto provocado al Director del que la inmensa mayoría de los casos de aborto no llega a conocimiento
Servicio de Salud Metropolitano Occidente. Este servicio, a su vez, hacía hospitalarias de egreso por aborto y las estadísticas judiciales, demuestran
las denuncias judiciales.207 Una forma más directa de denunciar que uti- son denunciados.206 En todo caso, la comparación entre las estadísticas
lizaban médicos y matronas consistía en contactar al carabinero de turno imposible conocer qué porcentaje de los abortos inducidos que se conocen
del hospital, quien tomaba declaración a la mujer en el mismo hospital y listas de mujeres que han abortado durante un determinado período, es
los procesos iniciados por denuncias hechas por los hospitales a partir de
que varios abortos se agrupen bajo una misma denuncia, como sucede con
denuncias por aborto. Por falta de estadísticas completas y porque es común
205 CENTRO LEGAL PARA DERECHOS REPRODUCTIVOS Y POLÍTICAS PÚBLICAS y FORO ABIERTO DE de causas– dio, durante los años 1893-1984 y 1990 y 1991, un total de 159
SALUD Y DERECHOS REPRODUCTIVOS. Encarceladas. Leyes contra el aborto en Chile. Un análisis jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago con mayor número
desde los derechos humanos. Op. cit., p. 55. Arica, Valparaíso, Temuco y los ocho tribunales del crimen del territorio
206 Ibíd.; también: CASAS, Lidia. Mujeres procesadas por aborto. Op. cit. El estudio Encarceladas –que como se dijo, abarcó las denuncias de
207 “Las denuncias que hacía el Departamento Jurídico del Servicio de Salud Metropolitano
Occidente eran del siguiente tenor: “… quien con fecha 8 de junio de 1984 pide que se instru- 6% de las causas.205
ya proceso en contra de M.A. por el posible delito de aborto, que se instruya sumario y que fue la denunciante en el 5% de las causas y familiares de la mujer en el
se le sancione con la máxima pena legal que corresponda…”, CENTRO LEGAL PARA DERECHOS
REPRODUCTIVOS Y POLÍTICAS PÚBLICAS y FORO ABIERTO DE SALUD Y DERECHOS REPRODUCTIVOS.
Encarceladas. Leyes contra el aborto en Chile. Un análisis desde los derechos humanos. Op. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 74
cit., p. 59.
TIRO
p. 66. 214 Ibíd.,

p. 72. 213 Ibíd.,
p. 91. 212 Ibíd.,
p. 45. procedía a su detención.208 Una práctica que aparece en declaraciones judi-
211 Ibíd.,
p. 88.
ciales y extrajudiciales de las mujeres es la obligación que les impusieron
210 Ibíd.,
médicos o matronas de confesar las maniobras abortivas como condición
para ser atendidas.209
pp. 60-61. 209 Ibíd.,
pp. 59 y 60. 208 Ibíd.,
De las mujeres procesadas por abortar comprendidas en el estudio En-

legal en ninguna etapa del proceso.214 carceladas, el 61% tenía ente 18 y 29 años, el 26% entre 30 y 41 años y el
El 60% de las mujeres que abortaron no tuvo acceso a representación 8% menos de 18 años de edad. La gran mayoría (76%) tenía hijos (cerca
del 60% tiene 1 ó 2 hijos y el 16%, 3 hijos) y el 47% trabajaba remunera-
dujeron a la mujer a abortar 68,5 días y para los cómplices 20,5 días.213 damente. De éstas, el mayor número correspondía a empleadas domésticas.
prisión preventiva para los proveedores fue de 84,1 días, para los que in- Las mujeres que sí tenían pareja al momento de abortar llegaban al 43%.
promedio de 31 días de privación de libertad. La duración promedio de la Las mujeres procesadas por aborto fueron siempre pobres según se revela
El 57% de las mujeres que abortó estuvo en prisión preventiva, con un por su baja escolaridad, concentrada en educación primaria y estudios
secundarios incompletos. Solo el 9% de las mujeres estudiadas había ter-
mujeres, mayoritariamente de bajos recursos.212 minado su educación secundaria y no hubo antecedentes de mujeres con
Respecto de los proveedores del aborto, se estableció que el 79% eran estudios superiores.210 Los métodos abortivos utilizados por las mujeres
el 5% se introdujo alambres o palillos y el 12% utilizó otros métodos.211 denunciadas fueron de alto riesgo. El 61% utilizó la sonda, el 8% se so-
metió a un raspaje, el 8% se introdujo tallos, el 6% se practicó un lavado, metió a un raspaje, el 8% se introdujo tallos, el 6% se practicó un lavado,
denunciadas fueron de alto riesgo. El 61% utilizó la sonda, el 8% se so- el 5% se introdujo alambres o palillos y el 12% utilizó otros métodos.211
estudios superiores.210 Los métodos abortivos utilizados por las mujeres Respecto de los proveedores del aborto, se estableció que el 79% eran
minado su educación secundaria y no hubo antecedentes de mujeres con mujeres, mayoritariamente de bajos recursos.212
secundarios incompletos. Solo el 9% de las mujeres estudiadas había ter-
por su baja escolaridad, concentrada en educación primaria y estudios El 57% de las mujeres que abortó estuvo en prisión preventiva, con un
Las mujeres procesadas por aborto fueron siempre pobres según se revela promedio de 31 días de privación de libertad. La duración promedio de la
Las mujeres que sí tenían pareja al momento de abortar llegaban al 43%. prisión preventiva para los proveedores fue de 84,1 días, para los que in-
damente. De éstas, el mayor número correspondía a empleadas domésticas. dujeron a la mujer a abortar 68,5 días y para los cómplices 20,5 días.213
del 60% tiene 1 ó 2 hijos y el 16%, 3 hijos) y el 47% trabajaba remunera-
8% menos de 18 años de edad. La gran mayoría (76%) tenía hijos (cerca El 60% de las mujeres que abortaron no tuvo acceso a representación
carceladas, el 61% tenía ente 18 y 29 años, el 26% entre 30 y 41 años y el legal en ninguna etapa del proceso.214
De las mujeres procesadas por abortar comprendidas en el estudio En-
208 Ibíd., pp. 59 y 60.
para ser atendidas.209 209 Ibíd., pp. 60-61.
médicos o matronas de confesar las maniobras abortivas como condición 210 Ibíd., p. 88.
ciales y extrajudiciales de las mujeres es la obligación que les impusieron
211 Ibíd., p. 45.
procedía a su detención.208 Una práctica que aparece en declaraciones judi-
212 Ibíd., p. 91.
213 Ibíd., p. 72.
214 Ibíd., p. 66.
RETIRO
Op. cit.
217 DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA. Abortos e infanticidios: delitos procesados en Chile, 2009.
pp.74 y 75. 216 Ibíd.,
Bajo el antiguo sistema procesal penal la tendencia general fue el término p. 78. 215 Ibíd.,
de los procesos por aborto por sobreseimiento. Los procesos terminados con
sentencia, muestran que la mayoría de ellas es condenatoria. En la investi-
gación de Casas, y respecto de los procesos seguidos contra mujeres que se de estrato económico bajo y medio bajo (con ingresos entre los $0 y los
sometieron a abortos, el 16% de las mujeres fueron condenadas, el 9% de 18 y 29 años, y un 22,9% tiene entre 30 y 45 años. La mayoría de ellas son
ellas fueron absueltas y el 70% de las causas fue sobreseído. El porcentaje corresponde a menores de edad entre 14 y 17 años; un 64,4% tiene entre
restante incluye las causas cuyos fallos se desconocen.215 La principal causa En relación a la edad de las mujeres que se practican aborto, un 11%
de sobreseimiento fue que el Instituto Médico Legal no pudo acreditar las
maniobras abortivas.216 Un aspecto que llama la atención es la disparidad aborto no es consentido por la mujer que sufrió el aborto.
que se observó en los porcentajes de casos que llegan a sentencia en las cuando el imputado es un familiar o amigas/os, el 17,1% de los casos el
distintas ciudades en donde se realizó la investigación: 22% en Santiago, de la mujer, en un 45% de los casos el aborto no es consentido. En cambio,
33% en Valparaíso, 25% en Arica y 53% en Temuco. del Código Penal en calidad de autoras. Cuando el imputado es la pareja
mujeres que se sometieron a abortos son formalizadas bajo el artículo 344
El único estudio similar al de Casas que existe sobre la judicialización a facultativos. El 89,1% de los casos es por delito consumado. Todas las
del aborto bajo la reforma procesal penal fue realizado por la Defensoría abortaron o intentaron abortar, 20,4% a familiares y amigas/os y solo 8,5%
Penal Pública a partir de la revisión de las 201 carpetas investigativas de De las 201 personas imputadas, 58,7% corresponden a las mujeres que
abortos que se abrieron en la Defensoría desde el inicio de la reforma hasta
el 30 de junio de 2009.217 el 30 de junio de 2009.217
abortos que se abrieron en la Defensoría desde el inicio de la reforma hasta
De las 201 personas imputadas, 58,7% corresponden a las mujeres que Penal Pública a partir de la revisión de las 201 carpetas investigativas de
abortaron o intentaron abortar, 20,4% a familiares y amigas/os y solo 8,5% del aborto bajo la reforma procesal penal fue realizado por la Defensoría
a facultativos. El 89,1% de los casos es por delito consumado. Todas las El único estudio similar al de Casas que existe sobre la judicialización
mujeres que se sometieron a abortos son formalizadas bajo el artículo 344
del Código Penal en calidad de autoras. Cuando el imputado es la pareja 33% en Valparaíso, 25% en Arica y 53% en Temuco.
de la mujer, en un 45% de los casos el aborto no es consentido. En cambio, distintas ciudades en donde se realizó la investigación: 22% en Santiago,
cuando el imputado es un familiar o amigas/os, el 17,1% de los casos el que se observó en los porcentajes de casos que llegan a sentencia en las
aborto no es consentido por la mujer que sufrió el aborto. maniobras abortivas.216 Un aspecto que llama la atención es la disparidad
de sobreseimiento fue que el Instituto Médico Legal no pudo acreditar las
En relación a la edad de las mujeres que se practican aborto, un 11% restante incluye las causas cuyos fallos se desconocen.215 La principal causa
corresponde a menores de edad entre 14 y 17 años; un 64,4% tiene entre ellas fueron absueltas y el 70% de las causas fue sobreseído. El porcentaje
18 y 29 años, y un 22,9% tiene entre 30 y 45 años. La mayoría de ellas son sometieron a abortos, el 16% de las mujeres fueron condenadas, el 9% de
de estrato económico bajo y medio bajo (con ingresos entre los $0 y los gación de Casas, y respecto de los procesos seguidos contra mujeres que se
sentencia, muestran que la mayoría de ellas es condenatoria. En la investi-
de los procesos por aborto por sobreseimiento. Los procesos terminados con
215 Ibíd., p. 78. Bajo el antiguo sistema procesal penal la tendencia general fue el término
216 Ibíd., pp.74 y 75.
217 DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA. Abortos e infanticidios: delitos procesados en Chile, 2009. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 76
Op. cit.
TIRO
que compartiere con aquél.

al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar
ámbito territorial que ¿jare el tribunal y g) La prohibición de aproximarse
d) Prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del $ 160.000), y de esta mayoría, un 46% tiene hijos al momento de realizarse
tarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare; el aborto, mientras que el 20,6% no tiene y se carece de información res-
artículo 155 del Código Procesal Penal, letras: c) Obligación de presen- pecto del restante 33,3%. Hay un grupo de imputadas con niveles medios
Las medidas cautelares más recurrentes en casos de aborto son las del de ingresos (hasta $ 500.000), que corresponde a un 18,6%, que en su ma-
yoría no tiene hijos y que tiene un trabajo estable o bien está estudiando.
abortos previamente. Por último, solo un 1,7% (2 imputadas) presentan niveles socioeconómicos
Solamente algunos facultativos presentan antecedentes de haber practicado medio-altos, una de las cuales tiene hijos, sin tenerse información sobre
La mayoría de los imputados por aborto no presenta antecedentes penales. la segunda.
la denuncia es hecha por un familiar. De acuerdo a la información recogida en el estudio (información que de
conocido de la mujer; en un 4,98% es anónima y en un 1% de los casos, todas formas es parcial, porque no todas las carpetas registran los datos),
ducto del aborto (42,3%); en un 9,95% de los casos la denuncia la hace un la mayor parte de los abortos se los practica la propia imputada en su casa.
médicos que atienden a las mujeres que llegan con complicaciones pro- Cuando el aborto lo practica un facultativo, el aborto suele realizarse en su
La gran mayoría de las denuncias provienen de los hospitales o centros consulta o residencias adaptadas como consultorios. Los abortos pagados
registran un porcentaje de 12,9%, mientras que los que no son pagados
o ambas, y la introducción de sondas o tijeras. llegan a 42,8% (no se tiene información sobre el resto).
propia mujer son el uso de pastillas de Misoprostrol por vía oral, vaginal
Los métodos más recurrentes de maniobras abortivas por parte de la Los métodos más recurrentes de maniobras abortivas por parte de la
propia mujer son el uso de pastillas de Misoprostrol por vía oral, vaginal
llegan a 42,8% (no se tiene información sobre el resto). o ambas, y la introducción de sondas o tijeras.
registran un porcentaje de 12,9%, mientras que los que no son pagados
consulta o residencias adaptadas como consultorios. Los abortos pagados La gran mayoría de las denuncias provienen de los hospitales o centros
Cuando el aborto lo practica un facultativo, el aborto suele realizarse en su médicos que atienden a las mujeres que llegan con complicaciones pro-
la mayor parte de los abortos se los practica la propia imputada en su casa. ducto del aborto (42,3%); en un 9,95% de los casos la denuncia la hace un
todas formas es parcial, porque no todas las carpetas registran los datos), conocido de la mujer; en un 4,98% es anónima y en un 1% de los casos,
De acuerdo a la información recogida en el estudio (información que de la denuncia es hecha por un familiar.
la segunda. La mayoría de los imputados por aborto no presenta antecedentes penales.

medio-altos, una de las cuales tiene hijos, sin tenerse información sobre Solamente algunos facultativos presentan antecedentes de haber practicado
Por último, solo un 1,7% (2 imputadas) presentan niveles socioeconómicos abortos previamente.
yoría no tiene hijos y que tiene un trabajo estable o bien está estudiando.
de ingresos (hasta $ 500.000), que corresponde a un 18,6%, que en su ma- Las medidas cautelares más recurrentes en casos de aborto son las del
pecto del restante 33,3%. Hay un grupo de imputadas con niveles medios artículo 155 del Código Procesal Penal, letras: c) Obligación de presen-
el aborto, mientras que el 20,6% no tiene y se carece de información res- tarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare;
$ 160.000), y de esta mayoría, un 46% tiene hijos al momento de realizarse d) Prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del
ámbito territorial que ¿jare el tribunal y g) La prohibición de aproximarse
al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar
que compartiere con aquél.
RETIRO

mortalidad materna, siendo que el aborto realizado bajo condiciones mé-
mundial; el hecho de que el aborto siga siendo una causa signi¿cativa de
comparativos indican que se encuentra en los rangos más altos a nivel
En su mayor parte las causas de aborto terminan como procedimiento cada año, que aunque este número no se conozca con certeza, los estudios
simpli¿cado. En el caso de las mujeres que abortan, la mayoría tiene una El signi¿cativo número de abortos consentidos que se realiza en Chile
salida alternativa al procedimiento que es la suspensión condicional del
procedimiento. Respecto de los facultativos, el mayor número es derivado a la persecución penal del aborto en Chile.
abogados particulares y en menor medida es suspendido condicionalmente vigente. Por último, se entregaron antecedentes sobre las características de
el procedimiento. Respecto a los otros imputados, la mayoría es condenada, sentan en la práctica médica con la aplicación de la normativa actualmente
salvo cuando se trata de las parejas de las mujeres en que se suele hacer vigencia del Código Penal, haciendo mención de las di¿cultades que se pre-
uso de la facultad de no perseverar. explicó la historia de la regulación legal del aborto desde la entrada en
la incidencia, causas y efectos del aborto. Asimismo, en este capítulo se
Un 24,4% de los casos termina en condena. La mayoría de los impu- contexto de la realidad mundial del aborto, se entregó información sobre
tados y la totalidad de las mujeres condenadas por practicarse un aborto En este capítulo se describió la realidad del aborto en Chile dentro del
(24 mujeres) recibe el bene¿cio de remisión condicional de la pena. Un
grupo pequeño entre los facultativos y otros imputados cumple condena 3. CONCLUSIÓN
con privación de libertad.
Las penas aplicadas son el presidio menor en su grado mínimo (de 61 a

aplicó a mujeres que abortaron, pero sí a otros dos imputados.
540 días), pena que se le aplicó a 10 mujeres, el presidio menor en su grado
menor en su grado máximo (3 años y un día a 5 años), pena que no se le
medio (541 días a 3 años), pena que se le aplicó a 3 mujeres, y presidio
medio (541 días a 3 años), pena que se le aplicó a 3 mujeres, y presidio
menor en su grado máximo (3 años y un día a 5 años), pena que no se le
540 días), pena que se le aplicó a 10 mujeres, el presidio menor en su grado
aplicó a mujeres que abortaron, pero sí a otros dos imputados.
Las penas aplicadas son el presidio menor en su grado mínimo (de 61 a
con privación de libertad.

3. CONCLUSIÓN grupo pequeño entre los facultativos y otros imputados cumple condena
(24 mujeres) recibe el bene¿cio de remisión condicional de la pena. Un
En este capítulo se describió la realidad del aborto en Chile dentro del tados y la totalidad de las mujeres condenadas por practicarse un aborto
contexto de la realidad mundial del aborto, se entregó información sobre Un 24,4% de los casos termina en condena. La mayoría de los impu-
la incidencia, causas y efectos del aborto. Asimismo, en este capítulo se
explicó la historia de la regulación legal del aborto desde la entrada en uso de la facultad de no perseverar.
vigencia del Código Penal, haciendo mención de las di¿cultades que se pre- salvo cuando se trata de las parejas de las mujeres en que se suele hacer
sentan en la práctica médica con la aplicación de la normativa actualmente el procedimiento. Respecto a los otros imputados, la mayoría es condenada,
vigente. Por último, se entregaron antecedentes sobre las características de abogados particulares y en menor medida es suspendido condicionalmente
la persecución penal del aborto en Chile. procedimiento. Respecto de los facultativos, el mayor número es derivado a
salida alternativa al procedimiento que es la suspensión condicional del
El signi¿cativo número de abortos consentidos que se realiza en Chile simpli¿cado. En el caso de las mujeres que abortan, la mayoría tiene una
cada año, que aunque este número no se conozca con certeza, los estudios En su mayor parte las causas de aborto terminan como procedimiento
comparativos indican que se encuentra en los rangos más altos a nivel
mundial; el hecho de que el aborto siga siendo una causa signi¿cativa de
mortalidad materna, siendo que el aborto realizado bajo condiciones mé- VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 78
TIRO
methods available through medical facilities, social marketing and ourtreach services”.
smaller families and modern contraceptives through mass media etc; and making a range of ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 79
a broad coalition of support from elite groups; adequate funding; legitimisation of the idea of
dicas apropiadas es un procedimiento muy seguro;218 las consecuencias

sustainable family-planning programmes are well established: high-level political commitment;
(9549): 1810-1827, 18 de noviembre de 2006. El texto original dice: “The keys to effective and
de extensión”. CLELAND, John et al. “Family planning: the un¿nished agenda”. The Lancet 368 en términos de morbilidad materna, que además de sus costos personales
el dar acceso a una variedad de métodos en los servicios médicos, marketing social y servicios implican el uso de cuantiosos recursos públicos que podrían destinarse a
pequeñas y anticonceptivos modernos a través de los medios de comunicación masivos, etc.; y otras necesidades de salud; la ine¿cacia del sistema de justicia para detectar
la comisión de los delitos de aborto; el carácter selectivo y discriminatorio
de los grupos de elite; un ¿nanciamiento adecuado; la legitimación de la idea de familias más
establecidas: un alto nivel de compromiso politico; una amplia coalisión de apoyo por parte
de la persecución penal del aborto, y la distorsión que las normas penales,
220 “Las claves para programas efectivos y sustentables de plani¿cación familiar están bien
Op. cit. sanitarias y administrativas vigentes producen sobre la práctica médica
219 Ver, por ejemplo: GRIMES, David A. et al. Unsafe abortion: The preventable pandemic.
y la relación médico-paciente; todos estos son hechos que indican que la
de 2012]. prohibición total del aborto vigente en Chile no estaría cumpliendo con el
<http://whqlibdoc.who.int/publications/2011/9789241501118_eng.pdf> [Consulta: 10 de abril objetivo de evitar los abortos consentidos, y que, en cambio, tiene efectos
mortality in 2008. [En línea] Sixth edition, Geneva, World Health Organization, 2011, p. 14. indeseados que ameritan una revisión de la normativa.
Abortion. Global and regional estimates of the incidence of unsafe abortion and associated
que sea tan segura como una inyección de penicilina”. WORLD HEALTH ORGANIZATION. Unsafe
La revisión normativa debiera considerar, en primer lugar, que existe
el conocimiento sobre las causas del aborto y sus modos de evitarlas.219
Unidos, por ejemplo, la tasa de muerte es de 0.6 por 100.000 procedimientos, lo que hace
correctas y en condiciones sanitarias, es un procedimiento quirúrgico muy seguro. En Estados
218 “Cuando el aborto inducido es realizado por personas cali¿cadas usando las técnicas
Se requiere una política pública de educación y de salud que atienda a las
necesidades de información y acceso a servicios de salud reproductiva de
las mujeres.220 En segundo lugar, la revisión de las normas debiera hacerse
cargo de los efectos perniciosos que la penalización del aborto tiene al cargo de los efectos perniciosos que la penalización del aborto tiene al
las mujeres.220 En segundo lugar, la revisión de las normas debiera hacerse
necesidades de información y acceso a servicios de salud reproductiva de
218 “Cuando el aborto inducido es realizado por personas cali¿cadas usando las técnicas
Se requiere una política pública de educación y de salud que atienda a las
el conocimiento sobre las causas del aborto y sus modos de evitarlas.219 correctas y en condiciones sanitarias, es un procedimiento quirúrgico muy seguro. En Estados
Unidos, por ejemplo, la tasa de muerte es de 0.6 por 100.000 procedimientos, lo que hace
que sea tan segura como una inyección de penicilina”. WORLD HEALTH ORGANIZATION. Unsafe
La revisión normativa debiera considerar, en primer lugar, que existe
Abortion. Global and regional estimates of the incidence of unsafe abortion and associated
indeseados que ameritan una revisión de la normativa. mortality in 2008. [En línea] Sixth edition, Geneva, World Health Organization, 2011, p. 14.
objetivo de evitar los abortos consentidos, y que, en cambio, tiene efectos <http://whqlibdoc.who.int/publications/2011/9789241501118_eng.pdf> [Consulta: 10 de abril
prohibición total del aborto vigente en Chile no estaría cumpliendo con el de 2012].
219 Ver, por ejemplo: GRIMES, David A. et al. Unsafe abortion: The preventable pandemic.
y la relación médico-paciente; todos estos son hechos que indican que la
sanitarias y administrativas vigentes producen sobre la práctica médica Op. cit.
220 “Las claves para programas efectivos y sustentables de plani¿cación familiar están bien
de la persecución penal del aborto, y la distorsión que las normas penales,
establecidas: un alto nivel de compromiso politico; una amplia coalisión de apoyo por parte
la comisión de los delitos de aborto; el carácter selectivo y discriminatorio
de los grupos de elite; un ¿nanciamiento adecuado; la legitimación de la idea de familias más
otras necesidades de salud; la ine¿cacia del sistema de justicia para detectar pequeñas y anticonceptivos modernos a través de los medios de comunicación masivos, etc.; y
implican el uso de cuantiosos recursos públicos que podrían destinarse a el dar acceso a una variedad de métodos en los servicios médicos, marketing social y servicios
en términos de morbilidad materna, que además de sus costos personales de extensión”. CLELAND, John et al. “Family planning: the un¿nished agenda”. The Lancet 368
dicas apropiadas es un procedimiento muy seguro;218 las consecuencias (9549): 1810-1827, 18 de noviembre de 2006. El texto original dice: “The keys to effective and
sustainable family-planning programmes are well established: high-level political commitment;
a broad coalition of support from elite groups; adequate funding; legitimisation of the idea of
79 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA smaller families and modern contraceptives through mass media etc; and making a range of
methods available through medical facilities, social marketing and ourtreach services”.
RETIRO
transformar la práctica en clandestina y peligrosa para la vida y salud de

las mujeres. Una nueva regulación del aborto debiera asegurar no solo que
el menor número posible de mujeres recurran al aborto, sino que aquellas
que aborten, no afecten su integridad física y su salud al hacerlo. En tercer
lugar, el régimen que se adopte debe asegurar el trato igualitario de las
mujeres, sin que sea admisible su aplicación selectiva en perjuicio de las
mujeres en condiciones de mayor vulnerabilidad social o económica.
mujeres en condiciones de mayor vulnerabilidad social o económica.

mujeres, sin que sea admisible su aplicación selectiva en perjuicio de las
lugar, el régimen que se adopte debe asegurar el trato igualitario de las
que aborten, no afecten su integridad física y su salud al hacerlo. En tercer
el menor número posible de mujeres recurran al aborto, sino que aquellas
las mujeres. Una nueva regulación del aborto debiera asegurar no solo que
transformar la práctica en clandestina y peligrosa para la vida y salud de

TIRO
curso de la historia como motivo de prohibición del aborto, tales como la

vulnerados por la destrucción del nasciturus y que han sido relevantes en el
se valora y no otros bienes jurídicos que eventualmente podrían considerarse
derecho a la vida. Esto permite deducir que es la vida prenatal en sí lo que CAPÍTULO II
La vida del que está por nacer se protege en el artículo que consagra el LA VIDA DEL NASCITURUS EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
relevante.
Del tenor literal del texto se puede extraer la siguiente información
La ley protege la vida del que está por nacer (…).

Nº 1 El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
La Constitución asegura a todas las personas:
El artículo 19 Nº 1 de la Constitución dice:

En este capítulo se hace una interpretación dogmática del artículo 19
1. TENOR LITERAL Nº 1 de la Constitución Política, que incluye la consideración de otras
normas constitucionales en una lectura sistemática. En él se argumenta
que considerar la vida del nasciturus como un bien jurídico de carácter
objetivo de rango constitucional es el sentido de la norma más apropiado
su establecimiento.
su establecimiento.
objetivo de rango constitucional es el sentido de la norma más apropiado
que considerar la vida del nasciturus como un bien jurídico de carácter
normas constitucionales en una lectura sistemática. En él se argumenta
Nº 1 de la Constitución Política, que incluye la consideración de otras 1. TENOR LITERAL
En este capítulo se hace una interpretación dogmática del artículo 19
El artículo 19 Nº 1 de la Constitución dice:
La Constitución asegura a todas las personas:

Nº 1 El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
La ley protege la vida del que está por nacer (…).
Del tenor literal del texto se puede extraer la siguiente información

relevante.
LA VIDA DEL NASCITURUS EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA La vida del que está por nacer se protege en el artículo que consagra el
CAPÍTULO II derecho a la vida. Esto permite deducir que es la vida prenatal en sí lo que
se valora y no otros bienes jurídicos que eventualmente podrían considerarse
vulnerados por la destrucción del nasciturus y que han sido relevantes en el
curso de la historia como motivo de prohibición del aborto, tales como la
RETIRO
y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Op. cit.
82 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS ción”. Revista Chilena de Derecho 33 (3): 509-527,2006; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona
fecundación in vitro”. Op. cit.; UGARTE GODOY, Joaquín. “El derecho a la vida y la Constitu-
VIAL, Fernando. “Problemas jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la
salud de la mujer, los derechos de paternidad del progenitor o la moralidad jurídicas sobre el aborto terapéutico”. Revista Chilena de Derecho 19 (3): 509-525, 1992; ROZAS
pública. En este aspecto, la Constitución representa la sensibilidad propia Revista de Derecho XI: 121-225, 2000; PRECHT PIZARRO, Jorge E. “Consideraciones ético-
de mediados del siglo XX en su consideración de la vida prenatal como Derecho. 19 (3): 439-460, 1992; ISLER SOTO, Carlos. “En torno a la personalidad del embrión”.
un bien jurídico autónomo. Hernán. “Admisibilidad jurídica de las técnicas de procreación arti¿cial”. Revista Chilena de
de reconstrucción unitaria”. Revista Chilena de Derecho 17: 301-321, 1990; CORRAL TALCIANI,
por nacer. Op. cit.; CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta
El art. 19, después de declarar que la Constitución protege el derecho a 16° y 17°; CORRAL TALCIANI, Hernán. Comienzo de la existencia y personalidad del que está
la vida de las personas, dedica una mención especial a la vida del que está CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001, considerandos
por nacer. La simple lectura del precepto no permite concluir con certeza si 07-CDS, de 18 de abril de 2008, considerando cuadragésimo noveno. De la misma forma, en:
la referencia especial hecha a la vida del que está por nacer tiene el sentido 222 Esta es la tesis sustentada en: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-
de diferenciar el tratamiento jurídico de la vida del nasciturus del que recibe jurisprudencia”. Op. cit.
la vida de las personas –interpretación que dejaría fuera al nasciturus de la 221 Tesis sustentada en: BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la
categoría de persona–,221 o bien tiene el sentido inverso, de dejar claro que

la vida del que está por nacer está considerada en la protección contenida que está por nacer como un bien jurídico objetivo y no como un derecho
en el inciso primero.222 abierta la posibilidad de que la Constitución esté protegiendo la vida del
vida del nasciturus y solo habla de un deber legal de protección. Esto deja
Además, la construcción de las oraciones de los incisos primero y se- personas. El inciso segundo omite la referencia a un derecho respecto de la
gundo da lugar a dos nuevas ambigüedades. El inciso primero hace mención explícita a un derecho a la vida de las
El inciso primero hace mención explícita a un derecho a la vida de las gundo da lugar a dos nuevas ambigüedades.
personas. El inciso segundo omite la referencia a un derecho respecto de la Además, la construcción de las oraciones de los incisos primero y se-
vida del nasciturus y solo habla de un deber legal de protección. Esto deja
abierta la posibilidad de que la Constitución esté protegiendo la vida del en el inciso primero.222
que está por nacer como un bien jurídico objetivo y no como un derecho la vida del que está por nacer está considerada en la protección contenida
categoría de persona–,221 o bien tiene el sentido inverso, de dejar claro que
221 Tesis sustentada en: BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la la vida de las personas –interpretación que dejaría fuera al nasciturus de la
jurisprudencia”. Op. cit. de diferenciar el tratamiento jurídico de la vida del nasciturus del que recibe
222 Esta
es la tesis sustentada en: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740- la referencia especial hecha a la vida del que está por nacer tiene el sentido
07-CDS, de 18 de abril de 2008, considerando cuadragésimo noveno. De la misma forma, en: por nacer. La simple lectura del precepto no permite concluir con certeza si
CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001, considerandos la vida de las personas, dedica una mención especial a la vida del que está
16° y 17°; CORRAL TALCIANI, Hernán. Comienzo de la existencia y personalidad del que está El art. 19, después de declarar que la Constitución protege el derecho a
por nacer. Op. cit.; CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta
de reconstrucción unitaria”. Revista Chilena de Derecho 17: 301-321, 1990; CORRAL TALCIANI,
Hernán. “Admisibilidad jurídica de las técnicas de procreación arti¿cial”. Revista Chilena de un bien jurídico autónomo.
Derecho. 19 (3): 439-460, 1992; ISLER SOTO, Carlos. “En torno a la personalidad del embrión”. de mediados del siglo XX en su consideración de la vida prenatal como
Revista de Derecho XI: 121-225, 2000; PRECHT PIZARRO, Jorge E. “Consideraciones ético- pública. En este aspecto, la Constitución representa la sensibilidad propia
jurídicas sobre el aborto terapéutico”. Revista Chilena de Derecho 19 (3): 509-525, 1992; ROZAS salud de la mujer, los derechos de paternidad del progenitor o la moralidad
VIAL, Fernando. “Problemas jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la
fecundación in vitro”. Op. cit.; UGARTE GODOY, Joaquín. “El derecho a la vida y la Constitu-
ción”. Revista Chilena de Derecho 33 (3): 509-527,2006; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 82
y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Op. cit.
TIRO
de Chile, 2008, pp. 556-557, nota 27.

constitucional: teoría y práctica en el derecho chileno y comparado. Santiago, Editorial Jurídica ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 83
Sociales Universidad de Valparaíso (45): 587-604, 2000; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. Justicia
tanta atención al argumento genético en la interpretación constitucional”. Revista de Ciencias
95-130, diciembre 2004; FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “De por qué no debemos prestar subjetivo. Sin embargo, el solo tenor literal no permite con¿rmar esta a¿r-
de persona, titularidad del derecho a la vida y aborto”. Revista de Derecho (Valdivia) XX (2): mación, porque el precepto también admite la lectura integrada del inciso
chilena en relación al estatus del nasciturus: FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “Concepto primero y segundo, como se acaba de señalar, y entender que el deber de
223 Sobre la conveniencia de acudir a este método interpretativo respecto de la Constitución protección del inciso segundo existe en razón de que el no nacido tiene
también derecho a la vida.
puesta que Jaime Guzmán hizo a los demás miembros de la Comisión de El inciso primero puede leerse como la continuación del enunciado del
La discusión sobre el estatus del nasciturus tuvo su origen en una pro- artículo 19 “La Constitución asegura a todas las personas el derecho a la
vida y a la integridad física y psíquica de la persona”. El inciso segundo,
sele a esa intención en la interpretación de dicho texto. 223 si se lee como continuación del enunciado del artículo 19, quedaría de la
histórico, es de todas formas necesario evaluar el peso que debe adjudicár- siguiente manera: “La Constitución asegura a todas las personas [que] la
de los redactores del texto constitucional. Una vez analizado este elemento ley protege la vida del que está por nacer”. La sola interpretación literal no
La historia del precepto permite aclarar dudas sobre cuál fue la intención da luces sobre cómo debe interpretarse esta referencia a la protección legal
que aparece sólo respecto de la vida prenatal. Es obvio que la ley también
protege derechos fundamentales y entre ellos la vida de las personas naci-
2. HISTORIA DE LA NORMA
das. La pregunta es si hay que leer esta referencia a la protección legal de
ley”) el grado y modo de protección de la vida prenatal. la vida prenatal como la con¿rmación de que la vida del nasciturus no está
sería la de remitir expresamente al proceso de deliberación legislativa (“la amparada por un derecho constitucional, ya que el objetivo de este inciso
amparada por un derecho constitucional, ya que el objetivo de este inciso sería la de remitir expresamente al proceso de deliberación legislativa (“la
la vida prenatal como la con¿rmación de que la vida del nasciturus no está ley”) el grado y modo de protección de la vida prenatal.
das. La pregunta es si hay que leer esta referencia a la protección legal de
2. HISTORIA DE LA NORMA
protege derechos fundamentales y entre ellos la vida de las personas naci-
que aparece sólo respecto de la vida prenatal. Es obvio que la ley también
da luces sobre cómo debe interpretarse esta referencia a la protección legal La historia del precepto permite aclarar dudas sobre cuál fue la intención
ley protege la vida del que está por nacer”. La sola interpretación literal no de los redactores del texto constitucional. Una vez analizado este elemento
siguiente manera: “La Constitución asegura a todas las personas [que] la histórico, es de todas formas necesario evaluar el peso que debe adjudicár-
si se lee como continuación del enunciado del artículo 19, quedaría de la sele a esa intención en la interpretación de dicho texto. 223
vida y a la integridad física y psíquica de la persona”. El inciso segundo,
artículo 19 “La Constitución asegura a todas las personas el derecho a la La discusión sobre el estatus del nasciturus tuvo su origen en una pro-
El inciso primero puede leerse como la continuación del enunciado del puesta que Jaime Guzmán hizo a los demás miembros de la Comisión de
también derecho a la vida.

protección del inciso segundo existe en razón de que el no nacido tiene 223 Sobre la conveniencia de acudir a este método interpretativo respecto de la Constitución
primero y segundo, como se acaba de señalar, y entender que el deber de chilena en relación al estatus del nasciturus: FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “Concepto
mación, porque el precepto también admite la lectura integrada del inciso de persona, titularidad del derecho a la vida y aborto”. Revista de Derecho (Valdivia) XX (2):
subjetivo. Sin embargo, el solo tenor literal no permite con¿rmar esta a¿r- 95-130, diciembre 2004; FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “De por qué no debemos prestar
tanta atención al argumento genético en la interpretación constitucional”. Revista de Ciencias
Sociales Universidad de Valparaíso (45): 587-604, 2000; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. Justicia
83 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA constitucional: teoría y práctica en el derecho chileno y comparado. Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2008, pp. 556-557, nota 27.
RETIRO
III, Sesión 87°, p. 120.

84 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS Chile <http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/actas_o¿ciales-r> [Consulta: 16 de abril de 2012]. Tomo
Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. [En línea] Biblioteca del Congreso Nacional de
224 COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE.
Estudios de la Nueva Constitución (en adelante CENC) de la República
durante la sesión 87. Guzmán propuso consagrar explícitamente el dere-
cho a la vida del que está por nacer en la disposición constitucional sobre
derecho a la vida, con el ¿n de evitar “una discusión sumamente engorrosa que Dios ha impuesto al ser humano.
de interpretación acerca de si la consagración constitucional del derecho a cualquiera que sea el dolor que ello acarree, pues constituye, precisamente, lo
la vida permite o no permite la dictación de una ley que pueda admitir el las entiende simplemente como el deber de sujetarse siempre a la ley moral,
aborto en determinadas circunstancias”.224 La primera explicación que da negativas o dolorosas que se siguen de asumir las responsabilidades descritas
el comisionado Guzmán de los fundamentos de su proposición merece ser legítimamente un aborto, porque es un homicidio y todas las consecuencias
citada en forma completa, no solo por lo explícito de sus términos, sino aunque, de tenerlo, derive su muerte. Una persona no puede practicar jamás
porque es la que origina las objeciones de la mayoría de los miembros de
anormal, aunque no lo haya deseado, aunque sea producto de una violación o
la CENC, mayoría que ¿nalmente se impone y rechaza la propuesta de
puede colocar al ser humano. La madre debe tener el hijo aunque éste salga
como parte, según lo expresaba el señor Silva Bascuñán, de la cruz que Dios
Guzmán. sustenta, que ella está obligada siempre a tener el hijo, en toda circunstancia,
envuelta la madre, le parece indiscutible, dentro de los principios morales que
[D]esde el momento en que el hijo, el niño, es concebido, pasa a tener alma y de un homicidio y, a su juicio, por trágica que sea la situación en que se vea
pasa a ser un ser humano. La vida no empieza con el nacimiento, empieza con homicidio, sino privación a alguien de la vida. Pero en el caso del aborto se trata
la concepción. Luego, en el aborto, se trata lisa y llanamente de un homicidio, a otro ser humano sea legítimo. En esas dos eventualidades que señalo no hay
y la privación de la vida de otro por voluntad humana no es admisible sino en en una guerra. No hay otros casos en que el asesinato o la privación de la vida
los casos en que se aplica por autoridad competente la pena de muerte o se actúa en defensa propia, ya sea directamente o por prolongación, como ocurre
actúa en defensa propia, ya sea directamente o por prolongación, como ocurre los casos en que se aplica por autoridad competente la pena de muerte o se
en una guerra. No hay otros casos en que el asesinato o la privación de la vida y la privación de la vida de otro por voluntad humana no es admisible sino en
a otro ser humano sea legítimo. En esas dos eventualidades que señalo no hay la concepción. Luego, en el aborto, se trata lisa y llanamente de un homicidio,
homicidio, sino privación a alguien de la vida. Pero en el caso del aborto se trata pasa a ser un ser humano. La vida no empieza con el nacimiento, empieza con
de un homicidio y, a su juicio, por trágica que sea la situación en que se vea [D]esde el momento en que el hijo, el niño, es concebido, pasa a tener alma y
envuelta la madre, le parece indiscutible, dentro de los principios morales que
sustenta, que ella está obligada siempre a tener el hijo, en toda circunstancia, Guzmán.
como parte, según lo expresaba el señor Silva Bascuñán, de la cruz que Dios la CENC, mayoría que ¿nalmente se impone y rechaza la propuesta de
puede colocar al ser humano. La madre debe tener el hijo aunque éste salga
anormal, aunque no lo haya deseado, aunque sea producto de una violación o
porque es la que origina las objeciones de la mayoría de los miembros de
aunque, de tenerlo, derive su muerte. Una persona no puede practicar jamás citada en forma completa, no solo por lo explícito de sus términos, sino
legítimamente un aborto, porque es un homicidio y todas las consecuencias el comisionado Guzmán de los fundamentos de su proposición merece ser
negativas o dolorosas que se siguen de asumir las responsabilidades descritas aborto en determinadas circunstancias”.224 La primera explicación que da
las entiende simplemente como el deber de sujetarse siempre a la ley moral, la vida permite o no permite la dictación de una ley que pueda admitir el
cualquiera que sea el dolor que ello acarree, pues constituye, precisamente, lo de interpretación acerca de si la consagración constitucional del derecho a
que Dios ha impuesto al ser humano. derecho a la vida, con el ¿n de evitar “una discusión sumamente engorrosa
cho a la vida del que está por nacer en la disposición constitucional sobre
durante la sesión 87. Guzmán propuso consagrar explícitamente el dere-
224 COMISIÓN DE
Estudios de la Nueva Constitución (en adelante CENC) de la República
ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE.
Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. [En línea] Biblioteca del Congreso Nacional de
Chile <http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/actas_o¿ciales-r> [Consulta: 16 de abril de 2012]. Tomo VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 84
III, Sesión 87°, p. 120.
TIRO
pp. 124-125. 228 Ibíd.,

pp. 124 (Ovalle), 128 (Evans) y 129 (Ortúzar). 227 Ibíd.,
pp. 13-14, 17-19, 22-23. 226 Ibíd.,
pp. 120-121. Hay personas para las cuales el límite entre el heroísmo o el martirio, por
225 Ibíd.,
una parte, y la falla moral, por la otra, se estrecha hasta hacerse imposible.
La mayoría de los seres humanos viven gran parte de sus vidas en una amplia
zona intermedia que hay entre ambas, pero la Providencia permite, exige o
aspecto.228 impone muchas veces a un ser humano que ese cerco se estreche y la persona
el capítulo primero de la Constitución, y se guarde silencio en este otro se encuentre obligada a enfrentar una disyuntiva en la cual no queda sino la
falla moral, por una parte, o el heroísmo, por la otra; en ese caso tiene que
optar por el heroísmo, el martirio o lo que sea. De esa manera, agrega el señor
la condenación del aborto de la ¿losofía que se colocó como básica en
Guzmán que la gravedad o tragedia que se sigue a la observación de la ley
concurrir a un acuerdo con la mayoría y se inclina porque se desprenda
sulten obedecibles. En todo caso, opta por mantener silencio en lugar de moral nunca puede invocarse como elemento para sustraer a alguien de la
su juicio no se pueden imponer en la Constitución preceptos que no re- obligación de cumplirla. Por eso cree que la prohibición del aborto debe ser
puede imponer y dictar a todos los miembros de la sociedad política. A absoluta, porque, a su juicio, en el orden moral lo es igualmente.225
al legislador para autorizar el aborto, pero señaló que esa postura no se
dente con Guzmán. Manifestó su rechazo a conceder cualquier margen La postura de Guzmán es rechazada por la mayoría de la Comisión,
Alejandro Silva Bascuñán sostuvo una postura parcialmente coinci- formada por Enrique Ortúzar, Enrique Evans y Jorge Ovalle, quienes, no
convencidos por los argumentos de Guzmán que a¿rmó que su postura
pluralista.227 se sustentaba en la ley natural, accesible mediante la razón y exigible a
era incompatible con una Constitución destinada a regir en una sociedad todos los hombres, independientemente de sus concepciones religiosas,226
consideraron que la propuesta imponía una concepción religiosa, lo que consideraron que la propuesta imponía una concepción religiosa, lo que
todos los hombres, independientemente de sus concepciones religiosas,226 era incompatible con una Constitución destinada a regir en una sociedad
se sustentaba en la ley natural, accesible mediante la razón y exigible a pluralista.227
convencidos por los argumentos de Guzmán que a¿rmó que su postura
formada por Enrique Ortúzar, Enrique Evans y Jorge Ovalle, quienes, no Alejandro Silva Bascuñán sostuvo una postura parcialmente coinci-
La postura de Guzmán es rechazada por la mayoría de la Comisión, dente con Guzmán. Manifestó su rechazo a conceder cualquier margen
al legislador para autorizar el aborto, pero señaló que esa postura no se
absoluta, porque, a su juicio, en el orden moral lo es igualmente.225 puede imponer y dictar a todos los miembros de la sociedad política. A
obligación de cumplirla. Por eso cree que la prohibición del aborto debe ser su juicio no se pueden imponer en la Constitución preceptos que no re-
moral nunca puede invocarse como elemento para sustraer a alguien de la sulten obedecibles. En todo caso, opta por mantener silencio en lugar de
Guzmán que la gravedad o tragedia que se sigue a la observación de la ley
concurrir a un acuerdo con la mayoría y se inclina porque se desprenda
la condenación del aborto de la ¿losofía que se colocó como básica en
optar por el heroísmo, el martirio o lo que sea. De esa manera, agrega el señor
el capítulo primero de la Constitución, y se guarde silencio en este otro
falla moral, por una parte, o el heroísmo, por la otra; en ese caso tiene que
se encuentre obligada a enfrentar una disyuntiva en la cual no queda sino la
impone muchas veces a un ser humano que ese cerco se estreche y la persona aspecto.228
zona intermedia que hay entre ambas, pero la Providencia permite, exige o
La mayoría de los seres humanos viven gran parte de sus vidas en una amplia
una parte, y la falla moral, por la otra, se estrecha hasta hacerse imposible.
225 Ibíd., pp. 120-121.
Hay personas para las cuales el límite entre el heroísmo o el martirio, por
226 Ibíd., pp. 13-14, 17-19, 22-23.
227 Ibíd., pp. 124 (Ovalle), 128 (Evans) y 129 (Ortúzar).
228 Ibíd., pp. 124-125.
RETIRO
Tomo III, Sesión 87°, p. 208. 230 Ibíd.,

Tomo III, Sesión 90°, pp. 206-207. 229 Ibíd.,
El acuerdo de la Comisión se logra en la sesión 90 y consiste en que por

norma general queda condenado el aborto, pero que el legislador determinará
texto constitucional habría necesariamente comprendido los casos de aborto
si hay casos tan cali¿cados, como el del aborto terapéutico principalmente,
en que el aborto debe tener carácter delictual. Una condenación absoluta en el
De este modo, el legislador, con mayor flexibilidad, podrá contemplar los casos
que puedan no ser constitutivos de delito. Junto con aprobar este precepto,
se acuerda dejar constancia en acta de las interpretaciones que los seño- de la CENC en estos términos:
res Silva Bascuñán y Evans hacen del inciso 2º del artículo 19 Nº 1. La acuerdo. Ortúzar defendió la inclusión del párrafo, que resume la postura
interpretación de Silva Bascuñán es que el inciso 2º señalado se justi¿ca to, eliminar del informe de la Comisión un párrafo que daba cuenta del
porque impide que el legislador abra “la posibilidad a la legalización ex- En una de las últimas sesiones de la Comisión, Guzmán pidió, sin éxi-
cesiva del aborto”, ya que contiene una condena implícita “de todo abuso
del legislador” y permite que el legislador tenga “mucha inclinación por tan importante, pero no desea insistir más en ello”.230
sostener esta posición defensiva de la vida del que está por nacer”. La de Comisión, y lamenta únicamente haber quedado en minoría en un punto
Evans, por otra parte, es considerar que esta disposición “implica un man- han dado, porque no se encuentra en el predicamento de la mayoría de la
dato Àexible para no sancionar penalmente formas de aborto terapéutico en constancia “de que no se pliega a ninguna de las interpretaciones que se
que haya mediado una decisión responsable del padre o del facultativo”. la Constitución no vaya a tomar una de¿nición en esta materia (…)” y deja
Quedan también transcritas en las actas las opiniones de Ovalle y Ortúzar cepto que se ha aprobado, y de su profundo desencanto de que, en realidad,
que creen que la Àexibilidad puede extenderse a otras indicaciones como Guzmán deja testimonio “de su opinión convencida y contraria al pre-
en el caso de violación (Ortúzar) u otras (Ovalle), dentro de márgenes
restringidos.229 restringidos.229
en el caso de violación (Ortúzar) u otras (Ovalle), dentro de márgenes
Guzmán deja testimonio “de su opinión convencida y contraria al pre- que creen que la Àexibilidad puede extenderse a otras indicaciones como
cepto que se ha aprobado, y de su profundo desencanto de que, en realidad, Quedan también transcritas en las actas las opiniones de Ovalle y Ortúzar
la Constitución no vaya a tomar una de¿nición en esta materia (…)” y deja que haya mediado una decisión responsable del padre o del facultativo”.
constancia “de que no se pliega a ninguna de las interpretaciones que se dato Àexible para no sancionar penalmente formas de aborto terapéutico en
han dado, porque no se encuentra en el predicamento de la mayoría de la Evans, por otra parte, es considerar que esta disposición “implica un man-
Comisión, y lamenta únicamente haber quedado en minoría en un punto sostener esta posición defensiva de la vida del que está por nacer”. La de
tan importante, pero no desea insistir más en ello”.230 del legislador” y permite que el legislador tenga “mucha inclinación por
cesiva del aborto”, ya que contiene una condena implícita “de todo abuso
En una de las últimas sesiones de la Comisión, Guzmán pidió, sin éxi- porque impide que el legislador abra “la posibilidad a la legalización ex-
to, eliminar del informe de la Comisión un párrafo que daba cuenta del interpretación de Silva Bascuñán es que el inciso 2º señalado se justi¿ca
acuerdo. Ortúzar defendió la inclusión del párrafo, que resume la postura res Silva Bascuñán y Evans hacen del inciso 2º del artículo 19 Nº 1. La
de la CENC en estos términos: se acuerda dejar constancia en acta de las interpretaciones que los seño-
que puedan no ser constitutivos de delito. Junto con aprobar este precepto,
De este modo, el legislador, con mayor flexibilidad, podrá contemplar los casos
si hay casos tan cali¿cados, como el del aborto terapéutico principalmente,
en que el aborto debe tener carácter delictual. Una condenación absoluta en el
texto constitucional habría necesariamente comprendido los casos de aborto
norma general queda condenado el aborto, pero que el legislador determinará
El acuerdo de la Comisión se logra en la sesión 90 y consiste en que por
229 Ibíd., Tomo III, Sesión 90°, pp. 206-207.

230 Ibíd., Tomo III, Sesión 87°, p. 208.
TIRO
Tomo III, Sesión 87, pp. 123-124 (Ovalle); Sesión 90, p. 207 (Ortúzar). 235 Ibíd.,
130 (Silva Bascuñán)
234 Ibíd., Tomo III, Sesión 87, pp. 121, 131 (Guzmán), 122, 129 (Ortúzar), 127 (Ovalle),
y 130 (Guzmán); Sesión 90, p. 204 (Evans). terapéutico y otros en que la concepción puede haber sido la consecuencia de
Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. Op. cit., Tomo III, Sesión 87, pp. 128 (Ovalle) acciones violentas no consentidas, situaciones que desde un punto de vista
233 COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. moral o social pueden ser apreciadas de diferentes maneras, según sean las
Madrid, Cátedra. 1998. creencias o principios religiosos de quienes las juzguen.231
El Segundo Sexo. DE BEAUVOIR, Simone. El segundo sexo. Traducción de Alicia Martorell.
232 Esta es precisamente la posición de la mujer que Simone de Beauvoir denuncia en libro Las razones por las cuales la CENC aprueba ¿nalmente dejar cierto
407, p. 879. margen al legislador para despenalizar algunos casos de aborto dan cuen-
REPÚBLICA DE CHILE. Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. Op. cit., Tomo XI, Sesión ta de la forma en que los comisionados tratan el conÀicto de derechos y
jurisprudencia. Op. cit., p. 57; COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA valores presente en la situación de aborto, y de la manera en que la mujer
es visualizada en relación con este conÀicto.
en una materia tal delicada. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. La píldora del día después ante la
nuevamente constancia de que el criterio de la mayoría fue no imponer creencias religiosas
Es notable que, con la excepción del señor Ovalle, ninguno de los otros
para evitar interpretaciones de la Constitución que condenan en cierto modo el aborto, y dejó
custodió celosamente la decisión de la Comisión, defendió la inclusión del párrafo en el informe
231 Ibíd., Tomo XI, Sesión 407, p. 879. Bascuñán Rodríguez destaca cómo Enrique Ortúzar
cuatro integrantes de la CENC se re¿era alguna vez a la mujer embara-
zada simplemente como mujer o como persona titular de derechos. Todas
las menciones a la mujer que se enfrenta a una posibilidad de aborto son
rechos o intereses que implica la absoluta prohibición y penalización del “relacionales”, es decir, están subordinadas a la relación con un hombre
Cuando los miembros de la comisión se re¿eren a la afectación de de- que es su esposo o su padre, o con el feto.232 Hablan de la mujer como la
esposa (o en el mismo sentido, “la mujer de”, o “su mujer”)233 como “la
madre” (del nasciturus)234 o “la hija”.235 madre” (del nasciturus)234 o “la hija”.235
esposa (o en el mismo sentido, “la mujer de”, o “su mujer”)233 como “la
que es su esposo o su padre, o con el feto.232 Hablan de la mujer como la Cuando los miembros de la comisión se re¿eren a la afectación de de-
“relacionales”, es decir, están subordinadas a la relación con un hombre rechos o intereses que implica la absoluta prohibición y penalización del
las menciones a la mujer que se enfrenta a una posibilidad de aborto son
zada simplemente como mujer o como persona titular de derechos. Todas
231 Ibíd., Tomo XI, Sesión 407, p. 879. Bascuñán Rodríguez destaca cómo Enrique Ortúzar
cuatro integrantes de la CENC se re¿era alguna vez a la mujer embara-
Es notable que, con la excepción del señor Ovalle, ninguno de los otros custodió celosamente la decisión de la Comisión, defendió la inclusión del párrafo en el informe
para evitar interpretaciones de la Constitución que condenan en cierto modo el aborto, y dejó
nuevamente constancia de que el criterio de la mayoría fue no imponer creencias religiosas
es visualizada en relación con este conÀicto.
en una materia tal delicada. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. La píldora del día después ante la
valores presente en la situación de aborto, y de la manera en que la mujer jurisprudencia. Op. cit., p. 57; COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA
ta de la forma en que los comisionados tratan el conÀicto de derechos y REPÚBLICA DE CHILE. Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. Op. cit., Tomo XI, Sesión
margen al legislador para despenalizar algunos casos de aborto dan cuen- 407, p. 879.
Las razones por las cuales la CENC aprueba ¿nalmente dejar cierto 232 Esta es precisamente la posición de la mujer que Simone de Beauvoir denuncia en libro
El Segundo Sexo. DE BEAUVOIR, Simone. El segundo sexo. Traducción de Alicia Martorell.

creencias o principios religiosos de quienes las juzguen.231 Madrid, Cátedra. 1998.
moral o social pueden ser apreciadas de diferentes maneras, según sean las 233 COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE.
acciones violentas no consentidas, situaciones que desde un punto de vista Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. Op. cit., Tomo III, Sesión 87, pp. 128 (Ovalle)
terapéutico y otros en que la concepción puede haber sido la consecuencia de y 130 (Guzmán); Sesión 90, p. 204 (Evans).
234 Ibíd., Tomo III, Sesión 87, pp. 121, 131 (Guzmán), 122, 129 (Ortúzar), 127 (Ovalle),
130 (Silva Bascuñán)

235 Ibíd., Tomo III, Sesión 87, pp. 123-124 (Ovalle); Sesión 90, p. 207 (Ortúzar).
RETIRO
Tomo III, Sesión 87, pp. 207. 237 Ibíd.,

Tomo III, Sesión 87, pp. 204. 236 Ibíd.,
aborto, evalúan prácticamente siempre esta afectación desde la perspectiva

y la subjetividad de los esposos y padres de las mujeres violadas o cuyas de aborto”.237 Guzmán explicita hasta qué punto la vida de la mujer no se
vidas se perderían por conservar la del feto, y no desde la importancia de degenerado o delincuente, etc., se inclinaría incluso a autorizar ese caso
conservar la propia vida de la mujer, su integridad, su autonomía u otros y probablemente, si los antecedentes del violador fueran los de un anormal,
derechos. Esto explica que la razón por la cual no se condena constitucio- en lo personal con respecto a una hija, tendría el problema de conciencia,
nalmente el aborto en términos absolutos sea la necesidad de preservar el contraría frente a un problema grave de conciencia, porque si le ocurriera
derecho a la libertad de conciencia, derecho que es visualizado en relación masiva de alumnas de una escuela (…) declara que en esa situación se en-
a titulares hombres (padres, esposos), en lugar de considerar que la Àexibi- de que, si el día de mañana ocurriera una violación, incluso una violación
lidad de la norma puede fundarse en derechos o valores más evidentemente abortos en casos de violación, ya que “cree que debe situarse en el caso
involucrados en los casos de aborto terapéutico o por violación, como la Explica que también cree necesario exceptuar de la penalización a algunos
vida, integridad e incluso la libertad de conciencia de la propia mujer. hombre frente a una realidad (…) y no dudaría en hacer lo que señalo”.
aquella” y explícitamente señala que “primero que todo se coloca como
Evans, por ejemplo, que se muestra partidario de aceptar el aborto mañana decidir entre la vida de (…) la madre o del hijo, optaría por la de
terapéutico, dice “comprende[r] perfectamente que el hombre que no es terapéutico en caso de violación. Dice “si [yo] debiera enfrentar el día de
católico (…) pueda en un momento determinado decir que elige la vida experiencia estima que el legislador podría declarar la licitud del aborto
de su mujer” y “en el caso de un padre que enfrentado al drama horrendo nista de la situación desde un rol de esposo y de padre y a partir de esa
de tener que determinar en un momento dado entre la vida de su mujer y padre a proceso sería excesivo”.236 Ortúzar se imagina él como protago-
la de su hijo, escoge la de su mujer”, opina que “someter además a ese la de su hijo, escoge la de su mujer”, opina que “someter además a ese
padre a proceso sería excesivo”.236 Ortúzar se imagina él como protago- de tener que determinar en un momento dado entre la vida de su mujer y
nista de la situación desde un rol de esposo y de padre y a partir de esa de su mujer” y “en el caso de un padre que enfrentado al drama horrendo
experiencia estima que el legislador podría declarar la licitud del aborto católico (…) pueda en un momento determinado decir que elige la vida
terapéutico en caso de violación. Dice “si [yo] debiera enfrentar el día de terapéutico, dice “comprende[r] perfectamente que el hombre que no es
mañana decidir entre la vida de (…) la madre o del hijo, optaría por la de Evans, por ejemplo, que se muestra partidario de aceptar el aborto
aquella” y explícitamente señala que “primero que todo se coloca como
hombre frente a una realidad (…) y no dudaría en hacer lo que señalo”. vida, integridad e incluso la libertad de conciencia de la propia mujer.
Explica que también cree necesario exceptuar de la penalización a algunos involucrados en los casos de aborto terapéutico o por violación, como la
abortos en casos de violación, ya que “cree que debe situarse en el caso lidad de la norma puede fundarse en derechos o valores más evidentemente
de que, si el día de mañana ocurriera una violación, incluso una violación a titulares hombres (padres, esposos), en lugar de considerar que la Àexibi-
masiva de alumnas de una escuela (…) declara que en esa situación se en- derecho a la libertad de conciencia, derecho que es visualizado en relación
contraría frente a un problema grave de conciencia, porque si le ocurriera nalmente el aborto en términos absolutos sea la necesidad de preservar el
en lo personal con respecto a una hija, tendría el problema de conciencia, derechos. Esto explica que la razón por la cual no se condena constitucio-
y probablemente, si los antecedentes del violador fueran los de un anormal, conservar la propia vida de la mujer, su integridad, su autonomía u otros
degenerado o delincuente, etc., se inclinaría incluso a autorizar ese caso vidas se perderían por conservar la del feto, y no desde la importancia de
de aborto”.237 Guzmán explicita hasta qué punto la vida de la mujer no se y la subjetividad de los esposos y padres de las mujeres violadas o cuyas
aborto, evalúan prácticamente siempre esta afectación desde la perspectiva
236 Ibíd., Tomo III, Sesión 87, pp. 204.

237 Ibíd., Tomo III, Sesión 87, pp. 207.
TIRO
asiste pleno derecho para no tener el hijo”. Ver: Ibíd., Tomo III, Sesión 87, p. 123.
en su hijo va a ver plasmada la vileza que lo llevó a cometer el acto, cree que a esa mujer le ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 89
Y si la mujer rechaza al padre; si lo odia; si no quiere tener descendencia de ese hombre porque
recién creado de las relaciones del padre y la madre; es la relación misma del padre y la madre.
[…] Porque entiende que al hijo se lo puede rechazar. Porque el hijo no es un ser independiente valora en sí sino en la medida que su muerte signi¿que una pérdida para
ante todo, anteponen este valor con respecto a un hijo engendrado en contra de su voluntad. su esposo, al a¿rmar que “comprende perfectamente la posición de Ortúzar
el heroísmo nacido de su fe, porque quienes no la tienen y creen en la dignidad del hombre quien desde el afecto pre¿ere quedarse con su mujer, antes que con el hijo
hijo no deseado y la respeta. Pero le pediría a esa persona que no le exigiera a los demás […] que está por nacer”.238
“comprende, por ejemplo, el sacri¿cio de la mujer que, por una convicción religiosa, tiene el
Estas citas muestran que, con la excepción de Ovalle,239 ninguno de los

por ella y, sobre todo, rechazado por ella” (Sesión 87, p.119). En el mismo sentido, agrega que
un delito –la violación, por ejemplo– una mujer engendre en sus entrañas un hijo no querido
nadas circunstancias que lo justi¿can, en especial, en todos aquellos casos en que en virtud de comisionados se imaginó, mientras se decidió la regulación constitucional
239 Ovalle señala que: “aun cuando no es partidario del aborto, considera que hay determi- del aborto, a la mujer en ningún rol relevante como sujeto de derecho: ni
Tomo III, Sesión 87, pp. 130. 238 Ibíd., como principal titular de derechos que serían afectados por la prohibición
del aborto; ni como imputada en un procesamiento penal que resultaría ex-
cesivo en las hipótesis de aborto terapéutico y violación; ni como la persona
ha tenido la Constitución. Proviene de redactores y revisores designados cuya opinión y experiencia es relevante al momento de regular sobre el
sido objeto de discusión en los procesos de reforma constitucional que aborto; y tampoco como la persona que actúa de acuerdo a su conciencia
legitimación política de la norma. En primer lugar, este precepto no ha al optar entre su vida y la del feto que lleva en su cuerpo. Esta omisión es
histórico en la interpretación constitucional es menor, por el dé¿cit de muy elocuente, especialmente ante la constatación de que sí fueron capaces
En mi opinión, la relevancia que debe darse en este caso al elemento de imaginarse la afectación (evidentemente muy inferior en naturaleza e
intensidad) que sufrirían los esposos y los padres de esas mujeres al impo-
nérseles actuar en contra de los dictados de su conciencia. nérseles actuar en contra de los dictados de su conciencia.
intensidad) que sufrirían los esposos y los padres de esas mujeres al impo-
de imaginarse la afectación (evidentemente muy inferior en naturaleza e En mi opinión, la relevancia que debe darse en este caso al elemento
muy elocuente, especialmente ante la constatación de que sí fueron capaces histórico en la interpretación constitucional es menor, por el dé¿cit de
al optar entre su vida y la del feto que lleva en su cuerpo. Esta omisión es legitimación política de la norma. En primer lugar, este precepto no ha
aborto; y tampoco como la persona que actúa de acuerdo a su conciencia sido objeto de discusión en los procesos de reforma constitucional que
cuya opinión y experiencia es relevante al momento de regular sobre el ha tenido la Constitución. Proviene de redactores y revisores designados
cesivo en las hipótesis de aborto terapéutico y violación; ni como la persona
del aborto; ni como imputada en un procesamiento penal que resultaría ex-
como principal titular de derechos que serían afectados por la prohibición 238 Ibíd., Tomo III, Sesión 87, pp. 130.
del aborto, a la mujer en ningún rol relevante como sujeto de derecho: ni 239 Ovalle señala que: “aun cuando no es partidario del aborto, considera que hay determi-
comisionados se imaginó, mientras se decidió la regulación constitucional nadas circunstancias que lo justi¿can, en especial, en todos aquellos casos en que en virtud de
Estas citas muestran que, con la excepción de Ovalle,239 ninguno de los un delito –la violación, por ejemplo– una mujer engendre en sus entrañas un hijo no querido
por ella y, sobre todo, rechazado por ella” (Sesión 87, p.119). En el mismo sentido, agrega que
“comprende, por ejemplo, el sacri¿cio de la mujer que, por una convicción religiosa, tiene el
que está por nacer”.238 hijo no deseado y la respeta. Pero le pediría a esa persona que no le exigiera a los demás […]
quien desde el afecto pre¿ere quedarse con su mujer, antes que con el hijo el heroísmo nacido de su fe, porque quienes no la tienen y creen en la dignidad del hombre
su esposo, al a¿rmar que “comprende perfectamente la posición de Ortúzar ante todo, anteponen este valor con respecto a un hijo engendrado en contra de su voluntad.
valora en sí sino en la medida que su muerte signi¿que una pérdida para […] Porque entiende que al hijo se lo puede rechazar. Porque el hijo no es un ser independiente
recién creado de las relaciones del padre y la madre; es la relación misma del padre y la madre.
Y si la mujer rechaza al padre; si lo odia; si no quiere tener descendencia de ese hombre porque
89 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA en su hijo va a ver plasmada la vileza que lo llevó a cometer el acto, cree que a esa mujer le
asiste pleno derecho para no tener el hijo”. Ver: Ibíd., Tomo III, Sesión 87, p. 123.
RETIRO
mente, D.F.L. Nº 725 de 11 diciembre de 1967 (Diario O¿cial de 31 de enero de 1968).

90 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS por ley: D.F.L. Nº 226, de 15 mayo 1931 (Diario O¿cial de 29 de mayo de 1931) y, posterior-
debe recordarse que desde el año 1931 hasta el año 1989 el aborto terapéutico estuvo autorizado
240 Esta situación no cambiaba la realidad normativa vigente antes de la Constitución, ya que
por un gobierno de facto y su proceso de rati¿cación fue un plebiscito sin
garantías electorales mínimas. No es, en consecuencia, el resultado de una
deliberación constitucional legítima. En segundo lugar, la norma presenta establece un mandato al legislador para que proteja la vida del que está por
otro dé¿cit de legitimación política: tratándose de una disposición cuyos Antonio Bascuñán Rodríguez, quien es de la opinión que la Constitución
efectos recaen desproporcionadamente sobre las mujeres (solo las mujeres se
embarazan y abortan), es el resultado de una deliberación en que las mujeres nuación a hacerme cargo de ellas.
estuvieron no solo físicamente ausentes (no había ninguna en la CENC), conclusiones a partir de la historia del precepto, por lo que paso a conti-
sino que, además, en cuanto sujetos de derecho, estuvieron ausentes en el formación que la señalada. No obstante, hay autores que sí derivan otras
imaginario de los miembros de la CENC: solo aparecieron en la medida En mi opinión, el elemento histórico de interpretación no da más in-
de su relación con hombres (sus esposos o sus padres), como cuerpos en
los que se implementan las decisiones tomadas por varones. Se trató de derechos o intereses en conÀicto deben prevalecer.240
una deliberación en la que no se consideró que la mujer podía tener una conciencia, una persona (¿padre? ¿esposo? ¿facultativo?) decide que otros
opinión; tampoco se consideró que su vida pudiera tener valor intrínseco, resultado de violación, autorice a que se dé muerte al nasciturus si, en
aparte del afecto o la convicción moral del hombre llamado a decidir si acotadas como, por ejemplo, peligro para la vida de la madre o embarazo
quedarse con ella o con el niño que ella lleva en su vientre. a los seres humanos nacidos, ya que admite que la ley, en circunstancias
nasciturus, pero con una protección de distinta naturaleza que la reconocida
De todas formas, es necesario rescatar como conclusión que el análisis rar que la voluntad de los redactores de la norma fue proteger la vida del
de la historia del establecimiento de la norma constitucional permite acla- de la historia del establecimiento de la norma constitucional permite acla-
rar que la voluntad de los redactores de la norma fue proteger la vida del De todas formas, es necesario rescatar como conclusión que el análisis
nasciturus, pero con una protección de distinta naturaleza que la reconocida
a los seres humanos nacidos, ya que admite que la ley, en circunstancias quedarse con ella o con el niño que ella lleva en su vientre.
acotadas como, por ejemplo, peligro para la vida de la madre o embarazo aparte del afecto o la convicción moral del hombre llamado a decidir si
resultado de violación, autorice a que se dé muerte al nasciturus si, en opinión; tampoco se consideró que su vida pudiera tener valor intrínseco,
conciencia, una persona (¿padre? ¿esposo? ¿facultativo?) decide que otros una deliberación en la que no se consideró que la mujer podía tener una
derechos o intereses en conÀicto deben prevalecer.240 los que se implementan las decisiones tomadas por varones. Se trató de
de su relación con hombres (sus esposos o sus padres), como cuerpos en
En mi opinión, el elemento histórico de interpretación no da más in- imaginario de los miembros de la CENC: solo aparecieron en la medida
formación que la señalada. No obstante, hay autores que sí derivan otras sino que, además, en cuanto sujetos de derecho, estuvieron ausentes en el
conclusiones a partir de la historia del precepto, por lo que paso a conti- estuvieron no solo físicamente ausentes (no había ninguna en la CENC),
nuación a hacerme cargo de ellas. embarazan y abortan), es el resultado de una deliberación en que las mujeres
efectos recaen desproporcionadamente sobre las mujeres (solo las mujeres se
Antonio Bascuñán Rodríguez, quien es de la opinión que la Constitución otro dé¿cit de legitimación política: tratándose de una disposición cuyos
establece un mandato al legislador para que proteja la vida del que está por deliberación constitucional legítima. En segundo lugar, la norma presenta
garantías electorales mínimas. No es, en consecuencia, el resultado de una
240 Esta situación no cambiaba la realidad normativa vigente antes de la Constitución, ya que
por un gobierno de facto y su proceso de rati¿cación fue un plebiscito sin
debe recordarse que desde el año 1931 hasta el año 1989 el aborto terapéutico estuvo autorizado
por ley: D.F.L. Nº 226, de 15 mayo 1931 (Diario O¿cial de 29 de mayo de 1931) y, posterior- VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 90
mente, D.F.L. Nº 725 de 11 diciembre de 1967 (Diario O¿cial de 31 de enero de 1968).
TIRO
p. 58. 242 Ibíd.,

cit., pp. 62-63.
241 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op.
nacer, y que éste no goza del derecho subjetivo a la vida, a¿rma que esta
Fermandois. tesis, que se sustenta en varios métodos de interpretación constitucional,
Mi discrepancia es signi¿cativamente mayor con la tesis de Arturo además tendría apoyo en la historia ¿dedigna del establecimiento del texto
constitucional. Al respecto, cita intervenciones de Evans, Ovalle y Ortú-
primen los derechos de la mujer. zar que darían a entender que la protección constitucional de la vida del
al derecho a la vida u otros derechos de la mujer, en casos especí¿cos, nasciturus se encontraría exclusivamente en el inciso segundo del artículo
el nasciturus es titular a un derecho a la vida y a la vez a¿rmar que frente 19 Nº 1.241
admite restricciones), de manera que estimarían incompatible a¿rmar que
una concepción del derecho a la vida como un derecho absoluto (que no Discrepo con el alcance que Bascuñán le da a las opiniones de dichos
sustentarse si se asume que Evans, Ovalle y Ortúzar estaban operando con comisionados (que conformaron la mayoría que aprobó el texto), y creo
tando por una u otra interpretación. La conclusión de Bascuñán solo puede difícil usarlas para sustentar su tesis. Concuerdo, en cambio, en que se trata
de la vida del nasciturus en estos términos, y mucho menos de estar op- de opiniones que no contradicen dicha tesis, y en tal sentido son compa-
no tuvieron conciencia de estar discutiendo sobre el estatus constitucional tibles con ella. Me parece correcto leer las opiniones de Evans, Ovalle y
redactores del texto constitucional”242 llega a tal punto, que simplemente Ortúzar en el sentido que la protección del nasciturus se consagra en el
subjetivo a la vida. La “insu¿ciencia de representaciones normativas en los inciso segundo del artículo 19 Nº 1. También, como ya he señalado, creo
Ortúzar una voluntad de no considerar al nasciturus como titular del derecho que es exacto leer la historia de la norma y a¿rmar que la mayoría de la
son insu¿cientes para encontrar en las intervenciones de Evans, Ovalle y CENC decidió darle a la vida del nasciturus una protección menor que la de
las personas nacidas. Sin embargo, me parece que estas dos constataciones las personas nacidas. Sin embargo, me parece que estas dos constataciones
CENC decidió darle a la vida del nasciturus una protección menor que la de son insu¿cientes para encontrar en las intervenciones de Evans, Ovalle y
que es exacto leer la historia de la norma y a¿rmar que la mayoría de la Ortúzar una voluntad de no considerar al nasciturus como titular del derecho
inciso segundo del artículo 19 Nº 1. También, como ya he señalado, creo subjetivo a la vida. La “insu¿ciencia de representaciones normativas en los
Ortúzar en el sentido que la protección del nasciturus se consagra en el redactores del texto constitucional”242 llega a tal punto, que simplemente
tibles con ella. Me parece correcto leer las opiniones de Evans, Ovalle y no tuvieron conciencia de estar discutiendo sobre el estatus constitucional
de opiniones que no contradicen dicha tesis, y en tal sentido son compa- de la vida del nasciturus en estos términos, y mucho menos de estar op-
difícil usarlas para sustentar su tesis. Concuerdo, en cambio, en que se trata tando por una u otra interpretación. La conclusión de Bascuñán solo puede
comisionados (que conformaron la mayoría que aprobó el texto), y creo sustentarse si se asume que Evans, Ovalle y Ortúzar estaban operando con
Discrepo con el alcance que Bascuñán le da a las opiniones de dichos una concepción del derecho a la vida como un derecho absoluto (que no
admite restricciones), de manera que estimarían incompatible a¿rmar que
19 Nº 1.241 el nasciturus es titular a un derecho a la vida y a la vez a¿rmar que frente
nasciturus se encontraría exclusivamente en el inciso segundo del artículo al derecho a la vida u otros derechos de la mujer, en casos especí¿cos,
zar que darían a entender que la protección constitucional de la vida del primen los derechos de la mujer.
constitucional. Al respecto, cita intervenciones de Evans, Ovalle y Ortú-
además tendría apoyo en la historia ¿dedigna del establecimiento del texto Mi discrepancia es signi¿cativamente mayor con la tesis de Arturo
tesis, que se sustenta en varios métodos de interpretación constitucional, Fermandois.
nacer, y que éste no goza del derecho subjetivo a la vida, a¿rma que esta
cit., pp. 62-63.

242 Ibíd., p. 58.
RETIRO
246 Ibíd.
solución en el derecho chileno”. Op. cit. p. 384
245 ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su
A juicio de Fermandois, “la CENC no adoptó acuerdos en esta materia, o¿ciales de la Comisión Constituyente. Op. cit., Tomo III, Sesión 90, p. 208.
ni siquiera por mayorías relativas, sino que dejó simples constancias de las 244 COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Actas
opiniones divergentes que tuvieron (sic) sobre estos aspectos”.243 lang_1/doc_3390.html> [Consulta: 10 de abril de 2012].
aspectos normativos”. [En Línea] Estudios Públicos, Nº 95, 2004 <http://www.cepchile.cl/dms/
En vista de los textos ya citados, puede cali¿carse de equivocada la

cali¿cadas de aborto, como el terapéutico”. FERMANDOIS, Arturo. “La píldora del día después:
de apreciar estos antecedentes, mediante leyes que podrían despenalizar ciertas formas muy
interpretación de Fermandois. Independientemente de la diversidad de “todos los comisionados estuvieron de acuerdo en que sería sólo el legislador el encargado
opiniones de los miembros de la CENC, sí se logró un acuerdo, por ma- obstante dos comisionados lo solicitaron directamente (Guzmán y Silva Bascuñán)” y que
yoría, de incluir en la Constitución un mandato al legislador de proteger la 243 Aunque reconoce que “no hubo mayoría para prohibir el aborto en la Constitución no
vida del que está por nacer y además de dejar al legislador la facultad de
despenalizar el aborto en circunstancias muy cali¿cadas. La aprobación del
acuerdo se logró en la sesión 90, en cuyas actas consta la expresión “acor-
dado” y a continuación la transcripción de las palabras de Jaime Guzmán no es una expresión oscura que justi¿que acudir a la historia ¿dedigna de
que mani¿esta “su opinión convencida y contraria al precepto que se ha alcance de los derechos del embrión humano”246 porque el artículo 19 Nº 1
aprobado, y de su profundo desencanto de que, en realidad, la Constitución la Comisión Ortúzar no puede servir como criterio para ¿jar el sentido y
no vaya a tomar una de¿nición en esta materia (…)”.244 sancionado”.245 A pesar de ello, a¿rma que “el debate habido en el seno de
pudiera establecer ciertas excepciones cali¿cadas en que el aborto no fuera
Patricio Zapata tiene la siguiente lectura de las actas de la CENC: “[u]na
el derecho a la vida, pero dejándole la puerta abierta al legislador para que
mayoría de los comisionados era partidaria de reconocer en forma amplia
mayoría de los comisionados era partidaria de reconocer en forma amplia
el derecho a la vida, pero dejándole la puerta abierta al legislador para que
Patricio Zapata tiene la siguiente lectura de las actas de la CENC: “[u]na
pudiera establecer ciertas excepciones cali¿cadas en que el aborto no fuera
sancionado”.245 A pesar de ello, a¿rma que “el debate habido en el seno de no vaya a tomar una de¿nición en esta materia (…)”.244
la Comisión Ortúzar no puede servir como criterio para ¿jar el sentido y aprobado, y de su profundo desencanto de que, en realidad, la Constitución
alcance de los derechos del embrión humano”246 porque el artículo 19 Nº 1 que mani¿esta “su opinión convencida y contraria al precepto que se ha
no es una expresión oscura que justi¿que acudir a la historia ¿dedigna de dado” y a continuación la transcripción de las palabras de Jaime Guzmán
acuerdo se logró en la sesión 90, en cuyas actas consta la expresión “acor-
despenalizar el aborto en circunstancias muy cali¿cadas. La aprobación del
vida del que está por nacer y además de dejar al legislador la facultad de
243 Aunque reconoce que “no hubo mayoría para prohibir el aborto en la Constitución no yoría, de incluir en la Constitución un mandato al legislador de proteger la
obstante dos comisionados lo solicitaron directamente (Guzmán y Silva Bascuñán)” y que opiniones de los miembros de la CENC, sí se logró un acuerdo, por ma-
“todos los comisionados estuvieron de acuerdo en que sería sólo el legislador el encargado interpretación de Fermandois. Independientemente de la diversidad de
de apreciar estos antecedentes, mediante leyes que podrían despenalizar ciertas formas muy En vista de los textos ya citados, puede cali¿carse de equivocada la
cali¿cadas de aborto, como el terapéutico”. FERMANDOIS, Arturo. “La píldora del día después:
aspectos normativos”. [En Línea] Estudios Públicos, Nº 95, 2004 <http://www.cepchile.cl/dms/
lang_1/doc_3390.html> [Consulta: 10 de abril de 2012]. opiniones divergentes que tuvieron (sic) sobre estos aspectos”.243
244 COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Actas ni siquiera por mayorías relativas, sino que dejó simples constancias de las
o¿ciales de la Comisión Constituyente. Op. cit., Tomo III, Sesión 90, p. 208. A juicio de Fermandois, “la CENC no adoptó acuerdos en esta materia,
solución en el derecho chileno”. Op. cit. p. 384

246 Ibíd.
TIRO
Art13.html> [Consulta: 10 de abril de 2012].

línea] Ars Médica, Vol. 6, Nº 6, 2002 <http://escuela.med.puc.cl/publ/arsmedica/ArsMedica6/ ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 93
249 VIVANCO, Ángela. “Aspectos jurídicos del llamado ‘aborto terapéutico’ en Chile”. [En
solución en el derecho chileno”. Op. cit., p. 384.
su establecimiento247 y porque hubo falta de acuerdo entre los miembros
de la Comisión sobre el tema que estaban tratando,248 siendo el “único
establecimiento”.
acuerdo real consignado en la Comisión [el] tenor del texto”.
intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia ¿dedigna de su
su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su
“cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar En relación con esta lectura, y como señalé anteriormente, ni el tenor
247 Aquí el autor hace referencia a la norma del artículo 19 del Código Civil chileno: literal del precepto ni las actas de la CENC otorgan un fundamento claro para
el derecho a la vida del nasciturus; bien pueden, en cambio, interpretarse en
el sentido de otorgar una protección a la vida prenatal como bien jurídico,
terapéutico directo.249 La misma autora, en otro texto, sostiene que algunos y no como derecho subjetivo. Como lo señalé al comentar la opinión de
en ningún caso que el legislador declarara la despenalización del aborto Fermandois respecto a la falta de acuerdo de los miembros de la Comisión,
autora da a entender que esta Àexibilidad dada al legislador no permitiría el acuerdo sobre el tenor del texto, a que se re¿ere Zapata, reÀeja el acuerdo
no considere constitutivo de delito el hecho del aborto. Sin embargo, la de fondo adoptado por la mayoría (Ovalle, Ortúzar y Evans); no cabe negar
que en determinados casos (como, por ejemplo, el del aborto terapéutico) que dicho acuerdo existió, aludiendo, como lo hace Zapata, a las opiniones
90, en el que explicita que se dejó al legislador cierta elasticidad para divergentes de quien quedó en minoría (Guzmán) o quien se abstuvo de
cita el resumen de la postura de la mayoría que hace Ortúzar en la sesión participar en el acuerdo (Silva Bascuñán). Por último, el argumento basado
Ángela Vivanco, al referirse a la discusión del precepto en la CENC, en la claridad del tenor literal del artículo 19 Nº 1 cae por su propio peso,
entre otras razones porque la sola existencia de interpretaciones distintas
sobre este texto demuestran que no existe dicha claridad. sobre este texto demuestran que no existe dicha claridad.
entre otras razones porque la sola existencia de interpretaciones distintas
en la claridad del tenor literal del artículo 19 Nº 1 cae por su propio peso, Ángela Vivanco, al referirse a la discusión del precepto en la CENC,
participar en el acuerdo (Silva Bascuñán). Por último, el argumento basado cita el resumen de la postura de la mayoría que hace Ortúzar en la sesión
divergentes de quien quedó en minoría (Guzmán) o quien se abstuvo de 90, en el que explicita que se dejó al legislador cierta elasticidad para
que dicho acuerdo existió, aludiendo, como lo hace Zapata, a las opiniones que en determinados casos (como, por ejemplo, el del aborto terapéutico)
de fondo adoptado por la mayoría (Ovalle, Ortúzar y Evans); no cabe negar no considere constitutivo de delito el hecho del aborto. Sin embargo, la
el acuerdo sobre el tenor del texto, a que se re¿ere Zapata, reÀeja el acuerdo autora da a entender que esta Àexibilidad dada al legislador no permitiría
Fermandois respecto a la falta de acuerdo de los miembros de la Comisión, en ningún caso que el legislador declarara la despenalización del aborto
y no como derecho subjetivo. Como lo señalé al comentar la opinión de terapéutico directo.249 La misma autora, en otro texto, sostiene que algunos
el sentido de otorgar una protección a la vida prenatal como bien jurídico,
el derecho a la vida del nasciturus; bien pueden, en cambio, interpretarse en
literal del precepto ni las actas de la CENC otorgan un fundamento claro para 247 Aquí el autor hace referencia a la norma del artículo 19 del Código Civil chileno:
En relación con esta lectura, y como señalé anteriormente, ni el tenor “cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar
su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su
intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia ¿dedigna de su
establecimiento”.
acuerdo real consignado en la Comisión [el] tenor del texto”.
de la Comisión sobre el tema que estaban tratando,248 siendo el “único 248 ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su
solución en el derecho chileno”. Op. cit., p. 384.

su establecimiento247 y porque hubo falta de acuerdo entre los miembros
249 VIVANCO, Ángela. “Aspectos jurídicos del llamado ‘aborto terapéutico’ en Chile”. [En
93 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA línea] Ars Médica, Vol. 6, Nº 6, 2002 <http://escuela.med.puc.cl/publ/arsmedica/ArsMedica6/
Art13.html> [Consulta: 10 de abril de 2012].
RETIRO
Jornadas chilenas de derecho público, 1987, p. 54.

94 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS nacer”. En: UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN. FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES. XVIII
254 CARRASCO, Sergio. “La garantía constitucional del derecho a la vida del que está por
de los miembros de la CENC, si bien pudieron considerar la inexigibilidad Op. cit., p. 522
de continuar un embarazo en situaciones límite, “jamás avalaron la idea de 253 PRECHT PIZARRO, Jorge. “Consideraciones ético-jurídicas sobre el aborto terapéutico”.
que la vida del nasciturus fuera declinable frente a la autonomía de quienes Sesión 90, p. 206. 252 Ibíd.,
lo engendraron o ante la decisión política de terceros”.250 Sesión 88, p. 156; Sesión 90, pp. 202, 203.
Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. Op. cit., Tomo III, Sesión 87, pp. 122, 128, 129;
A mi juicio, la lectura que Vivanco hace de las actas no tiene sustento 251 COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE.
posible. Los casos de aborto terapéutico a que se re¿eren los comisionados

p. 100.
del CENC son precisamente casos de abortos terapéuticos directos.251 Y si 250 VIVANCO, Ángela. “La Constitución y la píldora”. Ius Publicum 4 (7): 99-100, 2001,
bien es cierto los comisionados (salvo Ovalle aprobatoriamente y Guzmán

desaprobatoriamente) no se re¿rieron a la posibilidad de que la vida del vida del que está por nacer (…)”.254 Sin embargo, y contradictoriamente,
nasciturus fuera declinable ante la autonomía de la madre, sí consideraron, ¿dedigna del establecimiento de la Carta, la protección del derecho a la
por mayoría, que lo fuera ante el ejercicio de la libertad de conciencia expre- al legislador, con las limitaciones propias de los antecedentes de la historia
sada en la decisión del marido/padre o de “un facultativo responsable”.252 norma que, prescindiendo de resolver el problema en la Constitución, entrega
A la misma crítica está expuesta la opinión similar de Jorge Precht, quien, criterios opuestos expresados en la Comisión de Estudio, traducidos en una
sin mayores explicaciones, declara que “la historia ¿dedigna del texto Sergio Carrasco, escribiendo en 1987, se re¿ere a “(…) las dudas y los
constitucional impide todo tipo de aborto provocado directo, pues no es
compatible con el mandato al legislador efectuado por el Constituyente para directo, el que también está excluido”.253
proteger la vida del que está por nacer. Ello vale para el aborto terapéutico proteger la vida del que está por nacer. Ello vale para el aborto terapéutico
directo, el que también está excluido”.253 compatible con el mandato al legislador efectuado por el Constituyente para
constitucional impide todo tipo de aborto provocado directo, pues no es
Sergio Carrasco, escribiendo en 1987, se re¿ere a “(…) las dudas y los sin mayores explicaciones, declara que “la historia ¿dedigna del texto
criterios opuestos expresados en la Comisión de Estudio, traducidos en una A la misma crítica está expuesta la opinión similar de Jorge Precht, quien,
norma que, prescindiendo de resolver el problema en la Constitución, entrega sada en la decisión del marido/padre o de “un facultativo responsable”.252
al legislador, con las limitaciones propias de los antecedentes de la historia por mayoría, que lo fuera ante el ejercicio de la libertad de conciencia expre-
¿dedigna del establecimiento de la Carta, la protección del derecho a la nasciturus fuera declinable ante la autonomía de la madre, sí consideraron,
vida del que está por nacer (…)”.254 Sin embargo, y contradictoriamente, desaprobatoriamente) no se re¿rieron a la posibilidad de que la vida del
bien es cierto los comisionados (salvo Ovalle aprobatoriamente y Guzmán
250 VIVANCO,
del CENC son precisamente casos de abortos terapéuticos directos.251 Y si
Ángela. “La Constitución y la píldora”. Ius Publicum 4 (7): 99-100, 2001,
posible. Los casos de aborto terapéutico a que se re¿eren los comisionados
p. 100.
251 COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE.
A mi juicio, la lectura que Vivanco hace de las actas no tiene sustento
Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. Op. cit., Tomo III, Sesión 87, pp. 122, 128, 129;
Sesión 88, p. 156; Sesión 90, pp. 202, 203. lo engendraron o ante la decisión política de terceros”.250
252 Ibíd., Sesión 90, p. 206.
que la vida del nasciturus fuera declinable frente a la autonomía de quienes
253 PRECHT PIZARRO, Jorge. “Consideraciones ético-jurídicas sobre el aborto terapéutico”.
de continuar un embarazo en situaciones límite, “jamás avalaron la idea de
Op. cit., p. 522
de los miembros de la CENC, si bien pudieron considerar la inexigibilidad
254 CARRASCO,
Sergio. “La garantía constitucional del derecho a la vida del que está por
nacer”. En: UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN. FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES. XVIII VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 94
Jornadas chilenas de derecho público, 1987, p. 54.
TIRO
Los derechos de la persona que está por nacer. Santiago, Universidad Santo Tomás, Academia de
persona que está por nacer (16 de noviembre de 2000, Universidad Santo Tomás, Santiago). ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 95
la persona que está por nacer”. En: CONFERENCIAS SANTO TOMÁS DE AQUINO. Los derechos de la
256 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de
escribe en 2001 que “la garantía del derecho a la vida del concebido y aun
no nacido tiene antecedentes muy precisos dentro de la etapa de elaboración
2001)”. Op. cit., p. 164.
(Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de Chile rol 2.186-2001, de 30 de agosto de
255 CARRASCO, Sergio. “El derecho a la vida en la génesis de la Constitución de 1980
de la Constitución Política” y da a entender que el hecho de no haberse
acogido la propuesta de Jaime Guzmán de consignar la expresa condena-
ción del aborto no impidió que se lograra el mismo resultado de dar una
fundamentales.256 protección absoluta al nasciturus. En una cita que se presta a confusión y
“persona” utilizada por la Constitución, y por ende es titular de derechos que está descontextualizada, Carrasco termina sus referencias a las actas
derivado habría acordado que el concebido está incluido en la locución constitucionales de la CENC acudiendo a un párrafo en que Guzmán, en
artículo 1º inciso 1º de la Constitución. En esta reforma, el constituyente la sesión 94 de la CENC, “respalda de manera muy decidida la redacción
pués de la reforma constitucional de 16 de junio de 1999 que modi¿có el que se propone usándose la expresión del ser que está por nacer porque
nacidos. Esta conclusión, en opinión del autor, dejó de ser posible des- ofrece una a¿rmación mucho más categórica del principio que él ha tratado
protegidos por la Constitución respecto de los concebidos y todavía no de sustentar a lo largo del debate (…)”.255
su juicio) que los derechos fundamentales no se encontraban directamente
Comisión de Estudio que pudieron dar lugar a la conclusión (equivocada a Esta lectura de las actas de la CENC es insostenible. Como ya señalé, no
Miguel Ángel Fernández admite que hubo desacuerdos al interior de la puede deducirse de las actas que los comisionados hayan asumido que el
nasciturus tiene un derecho a la vida. Más aún, el texto de Carrasco del año
fue precisamente el rechazado por el acuerdo de la mayoría de la CENC. 2001 es engañoso porque induce a pensar que Guzmán quedó conforme con
y porque supone dar al artículo 19 Nº 1 de la Constitución un sentido que el texto adoptado, lo que es contrario a lo dicho explícitamente en las actas,
el texto adoptado, lo que es contrario a lo dicho explícitamente en las actas, y porque supone dar al artículo 19 Nº 1 de la Constitución un sentido que
2001 es engañoso porque induce a pensar que Guzmán quedó conforme con fue precisamente el rechazado por el acuerdo de la mayoría de la CENC.
nasciturus tiene un derecho a la vida. Más aún, el texto de Carrasco del año
puede deducirse de las actas que los comisionados hayan asumido que el Miguel Ángel Fernández admite que hubo desacuerdos al interior de la
Esta lectura de las actas de la CENC es insostenible. Como ya señalé, no Comisión de Estudio que pudieron dar lugar a la conclusión (equivocada a
su juicio) que los derechos fundamentales no se encontraban directamente
de sustentar a lo largo del debate (…)”.255 protegidos por la Constitución respecto de los concebidos y todavía no
ofrece una a¿rmación mucho más categórica del principio que él ha tratado nacidos. Esta conclusión, en opinión del autor, dejó de ser posible des-
que se propone usándose la expresión del ser que está por nacer porque pués de la reforma constitucional de 16 de junio de 1999 que modi¿có el
la sesión 94 de la CENC, “respalda de manera muy decidida la redacción artículo 1º inciso 1º de la Constitución. En esta reforma, el constituyente
constitucionales de la CENC acudiendo a un párrafo en que Guzmán, en derivado habría acordado que el concebido está incluido en la locución
que está descontextualizada, Carrasco termina sus referencias a las actas “persona” utilizada por la Constitución, y por ende es titular de derechos
protección absoluta al nasciturus. En una cita que se presta a confusión y fundamentales.256
ción del aborto no impidió que se lograra el mismo resultado de dar una
acogido la propuesta de Jaime Guzmán de consignar la expresa condena-
255 CARRASCO, Sergio. “El derecho a la vida en la génesis de la Constitución de 1980
de la Constitución Política” y da a entender que el hecho de no haberse
no nacido tiene antecedentes muy precisos dentro de la etapa de elaboración (Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de Chile rol 2.186-2001, de 30 de agosto de
2001)”. Op. cit., p. 164.
escribe en 2001 que “la garantía del derecho a la vida del concebido y aun
la persona que está por nacer”. En: CONFERENCIAS SANTO TOMÁS DE AQUINO. Los derechos de la
95 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA persona que está por nacer (16 de noviembre de 2000, Universidad Santo Tomás, Santiago).
Los derechos de la persona que está por nacer. Santiago, Universidad Santo Tomás, Academia de
RETIRO
Gracias, señor Presidente.

96 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS dirección que señalé.
aclaración pertinente y que, hecha ésta, si procediere, se recabe el acuerdo del Senado en la
Solicito, entonces, que el señor Presidente de la Comisión de Constitución efectúe la
Discrepo con Fernández en que la reforma al artículo 1º inciso 1º de la ¿ciente para crear, interpretar auténticamente, modi¿car o derogar la norma de que se trata.
Constitución sea relevante para entender el sentido del artículo 19 Nº 1.257 del establecimiento de la ley, debe basarse en un acuerdo del órgano legislativo con potestad su-
De la lectura de las actas respectivas puede desprenderse que hubo un intento simple constancia en actas. Para que el intérprete pueda citar con autoridad la historia ¿dedigna
En consecuencia, señor Presidente, solicito que así lo acuerde la Sala, pues no basta una
entre ambas normas fundamentales.
Derecho, 2001, pp. 82-84. El mismo argumento es utilizado en: SILVA BASCUÑÁN, Alejandro et al.
de este último, podría darse pie para que la doctrina planteara la existencia de contradicción
“Informe en Derecho: El derecho a la vida y su titularidad. Algunas consideraciones a propósito
Al tenor del Nº 1º del artículo 19 y del artículo 1º de la Constitución, de aprobarse la reforma
de la comercialización de la droga Levonorgestrel 0,75”. Gaceta Jurídica (280): 11-16, 2003, y
derecho desde su concepción.
en: SOTO KLOSS, Eduardo. “La píldora asesina ante la Constitución”. Op. cit., pp. 79-84.
todas las personas”; es decir, que la criatura que se encuentra por nacer es persona y sujeto de
en el epígrafe de aquel precepto se dispone expresamente que “La Constitución asegura a
257 Latranscripción de las actas es la siguiente: artículo 19, Nº 1º, de la Carta, al proteger la vida del que está por nacer, lo hace luego de que
El señor BOMBAL.- Pido la palabra. nacimiento, pues este asunto ya fue zanjado por otra norma constitucional. En la especie, el
El señor RÍOS (Vicepresidente).- Puede hacer uso de ella, Su Señoría, pero muy breve- nuestro ordenamiento fundamental, se es persona y, por ello, sujeto de derecho a partir del
mente. convierta en norma constitucional, jamás se podrá desprender de él que, en conformidad a
El señor BOMBAL.- Señor Presidente, por su intermedio, quiero solicitar una aclaración establecimiento de la norma pertinente, que, ante el hipotético caso de que este proyecto se
previa y, con ella, pedir que se recabe el acuerdo de la Sala en orden a dejar una constancia en do de esta Sala con el objeto de hacer constar en forma expresa, para la historia ¿dedigna del
actas para la historia ¿dedigna del establecimiento de la norma constitucional que se modi¿ca Sobre la base de la aclaración pedida, solicito formalmente a la Mesa que recabe el acuer-
a través del proyecto en debate. peor y más grave (…)
Mi solicitud de aclaración está destinada al señor Presidente de la Comisión de Constitución, contra el género femenino, eventualmente podríamos estar dando paso a una discriminación
Legislación, Justicia y Reglamento, y dice relación al hecho de que, con la enmienda propuesta A mi juicio, dicha aclaración es esencial, porque, con la ¿nalidad de evitar la discriminación
en el Nº 1) del artículo único de la iniciativa –sustituye en el inciso primero del artículo 1º de que ha nacido, con lo cual la criatura concebida y no nacida no tendría la calidad de persona.
la Carta Fundamental la expresión “Los hombres” por “Las personas”–, en lo sucesivo alguna doctrina podría pretender sostener que sólo es persona y, por ello, sujeto de derecho el individuo
doctrina podría pretender sostener que sólo es persona y, por ello, sujeto de derecho el individuo la Carta Fundamental la expresión “Los hombres” por “Las personas”–, en lo sucesivo alguna
que ha nacido, con lo cual la criatura concebida y no nacida no tendría la calidad de persona. en el Nº 1) del artículo único de la iniciativa –sustituye en el inciso primero del artículo 1º de
A mi juicio, dicha aclaración es esencial, porque, con la ¿nalidad de evitar la discriminación Legislación, Justicia y Reglamento, y dice relación al hecho de que, con la enmienda propuesta
contra el género femenino, eventualmente podríamos estar dando paso a una discriminación Mi solicitud de aclaración está destinada al señor Presidente de la Comisión de Constitución,
peor y más grave (…) a través del proyecto en debate.
Sobre la base de la aclaración pedida, solicito formalmente a la Mesa que recabe el acuer- actas para la historia ¿dedigna del establecimiento de la norma constitucional que se modi¿ca
do de esta Sala con el objeto de hacer constar en forma expresa, para la historia ¿dedigna del previa y, con ella, pedir que se recabe el acuerdo de la Sala en orden a dejar una constancia en
establecimiento de la norma pertinente, que, ante el hipotético caso de que este proyecto se El señor BOMBAL.- Señor Presidente, por su intermedio, quiero solicitar una aclaración
convierta en norma constitucional, jamás se podrá desprender de él que, en conformidad a mente.
nuestro ordenamiento fundamental, se es persona y, por ello, sujeto de derecho a partir del El señor RÍOS (Vicepresidente).- Puede hacer uso de ella, Su Señoría, pero muy breve-
nacimiento, pues este asunto ya fue zanjado por otra norma constitucional. En la especie, el El señor BOMBAL.- Pido la palabra.
artículo 19, Nº 1º, de la Carta, al proteger la vida del que está por nacer, lo hace luego de que
257 La transcripción de las actas es la siguiente:
en el epígrafe de aquel precepto se dispone expresamente que “La Constitución asegura a
todas las personas”; es decir, que la criatura que se encuentra por nacer es persona y sujeto de
en: SOTO KLOSS, Eduardo. “La píldora asesina ante la Constitución”. Op. cit., pp. 79-84.
derecho desde su concepción.
de la comercialización de la droga Levonorgestrel 0,75”. Gaceta Jurídica (280): 11-16, 2003, y
Al tenor del Nº 1º del artículo 19 y del artículo 1º de la Constitución, de aprobarse la reforma
“Informe en Derecho: El derecho a la vida y su titularidad. Algunas consideraciones a propósito
de este último, podría darse pie para que la doctrina planteara la existencia de contradicción
Derecho, 2001, pp. 82-84. El mismo argumento es utilizado en: SILVA BASCUÑÁN, Alejandro et al.
entre ambas normas fundamentales.
En consecuencia, señor Presidente, solicito que así lo acuerde la Sala, pues no basta una
simple constancia en actas. Para que el intérprete pueda citar con autoridad la historia ¿dedigna
De la lectura de las actas respectivas puede desprenderse que hubo un intento
del establecimiento de la ley, debe basarse en un acuerdo del órgano legislativo con potestad su- Constitución sea relevante para entender el sentido del artículo 19 Nº 1.257
¿ciente para crear, interpretar auténticamente, modi¿car o derogar la norma de que se trata. Discrepo con Fernández en que la reforma al artículo 1º inciso 1º de la
Solicito, entonces, que el señor Presidente de la Comisión de Constitución efectúe la
aclaración pertinente y que, hecha ésta, si procediere, se recabe el acuerdo del Senado en la
dirección que señalé. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 96
Gracias, señor Presidente.
TIRO
dinaria. Sesión 21. 3 de marzo de 1999.

CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Diario de Sesiones del Senado. Legislatura Nº 339 extraor- ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 97
Acordado.
y en el Acta.
El señor RÍOS (Vicepresidente).- Sí. Y todo ello se hará constar en la Versión Taquigrá¿ca por parte del senador Bombal de obtener un pronunciamiento del Presi-
señor Larraín. dente de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento,
El señor PARRA.- La solicitud del Senador señor Bombal, con la aclaración del Honorable
y posteriormente un acuerdo del Senado en el sentido de que el artículo
1º reformado de la Constitución debía ser interpretado como incluyendo
los Senadores señores Larraín y Bombal.
El señor RÍOS (Vicepresidente).- Se dará por aprobado, en consecuencia, lo planteado por
debate. Pero lo importante es que no se cambia nada al respecto. al no nacido en la expresión personas, de manera de que no se planteara
Ahora, la interpretación de lo que hoy existe sobre el particular podría generar un largo
sión es claro en el sentido de que no se innova en esta materia.
El señor VIERA-GALLO.- Señor Presidente, lo manifestado por el Presidente de la Comi-
El señor RÍOS (Vicepresidente).- Tiene la palabra Su Señoría. El señor RÍOS (Vicepresidente).- Habiendo intervenido ya los señores Senadores que se
El señor VIERA-GALLO.- ¿Me permite, señor Presidente? encontraban inscritos, queda cerrado el debate.
integrado, entonces (…) Hay una petición del Honorable señor Bombal en el sentido de que el señor Presidente de
con el planteamiento del Senador señor Larraín. Y el Honorable señor Bombal se daría por la Comisión de Constitución exprese su parecer acerca de la cuestión que planteó.
El señor RÍOS (Vicepresidente).- Existe una petición formal. Entiendo que la Sala concuerda Como el debate terminó, solicito la anuencia de la Sala para que el Senador señor Larraín
derecho al que está por nacer. aclare el punto.
sobre el término “persona”, que, dentro de la tradición jurídica, ha incluido como sujeto de Acordado.
altera la búsqueda de igualdad como objetivo central de la iniciativa y no cambia la noción Tiene la palabra el Honorable señor Larraín.
personas”, agregada en la Comisión a sugerencia del Senador señor Hamilton. Ese hecho no El señor LARRAÍN.- Señor Presidente, si tenemos presente el objetivo del mensaje –éste
a la referida norma deberá seguir, porque no se modi¿ca su sentido con la expresión “Las señala que se trata de un proyecto de reforma constitucional que establece igualdad de oportu-
Creo que, si se aprueba este proyecto –parece que así va a ocurrir–, la interpretación dada nidades para hombres y mujeres–, observamos que no se pretende innovar el tenor del actual
mi entender, es correcta. artículo 1º de la Constitución.
la expresión “Los hombres”. De manera que la interpretación del Honorable señor Bombal, a En consecuencia, no parece posible desprender un signi¿cado distinto del que hoy tiene
En consecuencia, no parece posible desprender un signi¿cado distinto del que hoy tiene la expresión “Los hombres”. De manera que la interpretación del Honorable señor Bombal, a
artículo 1º de la Constitución. mi entender, es correcta.
nidades para hombres y mujeres–, observamos que no se pretende innovar el tenor del actual Creo que, si se aprueba este proyecto –parece que así va a ocurrir–, la interpretación dada
señala que se trata de un proyecto de reforma constitucional que establece igualdad de oportu- a la referida norma deberá seguir, porque no se modi¿ca su sentido con la expresión “Las
El señor LARRAÍN.- Señor Presidente, si tenemos presente el objetivo del mensaje –éste personas”, agregada en la Comisión a sugerencia del Senador señor Hamilton. Ese hecho no
Tiene la palabra el Honorable señor Larraín. altera la búsqueda de igualdad como objetivo central de la iniciativa y no cambia la noción
Acordado. sobre el término “persona”, que, dentro de la tradición jurídica, ha incluido como sujeto de
aclare el punto. derecho al que está por nacer.
Como el debate terminó, solicito la anuencia de la Sala para que el Senador señor Larraín El señor RÍOS (Vicepresidente).- Existe una petición formal. Entiendo que la Sala concuerda
la Comisión de Constitución exprese su parecer acerca de la cuestión que planteó. con el planteamiento del Senador señor Larraín. Y el Honorable señor Bombal se daría por
Hay una petición del Honorable señor Bombal en el sentido de que el señor Presidente de integrado, entonces (…)
encontraban inscritos, queda cerrado el debate. El señor VIERA-GALLO.- ¿Me permite, señor Presidente?
El señor RÍOS (Vicepresidente).- Habiendo intervenido ya los señores Senadores que se El señor RÍOS (Vicepresidente).- Tiene la palabra Su Señoría.
El señor VIERA-GALLO.- Señor Presidente, lo manifestado por el Presidente de la Comi-
sión es claro en el sentido de que no se innova en esta materia.
Ahora, la interpretación de lo que hoy existe sobre el particular podría generar un largo
al no nacido en la expresión personas, de manera de que no se planteara debate. Pero lo importante es que no se cambia nada al respecto.
1º reformado de la Constitución debía ser interpretado como incluyendo El señor RÍOS (Vicepresidente).- Se dará por aprobado, en consecuencia, lo planteado por
los Senadores señores Larraín y Bombal.
El señor PARRA.- La solicitud del Senador señor Bombal, con la aclaración del Honorable
y posteriormente un acuerdo del Senado en el sentido de que el artículo
dente de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, señor Larraín.
por parte del senador Bombal de obtener un pronunciamiento del Presi- El señor RÍOS (Vicepresidente).- Sí. Y todo ello se hará constar en la Versión Taquigrá¿ca
y en el Acta.
Acordado.
97 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Diario de Sesiones del Senado. Legislatura Nº 339 extraor-
dinaria. Sesión 21. 3 de marzo de 1999.
RETIRO
Op. cit. Voto concurrente del Ministro Señor Marcelo Venegas Palacios, p. 166.
259 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-07-CDS, de 18 de abril de 2008.
2000, pp. 155-168.
en el futuro una contradicción entre esta norma y la del artículo 19 Nº 1. mujer y protección del nasciturus”. Anuario de Filosofía Jurídica y Social. (18): 155-168,
El senador Bombal partía del supuesto que esta última norma incluía al
véase: CORDERO VEGA, Luis. “Impacto de la reforma constitucional sobre igualdad hombre y
citurus en la Constitución, pero partiendo de la premisa que ésta obliga a penalizar el aborto,
nasciturus bajo el término persona. El senador Larraín, como Presidente 258 Para una opinión en el sentido que la reforma no cambia la situación original del nas-
de la Comisión referida, mani¿esta la opinión que siendo el objetivo de
la reforma establecer la igualdad entre hombres y mujeres, no se innova
respecto del estatus del no nacido. Aunque declara que la tradición jurí- que aplicando el elemento histórico de interpretación (al que le da un rol
dica ha incluido al no nacido como sujeto de derechos, esta a¿rmación, El ministro Vodanovic, en su voto disidente a la misma sentencia, a¿rmó
que es controvertida, de acuerdo a lo señalado por el senador Viera-Gallo pero aceptó la despenalización del aborto en circunstancias especí¿cas.259
en esa misma ocasión (y según se corrobora con antecedentes que se ex- CENC quiso prohibir al legislador autorizar la práctica del aborto común,
ponen en el presente capítulo) no tiene fuerza su¿ciente como para ¿jar de emergencia, así como la correspondiente consejería, concluye que la
una interpretación del precepto. La lectura más ¿el al acta exige concluir permitían la distribución en el sector público de salud de la anticoncepción
que la discusión sobre si el nasciturus es o no una persona fue un tema la sentencia del TC que declaró la inconstitucionalidad de las normas que
que no se debatió realmente, y que si se aceptó la petición de Bombal de concurrentes y disidentes. El ministro Venegas, en su voto concurrente a
dejar constancia en actas de que la noción de persona incluía al no nacido, TC) respecto al estatuto jurídico del embrión. Sí la invocan algunos votos
fue por un interés estratégico de aprobar una reforma cuyo objetivo era tencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional (en adelante
exclusivamente cambiar la expresión “hombres” por “personas”, y hacer La historia de la disposición constitucional no es invocada en las sen-
con ello un gesto de reconocimiento de las mujeres como sujetos con igual
dignidad y derechos en la Constitución.258 dignidad y derechos en la Constitución.258
con ello un gesto de reconocimiento de las mujeres como sujetos con igual
La historia de la disposición constitucional no es invocada en las sen- exclusivamente cambiar la expresión “hombres” por “personas”, y hacer
tencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional (en adelante fue por un interés estratégico de aprobar una reforma cuyo objetivo era
TC) respecto al estatuto jurídico del embrión. Sí la invocan algunos votos dejar constancia en actas de que la noción de persona incluía al no nacido,
concurrentes y disidentes. El ministro Venegas, en su voto concurrente a que no se debatió realmente, y que si se aceptó la petición de Bombal de
la sentencia del TC que declaró la inconstitucionalidad de las normas que que la discusión sobre si el nasciturus es o no una persona fue un tema
permitían la distribución en el sector público de salud de la anticoncepción una interpretación del precepto. La lectura más ¿el al acta exige concluir
de emergencia, así como la correspondiente consejería, concluye que la ponen en el presente capítulo) no tiene fuerza su¿ciente como para ¿jar
CENC quiso prohibir al legislador autorizar la práctica del aborto común, en esa misma ocasión (y según se corrobora con antecedentes que se ex-
pero aceptó la despenalización del aborto en circunstancias especí¿cas.259 que es controvertida, de acuerdo a lo señalado por el senador Viera-Gallo
El ministro Vodanovic, en su voto disidente a la misma sentencia, a¿rmó dica ha incluido al no nacido como sujeto de derechos, esta a¿rmación,
que aplicando el elemento histórico de interpretación (al que le da un rol respecto del estatus del no nacido. Aunque declara que la tradición jurí-
la reforma establecer la igualdad entre hombres y mujeres, no se innova
de la Comisión referida, mani¿esta la opinión que siendo el objetivo de
258 Para una opinión en el sentido que la reforma no cambia la situación original del nas-
nasciturus bajo el término persona. El senador Larraín, como Presidente
citurus en la Constitución, pero partiendo de la premisa que ésta obliga a penalizar el aborto, El senador Bombal partía del supuesto que esta última norma incluía al
véase: CORDERO VEGA, Luis. “Impacto de la reforma constitucional sobre igualdad hombre y
mujer y protección del nasciturus”. Anuario de Filosofía Jurídica y Social. (18): 155-168,
en el futuro una contradicción entre esta norma y la del artículo 19 Nº 1.
2000, pp. 155-168.
Op. cit. Voto concurrente del Ministro Señor Marcelo Venegas Palacios, p. 166.
TIRO
de Chile”. Op. cit.

265 MARSHALL BARBERÁN, Pablo. “El nasciturus en la Constitución Política de la República
Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, 2005, pp. 299-312.
264 GÓMEZ BERNAL, Gastón. Derechos fundamentales y recurso de protección. Santiago, Ed. subordinado a otros métodos) habría que concluir que la CENC facultó al
la vida y aborto”. Op. cit. legislador para decidir el tipo de protección que otorgará al nasciturus; que
263 FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “Concepto de persona, titularidad del derecho a el legislador no está obligado a criminalizar el aborto, y que puede también
Op. cit. dar al nasciturus protección de carácter civil o de otra naturaleza.260
262 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”.
de abril de 2012]. Una proposición interesante que puede formularse a partir de la historia
del precepto es la que hace Pablo Marshall cuando recuerda que la mayoría
Vol. XXI, Nº 1, Julio 2008 <http://www.scielo.cl/pdf/revider/v21n1/art07.pdf> [Consulta: 10
sistema público de salud (Tribunal Constitucional))”. [En línea] Revista de Derecho (Valdivia)
Ministerio de Salud en la parte que autoriza la distribución de la “píldora del día después” en el de la CENC sostuvo la idea de que no podía incorporarse una cosmovisión
de Chile (Comentario a la Sentencia sobre inconstitucionalidad del decreto supremo Nº 48 del religiosa a la Constitución. Recogiendo ese principio, Marshall argumenta que
261 MARSHALL BARBERÁN, Pablo. “El nasciturus en la Constitución Política de la República la tesis de la protección de la vida del nasciturus como bien jurídico objetivo
voto disidente del Ministro Señor Hernán Vodanovic Schnake, p. 91. 260 Ibíd.,
se fortalece por ser congruente con una teoría liberal de la justicia como
clave interpretativa de la declaración de derechos de la Constitución.261
3. CONSIDERACIONES INTERPRETATIVAS DE CARÁCTER

Gómez264 y Pablo Marshall265 han aportado argumentos para defender
Antonio Bascuñán Rodríguez.262 También Rodolfo Figueroa,263 Gastón
LÓGICO Y SISTEMÁTICO
Hay bastante camino avanzado, especialmente en el trabajo realizado por
uso de consideraciones interpretativas de carácter lógico y sistemático. En lo que sigue, intentaré fundamentar la tesis de que la vida del nas-
citurus es un bien jurídico objetivo de carácter constitucional, haciendo citurus es un bien jurídico objetivo de carácter constitucional, haciendo
En lo que sigue, intentaré fundamentar la tesis de que la vida del nas- uso de consideraciones interpretativas de carácter lógico y sistemático.
Hay bastante camino avanzado, especialmente en el trabajo realizado por
Antonio Bascuñán Rodríguez.262 También Rodolfo Figueroa,263 Gastón
LÓGICO Y SISTEMÁTICO
Gómez264 y Pablo Marshall265 han aportado argumentos para defender

3. CONSIDERACIONES INTERPRETATIVAS DE CARÁCTER
clave interpretativa de la declaración de derechos de la Constitución.261

260 Ibíd., voto disidente del Ministro Señor Hernán Vodanovic Schnake, p. 91.
se fortalece por ser congruente con una teoría liberal de la justicia como
la tesis de la protección de la vida del nasciturus como bien jurídico objetivo 261 MARSHALL BARBERÁN, Pablo. “El nasciturus en la Constitución Política de la República
religiosa a la Constitución. Recogiendo ese principio, Marshall argumenta que de Chile (Comentario a la Sentencia sobre inconstitucionalidad del decreto supremo Nº 48 del
de la CENC sostuvo la idea de que no podía incorporarse una cosmovisión Ministerio de Salud en la parte que autoriza la distribución de la “píldora del día después” en el
sistema público de salud (Tribunal Constitucional))”. [En línea] Revista de Derecho (Valdivia)
del precepto es la que hace Pablo Marshall cuando recuerda que la mayoría
Vol. XXI, Nº 1, Julio 2008 <http://www.scielo.cl/pdf/revider/v21n1/art07.pdf> [Consulta: 10
Una proposición interesante que puede formularse a partir de la historia de abril de 2012].
262 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”.
dar al nasciturus protección de carácter civil o de otra naturaleza.260 Op. cit.
el legislador no está obligado a criminalizar el aborto, y que puede también 263 FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “Concepto de persona, titularidad del derecho a
legislador para decidir el tipo de protección que otorgará al nasciturus; que la vida y aborto”. Op. cit.
subordinado a otros métodos) habría que concluir que la CENC facultó al 264 GÓMEZ BERNAL, Gastón. Derechos fundamentales y recurso de protección. Santiago, Ed.
Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, 2005, pp. 299-312.

265 MARSHALL BARBERÁN, Pablo. “El nasciturus en la Constitución Política de la República
de Chile”. Op. cit.
RETIRO
p. 61. 269 Ibíd.,

el aborto en ciertos casos. Ibíd. p. 60.
nasciturus derecho a la vida, pero Àexibilizar su protección respecto a las personas, autorizando
esta tesis, y a los que aludiré cuando sea pertinente. Hay otros autores, 268 Interpretar la Constitución de ésta última forma implicaría, según Bascuñán, reconocer al
como Eduardo Aldunate y Gustavo Cuevas, que también niegan que el cit., p. 64.
nasciturus tenga calidad de persona bajo la Constitución chilena pero que, 267 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op.
sin embargo, no se han pronunciado ni a favor ni en contra de la tesis del cerrar la puerta al aborto masivo, pero no el de cerrarla enteramente al aborto).
bien jurídico objetivo.266

los 14 días no tiene identidad, no hay individualidad. El legislador solo tiene un mandato de
p. 31 (El embrión no es titular de derechos como persona en sentido jurídico porque antes de
derecho a la vida”. Revista de Derecho (Universidad Católica del Norte). Año 4, 17-33, 1997,
Bascuñán sostiene que la Constitución reconoce la vida del nasciturus un campo muy restringido de protección”) y CUEVAS, Gustavo. “Protección constitucional del
como un objeto de protección, sin hacer de él un titular del derecho a la p. 150 (negando la calidad de persona al nasciturus y re¿riéndose a él como un “titular con
vida.267 Comienza su análisis explicando por qué una interpretación alter- 266 ALDUNATE, Eduardo. Derechos Fundamentales. Santiago, LegalPublishing Chile, 2008,
nativa de la Constitución –que plantea que el nasciturus tiene un derecho

subjetivo a la vida, aunque de menor peso relativo que el derecho a la vida
de las personas nacidas– no es sustentable, a pesar de que alguna de las
opiniones de los redactores de la norma constitucional parecieran apuntar que autoriza la abstención de actuar de ese modo”.269
en ese sentido.268 determinado modo, no puede ser interpretada como una norma permisiva
Esto porque “una norma imperativa, que contiene un deber de actuar de un
A juicio de Bascuñán, si el nasciturus fuera titular del derecho a la vida, su extensión el deber de protección que cabría deducir de ese derecho.
sería imposible deducir lógicamente del imperativo de protección contenido en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º una autorización para no cumplir en toda
en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º una autorización para no cumplir en toda sería imposible deducir lógicamente del imperativo de protección contenido
su extensión el deber de protección que cabría deducir de ese derecho. A juicio de Bascuñán, si el nasciturus fuera titular del derecho a la vida,
Esto porque “una norma imperativa, que contiene un deber de actuar de un
determinado modo, no puede ser interpretada como una norma permisiva en ese sentido.268
que autoriza la abstención de actuar de ese modo”.269 opiniones de los redactores de la norma constitucional parecieran apuntar
de las personas nacidas– no es sustentable, a pesar de que alguna de las
subjetivo a la vida, aunque de menor peso relativo que el derecho a la vida
nativa de la Constitución –que plantea que el nasciturus tiene un derecho
266 ALDUNATE, Eduardo. Derechos Fundamentales. Santiago, LegalPublishing Chile, 2008,
vida.267 Comienza su análisis explicando por qué una interpretación alter-
p. 150 (negando la calidad de persona al nasciturus y re¿riéndose a él como un “titular con
como un objeto de protección, sin hacer de él un titular del derecho a la
un campo muy restringido de protección”) y CUEVAS, Gustavo. “Protección constitucional del Bascuñán sostiene que la Constitución reconoce la vida del nasciturus
derecho a la vida”. Revista de Derecho (Universidad Católica del Norte). Año 4, 17-33, 1997,
p. 31 (El embrión no es titular de derechos como persona en sentido jurídico porque antes de
bien jurídico objetivo.266
los 14 días no tiene identidad, no hay individualidad. El legislador solo tiene un mandato de
cerrar la puerta al aborto masivo, pero no el de cerrarla enteramente al aborto). sin embargo, no se han pronunciado ni a favor ni en contra de la tesis del
267 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op. nasciturus tenga calidad de persona bajo la Constitución chilena pero que,
cit., p. 64. como Eduardo Aldunate y Gustavo Cuevas, que también niegan que el
268 Interpretar la Constitución de ésta última forma implicaría, según Bascuñán, reconocer al esta tesis, y a los que aludiré cuando sea pertinente. Hay otros autores,
nasciturus derecho a la vida, pero Àexibilizar su protección respecto a las personas, autorizando
el aborto en ciertos casos. Ibíd. p. 60.
269 Ibíd., p. 61.
TIRO
pp. 310-311.
274 GÓMEZ BERNAL, Gastón. Derechos fundamentales y recurso de protección. Op. cit.,
cit., p. 62.
273 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op. La tesis que de¿ende Bascuñán, en cambio, no presentaría este “obs-
la vida y aborto”. Op. cit., p.120. táculo formidable”270 y, a su juicio, sería leal con la distinción expresada
272 FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “Concepto de persona, titularidad del derecho a en el texto constitucional, respetaría la voluntad normativa subyacente al
271 Ibíd. texto constitucional y sería compatible con el sentido literal posible de los
270 Ibíd. dos preceptos en cuestión.271
Respecto al artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política, Figueroa, también

indefensión del sujeto. A su juicio “[a]mbas respuestas no son capaces de usando un argumento lógico, comenta que no es posible inferir un derecho
inciso tiene por objeto reforzar la protección del derecho, en razón de la a partir de una norma que establece un mandato de protección.272
cumpliría el inciso segundo de este artículo o aquella que dice que este
satisfactorias las explicaciones basadas en el rol meramente simbólico que En opinión de Bascuñán, el mandato de protección contenido en art.
el derecho a la vida”.274 En la misma línea, Marshall considera que no son 19 Nº 1 inciso 2º, se justi¿ca “en la necesidad de compensar la ausencia
por el inciso primero del artículo 19 Nº 1 que asegura a todas las personas del reconocimiento de un derecho subjetivo público a la vida del cual él
al legislador su protección resulta superÀuo, pues ya se encuentra protegido sea titular”.273
del derecho a la vida, constitucionalmente protegido, entonces encargarle
del tratamiento general del derecho a la vida”. Y agrega: “si el feto goza Gómez complementa este argumento aludiendo a lo redundante que sería
concepción, entonces qué sentido tiene destinarle un inciso especial diferente leer el inciso segundo del artículo 19 Nº 1 como con¿riendo un derecho:
“[S]i el no nacido, pero concebido, era una persona desde el momento de la “[S]i el no nacido, pero concebido, era una persona desde el momento de la
leer el inciso segundo del artículo 19 Nº 1 como con¿riendo un derecho: concepción, entonces qué sentido tiene destinarle un inciso especial diferente
Gómez complementa este argumento aludiendo a lo redundante que sería del tratamiento general del derecho a la vida”. Y agrega: “si el feto goza
del derecho a la vida, constitucionalmente protegido, entonces encargarle
sea titular”.273 al legislador su protección resulta superÀuo, pues ya se encuentra protegido
del reconocimiento de un derecho subjetivo público a la vida del cual él por el inciso primero del artículo 19 Nº 1 que asegura a todas las personas
19 Nº 1 inciso 2º, se justi¿ca “en la necesidad de compensar la ausencia el derecho a la vida”.274 En la misma línea, Marshall considera que no son
En opinión de Bascuñán, el mandato de protección contenido en art. satisfactorias las explicaciones basadas en el rol meramente simbólico que
cumpliría el inciso segundo de este artículo o aquella que dice que este
a partir de una norma que establece un mandato de protección.272 inciso tiene por objeto reforzar la protección del derecho, en razón de la
usando un argumento lógico, comenta que no es posible inferir un derecho indefensión del sujeto. A su juicio “[a]mbas respuestas no son capaces de
Respecto al artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política, Figueroa, también
dos preceptos en cuestión.271 270 Ibíd.
texto constitucional y sería compatible con el sentido literal posible de los 271 Ibíd.
en el texto constitucional, respetaría la voluntad normativa subyacente al 272 FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “Concepto de persona, titularidad del derecho a
táculo formidable”270 y, a su juicio, sería leal con la distinción expresada la vida y aborto”. Op. cit., p.120.
La tesis que de¿ende Bascuñán, en cambio, no presentaría este “obs- 273 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op.
cit., p. 62.
pp. 310-311.
RETIRO
simultánea a la personalidad de la mujer que va envuelta en el segundo y no en el primero”.

102 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS embarazada, diferencia de penalidad que desde antiguo se explica en función de la lesión
del autoaborto y del aborto consentido respecto del aborto sin el consentimiento de la mujer
279 Estos autores agregan que “con esa tesis carece de explicación la menor penalidad
revertir la carga (…) de darle un sentido útil, y por lo tanto, dar cuenta de
la fuerza normativa que tienen las disposiciones constitucionales”.275
p. 311.
Haciendo una interpretación sistemática de la norma, Bascuñán demues-

menor en su grado máximo (art. 344).
Se sanciona a la mujer que causa su aborto o consiente que otra persona se lo cause, con presidio
tra que esta lectura es concordante con la técnica de protección empleada (art. 394) y el parricidio con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo (art. 390).
por el Código Civil en sus artículos 55, 74, 75 y 77, que solo admite la 277 El Código Penal pena el infanticidio con presidio mayor en sus grados mínimo a medio
condición de titular de derechos civiles a las personas nacidas, pero dándole cit., p. 62.
protección legal al que está por nacer.276 276 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op.
de Chile”. Op. cit., p. 156.
Este mismo recurso sistemático es utilizado por Figueroa, quien además 275 MARSHALL BARBERÁN, Pablo. “El nasciturus en la Constitución Política de la República
de revisar las normas del Código Civil, se re¿ere a la legislación penal y
llama la atención sobre la mayor penalidad del infanticidio y el parricidio mujer embarazada”.279
respecto del aborto.277 Gómez, siguiendo el argumento, a¿rma que si la imprudentes al feto, incluidas en todos los casos, las causadas por la propia
valoración que el ordenamiento jurídico da a la vida del nasciturus y de temente, no solo el aborto imprudente, sino también las lesiones dolosas e
las personas nacidas fuera igual, “(…) la diferencia de trato que la ley da dolosos o culposos a su salud e integridad corporal; tipi¿cando, consecuen-
al homicidio y al aborto sería inconstitucional por establecer una diferen- la del nacido respecto a los atentados culposos a su vida y a los atentados
cia constitucionalmente prohibida”.278 Horvitz y Soto complementan este que la del nacido debiera brindársele a aquel “una protección análoga a
argumento señalando que si la vida del concebido tiene el mismo valor argumento señalando que si la vida del concebido tiene el mismo valor
que la del nacido debiera brindársele a aquel “una protección análoga a cia constitucionalmente prohibida”.278 Horvitz y Soto complementan este
la del nacido respecto a los atentados culposos a su vida y a los atentados al homicidio y al aborto sería inconstitucional por establecer una diferen-
dolosos o culposos a su salud e integridad corporal; tipi¿cando, consecuen- las personas nacidas fuera igual, “(…) la diferencia de trato que la ley da
temente, no solo el aborto imprudente, sino también las lesiones dolosas e valoración que el ordenamiento jurídico da a la vida del nasciturus y de
imprudentes al feto, incluidas en todos los casos, las causadas por la propia respecto del aborto.277 Gómez, siguiendo el argumento, a¿rma que si la
mujer embarazada”.279 llama la atención sobre la mayor penalidad del infanticidio y el parricidio
de revisar las normas del Código Civil, se re¿ere a la legislación penal y
275 MARSHALLBARBERÁN, Pablo. “El nasciturus en la Constitución Política de la República Este mismo recurso sistemático es utilizado por Figueroa, quien además
de Chile”. Op. cit., p. 156.
276 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op. protección legal al que está por nacer.276
cit., p. 62. condición de titular de derechos civiles a las personas nacidas, pero dándole
277 El Código Penal pena el infanticidio con presidio mayor en sus grados mínimo a medio por el Código Civil en sus artículos 55, 74, 75 y 77, que solo admite la
(art. 394) y el parricidio con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo (art. 390). tra que esta lectura es concordante con la técnica de protección empleada
Se sanciona a la mujer que causa su aborto o consiente que otra persona se lo cause, con presidio Haciendo una interpretación sistemática de la norma, Bascuñán demues-
menor en su grado máximo (art. 344).
la fuerza normativa que tienen las disposiciones constitucionales”.275
p. 311.
279 Estos
revertir la carga (…) de darle un sentido útil, y por lo tanto, dar cuenta de
autores agregan que “con esa tesis carece de explicación la menor penalidad
del autoaborto y del aborto consentido respecto del aborto sin el consentimiento de la mujer
embarazada, diferencia de penalidad que desde antiguo se explica en función de la lesión VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 102
simultánea a la personalidad de la mujer que va envuelta en el segundo y no en el primero”.
TIRO
Justicia”. Op. cit., p. 78, nota 4.

de aborto en el anteproyecto de nuevo Código Penal elaborado por el Foro del Ministerio de ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 103
HORVITZ, María Inés y SOTO, Miguel. “Consideraciones críticas sobre la regulación del delito
en consideraciones morales ajenas al solo interés de proteger la vida del que está por nacer.
su maternidad, lo que prueba que la penalización del aborto se funda, al menos parcialmente, Como ya se explicó al analizar la historia del artículo 19 Nº 1, Bascuñán
un juicio de reproche agravado que se hace respecto de la mujer en razón de haber negado argumenta que esta tesis también tiene sustento en la historia ¿dedigna del
recibe un tercero que realiza un aborto consentido. Esto solo puede explicarse porque existe establecimiento del texto constitucional. Como dije antes, en mi opinión
mayor penalidad que recibe la mujer por autoprovocarse un aborto en comparación con la que esta tesis es compatible con una de las posibles lecturas de la historia de
la norma, pero, como la historia también admite otras lecturas, no entrega
un aborto sin su consentimiento, no mediando fuerza. Lo que debiera llamar la atención es la
causa su aborto tiene asignada la misma pena (y no una menor) que el tercero que le practica
de la mujer. La segunda razón es que, de acuerdo a las normas del Código Penal, la mujer que un sustento adicional a la tesis.
cuando hay reproche por la muerte del nasciturus y además por la afectación de la personalidad
correspondiente a la sanción menor (propia del aborto consentido) y que la pena mayor se aplica Recapitulando, la tesis de que la Constitución reconoce la vida del nas-
titularidad ya que puede argumentarse que la pena adscrita por la muerte del nasciturus es la citurus como un objeto de protección, sin hacer del nasciturus un titular
del derecho a la vida, puede sustentarse en una interpretación gramatical
la afectación al nasciturus, hay una lesión a los intereses de la mujer, no socava la tesis de la
es que el hecho que se sancione con mayor pena el aborto no consentido porque, además de
Sin embargo, me parece que este argumento está equivocado, por dos razones. La primera, y lógica del texto del artículo 19 Nº 1 incisos 1º y 2º, en primer lugar. En
segundo lugar, se apoya en una interpretación sistemática que atribuye a la
norma constitucional un tratamiento protector del nasciturus análogo al que
que la historia ¿dedigna del establecimiento de la norma constitucional le dan las normas del Código Civil; esto es, ambas normativas contienen
o dolosos a su salud e integridad corporal. En cuarto lugar, se apoya en un mandato de protección legal al nasciturus, pero ninguna de las dos le
respecto de atentados culposos a su vida ni respecto a atentados culposos reconocen derechos en sus ámbitos respectivos –constitucional y civil–. En
que no brinda la misma protección al nasciturus y a las personas nacidas tercer lugar, se basa en una interpretación armónica con el tratamiento penal
del aborto, que tiene penas inferiores a las del homicidio y el parricidio, y del aborto, que tiene penas inferiores a las del homicidio y el parricidio, y
tercer lugar, se basa en una interpretación armónica con el tratamiento penal que no brinda la misma protección al nasciturus y a las personas nacidas
reconocen derechos en sus ámbitos respectivos –constitucional y civil–. En respecto de atentados culposos a su vida ni respecto a atentados culposos
un mandato de protección legal al nasciturus, pero ninguna de las dos le o dolosos a su salud e integridad corporal. En cuarto lugar, se apoya en
le dan las normas del Código Civil; esto es, ambas normativas contienen que la historia ¿dedigna del establecimiento de la norma constitucional
norma constitucional un tratamiento protector del nasciturus análogo al que
segundo lugar, se apoya en una interpretación sistemática que atribuye a la
y lógica del texto del artículo 19 Nº 1 incisos 1º y 2º, en primer lugar. En Sin embargo, me parece que este argumento está equivocado, por dos razones. La primera,
es que el hecho que se sancione con mayor pena el aborto no consentido porque, además de
del derecho a la vida, puede sustentarse en una interpretación gramatical
la afectación al nasciturus, hay una lesión a los intereses de la mujer, no socava la tesis de la
citurus como un objeto de protección, sin hacer del nasciturus un titular titularidad ya que puede argumentarse que la pena adscrita por la muerte del nasciturus es la
Recapitulando, la tesis de que la Constitución reconoce la vida del nas- correspondiente a la sanción menor (propia del aborto consentido) y que la pena mayor se aplica
cuando hay reproche por la muerte del nasciturus y además por la afectación de la personalidad
un sustento adicional a la tesis. de la mujer. La segunda razón es que, de acuerdo a las normas del Código Penal, la mujer que
causa su aborto tiene asignada la misma pena (y no una menor) que el tercero que le practica
la norma, pero, como la historia también admite otras lecturas, no entrega
un aborto sin su consentimiento, no mediando fuerza. Lo que debiera llamar la atención es la
esta tesis es compatible con una de las posibles lecturas de la historia de mayor penalidad que recibe la mujer por autoprovocarse un aborto en comparación con la que
establecimiento del texto constitucional. Como dije antes, en mi opinión recibe un tercero que realiza un aborto consentido. Esto solo puede explicarse porque existe
argumenta que esta tesis también tiene sustento en la historia ¿dedigna del un juicio de reproche agravado que se hace respecto de la mujer en razón de haber negado
Como ya se explicó al analizar la historia del artículo 19 Nº 1, Bascuñán su maternidad, lo que prueba que la penalización del aborto se funda, al menos parcialmente,
en consideraciones morales ajenas al solo interés de proteger la vida del que está por nacer.
HORVITZ, María Inés y SOTO, Miguel. “Consideraciones críticas sobre la regulación del delito
103 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA de aborto en el anteproyecto de nuevo Código Penal elaborado por el Foro del Ministerio de
Justicia”. Op. cit., p. 78, nota 4.
RETIRO
normativos”. Op. cit.

104 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS en el derecho chileno”. Op. cit.; FERMANDOIS, Arturo. “La píldora del día después: aspectos
ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su soluciòn
282 PRECHT, Jorge. “Consideraciones ético-jurídicas sobre el aborto terapéutico”. Op. cit.;
admite esta lectura. Por último, cabe señalar que la tesis contraria, esto
es, la que reconoce al nasciturus un derecho subjetivo a la vida, desde un
GODOY, José Joaquín. “La Constitución y la píldora abortiva”. Op. cit., p. 98. 281 UGARTE
punto de vista lógico parece implausible, ya que implicaría deducir de una 177-198, 1995, p. 193.
norma imperativa, el inciso 2º del artículo 19 Nº 1 que ordena proteger al

MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Revista de Derecho Público (57-58):
humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Op. cit., p. 383; SILVA
no nacido, una norma permisiva que autorizaría a abstenerse de protegerlo la persona que está por nacer”. Op. cit., p. 84; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión
en algunos casos. 280 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de
4. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS A FAVOR DE LA TESIS

señalada por Marshall y Gómez y a la crítica de la falta de coherencia de
DE LA TITULARIDAD DEL DERECHO A LA VIDA DEL NASCITURUS
Sus opiniones, sin embargo, sí están afectas a la crítica de redundancia
En los siguientes párrafos analizo los argumentos de quienes discrepan
de esta interpretación y, por consiguiente, a¿rman que el nasciturus tiene
ese sentido.282
un derecho subjetivo a la vida equivalente al de las personas nacidas. Como
niegan que los miembros de la CENC hayan manifestado su voluntad en
ya adelantamos, interpretan el tenor literal del artículo 19 Nº 1 inciso 2º
los redactores de la norma que quisieron autorizar esa abstención,281 y otros
sólo como una norma que refuerza la protección del derecho a la vida del
postura, algunos de ellos rechazan explícitamente acudir a la voluntad de
nasciturus, que estaría de todas formas contemplado en el inciso primero de
otorgar protección en situaciones especí¿cas. Para poder sustentar esta
ese artículo y número.280 Esta tesis no se ve afectada por la objeción lógica
niegan que el inciso 2º de esta norma permita al legislador abstenerse de
planteada por Bascuñán y por Figueroa, porque estas personas precisamente
planteada por Bascuñán y por Figueroa, porque estas personas precisamente
niegan que el inciso 2º de esta norma permita al legislador abstenerse de
ese artículo y número.280 Esta tesis no se ve afectada por la objeción lógica
otorgar protección en situaciones especí¿cas. Para poder sustentar esta
nasciturus, que estaría de todas formas contemplado en el inciso primero de
postura, algunos de ellos rechazan explícitamente acudir a la voluntad de
sólo como una norma que refuerza la protección del derecho a la vida del
los redactores de la norma que quisieron autorizar esa abstención,281 y otros
ya adelantamos, interpretan el tenor literal del artículo 19 Nº 1 inciso 2º
niegan que los miembros de la CENC hayan manifestado su voluntad en
un derecho subjetivo a la vida equivalente al de las personas nacidas. Como
ese sentido.282
de esta interpretación y, por consiguiente, a¿rman que el nasciturus tiene
En los siguientes párrafos analizo los argumentos de quienes discrepan
Sus opiniones, sin embargo, sí están afectas a la crítica de redundancia
señalada por Marshall y Gómez y a la crítica de la falta de coherencia de
DE LA TITULARIDAD DEL DERECHO A LA VIDA DEL NASCITURUS
4. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS A FAVOR DE LA TESIS
280 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de en algunos casos.
la persona que está por nacer”. Op. cit., p. 84; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión no nacido, una norma permisiva que autorizaría a abstenerse de protegerlo
humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Op. cit., p. 383; SILVA norma imperativa, el inciso 2º del artículo 19 Nº 1 que ordena proteger al
MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Revista de Derecho Público (57-58):
177-198, 1995, p. 193.
punto de vista lógico parece implausible, ya que implicaría deducir de una
281 UGARTE
es, la que reconoce al nasciturus un derecho subjetivo a la vida, desde un
GODOY, José Joaquín. “La Constitución y la píldora abortiva”. Op. cit., p. 98.
282 PRECHT,
admite esta lectura. Por último, cabe señalar que la tesis contraria, esto
Jorge. “Consideraciones ético-jurídicas sobre el aborto terapéutico”. Op. cit.;
ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su soluciòn
en el derecho chileno”. Op. cit.; FERMANDOIS, Arturo. “La píldora del día después: aspectos VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 104
normativos”. Op. cit.
TIRO
por qué debemos abolir las leyes de aborto”. Op. cit.

homicidio simple que contempla el Código Penal. ORREGO, Cristóbal. “El hombre (in)visible: ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 105
penal y propone derechamente eliminar el tipo especial de aborto y castigarlo bajo el tipo de
del derecho subjetivo, se hace cargo del argumento de la falta de coherencia de la normativa
esta norma con la normativa civil y penal, que diferencian en las formas y
283 Cristóbal Orrego, quien adopta una postura extrema dentro de quienes de¿enden la tesis
grados de protección de la vida no nacida y la nacida.283
La crítica de la redundancia tiene importancia en la medida que muestra

de ninguna otra especie (considerando 19º). que la lectura de la norma propuesta por estos autores es forzada. Estos
distinciones respecto de si el embrión está o no anidado, ni distinciones autores han descartado la interpretación más plausible de la voluntad
del que está por nacer comienza en la concepción, sin que quepa hacer subjetiva de los miembros de la CENC y se han apoyado en el texto de la
artículos 75 y 76 del mismo Código, no cabe duda de que la protección norma como elemento objetivo. En ese escenario, resulta un problema que
legal” (considerando 18º). Agrega la Corte Suprema que, de acuerdo a los se esté sustentando la única interpretación del artículo que priva de sentido
se produzca, conforme a lo que dispone el artículo 74 del mismo cuerpo útil a la norma del inciso 2º.
tucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento
individuo de la especie humana y como tal, digno de protección consti- En un informe en derecho ¿rmado por dieciséis profesores que suscriben
por lo que puede concluirse “que el óvulo fecundado o embrión es ya un la tesis de la titularidad del derecho a la vida del nasciturus, se sostiene
es, un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos” que esta postura tiene sustento en “los principios inspiradores de nuestra
nasciturus es desde la fecundación persona, pues “la fertilización es, como legislación nacional plasmados en el Código Civil” especí¿camente en los
la Corte Suprema a¿rma que conforme al artículo 55 del Código Civil, el artículos 55, 74, 75 y 76 de este cuerpo legal. Como fundamento remite
agosto de 2001 sobre anticoncepción de emergencia. En estos considerandos, a los considerandos 17º, 18º y 19º del fallo de la Corte Suprema de 30 de
a los considerandos 17º, 18º y 19º del fallo de la Corte Suprema de 30 de agosto de 2001 sobre anticoncepción de emergencia. En estos considerandos,
artículos 55, 74, 75 y 76 de este cuerpo legal. Como fundamento remite la Corte Suprema a¿rma que conforme al artículo 55 del Código Civil, el
legislación nacional plasmados en el Código Civil” especí¿camente en los nasciturus es desde la fecundación persona, pues “la fertilización es, como
que esta postura tiene sustento en “los principios inspiradores de nuestra es, un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos”
la tesis de la titularidad del derecho a la vida del nasciturus, se sostiene por lo que puede concluirse “que el óvulo fecundado o embrión es ya un
En un informe en derecho ¿rmado por dieciséis profesores que suscriben individuo de la especie humana y como tal, digno de protección consti-
tucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento
útil a la norma del inciso 2º. se produzca, conforme a lo que dispone el artículo 74 del mismo cuerpo
se esté sustentando la única interpretación del artículo que priva de sentido legal” (considerando 18º). Agrega la Corte Suprema que, de acuerdo a los
norma como elemento objetivo. En ese escenario, resulta un problema que artículos 75 y 76 del mismo Código, no cabe duda de que la protección
subjetiva de los miembros de la CENC y se han apoyado en el texto de la del que está por nacer comienza en la concepción, sin que quepa hacer
autores han descartado la interpretación más plausible de la voluntad distinciones respecto de si el embrión está o no anidado, ni distinciones
que la lectura de la norma propuesta por estos autores es forzada. Estos de ninguna otra especie (considerando 19º).
La crítica de la redundancia tiene importancia en la medida que muestra
grados de protección de la vida no nacida y la nacida.283

283 Cristóbal Orrego, quien adopta una postura extrema dentro de quienes de¿enden la tesis
esta norma con la normativa civil y penal, que diferencian en las formas y
del derecho subjetivo, se hace cargo del argumento de la falta de coherencia de la normativa
penal y propone derechamente eliminar el tipo especial de aborto y castigarlo bajo el tipo de
105 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA homicidio simple que contempla el Código Penal. ORREGO, Cristóbal. “El hombre (in)visible:
por qué debemos abolir las leyes de aborto”. Op. cit.
RETIRO
si la criatura no hubiese jamás existido”.

106 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS de¿rieron. En el caso del artículo 74, inciso 2º, pasarán estos derechos a otras personas, como
el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se
que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará
Para analizar esta posición recurriré al trabajo de uno de los profeso- la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta
res ¿rmantes del informe, el profesor Patricio Zapata, quien, dentro de la 286 Ibíd., p. 386. El artículo 77 del Código Civil dispone: “Los derechos que se deferirían a
doctrina chilena es el que con más detalle ha incursionado en esta línea p. 740.
argumentativa y tiene una postura representativa de esa opinión.284 jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”. Op. cit.,
285 Ibíd., p. 386. En el mismo sentido puede leerse: ROZAS VIAL, Fernando. “Problemas
Zapata se hace cargo de lo que él llama una aparente pugna entre su tesis solución en el derecho chileno”. Op. cit., pp. 385-386.
de la personalidad legal del nasciturus y algunas disposiciones del Código 284 ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su
Civil. Se re¿ere precisamente al artículo 74. La posición de Zapata es que

“(…) nuestro Código Civil sólo establece limitaciones y restricciones al ejer- normas civiles para sustentar una interpretación constitucional (que el nas-
cicio de los derechos propiamente civiles de un sujeto que para los efectos circular. Lo que él hace es elaborar un argumento sistemático usando las
de nuestro derecho ya es una persona. De lo contrario, nuestro Código Civil El razonamiento de Zapata tiene dos problemas. El primero es que es
incurriría en inconstitucionalidad” y que “fueron consideraciones prácticas
las que llevaron al redactor de nuestra legislación civil a establecer este del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra (…)”.
inicio diferido de la personalidad legal”.285 Señala a continuación que “al las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia
tiempo que el Código Civil atribuye personalidad sólo al nacido, no pudo en consecuencia, tomará, a petición de cualquier persona o de o¿cio, todas
dejar de reconocer la realidad de la existencia del embrión” y cita al efecto Civil que establece “La ley protege la vida del que está por nacer. El juez,
el artículo 77 del Código Civil que reconocería, a su juicio, “un principio de llegue a producirse”.286 Finalmente, Zapata cita el artículo 75 del Código
personalidad, aunque sujeto a la condición suspensiva de que el nacimiento personalidad, aunque sujeto a la condición suspensiva de que el nacimiento
llegue a producirse”.286 Finalmente, Zapata cita el artículo 75 del Código el artículo 77 del Código Civil que reconocería, a su juicio, “un principio de
Civil que establece “La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, dejar de reconocer la realidad de la existencia del embrión” y cita al efecto
en consecuencia, tomará, a petición de cualquier persona o de o¿cio, todas tiempo que el Código Civil atribuye personalidad sólo al nacido, no pudo
las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia inicio diferido de la personalidad legal”.285 Señala a continuación que “al
del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra (…)”. las que llevaron al redactor de nuestra legislación civil a establecer este
incurriría en inconstitucionalidad” y que “fueron consideraciones prácticas
El razonamiento de Zapata tiene dos problemas. El primero es que es de nuestro derecho ya es una persona. De lo contrario, nuestro Código Civil
circular. Lo que él hace es elaborar un argumento sistemático usando las cicio de los derechos propiamente civiles de un sujeto que para los efectos
normas civiles para sustentar una interpretación constitucional (que el nas- “(…) nuestro Código Civil sólo establece limitaciones y restricciones al ejer-
Civil. Se re¿ere precisamente al artículo 74. La posición de Zapata es que
284 ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su de la personalidad legal del nasciturus y algunas disposiciones del Código
solución en el derecho chileno”. Op. cit., pp. 385-386. Zapata se hace cargo de lo que él llama una aparente pugna entre su tesis
285 Ibíd., p. 386. En el mismo sentido puede leerse: ROZAS VIAL, Fernando. “Problemas
jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”. Op. cit., argumentativa y tiene una postura representativa de esa opinión.284
p. 740. doctrina chilena es el que con más detalle ha incursionado en esta línea
286 Ibíd.,
p. 386. El artículo 77 del Código Civil dispone: “Los derechos que se deferirían a res ¿rmantes del informe, el profesor Patricio Zapata, quien, dentro de la
la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta Para analizar esta posición recurriré al trabajo de uno de los profeso-
que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará
el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se
de¿rieron. En el caso del artículo 74, inciso 2º, pasarán estos derechos a otras personas, como VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 106
si la criatura no hubiese jamás existido”.
TIRO
TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Op. cit., p. 104. 288 CORRAL
el derecho chileno y comparado. Op. cit., p. 555.
lectura benévola. Ver: ZAPATA LARRAÍN, Patricio. Justicia constitucional: teoría y práctica en
rresponde leer la Constitución desde y según el derecho civil o el derecho penal”, avala esta
citurus tiene derecho a la vida igual que las personas nacidas). El problema
287 Un escrito posterior del autor referido al mismo tema y en el que a¿rma que “no co-
es que la interpretación que hace de las normas del Código Civil la sustenta
en su interpretación constitucional, cuando a¿rma que una interpretación
contraria de las normas civiles sería inconstitucional por no respetar el
compatible con la tesis de la vida como un bien jurídico objetivo. derecho a la vida del nasciturus establecido en la Constitución. Queda en
de ese interés sea el de un derecho subjetivo. El argumento es igualmente evidencia que está usando como premisa la misma conclusión que quiere
que la vida del no nacido es un interés protegido, pero no que la naturaleza probar con el uso del argumento sistemático.
juez de proteger la vida del que está por nacer sólo puede desprenderse
no sirve para fundamentar lo que el autor pretende. Del mandato legal al Cabe admitir, en todo caso, que Zapata, a diferencia de lo que la hace
El segundo problema del razonamiento de Zapata es que el argumento la Corte Suprema y el informe en derecho que ella cita, pudo simplemen-
te estar ofreciendo una interpretación del Código Civil coherente con su
del nasciturus. tesis, sin por ello intentar sustentarla en el argumento sistemático que re-
personalidad jurídica (en oposición a la personalidad ontológica y moral) mite a dicho Código.287 Si así fuera, habría que reconocerle al argumento
conclusión contraria y, por otra, que de él nada se deduce respecto de la algún peso, aunque mínimo. Así se desprende de la conclusión a la que
se desprende, por una parte, que tampoco el argumento permite sacar la llega Hernán Corral, luego de hacer un análisis de las normas del Código
nacer no es persona en el sentido ontológico y moral (…)”.288 De esta cita Civil muy similar al a de Zapata. Lo más favorable que pudo deducir de
no admiten sacar la conclusión de que en el Código Civil el que está por este argumento para defender la tesis de la titularidad es lo siguiente: “los
conceptos de existencia legal y existencia natural que usa el Código (…) conceptos de existencia legal y existencia natural que usa el Código (…)
este argumento para defender la tesis de la titularidad es lo siguiente: “los no admiten sacar la conclusión de que en el Código Civil el que está por
Civil muy similar al a de Zapata. Lo más favorable que pudo deducir de nacer no es persona en el sentido ontológico y moral (…)”.288 De esta cita
llega Hernán Corral, luego de hacer un análisis de las normas del Código se desprende, por una parte, que tampoco el argumento permite sacar la
algún peso, aunque mínimo. Así se desprende de la conclusión a la que conclusión contraria y, por otra, que de él nada se deduce respecto de la
mite a dicho Código.287 Si así fuera, habría que reconocerle al argumento personalidad jurídica (en oposición a la personalidad ontológica y moral)
tesis, sin por ello intentar sustentarla en el argumento sistemático que re- del nasciturus.
te estar ofreciendo una interpretación del Código Civil coherente con su
la Corte Suprema y el informe en derecho que ella cita, pudo simplemen- El segundo problema del razonamiento de Zapata es que el argumento
Cabe admitir, en todo caso, que Zapata, a diferencia de lo que la hace no sirve para fundamentar lo que el autor pretende. Del mandato legal al
juez de proteger la vida del que está por nacer sólo puede desprenderse
probar con el uso del argumento sistemático. que la vida del no nacido es un interés protegido, pero no que la naturaleza
evidencia que está usando como premisa la misma conclusión que quiere de ese interés sea el de un derecho subjetivo. El argumento es igualmente
derecho a la vida del nasciturus establecido en la Constitución. Queda en compatible con la tesis de la vida como un bien jurídico objetivo.
contraria de las normas civiles sería inconstitucional por no respetar el
en su interpretación constitucional, cuando a¿rma que una interpretación
es que la interpretación que hace de las normas del Código Civil la sustenta 287 Un escrito posterior del autor referido al mismo tema y en el que a¿rma que “no co-
rresponde leer la Constitución desde y según el derecho civil o el derecho penal”, avala esta
citurus tiene derecho a la vida igual que las personas nacidas). El problema
lectura benévola. Ver: ZAPATA LARRAÍN, Patricio. Justicia constitucional: teoría y práctica en
el derecho chileno y comparado. Op. cit., p. 555.
288 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Op. cit., p. 104.
RETIRO
la persona que está por nacer”. Op. cit., p. 86.

iguales en dignidad y derechos”.
Sobre el recurso sistemático a otras normas del ordenamiento jurídico 291 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. CHILE. Artículo 1: “Las personas nacen libres e
para interpretar la noción de persona en la Constitución, me parece que la [Consulta: 10 de abril de 2012].
postura de Corral es más realista en asumir su poca utilidad. Corral reconoce línea] Estudios Públicos, Nº 96, 2004 <http://www.cepchile.cl/dms/lang_1/doc_3435.html>
que hay, en las distintas ramas del derecho y entre los tratadistas, diferen-
Op. cit.; UGARTE GODOY, José Joaquín. “Momento en que el embrión es persona humana”. [En
Algunas consideraciones a propósito de la comercialización de la droga Levonorgestrel 0,75”.
tes concepciones de la personalidad jurídica. A partir de esa constatación, SILVA BASCUÑÁN, Alejandro et al. “Informe en derecho: El derecho a la vida y su titularidad.
Corral hace una propuesta normativa para uni¿car el concepto jurídico de Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit.;
persona en torno al reconocimiento de lo que él denomina “las exigencias Arturo. “La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit.; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel
objetivas de la naturaleza humana”.289 290 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”. Op. cit.; FERMANDOIS,
trucción unitaria”. Op. cit., p. 319.
Quienes de¿enden las tesis que consideran al nasciturus como titular 289 CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de recons-
del derecho a la vida dedican gran esfuerzo a argumentar que el concepto

constitucional de persona coincide con la de¿nición de ser humano en el el recurso a un concepto ¿losó¿co de persona, que pretende esta vez recoger
sentido biológico (homo sapiens) y que desde ese supuesto deben leerse Este recurso a la naturaleza biológica del nasciturus se complementa con
las normas constitucionales. El nasciturus es persona, dicen, desde el mo-
mento de la concepción, porque el nasciturus es un individuo vivo perte- torio de la personalidad.292
neciente a la especie homo sapiens.290 Esa es precisamente la lectura de la por lo mismo asumiendo la pertenencia a la especie como el factor de¿ni-
Constitución que hace Miguel Ángel Fernández, por ejemplo, al decir que Constitución está esta reconociendo personalidad antes del nacimiento, y
la expresión del artículo 1º “las personas nacen (…)”291 demuestra que la la expresión del artículo 1º “las personas nacen (…)”291 demuestra que la
Constitución está esta reconociendo personalidad antes del nacimiento, y Constitución que hace Miguel Ángel Fernández, por ejemplo, al decir que
por lo mismo asumiendo la pertenencia a la especie como el factor de¿ni- neciente a la especie homo sapiens.290 Esa es precisamente la lectura de la
torio de la personalidad.292 mento de la concepción, porque el nasciturus es un individuo vivo perte-
las normas constitucionales. El nasciturus es persona, dicen, desde el mo-
Este recurso a la naturaleza biológica del nasciturus se complementa con sentido biológico (homo sapiens) y que desde ese supuesto deben leerse
el recurso a un concepto ¿losó¿co de persona, que pretende esta vez recoger constitucional de persona coincide con la de¿nición de ser humano en el
del derecho a la vida dedican gran esfuerzo a argumentar que el concepto
289 CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de recons- Quienes de¿enden las tesis que consideran al nasciturus como titular
290 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”. Op. cit.; FERMANDOIS, objetivas de la naturaleza humana”.289
Arturo. “La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit.; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel persona en torno al reconocimiento de lo que él denomina “las exigencias
Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit.; Corral hace una propuesta normativa para uni¿car el concepto jurídico de
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro et al. “Informe en derecho: El derecho a la vida y su titularidad. tes concepciones de la personalidad jurídica. A partir de esa constatación,
Algunas consideraciones a propósito de la comercialización de la droga Levonorgestrel 0,75”. que hay, en las distintas ramas del derecho y entre los tratadistas, diferen-
Op. cit.; UGARTE GODOY, José Joaquín. “Momento en que el embrión es persona humana”. [En
línea] Estudios Públicos, Nº 96, 2004 <http://www.cepchile.cl/dms/lang_1/doc_3435.html>
postura de Corral es más realista en asumir su poca utilidad. Corral reconoce
[Consulta: 10 de abril de 2012]. para interpretar la noción de persona en la Constitución, me parece que la
291 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. CHILE. Artículo 1: “Las personas nacen libres e Sobre el recurso sistemático a otras normas del ordenamiento jurídico
iguales en dignidad y derechos”.
292 FERNÁNDEZ
GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 108
la persona que está por nacer”. Op. cit., p. 86.
TIRO

296 CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de recons-
MAC-IVER, Jaime. Ibíd., p. 183. 295 SILVA
pp. 177-180. la naturaleza moral del ser humano. La mayor parte de los autores cita como
294 Ibíd., p. 306; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., concepto ¿losó¿co para estos efectos el de Boecio, “persona est naturae
ción unitaria”. Op. cit., p. 304. rationalis individua substantia”, que Corral traduce como “persona es la
en: CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstruc- sustancia individual de naturaleza racional”.293 Los conceptos ¿losó¿cos de
293 BOECIO. Liber de persona et duabus naturis, cum Gilbert Porretae commentario, citado persona citados o creados por los autores chilenos resaltan, como elementos
que otorgan el carácter de persona, todos o algunos de las siguientes: la
individualidad, la racionalidad, la libertad, el dominio del propio ser y la
su¿cientemente con¿ables. espiritualidad.294 Nótese que estas características no están presentes, salvo
métodos para descubrir y comprender ese orden natural, y si estos son en potencia, al momento de la concepción, y que hay seres humanos que
y iusnaturalismo”.296 La pregunta relevante aquí es, por cierto, si existen ni antes ni después de nacer estarán en condiciones de desarrollar estas
la pugna entre dos concepciones antagónicas de lo jurídico: positivismo características. Por lo mismo, el argumento que se basa en la naturaleza
Corral cuando ve en este debate “(…) un punto más en el que se reÀeja ¿losó¿ca de la persona exige abstraerse del individuo particular y atender
luar la justicia o injusticia del derecho positivo. Esto lo reconoce el propio a las características que tienen la mayoría de los miembros adultos de la
el ejercicio de la razón, y que sirve como un parámetro objetivo para eva- especie homo sapiens. Como señala Silva Mac Iver, citando a Andorno,
social y lo moral) susceptible de ser descubierto y comprendido mediante “lo que importa es que la naturaleza a la cual pertenece el individuo sea
determinado por la naturaleza de los seres humanos (en lo biológico, lo una naturaleza racional”.295
gica o moral), subyace una idea propia del derecho natural: existe un orden
En el argumento naturalista, y en cualquiera de sus dos versiones (bioló- En el argumento naturalista, y en cualquiera de sus dos versiones (bioló-
gica o moral), subyace una idea propia del derecho natural: existe un orden
una naturaleza racional”.295 determinado por la naturaleza de los seres humanos (en lo biológico, lo
“lo que importa es que la naturaleza a la cual pertenece el individuo sea social y lo moral) susceptible de ser descubierto y comprendido mediante
especie homo sapiens. Como señala Silva Mac Iver, citando a Andorno, el ejercicio de la razón, y que sirve como un parámetro objetivo para eva-
a las características que tienen la mayoría de los miembros adultos de la luar la justicia o injusticia del derecho positivo. Esto lo reconoce el propio
¿losó¿ca de la persona exige abstraerse del individuo particular y atender Corral cuando ve en este debate “(…) un punto más en el que se reÀeja
características. Por lo mismo, el argumento que se basa en la naturaleza la pugna entre dos concepciones antagónicas de lo jurídico: positivismo
ni antes ni después de nacer estarán en condiciones de desarrollar estas y iusnaturalismo”.296 La pregunta relevante aquí es, por cierto, si existen
en potencia, al momento de la concepción, y que hay seres humanos que métodos para descubrir y comprender ese orden natural, y si estos son
espiritualidad.294 Nótese que estas características no están presentes, salvo su¿cientemente con¿ables.
individualidad, la racionalidad, la libertad, el dominio del propio ser y la
que otorgan el carácter de persona, todos o algunos de las siguientes: la
persona citados o creados por los autores chilenos resaltan, como elementos 293 BOECIO. Liber de persona et duabus naturis, cum Gilbert Porretae commentario, citado
sustancia individual de naturaleza racional”.293 Los conceptos ¿losó¿cos de en: CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstruc-
rationalis individua substantia”, que Corral traduce como “persona es la ción unitaria”. Op. cit., p. 304.
concepto ¿losó¿co para estos efectos el de Boecio, “persona est naturae 294 Ibíd., p. 306; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit.,
la naturaleza moral del ser humano. La mayor parte de los autores cita como pp. 177-180.
295 SILVA MAC-IVER, Jaime. Ibíd., p. 183.
296 CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de recons-
RETIRO
pp. 158-157.
110 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS (ed.). Natural law theory. Contemporary essays. Oxford, Oxford University Press, 1996,
299 WALDRON, Jeremy. “The irrelevance of moral objectivity”. En: GEORGE, Robert P.
A este respecto, me parece importante lo señalado por John Finnis: el Op. cit.; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 181.
argumento biológico no se invoca para privilegiar la especie humana como 298 Por ejemplo, ver: CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”.
tal, sino más bien para rea¿rmar la idea de que las personas (sustancias John. “Natural Law Theories”. Op. cit. 297 FINNIS,
de naturaleza racional) son inherentemente titulares de derechos distintos

a los de los animales u otros seres a quienes se pudiera eventualmente e igualdad humanas, es preferible hacerlo enfrentando directamente estos
reconocer titularidad de derechos, y son merecedoras de mayor respeto y si lo que se procura es evitar la discrecionalidad y defender la dignidad
dignidad.297 Tanto el argumento biológico como las propuestas de asimilar contribuyen distintas concepciones morales y jurídicas. Por consiguiente,
el concepto jurídico de persona a un concepto ¿losó¿co buscan asegurar overlapping consensus que se produce respecto de estos derechos, al que
la igual dignidad de todas las personas. Es por eso que, a mi juicio, el ar- la aceptación de la existencia de un orden natural, sino que se basa en el
gumento más fuerte a favor de la asimilación del concepto constitucional cimiento de los derechos humanos no tiene como fundamento necesario
de persona a la de¿nición de homo sapiens es aquel que cali¿ca el criterio error, ilusión, ceguera o autoengaño.299 En la práctica actual el recono-
biológico como el único que no requeriría una decisión respecto a quienes asegurar que los resultados de esa apelación no presentan algún tipo de
son miembros de la sociedad y titulares de derechos humanos. Se agrega a un orden natural carente de un procedimiento epistemológico capaz de
que precisamente es la idea de los derechos humanos la que exige que la No lo hacen precisamente por considerar riesgosa una apelación directa
pertenencia a la sociedad no esté supeditada a los juicios humanos. Este no invocan un orden natural para atribuir al embrión la calidad de persona.
último argumento es usado en textos de Corral y Silva Mac Iver.298 humanos susceptibles de afectarla, son compartidos también por quienes
de todos los seres humanos, y el rechazo a la arbitrariedad de los criterios
No obstante, la preocupación por el reconocimiento de la igual dignidad No obstante, la preocupación por el reconocimiento de la igual dignidad
de todos los seres humanos, y el rechazo a la arbitrariedad de los criterios
humanos susceptibles de afectarla, son compartidos también por quienes último argumento es usado en textos de Corral y Silva Mac Iver.298
no invocan un orden natural para atribuir al embrión la calidad de persona. pertenencia a la sociedad no esté supeditada a los juicios humanos. Este
No lo hacen precisamente por considerar riesgosa una apelación directa que precisamente es la idea de los derechos humanos la que exige que la
a un orden natural carente de un procedimiento epistemológico capaz de son miembros de la sociedad y titulares de derechos humanos. Se agrega
asegurar que los resultados de esa apelación no presentan algún tipo de biológico como el único que no requeriría una decisión respecto a quienes
error, ilusión, ceguera o autoengaño.299 En la práctica actual el recono- de persona a la de¿nición de homo sapiens es aquel que cali¿ca el criterio
cimiento de los derechos humanos no tiene como fundamento necesario gumento más fuerte a favor de la asimilación del concepto constitucional
la aceptación de la existencia de un orden natural, sino que se basa en el la igual dignidad de todas las personas. Es por eso que, a mi juicio, el ar-
overlapping consensus que se produce respecto de estos derechos, al que el concepto jurídico de persona a un concepto ¿losó¿co buscan asegurar
contribuyen distintas concepciones morales y jurídicas. Por consiguiente, dignidad.297 Tanto el argumento biológico como las propuestas de asimilar
si lo que se procura es evitar la discrecionalidad y defender la dignidad reconocer titularidad de derechos, y son merecedoras de mayor respeto y
e igualdad humanas, es preferible hacerlo enfrentando directamente estos a los de los animales u otros seres a quienes se pudiera eventualmente
de naturaleza racional) son inherentemente titulares de derechos distintos
297 FINNIS, John. “Natural Law Theories”. Op. cit.
tal, sino más bien para rea¿rmar la idea de que las personas (sustancias
298 Por ejemplo, ver: CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”.
argumento biológico no se invoca para privilegiar la especie humana como
Op. cit.; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 181.
A este respecto, me parece importante lo señalado por John Finnis: el
299 WALDRON,Jeremy. “The irrelevance of moral objectivity”. En: GEORGE, Robert P.
(ed.). Natural law theory. Contemporary essays. Oxford, Oxford University Press, 1996, VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 110
pp. 158-157.
TIRO
dad de la persona en la Constitución de 1980”. Revista Actualidad Jurídica (4): 31-56, 2001.
Revista de Derecho de la Universidad del Norte (9): 167-172, 1999. WILLIAMS, Jaime. “La digni- ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 111
la persona que está por nacer”. Op. cit.; GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín. “La dignidad del hombre”.
desafíos y evaluar si atribuir al nasciturus la calidad de persona es o no la
mejor manera de respetar la dignidad y la igualdad humanas.
pueda proveer el derecho natural.
de la predictibilidad, la racionalidad y la legitimidad de las respuestas que Para analizar el argumento naturalista, hay que empezar constatando que
gumentan a partir del derecho natural, que deben disipar sus dudas acerca no existe discrepancia respecto de la pertenencia del nasciturus a la especie
derecho, efectivamente lo sea. Y con ello, que convenzan a quienes no ar- homo sapiens. Entre quienes de¿enden la calidad de persona del no nacido
los exponentes del derecho natural dicen que es el contenido correcto del en la Constitución, y quienes no la aceptan, tampoco existe necesariamente
ofrecen explicaciones satisfactorias que permitan convencer de que lo que discrepancia en torno al concepto ¿losó¿co de persona. Por lo mismo, la
natural pueden aprehenderse mediante el ejercicio de la razón,300 no se descripción detallada del desarrollo biológico del cigoto y el embrión, y
versias morales es que, más allá de decir que las respuestas del derecho las explicaciones sobre las características de la persona (individualidad,
gran problema de la apelación al derecho natural en contextos de contro- racionalidad, libertad, dominio del propio ser u otras), no a¿anzan el argu-
morales, con miras a evitar la discrecionalidad de quien juzga. Aquí, el mento en favor del reconocimiento de la calidad de persona al nasciturus
argumento naturalista al dirimir controversias jurídicas sobre desacuerdos en el texto constitucional. Y aunque efectivamente pueda haber opiniones
La discrepancia, entonces, radica en la relevancia que debe asignarse al distintas respecto a si existe o no un orden natural, tampoco es esa dife-
rencia la que necesariamente explica las posturas divergentes respecto de
en el ordenamiento jurídico positivo. la calidad de persona del no nacido bajo la Constitución, porque es posible
derecho natural exija la atribución de la calidad de persona al nasciturus que algunos que a¿rmen la existencia de un orden objetivo duden respecto
de nuestra capacidad de acceder a él, o di¿eran de la conclusión de que el de nuestra capacidad de acceder a él, o di¿eran de la conclusión de que el
que algunos que a¿rmen la existencia de un orden objetivo duden respecto derecho natural exija la atribución de la calidad de persona al nasciturus
la calidad de persona del no nacido bajo la Constitución, porque es posible en el ordenamiento jurídico positivo.
rencia la que necesariamente explica las posturas divergentes respecto de
distintas respecto a si existe o no un orden natural, tampoco es esa dife- La discrepancia, entonces, radica en la relevancia que debe asignarse al
en el texto constitucional. Y aunque efectivamente pueda haber opiniones argumento naturalista al dirimir controversias jurídicas sobre desacuerdos
mento en favor del reconocimiento de la calidad de persona al nasciturus morales, con miras a evitar la discrecionalidad de quien juzga. Aquí, el
racionalidad, libertad, dominio del propio ser u otras), no a¿anzan el argu- gran problema de la apelación al derecho natural en contextos de contro-
las explicaciones sobre las características de la persona (individualidad, versias morales es que, más allá de decir que las respuestas del derecho
descripción detallada del desarrollo biológico del cigoto y el embrión, y natural pueden aprehenderse mediante el ejercicio de la razón,300 no se
discrepancia en torno al concepto ¿losó¿co de persona. Por lo mismo, la ofrecen explicaciones satisfactorias que permitan convencer de que lo que
en la Constitución, y quienes no la aceptan, tampoco existe necesariamente los exponentes del derecho natural dicen que es el contenido correcto del
homo sapiens. Entre quienes de¿enden la calidad de persona del no nacido derecho, efectivamente lo sea. Y con ello, que convenzan a quienes no ar-
no existe discrepancia respecto de la pertenencia del nasciturus a la especie gumentan a partir del derecho natural, que deben disipar sus dudas acerca
Para analizar el argumento naturalista, hay que empezar constatando que de la predictibilidad, la racionalidad y la legitimidad de las respuestas que
pueda proveer el derecho natural.
mejor manera de respetar la dignidad y la igualdad humanas.
desafíos y evaluar si atribuir al nasciturus la calidad de persona es o no la 300 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de
la persona que está por nacer”. Op. cit.; GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín. “La dignidad del hombre”.
111 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA Revista de Derecho de la Universidad del Norte (9): 167-172, 1999. WILLIAMS, Jaime. “La digni-
dad de la persona en la Constitución de 1980”. Revista Actualidad Jurídica (4): 31-56, 2001.
RETIRO
en el derecho chileno”. Op. cit.

112 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS PATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución
301 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”. Op. cit., p. 101; ZA-
Si los exponentes del derecho natural critican a sus adversarios po-

sitivistas por fundar sus juicios morales en inclinaciones subjetivas, los
positivistas pueden a su vez devolver la mano apelando a la imposibilidad es parcial, porque la esclavitud fue también históricamente defendida o
de probar la con¿abilidad del origen de las certezas naturalistas. personalidad a las personas de raza negra.301 Sin embargo, ese argumento
vo ha permitido en algunos momentos históricos la esclavitud, al negarle
Ante este escenario, es necesario, a mi juicio, admitir la irrelevancia Los defensores del derecho natural suelen recordar que el derecho positi-
del argumento naturalista en la solución de controversias jurídicas que riesgo. Esto dependerá del contenido que se adscriba al derecho natural.
involucren fuertes desacuerdos morales. Especí¿camente, las apelaciones lugar, hay que aclarar que la sola apelación al derecho natural no evita el
al derecho natural de la doctrina chilena, por muy respetables que sean, no En primer lugar, es necesario asumir que el riesgo existe. En segundo
pueden considerarse un argumento que opere a favor del reconocimiento
de la calidad de persona al nasciturus en la Constitución del país. protección de la vida por nacer como bien jurídico objetivo.
titularidad de derechos del nasciturus que bajo el régimen alternativo de
Sin embargo, sí cabe rescatar el mérito de un argumento que surgió al afectación de la dignidad humana no son menores bajo el régimen de la
formular el planteamiento naturalista, pero que es independiente de él: el puede responderse con argumentos destinados a probar que los riesgos de
de los riesgos de arbitrariedad que existirían al permitirse que las personas nalidad del nasciturus; es decir, es un argumento pragmático y como tal,
nacidas decidiéramos sobre el momento en que un ser humano comienza a la apelación al derecho natural) para dirimir controversias sobre la perso-
ser considerado parte de nuestra comunidad humana para efectos de reco- de los posibles efectos negativos de adoptar un procedimiento (distinto a
nocerle el derecho a la vida. Este es, como se ve, un argumento respecto nocerle el derecho a la vida. Este es, como se ve, un argumento respecto
de los posibles efectos negativos de adoptar un procedimiento (distinto a ser considerado parte de nuestra comunidad humana para efectos de reco-
la apelación al derecho natural) para dirimir controversias sobre la perso- nacidas decidiéramos sobre el momento en que un ser humano comienza a
nalidad del nasciturus; es decir, es un argumento pragmático y como tal, de los riesgos de arbitrariedad que existirían al permitirse que las personas
puede responderse con argumentos destinados a probar que los riesgos de formular el planteamiento naturalista, pero que es independiente de él: el
afectación de la dignidad humana no son menores bajo el régimen de la Sin embargo, sí cabe rescatar el mérito de un argumento que surgió al
titularidad de derechos del nasciturus que bajo el régimen alternativo de
protección de la vida por nacer como bien jurídico objetivo. de la calidad de persona al nasciturus en la Constitución del país.
pueden considerarse un argumento que opere a favor del reconocimiento
En primer lugar, es necesario asumir que el riesgo existe. En segundo al derecho natural de la doctrina chilena, por muy respetables que sean, no
lugar, hay que aclarar que la sola apelación al derecho natural no evita el involucren fuertes desacuerdos morales. Especí¿camente, las apelaciones
riesgo. Esto dependerá del contenido que se adscriba al derecho natural. del argumento naturalista en la solución de controversias jurídicas que
Los defensores del derecho natural suelen recordar que el derecho positi- Ante este escenario, es necesario, a mi juicio, admitir la irrelevancia
vo ha permitido en algunos momentos históricos la esclavitud, al negarle
personalidad a las personas de raza negra.301 Sin embargo, ese argumento de probar la con¿abilidad del origen de las certezas naturalistas.
es parcial, porque la esclavitud fue también históricamente defendida o positivistas pueden a su vez devolver la mano apelando a la imposibilidad
sitivistas por fundar sus juicios morales en inclinaciones subjetivas, los
Si los exponentes del derecho natural critican a sus adversarios po-
301 CORRAL TALCIANI,
Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”. Op. cit., p. 101; ZA-
PATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 112
en el derecho chileno”. Op. cit.
TIRO
Op. cit., p. 59 y SILVA BASCUÑÁN, Alejandro et al. “Informe en derecho: El derecho a la vida y
303 SOTO KLOSS, Eduardo. “El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución”.
geocrit/b3w-758.htm> [Consulta: 10 de abril de 2012].
geografía y ciencias sociales, Vol. XII, Nº 758, 5 de noviembre de 2007. <http://www.ub.es/
aceptada con argumentos de derecho natural.302 Esto no implica descono-
302 CASABÓ SUQUÉ, José M. “Esclavitud y cristianismo”. [En línea] Revista bibliográ¿ca de
cer el argumento de que la comprensión del contenido del derecho natural
pueda ser progresiva en el tiempo, pero lo mismo puede decirse respecto de
arbitraria, constitucionalmente prohibida.303 los estadios de conciencia moral a la que se llega mediante otros procesos
el que se reconoce a las personas nacidas constituiría una discriminación de deliberación.
estos autores que no reconocer al nasciturus un derecho igual a la vida que
tución, que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley. A¿rman Y ahora, independientemente de si se a¿rma la calidad jurídica de
nacen libres e iguales en dignidad y derechos”) y 19 Nº 2 de la Consti- persona del nasciturus mediante la apelación al derecho natural o por otra
argumento sistemático basado en los artículos 1º (en su parte “las personas forma, es necesario tener presente que esta opción no es necesariamente la
la calidad de persona del nasciturus en el texto constitucional. Se trata del solución menos riesgosa en términos de evitar un trato arbitrario e impedir
ción a otro de los argumentos utilizados por quienes de¿enden la tesis de la afectación de derechos fundamentales. Para llegar a la conclusión de que
Por esta misma razón, no puede admitirse un peso propio de justi¿ca- sí lo es, es necesario aceptar que no hay diferencias relevantes entre un
ser humano en sus primeras etapas de desarrollo y un ser humano nacido
igualitario de dos realidades distintas. que justi¿quen que este último, y no el primero, sea titular de derechos
Para quienes sí ven diferencias relevantes, será arbitrario el trato jurídico fundamentales. Ese es precisamente un aspecto de la controversia que
será arbitrario negarle al nasciturus la titularidad del derecho a la vida. es irreductible, porque depende simplemente de cómo las personas ven
no ven diferencias relevantes que justi¿quen un trato jurídico diferente, o perciben al nasciturus, y en tal medida no responde a razones o argu-
mentos, ni es susceptible de evaluarse como mejor o peor. Para quienes mentos, ni es susceptible de evaluarse como mejor o peor. Para quienes
o perciben al nasciturus, y en tal medida no responde a razones o argu- no ven diferencias relevantes que justi¿quen un trato jurídico diferente,
es irreductible, porque depende simplemente de cómo las personas ven será arbitrario negarle al nasciturus la titularidad del derecho a la vida.
fundamentales. Ese es precisamente un aspecto de la controversia que Para quienes sí ven diferencias relevantes, será arbitrario el trato jurídico
que justi¿quen que este último, y no el primero, sea titular de derechos igualitario de dos realidades distintas.
ser humano en sus primeras etapas de desarrollo y un ser humano nacido
sí lo es, es necesario aceptar que no hay diferencias relevantes entre un Por esta misma razón, no puede admitirse un peso propio de justi¿ca-
la afectación de derechos fundamentales. Para llegar a la conclusión de que ción a otro de los argumentos utilizados por quienes de¿enden la tesis de
solución menos riesgosa en términos de evitar un trato arbitrario e impedir la calidad de persona del nasciturus en el texto constitucional. Se trata del
forma, es necesario tener presente que esta opción no es necesariamente la argumento sistemático basado en los artículos 1º (en su parte “las personas
persona del nasciturus mediante la apelación al derecho natural o por otra nacen libres e iguales en dignidad y derechos”) y 19 Nº 2 de la Consti-
Y ahora, independientemente de si se a¿rma la calidad jurídica de tución, que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley. A¿rman
estos autores que no reconocer al nasciturus un derecho igual a la vida que
de deliberación. el que se reconoce a las personas nacidas constituiría una discriminación
los estadios de conciencia moral a la que se llega mediante otros procesos arbitraria, constitucionalmente prohibida.303
pueda ser progresiva en el tiempo, pero lo mismo puede decirse respecto de
cer el argumento de que la comprensión del contenido del derecho natural 302 CASABÓ SUQUÉ, José M. “Esclavitud y cristianismo”. [En línea] Revista bibliográ¿ca de
geografía y ciencias sociales, Vol. XII, Nº 758, 5 de noviembre de 2007. <http://www.ub.es/

aceptada con argumentos de derecho natural.302 Esto no implica descono-
geocrit/b3w-758.htm> [Consulta: 10 de abril de 2012].
Op. cit., p. 59 y SILVA BASCUÑÁN, Alejandro et al. “Informe en derecho: El derecho a la vida y
RETIRO
MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 194. 305 SILVA
Op. cit., p. 57.
Las apelaciones al derecho natural que hacen los autores que apoyan la norgestrel 0,75”. Op. cit., p.15.
tesis de la calidad de persona del nasciturus en el texto constitucional no su titularidad. Algunas consideraciones a propósito de la comercialización de la droga Levo-
se limitan al argumento naturalista basado en la biología o en la persona-
lidad moral del ser humano. Hay también apelaciones más generales a una
interpretación de la Constitución que recoja “lo justo”,304 o los valores y como la entienden sus defensores, precisamente porque ninguno de los
principios que informan el derecho constitucional, que son los del derecho Estos antecedentes no permiten sustentar la tesis del derecho subjetivo,
natural,305 entre otras similares. Estos argumentos están afectos a la misma
objeción de irrelevancia acerca de la certeza de la objetividad moral que imponerse sobre los dictados de la conciencia de las personas.
ya se ha explicado. porque se estimó que hay situaciones límites en que el derecho no puede
do. No se estableció en la norma constitucional la prohibición del aborto,
5. CONCLUSIÓN
prohibición del aborto fue materia de disputas dentro de un rango limita-
circunstancias a nivel constitucional. La amplitud de las excepciones a la
En este capítulo se aplican distintos métodos interpretativos con el ¿n
entre estas dos alternativas, pero que no se quiso prohibir el aborto en todas
de comprender el sentido del artículo 19 Nº 1 inciso 2 de la Constitución,
debe concluirse que ellos no tuvieron conciencia clara de estar decidiendo
que contiene el mandato de protección de la vida prenatal. Las conclusiones
tesis del bien jurídico objetivo. Si se atiende a la voluntad de los redactores,
de este ejercicio se resumen a continuación.
su construcción lógica y su entendimiento sistemático se acomodan más a la
tanto la tesis del derecho subjetivo como la del bien objetivo. Sin embargo,
El texto de la norma es lo su¿cientemente ambiguo como para admitir El texto de la norma es lo su¿cientemente ambiguo como para admitir
tanto la tesis del derecho subjetivo como la del bien objetivo. Sin embargo,
su construcción lógica y su entendimiento sistemático se acomodan más a la
de este ejercicio se resumen a continuación.
tesis del bien jurídico objetivo. Si se atiende a la voluntad de los redactores,
que contiene el mandato de protección de la vida prenatal. Las conclusiones
debe concluirse que ellos no tuvieron conciencia clara de estar decidiendo
de comprender el sentido del artículo 19 Nº 1 inciso 2 de la Constitución,
entre estas dos alternativas, pero que no se quiso prohibir el aborto en todas
En este capítulo se aplican distintos métodos interpretativos con el ¿n
circunstancias a nivel constitucional. La amplitud de las excepciones a la
prohibición del aborto fue materia de disputas dentro de un rango limita-
5. CONCLUSIÓN
do. No se estableció en la norma constitucional la prohibición del aborto,
porque se estimó que hay situaciones límites en que el derecho no puede ya se ha explicado.
imponerse sobre los dictados de la conciencia de las personas. objeción de irrelevancia acerca de la certeza de la objetividad moral que
natural,305 entre otras similares. Estos argumentos están afectos a la misma
Estos antecedentes no permiten sustentar la tesis del derecho subjetivo, principios que informan el derecho constitucional, que son los del derecho
como la entienden sus defensores, precisamente porque ninguno de los interpretación de la Constitución que recoja “lo justo”,304 o los valores y
lidad moral del ser humano. Hay también apelaciones más generales a una
se limitan al argumento naturalista basado en la biología o en la persona-
su titularidad. Algunas consideraciones a propósito de la comercialización de la droga Levo- tesis de la calidad de persona del nasciturus en el texto constitucional no
norgestrel 0,75”. Op. cit., p.15. Las apelaciones al derecho natural que hacen los autores que apoyan la
Op. cit., p. 57.

305 SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 194.
TIRO
hallazgos a los que se llega al aplicar cada uno de los métodos sugiere una
voluntad normativa de otorgar protección categórica a la vida por nacer
equivalente a la que gozan las personas nacidas. Por esta razón, y dado
que el estatus de protección objetivo no está asociado a esa protección ca-
tegórica, puede concluirse que considerar la vida del nasciturus como un
bien jurídico de carácter objetivo de rango constitucional es el sentido de
la norma más apropiado de acuerdo al tenor literal del artículo 19 Nº 1, su
comprensión lógica, su inserción sistemática en el ordenamiento jurídico
chileno y la historia de su establecimiento.
chileno y la historia de su establecimiento.

comprensión lógica, su inserción sistemática en el ordenamiento jurídico
la norma más apropiado de acuerdo al tenor literal del artículo 19 Nº 1, su
bien jurídico de carácter objetivo de rango constitucional es el sentido de
tegórica, puede concluirse que considerar la vida del nasciturus como un
que el estatus de protección objetivo no está asociado a esa protección ca-
equivalente a la que gozan las personas nacidas. Por esta razón, y dado
voluntad normativa de otorgar protección categórica a la vida por nacer
hallazgos a los que se llega al aplicar cada uno de los métodos sugiere una
RETIRO
TIRO
Editor de América Latina S.A., 1968. 94 p.

306 HOHFELD, Wesley Newcomb. Conceptos jurídicos fundamentales. Buenos Aires, Centro
CAPÍTULO III
autor denomina derechos, privilegios, potestades e inmunidades.306 Alexy,
Hohfeld, por ejemplo, el término derecho designa cuatro posiciones, que el
distintas situaciones en las que pueda encontrarse el titular. En el trabajo de
término derecho subjetivo es lo su¿cientemente amplio como para designar
subjetivos se re¿eren a la titularidad de una persona respecto de algo. El
ellos el derecho a la vida, son especies de derechos subjetivos. Los derechos
titución chilena. Los derechos humanos y los derechos fundamentales, entre
nales de derechos humanos. Es también un derecho consagrado en la Cons-
El derecho a la vida es reconocido por los principales tratados internacio-
1. DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS Este capítulo está destinado a argumentar que la tesis que considera al
nasciturus como titular de derechos subjetivos no respeta las condiciones
básicas de la titularidad de tales derechos. Asimismo, se sostiene que el
reconocimiento de la dignidad del nasciturus no requiere fundarse en su
derechos fundamentales de la mujer embarazada.
titularidad de derechos ni se desprende de su dignidad que deban adscribír-
para la protección efectiva de la vida prenatal como para el respeto de los
seles derechos subjetivos. Por último, se a¿rma que concederle al nasciturus
derechos subjetivos implica tener que aceptar efectos perjudiciales tanto
derechos subjetivos implica tener que aceptar efectos perjudiciales tanto
seles derechos subjetivos. Por último, se a¿rma que concederle al nasciturus
para la protección efectiva de la vida prenatal como para el respeto de los
titularidad de derechos ni se desprende de su dignidad que deban adscribír-
derechos fundamentales de la mujer embarazada.
reconocimiento de la dignidad del nasciturus no requiere fundarse en su
básicas de la titularidad de tales derechos. Asimismo, se sostiene que el
nasciturus como titular de derechos subjetivos no respeta las condiciones
Este capítulo está destinado a argumentar que la tesis que considera al 1. DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS
El derecho a la vida es reconocido por los principales tratados internacio-

nales de derechos humanos. Es también un derecho consagrado en la Cons-
titución chilena. Los derechos humanos y los derechos fundamentales, entre
ellos el derecho a la vida, son especies de derechos subjetivos. Los derechos
subjetivos se re¿eren a la titularidad de una persona respecto de algo. El
término derecho subjetivo es lo su¿cientemente amplio como para designar
distintas situaciones en las que pueda encontrarse el titular. En el trabajo de
Hohfeld, por ejemplo, el término derecho designa cuatro posiciones, que el
autor denomina derechos, privilegios, potestades e inmunidades.306 Alexy,
CAPÍTULO III
306 HOHFELD, Wesley Newcomb. Conceptos jurídicos fundamentales. Buenos Aires, Centro
Editor de América Latina S.A., 1968. 94 p.
RETIRO
de abril de 2012].
118 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS <http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/90bb0e2705c0fe8c802568b9004b2679> [Consulta: 16
mujeres (artículo 3). [En línea] 29 de marzo de 2000. U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.10.
NOS DE NACIONES UNIDAS. Observación general Nº 28. Igualdad de derechos entre hombres y
por su parte, cali¿ca dentro del término derecho tres posiciones: derechos derechos al tipo de afectación de derechos que viven las mujeres. COMITÉ DE DERECHOS HUMA-
a algo, libertades y competencias.307 de los derechos incluidos en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos se amplía al aplicar esos
Humanos de Naciones Unidas es, por ejemplo, un extraordinario ejemplo de cómo el contenido
Dentro del ámbito de los derechos en sentido subjetivo, los derechos

históricamente subordinados. La Observación General número 28 del Comité de Derechos
derechos que han sufrido o sufren personas pertenecientes a determinados grupos humanos
consagrados en las cartas constitucionales, y aquellos reconocidos como derechos esté abierto a expandirse a medida que se van haciendo visibles las violaciones a los
derechos humanos por el derecho internacional, tienen ciertas características 309 Este elemento de contextualización histórica hace relevante que el contenido de los
distintivas. A¿rmar la existencia de derechos humanos supone reconocer Legal Studies 13 (1): 18-51, 1993, p. 30.
que cada persona, por su sola condición de ser tal, tiene ciertos intereses 308 WALDRON, Jeremy. “A right-based critique of constitutional rights”. Oxford Journal of
inalienables, cuya preservación es el ¿n de toda asociación política. Es creer Constitucionales, 1997, pp. 173-245.
que esos derechos merecen una protección especial y que, en principio, no 307 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios
pueden ser sacri¿cados para lograr e¿ciencia o prosperidad o por el bien

general.308 En ese sentido, la noción de derechos fundamentales busca por lo que se postulan como universales.
rescatar el carácter prioritario de ciertos intereses individuales por sobre humanos tienen como fundamento la común humanidad de las personas,
consideraciones de interés social. Se re¿ere principalmente al trato que una vida humana digna. Aquellos que propiamente se consideran derechos
gobiernos e instituciones públicas deben dar a los individuos. Son derechos de sus contenidos.309 Se entienden como estándares mínimos para vivir
morales y legales reconocidos ya sea por el derecho nacional, el derecho de las personas, lo que se reÀeja en un entendimiento muy contextualizado
internacional o ambos órdenes simultáneamente. Aunque puedan justi¿carse respondido a situaciones históricas concretas de abusos contra la dignidad
por consideraciones morales abstractas, su formulación e interpretación ha por consideraciones morales abstractas, su formulación e interpretación ha
respondido a situaciones históricas concretas de abusos contra la dignidad internacional o ambos órdenes simultáneamente. Aunque puedan justi¿carse
de las personas, lo que se reÀeja en un entendimiento muy contextualizado morales y legales reconocidos ya sea por el derecho nacional, el derecho
de sus contenidos.309 Se entienden como estándares mínimos para vivir gobiernos e instituciones públicas deben dar a los individuos. Son derechos
una vida humana digna. Aquellos que propiamente se consideran derechos consideraciones de interés social. Se re¿ere principalmente al trato que
humanos tienen como fundamento la común humanidad de las personas, rescatar el carácter prioritario de ciertos intereses individuales por sobre
por lo que se postulan como universales. general.308 En ese sentido, la noción de derechos fundamentales busca
pueden ser sacri¿cados para lograr e¿ciencia o prosperidad o por el bien
307 ALEXY,
Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios que esos derechos merecen una protección especial y que, en principio, no
Constitucionales, 1997, pp. 173-245. inalienables, cuya preservación es el ¿n de toda asociación política. Es creer
308 WALDRON,
Jeremy. “A right-based critique of constitutional rights”. Oxford Journal of que cada persona, por su sola condición de ser tal, tiene ciertos intereses
Legal Studies 13 (1): 18-51, 1993, p. 30. distintivas. A¿rmar la existencia de derechos humanos supone reconocer
309 Este
elemento de contextualización histórica hace relevante que el contenido de los derechos humanos por el derecho internacional, tienen ciertas características
derechos esté abierto a expandirse a medida que se van haciendo visibles las violaciones a los consagrados en las cartas constitucionales, y aquellos reconocidos como
derechos que han sufrido o sufren personas pertenecientes a determinados grupos humanos Dentro del ámbito de los derechos en sentido subjetivo, los derechos
históricamente subordinados. La Observación General número 28 del Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas es, por ejemplo, un extraordinario ejemplo de cómo el contenido
de los derechos incluidos en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos se amplía al aplicar esos a algo, libertades y competencias.307
derechos al tipo de afectación de derechos que viven las mujeres. COMITÉ DE DERECHOS HUMA- por su parte, cali¿ca dentro del término derecho tres posiciones: derechos
NOS DE NACIONES UNIDAS. Observación general Nº 28. Igualdad de derechos entre hombres y
mujeres (artículo 3). [En línea] 29 de marzo de 2000. U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.10.
<http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/90bb0e2705c0fe8c802568b9004b2679> [Consulta: 16 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 118
de abril de 2012].
TIRO
de su reconocimiento por un sistema jurídico positivo.

de la naturaleza humana y que como tales tienen una justi¿cación intrínseca y no dependiente ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 119
simultáneamente se los asimila a la noción de derechos naturales, es decir, derechos que emanan
que la positivación de los derechos es una característica de los derechos fundamentales, ya que
como equivalente a derechos constitucionales, pero no necesariamente porque se reconozca Los derechos fundamentales son derechos humanos que tienen como
claridad conceptual en el uso de este término. Se utiliza la expresión derechos fundamentales característica distintiva el estar positivizados en un determinado ordena-
necesariamente coincide con la de¿nición que se utiliza en este trabajo. En Chile no parece haber miento jurídico constitucional.310 Son derechos en sentido fuerte, cuyo
sario aclarar que el uso que los autores chilenos dan a la expresión derechos fundamentales no contenido esencial debe ser respetado por el legislador y tutelado judicial-
mente.311 El principal contraste entre la noción de derechos fundamentales
Universidad Diego Portales, 1996 (Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 6), pp. 57 y ss. Es nece-
nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos”. Santiago,
y la de derechos humanos es que los derechos fundamentales suponen
312 MEDINA, Cecilia y MERA, Jorge (eds.). Sistema jurídico y derechos humanos. “El derecho
Española de Derecho Constitucional, Año 9 (25): 35-62, 1989, p. 39. su incorporación al derecho positivo interno; existen solo si son parte de
311 CRUZ VILLALÓN, Pedro. “Formación y evolución de los derechos fundamentales”. Revista
éste. Los derechos humanos tendrían una existencia independiente de ese
E. Los derechos fundamentales. 5ª edición, Madrid, Editorial Tecnos S.A., 1993, p. 30. reconocimiento.
Universidad Carlos III de Madrid, Boletín O¿cial del Estado, 1999, p. 37; PÉREZ LUÑO, Antonio
310 PECES BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General. Madrid, En el sistema jurídico chileno, son derechos fundamentales aquellos
consagrados en el texto de la Constitución Política, y los derechos humanos
reconocidos en tratados internacionales que han sido rati¿cados por Chile y
explican controversias sobre el alcance y contenido de los derechos. En esta que, en consecuencia, pasan a formar parte del ordenamiento jurídico interno
subjetivo, ambas aplicables a los derechos fundamentales y cuyas diferencias de acuerdo al artículo 5º inciso segundo de la Constitución chilena.312
Es importante distinguir dos formas de concebir los derechos en sentido
2. CONCEPCIONES DE DERECHOS SUBJETIVOS
Y DERECHOS FUNDAMENTALES
Y DERECHOS FUNDAMENTALES
2. CONCEPCIONES DE DERECHOS SUBJETIVOS
Es importante distinguir dos formas de concebir los derechos en sentido
de acuerdo al artículo 5º inciso segundo de la Constitución chilena.312 subjetivo, ambas aplicables a los derechos fundamentales y cuyas diferencias
que, en consecuencia, pasan a formar parte del ordenamiento jurídico interno explican controversias sobre el alcance y contenido de los derechos. En esta
reconocidos en tratados internacionales que han sido rati¿cados por Chile y
consagrados en el texto de la Constitución Política, y los derechos humanos
En el sistema jurídico chileno, son derechos fundamentales aquellos 310 PECES BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General. Madrid,
Universidad Carlos III de Madrid, Boletín O¿cial del Estado, 1999, p. 37; PÉREZ LUÑO, Antonio
reconocimiento. E. Los derechos fundamentales. 5ª edición, Madrid, Editorial Tecnos S.A., 1993, p. 30.
311 CRUZ VILLALÓN, Pedro. “Formación y evolución de los derechos fundamentales”. Revista
éste. Los derechos humanos tendrían una existencia independiente de ese
su incorporación al derecho positivo interno; existen solo si son parte de Española de Derecho Constitucional, Año 9 (25): 35-62, 1989, p. 39.
312 MEDINA, Cecilia y MERA, Jorge (eds.). Sistema jurídico y derechos humanos. “El derecho
y la de derechos humanos es que los derechos fundamentales suponen
nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos”. Santiago,
mente.311 El principal contraste entre la noción de derechos fundamentales
Universidad Diego Portales, 1996 (Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 6), pp. 57 y ss. Es nece-
contenido esencial debe ser respetado por el legislador y tutelado judicial- sario aclarar que el uso que los autores chilenos dan a la expresión derechos fundamentales no
miento jurídico constitucional.310 Son derechos en sentido fuerte, cuyo necesariamente coincide con la de¿nición que se utiliza en este trabajo. En Chile no parece haber
característica distintiva el estar positivizados en un determinado ordena- claridad conceptual en el uso de este término. Se utiliza la expresión derechos fundamentales
Los derechos fundamentales son derechos humanos que tienen como como equivalente a derechos constitucionales, pero no necesariamente porque se reconozca
que la positivación de los derechos es una característica de los derechos fundamentales, ya que
simultáneamente se los asimila a la noción de derechos naturales, es decir, derechos que emanan
119 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA de la naturaleza humana y que como tales tienen una justi¿cación intrínseca y no dependiente
de su reconocimiento por un sistema jurídico positivo.
RETIRO
Cambridge, Cambridge University Press, 1993, p. 214.

120 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 503-519, 1989, reimpreso en: WALDRON, Jeremy. Liberal rights: collected papers 1981-1991.
such provisión if it is already underway”. WALDRON, Jeremy. “Rights in conÀict”. Ethics. 99 (3):
“negative” (and thus relatively costless) duties on other agents to refrain from interfering with
sección sostengo que ninguna de estas dos formas de concebir los derechos ence. And a duty positively to provide people with welfare is likely to be accompanied by various
es aplicable al nasciturus. También a¿rmo que las motivaciones que tienen by a “positive” (and therefore costly) duty on other agents to protect people from such interfer-
quienes a¿rman la necesidad de reconocer al nasciturus como titular de 315 “The duty to refrain from interfering with someone’s freedom is likely to be accompanied
derechos subjetivos, motivaciones que dicen relación con el respeto a la University Press, 1969, pp 118-172.
dignidad de la vida humana y a la preocupación por la suerte individual 314 BERLIN, Isaiah. “Two concepts of liberty”. En su: Four essays on liberty. Oxford, Oxford
de los que están por nacer, no pueden ser adecuadamente atendidas por el 2004, pp. 120-122; WALDRON, Jeremy (ed.). Theories of rights. Op. cit., pp. 9-11.
reconocimiento jurídico de dicha titularidad. 313 EDMUNSON, William A. An introduction to rights. Cambridge, Cambridge University Press,
La primera concepción de¿ne el derecho subjetivo centrándose en el

poder que el titular del derecho tiene para exigir o no a quien se encuentra
obligado a satisfacer su derecho. La existencia y de¿nición del derecho normativa que tiene esa pretensión primaria del titular respecto de un deter-
en esta concepción está ¿rmemente ligada a la posibilidad discrecional demandar este bene¿cio de un tercero se deriva precisamente de la fuerza
que tiene el titular de exigir al obligado el cumplimiento de su deber. La el derecho signi¿ca para el titular. La posibilidad que tiene el titular de
justi¿cación de los derechos para esta concepción está vinculada a la idea La segunda concepción de¿ne el derecho a partir del bene¿cio que
de los derechos como ámbitos que permiten al titular ejercer opciones,
ser un agente independiente dentro de un área de exclusiva autonomía.313 una división simple entre derechos negativos y positivos.315
Normalmente esta concepción otorga gran importancia a la protección de sin interferencias de terceros, aunque en realidad resulta difícil sostener
la llamada libertad negativa314 que permitiría al titular ejercer sus opciones la llamada libertad negativa314 que permitiría al titular ejercer sus opciones
sin interferencias de terceros, aunque en realidad resulta difícil sostener Normalmente esta concepción otorga gran importancia a la protección de
una división simple entre derechos negativos y positivos.315 ser un agente independiente dentro de un área de exclusiva autonomía.313
de los derechos como ámbitos que permiten al titular ejercer opciones,
La segunda concepción de¿ne el derecho a partir del bene¿cio que justi¿cación de los derechos para esta concepción está vinculada a la idea
el derecho signi¿ca para el titular. La posibilidad que tiene el titular de que tiene el titular de exigir al obligado el cumplimiento de su deber. La
demandar este bene¿cio de un tercero se deriva precisamente de la fuerza en esta concepción está ¿rmemente ligada a la posibilidad discrecional
normativa que tiene esa pretensión primaria del titular respecto de un deter- obligado a satisfacer su derecho. La existencia y de¿nición del derecho
poder que el titular del derecho tiene para exigir o no a quien se encuentra
La primera concepción de¿ne el derecho subjetivo centrándose en el
313 EDMUNSON, William A. An introduction to rights. Cambridge, Cambridge University Press, reconocimiento jurídico de dicha titularidad.
2004, pp. 120-122; WALDRON, Jeremy (ed.). Theories of rights. Op. cit., pp. 9-11. de los que están por nacer, no pueden ser adecuadamente atendidas por el
314 BERLIN, Isaiah. “Two concepts of liberty”. En su: Four essays on liberty. Oxford, Oxford dignidad de la vida humana y a la preocupación por la suerte individual
University Press, 1969, pp 118-172. derechos subjetivos, motivaciones que dicen relación con el respeto a la
315 “The duty to refrain from interfering with someone’s freedom is likely to be accompanied quienes a¿rman la necesidad de reconocer al nasciturus como titular de
by a “positive” (and therefore costly) duty on other agents to protect people from such interfer- es aplicable al nasciturus. También a¿rmo que las motivaciones que tienen
ence. And a duty positively to provide people with welfare is likely to be accompanied by various sección sostengo que ninguna de estas dos formas de concebir los derechos
“negative” (and thus relatively costless) duties on other agents to refrain from interfering with
such provisión if it is already underway”. WALDRON, Jeremy. “Rights in conÀict”. Ethics. 99 (3):
503-519, 1989, reimpreso en: WALDRON, Jeremy. Liberal rights: collected papers 1981-1991. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 120
Cambridge, Cambridge University Press, 1993, p. 214.
TIRO
Jeremy. “Rights in conÀict”. Op. cit., p. 206. 317 WALDRON,

subjetivo), ver: ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 178-183.
recho subjetivo (que él llama elemento sustancial y elemento formal del concepto de derecho
316 Para una descripción de Alexy de estos dos polos sobre los cuales gira la noción de de- minado interés o bene¿cio.316 Desde esta segunda concepción, el derecho
se justi¿ca por el valor que se concede al interés del titular, y ese interés
a su vez constituye una razón para imponer un deber a otra persona. Para
el poder asociado al derecho o, más aún, por la falta de una conciencia quienes de¿enden esta concepción, los intereses del titular no necesaria-
de derechos humanos, dada la nula capacidad que tiene siquiera para ejercer mente serán intereses de ejercicio de la libertad negativa. Otro tipo de
de agencia y autonomía, es muy difícil sostener que el nasciturus es titular intereses que pueden ser reconocidos como derecho pueden involucrar la
Desde una concepción de derechos que los de¿na a partir de las nociones satisfacción de condiciones mínimas de vida, por ejemplo, caso en el cual
la obligación correlativa que se impone a terceros para su satisfacción es
2.1. Aplicación de estas concepciones al nasciturus una prestación positiva y no solo un deber de abstención.
consideran ser los “verdaderos” derechos individuales. Estas dos diferentes formas de conceptualizar y justi¿car los derechos,
minuye los ámbitos de libertad individual y socava, por lo mismo, los que si bien no son evidentemente contradictorias, entre sí responden a enfoques
de la teoría, porque el aumento de derechos de carácter prestacional dis- y preocupaciones distintas.317 Las diferencias entre ambas son decisivas
de¿enden la primera concepción esto ha sido considerado como un defecto para entender las posturas divergentes que existen respecto de qué intereses
que reconocer crecientemente más intereses como derechos. Para quienes pueden ser reconocidos como derechos humanos, cuál es el alcance que
requisitos, la segunda concepción está más expuesta que la primera a tener debe darse a los derechos consagrados en textos internacionales y consti-
Al de¿nir los derechos como intereses individuales prioritarios sin más tucionales, y cómo deben resolverse los conÀictos entre derechos.
tucionales, y cómo deben resolverse los conÀictos entre derechos. Al de¿nir los derechos como intereses individuales prioritarios sin más
debe darse a los derechos consagrados en textos internacionales y consti- requisitos, la segunda concepción está más expuesta que la primera a tener
pueden ser reconocidos como derechos humanos, cuál es el alcance que que reconocer crecientemente más intereses como derechos. Para quienes
para entender las posturas divergentes que existen respecto de qué intereses de¿enden la primera concepción esto ha sido considerado como un defecto
y preocupaciones distintas.317 Las diferencias entre ambas son decisivas de la teoría, porque el aumento de derechos de carácter prestacional dis-
si bien no son evidentemente contradictorias, entre sí responden a enfoques minuye los ámbitos de libertad individual y socava, por lo mismo, los que
Estas dos diferentes formas de conceptualizar y justi¿car los derechos, consideran ser los “verdaderos” derechos individuales.
una prestación positiva y no solo un deber de abstención. 2.1. Aplicación de estas concepciones al nasciturus
la obligación correlativa que se impone a terceros para su satisfacción es
satisfacción de condiciones mínimas de vida, por ejemplo, caso en el cual Desde una concepción de derechos que los de¿na a partir de las nociones
intereses que pueden ser reconocidos como derecho pueden involucrar la de agencia y autonomía, es muy difícil sostener que el nasciturus es titular
mente serán intereses de ejercicio de la libertad negativa. Otro tipo de de derechos humanos, dada la nula capacidad que tiene siquiera para ejercer
quienes de¿enden esta concepción, los intereses del titular no necesaria- el poder asociado al derecho o, más aún, por la falta de una conciencia
a su vez constituye una razón para imponer un deber a otra persona. Para
se justi¿ca por el valor que se concede al interés del titular, y ese interés
minado interés o bene¿cio.316 Desde esta segunda concepción, el derecho 316 Para una descripción de Alexy de estos dos polos sobre los cuales gira la noción de de-
recho subjetivo (que él llama elemento sustancial y elemento formal del concepto de derecho
subjetivo), ver: ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 178-183.
317 WALDRON, Jeremy. “Rights in conÀict”. Op. cit., p. 206.
RETIRO
Charles. “What human rights mean”. Daedalus 132 (1): 36-46, 2003. 318 BEITZ,
mínima que lo acerque a la idea de agencia moral. Y si bien es cierto que carece de una sola teoría justi¿catoria.318 En el derecho internacional de
a partir de cierto estado de desarrollo parece tener sentido a¿rmar que el aparece como fundamento de los derechos humanos, pero esta dignidad
nasciturus tiene intereses propios, como exige la segunda concepción, no es y en la mayor parte de las constituciones modernas, la dignidad humana
fácil aplicarla a medida que se va retrocediendo en las etapas de desarrollo Sin embargo, en los instrumentos internacionales de derechos humanos
intrauterino hasta el momento de la fecundación, cuando ya no existe la ejemplo, en la creencia que estamos hechos a imagen y semejanza de Dios.
capacidad neurológica necesaria siquiera para sentir dolor. En este caso La dignidad humana puede fundamentarse en razones trascendentes, por
ya no se trataría de una falta de capacidad para ejercer derechos, sino de
la eventual inexistencia de alguien o algo que sirva de sustento al interés dignidad del nasciturus
que subyace a un derecho. 2.2. La dignidad que subyace a los derechos fundamentales y la
Los derechos fundamentales son propios de los individuos frente al Es- de dignidad que subyace a la idea de los derechos fundamentales.
tado. Protegen derechos que tienen los individuos, ya sea de asegurar sus fundamentales. Para explicar mi postura debo decir algo sobre la concepción
intereses privados (de privacidad, libertad personal, etc.) o de participar en dicha dignidad no cabe recurrir a la asignación de titularidad de derechos
la vida pública (derechos políticos, laborales, sociales, etc.). De¿endo la dignidad del nasciturus, pero sostengo que para reconocer
Todas las personas nacidas son titulares, como individuos, de derechos digna en cada una de las esferas que abarcan los derechos.
fundamentales. Lo son porque creemos que esa titularidad protege sus actuación del Estado, porque al hacerlo se permite al titular vivir una vida
intereses propios. Y creemos importante proteger esos intereses frente a la intereses propios. Y creemos importante proteger esos intereses frente a la
actuación del Estado, porque al hacerlo se permite al titular vivir una vida fundamentales. Lo son porque creemos que esa titularidad protege sus
digna en cada una de las esferas que abarcan los derechos. Todas las personas nacidas son titulares, como individuos, de derechos
De¿endo la dignidad del nasciturus, pero sostengo que para reconocer la vida pública (derechos políticos, laborales, sociales, etc.).
dicha dignidad no cabe recurrir a la asignación de titularidad de derechos intereses privados (de privacidad, libertad personal, etc.) o de participar en
fundamentales. Para explicar mi postura debo decir algo sobre la concepción tado. Protegen derechos que tienen los individuos, ya sea de asegurar sus
de dignidad que subyace a la idea de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales son propios de los individuos frente al Es-
2.2. La dignidad que subyace a los derechos fundamentales y la que subyace a un derecho.
dignidad del nasciturus la eventual inexistencia de alguien o algo que sirva de sustento al interés
ya no se trataría de una falta de capacidad para ejercer derechos, sino de
La dignidad humana puede fundamentarse en razones trascendentes, por capacidad neurológica necesaria siquiera para sentir dolor. En este caso
ejemplo, en la creencia que estamos hechos a imagen y semejanza de Dios. intrauterino hasta el momento de la fecundación, cuando ya no existe la
Sin embargo, en los instrumentos internacionales de derechos humanos fácil aplicarla a medida que se va retrocediendo en las etapas de desarrollo
y en la mayor parte de las constituciones modernas, la dignidad humana nasciturus tiene intereses propios, como exige la segunda concepción, no es
aparece como fundamento de los derechos humanos, pero esta dignidad a partir de cierto estado de desarrollo parece tener sentido a¿rmar que el
carece de una sola teoría justi¿catoria.318 En el derecho internacional de mínima que lo acerque a la idea de agencia moral. Y si bien es cierto que

318 BEITZ, Charles. “What human rights mean”. Daedalus 132 (1): 36-46, 2003.
TIRO
edu/archives/fall2008/entries/ethics-deontological> [Consulta: 15 de abril de 2012].

N. (ed.). The Stanford Encyclopedia of Philosophy, fall 2008 Edition. <http://plato.stanford. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 123
321 ALEXANDER, Larry y MOORE, Michael. “Deontological Ethics”. [En línea] ZALTA, Edward
fall2010/entries/respect>. [Consulta: 15 de abril de 2012].
los derechos humanos, se espera que las personas de las diferentes culturas
encuentren los fundamentos de la dignidad humana, y de los derechos que
Stanford Encyclopedia of Philosophy, fall 2010 Edition. <http://plato.stanford.edu/archives/
bin S. Respect. [En línea] DILLON, Robin S. Respect. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The
320 Para una muy buena explicación de las ideas de Kant sobre dignidad, ver: DILLON, Ro-
ella implica, dentro de sus propias tradiciones morales.
Espasa-Calpe (Colección Austral), 1998, p. 104.
319 KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Madrid, España,
En el mundo occidental, Kant es referente obligado para explicar la idea
de dignidad humana. De acuerdo a Kant, nuestras acciones siempre deben
demostrar respeto por la dignidad intrínseca que poseen todas las personas,
cional de las personas. La dignidad deriva de la capacidad de las personas debiendo tratar la humanidad, ya sea en la persona de uno mismo o en la
El fundamento de la dignidad humana, según Kant, es la naturaleza ra- de los demás, nunca como solo un medio, sino siempre al mismo tiempo
como un ¿n.319 Las personas son ¿nes en sí mismas y acreedoras por lo
a la afectación de los derechos derivados de esa dignidad intrínseca.321 mismo de un trato digno. El término persona alude a un ser cuya naturaleza
ésta. El respeto a la dignidad de la persona impone, por consiguiente, límites racional lo hace un ¿n en sí mismo y objeto de respeto. Para Kant, solo los
usar el cuerpo, el trabajo o el talento de una persona sin el consentimiento de seres racionales son ¿nes en sí mismos.320
medio para lograr algún ¿n, aun cuando ese ¿n sea muy valioso. Impide
de las personas implica aceptar que es incorrecto usar a una persona como Ser un ¿n en sí mismo es tener un valor intrínseco, que no depende de
Situar como centro del comportamiento ético el respeto a la dignidad una valoración externa, de ser deseado, necesitado o querido por otros. Esta
dignidad exige de las demás personas atención, deferencia y una actitud
consciente de trato respetuoso y reconocimiento moral. consciente de trato respetuoso y reconocimiento moral.
dignidad exige de las demás personas atención, deferencia y una actitud
una valoración externa, de ser deseado, necesitado o querido por otros. Esta Situar como centro del comportamiento ético el respeto a la dignidad
Ser un ¿n en sí mismo es tener un valor intrínseco, que no depende de de las personas implica aceptar que es incorrecto usar a una persona como
medio para lograr algún ¿n, aun cuando ese ¿n sea muy valioso. Impide
seres racionales son ¿nes en sí mismos.320 usar el cuerpo, el trabajo o el talento de una persona sin el consentimiento de
racional lo hace un ¿n en sí mismo y objeto de respeto. Para Kant, solo los ésta. El respeto a la dignidad de la persona impone, por consiguiente, límites
mismo de un trato digno. El término persona alude a un ser cuya naturaleza a la afectación de los derechos derivados de esa dignidad intrínseca.321
como un ¿n.319 Las personas son ¿nes en sí mismas y acreedoras por lo
de los demás, nunca como solo un medio, sino siempre al mismo tiempo El fundamento de la dignidad humana, según Kant, es la naturaleza ra-
debiendo tratar la humanidad, ya sea en la persona de uno mismo o en la cional de las personas. La dignidad deriva de la capacidad de las personas
demostrar respeto por la dignidad intrínseca que poseen todas las personas,
de dignidad humana. De acuerdo a Kant, nuestras acciones siempre deben
319 KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Madrid, España,
En el mundo occidental, Kant es referente obligado para explicar la idea
Espasa-Calpe (Colección Austral), 1998, p. 104.
320 Para una muy buena explicación de las ideas de Kant sobre dignidad, ver: DILLON, Ro-
ella implica, dentro de sus propias tradiciones morales.
encuentren los fundamentos de la dignidad humana, y de los derechos que bin S. Respect. [En línea] DILLON, Robin S. Respect. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The
fall2010/entries/respect>. [Consulta: 15 de abril de 2012].
los derechos humanos, se espera que las personas de las diferentes culturas
321 ALEXANDER, Larry y MOORE, Michael. “Deontological Ethics”. [En línea] ZALTA, Edward
123 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA N. (ed.). The Stanford Encyclopedia of Philosophy, fall 2008 Edition. <http://plato.stanford.
edu/archives/fall2008/entries/ethics-deontological> [Consulta: 15 de abril de 2012].
RETIRO
University Press, 2003, p. 9.

124 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS teoría feminista, ver: FRIEDMAN, Marilyn. “Autonomy, gender, politics”. Nueva York, Oxford
fall2009/entries/autonomy-moral> [Consulta: 15 de abril de 2012]. Para una crítica desde la
para ser agentes morales (lo que implica, por una parte, la capacidad de John. “Autonomy in moral and political philosophy”. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The
establecer metas y de valorar y tomar decisiones racionalmente, no determi- 324 Para una descripción de estas críticas y algunos de sus autores relevantes, ver: CHRISTMAN,
nadas por los instintos; y por otra, la capacidad de actuar autónomamente). pp. 308-310, párr. 442 y 443.
Por lo tanto, no todos los miembros de la especie humana tienen dignidad 323 KANT, Immanuel. La metafísica de las costumbres. 3ª edición, Madrid, Tecnos, 1999,
en el sentido kantiano; solo la tienen aquellos capaces de actuar racional edu/~allenw/papers/Nonrational.doc> [Consulta: 10 de abril de 2012].
y autónomamente.322 Proceedings of the Aristotelian Society. Supplement, Volume LXXII (1998) <www.stanford.
322 Sobre esto, ver: WOOD, Allen W. “Kant on duties regarding nonrational nature”. [En línea]
Sin embargo, según Kant, hay seres que no son racionales y que igual-
mente merecen nuestro respeto, aunque no pueda a¿rmarse que ellos posean
dignidad intrínseca. De acuerdo a su pensamiento, el respeto que se debe a racionalidad (por ejemplo, la capacidad de crear lazos emocionales, la ca-
los seres no racionales deriva de nuestra obligación hacia nosotros mismos, una característica distintiva y exclusiva de los seres humanos aparte de la
de respetar la dignidad de nuestra humanidad promoviendo nuestra propia especie homo sapiens poseemos. Sin embargo, los intentos por identi¿car
perfección moral. La apreciación de la belleza natural, al hacernos valorar de dignidad humana en otras características que solo los miembros de la
algo independientemente de su utilidad, mejora nuestra disposición moral involucrados en los juicios morales.324 Es posible sustentar el principio
para comportarnos frente a otros seres racionales. Asimismo, la práctica de en desmedro de los aspectos emocionales y afectivos, que también están
la gentileza y gratitud respecto de los animales cultiva actitudes de simpatía en una concepción de persona que sobreestima las habilidades cognitivas
y respeto de los seres humanos.323 lidad ha sido criticado, entre otras razones, por descansar excesivamente
El fundamento kantiano de la dignidad humana basada en la raciona-
El fundamento kantiano de la dignidad humana basada en la raciona-
lidad ha sido criticado, entre otras razones, por descansar excesivamente y respeto de los seres humanos.323
en una concepción de persona que sobreestima las habilidades cognitivas la gentileza y gratitud respecto de los animales cultiva actitudes de simpatía
en desmedro de los aspectos emocionales y afectivos, que también están para comportarnos frente a otros seres racionales. Asimismo, la práctica de
involucrados en los juicios morales.324 Es posible sustentar el principio algo independientemente de su utilidad, mejora nuestra disposición moral
de dignidad humana en otras características que solo los miembros de la perfección moral. La apreciación de la belleza natural, al hacernos valorar
especie homo sapiens poseemos. Sin embargo, los intentos por identi¿car de respetar la dignidad de nuestra humanidad promoviendo nuestra propia
una característica distintiva y exclusiva de los seres humanos aparte de la los seres no racionales deriva de nuestra obligación hacia nosotros mismos,
racionalidad (por ejemplo, la capacidad de crear lazos emocionales, la ca- dignidad intrínseca. De acuerdo a su pensamiento, el respeto que se debe a
mente merecen nuestro respeto, aunque no pueda a¿rmarse que ellos posean
Sin embargo, según Kant, hay seres que no son racionales y que igual-
322 Sobre esto, ver: WOOD, Allen W. “Kant on duties regarding nonrational nature”. [En línea]
Proceedings of the Aristotelian Society. Supplement, Volume LXXII (1998) <www.stanford. y autónomamente.322
edu/~allenw/papers/Nonrational.doc> [Consulta: 10 de abril de 2012]. en el sentido kantiano; solo la tienen aquellos capaces de actuar racional
323 KANT, Immanuel. La metafísica de las costumbres. 3ª edición, Madrid, Tecnos, 1999, Por lo tanto, no todos los miembros de la especie humana tienen dignidad
pp. 308-310, párr. 442 y 443. nadas por los instintos; y por otra, la capacidad de actuar autónomamente).
324 Para una descripción de estas críticas y algunos de sus autores relevantes, ver: CHRISTMAN,
establecer metas y de valorar y tomar decisiones racionalmente, no determi-
John. “Autonomy in moral and political philosophy”. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The para ser agentes morales (lo que implica, por una parte, la capacidad de
fall2009/entries/autonomy-moral> [Consulta: 15 de abril de 2012]. Para una crítica desde la
teoría feminista, ver: FRIEDMAN, Marilyn. “Autonomy, gender, politics”. Nueva York, Oxford VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 124
University Press, 2003, p. 9.
TIRO
y su solución en el derecho chileno”. Op. cit., p. 376.

cit., p. 512; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 125
vida”. Op. cit., p. 188; UGARTE GODOY, Joaquín. El derecho a la vida y la Constitución. Op.
que está por nacer”. Op. cit., p. 40; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la
2001. FERNÁNDEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona pacidad de expresar emociones, el uso del lenguaje, etc.) resultan siempre
trucción unitaria”. Op. cit.; ECHEVERRÍA, Mauricio. “Ética tomista”. Ius Publicum (4) 7: 111-112, controvertidos. Muchos animales comparten formas menos so¿sticadas de
326 CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de recons- estas características y muchos individuos de la especie humana desarrollan
MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 178. estas características en formas muy rudimentarias; algunos nunca lo harán.
referencia al derecho chileno”. Revista Chilena de Derecho 27: 449-451, 2000, p. 449. SILVA Por lo mismo, es muy difícil que la identi¿cación de una característica
Astaburuaga. ¿Aborto? Los fundamentos del derecho a la vida del nasciturus con particular
como propiamente “humana” coincida efectivamente con la separación
biológica entre seres de la especie homo sapiens y otros seres vivos. En la
unitaria”. Op. cit., p. 304. CORRAL TALCIANI, Hernán. “Recensión a libro de Francisco Javier
CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstrucción
concepción y la implantación del embrión”. Revista Chilena de Derecho 21 (2): 345-350. 1994; práctica, todas ellas (al igual que la racionalidad kantiana) o dejan fuera
325 ALVARADO, José Tomás. “El carácter individual del nasciturus. Análisis del período entre la de la humanidad a algunos individuos que creemos debieran estar dentro,
o incluyen en esta a otros que no son miembros de nuestra especie.
la especie humana que nunca van a poder desarrollar actividad racional, En los textos de doctrina jurídica chilena en que se discute sobre el esta-
en persona en el sentido boeciano o tomista. En relación a individuos de tus moral y jurídico del embrión, muchos autores citan las de¿niciones de
embargo, porque desde la fecundación tiene la potencialidad de convertirse persona de Boecio325 y Santo Tomás,326que se asemejan a la idea kantiana
que el ser humano que no tiene capacidad de razonar tiene dignidad, sin en la relación que hacen entre la dignidad y la calidad de persona en que
discusión comparada sobre estos temas. Respecto del nasciturus, señalan también identi¿can la individualidad y la racionalidad como características
con tres argumentos adicionales, ampliamente utilizados también en la distintivas de la noción de persona humana. Por lo tanto, para incluir al
rísticas, los autores que se basan en ellas complementan esas de¿niciones óvulo fecundado y a los individuos humanos que no poseen esas caracte-
óvulo fecundado y a los individuos humanos que no poseen esas caracte- rísticas, los autores que se basan en ellas complementan esas de¿niciones
distintivas de la noción de persona humana. Por lo tanto, para incluir al con tres argumentos adicionales, ampliamente utilizados también en la
también identi¿can la individualidad y la racionalidad como características discusión comparada sobre estos temas. Respecto del nasciturus, señalan
en la relación que hacen entre la dignidad y la calidad de persona en que que el ser humano que no tiene capacidad de razonar tiene dignidad, sin
persona de Boecio325 y Santo Tomás,326que se asemejan a la idea kantiana embargo, porque desde la fecundación tiene la potencialidad de convertirse
tus moral y jurídico del embrión, muchos autores citan las de¿niciones de en persona en el sentido boeciano o tomista. En relación a individuos de
En los textos de doctrina jurídica chilena en que se discute sobre el esta- la especie humana que nunca van a poder desarrollar actividad racional,
o incluyen en esta a otros que no son miembros de nuestra especie.
de la humanidad a algunos individuos que creemos debieran estar dentro, 325 ALVARADO, José Tomás. “El carácter individual del nasciturus. Análisis del período entre la
práctica, todas ellas (al igual que la racionalidad kantiana) o dejan fuera concepción y la implantación del embrión”. Revista Chilena de Derecho 21 (2): 345-350. 1994;
biológica entre seres de la especie homo sapiens y otros seres vivos. En la CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstrucción
unitaria”. Op. cit., p. 304. CORRAL TALCIANI, Hernán. “Recensión a libro de Francisco Javier
Astaburuaga. ¿Aborto? Los fundamentos del derecho a la vida del nasciturus con particular
como propiamente “humana” coincida efectivamente con la separación
Por lo mismo, es muy difícil que la identi¿cación de una característica referencia al derecho chileno”. Revista Chilena de Derecho 27: 449-451, 2000, p. 449. SILVA
estas características en formas muy rudimentarias; algunos nunca lo harán. MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 178.
estas características y muchos individuos de la especie humana desarrollan 326 CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de recons-
controvertidos. Muchos animales comparten formas menos so¿sticadas de trucción unitaria”. Op. cit.; ECHEVERRÍA, Mauricio. “Ética tomista”. Ius Publicum (4) 7: 111-112,
pacidad de expresar emociones, el uso del lenguaje, etc.) resultan siempre 2001. FERNÁNDEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona
que está por nacer”. Op. cit., p. 40; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la
vida”. Op. cit., p. 188; UGARTE GODOY, Joaquín. El derecho a la vida y la Constitución. Op.
125 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA cit., p. 512; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales
y su solución en el derecho chileno”. Op. cit., p. 376.
RETIRO
unborn”. The Catholic Lawyer 33 (4): 305-324, 1990, p. 322.

126 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS University Law Review. 8: 69-82, 1997, p. 78; HEANEY, Stephen J. “On the legal status of the
mismo argumento, ver, por ejemplo: CALHOUN, Samuel W. “Valuing intrauterine life”. Regent
en la Constitución de 1980”. Op. cit., pp. 39 y ss. Entre los autores extranjeros que utilizan el
a¿rman que, independientemente de la situación particular, la dignidad se citurus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 181; WILLIAMS, Jaime. “La dignidad de la persona
tiene por la sola pertenencia a una especie que sí posee estas características Joaquín. “La dignidad del hombre”. Op. cit., pp. 171 y ss.; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nas-
propiamente humanas. Y, por último, también en referencia a todos los seres fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit., pp. 88 y ss.; GARCÍA-HUIDOBRO,
de la especie homo sapiens, nacidos o no, sostienen que por el solo hecho Op. cit., pp. 101 y ss.; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos
de pertenecer a esta especie debemos reconocerles dignidad humana, por- 327 Ver, por ejemplo: CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”.
que, de lo contrario, la atribución de la dignidad humana quedaría sujeta al

cumplimiento de criterios de reconocimiento impuestos por otras personas, hacia nuestros muertos, hacia algunos animales y también en ocasiones
que se convertirían en jueces para determinar quiénes son y quiénes no son con una actitud de respeto moral no solo hacia las personas, sino también
acreedores de reconocimiento moral.327 tazos” de ellos, o asociaciones con ellos, que provocan que reaccionemos
humano, mayor o menor presencia de estos elementos, o especies de “re-
El argumento kantiano es muy poderoso para dar cuenta de la dignidad u otro) la dignidad de las personas. Hay en el mundo natural, animal y
de las personas nacidas que efectivamente puedan ejercer, aunque sea humanos (racionalidad, capacidad de sufrir, capacidad de usar el lenguaje
mínimamente, su capacidad de agencia moral. Por lo mismo, creo es el se dijo, es difícil sustentar en un aspecto que sea común a todos los seres
respeto a la autonomía individual de esas personas lo que explica en gran dignidad intrínseca, a pesar de no poder ser agentes morales. Como ya
medida que las reconozcamos como titulares de derechos fundamentales, experiencia con seres o realidades que sentimos como poseedores de una
porque ese reconocimiento asegura a cada una de esas personas que podrá dad o de la pertenencia a la especie dan cuenta adecuadamente de nuestra
desplegar su autonomía en los ámbitos más trascendentes de su vida. Sin embargo, ni el argumento kantiano ni el argumento de la potenciali-
Sin embargo, ni el argumento kantiano ni el argumento de la potenciali- desplegar su autonomía en los ámbitos más trascendentes de su vida.
dad o de la pertenencia a la especie dan cuenta adecuadamente de nuestra porque ese reconocimiento asegura a cada una de esas personas que podrá
experiencia con seres o realidades que sentimos como poseedores de una medida que las reconozcamos como titulares de derechos fundamentales,
dignidad intrínseca, a pesar de no poder ser agentes morales. Como ya respeto a la autonomía individual de esas personas lo que explica en gran
se dijo, es difícil sustentar en un aspecto que sea común a todos los seres mínimamente, su capacidad de agencia moral. Por lo mismo, creo es el
humanos (racionalidad, capacidad de sufrir, capacidad de usar el lenguaje de las personas nacidas que efectivamente puedan ejercer, aunque sea
u otro) la dignidad de las personas. Hay en el mundo natural, animal y El argumento kantiano es muy poderoso para dar cuenta de la dignidad
humano, mayor o menor presencia de estos elementos, o especies de “re-
tazos” de ellos, o asociaciones con ellos, que provocan que reaccionemos acreedores de reconocimiento moral.327
con una actitud de respeto moral no solo hacia las personas, sino también que se convertirían en jueces para determinar quiénes son y quiénes no son
hacia nuestros muertos, hacia algunos animales y también en ocasiones cumplimiento de criterios de reconocimiento impuestos por otras personas,
que, de lo contrario, la atribución de la dignidad humana quedaría sujeta al
327 Ver,
de pertenecer a esta especie debemos reconocerles dignidad humana, por-
por ejemplo: CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”.
Op. cit., pp. 101 y ss.; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos de la especie homo sapiens, nacidos o no, sostienen que por el solo hecho
fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit., pp. 88 y ss.; GARCÍA-HUIDOBRO, propiamente humanas. Y, por último, también en referencia a todos los seres
Joaquín. “La dignidad del hombre”. Op. cit., pp. 171 y ss.; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nas- tiene por la sola pertenencia a una especie que sí posee estas características
citurus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 181; WILLIAMS, Jaime. “La dignidad de la persona a¿rman que, independientemente de la situación particular, la dignidad se
en la Constitución de 1980”. Op. cit., pp. 39 y ss. Entre los autores extranjeros que utilizan el
mismo argumento, ver, por ejemplo: CALHOUN, Samuel W. “Valuing intrauterine life”. Regent
University Law Review. 8: 69-82, 1997, p. 78; HEANEY, Stephen J. “On the legal status of the VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 126
unborn”. The Catholic Lawyer 33 (4): 305-324, 1990, p. 322.
TIRO
¿t”. Tulane Law Review 68 (6): 1527-1561, 1993-1994, p. 1527.

330 Sobre este tema, ver PATTERSON, Elizabeth. “Human rights and human life: an uneven
Princeton University Press, 1974, pp. 52-84.
fanticide”. En: COHEN, Marshall et al. (eds.). The rights and wrongs of abortion. Nueva Jersey,
hacia la naturaleza o una obra humana. Esta dignidad “despersonalizada”,
329 La más conocida crítica a este argumento está en: TOOLEY, Michael. “Abortion and In-
sin titular, tiene innegable presencia e importancia en nuestras vidas, pero
W. “Kant on duties regarding nonrational nature”. Op. cit. 328 WOOD, Allen no es bien recogida por un discurso que distingue dicotómicamente en dos
categorías excluyentes, la de personas y la de cosas, atribuyendo dignidad
mismo goce de todos los derechos fundamentales. Hay seres humanos (ni- a las primeras y mera utilidad a las segundas. El argumento kantiano de
asegura la titularidad de todos los derechos fundamentales, o al menos el que el trato de respeto que se debe a seres que no son personas es deriva-
Por una parte, no es la sola pertenencia a la especie humana la que tivo de nuestro deber de respetar la dignidad de la humanidad presente en
nosotros mismos o en la persona de otros seres humanos, no alcanza a dar
realidad no opera en forma tan exacta.330 cuenta satisfactoriamente de esta experiencia, como han señalado algunos
Sin embargo, lo que en teoría parece ser una secuencia perfecta, en la estudiosos de Kant.328 Por otra parte, la asimilación que se hace del óvulo
fecundado o el embrión a la categoría de persona, solo sustentada en la
vida y termina con la muerte de la persona. potencialidad, o, cuando esta no existe, en la pertenencia a la especie,
que no sean personas; la posesión de derechos humanos comienza con la tampoco parece ser la explicación de su dignidad.329
titular pleno de derechos humanos; no hay titulares de derechos humanos
manos son inherentes a todas las personas; basta con ser persona para ser La pregunta sobre quiénes pueden ser titulares de derechos humanos
seres humanos (y solo los seres humanos) son personas; los derechos hu- se plantea como una pregunta sobre dónde trazamos los límites de nuestra
La respuesta más común se presenta de la siguiente manera: todos los comunidad moral, y sobre qué seres pueden demandar respeto moral.
comunidad moral, y sobre qué seres pueden demandar respeto moral. La respuesta más común se presenta de la siguiente manera: todos los
se plantea como una pregunta sobre dónde trazamos los límites de nuestra seres humanos (y solo los seres humanos) son personas; los derechos hu-
La pregunta sobre quiénes pueden ser titulares de derechos humanos manos son inherentes a todas las personas; basta con ser persona para ser
titular pleno de derechos humanos; no hay titulares de derechos humanos
tampoco parece ser la explicación de su dignidad.329 que no sean personas; la posesión de derechos humanos comienza con la
potencialidad, o, cuando esta no existe, en la pertenencia a la especie, vida y termina con la muerte de la persona.
fecundado o el embrión a la categoría de persona, solo sustentada en la
estudiosos de Kant.328 Por otra parte, la asimilación que se hace del óvulo Sin embargo, lo que en teoría parece ser una secuencia perfecta, en la
cuenta satisfactoriamente de esta experiencia, como han señalado algunos realidad no opera en forma tan exacta.330
nosotros mismos o en la persona de otros seres humanos, no alcanza a dar
tivo de nuestro deber de respetar la dignidad de la humanidad presente en Por una parte, no es la sola pertenencia a la especie humana la que
que el trato de respeto que se debe a seres que no son personas es deriva- asegura la titularidad de todos los derechos fundamentales, o al menos el
a las primeras y mera utilidad a las segundas. El argumento kantiano de mismo goce de todos los derechos fundamentales. Hay seres humanos (ni-
categorías excluyentes, la de personas y la de cosas, atribuyendo dignidad
no es bien recogida por un discurso que distingue dicotómicamente en dos 328 WOOD, Allen W. “Kant on duties regarding nonrational nature”. Op. cit.
sin titular, tiene innegable presencia e importancia en nuestras vidas, pero 329 La más conocida crítica a este argumento está en: TOOLEY, Michael. “Abortion and In-
fanticide”. En: COHEN, Marshall et al. (eds.). The rights and wrongs of abortion. Nueva Jersey,
hacia la naturaleza o una obra humana. Esta dignidad “despersonalizada”,
Princeton University Press, 1974, pp. 52-84.
330 Sobre este tema, ver PATTERSON, Elizabeth. “Human rights and human life: an uneven
¿t”. Tulane Law Review 68 (6): 1527-1561, 1993-1994, p. 1527.
RETIRO
y busca suavizar la sensación de incoherencia que surge de reconocer derechos a los muertos.
128 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS los familiares del difunto. Sin embargo, me parece que esta interpretación es un poco forzada
332 A veces se argumenta que estas normas se basan más bien en el respeto que se debe a
ños, personas mentalmente discapacitadas) que no son titulares de algunos chileno”. Op. cit., p. 377.
derechos, como, por ejemplo, el derecho a contraer matrimonio o el derecho

Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho
Derecho Universidad de la Santísima Concepción (9): 383-400, 2001, p.385; ZAPATA LARRAÍN,
a voto, y cuyo goce de otros derechos está temporal o permanentemente Andrés. “El aborto, la píldora del día después y su inconstitucionalidad en Chile”. Revista de
suspendido. El conjunto y contenido de los derechos fundamentales que la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”. Op. cit., p. 740; ULLOA MARTÍNEZ, Luis
tenemos varía por razones de edad y capacidad mental, entre otras. (2): 29-50, 1987, p.34; ROZAS VIAL, Fernando. “Problemas jurídicos y morales que plantean
“Tratamiento jurídico del concebido”. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXIV
Tampoco es requisito su¿ciente para la titularidad de derechos la sola

la vida en la legislación chilena y comparada”. Op. cit., p. 314; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos.
las técnicas de procreación arti¿cial”. Op. cit., p. 451; DOYHARCABAL, Solange. “El derecho a
presencia de vida orgánica humana, porque hay casos en que la presencia jurídico del concebido”. Op. cit., p. 101; CORRAL TALCIANI, Hernán. “Admisibilidad jurídica de
de vida orgánica se considera irrelevante para efectos de otorgar derechos, concepción y la implantación del embrión”. Op. cit.; CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status
como sucede en el caso de alguien con muerte cerebral, que supone la 331 ALVARADO, José Tomás. “El carácter individual del nasciturus. Análisis del período entre la
abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, pero que

mantiene las funciones respiratorias y cardiovasculares. Quien está cere- tales por consideración a los intereses de un titular ya muerto.332
bralmente muerto no es titular de derechos. titular, bien podría decirse que hacen subsistir algunos derechos fundamen-
disposición de su cuerpo, en realidad estas normas relativas al cadáver del
Por último, podríamos argumentar que tampoco es exacto correlacionar el cumplimiento de la voluntad del difunto manifestada en vida sobre la
los derechos fundamentales y la calidad de seres humanos vivos de sus normas que protegen el honor de una persona fallecida y las que aseguran
titulares. La dicotomía persona / cosa, ampliamente utilizada por la doctrina na borrosa. Mirado desde el exclusivo punto de vista de los efectos de las
para delimitar la aplicabilidad de los regímenes jurídicos,331 a veces se tor- para delimitar la aplicabilidad de los regímenes jurídicos,331 a veces se tor-
na borrosa. Mirado desde el exclusivo punto de vista de los efectos de las titulares. La dicotomía persona / cosa, ampliamente utilizada por la doctrina
normas que protegen el honor de una persona fallecida y las que aseguran los derechos fundamentales y la calidad de seres humanos vivos de sus
el cumplimiento de la voluntad del difunto manifestada en vida sobre la Por último, podríamos argumentar que tampoco es exacto correlacionar
disposición de su cuerpo, en realidad estas normas relativas al cadáver del
titular, bien podría decirse que hacen subsistir algunos derechos fundamen- bralmente muerto no es titular de derechos.
tales por consideración a los intereses de un titular ya muerto.332 mantiene las funciones respiratorias y cardiovasculares. Quien está cere-
abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, pero que
331 ALVARADO, José Tomás. “El carácter individual del nasciturus. Análisis del período entre la como sucede en el caso de alguien con muerte cerebral, que supone la
concepción y la implantación del embrión”. Op. cit.; CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status de vida orgánica se considera irrelevante para efectos de otorgar derechos,
jurídico del concebido”. Op. cit., p. 101; CORRAL TALCIANI, Hernán. “Admisibilidad jurídica de presencia de vida orgánica humana, porque hay casos en que la presencia
las técnicas de procreación arti¿cial”. Op. cit., p. 451; DOYHARCABAL, Solange. “El derecho a
Tampoco es requisito su¿ciente para la titularidad de derechos la sola
la vida en la legislación chilena y comparada”. Op. cit., p. 314; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos.
“Tratamiento jurídico del concebido”. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXIV
(2): 29-50, 1987, p.34; ROZAS VIAL, Fernando. “Problemas jurídicos y morales que plantean tenemos varía por razones de edad y capacidad mental, entre otras.
la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”. Op. cit., p. 740; ULLOA MARTÍNEZ, Luis suspendido. El conjunto y contenido de los derechos fundamentales que
Andrés. “El aborto, la píldora del día después y su inconstitucionalidad en Chile”. Revista de a voto, y cuyo goce de otros derechos está temporal o permanentemente
Derecho Universidad de la Santísima Concepción (9): 383-400, 2001, p.385; ZAPATA LARRAÍN, derechos, como, por ejemplo, el derecho a contraer matrimonio o el derecho
Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho
chileno”. Op. cit., p. 377.
ños, personas mentalmente discapacitadas) que no son titulares de algunos
332 A
veces se argumenta que estas normas se basan más bien en el respeto que se debe a
los familiares del difunto. Sin embargo, me parece que esta interpretación es un poco forzada VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 128
y busca suavizar la sensación de incoherencia que surge de reconocer derechos a los muertos.
TIRO
de Chile. 136 (6): 783-788, 2008, p. 785.

“Estatuto ontológico y ético del feto anencefálico: Una perspectiva ¿losó¿ca”. Revista Médica ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 129
Association (JAMA). 205 (6): 337-340, 1968; citado en: BESIO, Mauricio y BESIO, Francisca.
de¿nition of brain death. A de¿nition of irreversible coma. Journal of the American Medical
rado muerto”. Report of the ad-hoc committee of the Harvard Medical School to examine the Hasta aquí, todo esto podría no tener mayor peso. El ejemplo de los me-
encefálica podía ser diagnosticada y que un paciente en muerte encefálica podía ser conside- nores derechos fundamentales de los niños parece no tener consecuencias
correspondía al cese irreversible y completo de todas las funciones encefálicas; que la muerte importantes, por cuanto ellos irán adquiriendo el pleno goce de sus derechos
sible’ se podían considerar en ‘muerte encefálica’. Ellos propusieron que la muerte encefálica
con la madurez. En el caso de las personas con discapacidad mental y otras
sin capacidad de agencia, la disminución de los derechos de autonomía es
logos, quienes postularon que pacientes que estaban en lo que se conoce como ‘coma irrever-
de un comité de la Escuela de Medicina de Harvard, integrado por médicos, abogados y teó-
333 “La muerte cerebral como criterio de muerte de un sujeto, nació en 1968 en un informe
inevitable y no responde a una voluntad humana discriminatoria. El caso
lo dispuesto por el difunto. de la muerte cerebral, aunque más inquietante, todavía permite eludir un
persona no tenga ningún pariente o amigo cercano a quien pueda afectar el incumplimiento de cuestionamiento moral mediante el acto de fe que hacemos al dejar a los
persona que en vida sobre la disposición de su cuerpo después de muerta, el hecho que esta especialistas médicos la de¿nición del momento de la muerte y al tratar
Me parece que no le quitaría fuerza vinculante a la manifestación de voluntad que hace una
esta de¿nición como una simple constatación fáctica.333 Por último, el
reconocimiento de derechos relacionados con la disposición del cuerpo o
con la honra de una persona difunta es, a lo más, una licencia emocional,
cuya incoherencia con nuestra fórmula teórica estamos más que dispuestos
plicitamos.
a asumir. Los ejemplos dados aparecen solo como ¿suras aisladas de lo que
que están inevitablemente presentes en nuestros juicios, pero que no ex-
podría ser la regla general de que todos los seres humanos vivos tienen los
transforme en una fachada para esconder otras consideraciones morales
mismos derechos fundamentales.
punto podemos sostener el carácter absoluto de esta regla sin que ésta se
Hay, sin embargo, otras situaciones que nos hacen cuestionar hasta qué
Hay, sin embargo, otras situaciones que nos hacen cuestionar hasta qué
punto podemos sostener el carácter absoluto de esta regla sin que ésta se
mismos derechos fundamentales.
transforme en una fachada para esconder otras consideraciones morales
podría ser la regla general de que todos los seres humanos vivos tienen los
que están inevitablemente presentes en nuestros juicios, pero que no ex-
a asumir. Los ejemplos dados aparecen solo como ¿suras aisladas de lo que
plicitamos.
cuya incoherencia con nuestra fórmula teórica estamos más que dispuestos
con la honra de una persona difunta es, a lo más, una licencia emocional,
reconocimiento de derechos relacionados con la disposición del cuerpo o
Me parece que no le quitaría fuerza vinculante a la manifestación de voluntad que hace una
esta de¿nición como una simple constatación fáctica.333 Por último, el
especialistas médicos la de¿nición del momento de la muerte y al tratar persona que en vida sobre la disposición de su cuerpo después de muerta, el hecho que esta
cuestionamiento moral mediante el acto de fe que hacemos al dejar a los persona no tenga ningún pariente o amigo cercano a quien pueda afectar el incumplimiento de
de la muerte cerebral, aunque más inquietante, todavía permite eludir un lo dispuesto por el difunto.
333 “La muerte cerebral como criterio de muerte de un sujeto, nació en 1968 en un informe
inevitable y no responde a una voluntad humana discriminatoria. El caso
sin capacidad de agencia, la disminución de los derechos de autonomía es de un comité de la Escuela de Medicina de Harvard, integrado por médicos, abogados y teó-
logos, quienes postularon que pacientes que estaban en lo que se conoce como ‘coma irrever-
sible’ se podían considerar en ‘muerte encefálica’. Ellos propusieron que la muerte encefálica
con la madurez. En el caso de las personas con discapacidad mental y otras
importantes, por cuanto ellos irán adquiriendo el pleno goce de sus derechos correspondía al cese irreversible y completo de todas las funciones encefálicas; que la muerte
nores derechos fundamentales de los niños parece no tener consecuencias encefálica podía ser diagnosticada y que un paciente en muerte encefálica podía ser conside-
Hasta aquí, todo esto podría no tener mayor peso. El ejemplo de los me- rado muerto”. Report of the ad-hoc committee of the Harvard Medical School to examine the
de¿nition of brain death. A de¿nition of irreversible coma. Journal of the American Medical
Association (JAMA). 205 (6): 337-340, 1968; citado en: BESIO, Mauricio y BESIO, Francisca.
129 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA “Estatuto ontológico y ético del feto anencefálico: Una perspectiva ¿losó¿ca”. Revista Médica
de Chile. 136 (6): 783-788, 2008, p. 785.
RETIRO
embrión viable.
130 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS cundado se explica por su potencialidad, pero si así fuera, esta explicación sólo alcanzaría al
335 Podría argumentarse que la valoración de la vida ¿siológica presente en el óvulo fe-
El hecho de aceptar que los niños y quienes carecen de la capacidad de en sentido inverso.
pensar racionalmente en realidad tienen un conjunto de derechos fundamen- 334 Podría ser equivalente a la “autonomía progresiva” que se reconoce a los niños, pero
tales distinto al de las personas adultas en su sano juicio, se convierte en

relevante cuando nos obliga a pensar en por qué admitimos que el conjunto
de derechos fundamentales de una persona pueda variar cuando se trata intensivo la mayoría fallece durante los dos primeros días después del
de derechos relacionados con la autonomía, y no cuando se trata de otros esta condición fallecen in útero. De los niños que nacen, sin un cuidado
derechos fundamentales, como la vida. ¿Por qué, por ejemplo, no podría encuentran permanentemente inconscientes. El 75% de los fetos que tienen
argumentarse que las personas que viven en un estado permanente de in- encefálico, respiración espontánea y a menudo reÀejo de succión, pero se
consciencia irreversible tienen un derecho a la vida distinto al de aquellos conÀuyen todas estas preguntas. Estos niños tienen actividad del tronco
que tienen conciencia?334 ¿O que su derecho a la vida no tiene el mismo sufren la ausencia congénita de una parte importante del cerebro y cráneo,
peso jurídico que el de las personas conscientes? Hacerse estas preguntas En el caso de los niños y niñas que nacen con anencefalia, esto es, que
es relevante, porque hay muchas personas irreversiblemente inconscientes
a quienes no se les permite morir porque no se puede atentar contra su la del embrión en su primera etapa).335
vida y porque el valor que se le atribuye a su vida ¿siológica se equipara hacemos de la vida ¿siológica carente de función cerebral (por ejemplo,
al valor de la vida de una persona sana. mos a la valoración, aparentemente contradictoria, que en otros ámbitos
los órganos vivos del difunto), adquiere importancia cuando la confronta-
La con¿anza con que descartamos la relevancia de la presencia de vida que esa de¿nición permite salvar la vida de otros mediante el trasplante de
¿siológica en casos de muerte cerebral (inÀuida, entre otras cosas, por saber ¿siológica en casos de muerte cerebral (inÀuida, entre otras cosas, por saber
que esa de¿nición permite salvar la vida de otros mediante el trasplante de La con¿anza con que descartamos la relevancia de la presencia de vida
los órganos vivos del difunto), adquiere importancia cuando la confronta-
mos a la valoración, aparentemente contradictoria, que en otros ámbitos al valor de la vida de una persona sana.
hacemos de la vida ¿siológica carente de función cerebral (por ejemplo, vida y porque el valor que se le atribuye a su vida ¿siológica se equipara
la del embrión en su primera etapa).335 a quienes no se les permite morir porque no se puede atentar contra su
es relevante, porque hay muchas personas irreversiblemente inconscientes
En el caso de los niños y niñas que nacen con anencefalia, esto es, que peso jurídico que el de las personas conscientes? Hacerse estas preguntas
sufren la ausencia congénita de una parte importante del cerebro y cráneo, que tienen conciencia?334 ¿O que su derecho a la vida no tiene el mismo
conÀuyen todas estas preguntas. Estos niños tienen actividad del tronco consciencia irreversible tienen un derecho a la vida distinto al de aquellos
encefálico, respiración espontánea y a menudo reÀejo de succión, pero se argumentarse que las personas que viven en un estado permanente de in-
encuentran permanentemente inconscientes. El 75% de los fetos que tienen derechos fundamentales, como la vida. ¿Por qué, por ejemplo, no podría
esta condición fallecen in útero. De los niños que nacen, sin un cuidado de derechos relacionados con la autonomía, y no cuando se trata de otros
intensivo la mayoría fallece durante los dos primeros días después del de derechos fundamentales de una persona pueda variar cuando se trata
relevante cuando nos obliga a pensar en por qué admitimos que el conjunto
tales distinto al de las personas adultas en su sano juicio, se convierte en
334 Podría ser equivalente a la “autonomía progresiva” que se reconoce a los niños, pero
pensar racionalmente en realidad tienen un conjunto de derechos fundamen-
en sentido inverso.
El hecho de aceptar que los niños y quienes carecen de la capacidad de
335 Podría
argumentarse que la valoración de la vida ¿siológica presente en el óvulo fe-
cundado se explica por su potencialidad, pero si así fuera, esta explicación sólo alcanzaría al VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 130
embrión viable.
TIRO
Una perspectiva ¿losó¿ca”. Op. cit.

336 BESIO, Mauricio y BESIO, Francisca. “Estatuto ontológico y ético del feto anencefálico:
contrario, las objeciones al aborto no se fundan en la valoración del feto nacimiento, y ninguno sobrevive más de algunas semanas.336 Aplicando
por ejemplo, sostiene convincentemente que, a pesar de a¿rmaciones en los criterios de la muerte encefálica, estos niños están vivos porque no
prudencia en relación al status del nasciturus y el aborto. Ronald Dworkin, hay cesación absoluta de las funciones encefálicas. Al igual que todos los
Estas consideraciones abren camino para entender cierta doctrina y juris- niños recién nacidos, el “conjunto de sus derechos fundamentales” es muy
limitado en comparación con el que gozan los adultos. A diferencia de otros
fálicos. niños, como morirán en pocas horas o días, nunca adquirirán la plenitud
que tengan intereses propios, como sucede con los niños y niñas anence- de sus derechos fundamentales. Del mismo modo que las otras personas
“sustentar” estos derechos porque solo metafóricamente se puede decir permanentemente inconscientes, su experiencia de vida se reduce a las
veces atribuimos derechos humanos a seres que no tienen la capacidad de manifestaciones de vida ¿siológica que su condición les permite; aunque
humanos, pero demanda respeto moral. Además, interesa constatar que a a diferencia de los adultos permanentemente inconscientes, estos niños
conocimiento a la dignidad humana. Un cadáver no es titular de derechos nunca tuvieron conciencia de sí mismos.
de derechos humanos con nuestras obligaciones de respeto moral, o de re-
Estos ejemplos sugieren que no puede equipararse sin más la titularidad ¿Cuál es la verdadera motivación que hay detrás de reconocerles a es-
tos niños titularidad al derecho a la vida? Ciertamente no es la capacidad
el niño o niña está con vida? de agencia la que funda el derecho. ¿Es entonces que creemos que estos
que honramos? ¿O nuestra motivación es distinta, o más fuerte, porque aún niños tienen un interés propio que sustenta su derecho a la vida? ¿Es la
dignidad presente como lo está en el cuerpo de una persona fallecida a la creencia de que la dignidad de la vida humana está presente en ellos? Si
es así, ¿en qué motivación de fondo se sustenta esa dignidad? ¿Está esa es así, ¿en qué motivación de fondo se sustenta esa dignidad? ¿Está esa
creencia de que la dignidad de la vida humana está presente en ellos? Si dignidad presente como lo está en el cuerpo de una persona fallecida a la
niños tienen un interés propio que sustenta su derecho a la vida? ¿Es la que honramos? ¿O nuestra motivación es distinta, o más fuerte, porque aún
de agencia la que funda el derecho. ¿Es entonces que creemos que estos el niño o niña está con vida?
tos niños titularidad al derecho a la vida? Ciertamente no es la capacidad
¿Cuál es la verdadera motivación que hay detrás de reconocerles a es- Estos ejemplos sugieren que no puede equipararse sin más la titularidad
de derechos humanos con nuestras obligaciones de respeto moral, o de re-
nunca tuvieron conciencia de sí mismos. conocimiento a la dignidad humana. Un cadáver no es titular de derechos
a diferencia de los adultos permanentemente inconscientes, estos niños humanos, pero demanda respeto moral. Además, interesa constatar que a
manifestaciones de vida ¿siológica que su condición les permite; aunque veces atribuimos derechos humanos a seres que no tienen la capacidad de
permanentemente inconscientes, su experiencia de vida se reduce a las “sustentar” estos derechos porque solo metafóricamente se puede decir
de sus derechos fundamentales. Del mismo modo que las otras personas que tengan intereses propios, como sucede con los niños y niñas anence-
niños, como morirán en pocas horas o días, nunca adquirirán la plenitud fálicos.
limitado en comparación con el que gozan los adultos. A diferencia de otros
niños recién nacidos, el “conjunto de sus derechos fundamentales” es muy Estas consideraciones abren camino para entender cierta doctrina y juris-
hay cesación absoluta de las funciones encefálicas. Al igual que todos los prudencia en relación al status del nasciturus y el aborto. Ronald Dworkin,
los criterios de la muerte encefálica, estos niños están vivos porque no por ejemplo, sostiene convincentemente que, a pesar de a¿rmaciones en
nacimiento, y ninguno sobrevive más de algunas semanas.336 Aplicando contrario, las objeciones al aborto no se fundan en la valoración del feto
336 BESIO,Mauricio y BESIO, Francisca. “Estatuto ontológico y ético del feto anencefálico:
Una perspectiva ¿losó¿ca”. Op. cit.
RETIRO
pp. 64-66. 338 Ibíd.,

vidual freedom. Op. cit., p. 24.
por sí mismo, ni en el respeto a sus intereses o derechos propios, sino en

la creencia de que el aborto ofende la santidad de la vida humana como un en manifestaciones de vida humana que no cumplen con todas las carac-
valor independiente.337 En la jurisprudencia comparada, es notorio cómo de arte o de la naturaleza, sino solo aquella dignidad intrínseca presente
los tribunales constitucionales de Alemania, España, Colombia y Portugal ella para efectos de este trabajo no es la dignidad intrínseca de las obras
fundan sus sentencias en el principio de la dignidad humana, que consideran Compartiendo esta mirada de Dworkin, señalo que lo que interesa de
presente en la vida intrauterina. Sin embargo, no “personi¿can” esa dignidad
en el reconocimiento de un derecho fundamental a la vida para el feto. fundamentales al nasciturus.338
forma “despersonalizada”, que no requiere el reconocimiento de derechos
Dworkin sostiene que la creencia de que la vida humana es sagrada porque protegen esta dignidad o carácter sagrado de la vida humana en una
(tiene un valor intrínseco) es generalmente compartida incluso por quienes sentencias alemanas y española sobre aborto, y las destaca precisamente
aceptan el aborto, y que las diferencias que existen respecto de la admisi- dignidad en sentido kantiano. Dworkin hace una referencia explícita a las
bilidad del aborto se fundan en distintas formas de entender cómo y por de arte, pueden ser “sagradas” en el sentido dworkiano, y no tendrían
qué es sagrada, y cuáles son las consecuencias que de ello se derivan. La valor por sí mismo. Las culturas, ciertas especies naturales, algunas obras
vida humana es intrínsecamente valiosa porque su valor es independiente presencia de “humanidad” no es requisito necesario para que algo tenga
de consideraciones utilitarias o de la valoración subjetiva que le den las es una idea “despersonalizada”. A diferencia de Kant, para Dworkin la
personas. Esta explicación de Dworkin tiene un paralelismo con la idea kantiana, porque no está anclada en la persona humana exclusivamente:
de dignidad kantiana, antes explicada, que también supone un valor in- lo “sagrado” en Dworkin es más amplia y trasciende la idea de dignidad
trínseco, no dependiente de los juicios ajenos. Sin embargo, la idea de trínseco, no dependiente de los juicios ajenos. Sin embargo, la idea de
lo “sagrado” en Dworkin es más amplia y trasciende la idea de dignidad de dignidad kantiana, antes explicada, que también supone un valor in-
kantiana, porque no está anclada en la persona humana exclusivamente: personas. Esta explicación de Dworkin tiene un paralelismo con la idea
es una idea “despersonalizada”. A diferencia de Kant, para Dworkin la de consideraciones utilitarias o de la valoración subjetiva que le den las
presencia de “humanidad” no es requisito necesario para que algo tenga vida humana es intrínsecamente valiosa porque su valor es independiente
valor por sí mismo. Las culturas, ciertas especies naturales, algunas obras qué es sagrada, y cuáles son las consecuencias que de ello se derivan. La
de arte, pueden ser “sagradas” en el sentido dworkiano, y no tendrían bilidad del aborto se fundan en distintas formas de entender cómo y por
dignidad en sentido kantiano. Dworkin hace una referencia explícita a las aceptan el aborto, y que las diferencias que existen respecto de la admisi-
sentencias alemanas y española sobre aborto, y las destaca precisamente (tiene un valor intrínseco) es generalmente compartida incluso por quienes
porque protegen esta dignidad o carácter sagrado de la vida humana en una Dworkin sostiene que la creencia de que la vida humana es sagrada
forma “despersonalizada”, que no requiere el reconocimiento de derechos
fundamentales al nasciturus.338 en el reconocimiento de un derecho fundamental a la vida para el feto.
presente en la vida intrauterina. Sin embargo, no “personi¿can” esa dignidad
Compartiendo esta mirada de Dworkin, señalo que lo que interesa de fundan sus sentencias en el principio de la dignidad humana, que consideran
ella para efectos de este trabajo no es la dignidad intrínseca de las obras los tribunales constitucionales de Alemania, España, Colombia y Portugal
de arte o de la naturaleza, sino solo aquella dignidad intrínseca presente valor independiente.337 En la jurisprudencia comparada, es notorio cómo
en manifestaciones de vida humana que no cumplen con todas las carac- la creencia de que el aborto ofende la santidad de la vida humana como un
por sí mismo, ni en el respeto a sus intereses o derechos propios, sino en

338 Ibíd., pp. 64-66.
TIRO
nacer”. Op. cit., p. 48.

John. “Natural Law Theories”, Op. cit. 340 FINNIS,
categories”. Op. cit. terísticas asociadas a la calidad de persona (individualidad, racionalidad,
339 NEDELSKY, Jennifer. “Property in potential life? A relational approach to choosing legal autonomía, etc.) En este sentido, puede sostenerse que el nasciturus tiene
dignidad intrínseca, pero ésta no está sino indirectamente relacionada con
su (futura y eventual) capacidad de agencia moral, ni con el hecho de tener
máxima”.341 Con ello se cree evitar la posibilidad de que la protección del intereses propios, ni tampoco con su individualidad. Esta es una segunda
derechos fundamentales como la “única forma de asegurarle (s) protección razón para a¿rmar que la categoría de los derechos fundamentales, en tanto
de el carácter de persona del nasciturus y, por consiguiente, su titularidad de derechos subjetivos fuertemente vinculados a los requisitos de individua-
Hernán Corral, en un argumento similar al utilizado por Finnis,340 de¿en- lidad, autonomía moral y capacidad de tener intereses propios, no es una
categoría apropiada para su aplicación a la realidad del nasciturus.
categoría jurídica que escogemos.
cuáles son las consecuencias, positivas y negativas, que tiene el uso de la
ayuda a lograr lo que se quiere, que es la protección de la vida prenatal, y 3. EFECTOS DE LA TITULARIDAD DE DERECHOS SUBJETIVOS
En la sección anterior se argumentó que el nasciturus no cumple con las

derecho subjetivo, hay que hacerse dos preguntas: si esa categoría jurídica
condiciones para ser titular de derechos subjetivos. En los párrafos siguientes
no puede obviarse.339 Antes de cali¿car la vida del nasciturus como un
se presentarán las razones por las cuales se a¿rma que no es conveniente
La elección de categorías jurídicas tiene una dimensión estratégica que
titularidad implica aceptar efectos constitucionalmente inadmisibles. asignarle esa categoría. A diferencia de lo que señalan quienes creen que la
para otorgar protección efectiva a la vida no nacida. Además, otorgarle esa titularidad de derechos asegura la protección y el trato digno al nasciturus,
este trabajo sostiene que dicha titularidad no es el medio más conducente este trabajo sostiene que dicha titularidad no es el medio más conducente
titularidad de derechos asegura la protección y el trato digno al nasciturus, para otorgar protección efectiva a la vida no nacida. Además, otorgarle esa
asignarle esa categoría. A diferencia de lo que señalan quienes creen que la titularidad implica aceptar efectos constitucionalmente inadmisibles.
La elección de categorías jurídicas tiene una dimensión estratégica que

se presentarán las razones por las cuales se a¿rma que no es conveniente
no puede obviarse.339 Antes de cali¿car la vida del nasciturus como un
condiciones para ser titular de derechos subjetivos. En los párrafos siguientes
derecho subjetivo, hay que hacerse dos preguntas: si esa categoría jurídica
En la sección anterior se argumentó que el nasciturus no cumple con las
3. EFECTOS DE LA TITULARIDAD DE DERECHOS SUBJETIVOS ayuda a lograr lo que se quiere, que es la protección de la vida prenatal, y
cuáles son las consecuencias, positivas y negativas, que tiene el uso de la
categoría jurídica que escogemos.
categoría apropiada para su aplicación a la realidad del nasciturus.
lidad, autonomía moral y capacidad de tener intereses propios, no es una Hernán Corral, en un argumento similar al utilizado por Finnis,340 de¿en-
derechos subjetivos fuertemente vinculados a los requisitos de individua- de el carácter de persona del nasciturus y, por consiguiente, su titularidad de
razón para a¿rmar que la categoría de los derechos fundamentales, en tanto derechos fundamentales como la “única forma de asegurarle (s) protección
intereses propios, ni tampoco con su individualidad. Esta es una segunda máxima”.341 Con ello se cree evitar la posibilidad de que la protección del
su (futura y eventual) capacidad de agencia moral, ni con el hecho de tener
dignidad intrínseca, pero ésta no está sino indirectamente relacionada con
autonomía, etc.) En este sentido, puede sostenerse que el nasciturus tiene 339 NEDELSKY, Jennifer. “Property in potential life? A relational approach to choosing legal
terísticas asociadas a la calidad de persona (individualidad, racionalidad, categories”. Op. cit.

340 FINNIS, John. “Natural Law Theories”, Op. cit.
nacer”. Op. cit., p. 48.
RETIRO
Civil Santiago, Rol Nº 5.839-2004, de 30 de junio de 2004. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO,

134 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS nacidos, en el caso Centro Juvenil Ages contra Instituto de Salud Pública (ISP), 20º Juzgado
público respecto de demandantes que señalaron actuar en defensa de la vida de concebidos no
343 En Chile, se discutió el tema de la legitimación activa en un juicio de nulidad de derecho
nasciturus quede sujeta a intereses de distinto tipo y, ¿nalmente, dependa
de un acto normativo de quienes ejercen el poder.342
Tribe and his reviewers”. Washington and Lee Law Review. 49 (2): 436-486, 1992, p. 456.
“Review essay: Is it possible to take both fetal life and women seriously? Professor Laurence
342 El mismo tipo de argumento está presente en CALHOUN, Samuel W. y SEXTON, Andrea E.
En principio, Corral tiene razón en asumir que la titularidad de dere-
chos subjetivos da a los intereses protegidos por esos derechos un carácter
prioritario frente a consideraciones de interés general, y los pone al mismo la legitimación activa.343
nivel de derechos que las personas nacidas. La titularidad del derecho a la titularidad de derechos puede probar con mayor facilidad los requisitos de
vida otorga a este interés un peso especí¿co muy grande, que se reconoce quien actúe en representación de un nasciturus a quien se ha reconocido
prima facie. Por su carácter de derecho subjetivo, la protección del derecho tipo de acciones judiciales, como recursos de nulidad de derecho público,
es además proporcionada al titular individualmente. No sucede lo mismo si ran mostrar al titular una lesión de sus intereses. Incluso respecto de otro
la vida del nasciturus se cali¿ca como un bien jurídico de carácter objetivo perturbaciones o amenazas de su derecho a la vida) y acciones que requie-
de estatus constitucional, caso en el cual el peso del interés dependerá de ejemplo, acciones cautelares (en Chile, el recurso de protección frente a
cómo se interprete el mandato constitucional que otorga protección a la vida nes que están vedadas a quienes no tienen la condición de titulares; por
por nacer. La vida no nacida, como bien o valor objetivo, no necesariamente través de sus representantes, ejercer, en defensa de sus derechos, accio-
requiere, a diferencia del derecho subjetivo a la vida, de una protección Además, la titularidad de derechos subjetivos permite al nasciturus, a
individual a cada nasciturus. Se cumpliría el mandato de protección con
políticas preventivas del aborto, de apoyo a la maternidad y de creación efectivas en una disminución de las tasas de aborto.
general de condiciones sociales más favorables a la crianza, que resulten general de condiciones sociales más favorables a la crianza, que resulten
efectivas en una disminución de las tasas de aborto. políticas preventivas del aborto, de apoyo a la maternidad y de creación
individual a cada nasciturus. Se cumpliría el mandato de protección con
Además, la titularidad de derechos subjetivos permite al nasciturus, a requiere, a diferencia del derecho subjetivo a la vida, de una protección
través de sus representantes, ejercer, en defensa de sus derechos, accio- por nacer. La vida no nacida, como bien o valor objetivo, no necesariamente
nes que están vedadas a quienes no tienen la condición de titulares; por cómo se interprete el mandato constitucional que otorga protección a la vida
ejemplo, acciones cautelares (en Chile, el recurso de protección frente a de estatus constitucional, caso en el cual el peso del interés dependerá de
perturbaciones o amenazas de su derecho a la vida) y acciones que requie- la vida del nasciturus se cali¿ca como un bien jurídico de carácter objetivo
ran mostrar al titular una lesión de sus intereses. Incluso respecto de otro es además proporcionada al titular individualmente. No sucede lo mismo si
tipo de acciones judiciales, como recursos de nulidad de derecho público, prima facie. Por su carácter de derecho subjetivo, la protección del derecho
quien actúe en representación de un nasciturus a quien se ha reconocido vida otorga a este interés un peso especí¿co muy grande, que se reconoce
titularidad de derechos puede probar con mayor facilidad los requisitos de nivel de derechos que las personas nacidas. La titularidad del derecho a la
la legitimación activa.343 prioritario frente a consideraciones de interés general, y los pone al mismo
chos subjetivos da a los intereses protegidos por esos derechos un carácter
En principio, Corral tiene razón en asumir que la titularidad de dere-
342 El mismo tipo de argumento está presente en CALHOUN, Samuel W. y SEXTON, Andrea E.
“Review essay: Is it possible to take both fetal life and women seriously? Professor Laurence de un acto normativo de quienes ejercen el poder.342
Tribe and his reviewers”. Washington and Lee Law Review. 49 (2): 436-486, 1992, p. 456.
343 En Chile, se discutió el tema de la legitimación activa en un juicio de nulidad de derecho
nasciturus quede sujeta a intereses de distinto tipo y, ¿nalmente, dependa
público respecto de demandantes que señalaron actuar en defensa de la vida de concebidos no
nacidos, en el caso Centro Juvenil Ages contra Instituto de Salud Pública (ISP), 20º Juzgado VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 134
Civil Santiago, Rol Nº 5.839-2004, de 30 de junio de 2004. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO,
TIRO
PÚBLICA. Abortos e Infanticidios: Delitos Procesados en Chile, 2009, pp. 63 ss.

comete infanticidio solo se enteran del embarazo al conocer del infanticidio. DEFENSORÍA PENAL ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 135
penal chileno, en que muchas veces las propias familias y personas cercanas a la mujer que
345 Esto queda en evidencia, por ejemplo, en los casos de infanticio que llegan al sistema
Por último, equiparar al nasciturus con las personas nacidas en la ti-
tularidad de derechos da mayor sustento al argumento de la necesidad de
González Solano v. Procuraduría General de la República. Op. cit.
las penas correspondientes al aborto y al homicidio. Ver, CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo
que se recurriera a la misma Corte alegando la inconstitucionalidad del trato diferenciado de equiparar el trato penal de castigo al aborto con el del homicidio.344 Es tan
era titular del derecho a la vida desde el momento de la concepción, sirvió de fundamento para fuerte la asociación que se hace de la titularidad del derecho a la vida del
344 En Costa Rica, la sentencia de la Corte Suprema de ese país que declaró que el nasciturus nasciturus con la prohibición penal del aborto en toda circunstancia, que
28 de noviembre de 2005. los autores chilenos que de¿enden la tesis de la titularidad simplemente
Rol Nº 4.200-04, de 10 de diciembre de 2004. CORTE SUPREMA CHILE, Rol Nº 1.039-2005, de asumen –injusti¿cadamente a nuestro juicio– que la prohibición penal es una
derivación necesaria de la titularidad, como explicaremos más adelante.
su posibilidad de proteger la vida del nasciturus. La protección individual
realidad que el Estado tiene que tener presente como un límite concreto a Los argumentos que desarrollo a continuación son, en primer lugar,
embarazo sino algunas semanas después de la implantación. Esta es una que la concesión de derechos subjetivos al nasciturus no es idónea para
en ocasiones hasta su término natural.345 La propia mujer no conoce de su otorgar protección efectiva a su vida y, en segundo lugar, que las medidas
si quiere, puede ocultarlo hasta períodos más avanzados de la gestación, que tendrían que tomarse para intentar lograr mejores niveles de protec-
te. El embarazo comienza a ser notorio cerca del cuarto mes, y la mujer, ción al nasciturus como titular de derechos implican afectar los derechos
desarrollo, salvo si la mujer embarazada comunica la noticia voluntariamen- fundamentales de las mujeres en grados inadmisibles.
personas conocer de la existencia del nasciturus hasta bien avanzado su
a la vida. Por regla general, es imposible para el Estado o para terceras La situación del nasciturus es distinta a la de las personas nacidas en
aspectos que son muy relevantes para la protección efectiva del derecho aspectos que son muy relevantes para la protección efectiva del derecho
La situación del nasciturus es distinta a la de las personas nacidas en a la vida. Por regla general, es imposible para el Estado o para terceras
personas conocer de la existencia del nasciturus hasta bien avanzado su
fundamentales de las mujeres en grados inadmisibles. desarrollo, salvo si la mujer embarazada comunica la noticia voluntariamen-
ción al nasciturus como titular de derechos implican afectar los derechos te. El embarazo comienza a ser notorio cerca del cuarto mes, y la mujer,
que tendrían que tomarse para intentar lograr mejores niveles de protec- si quiere, puede ocultarlo hasta períodos más avanzados de la gestación,
otorgar protección efectiva a su vida y, en segundo lugar, que las medidas en ocasiones hasta su término natural.345 La propia mujer no conoce de su
que la concesión de derechos subjetivos al nasciturus no es idónea para embarazo sino algunas semanas después de la implantación. Esta es una
Los argumentos que desarrollo a continuación son, en primer lugar, realidad que el Estado tiene que tener presente como un límite concreto a
su posibilidad de proteger la vida del nasciturus. La protección individual
derivación necesaria de la titularidad, como explicaremos más adelante.
asumen –injusti¿cadamente a nuestro juicio– que la prohibición penal es una Rol Nº 4.200-04, de 10 de diciembre de 2004. CORTE SUPREMA CHILE, Rol Nº 1.039-2005, de
los autores chilenos que de¿enden la tesis de la titularidad simplemente 28 de noviembre de 2005.
nasciturus con la prohibición penal del aborto en toda circunstancia, que 344 En Costa Rica, la sentencia de la Corte Suprema de ese país que declaró que el nasciturus
fuerte la asociación que se hace de la titularidad del derecho a la vida del era titular del derecho a la vida desde el momento de la concepción, sirvió de fundamento para
equiparar el trato penal de castigo al aborto con el del homicidio.344 Es tan que se recurriera a la misma Corte alegando la inconstitucionalidad del trato diferenciado de
tularidad de derechos da mayor sustento al argumento de la necesidad de las penas correspondientes al aborto y al homicidio. Ver, CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo
González Solano v. Procuraduría General de la República. Op. cit.
Por último, equiparar al nasciturus con las personas nacidas en la ti- 345 Esto queda en evidencia, por ejemplo, en los casos de infanticio que llegan al sistema
penal chileno, en que muchas veces las propias familias y personas cercanas a la mujer que
135 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA comete infanticidio solo se enteran del embarazo al conocer del infanticidio. DEFENSORÍA PENAL
PÚBLICA. Abortos e Infanticidios: Delitos Procesados en Chile, 2009, pp. 63 ss.
RETIRO
The abortion debate in the world arena. Op. cit., p. 15. 349 KULCZYCKI, Andrzej.
enero de 1990.
348 BRESLAU, Karen. “Over planned parenthood: Ceausescu’s cruel law”. Newsweek, 22 de
de un nasciturus que se reconociera como titular de un derecho a la vida [Consulta: 10 de abril de 2012].
será completamente ilusoria mientras el Estado y terceros no puedan co- ington, GPO for the U.S. Library of Congress, 1989. <http://countrystudies.us/romania/37.htm>
nocer del embarazo. 347 BACHMAN, Ronald D. (ed.), “Demographic policy”. En: Country Study. [En línea] Wash-
nacida
La di¿cultad del Estado para averiguar si las mujeres están embara- 346 Aunque fue por consideraciones demográ¿cas y no por preocupación por la vida no
zadas, y una vez conocido el embarazo, para hacer un seguimiento de la

gestación a ¿n de asegurar la protección de la vida de cada nasciturus, no
es irremontable, salvo por lo límites presupuestarios que puedan existir.
Bajo el gobierno de Ceaucescu, en Rumania se implementó una política muertes maternas.349
demográ¿ca que tuvo precisamente esas ¿nalidades.346 En la década de los aborto durante la década de los ochenta constituyeron el 84% de todas las
ochenta se obligó a todas las mujeres en edad fértil a realizarse exámenes el aborto legal y los anticonceptivos. Las muertes maternas derivadas del
ginecológicos mensuales con el objetivo de identi¿car embarazos y mo- mortalidad por aborto aumentó en seis veces luego de que se prohibiera
nitorearlos para asegurar que llegaran a término. A partir del año 1985 se de los embarazos terminaba en abortos espontáneos o provocados.348 La
crearon “unidades de comando demográ¿co” para asegurar que todas las logró aumentar signi¿cativamente los nacimientos, y se estima que el 60%
mujeres fueran examinadas en sus lugares de trabajo.347 se aplicó en Rumania la más agresiva política pronatalista del siglo, no se
que son propias de regímenes totalitarios. Durante las dos décadas en que
Este seguimiento a las mujeres es posible, como lo demuestra ese caso,
los derechos fundamentales de las mujeres, ya que implica tomar medidas
pero ine¿caz y contraproducente. Además, es profundamente violatoria de
pero ine¿caz y contraproducente. Además, es profundamente violatoria de
los derechos fundamentales de las mujeres, ya que implica tomar medidas
Este seguimiento a las mujeres es posible, como lo demuestra ese caso,
que son propias de regímenes totalitarios. Durante las dos décadas en que
se aplicó en Rumania la más agresiva política pronatalista del siglo, no se mujeres fueran examinadas en sus lugares de trabajo.347
logró aumentar signi¿cativamente los nacimientos, y se estima que el 60% crearon “unidades de comando demográ¿co” para asegurar que todas las
de los embarazos terminaba en abortos espontáneos o provocados.348 La nitorearlos para asegurar que llegaran a término. A partir del año 1985 se
mortalidad por aborto aumentó en seis veces luego de que se prohibiera ginecológicos mensuales con el objetivo de identi¿car embarazos y mo-
el aborto legal y los anticonceptivos. Las muertes maternas derivadas del ochenta se obligó a todas las mujeres en edad fértil a realizarse exámenes
aborto durante la década de los ochenta constituyeron el 84% de todas las demográ¿ca que tuvo precisamente esas ¿nalidades.346 En la década de los
muertes maternas.349 Bajo el gobierno de Ceaucescu, en Rumania se implementó una política
es irremontable, salvo por lo límites presupuestarios que puedan existir.
gestación a ¿n de asegurar la protección de la vida de cada nasciturus, no
zadas, y una vez conocido el embarazo, para hacer un seguimiento de la
346 Aunque fue por consideraciones demográ¿cas y no por preocupación por la vida no
La di¿cultad del Estado para averiguar si las mujeres están embara-
nacida
347 BACHMAN, Ronald D. (ed.), “Demographic policy”. En: Country Study. [En línea] Wash- nocer del embarazo.
ington, GPO for the U.S. Library of Congress, 1989. <http://countrystudies.us/romania/37.htm> será completamente ilusoria mientras el Estado y terceros no puedan co-
[Consulta: 10 de abril de 2012]. de un nasciturus que se reconociera como titular de un derecho a la vida
348 BRESLAU, Karen. “Over planned parenthood: Ceausescu’s cruel law”. Newsweek, 22 de
enero de 1990.
349 KULCZYCKI, Andrzej. The abortion debate in the world arena. Op. cit., p. 15.
TIRO
Sentencia de 05 de mayo de 1992.

353 CORTE SUPREMA. CHILE. Director del Hospital de Copiapó con Bravo Bravo Luzmenia.
de 2008.
José Del Carmen con Marissa del Carmen Leuquén Tolosa (2008). Sentencia de 9 de agosto
Incluso conociendo el Estado la existencia de un embarazo sin haber
352 CORTE DE APELACIONES DE COPIAPÓ. CHILE. Director del hospital Regional de Copiapó San
tenido que implementar una política de esta naturaleza, hay un límite en
POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. CHILE. Artículo 20. 351 CONSTITUCIÓN el tipo de medidas que pueden adoptarse. ¿Puede un tribunal, por ejemplo,
óvulo con el espermatozoide. ordenar la protección policial de un nasciturus mediante el seguimiento de
discernida jurídicamente la cuestión si la protección de la vida comienza desde la unión del
las actividades diarias de una mujer respecto de la cual hay antecedentes de
que desea abortar? ¿Puede prohibírsele a esa mujer salir del país durante
2005, de 28 de noviembre de 2005, considerando 31º, en que este tribunal señala que no está
2001, considerando 17. Véase, sin embargo, CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 1.039-
considerando 54º. CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de el tiempo que dure su embarazo para evitar que aborte en una jurisdicción
350 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-07-CDS, de 18 de abril de 2008, en que el procedimiento es legal? ¿Puede obligarse al personal de salud de
los servicios públicos a informar a la autoridad sobre la existencia de una
mujer que mani¿esta su intención de abortar?
escritos judiciales, la invocación al artículo 75 del Código Civil que es-
Con cada vez mayor frecuencia, se encuentra en textos de doctrina y en Estas no son preguntas retóricas. El TC chileno y la Corte Suprema han
en que los tribunales aseguran el cumplimiento de este tipo de fallos.353 resuelto que el nasciturus es titular del derecho a la vida.350 El recurso de
por las Cortes en razón de la protección de la vida es una de las formas protección permite a la Corte de Apelaciones adoptar de inmediato las
doblegar a pacientes que se resisten a intervenciones médicas ordenadas providencias que juzgue necesarias para asegurar la protección del derecho
del derecho a la vida del nasciturus.352 El uso de la fuerza pública para a la vida en caso de que éste esté amenazado.351 Existe jurisprudencia de
voluntad de la mujer embarazada, fundada precisamente en la protección Cortes de Apelaciones y también de la Corte Suprema que autoriza a ser-
vicios de salud la realización de intervenciones médicas contra la expresa vicios de salud la realización de intervenciones médicas contra la expresa
Cortes de Apelaciones y también de la Corte Suprema que autoriza a ser- voluntad de la mujer embarazada, fundada precisamente en la protección
a la vida en caso de que éste esté amenazado.351 Existe jurisprudencia de del derecho a la vida del nasciturus.352 El uso de la fuerza pública para
providencias que juzgue necesarias para asegurar la protección del derecho doblegar a pacientes que se resisten a intervenciones médicas ordenadas
protección permite a la Corte de Apelaciones adoptar de inmediato las por las Cortes en razón de la protección de la vida es una de las formas
resuelto que el nasciturus es titular del derecho a la vida.350 El recurso de en que los tribunales aseguran el cumplimiento de este tipo de fallos.353
Estas no son preguntas retóricas. El TC chileno y la Corte Suprema han Con cada vez mayor frecuencia, se encuentra en textos de doctrina y en
escritos judiciales, la invocación al artículo 75 del Código Civil que es-
mujer que mani¿esta su intención de abortar?
los servicios públicos a informar a la autoridad sobre la existencia de una
en que el procedimiento es legal? ¿Puede obligarse al personal de salud de 350 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-07-CDS, de 18 de abril de 2008,
el tiempo que dure su embarazo para evitar que aborte en una jurisdicción considerando 54º. CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de
que desea abortar? ¿Puede prohibírsele a esa mujer salir del país durante 2001, considerando 17. Véase, sin embargo, CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 1.039-
2005, de 28 de noviembre de 2005, considerando 31º, en que este tribunal señala que no está
las actividades diarias de una mujer respecto de la cual hay antecedentes de discernida jurídicamente la cuestión si la protección de la vida comienza desde la unión del
ordenar la protección policial de un nasciturus mediante el seguimiento de óvulo con el espermatozoide.
el tipo de medidas que pueden adoptarse. ¿Puede un tribunal, por ejemplo, 351 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. CHILE. Artículo 20.
tenido que implementar una política de esta naturaleza, hay un límite en 352 CORTE DE APELACIONES DE COPIAPÓ. CHILE. Director del hospital Regional de Copiapó San
José Del Carmen con Marissa del Carmen Leuquén Tolosa (2008). Sentencia de 9 de agosto
Incluso conociendo el Estado la existencia de un embarazo sin haber
de 2008.
353 CORTE SUPREMA. CHILE. Director del Hospital de Copiapó con Bravo Bravo Luzmenia.
Sentencia de 05 de mayo de 1992.
RETIRO
to defend and vindicate that right”.

138 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS the life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws
State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to
358 CONSTITUCIÓN. IRLANDA. Artículo 40.3.3. (modi¿cado por la Octava Enmienda): “The
tablece la protección legal de la vida del que está por nacer y agrega que
“[e]l juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de
TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Op. cit., p. 104. 357 CORRAL
o¿cio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la después ante la jurisprudencia”. Op. cit., pp. 45-47.
existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”.354 356 Para un análisis de este tema, ver BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio, “La píldora del día
Este artículo incluso se ha usado como norma procesal para argumentar a Sentencia Rol Nº 1.039-2005, de 28 de noviembre de 2005.
favor de la legitimación activa de quienes interponen acciones a favor del

fundamentar la legitimación activa en el artículo 75 del Código Civil. CORTE SUPREMA. CHILE.
acogiendo un recurso de casación en el fondo contra el fallo recién señalado, adopta la tesis de
nasciturus355 y para justi¿car la competencia de tribunales en casos en que SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol Nº 4.200-04, de 10 de diciembre de 2004. La Corte Suprema,
ésta era muy dudosa.356 En opinión de Hernán Corral, este artículo es una de derecho público que requiere interés y agravio de quien invoca. CORTE DE APELACIONES DE
especie de recurso de protección.357 diendo de la falta de legitimidad activa del actor– actúe de o¿cio en un proceso sobre nulidad
75 del Código Civil el carácter de regla especial de competencia para que el juez –prescin-
La experiencia irlandesa también demuestra la necesidad de aclarar cuáles

de Santiago desestimó este argumento señalando que se pretendió dar a la norma del artículo
Nº 5.839-2004, 30 de junio de 2004. En apelación a esta sentencia, la Corte de Apelaciones
son los límites en la protección de la vida del nasciturus. La Constitución eso debe conocer del asunto. 20° JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol
de la República de Irlanda fue reformada en 1983 agregando una norma que Civil obliga al juez a tomar todas las providencias necesarias para proteger al no nacido y para
reconoce el derecho a la vida del no nacido.358 Un juez de la High Court anticoncepción de emergencia Postinor 2, con el argumento de que el artículo 75 del Código
decretó una orden prohibiendo a una niña de 14 años que había sido violada, ción Nº 1224/2001 del Instituto de Salud Pública, que permitía la venta del medicamento de
a sus padres y a toda otra persona atentar contra el derecho a la vida del no 355 El 20 Juzgado Civil de Santiago declaró la nulidad de derecho público de la resolu-
nacido, y prohibió a la niña viajar fuera de Irlanda por nueve meses con el
CIVIL. CHILE. Artículo 75. 354 CÓDIGO
354 CÓDIGO CIVIL. CHILE. Artículo 75.

nacido, y prohibió a la niña viajar fuera de Irlanda por nueve meses con el
355 El 20 Juzgado Civil de Santiago declaró la nulidad de derecho público de la resolu-
a sus padres y a toda otra persona atentar contra el derecho a la vida del no
ción Nº 1224/2001 del Instituto de Salud Pública, que permitía la venta del medicamento de
decretó una orden prohibiendo a una niña de 14 años que había sido violada,
anticoncepción de emergencia Postinor 2, con el argumento de que el artículo 75 del Código reconoce el derecho a la vida del no nacido.358 Un juez de la High Court
Civil obliga al juez a tomar todas las providencias necesarias para proteger al no nacido y para de la República de Irlanda fue reformada en 1983 agregando una norma que
eso debe conocer del asunto. 20° JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol son los límites en la protección de la vida del nasciturus. La Constitución
Nº 5.839-2004, 30 de junio de 2004. En apelación a esta sentencia, la Corte de Apelaciones La experiencia irlandesa también demuestra la necesidad de aclarar cuáles
de Santiago desestimó este argumento señalando que se pretendió dar a la norma del artículo
75 del Código Civil el carácter de regla especial de competencia para que el juez –prescin-
diendo de la falta de legitimidad activa del actor– actúe de o¿cio en un proceso sobre nulidad especie de recurso de protección.357
de derecho público que requiere interés y agravio de quien invoca. CORTE DE APELACIONES DE ésta era muy dudosa.356 En opinión de Hernán Corral, este artículo es una
SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol Nº 4.200-04, de 10 de diciembre de 2004. La Corte Suprema, nasciturus355 y para justi¿car la competencia de tribunales en casos en que
acogiendo un recurso de casación en el fondo contra el fallo recién señalado, adopta la tesis de favor de la legitimación activa de quienes interponen acciones a favor del
fundamentar la legitimación activa en el artículo 75 del Código Civil. CORTE SUPREMA. CHILE.
Sentencia Rol Nº 1.039-2005, de 28 de noviembre de 2005.
Este artículo incluso se ha usado como norma procesal para argumentar a
356 Para un análisis de este tema, ver BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio, “La píldora del día
existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”.354
después ante la jurisprudencia”. Op. cit., pp. 45-47.
o¿cio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la
357 CORRAL
“[e]l juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de
TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Op. cit., p. 104.
358 CONSTITUCIÓN. IRLANDA.
tablece la protección legal de la vida del que está por nacer y agrega que
Artículo 40.3.3. (modi¿cado por la Octava Enmienda): “The
State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to
the life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 138
to defend and vindicate that right”.
TIRO
5F18025765E003C2C6E/$FILE/AG%20v%20X_1992.rtf> [Consulta: 15 de abril de 2012].

846 p. <http://www.supremecourt.ie/supremecourt/sclibrary3.nsf/ (WebFiles)/B95A1F8B72697 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 139
359 CORTE SUPREMA. IRLANDA. The Attorney General v. X. and Others. [En línea] 1992, No.
¿n de evitar que se sometiera a un aborto legal. El juez basó su decisión

barazada de una prohibición de viajar para someterse a un aborto fuera de en el derecho a la vida del nasciturus reconocido en la Constitución y en
en contra de proteger este derecho mediante la imposición a la mujer em- su obligación de proteger a la niña incluso frente a sus propias acciones.
tucional que consagraba el derecho a la vida del nasciturus, se pronunció Consideró que la restricción impuesta al derecho constitucional de libertad
La propia sociedad irlandesa, habiendo aprobado la enmienda consti- de la niña no era desproporcionada y se justi¿caba como una manera de
evitar su uso abusivo. La decisión fue revocada y la orden dejada sin efecto
derecho a la vida.359 por la Corte Suprema, por estimar que la vida de la niña embarazada corría
favor de la constitucionalidad de la medida en razón del valor superior del peligro (porque estaba muy deprimida y podía intentar suicidarse) y que,
tad. En sentido contrario, los jueces Egan y Hederman argumentaron en en consecuencia, cumplía con los requisitos para someterse a un aborto
la libertad de movimiento de una persona sin afectar su dignidad y liber- legal en Irlanda. La decisión sobre la constitucionalidad de la restricción
que no podía dictarse una orden que interviniera en un grado tan intenso a viajar fuera del país fue motivo de un debate entre los jueces, que debe
el juez O’Flaherly consideró inconstitucional la prohibición, pues estimó leerse como obiter dicta. El juez Finlay consideró los límites fácticos a la
las normas vigentes que habían manifestado la niña y sus padres. También protección del nasciturus al opinar que no pueden dictarse órdenes que en
solo podía ser efectiva en este caso por la inusual voluntad de cumplir con la práctica son inejecutables. El juez McCarthy se re¿rió a límites jurídi-
estatales (había informado al Estado de su intención) y que la prohibición cos y morales aplicables a las medidas de protección del nasciturus. La
niña violada que había pedido ayuda a autoridades religiosas, médicas y prohibición de viajar la consideró jurídicamente no permisible, y llamó la
la prohibición de viajar en este caso especí¿co afectaba precisamente a una atención sobre el carácter aleatorio de su aplicación, señalando que todos
los años miles de irlandesas viajan a Inglaterra a realizarse abortos y que los años miles de irlandesas viajan a Inglaterra a realizarse abortos y que
atención sobre el carácter aleatorio de su aplicación, señalando que todos la prohibición de viajar en este caso especí¿co afectaba precisamente a una
prohibición de viajar la consideró jurídicamente no permisible, y llamó la niña violada que había pedido ayuda a autoridades religiosas, médicas y
cos y morales aplicables a las medidas de protección del nasciturus. La estatales (había informado al Estado de su intención) y que la prohibición
la práctica son inejecutables. El juez McCarthy se re¿rió a límites jurídi- solo podía ser efectiva en este caso por la inusual voluntad de cumplir con
protección del nasciturus al opinar que no pueden dictarse órdenes que en las normas vigentes que habían manifestado la niña y sus padres. También
leerse como obiter dicta. El juez Finlay consideró los límites fácticos a la el juez O’Flaherly consideró inconstitucional la prohibición, pues estimó
a viajar fuera del país fue motivo de un debate entre los jueces, que debe que no podía dictarse una orden que interviniera en un grado tan intenso
legal en Irlanda. La decisión sobre la constitucionalidad de la restricción la libertad de movimiento de una persona sin afectar su dignidad y liber-
en consecuencia, cumplía con los requisitos para someterse a un aborto tad. En sentido contrario, los jueces Egan y Hederman argumentaron en
peligro (porque estaba muy deprimida y podía intentar suicidarse) y que, favor de la constitucionalidad de la medida en razón del valor superior del
por la Corte Suprema, por estimar que la vida de la niña embarazada corría derecho a la vida.359
evitar su uso abusivo. La decisión fue revocada y la orden dejada sin efecto
de la niña no era desproporcionada y se justi¿caba como una manera de La propia sociedad irlandesa, habiendo aprobado la enmienda consti-
Consideró que la restricción impuesta al derecho constitucional de libertad tucional que consagraba el derecho a la vida del nasciturus, se pronunció
su obligación de proteger a la niña incluso frente a sus propias acciones. en contra de proteger este derecho mediante la imposición a la mujer em-
en el derecho a la vida del nasciturus reconocido en la Constitución y en barazada de una prohibición de viajar para someterse a un aborto fuera de
¿n de evitar que se sometiera a un aborto legal. El juez basó su decisión
359 CORTE SUPREMA. IRLANDA. The Attorney General v. X. and Others. [En línea] 1992, No.
139 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 846 p. <http://www.supremecourt.ie/supremecourt/sclibrary3.nsf/ (WebFiles)/B95A1F8B72697
5F18025765E003C2C6E/$FILE/AG%20v%20X_1992.rtf> [Consulta: 15 de abril de 2012].
RETIRO
ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 153.

140 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS das einzelne Leben, nicht nur auf menschliches Leben allgemein”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
362 El texto original dice: “Die SchutzpÀicht für das ungeborene Leben ist bezogen auf
la jurisdicción. El mismo año de la sentencia y como respuesta a ésta, se health.frontpagenews> [Consulta: 21 de abril de 2012].
aprobaron dos nuevas enmiendas a la Constitución irlandesa, mediante las
línea] The Guardian, 10 de mayo de 2007. <http://www.guardian.co.uk/society/2007/may/10/
Irish judge stirs up abortion debate by ruling 17-year-old can travel to UK for termination. [En
cuales se aclaró que el derecho constitucional a la vida del nasciturus no Attorney General, sentencia no publicada de High Court, 9 de Mayo de 2007. BOWCOTT, Owen.
limitaba el derecho a viajar fuera del Estado ni el derecho a obtener o hacer 361 D (A Minor) v. District Judge Brennan, the Health Services Executive, Ireland and the
disponible dentro del Estado información relativa a servicios legalmente another state”.
disponibles en otros Estados.360 Una sentencia posterior de un juez de la conditions as may be laid down by law, information relating to services lawfully available in
High Court Irlandesa determinó que una joven de 17 años embarazada de This subsection shall not limit freedom to obtain or make available, in the State, subject to such
un feto anencefálico no tenía impedimento constitucional para viajar al that right. This subsection shall not limit freedom to travel between the State and another state.
Reino Unido a ¿n de terminar su embarazo, luego de que las autoridades
guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate
de salud intentaran impedirle abandonar el país.361

the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother,
360 El nuevo texto del artículo 4.3.3. de la Constitución declara: “The State acknowledges
El derecho comparado aporta otro ejemplo histórico de las di¿cultades

que trae consigo pensar en la protección al nasciturus bajo el paradigma y no a la vida humana en general”.362 En sus fallos el Tribunal decidió no
de los derechos subjetivos, que supone una protección individualizada. Las “la obligación de proteger la vida no nacida se re¿ere a la vida individual
sentencias de aborto del Tribunal Constitucional Alemán son excepcionales El Tribunal Constitucional Alemán declara, en su segunda sentencia, que
por el rigor y la profundidad con que analizan el desafío de la protección
individual del nasciturus y los límites que enfrenta el Estado para proveer por eso se procede aquí a su análisis.
una protección efectiva. Su razonamiento ayuda mucho a entender por qué faz subjetiva no son efectivos cuando se trata de proteger al nasciturus, y
los mecanismos propios de protección de derechos constitucionales en su los mecanismos propios de protección de derechos constitucionales en su
faz subjetiva no son efectivos cuando se trata de proteger al nasciturus, y una protección efectiva. Su razonamiento ayuda mucho a entender por qué
por eso se procede aquí a su análisis. individual del nasciturus y los límites que enfrenta el Estado para proveer
por el rigor y la profundidad con que analizan el desafío de la protección
El Tribunal Constitucional Alemán declara, en su segunda sentencia, que sentencias de aborto del Tribunal Constitucional Alemán son excepcionales
“la obligación de proteger la vida no nacida se re¿ere a la vida individual de los derechos subjetivos, que supone una protección individualizada. Las
y no a la vida humana en general”.362 En sus fallos el Tribunal decidió no que trae consigo pensar en la protección al nasciturus bajo el paradigma
El derecho comparado aporta otro ejemplo histórico de las di¿cultades
360 El
nuevo texto del artículo 4.3.3. de la Constitución declara: “The State acknowledges de salud intentaran impedirle abandonar el país.361
the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother,
Reino Unido a ¿n de terminar su embarazo, luego de que las autoridades
guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate
that right. This subsection shall not limit freedom to travel between the State and another state. un feto anencefálico no tenía impedimento constitucional para viajar al
This subsection shall not limit freedom to obtain or make available, in the State, subject to such High Court Irlandesa determinó que una joven de 17 años embarazada de
conditions as may be laid down by law, information relating to services lawfully available in disponibles en otros Estados.360 Una sentencia posterior de un juez de la
another state”. disponible dentro del Estado información relativa a servicios legalmente
361 D (A Minor) v. District Judge Brennan, the Health Services Executive, Ireland and the
limitaba el derecho a viajar fuera del Estado ni el derecho a obtener o hacer
Attorney General, sentencia no publicada de High Court, 9 de Mayo de 2007. BOWCOTT, Owen. cuales se aclaró que el derecho constitucional a la vida del nasciturus no
Irish judge stirs up abortion debate by ruling 17-year-old can travel to UK for termination. [En
aprobaron dos nuevas enmiendas a la Constitución irlandesa, mediante las
línea] The Guardian, 10 de mayo de 2007. <http://www.guardian.co.uk/society/2007/may/10/
health.frontpagenews> [Consulta: 21 de abril de 2012].
la jurisdicción. El mismo año de la sentencia y como respuesta a ésta, se
362 El
texto original dice: “Die SchutzpÀicht für das ungeborene Leben ist bezogen auf
das einzelne Leben, nicht nur auf menschliches Leben allgemein”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 140
TIRO
Op. cit., párr. 148.

werden”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 141
deshalb schon aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt der grundrechtlichen Normen erschlossen
Staat zu rechtlichem Schutz des werdenden Lebens von Verfassungs wegen verpÀichtet ist, kann
- Hochschulurteil - mit weiteren Nachweisen). Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der pronunciarse sobre si el nasciturus es titular del derecho subjetivo a la vida
gebung, Verwaltung und Rechtsprechung gibt (BVerfGE 7, 198 [205] - Lüth -; 35, 79 [114] y fundó sus decisiones en la faz objetiva del derecho, que no requiere de la
Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gilt und Richtlinien und Impulse für Gesetz- existencia de un titular especí¿co.363 Sin embargo, en la práctica, al menos
Staat, sondern sie verkörpern zugleich eine objektive Wertordnung, die als verfassungsrechtliche respecto del carácter individual de la protección, le da a la vida del nasciturus
el tratamiento propio de un derecho subjetivo de rango constitucional.
enthalten die Grundrechtsnormen nicht nur subjektive Abwehrrechte des Einzelnen gegen den
auf Leben geschützt wird. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
und Grundrechtsfähigkeit “nur” von den objektiven Normen der Verfassung in seinem Recht
werden, ob der nasciturus selbst Grundrechtsträger ist oder aber wegen mangelnder Rechts- La premisa de que la protección de la vida no nacida debía ser individual
Rechtsprechung und im wissenschaftlichen Schrifttum umstrittene Frage nicht entschieden zu hizo concluir al Tribunal que era necesario recurrir al derecho penal. Como
363 El texto original dice:“Hingegen braucht die im vorliegenden Verfahren wie auch in der ya se dijo, es muy común que se asocie la tesis de la titularidad del dere-
cho a la vida del nasciturus con la tesis de la obligatoriedad de sancionar
relevancia, al señalar que la existencia de un número importante de abor- penalmente el aborto. Para el Tribunal Alemán, la penalización del aborto
para tal efecto. El Tribunal hace una declaración que me parece de la mayor se consideró necesaria como una manifestación del carácter antijurídico
de su deber de defender la vida si solamente utiliza la herramienta penal de la conducta abortiva. El juicio de reproche jurídico debía también ma-
real de la vida no nacida, concluye que el Estado cae en incumplimiento nifestarse en las otras áreas del derecho. El Tribunal vinculó la protección
de la inefectividad del uso del derecho penal para lograr una protección individual con la declaración de la antijuridicidad del aborto, explicando
estatal de proveer al nasciturus una protección efectiva. Y ante la evidencia que esta cali¿cación tiene un efecto educativo que refuerza en la sociedad
No obstante lo anterior, el Tribunal Alemán también a¿rmó la obligación el valor de la vida humana.
el valor de la vida humana. No obstante lo anterior, el Tribunal Alemán también a¿rmó la obligación
que esta cali¿cación tiene un efecto educativo que refuerza en la sociedad estatal de proveer al nasciturus una protección efectiva. Y ante la evidencia
individual con la declaración de la antijuridicidad del aborto, explicando de la inefectividad del uso del derecho penal para lograr una protección
nifestarse en las otras áreas del derecho. El Tribunal vinculó la protección real de la vida no nacida, concluye que el Estado cae en incumplimiento
de la conducta abortiva. El juicio de reproche jurídico debía también made su deber de defender la vida si solamente utiliza la herramienta penal
se consideró necesaria como una manifestación del carácter antijurídico para tal efecto. El Tribunal hace una declaración que me parece de la mayor
penalmente el aborto. Para el Tribunal Alemán, la penalización del aborto relevancia, al señalar que la existencia de un número importante de abor-
cho a la vida del nasciturus con la tesis de la obligatoriedad de sancionar
ya se dijo, es muy común que se asocie la tesis de la titularidad del dere- 363 El texto original dice:“Hingegen braucht die im vorliegenden Verfahren wie auch in der
hizo concluir al Tribunal que era necesario recurrir al derecho penal. Como Rechtsprechung und im wissenschaftlichen Schrifttum umstrittene Frage nicht entschieden zu
La premisa de que la protección de la vida no nacida debía ser individual werden, ob der nasciturus selbst Grundrechtsträger ist oder aber wegen mangelnder Rechts-
und Grundrechtsfähigkeit “nur” von den objektiven Normen der Verfassung in seinem Recht
auf Leben geschützt wird. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
el tratamiento propio de un derecho subjetivo de rango constitucional.
enthalten die Grundrechtsnormen nicht nur subjektive Abwehrrechte des Einzelnen gegen den
respecto del carácter individual de la protección, le da a la vida del nasciturus Staat, sondern sie verkörpern zugleich eine objektive Wertordnung, die als verfassungsrechtliche
existencia de un titular especí¿co.363 Sin embargo, en la práctica, al menos Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gilt und Richtlinien und Impulse für Gesetz-
y fundó sus decisiones en la faz objetiva del derecho, que no requiere de la gebung, Verwaltung und Rechtsprechung gibt (BVerfGE 7, 198 [205] - Lüth -; 35, 79 [114]
pronunciarse sobre si el nasciturus es titular del derecho subjetivo a la vida - Hochschulurteil - mit weiteren Nachweisen). Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der
Staat zu rechtlichem Schutz des werdenden Lebens von Verfassungs wegen verpÀichtet ist, kann
deshalb schon aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt der grundrechtlichen Normen erschlossen
141 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA werden”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975.
RETIRO
Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 167.

142 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS men zum Schutze des werdenden Lebens zu ergreifen”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA.
auch dazu beigetragen haben, daß der Staat es unterlassen hat, andere ausreichende Maßnah-
schaftsabbrüche in der Bundesrepublik hoch. Das Bestehen einer generellen Strafnorm mag
tos ilegales a pesar de la prohibición penal es una demostración de que el hierüber zuverlässige Angaben zu ermitteln. Jedenfalls war die Zahl der illegalen Schwanger-
Estado no cumple con su obligación de proteger al nasciturus. El Tribunal weit auseinander und es mag auch kaum möglich sein, durch empirische Untersuchungen
incluso señala que la penalización general del aborto pudo contribuir al alto Sachverhalts. Gewiß gehen die Zahlen über die Dunkelziffer bei Schwangerschaftsabbrüchen
número de abortos ilegales ya que el Estado no se preocupó de usar otras Dazu kommt die bei diesem Delikt der Natur der Sache nach häu¿g schwierige Aufklärung des
medidas adecuadas para la protección de la vida en desarrollo.364
daß auch wirklich strafwürdige Fälle nicht mehr mit der notwendigen Strenge verfolgt werden.
Fälle gibt, in denen die strafrechtliche Sanktion unangemessen ist, hat schließlich dazu geführt,
sich entwickelnde Leben im Ergebnis nur unzureichend geschützt hat. Denn die Einsicht, daß es
Al plantear de esta forma la discusión en su segunda sentencia, el Tri- weil er für nahezu alle Fälle des Schwangerschaftsabbruchs undifferenziert Strafe androhte, das
bunal Alemán debió resolver cómo compatibilizar su compromiso con la 364 El texto original dice:“Es ist allgemein anerkannt, daß der bisherige § 218 StGB, gerade
protección individual al nasciturus (que requería, según había establecido,
el uso del derecho penal) con su compromiso con la protección efectiva
de la vida no nacida, que de acuerdo a la evidencia presentada al tribunal, sólo es posible con la colaboración de la madre. Solo ella y aquellos a quienes
solo podía lograrse despenalizando parcialmente el aborto. primera etapa del embarazo– de que la protección efectiva de la vida no nacida
por un concepto de protección que se base en el supuesto –al menos en la
En opinión del Tribunal, el hecho de que el nasciturus se encuentre
[E]l derecho constitucional no se opone a la decisión del legislador de optar
dentro del cuerpo de la mujer, que solo ella, y a quienes ella decida infor- cualquier intervención preventiva del Estado.
mar, puedan conocer de la existencia del nasciturus en la primera etapa del transformar el aborto en una actividad clandestina y di¿cultar aún más
embarazo, hace que cualquier normativa destinada a prevenir los abortos limitado efecto disuasivo, tiene además el efecto contraproducente de
deba hacerse con la cooperación de la mujer. La amenaza penal, de muy deba hacerse con la cooperación de la mujer. La amenaza penal, de muy
limitado efecto disuasivo, tiene además el efecto contraproducente de embarazo, hace que cualquier normativa destinada a prevenir los abortos
transformar el aborto en una actividad clandestina y di¿cultar aún más mar, puedan conocer de la existencia del nasciturus en la primera etapa del
cualquier intervención preventiva del Estado. dentro del cuerpo de la mujer, que solo ella, y a quienes ella decida infor-
En opinión del Tribunal, el hecho de que el nasciturus se encuentre
[E]l derecho constitucional no se opone a la decisión del legislador de optar
por un concepto de protección que se base en el supuesto –al menos en la
primera etapa del embarazo– de que la protección efectiva de la vida no nacida
solo podía lograrse despenalizando parcialmente el aborto.
sólo es posible con la colaboración de la madre. Solo ella y aquellos a quienes de la vida no nacida, que de acuerdo a la evidencia presentada al tribunal,
el uso del derecho penal) con su compromiso con la protección efectiva
protección individual al nasciturus (que requería, según había establecido,
364 El texto original dice:“Es ist allgemein anerkannt, daß der bisherige § 218 StGB, gerade bunal Alemán debió resolver cómo compatibilizar su compromiso con la
weil er für nahezu alle Fälle des Schwangerschaftsabbruchs undifferenziert Strafe androhte, das Al plantear de esta forma la discusión en su segunda sentencia, el Tri-
sich entwickelnde Leben im Ergebnis nur unzureichend geschützt hat. Denn die Einsicht, daß es
Fälle gibt, in denen die strafrechtliche Sanktion unangemessen ist, hat schließlich dazu geführt,
medidas adecuadas para la protección de la vida en desarrollo.364
daß auch wirklich strafwürdige Fälle nicht mehr mit der notwendigen Strenge verfolgt werden.
Dazu kommt die bei diesem Delikt der Natur der Sache nach häu¿g schwierige Aufklärung des número de abortos ilegales ya que el Estado no se preocupó de usar otras
Sachverhalts. Gewiß gehen die Zahlen über die Dunkelziffer bei Schwangerschaftsabbrüchen incluso señala que la penalización general del aborto pudo contribuir al alto
weit auseinander und es mag auch kaum möglich sein, durch empirische Untersuchungen Estado no cumple con su obligación de proteger al nasciturus. El Tribunal
hierüber zuverlässige Angaben zu ermitteln. Jedenfalls war die Zahl der illegalen Schwanger- tos ilegales a pesar de la prohibición penal es una demostración de que el
schaftsabbrüche in der Bundesrepublik hoch. Das Bestehen einer generellen Strafnorm mag
auch dazu beigetragen haben, daß der Staat es unterlassen hat, andere ausreichende Maßnah-
men zum Schutze des werdenden Lebens zu ergreifen”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 142
TIRO
Freigabe des Schwangerschaftsabbruchs übergeht oder als solche wirkt”. Ibíd., párr. 180.
geeignet ist, den gebotenen Schutz zu entfalten, und nicht in eine - zeitlich begrenzte - rechtliche ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 143
366 El texto original dice: “Insgesamt muß aber das Schutzkonzept so ausgestaltet sein, daß es
párr. 189. ella haya informado conocen en esta fase del embarazo acerca de la nueva
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit.,
vida que todavía pertenece solo a la mujer y es totalmente dependiente de
ella. El secretismo en relación al no nacido, la vulnerabilidad y dependencia
der Staat eine bessere Chance zu seinem Schutz hat, wenn er mit der Mutter zusammenwirkt”.
mit der Mutter verbundenen Ungeborenen lassen die Einschätzung berechtigt erscheinen, daß
abhängig ist. Diese Unentdecktheit, HilÀosigkeit und Abhängigkeit des auf einzigartige Weise de éste y su vínculo único con su madre parecerían justificar la idea de que
Schwangerschaft um das neue Leben, das noch ganz der Mutter zugehört und von ihr in allem las posibilidades del estado de protegerlo son mayores si trabaja en conjunto
möglich. Sie allein und nur von ihr selbst ins Vertrauen Gezogene wissen in diesem Stadium der con la madre.365
mer Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens nur mit der Mutter, aber nicht gegen sie
zuwendet, das davon ausgeht, jedenfalls in der Frühphase der Schwangerschaft sei ein wirksa-
El carácter mutuamente excluyente de la protección efectiva, sustentada
en el retraimiento del Estado en el campo penal, y la protección individual
zung des Gesetzgebers, wenn er sich zur Erfüllung seines Schutzauftrags einem Schutzkonzept
365 El texto original dice: “Es ist daher eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Einschät-
al nasciturus que el Tribunal Alemán asocia al efecto simbólico y educa-
tivo del reproche al aborto implícito en que la norma penal, es el tema
que recorre las sentencias del Tribunal Alemán y ocupa gran parte de su
esfuerzo argumentativo. El difícil equilibrio que se busca se expresa en la
Constitucional Alemán lo plantea, queda en evidencia cuando dice: siguiente cita:
la protección individual del nasciturus, en la forma en que el Tribunal
El conÀicto entre los requerimientos de la protección efectiva y los de En su conjunto, el concepto de protección debe definirse de tal manera que
sea apto para adecuarlo a proporcionar la protección requerida, sin por ello
poner fin a embarazos.366 transformarse, ni en apariencia, en un permiso temporalmente limitado para
transformarse, ni en apariencia, en un permiso temporalmente limitado para poner fin a embarazos.366
sea apto para adecuarlo a proporcionar la protección requerida, sin por ello
En su conjunto, el concepto de protección debe definirse de tal manera que El conÀicto entre los requerimientos de la protección efectiva y los de
la protección individual del nasciturus, en la forma en que el Tribunal
siguiente cita: Constitucional Alemán lo plantea, queda en evidencia cuando dice:
esfuerzo argumentativo. El difícil equilibrio que se busca se expresa en la
que recorre las sentencias del Tribunal Alemán y ocupa gran parte de su
tivo del reproche al aborto implícito en que la norma penal, es el tema
al nasciturus que el Tribunal Alemán asocia al efecto simbólico y educa-
365 El texto original dice: “Es ist daher eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Einschät-
en el retraimiento del Estado en el campo penal, y la protección individual
zung des Gesetzgebers, wenn er sich zur Erfüllung seines Schutzauftrags einem Schutzkonzept
zuwendet, das davon ausgeht, jedenfalls in der Frühphase der Schwangerschaft sei ein wirksa-
El carácter mutuamente excluyente de la protección efectiva, sustentada
mer Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens nur mit der Mutter, aber nicht gegen sie
con la madre.365 möglich. Sie allein und nur von ihr selbst ins Vertrauen Gezogene wissen in diesem Stadium der
las posibilidades del estado de protegerlo son mayores si trabaja en conjunto Schwangerschaft um das neue Leben, das noch ganz der Mutter zugehört und von ihr in allem
de éste y su vínculo único con su madre parecerían justificar la idea de que abhängig ist. Diese Unentdecktheit, HilÀosigkeit und Abhängigkeit des auf einzigartige Weise
mit der Mutter verbundenen Ungeborenen lassen die Einschätzung berechtigt erscheinen, daß
der Staat eine bessere Chance zu seinem Schutz hat, wenn er mit der Mutter zusammenwirkt”.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit.,
vida que todavía pertenece solo a la mujer y es totalmente dependiente de
ella haya informado conocen en esta fase del embarazo acerca de la nueva párr. 189.
366 El texto original dice: “Insgesamt muß aber das Schutzkonzept so ausgestaltet sein, daß es
143 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA geeignet ist, den gebotenen Schutz zu entfalten, und nicht in eine - zeitlich begrenzte - rechtliche
Freigabe des Schwangerschaftsabbruchs übergeht oder als solche wirkt”. Ibíd., párr. 180.
RETIRO
del nasciturus, y hace posible la cobertura de salud previsional y seguridad social.

144 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS para realizar abortos, elimina la posibilidad de que terceros ejerzan la legítima defensa a favor
efectos jurídicos: exige que se consideren lícitos los contratos de prestación de servicios médicos
el Tribunal, para asegurar la efectividad del régimen preventivo, elimina la mayor parte de sus
El sopesar en masa unas vidas contra otras vidas para permitir la destruc-
368 Esta antijuridicidad queda en gran medida reducida sólo a sus efectos simbólicos, porque
ción de un número supuestamente menor de vidas y conservar un número
supuestamente mayor de ellas no es compatible con la obligación de proteger
de febrero de 1975. Op. cit., párr. 181.
individualmente cada determinada vida en concreto.367

einzelnen konkreten Lebens”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25
größeren Zahl führt, ist nicht vereinbar mit der VerpÀichtung zum individuellen Schutz jedes
be der Vernichtung der vermeintlich geringeren Zahl im Interesse der Erhaltung der angeblich
El problema con este planteamiento es que, aplicando el mismo ra- 367 El texto original dice: “Die pauschale Abwägung von Leben gegen Leben, die zur Freiga-
zonamiento del tribunal, podría sostenerse lo contrario: el proteger indi-

vidualmente cada determinada vida en concreto no es compatible con la
obligación de conservar un número mayor de vidas posible. costo de sus decisiones:
mirada realista, a reconocer los límites propios del derecho, y a asumir el
La resolución del conÀicto por parte del Tribunal Alemán revela esta de minoría escrito por Böckenförde, quien llamó al tribunal a tener una
tensión. Para lograr la protección efectiva, el Tribunal, en su segunda sen- Esta solución del Tribunal Alemán fue enfáticamente criticada en el voto
tencia, declara constitucional la ley que despenaliza el aborto durante las
primeras doce semanas de embarazo, siempre y cuando la mujer embarazada declarados antijurídicos.368
se someta previamente a una consejería en que es informada de su deber de realicen con posterioridad a la consejería, si bien no están penalizados, son
llevar adelante el embarazo salvo que haya razones su¿cientemente podero- sobre el valor de la vida no nacida, los abortos que de todas maneras se
sas como para tornar inexigible ese deber, y es además asesorada sobre las juicio de reproche del sistema penal, destinado a crear conciencia jurídica
ayudas estatales disponibles para la crianza. Sin embargo, para mantener el ayudas estatales disponibles para la crianza. Sin embargo, para mantener el
juicio de reproche del sistema penal, destinado a crear conciencia jurídica sas como para tornar inexigible ese deber, y es además asesorada sobre las
sobre el valor de la vida no nacida, los abortos que de todas maneras se llevar adelante el embarazo salvo que haya razones su¿cientemente podero-
realicen con posterioridad a la consejería, si bien no están penalizados, son se someta previamente a una consejería en que es informada de su deber de
declarados antijurídicos.368 primeras doce semanas de embarazo, siempre y cuando la mujer embarazada
tencia, declara constitucional la ley que despenaliza el aborto durante las
Esta solución del Tribunal Alemán fue enfáticamente criticada en el voto tensión. Para lograr la protección efectiva, el Tribunal, en su segunda sen-
de minoría escrito por Böckenförde, quien llamó al tribunal a tener una La resolución del conÀicto por parte del Tribunal Alemán revela esta
mirada realista, a reconocer los límites propios del derecho, y a asumir el
costo de sus decisiones: obligación de conservar un número mayor de vidas posible.
vidualmente cada determinada vida en concreto no es compatible con la
zonamiento del tribunal, podría sostenerse lo contrario: el proteger indi-
367 El texto original dice: “Die pauschale Abwägung von Leben gegen Leben, die zur Freiga- El problema con este planteamiento es que, aplicando el mismo ra-
be der Vernichtung der vermeintlich geringeren Zahl im Interesse der Erhaltung der angeblich
größeren Zahl führt, ist nicht vereinbar mit der VerpÀichtung zum individuellen Schutz jedes individualmente cada determinada vida en concreto.367
einzelnen konkreten Lebens”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25
supuestamente mayor de ellas no es compatible con la obligación de proteger
de febrero de 1975. Op. cit., párr. 181.
ción de un número supuestamente menor de vidas y conservar un número
368 Esta antijuridicidad queda en gran medida reducida sólo a sus efectos simbólicos, porque
El sopesar en masa unas vidas contra otras vidas para permitir la destruc-
el Tribunal, para asegurar la efectividad del régimen preventivo, elimina la mayor parte de sus
efectos jurídicos: exige que se consideren lícitos los contratos de prestación de servicios médicos
para realizar abortos, elimina la posibilidad de que terceros ejerzan la legítima defensa a favor VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 144
del nasciturus, y hace posible la cobertura de salud previsional y seguridad social.
TIRO
Op. cit., párr. 439 y 440.

Umfang, beizutragen”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 145
lein oder primär die Aufgabe des Rechts sein; es vermag dazu zwar, aber nur in begrenztem
einer Gesellschaft. Diese Wirksamkeitsbedingungen gegebenenfalls zu ändern, kann nicht al-
stellen. Diese ergeben sich ebenso aus der conditio humana wie aus der konkreten Verfaßtheit Si esta medida [cambiar hacia una concepción basada en la protección, bajo
und sie herbeiführen will, muß auch die eigenen Wirksamkeitsbedingungen mit in Rechnung la forma de la regla de consejería] se considera una forma legítima de cumplir
aber, die gemäß der sozialordnenden Aufgabe des Rechts auf tatsächliche Wirksamkeit abzielt el deber estatal de proteger la vida no nacida (…) deben entonces aceptarse
bei und erfüllt damit auch nicht die Aufgabe, die dem Recht obliegt. Eine rechtliche Regelung los requisitos y condiciones para que sea efectiva (…) Hay ocasiones en que
samen Schutz des ungeborenen Lebens umsetzt, trägt zum Schutz dieses Lebens nicht wirklich
debe llegarse a transacciones que pueden parecer dolorosas cuando se com-
paran con una concepción regulatoria completa, pero que son, sin embargo,
normative Ordnung, die in der normativen Sphäre bei sich bleibt, sich nicht in tatsächlich wirk-
wirksamen Schutz für das einzelne, ungeborene menschliche Leben zu erreichen. Eine rechtlich
praktische Wirksamkeit dahinstehen mag, sondern auch und gerade darum, soweit möglich inevitables. En este sentido, el concepto de consejería tiene sus “costos” (…)
gent auf den Schutz des ungeborenen Lebens ausgerichtetes Regelwerk zu formulieren, dessen Una norma legal que tenga por objetivo cumplir efectivamente y con éxito las
sein und sein müssen, wenn es ihr nicht nur darum geht, in der normativen Sphäre ein strin- tareas sociales de la legislación debe también fijar sus propias condiciones de
Eine gesetzliche Regelung des Abtreibungsproblems wird stets ein Stück weit “Notordnung” efectividad. Estas emanan tanto de la condición humana como de la naturaleza
übergangen werden. particular de una sociedad. No puede ser el papel del derecho, en su caso, ni
cambiar tales condiciones por sí solo, ni ser factor decisivo en dicho cambio.
vorzurufen, die daraus entstehen, daß andere - als solche beachtliche - rechtliche Positionen
El derecho puede hacer un aporte, pero necesariamente limitado.369
der Finanzierung, nicht wieder eingefangen werden können, ohne neue Verwerfungen her-
diesem Sinne gibt es “Kosten” des Beratungskonzepts, die auch an späterer Stelle, etwa bei
enen normativen Konzept - schmerzlich erscheinen, dennoch aber unvermeidlich sind. In
Das erfordert an manchen Stellen Kompromisse, die - gemessen an einem in sich geschloss- El voto de minoría de los jueces Rupp-von Brünneck y Simon a la pri-
rechtlichen Positionen und Gesichtspunkten ins Verhältnis gesetzt und “ausgemittelt” werden. mera sentencia alemana, niega que el uso de la herramienta penal sea más
protectora de la vida individual que su alternativa preventiva.
Notwendigkeiten und Wirksamkeitsbedingungen akzeptiert werden, zugleich aber mit anderen
notwendigen Anforderungen an seine nähere Ausgestaltung - so muß er einerseits in seinen
chen SchutzpÀicht für das ungeborene Leben für zulässig angesehen - ungeachtet der dabei
369 El texto original dice: “Wird dieser Schritt aber als ein Weg zur Erfüllung der staatli- 369 El texto original dice: “Wird dieser Schritt aber als ein Weg zur Erfüllung der staatli-
chen SchutzpÀicht für das ungeborene Leben für zulässig angesehen - ungeachtet der dabei
protectora de la vida individual que su alternativa preventiva. notwendigen Anforderungen an seine nähere Ausgestaltung - so muß er einerseits in seinen
Notwendigkeiten und Wirksamkeitsbedingungen akzeptiert werden, zugleich aber mit anderen
mera sentencia alemana, niega que el uso de la herramienta penal sea más rechtlichen Positionen und Gesichtspunkten ins Verhältnis gesetzt und “ausgemittelt” werden.
El voto de minoría de los jueces Rupp-von Brünneck y Simon a la pri- Das erfordert an manchen Stellen Kompromisse, die - gemessen an einem in sich geschloss-
enen normativen Konzept - schmerzlich erscheinen, dennoch aber unvermeidlich sind. In
El derecho puede hacer un aporte, pero necesariamente limitado.369 diesem Sinne gibt es “Kosten” des Beratungskonzepts, die auch an späterer Stelle, etwa bei
der Finanzierung, nicht wieder eingefangen werden können, ohne neue Verwerfungen her-
vorzurufen, die daraus entstehen, daß andere - als solche beachtliche - rechtliche Positionen
cambiar tales condiciones por sí solo, ni ser factor decisivo en dicho cambio.
particular de una sociedad. No puede ser el papel del derecho, en su caso, ni übergangen werden.
efectividad. Estas emanan tanto de la condición humana como de la naturaleza Eine gesetzliche Regelung des Abtreibungsproblems wird stets ein Stück weit “Notordnung”
tareas sociales de la legislación debe también fijar sus propias condiciones de sein und sein müssen, wenn es ihr nicht nur darum geht, in der normativen Sphäre ein strin-
Una norma legal que tenga por objetivo cumplir efectivamente y con éxito las gent auf den Schutz des ungeborenen Lebens ausgerichtetes Regelwerk zu formulieren, dessen
inevitables. En este sentido, el concepto de consejería tiene sus “costos” (…) praktische Wirksamkeit dahinstehen mag, sondern auch und gerade darum, soweit möglich
paran con una concepción regulatoria completa, pero que son, sin embargo, wirksamen Schutz für das einzelne, ungeborene menschliche Leben zu erreichen. Eine rechtlich
normative Ordnung, die in der normativen Sphäre bei sich bleibt, sich nicht in tatsächlich wirk-
samen Schutz des ungeborenen Lebens umsetzt, trägt zum Schutz dieses Lebens nicht wirklich
debe llegarse a transacciones que pueden parecer dolorosas cuando se com-
los requisitos y condiciones para que sea efectiva (…) Hay ocasiones en que bei und erfüllt damit auch nicht die Aufgabe, die dem Recht obliegt. Eine rechtliche Regelung
el deber estatal de proteger la vida no nacida (…) deben entonces aceptarse aber, die gemäß der sozialordnenden Aufgabe des Rechts auf tatsächliche Wirksamkeit abzielt
la forma de la regla de consejería] se considera una forma legítima de cumplir und sie herbeiführen will, muß auch die eigenen Wirksamkeitsbedingungen mit in Rechnung
Si esta medida [cambiar hacia una concepción basada en la protección, bajo stellen. Diese ergeben sich ebenso aus der conditio humana wie aus der konkreten Verfaßtheit
einer Gesellschaft. Diese Wirksamkeitsbedingungen gegebenenfalls zu ändern, kann nicht al-
lein oder primär die Aufgabe des Rechts sein; es vermag dazu zwar, aber nur in begrenztem
145 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA Umfang, beizutragen”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993.
Op. cit., párr. 439 y 440.
RETIRO
1975. Op. cit., párr. 245.

146 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS bewahrt bleiben könnte”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de
Leben schutzlos zu lassen, das bei einer Rücknahme der Strafdrohung durch geeignete Beratung
sie ihn durch die Forderung nach Beibehaltung der Strafvorschrift zwingt, solches ungeborene
La decisión del legislador de prescindir de sanciones penales que podrían sie nötigt ihrerseits den Gesetzgeber sogar von Verfassungs wegen zu einer Verrechnung, indem
posiblemente evitar abortos en un número probablemente pequeño de casos, verständlicher Weise der Einsicht, daß sie selbst tut, was sie dem Gesetzgeber vorwirft. Denn
concebiblemente para salvar otras vidas en un número mayor de casos, no einbar sei (So D II 2 b-c). Mit dieser Argumentation verschließt sich die Mehrheit in schwer
puede dejarse de lado sólo con la observación de que se trataría de sopesar sungsrechtlichen PÀicht zum individuellen Schutz jedes einzelnen ungeborenen Lebens unver-
“unas vidas contra otras vidas”, lo que sería incompatible con el deber cons- damit abtun, dies sei eine “pauschale Abwägung von Leben gegen Leben”, die mit der verfas-
titucional de proteger cada vida individual no nacida. Al dar este argumento, um möglicherweise in einer größeren Zahl von Fällen anderes Leben zu retten, läßt sich nicht
el voto de mayoría cierra su criterio, de manera difícil de entender, frente al Wirkung von Strafsanktionen in einer wahrscheinlich geringen Zahl von Fällen zu verzichten,
hecho de que está haciendo lo mismo que reprocha al legislador. En efecto, el zenden Wirkung teilweise ausschließen. Seine Erwägung, auf eine mögliche abortverhindernde
voto de mayoría, por razones constitucionales, hace responsable al legislador
nach seiner Beurteilung präventive Beratung und repressive Strafdrohung in ihrer lebensschüt-
al exigirle, mediante un requerimiento, mantener la disposición penal, y dejar 370 El texto original dice: “Der Gesetzgeber befand sich daher in dem Dilemma, daß sich
sin protección aquella vida no nacida que podría conservarse si se derogara la

sanción penal y se contara con una consejería adecuada.370
zadas (que el Estado, en la gran mayoría de los casos, no tiene identi¿cadas)
En mi opinión, las sentencias del Tribunal Constitucional Alemán no esta materia indican que el efecto disuasivo de la pena en mujeres embara-
llegan a justi¿car la obligatoriedad de penalizar el aborto como un mandato no protege al no nacido que fue abortado. Los estudios de salud pública en
que pueda desprenderse de la protección individual a la vida que ordena la Evidentemente, la imposición de la pena después de realizado un aborto
Constitución. Aun asumiendo como verdadero que la Constitución exija esa
protección respecto del no nacido, no queda claro que el uso del derecho no penales.
penal proteja mejor la vida individual que el uso de herramientas jurídicas penal proteja mejor la vida individual que el uso de herramientas jurídicas
no penales. protección respecto del no nacido, no queda claro que el uso del derecho
Constitución. Aun asumiendo como verdadero que la Constitución exija esa
Evidentemente, la imposición de la pena después de realizado un aborto que pueda desprenderse de la protección individual a la vida que ordena la
no protege al no nacido que fue abortado. Los estudios de salud pública en llegan a justi¿car la obligatoriedad de penalizar el aborto como un mandato
esta materia indican que el efecto disuasivo de la pena en mujeres embara- En mi opinión, las sentencias del Tribunal Constitucional Alemán no
zadas (que el Estado, en la gran mayoría de los casos, no tiene identi¿cadas)
sanción penal y se contara con una consejería adecuada.370
sin protección aquella vida no nacida que podría conservarse si se derogara la
370 El
al exigirle, mediante un requerimiento, mantener la disposición penal, y dejar
texto original dice: “Der Gesetzgeber befand sich daher in dem Dilemma, daß sich
nach seiner Beurteilung präventive Beratung und repressive Strafdrohung in ihrer lebensschüt-
voto de mayoría, por razones constitucionales, hace responsable al legislador
zenden Wirkung teilweise ausschließen. Seine Erwägung, auf eine mögliche abortverhindernde
hecho de que está haciendo lo mismo que reprocha al legislador. En efecto, el
Wirkung von Strafsanktionen in einer wahrscheinlich geringen Zahl von Fällen zu verzichten, el voto de mayoría cierra su criterio, de manera difícil de entender, frente al
um möglicherweise in einer größeren Zahl von Fällen anderes Leben zu retten, läßt sich nicht titucional de proteger cada vida individual no nacida. Al dar este argumento,
damit abtun, dies sei eine “pauschale Abwägung von Leben gegen Leben”, die mit der verfas- “unas vidas contra otras vidas”, lo que sería incompatible con el deber cons-
sungsrechtlichen PÀicht zum individuellen Schutz jedes einzelnen ungeborenen Lebens unver- puede dejarse de lado sólo con la observación de que se trataría de sopesar
einbar sei (So D II 2 b-c). Mit dieser Argumentation verschließt sich die Mehrheit in schwer concebiblemente para salvar otras vidas en un número mayor de casos, no
verständlicher Weise der Einsicht, daß sie selbst tut, was sie dem Gesetzgeber vorwirft. Denn posiblemente evitar abortos en un número probablemente pequeño de casos,
sie nötigt ihrerseits den Gesetzgeber sogar von Verfassungs wegen zu einer Verrechnung, indem La decisión del legislador de prescindir de sanciones penales que podrían
sie ihn durch die Forderung nach Beibehaltung der Strafvorschrift zwingt, solches ungeborene
Leben schutzlos zu lassen, das bei einer Rücknahme der Strafdrohung durch geeignete Beratung
bewahrt bleiben könnte”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 146
1975. Op. cit., párr. 245.
TIRO
Meza, p. 387-390.
de García Villegas, pp. 343-349; Ibíd., voto concurrente que formula el ministro Juan N. Silva ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 147
pp. 131-132 y 183-184; Ibíd., voto concurrente que formula la ministra Olga Sánchez Cordero
no es efectivo,371 ni tampoco la pena representa una protección de la vida

SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. Op. cit.,
cuestiona si el efecto simbólico de la norma penal justi¿ca el uso del derecho penal. CORTE
372 A diferencia del Tribunal Constitucional alemán, la Corte Suprema mexicana sí se
individual no nacida superior, por ejemplo, al apoyo que pueda proveerse a
David A. et al. “Unsafe abortion: the preventable pandemic”. Op. cit. 371 GRIMES,
las mujeres embarazadas o a la consejería a mujeres que informan al Estado
de su embarazo. Más aún, en el caso de la consejería y de prestaciones de
apoyo al embarazo, el Estado está asesorando a una mujer especí¿ca en un
ilusorio, porque el Estado no tiene medios jurídicamente aceptables para embarazo concreto, lo que parece acercarse más a la idea de protección a
meros meses de embarazo (que son los relevantes para evitar el aborto). Es la vida no nacida individual.
protección individual, propia de los derechos subjetivos, durante los pri-
un régimen adecuado de protección a la vida no nacida sobre la base de la El Tribunal Constitucional Alemán sustenta su argumento a favor de la
nuestra realidad normativa, es que es ilusorio pensar que se puede lograr penalización en la importancia del efecto simbólico y educativo del juicio
de las sentencias alemanas, pero que tiene un alcance e importancia para de reproche que importa la cali¿cación de la conducta como antijurídica.
La primera reÀexión que me interesa provocar a propósito del análisis A mi juicio, la relación entre el efecto simbólico y educativo del juicio de
reproche derivado del carácter antijurídico del aborto tiene con la protec-
como sí lo hace respecto de la mujer embarazada. ción individual de la vida del nasciturus, una relación demasiado tenue y
de medios de comunicación) conductas que hagan efectiva esa protección, mediata como para justi¿car la obligatoriedad del uso del derecho penal,
de exigir a terceros (dueños o gestores de establecimientos educacionales o herramienta que el propio Tribunal reconoce tiene el carácter de ultima ra-
comunicación; sin embargo, no impone al Estado ningún deber concreto tio.372 El Tribunal se re¿ere a otras formas más directas de crear conciencia
social sobre el valor de la vida, en el sistema educacional y los medios de social sobre el valor de la vida, en el sistema educacional y los medios de
tio.372 El Tribunal se re¿ere a otras formas más directas de crear conciencia comunicación; sin embargo, no impone al Estado ningún deber concreto
herramienta que el propio Tribunal reconoce tiene el carácter de ultima ra- de exigir a terceros (dueños o gestores de establecimientos educacionales o
mediata como para justi¿car la obligatoriedad del uso del derecho penal, de medios de comunicación) conductas que hagan efectiva esa protección,
ción individual de la vida del nasciturus, una relación demasiado tenue y como sí lo hace respecto de la mujer embarazada.
reproche derivado del carácter antijurídico del aborto tiene con la protec-
A mi juicio, la relación entre el efecto simbólico y educativo del juicio de La primera reÀexión que me interesa provocar a propósito del análisis
de reproche que importa la cali¿cación de la conducta como antijurídica. de las sentencias alemanas, pero que tiene un alcance e importancia para
penalización en la importancia del efecto simbólico y educativo del juicio nuestra realidad normativa, es que es ilusorio pensar que se puede lograr
El Tribunal Constitucional Alemán sustenta su argumento a favor de la un régimen adecuado de protección a la vida no nacida sobre la base de la
protección individual, propia de los derechos subjetivos, durante los pri-
la vida no nacida individual. meros meses de embarazo (que son los relevantes para evitar el aborto). Es
embarazo concreto, lo que parece acercarse más a la idea de protección a ilusorio, porque el Estado no tiene medios jurídicamente aceptables para
apoyo al embarazo, el Estado está asesorando a una mujer especí¿ca en un
de su embarazo. Más aún, en el caso de la consejería y de prestaciones de
371 GRIMES, David A. et al. “Unsafe abortion: the preventable pandemic”. Op. cit.
las mujeres embarazadas o a la consejería a mujeres que informan al Estado
372 A diferencia del Tribunal Constitucional alemán, la Corte Suprema mexicana sí se
individual no nacida superior, por ejemplo, al apoyo que pueda proveerse a
no es efectivo,371 ni tampoco la pena representa una protección de la vida cuestiona si el efecto simbólico de la norma penal justi¿ca el uso del derecho penal. CORTE
SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. Op. cit.,
pp. 131-132 y 183-184; Ibíd., voto concurrente que formula la ministra Olga Sánchez Cordero
147 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA de García Villegas, pp. 343-349; Ibíd., voto concurrente que formula el ministro Juan N. Silva
Meza, p. 387-390.
RETIRO
lador presenta la información fáctica que lo lleva a cambiar de política,

consecuencialista se produce posiblemente por la forma en que el legis-
La asociación del régimen preventivo y de consejería con una postura
enterarse de la existencia de los embarazos. Por lo mismo, difícilmente
podrán identi¿carse titulares concretos del derecho a la vida en los cuales total de abortos).
sustentar acciones judiciales de protección individual. Además, si del re- de metas consideradas socialmente deseables (la disminución del número
conocimiento de un derecho subjetivo a la vida del nasciturus se deduce que sacri¿caría dicha protección individual en función del cumplimiento
la necesidad de penalizar el aborto, ya sea porque se estime, como lo hizo sado en la prevención y la consejería) con una política consecuencialista,
el Tribunal Alemán, que el derecho penal protege a la vida individual, o con una protección individual del nasciturus, y el régimen alternativo (ba-
porque se procure equiparar la protección contra el aborto a la protección En primer lugar, el Tribunal asocia el régimen de penalización del aborto
penal contra el homicidio de personas nacidas, sostengo que se di¿culta la
protección efectiva de la vida prenatal, pues esta requiere de la colaboración están basadas en juicios erróneos.
de la mujer embarazada y, por lo mismo, del retraimiento del Estado en el en Chile y en el resto del mundo, y porque creo que, en algunos aspectos,
uso del ius puniendi. entender muchos de los argumentos que se dan en los debates sobre aborto
Me interesa profundizar en ellas porque creo que son fundamentales para
La segunda reÀexión que propongo surge a partir de la asimilación que Para entender esta asimilación hay que analizar sus premisas subyacentes.
hace el Tribunal Constitucional Alemán de la penalización del aborto y la
protección individual del nasciturus. Estos comentarios también preten- qué me parece falaz.
den tener un alcance más general, porque se trata de una asimilación que lleva al Tribunal Alemán a hacer esta asociación, e intentaré explicar por
está presente, en forma más o menos explícita, en los escritos de todos del nasciturus. En los párrafos siguientes analizaré la argumentación que
los autores chilenos que de¿enden la tesis de la titularidad de derechos los autores chilenos que de¿enden la tesis de la titularidad de derechos
del nasciturus. En los párrafos siguientes analizaré la argumentación que está presente, en forma más o menos explícita, en los escritos de todos
lleva al Tribunal Alemán a hacer esta asociación, e intentaré explicar por den tener un alcance más general, porque se trata de una asimilación que
qué me parece falaz. protección individual del nasciturus. Estos comentarios también preten-
hace el Tribunal Constitucional Alemán de la penalización del aborto y la
Para entender esta asimilación hay que analizar sus premisas subyacentes. La segunda reÀexión que propongo surge a partir de la asimilación que
Me interesa profundizar en ellas porque creo que son fundamentales para
entender muchos de los argumentos que se dan en los debates sobre aborto uso del ius puniendi.
en Chile y en el resto del mundo, y porque creo que, en algunos aspectos, de la mujer embarazada y, por lo mismo, del retraimiento del Estado en el
están basadas en juicios erróneos. protección efectiva de la vida prenatal, pues esta requiere de la colaboración
penal contra el homicidio de personas nacidas, sostengo que se di¿culta la
En primer lugar, el Tribunal asocia el régimen de penalización del aborto porque se procure equiparar la protección contra el aborto a la protección
con una protección individual del nasciturus, y el régimen alternativo (ba- el Tribunal Alemán, que el derecho penal protege a la vida individual, o
sado en la prevención y la consejería) con una política consecuencialista, la necesidad de penalizar el aborto, ya sea porque se estime, como lo hizo
que sacri¿caría dicha protección individual en función del cumplimiento conocimiento de un derecho subjetivo a la vida del nasciturus se deduce
de metas consideradas socialmente deseables (la disminución del número sustentar acciones judiciales de protección individual. Además, si del re-
total de abortos). podrán identi¿carse titulares concretos del derecho a la vida en los cuales
enterarse de la existencia de los embarazos. Por lo mismo, difícilmente
La asociación del régimen preventivo y de consejería con una postura
consecuencialista se produce posiblemente por la forma en que el legis-
lador presenta la información fáctica que lo lleva a cambiar de política,
TIRO
2. <http://¿les.libertyfund.org/¿les/1921/0872.02_Bk.pdf> [Consulta: 7 de enero de 2011].

Bentham. [En línea] Edimburgo, W. Tait, y Londres, Simpkin, Marshall, & Co., 1843. Volumen ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 149
373 BENTHAM, Jeremy. “Anarchical fallacies”. En: BOWRING, John (ed.). The works of Jeremy
y por el tipo de argumentación que produce a partir de ella. El legislador

hizo un estudio acabado y porque concluyó que el régimen de consejería
nascituri que se aborten cuando la consejería resultare infructuosa). sería más efectivo para disminuir el número total de abortos, decidió tomar
el interés de los individuos especí¿cos afectados por el nuevo régimen (los las medidas para que pudiera implementarse la consejería, entre las que
estimó que se estaba haciendo primar el interés social a costa de sacri¿car se destacaba, principalmente, la despenalización del aborto en las doce
consejería, con la idea utilitarista (una forma de consecuencialismo) porque primeras semanas de gestación.
predicciones sobre los posibles mejores resultados del nuevo régimen de
nes globales sobre los resultados del régimen de penalización existente y El consecuencialismo, en términos simples, sostiene que la evaluación
total de abortos y que se basaba en información estadística y evaluacio- moral (o jurídica) de los actos depende exclusivamente de las consecuencias
legislativos que defendían una política cuya meta era reducir el número que éstos acarrean. Para poder determinar si un acto es correcto o no, los
de persuadirla de continuar su embarazo. El Tribunal asoció los argumentos consecuencialistas deben de¿nir primero el estado de cosas que se estima
participado en la consejería y no habiendo el Estado logrado su propósito valioso. El caso paradigmático de consecuencialismo es el utilitarismo clá-
consecuencias penales para la mujer embarazada, después de que ésta haya sico, cuya de¿nición del ¿n valioso es agregativa, es decir, toma en cuenta
entender que los nascituri sacri¿cados serían aquellos que son abortados sin el resultado total y no considera límites a las afectaciones de los intereses
tos) a costa de sacri¿car la protección individual del nasciturus. Hay que individuales que las personas puedan sufrir en la medida que sean necesarios
priorizado el logro de una meta (la disminución del número total de abor- para lograr el ¿n propuesto. Por lo mismo, para el utilitarismo clásico la
El Tribunal Constitucional Alemán consideró que el legislador había idea de derechos naturales (o derechos humanos) es un sinsentido.373
idea de derechos naturales (o derechos humanos) es un sinsentido.373 El Tribunal Constitucional Alemán consideró que el legislador había
para lograr el ¿n propuesto. Por lo mismo, para el utilitarismo clásico la priorizado el logro de una meta (la disminución del número total de abor-
individuales que las personas puedan sufrir en la medida que sean necesarios tos) a costa de sacri¿car la protección individual del nasciturus. Hay que
el resultado total y no considera límites a las afectaciones de los intereses entender que los nascituri sacri¿cados serían aquellos que son abortados sin
sico, cuya de¿nición del ¿n valioso es agregativa, es decir, toma en cuenta consecuencias penales para la mujer embarazada, después de que ésta haya
valioso. El caso paradigmático de consecuencialismo es el utilitarismo clá- participado en la consejería y no habiendo el Estado logrado su propósito
consecuencialistas deben de¿nir primero el estado de cosas que se estima de persuadirla de continuar su embarazo. El Tribunal asoció los argumentos
que éstos acarrean. Para poder determinar si un acto es correcto o no, los legislativos que defendían una política cuya meta era reducir el número
moral (o jurídica) de los actos depende exclusivamente de las consecuencias total de abortos y que se basaba en información estadística y evaluacio-
El consecuencialismo, en términos simples, sostiene que la evaluación nes globales sobre los resultados del régimen de penalización existente y
predicciones sobre los posibles mejores resultados del nuevo régimen de
primeras semanas de gestación. consejería, con la idea utilitarista (una forma de consecuencialismo) porque
se destacaba, principalmente, la despenalización del aborto en las doce estimó que se estaba haciendo primar el interés social a costa de sacri¿car
las medidas para que pudiera implementarse la consejería, entre las que el interés de los individuos especí¿cos afectados por el nuevo régimen (los
sería más efectivo para disminuir el número total de abortos, decidió tomar nascituri que se aborten cuando la consejería resultare infructuosa).
hizo un estudio acabado y porque concluyó que el régimen de consejería
y por el tipo de argumentación que produce a partir de ella. El legislador
373 BENTHAM, Jeremy. “Anarchical fallacies”. En: BOWRING, John (ed.). The works of Jeremy
149 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA Bentham. [En línea] Edimburgo, W. Tait, y Londres, Simpkin, Marshall, & Co., 1843. Volumen
2. <http://¿les.libertyfund.org/¿les/1921/0872.02_Bk.pdf> [Consulta: 7 de enero de 2011].
RETIRO

hace posible verlo como sacri¿cado en función del ¿n de disminuir las
ción, cuya existencia el Estado solo presume, en general. Esto mismo
los nascituri abortados clandestinamente bajo un régimen de penaliza-
Al hacer esta asociación del régimen preventivo y de consejería con el nasciturus se perciba como individuo, a diferencia de lo que sucede con
consecuencialismo, el Tribunal inmediatamente, y sin mayor fundamenta- una vez que el Estado conoce de su existencia hace que un determinado
ción, asoció la alternativa (de penalización) con aquella concepción ética La visibilidad que adquiere el nasciturus en el régimen de consejería
que normalmente se opone al consecuencialismo, que es la ética deontoló-
gica. En términos simples, la ética deontológica sostiene que algunos actos contrato médico válido y sin consecuencias penales).
o decisiones no pueden ser justi¿cados por sus efectos, y que su carácter de consejería, y a su vez asegura que el aborto pueda realizarse bajo un
moral no depende de sus consecuencias sino de su conformidad con una (pues otorga el certi¿cado que acredita haber cumplido con el requisito
norma moral. Dentro de la ética deontológica se encuentran aquellas teorías hecho de que el Estado tenga un papel relevante en hacer posible tal aborto
éticas basadas en los derechos de las personas. Los derechos de las per- existencia de un nasciturus especí¿co que puede abortarse. Y, segundo, el
sonas dan origen a una norma moral que prohíbe perseguir ¿nes, aunque en el régimen de consejería (y no en el régimen de penalización) sepa de la
éstos sean valiosos, si su consecución afecta éstos derechos, por ejemplo, consecuencialismo a deontologismo. Primero, el hecho de que el Estado
si se usa el cuerpo o trabajo de las personas para lograr esos ¿nes sin el titucional, que conÀuyen y determinan su reÀexión en términos de oponer
consentimiento de los afectados. Hay dos elementos adicionales que pesan también en el Tribunal Cons-
Es decir, el Tribunal asimiló el nuevo régimen de aborto basado en la derecho penal.

prevención a una política utilitarista y asumió sin más que la alternativa, el turus debe ser individual, asume que debe incluir, en principio, el uso del
antiguo régimen de penalización, estaba acorde con una ética deontológica de bienestar general. Por eso, cuando de¿ende que la protección al nasci-
basada en la primacía del derecho individual por sobre las consideraciones basada en la primacía del derecho individual por sobre las consideraciones
de bienestar general. Por eso, cuando de¿ende que la protección al nasci- antiguo régimen de penalización, estaba acorde con una ética deontológica
turus debe ser individual, asume que debe incluir, en principio, el uso del prevención a una política utilitarista y asumió sin más que la alternativa, el
derecho penal. Es decir, el Tribunal asimiló el nuevo régimen de aborto basado en la
Hay dos elementos adicionales que pesan también en el Tribunal Cons- consentimiento de los afectados.
titucional, que conÀuyen y determinan su reÀexión en términos de oponer si se usa el cuerpo o trabajo de las personas para lograr esos ¿nes sin el
consecuencialismo a deontologismo. Primero, el hecho de que el Estado éstos sean valiosos, si su consecución afecta éstos derechos, por ejemplo,
en el régimen de consejería (y no en el régimen de penalización) sepa de la sonas dan origen a una norma moral que prohíbe perseguir ¿nes, aunque
existencia de un nasciturus especí¿co que puede abortarse. Y, segundo, el éticas basadas en los derechos de las personas. Los derechos de las per-
hecho de que el Estado tenga un papel relevante en hacer posible tal aborto norma moral. Dentro de la ética deontológica se encuentran aquellas teorías
(pues otorga el certi¿cado que acredita haber cumplido con el requisito moral no depende de sus consecuencias sino de su conformidad con una
de consejería, y a su vez asegura que el aborto pueda realizarse bajo un o decisiones no pueden ser justi¿cados por sus efectos, y que su carácter
contrato médico válido y sin consecuencias penales). gica. En términos simples, la ética deontológica sostiene que algunos actos
que normalmente se opone al consecuencialismo, que es la ética deontoló-
La visibilidad que adquiere el nasciturus en el régimen de consejería ción, asoció la alternativa (de penalización) con aquella concepción ética
una vez que el Estado conoce de su existencia hace que un determinado consecuencialismo, el Tribunal inmediatamente, y sin mayor fundamenta-
nasciturus se perciba como individuo, a diferencia de lo que sucede con Al hacer esta asociación del régimen preventivo y de consejería con el
los nascituri abortados clandestinamente bajo un régimen de penaliza-
ción, cuya existencia el Estado solo presume, en general. Esto mismo
hace posible verlo como sacri¿cado en función del ¿n de disminuir las VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 150
TIRO
como un disuasivo para quien quisiera afectar la integridad física de una ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 151
por el tipo penal de las lesiones. La amenaza de sanción penal puede operar
ejemplo, es un derecho fundamental y, a la vez, el bien jurídico protegido
bienes jurídicos protegidos por las normas penales. La integridad física, por tasas generales de aborto. Por otra parte, el papel del Estado en facilitar
individual. Muchos derechos fundamentales son además reconocidos como (a pesar suyo) el aborto en el régimen de consejería también produce un
tipo de protección que recibe el titular es, efectivamente, una protección rechazo que puede vincularse a un pensamiento deontológico, aun cuando
derechos y lo habilitan para repeler todo intento de afectar su ejercicio. El no pueda reconducirse a una ética basada en los derechos de los afectados
defensa, conceden al titular una esfera de protección para el goce de tales (teorías deontológicas centradas en la víctima), sino a teorías basadas en
como derechos de defensa para las personas nacidas. Como derechos de el comportamiento moral del agente (teorías deontológicas centradas en el
de ideas que actúan conjuntamente. Los derechos fundamentales operan agente). Para estas últimas es relevante (y aquí se encuentra la relación con
cialistas, adquieren mayor poder de convicción gracias a otras asociaciones mis reÀexiones acerca de lo dicho por el Tribunal Constitucional Alemán)
individuo y del régimen de prevención y consejería con éticas consecuen- si el agente participa voluntariamente en causar un determinado resultado.
régimen de penalización del aborto con éticas deontológicas protectoras del Desde el punto de vista de la conducta del agente, es relevante distinguir si
Por último, las asociaciones del Tribunal Constitucional Alemán del realiza la acción o si simplemente permite que suceda, si actúa por acción u
omisión. La doctrina del doble efecto es un ejemplo típico de la aplicación
menos así parece haberlo considerado el Tribunal Constitucional. de una ética deontológica basada en la conducta del agente: al médico no se
no prevenir abortos, tal como sucede bajo un régimen de penalización. Al le permite causar un aborto como medio para salvar la vida de la mujer, pero
del agente (Estado) más comprometida que la omisión en que incurre al sí realizar en el cuerpo de ella determinadas acciones con ¿nes terapéuticos,
a la mujer a abortar sin consecuencias penales es, desde la perspectiva aun cuando se sepa que van a derivar en la muerte del nasciturus. En el
un régimen de consejería. Su acción de otorgar el certi¿cado que habilita razonamiento del Tribunal Constitucional Alemán indudablemente pesó la
mayor intervención que tiene el Estado en los abortos que se producen bajo mayor intervención que tiene el Estado en los abortos que se producen bajo
razonamiento del Tribunal Constitucional Alemán indudablemente pesó la un régimen de consejería. Su acción de otorgar el certi¿cado que habilita
aun cuando se sepa que van a derivar en la muerte del nasciturus. En el a la mujer a abortar sin consecuencias penales es, desde la perspectiva
sí realizar en el cuerpo de ella determinadas acciones con ¿nes terapéuticos, del agente (Estado) más comprometida que la omisión en que incurre al
le permite causar un aborto como medio para salvar la vida de la mujer, pero no prevenir abortos, tal como sucede bajo un régimen de penalización. Al
de una ética deontológica basada en la conducta del agente: al médico no se menos así parece haberlo considerado el Tribunal Constitucional.
omisión. La doctrina del doble efecto es un ejemplo típico de la aplicación
realiza la acción o si simplemente permite que suceda, si actúa por acción u Por último, las asociaciones del Tribunal Constitucional Alemán del
Desde el punto de vista de la conducta del agente, es relevante distinguir si régimen de penalización del aborto con éticas deontológicas protectoras del
si el agente participa voluntariamente en causar un determinado resultado. individuo y del régimen de prevención y consejería con éticas consecuen-
mis reÀexiones acerca de lo dicho por el Tribunal Constitucional Alemán) cialistas, adquieren mayor poder de convicción gracias a otras asociaciones
agente). Para estas últimas es relevante (y aquí se encuentra la relación con de ideas que actúan conjuntamente. Los derechos fundamentales operan
el comportamiento moral del agente (teorías deontológicas centradas en el como derechos de defensa para las personas nacidas. Como derechos de
(teorías deontológicas centradas en la víctima), sino a teorías basadas en defensa, conceden al titular una esfera de protección para el goce de tales
no pueda reconducirse a una ética basada en los derechos de los afectados derechos y lo habilitan para repeler todo intento de afectar su ejercicio. El
rechazo que puede vincularse a un pensamiento deontológico, aun cuando tipo de protección que recibe el titular es, efectivamente, una protección
(a pesar suyo) el aborto en el régimen de consejería también produce un individual. Muchos derechos fundamentales son además reconocidos como
tasas generales de aborto. Por otra parte, el papel del Estado en facilitar bienes jurídicos protegidos por las normas penales. La integridad física, por
ejemplo, es un derecho fundamental y, a la vez, el bien jurídico protegido
por el tipo penal de las lesiones. La amenaza de sanción penal puede operar
como un disuasivo para quien quisiera afectar la integridad física de una
RETIRO
152 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS prevención del aborto. Ese embrión no se está usando como medio para el
de ese nasciturus no es necesaria para que funcione la política general de
a consejería de no abortar al embrión que está en su cuerpo. La muerte
persona, y de esa forma, refuerza la esfera de protección del derecho que esfuerzo especí¿co e individual para convencer a la mujer que se somete
tiene el titular de un derecho fundamental. En la práctica, además, si la de lograr la rebaja general de las tasas de aborto. El Estado despliega un
lesión ya se ha producido, la aplicación de la sanción penal puede vivirse, abortan después de la consejería se sacri¿quen en función del objetivo
por parte del titular afectado, como una reparación al menos parcial de su se obtiene al constatar que es un error a¿rmar que los nascituri que se
perjuicio y un reforzamiento futuro de su derecho. En ese sentido, también Otra razón para a¿rmar que la política preventiva no es utilitarista
la protección penal puede mirarse como una protección individual.
intereses particulares de individuos concretos.
Mis críticas a la asociación que hace el Tribunal Constitucional Alemán intereses, la fortalecían en la medida que permitían resguardar una esfera de
entre el régimen de penalización y la protección individual del nasciturus, y que el logro de metas sociales, lejos de oponerse a la protección de tales
por una parte, y el régimen basado en la prevención y consejería con polí- que el legislador quiso proteger los intereses individuales de los nascituri,
ticas utilitaristas, por otra, son las que se exponen a continuación. Si pudieran atribuirse intereses individuales a estos últimos, habría que decir
alemán primó el interés de proteger al mayor número posible de nascituri.
Si bien el legislador estableció como meta la disminución de las tasas de lo que transforma una política en utilitarista. En la intención del legislador
aborto, y en ese sentido sí puede decirse que estaba enfocado al logro de con- el uso de información estadística, ni en otro tipo de consideraciones globales
secuencias que se estimaban bene¿ciosas, no puede a¿rmarse que su política utilizan información agregada. No está en el establecimiento de metas, ni en
fuera utilitarista. Para que pudiera ser criticada como utilitarista, tendría que timas sólo porque establece metas globales o se funda en antecedentes que
haber sacri¿cado intereses o derechos individuales en función de determinados u otros delitos es utilitarista y no atiende a los derechos de las posibles víc-
objetivos globales. A¿rmar que esta decisión del legislador es utilitarista es similar a decir que una política preventiva para bajar las tasas de homicidio
similar a decir que una política preventiva para bajar las tasas de homicidio objetivos globales. A¿rmar que esta decisión del legislador es utilitarista es
u otros delitos es utilitarista y no atiende a los derechos de las posibles víc- haber sacri¿cado intereses o derechos individuales en función de determinados
timas sólo porque establece metas globales o se funda en antecedentes que fuera utilitarista. Para que pudiera ser criticada como utilitarista, tendría que
utilizan información agregada. No está en el establecimiento de metas, ni en secuencias que se estimaban bene¿ciosas, no puede a¿rmarse que su política
el uso de información estadística, ni en otro tipo de consideraciones globales aborto, y en ese sentido sí puede decirse que estaba enfocado al logro de con-
lo que transforma una política en utilitarista. En la intención del legislador Si bien el legislador estableció como meta la disminución de las tasas de
alemán primó el interés de proteger al mayor número posible de nascituri.
Si pudieran atribuirse intereses individuales a estos últimos, habría que decir ticas utilitaristas, por otra, son las que se exponen a continuación.
que el legislador quiso proteger los intereses individuales de los nascituri, por una parte, y el régimen basado en la prevención y consejería con polí-
y que el logro de metas sociales, lejos de oponerse a la protección de tales entre el régimen de penalización y la protección individual del nasciturus,
intereses, la fortalecían en la medida que permitían resguardar una esfera de Mis críticas a la asociación que hace el Tribunal Constitucional Alemán
intereses particulares de individuos concretos.
la protección penal puede mirarse como una protección individual.
Otra razón para a¿rmar que la política preventiva no es utilitarista perjuicio y un reforzamiento futuro de su derecho. En ese sentido, también
se obtiene al constatar que es un error a¿rmar que los nascituri que se por parte del titular afectado, como una reparación al menos parcial de su
abortan después de la consejería se sacri¿quen en función del objetivo lesión ya se ha producido, la aplicación de la sanción penal puede vivirse,
de lograr la rebaja general de las tasas de aborto. El Estado despliega un tiene el titular de un derecho fundamental. En la práctica, además, si la
esfuerzo especí¿co e individual para convencer a la mujer que se somete persona, y de esa forma, refuerza la esfera de protección del derecho que
a consejería de no abortar al embrión que está en su cuerpo. La muerte
de ese nasciturus no es necesaria para que funcione la política general de
prevención del aborto. Ese embrión no se está usando como medio para el VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 152
TIRO
sino matando al involuntario donante.

en el caso del trasplante, el médico no podría haber salvado la vida de los cinco trasplantados ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 153
su objetivo (y de mejor manera) si la mujer decide continuar con su embarazo. Por el contrario,
De la misma forma, en el caso de la consejería alemana, la política preventiva igual cumple con
del tren igual hubiera salvado a los cinco trabajadores aunque no hubiera nadie en el riel lateral. ¿n de prevenir la muerte de otros embriones. Si después de la consejería la
esa operación signi¿que salvarle la vida a otras cinco personas. En el caso del carro el desvío mujer decide continuar con el embarazo, no pone en peligro la política de
cambio, un cirujano no puede matar a un paciente con el ¿n de extraerle sus órganos aunque prevención de abortos; por el contrario, la fortalece. Desde la perspectiva
los rieles, aunque con el desvío mate a otro trabajador que se encuentra en el riel lateral. En de una ética deontológica centrada en la víctima, es perfectamente legítimo
actuar haciendo un balance entre las consecuencias positivas y negativas de
tren puede desviar un carro que amenaza con matar a cinco personas que están trabajando en
discutir estos temas. Bajo una ética deontológica centrada en la víctima, el conductor de un
dos políticas alternativas (en este caso la penalización y la prevención) y
374 Esto explica la diferencia entre los dos clásicos ejemplos que se usan en ¿losofía para
escoger la que parezca tiene más consecuencias positivas, siempre que esta
no implique usar a la posible víctima (o en términos jurídicos, afectar los
surge tanto del efecto disuasivo que pueda tener la amenaza penal como del derechos individuales de la víctima), para alcanzar los ¿nes escogidos.374
En el caso de éstos podría entenderse que hay una protección individual que
jurídicos (como la integridad física en el ejemplo anterior de las lesiones). Ahora, respecto de la objeción subyacente basada en el involucramiento
diferencia respecto de lo que sucede con la protección penal de otros bienes del Estado en el aborto, por la vía de otorgar el certi¿cado que acredita
hay que tener en consideración que la protección de la vida presenta una que la mujer asistió a la consejería, hay que recordar que ésta no se basa
Especí¿camente respecto del carácter individual de la protección penal, en un argumento sobre los derechos o intereses del nasciturus, sino en
una preocupación por la moralidad de la conducta del agente (el Estado,
Tribunal Constitucional Alemán. en este caso), que puede reconducirse a otro tipo de teorías deontológicas,
protección individual de su vida, como pareciera tácitamente hacerlo el pero no a una basada en derechos individuales. Por lo tanto, esta objeción
no puede justi¿carse en función de los derechos del nasciturus ni de la no puede justi¿carse en función de los derechos del nasciturus ni de la
pero no a una basada en derechos individuales. Por lo tanto, esta objeción protección individual de su vida, como pareciera tácitamente hacerlo el
en este caso), que puede reconducirse a otro tipo de teorías deontológicas, Tribunal Constitucional Alemán.
una preocupación por la moralidad de la conducta del agente (el Estado,
en un argumento sobre los derechos o intereses del nasciturus, sino en Especí¿camente respecto del carácter individual de la protección penal,
que la mujer asistió a la consejería, hay que recordar que ésta no se basa hay que tener en consideración que la protección de la vida presenta una
del Estado en el aborto, por la vía de otorgar el certi¿cado que acredita diferencia respecto de lo que sucede con la protección penal de otros bienes
Ahora, respecto de la objeción subyacente basada en el involucramiento jurídicos (como la integridad física en el ejemplo anterior de las lesiones).
En el caso de éstos podría entenderse que hay una protección individual que
derechos individuales de la víctima), para alcanzar los ¿nes escogidos.374 surge tanto del efecto disuasivo que pueda tener la amenaza penal como del
no implique usar a la posible víctima (o en términos jurídicos, afectar los
escoger la que parezca tiene más consecuencias positivas, siempre que esta
374 Esto explica la diferencia entre los dos clásicos ejemplos que se usan en ¿losofía para
dos políticas alternativas (en este caso la penalización y la prevención) y
discutir estos temas. Bajo una ética deontológica centrada en la víctima, el conductor de un
actuar haciendo un balance entre las consecuencias positivas y negativas de
tren puede desviar un carro que amenaza con matar a cinco personas que están trabajando en
de una ética deontológica centrada en la víctima, es perfectamente legítimo los rieles, aunque con el desvío mate a otro trabajador que se encuentra en el riel lateral. En
prevención de abortos; por el contrario, la fortalece. Desde la perspectiva cambio, un cirujano no puede matar a un paciente con el ¿n de extraerle sus órganos aunque
mujer decide continuar con el embarazo, no pone en peligro la política de esa operación signi¿que salvarle la vida a otras cinco personas. En el caso del carro el desvío
¿n de prevenir la muerte de otros embriones. Si después de la consejería la del tren igual hubiera salvado a los cinco trabajadores aunque no hubiera nadie en el riel lateral.
De la misma forma, en el caso de la consejería alemana, la política preventiva igual cumple con
su objetivo (y de mejor manera) si la mujer decide continuar con su embarazo. Por el contrario,
153 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA en el caso del trasplante, el médico no podría haber salvado la vida de los cinco trasplantados
sino matando al involuntario donante.
RETIRO
necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler dicha agresión y que en caso
154 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS defensa de extraños) del Código Penal, si cumplen con los requisitos de agresión ilegítima,
penal contempladas en el artículo 10 Nº 5 (legítima defensa de parientes) y 10 Nº 6 (legítima
375 Estas acciones estarían amparadas por las causales de exención de responsabilidad
efecto que tiene la aplicación de la pena, como reparación, por una parte,
y como refuerzo del derecho en el futuro, por otra. Cuando el bien jurídico
penal es la vida, y la conducta que se quiere evitar es el homicidio, sólo opera la medida en que sean racionales para impedirla.375 Por ejemplo, sería lícito
el efecto disuasivo y el consiguiente reforzamiento de la esfera individual realicen para impedir la afectación del derecho a la vida del nasciturus, en
del derecho para el individuo titular del derecho a la vida. Sin embargo, una embarazada. Esto signi¿ca considerar lícitas las intervenciones que terceros
vez producido el homicidio, la pena pierde para el titular individual cuyo tervengan en defensa de su vida si ésta es amenazada por actos de la mujer
derecho fue afectado, su carácter reparador y reforzador del derecho a la vida. equivalente al de las personas nacidas, habría que admitir que terceros in-
Solo lo mantendrá en términos generales para otros titulares que tengan igual en defensa de su vida. Si se reconoce al nasciturus un derecho a la vida
derecho. El efecto de protección individual de la sanción penal está entonces la vida al nasciturus respecto de las acciones que terceros pueden ejercer
parcialmente disminuido, en el caso del homicidio. Es necesario evaluar el efecto que tiene otorgar un derecho subjetivo a
En el caso del aborto, la protección individual que pudiera atribuirse individual de la protección de los derechos.
al uso del ius puniendi se pierde por completo. Si no puede con¿arse en y reparatorios, que son contingentes al contexto de su aplicación– el carácter
que la amenaza de la sanción penal disuade a las mujeres de someterse a atribuye al uso de la herramienta penal en sí –y no a sus efectos disuasivos
un aborto, no puede tampoco decirse que la sanción produce el efecto de puniendi como una forma de protección individual al nasciturus, es que
reforzar la esfera de protección del derecho a la vida de los que están por del Tribunal Constitucional Alemán y de quienes de¿enden el uso del ius
nacer, suponiendo que este derecho existe. La aplicación de la sanción cuanto titular del derecho a la vida. Uno de los errores del razonamiento
penal no constituye en modo alguno una reparación para nasciturus, en penal no constituye en modo alguno una reparación para nasciturus, en
cuanto titular del derecho a la vida. Uno de los errores del razonamiento nacer, suponiendo que este derecho existe. La aplicación de la sanción
del Tribunal Constitucional Alemán y de quienes de¿enden el uso del ius reforzar la esfera de protección del derecho a la vida de los que están por
puniendi como una forma de protección individual al nasciturus, es que un aborto, no puede tampoco decirse que la sanción produce el efecto de
atribuye al uso de la herramienta penal en sí –y no a sus efectos disuasivos que la amenaza de la sanción penal disuade a las mujeres de someterse a
y reparatorios, que son contingentes al contexto de su aplicación– el carácter al uso del ius puniendi se pierde por completo. Si no puede con¿arse en
individual de la protección de los derechos. En el caso del aborto, la protección individual que pudiera atribuirse
Es necesario evaluar el efecto que tiene otorgar un derecho subjetivo a parcialmente disminuido, en el caso del homicidio.
la vida al nasciturus respecto de las acciones que terceros pueden ejercer derecho. El efecto de protección individual de la sanción penal está entonces
en defensa de su vida. Si se reconoce al nasciturus un derecho a la vida Solo lo mantendrá en términos generales para otros titulares que tengan igual
equivalente al de las personas nacidas, habría que admitir que terceros in- derecho fue afectado, su carácter reparador y reforzador del derecho a la vida.
tervengan en defensa de su vida si ésta es amenazada por actos de la mujer vez producido el homicidio, la pena pierde para el titular individual cuyo
embarazada. Esto signi¿ca considerar lícitas las intervenciones que terceros del derecho para el individuo titular del derecho a la vida. Sin embargo, una
realicen para impedir la afectación del derecho a la vida del nasciturus, en el efecto disuasivo y el consiguiente reforzamiento de la esfera individual
la medida en que sean racionales para impedirla.375 Por ejemplo, sería lícito penal es la vida, y la conducta que se quiere evitar es el homicidio, sólo opera
y como refuerzo del derecho en el futuro, por otra. Cuando el bien jurídico
375 Estas
efecto que tiene la aplicación de la pena, como reparación, por una parte,
acciones estarían amparadas por las causales de exención de responsabilidad
penal contempladas en el artículo 10 Nº 5 (legítima defensa de parientes) y 10 Nº 6 (legítima
defensa de extraños) del Código Penal, si cumplen con los requisitos de agresión ilegítima, VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 154
necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler dicha agresión y que en caso
TIRO
de la violencia intrafamiliar en la Región Metropolitana y la Araucanía. [En línea] SERNAM,

378 SERVICIO NACIONAL DE LA MUJER. Documento de Trabajo Nº 121: Detección y análisis
Bogotá, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 2008, p. 59.
Cristina y ALFONSO SIERRA, Tatiana. Mujeres, cortes y medios: la reforma judicial del aborto.
amarrar, encerrar, e incluso lesionar gravemente a una mujer para impedirle
que atente contra la vida del nasciturus. Estas no son hipótesis implausi-
23300-2006-08-21.html> [Consulta: 21 de abril de 2012]. También en: JARAMILLO SIERRA, Isabel
Página 12. 21 de agosto de 2006. <http://www.pagina12.com.ar/diario/dialogos/subnotas/71794-
guardaespaldas a la abogada Mónica Roa. CARBAJAL, Mariana. Militancia y Solidez. [En línea] bles. En algunos países existen grupos organizados que, para defender el
despenalización parcial del aborto. En Colombia, la situación obligó al Estado a proveer de derecho a la vida del nasciturus, justi¿can el uso de métodos violentos que
desde los domicilios de abogadas y abogados que han participado en litigios defendiendo la constituyen un peligro real para la integridad física de las mujeres.376 Es
aborto, ya hay antecedentes de amenazas de muerte y de robos de computadores y documentos
posible imaginar que se organicen también en Chile.377
377 En América Latina, aunque no están documentados ataques a las mujeres que acceden al
newsid_2547000/2547637.stm> [Consulta: 21 de abril de 2012].
Más preocupación producen, sin embargo, las posibles acciones de
personas cercanas a la mujer, que al amparo de estas normas podrían pa-
On this day, 30 de diciembre. <http://news.bbc.co.uk/onthisday/hi/dates/stories/december/30/
abril de 2012]; 1994: GUNMAN kills two women at abortion clinic. [En línea] BBC News,
news.bbc.co.uk/2/hi/special_report/1998/us_abortion_rights/49634.stm> [Consulta: 11 de sar a considerarse lícitas. Chile tiene cifras altísimas de violencia íntima y
VIOLENCE and the pro-life campaign. [En línea] BBC News, 3 de febrero de 1999. <http:// doméstica. De acuerdo a un informe elaborado por el Centro de Análisis de
www.prochoice.org/about_abortion/violence/index.html> [Consulta: 11 de abril de 2012] ; Políticas Públicas de la Universidad de Chile, el año 2002, para Sernam,
376 Por ejemplo: NATIONAL ABORTION FEDERATION. Clinic violence. [En línea] <http:// un 34% de las mujeres entre 15 y 49 años actual o anteriormente casadas
sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. o convivientes de la Región Metropolitana ha sufrido violencia física y
defensor. Adicionalmente, en el caso de la defensa de extraños, se requiere que el defensor no
14,9% violencia sexual, siendo la conducta más frecuente en este último
caso el que la pareja las fuerce a tener relaciones sexuales. Esta conducta
de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el
se repetiría frecuentemente en el 40% de los casos de las mujeres que ad-

miten sufrir violencia sexual.378 Existen estudios que indican que el riesgo miten sufrir violencia sexual.378 Existen estudios que indican que el riesgo
se repetiría frecuentemente en el 40% de los casos de las mujeres que ad-
caso el que la pareja las fuerce a tener relaciones sexuales. Esta conducta
de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el
defensor. Adicionalmente, en el caso de la defensa de extraños, se requiere que el defensor no
14,9% violencia sexual, siendo la conducta más frecuente en este último
o convivientes de la Región Metropolitana ha sufrido violencia física y sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.
un 34% de las mujeres entre 15 y 49 años actual o anteriormente casadas 376 Por ejemplo: NATIONAL ABORTION FEDERATION. Clinic violence. [En línea] <http://
Políticas Públicas de la Universidad de Chile, el año 2002, para Sernam, www.prochoice.org/about_abortion/violence/index.html> [Consulta: 11 de abril de 2012] ;
doméstica. De acuerdo a un informe elaborado por el Centro de Análisis de VIOLENCE and the pro-life campaign. [En línea] BBC News, 3 de febrero de 1999. <http://
sar a considerarse lícitas. Chile tiene cifras altísimas de violencia íntima y news.bbc.co.uk/2/hi/special_report/1998/us_abortion_rights/49634.stm> [Consulta: 11 de
personas cercanas a la mujer, que al amparo de estas normas podrían pa- abril de 2012]; 1994: GUNMAN kills two women at abortion clinic. [En línea] BBC News,
On this day, 30 de diciembre. <http://news.bbc.co.uk/onthisday/hi/dates/stories/december/30/
newsid_2547000/2547637.stm> [Consulta: 21 de abril de 2012].
Más preocupación producen, sin embargo, las posibles acciones de
377 En América Latina, aunque no están documentados ataques a las mujeres que acceden al
aborto, ya hay antecedentes de amenazas de muerte y de robos de computadores y documentos

posible imaginar que se organicen también en Chile.377
constituyen un peligro real para la integridad física de las mujeres.376 Es desde los domicilios de abogadas y abogados que han participado en litigios defendiendo la
derecho a la vida del nasciturus, justi¿can el uso de métodos violentos que despenalización parcial del aborto. En Colombia, la situación obligó al Estado a proveer de
bles. En algunos países existen grupos organizados que, para defender el guardaespaldas a la abogada Mónica Roa. CARBAJAL, Mariana. Militancia y Solidez. [En línea]
que atente contra la vida del nasciturus. Estas no son hipótesis implausi- Página 12. 21 de agosto de 2006. <http://www.pagina12.com.ar/diario/dialogos/subnotas/71794-
23300-2006-08-21.html> [Consulta: 21 de abril de 2012]. También en: JARAMILLO SIERRA, Isabel
Cristina y ALFONSO SIERRA, Tatiana. Mujeres, cortes y medios: la reforma judicial del aborto.
amarrar, encerrar, e incluso lesionar gravemente a una mujer para impedirle
Bogotá, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 2008, p. 59.
378 SERVICIO NACIONAL DE LA MUJER. Documento de Trabajo Nº 121: Detección y análisis
de la violencia intrafamiliar en la Región Metropolitana y la Araucanía. [En línea] SERNAM,
RETIRO
org/media/exchange/2008/09/23/GE2008.09.23.html> [Consulta: 15 de abril de 2012].

156 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS health. [En línea] Guttmacher Exchange, 23 de septiembre de 2008. <http://www.guttmacher.
ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. The intersection of domestic violence and sexual and reproductive
redonda sobre el tema de la relación entre violencia doméstica y salud sexual y reproductiva, en:
de sufrir violencia se incrementa durante el embarazo. Los episodios de
382 Se puede acceder a los audios de las ponencias de expertos que expusieron en una mesa
violencia íntima y doméstica muchas veces se inician o intensi¿can cuan- cit., p. 91.
do la mujer está embarazada.379 El propio embarazo puede ser producto 381 MAIRA VARGAS, Gloria y otras. “Violencia sexual y aborto: conexiones necesarias”. Op.
del ejercicio de la violencia sexual.380 Muchas mujeres acceden a tener pdf> [Consulta: 17 de marzo de 2011].
relaciones sexuales para evitar otros episodios de violencia.381 La violen- 2008. 143 p. <http://www.isis.cl/publicaciones/isis_internacional/Violencia_sexual_y_aborto.
cia íntima es una manifestación de un acto de control de la persona de la [En línea] Santiago, Red chilena contra la Violencia doméstica y sexual, Andros Impresores,
mujer.382 Por lo mismo, el embarazo tiene para quien ejerce la violencia y obtenida de: MAIRA VARGAS, Gloria y otras. “Violencia sexual y aborto: conexiones necesarias”.
para la mujer que la sufre una carga simbólica muy fuerte. El rechazo del dístico del Servicio Médico Legal, citados en http://www.sernam.cl/basemujer/). Información
embarazo por parte de una mujer puede ser percibido por el agresor como
Lo anterior en: Policía de Investigaciones, Instituto de Criminología – CAVAS y Anuario Esta-
de los peritajes por agresiones sexuales realizados por el Servicio Médico Legal el año 2003.
un acto de insubordinación frente al poder del hombre o bien, si él no quería conocidas por las mujeres (el 89% de los casos atendidos por el Cavas en el año 2001 y el 79%
2005 publicado por el Instituto Nacional de Estadísticas) y en una alta proporción son personas
(En: Anuario de Estadísticas Policiales 2004 de Carabineros de Chile y Anuario de Justicia
Departamento de Estudios y Capacitación, Marzo de 2009 <http://estudios.sernam.cl/
de 2012]. Según datos de Carabineros de Chile el 95% de los agresores sexuales son hombres
documentos/?eMTIwNjI4Mg==-Detección_y_aná1isis_de_la_Violencia_Intrafamiliar_en_la_
Mercurio. <http://www.esthermorales.cl/show_arti.php?id_articulo=16> [Consulta: 11 de abril
Región_Metropolitana_y_La_Araucania> [Consulta: 10 de abril de 2012].
[En línea] Artículo publicado en la Columna de Sexualidad, Revista Crónicas de Domingo, El
muchas ocurren en el hogar de la víctima. MORALES LEÓN, Esther. “Violencia sexual en Chile”.
379 Para un análisis de estos estudios, ver: ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD. Hoja
en Chile, cada 25 minutos ocurre una violación sexual. El 71% de estas son plani¿cadas y
Informativa: La violencia doméstica durante el embarazo. [En línea] Programa Mujer, Salud 380 Según un informe de la División de Seguridad Ciudadana del Ministerio del Interior,
y Desarrollo. <http://www.paho.org/Spanish/AD/GE/VAWPregnancysp.pdf> [Consulta: 10
de abril de 2010].
de abril de 2010].
y Desarrollo. <http://www.paho.org/Spanish/AD/GE/VAWPregnancysp.pdf> [Consulta: 10
380 Según un informe de la División de Seguridad Ciudadana del Ministerio del Interior,
Informativa: La violencia doméstica durante el embarazo. [En línea] Programa Mujer, Salud
en Chile, cada 25 minutos ocurre una violación sexual. El 71% de estas son plani¿cadas y 379 Para un análisis de estos estudios, ver: ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD. Hoja
muchas ocurren en el hogar de la víctima. MORALES LEÓN, Esther. “Violencia sexual en Chile”.
[En línea] Artículo publicado en la Columna de Sexualidad, Revista Crónicas de Domingo, El
Región_Metropolitana_y_La_Araucania> [Consulta: 10 de abril de 2012].
Mercurio. <http://www.esthermorales.cl/show_arti.php?id_articulo=16> [Consulta: 11 de abril
documentos/?eMTIwNjI4Mg==-Detección_y_aná1isis_de_la_Violencia_Intrafamiliar_en_la_
de 2012]. Según datos de Carabineros de Chile el 95% de los agresores sexuales son hombres
Departamento de Estudios y Capacitación, Marzo de 2009 <http://estudios.sernam.cl/
(En: Anuario de Estadísticas Policiales 2004 de Carabineros de Chile y Anuario de Justicia
2005 publicado por el Instituto Nacional de Estadísticas) y en una alta proporción son personas
conocidas por las mujeres (el 89% de los casos atendidos por el Cavas en el año 2001 y el 79% un acto de insubordinación frente al poder del hombre o bien, si él no quería
de los peritajes por agresiones sexuales realizados por el Servicio Médico Legal el año 2003. embarazo por parte de una mujer puede ser percibido por el agresor como
Lo anterior en: Policía de Investigaciones, Instituto de Criminología – CAVAS y Anuario Esta-
dístico del Servicio Médico Legal, citados en http://www.sernam.cl/basemujer/). Información
para la mujer que la sufre una carga simbólica muy fuerte. El rechazo del
obtenida de: MAIRA VARGAS, Gloria y otras. “Violencia sexual y aborto: conexiones necesarias”. mujer.382 Por lo mismo, el embarazo tiene para quien ejerce la violencia y
[En línea] Santiago, Red chilena contra la Violencia doméstica y sexual, Andros Impresores, cia íntima es una manifestación de un acto de control de la persona de la
2008. 143 p. <http://www.isis.cl/publicaciones/isis_internacional/Violencia_sexual_y_aborto. relaciones sexuales para evitar otros episodios de violencia.381 La violen-
pdf> [Consulta: 17 de marzo de 2011]. del ejercicio de la violencia sexual.380 Muchas mujeres acceden a tener
381 MAIRA VARGAS, Gloria y otras. “Violencia sexual y aborto: conexiones necesarias”. Op.
do la mujer está embarazada.379 El propio embarazo puede ser producto
cit., p. 91. violencia íntima y doméstica muchas veces se inician o intensi¿can cuan-
382 Se
puede acceder a los audios de las ponencias de expertos que expusieron en una mesa de sufrir violencia se incrementa durante el embarazo. Los episodios de
redonda sobre el tema de la relación entre violencia doméstica y salud sexual y reproductiva, en:
ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. The intersection of domestic violence and sexual and reproductive
health. [En línea] Guttmacher Exchange, 23 de septiembre de 2008. <http://www.guttmacher. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 156
org/media/exchange/2008/09/23/GE2008.09.23.html> [Consulta: 15 de abril de 2012].
TIRO

oas.org/pdf%20¿les/Informe%20Acceso%20a%20la%20Justicia%20Espanol%20020507.pdf> ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 157
de violencia en las Américas. [En línea] Washington D.C., Estados Unidos <http://www.cidh.
384 ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS. Acceso a la justicia para las mujeres víctimas
o no esperaba el embarazo, como la evidencia de su falta de control sobre
la persona de la mujer. La enorme prevalencia de la violencia conyugal,
v. Casey. Op. cit.
383 CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa.
junto a las evidencias de que el conocimiento del embarazo por parte del
marido constituye un factor adicional de riesgo de dicha violencia, fue una
motivación central para que la Corte Suprema de los Estados Unidos de-
medidas para asegurar que terceras partes no estén habilitadas para prestar clarara inconstitucional la obligación de noti¿car al marido de la intención
basada en el régimen de consejería forzosa obligaba al Estado a “adoptar de la mujer de someterse a un aborto.383
señaló que la efectividad de la política de protección de la vida no nacida
hacerlo contra ella. Así lo estimó el Tribunal Constitucional Alemán, que Por las características que presenta este tipo de violencia, de la que en
protección del nasciturus que considere trabajar con la mujer, en vez de general no hay testigos, es muy difícil para un juez determinar las moti-
también contraproducente en el contexto de una política más efectiva de vaciones subyacentes. Es imposible no considerar el fenómeno cultural
El permitir la defensa del nasciturus por parte de terceros puede ser de violencia contra las mujeres al evaluar un acto especí¿co de violencia
contra la mujer en el marco de la con¿guración de la causal de exención
la vida y a la integridad física. de responsabilidad penal. Las mujeres que sufren violencia son un grupo
víctimas de violencia que acuden a la justicia para defender su derecho a especialmente vulnerable en cuanto a sus posibilidades reales de acceso a
duda empeoraría la ya insoportable situación que enfrentan las mujeres la justicia y de una consideración adecuada de su situación por parte de la
como posible causal de exención de responsabilidad penal, este hecho sin judicatura.384 Si llegara a admitirse la defensa de los derechos del nasciturus
judicatura.384 Si llegara a admitirse la defensa de los derechos del nasciturus como posible causal de exención de responsabilidad penal, este hecho sin
la justicia y de una consideración adecuada de su situación por parte de la duda empeoraría la ya insoportable situación que enfrentan las mujeres
especialmente vulnerable en cuanto a sus posibilidades reales de acceso a víctimas de violencia que acuden a la justicia para defender su derecho a
de responsabilidad penal. Las mujeres que sufren violencia son un grupo la vida y a la integridad física.
contra la mujer en el marco de la con¿guración de la causal de exención
de violencia contra las mujeres al evaluar un acto especí¿co de violencia El permitir la defensa del nasciturus por parte de terceros puede ser
vaciones subyacentes. Es imposible no considerar el fenómeno cultural también contraproducente en el contexto de una política más efectiva de
general no hay testigos, es muy difícil para un juez determinar las moti- protección del nasciturus que considere trabajar con la mujer, en vez de
Por las características que presenta este tipo de violencia, de la que en hacerlo contra ella. Así lo estimó el Tribunal Constitucional Alemán, que
señaló que la efectividad de la política de protección de la vida no nacida
de la mujer de someterse a un aborto.383 basada en el régimen de consejería forzosa obligaba al Estado a “adoptar
clarara inconstitucional la obligación de noti¿car al marido de la intención medidas para asegurar que terceras partes no estén habilitadas para prestar
motivación central para que la Corte Suprema de los Estados Unidos de-
marido constituye un factor adicional de riesgo de dicha violencia, fue una
junto a las evidencias de que el conocimiento del embarazo por parte del
la persona de la mujer. La enorme prevalencia de la violencia conyugal,
v. Casey. Op. cit.
o no esperaba el embarazo, como la evidencia de su falta de control sobre 384 ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS. Acceso a la justicia para las mujeres víctimas
de violencia en las Américas. [En línea] Washington D.C., Estados Unidos <http://www.cidh.
157 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA oas.org/pdf%20¿les/Informe%20Acceso%20a%20la%20Justicia%20Espanol%20020507.pdf>
RETIRO
FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 217.

TITUCIONAL
158 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS von Dritten Nothilfe zugunsten des Ungeborenen nicht geleistet werden kann”. TRIBUNAL CONS-
Strafdrohung hinaus muß sichergestellt sein, daß gegen das Handeln der Frau und des Arztes
385 El texto original dice: “Über die Herausnahme des Schwangerschaftsabbruchs aus der
ayuda de emergencia al no nacido en contravención a las acciones adoptadas
por la mujer y su médico”.385
la mujer, con miras a que pueda decidir continuar su embarazo.
4. CONCLUSIÓN
están en riesgo de abortarse y enfocar sus esfuerzos en ofrecerle apoyo a
nasciturus, ya que permitiría al Estado conocer qué embriones especí¿cos
En este capítulo he sostenido que el nasciturus no cumple con las condi-
efectivo y a la vez otorgar una protección más individualizada a la vida del
ciones para ser titular de derechos subjetivos. También presenté las razones
costos de la crianza y en la consejería a la mujer embarazada, podría ser más
por las cuales creo que no es conveniente asignarle esa categoría, las que
prevención del embarazo no deseado, en ayuda social para enfrentar los
resumo, en términos muy simples, como sigue. La protección individual y
al nasciturus. Un régimen preventivo que se fundara, por ejemplo, en la
máxima que conceden los derechos fundamentales a las personas nacidas
aplicación reforzarían el derecho individual a la vida si este se reconociera
no se logra respecto del nasciturus. Durante las primeras semanas de exis-
individualidad del nasciturus, porque ni el efecto disuasivo de la pena ni su
tencia, hasta aproximadamente el cuarto mes de embarazo, es muy difícil
es erróneo asociar la penalización del aborto con un mayor respeto de la
que el Estado se entere de la existencia del embarazo sin que la mujer lo
considere la participación de la propia mujer embarazada. Por otra parte,
informe voluntariamente. Las formas alternativas que tiene el Estado de
considere la sustitución de la amenaza penal por una política preventiva que
tomar conocimiento de los embarazos están afectas a importantes objeciones
zonable que una política de protección efectiva a la vida de los no nacidos
morales y jurídicas. Por lo tanto, durante el período que es signi¿cativa
en abortar la amenaza de la aplicación de una pena. Por lo mismo, es ra-
la intervención estatal para prevenir el aborto, el Estado no puede brindar
mujer. Esta colaboración se pone en riesgo si pesa sobre la mujer que piensa
protección individual al nasciturus si no cuenta con la colaboración de la
protección individual al nasciturus si no cuenta con la colaboración de la
mujer. Esta colaboración se pone en riesgo si pesa sobre la mujer que piensa
la intervención estatal para prevenir el aborto, el Estado no puede brindar
en abortar la amenaza de la aplicación de una pena. Por lo mismo, es ra-
morales y jurídicas. Por lo tanto, durante el período que es signi¿cativa
zonable que una política de protección efectiva a la vida de los no nacidos
tomar conocimiento de los embarazos están afectas a importantes objeciones
considere la sustitución de la amenaza penal por una política preventiva que
informe voluntariamente. Las formas alternativas que tiene el Estado de
considere la participación de la propia mujer embarazada. Por otra parte,
que el Estado se entere de la existencia del embarazo sin que la mujer lo
es erróneo asociar la penalización del aborto con un mayor respeto de la
tencia, hasta aproximadamente el cuarto mes de embarazo, es muy difícil
individualidad del nasciturus, porque ni el efecto disuasivo de la pena ni su
no se logra respecto del nasciturus. Durante las primeras semanas de exis-
aplicación reforzarían el derecho individual a la vida si este se reconociera
máxima que conceden los derechos fundamentales a las personas nacidas
al nasciturus. Un régimen preventivo que se fundara, por ejemplo, en la
resumo, en términos muy simples, como sigue. La protección individual y
prevención del embarazo no deseado, en ayuda social para enfrentar los
por las cuales creo que no es conveniente asignarle esa categoría, las que
costos de la crianza y en la consejería a la mujer embarazada, podría ser más
ciones para ser titular de derechos subjetivos. También presenté las razones
efectivo y a la vez otorgar una protección más individualizada a la vida del
En este capítulo he sostenido que el nasciturus no cumple con las condi-
nasciturus, ya que permitiría al Estado conocer qué embriones especí¿cos
están en riesgo de abortarse y enfocar sus esfuerzos en ofrecerle apoyo a
4. CONCLUSIÓN
la mujer, con miras a que pueda decidir continuar su embarazo.
por la mujer y su médico”.385
385 El
ayuda de emergencia al no nacido en contravención a las acciones adoptadas
texto original dice: “Über die Herausnahme des Schwangerschaftsabbruchs aus der
Strafdrohung hinaus muß sichergestellt sein, daß gegen das Handeln der Frau und des Arztes
von Dritten Nothilfe zugunsten des Ungeborenen nicht geleistet werden kann”. TRIBUNAL CONS- VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 158
TITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 217.
TIRO
instante mismo de la concepción, merece ser tratado siempre de la misma

Algunas personas están convencidas de que el nasciturus, desde el
1. LOS DISTINTOS JUICIOS MORALES FRENTE A LA VIDA PRENATAL CAPÍTULO IV

OTROS FUNDAMENTOS PARA LA TESIS DE LA VIDA NO NACIDA COMO BIEN
obligado el Estado. JURÍDICO OBJETIVO DE CARÁCTER CONSTITUCIONAL
y, por lo tanto, es más compatible con el respeto a la igualdad a que está

sociedad los costos asociados a la protección estatal de la vida prenatal
porque permite distribuir de mejor forma entre todos los miembros de la
Por último, en este capítulo se sostiene que esta tesis es preferible
judiciales.
es más propia de los órganos de representación popular que de los órganos
la realización de actos positivos por parte del Estado cuya determinación
decisiones queden radicadas en el legislador porque esta protección implica
de protección de la vida no nacida. Se sostiene que es prudente que estas En este capítulo se argumenta que considerar la vida del nasciturus
mite deferir de mejor manera al legislador las decisiones sobre la forma como un bien jurídico objetivo de carácter constitucional es el sentido de
jurídico objetivo de estatus constitucional, porque esta interpretación per- la norma más apropiado frente a los diversos juicios morales que existen
optar por la interpretación que considera la vida del nasciturus un bien respecto de la vida prenatal.
constitucional y la falta de consenso político sobre el aborto, es preferible
Asimismo, se a¿rma que dado el carácter indeterminado del mandato Asimismo, se a¿rma que dado el carácter indeterminado del mandato
constitucional y la falta de consenso político sobre el aborto, es preferible
respecto de la vida prenatal. optar por la interpretación que considera la vida del nasciturus un bien
la norma más apropiado frente a los diversos juicios morales que existen jurídico objetivo de estatus constitucional, porque esta interpretación per-
como un bien jurídico objetivo de carácter constitucional es el sentido de mite deferir de mejor manera al legislador las decisiones sobre la forma
En este capítulo se argumenta que considerar la vida del nasciturus de protección de la vida no nacida. Se sostiene que es prudente que estas
decisiones queden radicadas en el legislador porque esta protección implica
la realización de actos positivos por parte del Estado cuya determinación
es más propia de los órganos de representación popular que de los órganos
judiciales.
Por último, en este capítulo se sostiene que esta tesis es preferible

porque permite distribuir de mejor forma entre todos los miembros de la
sociedad los costos asociados a la protección estatal de la vida prenatal
y, por lo tanto, es más compatible con el respeto a la igualdad a que está
JURÍDICO OBJETIVO DE CARÁCTER CONSTITUCIONAL obligado el Estado.
OTROS FUNDAMENTOS PARA LA TESIS DE LA VIDA NO NACIDA COMO BIEN
CAPÍTULO IV 1. LOS DISTINTOS JUICIOS MORALES FRENTE A LA VIDA PRENATAL
Algunas personas están convencidas de que el nasciturus, desde el

instante mismo de la concepción, merece ser tratado siempre de la misma
RETIRO

160 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 217 p. <http://www.guttmacher.org/pubs/compilations/IUSSP/abortion-methodology.html>
Institute, y Paris, International Union for the Scienti¿c Study of Population (IUSSP), 2010.
incidence and abortion-related morbidiy: a review”. [En línea]. Nueva York, Alan Guttmacher
forma que a los seres humanos nacidos. En este caso están las mujeres que, 10 de abril de 2012]. SINHG, Susheela et al. (eds.). “Methodologies for estimating abortion
frente a la opción de recurrir a un aborto necesario para salvar su propia 966, Rio de Janeiro, Junio 2010. <http://www.scielo.br/pdf/csc/v15s1/002.pdf> [Consulta:
vida, optan por seguir el embarazo hasta su (eventual) muerte. Lo están domiciliar com técnica de urna”. [En línea] Ciência & Saúde Coletiva, Vol. 15, Supl. 1, pp. 959-
también aquellos cónyuges, hermanas/os, hijos/as de la mujer embarazada 60 (3): 345-375, 1996. DINIZ, Debora; MEDEIROS, Marcelo. “Aborto no Brasil: uma pesquisa
que están convencidos de que esa es la decisión correcta. Hay un número
wording on responses to questions concerning sexual behavior”. Public Opinion Quarterly,
87, 2003. CATANIA, Joseph A. et al. “Effects of interviewer gender, interviewer choice, and item
mucho mayor de personas que a¿rman su convicción de que el nasciturus Clémentine. “Estimating induced abortion rates: a review”. Studies in Family Planning 34 (2):
debe ser tratado igual que las personas nacidas. Sin embargo, probablemente countries: methods and problems”. Studies in Family Planning 23 (3): 159-170, 1992. ROSSIER,
un porcentaje signi¿cativo de ellas no actuaría en función de esa convicción Research 32 (4): 529-558, 2004. BARRETO, T. “Investigating induced abortion in developing
enfrentados personalmente a sus consecuencias.386 Esta incoherencia no es ring induced abortion in Mexico: a comparison of four methodologies”. Sociological Methods
pubs/journals/2917797.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012]. STRICKLER, Lara D. et al. “Measu-
Planning Perspectives, Volume 29, Number 4, July/August 1997. <http://www.guttmacher.org/
measurement of public opinion on abortion: the effects of survey design”. [En línea] Family
abortion experiences”. Public Opinion Quarterly 74 (2): 319-327, 2010. BUMPASS, Larry L. “The
386 Esta a¿rmación se basa en la recurrencia de los testimonios de mujeres que han abortado
encuestas, ver: PEYTCHEV, Andy et al. “Measurement errors, unit nonresponse and self-report of
y que señalan que ellas siempre se habían manifestado en contra del aborto hasta el momento opinión pública sobre aborto, así como la medición de la incidencia de abortos por medio de
en que se enfrentaron a un embarazo no deseado. Ver, por ejemplo, los testimonios recogidos de una violación? Respecto de las di¿cultades metodológicas envueltas en la medición de la
en: HERRERA, Susana. El aborto inducido. ¿Víctimas o victimarias? Santiago, Catalonia, a favor del aborto? o ¿aceptaría usted que una hija suye aborte si el embarazo es consecuencia
2004; MISOTROL, aborto express [En línea] Revista Paula, agosto de 2006. <http://www. guntas se formulan en términos abstractos o concretos, por ejemplo, si se pregunta ¿está usted
paula.cl/blog/reportaje/2011/02/05/misotrol-aborto-express> [Consulta: 21 de julio de 2011]; diferentes respuestas que da la gente en las encuestas de opinión dependiendo de si las pre-
MATHEWES-GREEN, Frederica. Real choices. Listening to women; looking for alternatives to abortion. California, Conciliar Press, 1994. Asimismo, en la constatación que existe sobre las
abortion. California, Conciliar Press, 1994. Asimismo, en la constatación que existe sobre las MATHEWES-GREEN, Frederica. Real choices. Listening to women; looking for alternatives to
diferentes respuestas que da la gente en las encuestas de opinión dependiendo de si las pre- paula.cl/blog/reportaje/2011/02/05/misotrol-aborto-express> [Consulta: 21 de julio de 2011];
guntas se formulan en términos abstractos o concretos, por ejemplo, si se pregunta ¿está usted 2004; MISOTROL, aborto express [En línea] Revista Paula, agosto de 2006. <http://www.
a favor del aborto? o ¿aceptaría usted que una hija suye aborte si el embarazo es consecuencia en: HERRERA, Susana. El aborto inducido. ¿Víctimas o victimarias? Santiago, Catalonia,
de una violación? Respecto de las di¿cultades metodológicas envueltas en la medición de la en que se enfrentaron a un embarazo no deseado. Ver, por ejemplo, los testimonios recogidos
opinión pública sobre aborto, así como la medición de la incidencia de abortos por medio de y que señalan que ellas siempre se habían manifestado en contra del aborto hasta el momento
encuestas, ver: PEYTCHEV, Andy et al. “Measurement errors, unit nonresponse and self-report of
386 Esta a¿rmación se basa en la recurrencia de los testimonios de mujeres que han abortado
abortion experiences”. Public Opinion Quarterly 74 (2): 319-327, 2010. BUMPASS, Larry L. “The
measurement of public opinion on abortion: the effects of survey design”. [En línea] Family
Planning Perspectives, Volume 29, Number 4, July/August 1997. <http://www.guttmacher.org/
pubs/journals/2917797.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012]. STRICKLER, Lara D. et al. “Measu-
ring induced abortion in Mexico: a comparison of four methodologies”. Sociological Methods enfrentados personalmente a sus consecuencias.386 Esta incoherencia no es
Research 32 (4): 529-558, 2004. BARRETO, T. “Investigating induced abortion in developing un porcentaje signi¿cativo de ellas no actuaría en función de esa convicción
countries: methods and problems”. Studies in Family Planning 23 (3): 159-170, 1992. ROSSIER, debe ser tratado igual que las personas nacidas. Sin embargo, probablemente
Clémentine. “Estimating induced abortion rates: a review”. Studies in Family Planning 34 (2): mucho mayor de personas que a¿rman su convicción de que el nasciturus
87, 2003. CATANIA, Joseph A. et al. “Effects of interviewer gender, interviewer choice, and item
que están convencidos de que esa es la decisión correcta. Hay un número
wording on responses to questions concerning sexual behavior”. Public Opinion Quarterly,
60 (3): 345-375, 1996. DINIZ, Debora; MEDEIROS, Marcelo. “Aborto no Brasil: uma pesquisa también aquellos cónyuges, hermanas/os, hijos/as de la mujer embarazada
domiciliar com técnica de urna”. [En línea] Ciência & Saúde Coletiva, Vol. 15, Supl. 1, pp. 959- vida, optan por seguir el embarazo hasta su (eventual) muerte. Lo están
966, Rio de Janeiro, Junio 2010. <http://www.scielo.br/pdf/csc/v15s1/002.pdf> [Consulta: frente a la opción de recurrir a un aborto necesario para salvar su propia
10 de abril de 2012]. SINHG, Susheela et al. (eds.). “Methodologies for estimating abortion forma que a los seres humanos nacidos. En este caso están las mujeres que,
incidence and abortion-related morbidiy: a review”. [En línea]. Nueva York, Alan Guttmacher
Institute, y Paris, International Union for the Scienti¿c Study of Population (IUSSP), 2010.
217 p. <http://www.guttmacher.org/pubs/compilations/IUSSP/abortion-methodology.html> VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 160
TIRO
php?publicacion_id=948> [Consulta: 15 de abril de 2012]; “ABORTO: La opinión de los chilenos”.

Santiago, FLACSO-Chile, noviembre de 2010. <http://www.Àacso.cl/publicaciones_¿cha. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 161
Estudio de opinión pública sobre aborto: Brasil, Chile, México y Nicaragua” [En línea].
necesariamente criticable,387 pero sí un dato relevante que debe tomarse en

de 2012]; BENAVENTE, María Cristina; DIDES, Claudia; SÁEZ, Isabel. “Principales resultados
de 2008. <http://www.humanas.cl/documentos/467encuesta2008.pdf> [Consulta: 15 de abril
condiciones de vida en Chile 2008”. [En línea]. Santiago, Corporación Humanas, septiembre cuenta al momento de establecer los deberes de conducta que se establecen
RACIÓN HUMANAS. Quinta encuesta nacional “Percepciones de las mujeres sobre su situación y por ley. Una norma que contenga un deber de conducta supererogatorio no
2008. <http://www.adimark.cl/medios/Aborto.pdf> [Consulta: 15 de abril de 2012]; CORPO- es una buena norma.388
389 MÉNDEZ, Roberto. Aborto: motivadores y frenos. [En línea] Santiago, Adimark, abril de
University Press, 1969, pp. 3-32 y 70-79. También existen otras personas que creen que el nasciturus, hasta el
388 FULLER, Lon L. “The morality of law”. Revised edition, New Haven y Londres, Yale
nacimiento, no es sino una parte del cuerpo de la mujer, y no merece, por
ment”. Cambridge, Massachusetts y Londres, Harvard University Press, 1982. 184 p.
lo tanto, ninguna consideración como ente independiente.
mujeres. GILLIGAN, Carol. “In a different voice. Psychological theory and women’s develop-
sicología a¿rmó el carácter más contextual y menos abstracto del pensamiento moral de las
Desde una perspectiva feminista, Carol Gilligan fue una de las primeras autoras que desde la Para las primeras el nasciturus es, de¿nitivamente, una persona. Las
stanford.edu/archives/spr2009/entries/moralparticularism/>. [Consulta: 15 de abril de 2012]. últimas se sienten cómodas con incluir al nasciturus dentro del mundo de
[En línea] The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Edwards N. Zalta (ed.) <http://plato. las cosas.
generalismo ético y teorías morales particularistas, ver: DANCY, Jonathan. “Moral Particularism”
Las percepciones de una gran mayoría, en cambio, ven el trato que debe
para la correcta adopción de decisiones morales. Para una explicación sobre la diferencia entre
387 Existen teorías morales que explican y reivindican la importancia del contexto particular
darse al nasciturus en términos que varían según, por ejemplo, su grado de
desarrollo, su capacidad para nacer vivo, si fue o no creado producto de
embriones extracorporales, entre otros factores.389 Para esta gran mayoría, una violación o de incesto, si la mujer embarazada es una niña recién púber
o una mujer adulta, si el embarazo de la mujer es riesgoso, si se trata de o una mujer adulta, si el embarazo de la mujer es riesgoso, si se trata de
una violación o de incesto, si la mujer embarazada es una niña recién púber embriones extracorporales, entre otros factores.389 Para esta gran mayoría,
desarrollo, su capacidad para nacer vivo, si fue o no creado producto de
darse al nasciturus en términos que varían según, por ejemplo, su grado de
387 Existen teorías morales que explican y reivindican la importancia del contexto particular
Las percepciones de una gran mayoría, en cambio, ven el trato que debe
para la correcta adopción de decisiones morales. Para una explicación sobre la diferencia entre
generalismo ético y teorías morales particularistas, ver: DANCY, Jonathan. “Moral Particularism”
las cosas. [En línea] The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Edwards N. Zalta (ed.) <http://plato.
últimas se sienten cómodas con incluir al nasciturus dentro del mundo de stanford.edu/archives/spr2009/entries/moralparticularism/>. [Consulta: 15 de abril de 2012].
Para las primeras el nasciturus es, de¿nitivamente, una persona. Las Desde una perspectiva feminista, Carol Gilligan fue una de las primeras autoras que desde la
sicología a¿rmó el carácter más contextual y menos abstracto del pensamiento moral de las
mujeres. GILLIGAN, Carol. “In a different voice. Psychological theory and women’s develop-
ment”. Cambridge, Massachusetts y Londres, Harvard University Press, 1982. 184 p.
lo tanto, ninguna consideración como ente independiente.
nacimiento, no es sino una parte del cuerpo de la mujer, y no merece, por 388 FULLER, Lon L. “The morality of law”. Revised edition, New Haven y Londres, Yale
También existen otras personas que creen que el nasciturus, hasta el University Press, 1969, pp. 3-32 y 70-79.
389 MÉNDEZ, Roberto. Aborto: motivadores y frenos. [En línea] Santiago, Adimark, abril de
es una buena norma.388 2008. <http://www.adimark.cl/medios/Aborto.pdf> [Consulta: 15 de abril de 2012]; CORPO-
por ley. Una norma que contenga un deber de conducta supererogatorio no RACIÓN HUMANAS. Quinta encuesta nacional “Percepciones de las mujeres sobre su situación y
cuenta al momento de establecer los deberes de conducta que se establecen condiciones de vida en Chile 2008”. [En línea]. Santiago, Corporación Humanas, septiembre
necesariamente criticable,387 pero sí un dato relevante que debe tomarse en de 2008. <http://www.humanas.cl/documentos/467encuesta2008.pdf> [Consulta: 15 de abril
de 2012]; BENAVENTE, María Cristina; DIDES, Claudia; SÁEZ, Isabel. “Principales resultados
Estudio de opinión pública sobre aborto: Brasil, Chile, México y Nicaragua” [En línea].
161 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA Santiago, FLACSO-Chile, noviembre de 2010. <http://www.Àacso.cl/publicaciones_¿cha.
php?publicacion_id=948> [Consulta: 15 de abril de 2012]; “ABORTO: La opinión de los chilenos”.
RETIRO
(3): 23-32, 1988, p. 24.

162 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS populares desde la perspectiva de la antropología médica”. Enfoques en Atención Primaria 3
390 WEISNER, Mónica. “Fecundidad y aborto provocado en mujeres chilenas de sectores
es imposible encasillar al nasciturus en la categoría de las personas, en el aborto-la-opinion-de-los-chilenos/> [Consulta: 11 de abril de 2012].
pleno sentido de la palabra, porque no aceptan que en toda circunstancia

[En línea] Revista Paula, 9 de febrero de 2010. <http://www.paula.cl/blog/dossier/2011/02/09/
haya que tratarlo igual que a las personas nacidas. Rechazarían también
a¿rmar que el nasciturus es una cosa, porque reconocen que merece un
respeto particular. hasta entonces la humanidad del niño no nacido, por el de los derechos de
bebés. Habían conseguido, gracias a sus esfuerzos, sustituir el tema central,
Una parte de la explicación para entender las diferentes actitudes que cambiaron el asunto. Ya en el país no se trataba de discutir el asesinato de
tenemos frente al nasciturus puede estar en que algunas personas no vi-
pleta, en la etapa de la primera célula. Los activistas en pro del aborto (…)
sualizan al nasciturus como enteramente humano mientras no sientan su
allá de toda duda razonable, sobre el inicio de la vida humana, en forma com-
Habíamos logrado avances sostenidos (…) en cuanto a educar al país, más
movimiento, o reconozcan su forma u otra manifestación que lo acerque
a la idea de persona. Mónica Weisner, en sus estudios antropológicos de campañas antiaborto:
mujeres que han abortado en Chile, descubrió la creencia arraigada de que tecnologías fotográ¿cas para mostrar las imágenes de fetos usadas en las
el feto adquiere vida humana en algún punto entre el primer y el tercer en el desarrollo de argumentos centrados en el feto y en el uso de nuevas
mes de gestación. Antes de eso es frecuentemente descrito por las mujeres nal Right to Life Committee, quien en la década de los setenta fue pionero
como “una bola de sangre”.390 Sin embargo, incluso un detallado cono- techo. La siguiente es la explicación dada por J.C. Willke, líder del Natio-
cimiento acerca del proceso de fecundación y el desarrollo embrionario vivos y fetos abortados. Sin embargo, el éxito de esa estrategia tuvo un
no cambia mayormente la actitud de las personas hacia el nasciturus. El en mostrar la humanidad del feto, utilizando muchas imágenes de fetos
movimiento pro-vida norteamericano centró durante dos décadas su acción movimiento pro-vida norteamericano centró durante dos décadas su acción
en mostrar la humanidad del feto, utilizando muchas imágenes de fetos no cambia mayormente la actitud de las personas hacia el nasciturus. El
vivos y fetos abortados. Sin embargo, el éxito de esa estrategia tuvo un cimiento acerca del proceso de fecundación y el desarrollo embrionario
techo. La siguiente es la explicación dada por J.C. Willke, líder del Natio- como “una bola de sangre”.390 Sin embargo, incluso un detallado cono-
nal Right to Life Committee, quien en la década de los setenta fue pionero mes de gestación. Antes de eso es frecuentemente descrito por las mujeres
en el desarrollo de argumentos centrados en el feto y en el uso de nuevas el feto adquiere vida humana en algún punto entre el primer y el tercer
tecnologías fotográ¿cas para mostrar las imágenes de fetos usadas en las mujeres que han abortado en Chile, descubrió la creencia arraigada de que
campañas antiaborto: a la idea de persona. Mónica Weisner, en sus estudios antropológicos de
movimiento, o reconozcan su forma u otra manifestación que lo acerque
Habíamos logrado avances sostenidos (…) en cuanto a educar al país, más
sualizan al nasciturus como enteramente humano mientras no sientan su
allá de toda duda razonable, sobre el inicio de la vida humana, en forma com-
pleta, en la etapa de la primera célula. Los activistas en pro del aborto (…)
tenemos frente al nasciturus puede estar en que algunas personas no vi-
cambiaron el asunto. Ya en el país no se trataba de discutir el asesinato de Una parte de la explicación para entender las diferentes actitudes que
bebés. Habían conseguido, gracias a sus esfuerzos, sustituir el tema central,
hasta entonces la humanidad del niño no nacido, por el de los derechos de respeto particular.
a¿rmar que el nasciturus es una cosa, porque reconocen que merece un
haya que tratarlo igual que a las personas nacidas. Rechazarían también
pleno sentido de la palabra, porque no aceptan que en toda circunstancia
[En línea] Revista Paula, 9 de febrero de 2010. <http://www.paula.cl/blog/dossier/2011/02/09/
aborto-la-opinion-de-los-chilenos/> [Consulta: 11 de abril de 2012].
es imposible encasillar al nasciturus en la categoría de las personas, en el
390 WEISNER,
Mónica. “Fecundidad y aborto provocado en mujeres chilenas de sectores
populares desde la perspectiva de la antropología médica”. Enfoques en Atención Primaria 3 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 162
(3): 23-32, 1988, p. 24.
TIRO
Carthart”. Op. cit., pp. 1716-1717.

ver: SIEGEL, Reva. “Dignity and the politics of protection: abortion restrictions under Casey/ ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 163
theme. Thus was born the slogan ‘Love them Both’. Para un comentario sobre esta estrategia,
public that we were compassionate to women. Accordingly, we test marketed variations of this
their ‘choice’ argument was a relatively simple, straightforward one. We had to convince the las mujeres. Crearon una consigna eficaz: “¿quién decide?”. Quienes estaban
the woman the right to kill (…) After considerable research, we found out that the answer to por la vida seguían enseñando con el método tradicional, hasta entonces tan
this was a child who was killed, two thirds of the same people felt that it was all right to give sorprendente y sostenidamente eficaz. Seguían probando que se trataba de
We found out that while three-fourths or more of the people in the United States now admitted un bebé y que el aborto lo mataba. Pero se encontraban con oídos cada vez
market research […] We did the market research and came up with some surprising ¿ndings. más sordos porque no abordaban el nuevo argumento de los derechos de las
we did not know what the effective answer was. The only way to ¿nd out would be by extensive mujeres. Debíamos tener una respuesta, pero no sabíamos cuál. Sólo podría-
ears, for this did not address the new argument of women’s rights. This had to be answered, but mos llegar a saberlo sondeando el mercado. Hicimos los sondeos y llegamos
baby and telling how abortion killed the baby. However, increasingly, these facts fell on deaf
a conclusiones sorprendentes. En los Estados Unidos, tres cuartas partes de
las personas, al menos, admitían que lo que se mataba era un niño; pero dos
such astounding and continuing success until that time. They were still proving that this was a
tercios de entre ellas pensaban que era correcto dar a la mujer el derecho de
‘Who Decides?’ (…) Pro-lifers were still teaching in the traditional method that had brought
humanity of the unborn child to one of women’s rights. They developed the effective phrase of
was our nation arguing about killing babies. The focus, through their efforts, had shifted off the matarlo. Tras una investigación considerable, descubrimos que la respuesta a
began at the ¿rst cell stage… Then pro-abortion activists… changed the question. No longer su argumento sobre la capacidad de decisión era relativamente simple y clara.
… [in] educating the nation, beyond reasonable doubt, that human life, in its complete form, Teníamos que convencer al público de que podíamos sentir compasión por las
[Consulta: 16 de abril de 2012]. El texto original dice: “We had been making steady progress mujeres. Probamos en el mercado la llegada de diversas variaciones sobre el
Life Issues Connector, febrero de 2001.<http://www.lifeissues.org/connector/01feb.html> tema. De allí surgió la consigna que dice “Ama a Ambos”.391
391 WILLKE, J.C. Life Issues Institute is celebrating ten years with a new home. [En línea]
Por otra parte, las percepciones sociales respecto del nasciturus varían de
acuerdo al contexto y a cambios sociales y tecnológicos, a veces de forma
una persona sólo se planteó a ¿nes del siglo XIX, cuando Hertwig dio a imprevisible. De hecho, la posibilidad de considerar al nasciturus como
imprevisible. De hecho, la posibilidad de considerar al nasciturus como una persona sólo se planteó a ¿nes del siglo XIX, cuando Hertwig dio a
acuerdo al contexto y a cambios sociales y tecnológicos, a veces de forma
Por otra parte, las percepciones sociales respecto del nasciturus varían de
391 WILLKE, J.C. Life Issues Institute is celebrating ten years with a new home. [En línea]
tema. De allí surgió la consigna que dice “Ama a Ambos”.391 Life Issues Connector, febrero de 2001.<http://www.lifeissues.org/connector/01feb.html>
mujeres. Probamos en el mercado la llegada de diversas variaciones sobre el [Consulta: 16 de abril de 2012]. El texto original dice: “We had been making steady progress
Teníamos que convencer al público de que podíamos sentir compasión por las … [in] educating the nation, beyond reasonable doubt, that human life, in its complete form,
su argumento sobre la capacidad de decisión era relativamente simple y clara. began at the ¿rst cell stage… Then pro-abortion activists… changed the question. No longer
matarlo. Tras una investigación considerable, descubrimos que la respuesta a was our nation arguing about killing babies. The focus, through their efforts, had shifted off the
humanity of the unborn child to one of women’s rights. They developed the effective phrase of
tercios de entre ellas pensaban que era correcto dar a la mujer el derecho de
‘Who Decides?’ (…) Pro-lifers were still teaching in the traditional method that had brought
such astounding and continuing success until that time. They were still proving that this was a
las personas, al menos, admitían que lo que se mataba era un niño; pero dos
baby and telling how abortion killed the baby. However, increasingly, these facts fell on deaf
a conclusiones sorprendentes. En los Estados Unidos, tres cuartas partes de
mos llegar a saberlo sondeando el mercado. Hicimos los sondeos y llegamos ears, for this did not address the new argument of women’s rights. This had to be answered, but
mujeres. Debíamos tener una respuesta, pero no sabíamos cuál. Sólo podría- we did not know what the effective answer was. The only way to ¿nd out would be by extensive
más sordos porque no abordaban el nuevo argumento de los derechos de las market research […] We did the market research and came up with some surprising ¿ndings.
un bebé y que el aborto lo mataba. Pero se encontraban con oídos cada vez We found out that while three-fourths or more of the people in the United States now admitted
sorprendente y sostenidamente eficaz. Seguían probando que se trataba de this was a child who was killed, two thirds of the same people felt that it was all right to give
por la vida seguían enseñando con el método tradicional, hasta entonces tan the woman the right to kill (…) After considerable research, we found out that the answer to
las mujeres. Crearon una consigna eficaz: “¿quién decide?”. Quienes estaban their ‘choice’ argument was a relatively simple, straightforward one. We had to convince the
public that we were compassionate to women. Accordingly, we test marketed variations of this
theme. Thus was born the slogan ‘Love them Both’. Para un comentario sobre esta estrategia,
163 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA ver: SIEGEL, Reva. “Dignity and the politics of protection: abortion restrictions under Casey/
Carthart”. Op. cit., pp. 1716-1717.
RETIRO
pp. 1-40, 153-158; TRIBE, Laurence H., Abortion: The clash of absolutes. Op. cit., pp. 27-76.
164 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS California Press, 1985. KULCZYCKI, Andrzej. The abortion debate in the world arena. Op. cit.,
LUKER, Kristin. “Abortion & the politics of motherhood”. Berkeley y Los Ángeles, University of
in Germany and the United States”. Cambridge, Cambridge University Press, 2002, pp. 24-44;
conocer el proceso de fertilización como la fusión de los núcleos del óvulo
393 MARX FERREE, Myra et al. “Shaping abortion discourse. Democracy and the public sphere
y el espermio.392 Sólo a partir de ese dato pudo elaborarse el argumento de Edition, Estados Unidos de América, 1994, p.89.
que el óvulo fecundado posee todo el material genético que corresponde 392 THE NEW ENCYCLOPEDIA BRITANNICA. Micropedia Ready Reference. Volumen 5, 15th
al individuo que se desarrollará a partir de él.
El argumento del nasciturus como persona sólo adquirió relevancia espermios y óvulos in vitro o mediante la transferencia de células somáticas a
a mediados del siglo XX. Las motivaciones para prohibir o restringir el
forma fuera del cuerpo humano; puede ser creado ya sea mediante la unión de
aborto en el mundo occidental durante el siglo XIX y principios del XX,
A diferencia del embrión de los siglos XIX y XX, el embrión de nuestra era se
se relacionaban con las concepciones predominantes sobre la familia y los

roles que en ella y en la sociedad en general debían desempeñar hombres
forma de mirar al nasciturus de manera inesperada.
y mujeres, con razones de salud pública –dados los peligros que para la
atención sobre otros cambios tecnológicos que están haciendo variar nuestra
mujer implicaba del uso de los métodos abortivos que se conocían– con
detenido en un momento de la historia. Janet L. Dolgin llama también la
razones geopolíticas o demográ¿cas, y en algunos países, con intereses
nuidad pensar que las percepciones sociales respecto del nasciturus se han
gremiales de los profesionales de la medicina. 393
Sin embargo, como lo sugiere la cita anterior de Willke, es una inge-
La consideración de los intereses propios del embrión o feto, que susten-

sobre el proceso de desarrollo intrauterino.
tarían una titularidad de derechos fundamentales, surge en la segunda mitad
y presencia gracias a los avances tecnológicos y el mayor conocimiento
el siglo XX y se explica porque por primera vez el feto adquiere visibilidad
el siglo XX y se explica porque por primera vez el feto adquiere visibilidad
y presencia gracias a los avances tecnológicos y el mayor conocimiento
tarían una titularidad de derechos fundamentales, surge en la segunda mitad
sobre el proceso de desarrollo intrauterino.
La consideración de los intereses propios del embrión o feto, que susten-
Sin embargo, como lo sugiere la cita anterior de Willke, es una inge-

gremiales de los profesionales de la medicina. 393
nuidad pensar que las percepciones sociales respecto del nasciturus se han
razones geopolíticas o demográ¿cas, y en algunos países, con intereses
detenido en un momento de la historia. Janet L. Dolgin llama también la
mujer implicaba del uso de los métodos abortivos que se conocían– con
atención sobre otros cambios tecnológicos que están haciendo variar nuestra
y mujeres, con razones de salud pública –dados los peligros que para la
forma de mirar al nasciturus de manera inesperada.
roles que en ella y en la sociedad en general debían desempeñar hombres
se relacionaban con las concepciones predominantes sobre la familia y los
aborto en el mundo occidental durante el siglo XIX y principios del XX,
A diferencia del embrión de los siglos XIX y XX, el embrión de nuestra era se
forma fuera del cuerpo humano; puede ser creado ya sea mediante la unión de
a mediados del siglo XX. Las motivaciones para prohibir o restringir el
espermios y óvulos in vitro o mediante la transferencia de células somáticas a El argumento del nasciturus como persona sólo adquirió relevancia
al individuo que se desarrollará a partir de él.

392 THE NEW ENCYCLOPEDIA BRITANNICA. Micropedia Ready Reference. Volumen 5, 15th
que el óvulo fecundado posee todo el material genético que corresponde
Edition, Estados Unidos de América, 1994, p.89. y el espermio.392 Sólo a partir de ese dato pudo elaborarse el argumento de
393 MARX FERREE, Myra et al. “Shaping abortion discourse. Democracy and the public sphere
conocer el proceso de fertilización como la fusión de los núcleos del óvulo
in Germany and the United States”. Cambridge, Cambridge University Press, 2002, pp. 24-44;
LUKER, Kristin. “Abortion & the politics of motherhood”. Berkeley y Los Ángeles, University of
California Press, 1985. KULCZYCKI, Andrzej. The abortion debate in the world arena. Op. cit., VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 164
pp. 1-40, 153-158; TRIBE, Laurence H., Abortion: The clash of absolutes. Op. cit., pp. 27-76.
TIRO
stimulate dreams of greatly expanded lifespans and even of immortality”.

of human reproduction and relationship and suggests novel approaches to health care that ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 165
more established, pharmaceutical industry. This new embryo represents unprecedented forms
a source of potential wealth for the Àedgling biotechnology industry and the related, though
vation for people now suffering or likely to suffer from serious illness or disability and it is un óvulo despojado de su núcleo; permite la reproducción ajena a la sexuali-
cells into denucleated ova; it provides for reproduction apart from sexuality; it promises sal- dad; promete salvar a personas que actualmente sufren graves enfermedades
be created either through joining sperm and egg in vitro or through the transfer of somatic o discapacidades, o pueden llegar a sufrirlas, y es fuente de potencial riqueza
the embryo of the nineteenth and twentieth centuries, is formed outside the human body; it can para la incipiente industria biotecnológica y la industria farmacéutica, que,
and Medicine. 19 (3): 203-264, 2004, p. 207. El texto original dice: “This new embryo, unlike si bien más consolidada que esta, se relaciona con ella. Este nuevo embrión
394 DOLGIN, Janet L. Embryonic discourse: abortion, stem cells and cloning. Issues in Law representa formas sin precedentes de reproducción y de relaciones y sugiere
nuevas aproximaciones a la salud, fomentando sueños acerca de una conside-
rable prolongación de la vida, e incluso de inmortalidad. 394
tura de la prensa estadounidense, citada por Dolgin, que da cuenta de que
acérrima de la vida del nasciturus se debilita, como se aprecia en la lec- Dolgin demuestra en su investigación que la confrontación típica entre
del uso de células embrionarias. En esta nueva confrontación, la defensa vida del feto y la autonomía (de la mujer embarazada) que se da en las dis-
podrían salvar la suya o liberarse de de enfermedades espantosas, a partir putas ideológicas y jurídicas sobre el aborto sufre un giro en las discusiones
aborto, sino entre la vida del nasciturus y la de aquellos niños y adultos que sobre investigaciones con células madres. Las células madres embrionarias
del nasciturus y la autonomía de las personas nacidas, como en el caso del tienen la característica de que pueden transformarse en casi cualquier tipo
acepta tácitamente. La confrontación (o ponderación) no se da entre la vida de célula del cuerpo humano, trayendo la promesa de que puedan crearse
cientí¿cos, donantes de embriones) deja de formar parte del la disputa y se tejidos y órganos humanos que reemplacen los que han fallado por alguna
mía de las personas que deciden sobre el uso de los embriones (médicos, enfermedad u otra causa. La investigación a partir de células embrionarias
Alzheimer y el cáncer. En este nuevo contexto ajeno al aborto, la autono- permitiría lograr la cura de enfermedades tan graves como el Parkinson, el
permitiría lograr la cura de enfermedades tan graves como el Parkinson, el Alzheimer y el cáncer. En este nuevo contexto ajeno al aborto, la autono-
enfermedad u otra causa. La investigación a partir de células embrionarias mía de las personas que deciden sobre el uso de los embriones (médicos,
tejidos y órganos humanos que reemplacen los que han fallado por alguna cientí¿cos, donantes de embriones) deja de formar parte del la disputa y se
de célula del cuerpo humano, trayendo la promesa de que puedan crearse acepta tácitamente. La confrontación (o ponderación) no se da entre la vida
tienen la característica de que pueden transformarse en casi cualquier tipo del nasciturus y la autonomía de las personas nacidas, como en el caso del
sobre investigaciones con células madres. Las células madres embrionarias aborto, sino entre la vida del nasciturus y la de aquellos niños y adultos que
putas ideológicas y jurídicas sobre el aborto sufre un giro en las discusiones podrían salvar la suya o liberarse de de enfermedades espantosas, a partir
vida del feto y la autonomía (de la mujer embarazada) que se da en las dis- del uso de células embrionarias. En esta nueva confrontación, la defensa
Dolgin demuestra en su investigación que la confrontación típica entre acérrima de la vida del nasciturus se debilita, como se aprecia en la lec-
tura de la prensa estadounidense, citada por Dolgin, que da cuenta de que
rable prolongación de la vida, e incluso de inmortalidad. 394
nuevas aproximaciones a la salud, fomentando sueños acerca de una conside-
representa formas sin precedentes de reproducción y de relaciones y sugiere 394 DOLGIN, Janet L. Embryonic discourse: abortion, stem cells and cloning. Issues in Law
si bien más consolidada que esta, se relaciona con ella. Este nuevo embrión and Medicine. 19 (3): 203-264, 2004, p. 207. El texto original dice: “This new embryo, unlike
para la incipiente industria biotecnológica y la industria farmacéutica, que, the embryo of the nineteenth and twentieth centuries, is formed outside the human body; it can
o discapacidades, o pueden llegar a sufrirlas, y es fuente de potencial riqueza be created either through joining sperm and egg in vitro or through the transfer of somatic
dad; promete salvar a personas que actualmente sufren graves enfermedades cells into denucleated ova; it provides for reproduction apart from sexuality; it promises sal-
un óvulo despojado de su núcleo; permite la reproducción ajena a la sexuali- vation for people now suffering or likely to suffer from serious illness or disability and it is
a source of potential wealth for the Àedgling biotechnology industry and the related, though
more established, pharmaceutical industry. This new embryo represents unprecedented forms
165 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA of human reproduction and relationship and suggests novel approaches to health care that
stimulate dreams of greatly expanded lifespans and even of immortality”.
RETIRO
Joaquín. “El derecho a la vida y la Constitución”. Op. cit.

166 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 184. UGARTE GODOY,
Hernán. “Admisibilidad jurídica de las técnicas de procreación arti¿cial”. Op. cit., pp. 439-460.
critican la fertilización asistida en razón de su afectación a la vida prenatal. CORRAL TALCIANI,
el uso de embriones para investigación ha recibido apoyo de congresistas mayoría de la doctrina jurídica que se pronuncia contra el aborto, hay algunos autores que sí
contrarios al aborto.395 favorable a la fertilización asistida y al silencio o la aprobación respecto a estas técnicas por la
fe5da58c953}> [Consulta: 21 de septiembre de 2008]. Contrariamente a la opinión social
En Chile hay indicios de una actitud similar en el campo de la aplica- de 2008. <http://diario.elmercurio.cl/detalle/index.asp?id={8cac5ecb-4b9a-4a1f-abc6-5-
ción de técnicas de reproducción asistida. Claramente, cuando se critican
óvulos: los tres milagros de Mónica”. [En línea] Revista Ya. El Mercurio, martes 10 de junio
398 ANDRADE, Magdalena. “Los primeros chilenos nacidos a partir de una vitri¿cación de
las muertes de embriones durante la aplicación de técnicas de fertilización
asistida, en el proceso de criopreservación o en las transferencias múltiples
tro-bioetica/2010/08/05/congelamiento-de-embriones-2/> [Consulta: 16 de abril de 2012].
397 BECA, Juan Pablo. Congelamiento de embriones. [En línea] <http://medicina.udd.cl/cen-
que se hacen al útero de una mujer, la defensa que se hace de la vida del
nasciturus no tiene la misma fuerza que cuando se discute la anticoncep-
de Asesoría Jurídica, 28 de junio de 1985, artículo 8°.
fertilización in vitro y la transferencia embrionaria. Santiago, Ministerio de Salud, Departamento
ción de emergencia o el aborto. En nuestro país la única norma existente, 396 MINISTERIO DE SALUD. CHILE. Resolución exenta Nº 1072 de 1982. Normas aplicables a la
aplicable para el sector público, prohíbe la criopreservación,396 pero se biology, ideology, and politics”. Health Matrix. 16 (1): 27-64, 2006, p. 39, nota 73.
practica de todas formas en distintos centros de medicina reproductiva397 y USA Today, 4 de agosto de 2055, 10ª; todos citados en: DOLGIN, Janet L. “Surrounding embryos:
la destrucción de embriones por esta u otras técnicas es relatada sin atisbos Cells”, The New York Times, Nueva York, 13 de julio de 2005, A17; SHIFT Brings New Hope.
de reproche moral en artículos periodísticos que celebran los logros de las (18): 1154, 2002; STOLBERG, Sheryl Gay. “G.O.P. Lawmakers Offer Alternative Bill on Stem
técnicas de fertilización asistida.398 En este caso, la meta de la maternidad Senate examining research value, moral issues as it ponders vote on cloning”. CQ Weekly. 60
y paternidad, así como en el ejemplo anterior de investigación con células

Washington Post, Washington, D.C., 1 de mayo de 2002, A2; BETTLEHEIM, Adriel. “Divided
bill allowing stem cell study; decision on embryo cloning is a setback for Conservatives”. The
395 Entre los artículos periodísticos citados por Dolgin, ver: WEISS, Rick. “Hatch to support
395 Entre los artículos periodísticos citados por Dolgin, ver: WEISS, Rick. “Hatch to support
bill allowing stem cell study; decision on embryo cloning is a setback for Conservatives”. The y paternidad, así como en el ejemplo anterior de investigación con células
Washington Post, Washington, D.C., 1 de mayo de 2002, A2; BETTLEHEIM, Adriel. “Divided
Senate examining research value, moral issues as it ponders vote on cloning”. CQ Weekly. 60
técnicas de fertilización asistida.398 En este caso, la meta de la maternidad
(18): 1154, 2002; STOLBERG, Sheryl Gay. “G.O.P. Lawmakers Offer Alternative Bill on Stem de reproche moral en artículos periodísticos que celebran los logros de las
Cells”, The New York Times, Nueva York, 13 de julio de 2005, A17; SHIFT Brings New Hope. la destrucción de embriones por esta u otras técnicas es relatada sin atisbos
USA Today, 4 de agosto de 2055, 10ª; todos citados en: DOLGIN, Janet L. “Surrounding embryos: practica de todas formas en distintos centros de medicina reproductiva397 y
biology, ideology, and politics”. Health Matrix. 16 (1): 27-64, 2006, p. 39, nota 73. aplicable para el sector público, prohíbe la criopreservación,396 pero se
396 MINISTERIO DE SALUD. CHILE. Resolución exenta Nº 1072 de 1982. Normas aplicables a la
ción de emergencia o el aborto. En nuestro país la única norma existente,
fertilización in vitro y la transferencia embrionaria. Santiago, Ministerio de Salud, Departamento nasciturus no tiene la misma fuerza que cuando se discute la anticoncep-
de Asesoría Jurídica, 28 de junio de 1985, artículo 8°.
que se hacen al útero de una mujer, la defensa que se hace de la vida del
397 BECA, Juan Pablo. Congelamiento de embriones. [En línea] <http://medicina.udd.cl/cen-
asistida, en el proceso de criopreservación o en las transferencias múltiples
tro-bioetica/2010/08/05/congelamiento-de-embriones-2/> [Consulta: 16 de abril de 2012].
398 ANDRADE,
las muertes de embriones durante la aplicación de técnicas de fertilización
Magdalena. “Los primeros chilenos nacidos a partir de una vitri¿cación de
ción de técnicas de reproducción asistida. Claramente, cuando se critican
óvulos: los tres milagros de Mónica”. [En línea] Revista Ya. El Mercurio, martes 10 de junio
de 2008. <http://diario.elmercurio.cl/detalle/index.asp?id={8cac5ecb-4b9a-4a1f-abc6-5- En Chile hay indicios de una actitud similar en el campo de la aplica-
fe5da58c953}> [Consulta: 21 de septiembre de 2008]. Contrariamente a la opinión social
favorable a la fertilización asistida y al silencio o la aprobación respecto a estas técnicas por la contrarios al aborto.395
mayoría de la doctrina jurídica que se pronuncia contra el aborto, hay algunos autores que sí el uso de embriones para investigación ha recibido apoyo de congresistas
critican la fertilización asistida en razón de su afectación a la vida prenatal. CORRAL TALCIANI,
Hernán. “Admisibilidad jurídica de las técnicas de procreación arti¿cial”. Op. cit., pp. 439-460.
SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 184. UGARTE GODOY, VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 166
Joaquín. “El derecho a la vida y la Constitución”. Op. cit.
TIRO
University of Illinois Law Review (3): 991-1054, 2007. Sobre estereotipos de género y su po-
“The new politics of abortion: an equality analysis of woman-protective abortion restrictions”. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 167
de los estereotipos de género y su efecto en la regulación del aborto, ver también SIEGEL, Reva.
400 LUKER, Kristin. Abortion & the politics of motherhood. Op. cit., p. 193. Sobre la vigencia
madres, la del mejoramiento de la salud, son tan valoradas, que deja de
ponerse en duda la autonomía que las personas tienen para intentar alcan-
p. 255.
399 DOLGIN, Janet L. “Embryonic discourse: abortion, stem cells and cloning”. Op. cit.,
zarlas, y esta autonomía adquiere preeminencia sobre la valoración que se
da a la vida del embrión que se destruye.
naturalmente dotadas para la maternidad.400 Como señala Luker, el debate
pueden exigírseles sacri¿cos mayores a sus derechos en razón de estar En la jurisprudencia comparada sobre desecho de embriones, por ejem-
la subsistencia de un estereotipo de género que asume que a las mujeres plo la que resuelve conÀictos entre ex cónyuges respecto del futuro uso de
funda en el interés de proteger la vida del nasciturus, sino que también en los embriones, y la que resuelve conÀictos entre los centros médicos y las
demuestra que la oposición al aborto, incluso en nuestros días, no solo se personas que se sometieron a una fertilización asistida, es notable cómo se
ción sobre el grado de autonomía socialmente admisible para una mujer y ha ido imponiendo un lenguaje jurídico con lógica contractual y propietaria
de la mujer es muy interesante, porque determina también nuestra percep- respecto de los embriones que son objeto de disputa. Es una lógica en que
Esta diferencia en la percepción del embrión dentro y fuera del cuerpo la autonomía de la voluntad es reconocida.399
y dignidad humanas. Al embrión dentro del útero, sin embargo, le es reservado un lenguaje
carga mucho mayor de valoraciones simbólicas relacionadas con la vida distinto. El uso del lenguaje propietario y la defensa del ejercicio de au-
es objeto de transacciones y cosi¿cado, cuando está in utero adquiere una tonomía de la mujer respecto de este embrión (y del cuerpo que lo cobija,
dicatorio. En ese contexto, el mismo embrión que estando fuera del cuerpo “este cuerpo es mío”) solo puede ser utilizado y es entendido como un
discurso político reivindicativo, y nunca como un argumento jurídico adju- discurso político reivindicativo, y nunca como un argumento jurídico adju-
“este cuerpo es mío”) solo puede ser utilizado y es entendido como un dicatorio. En ese contexto, el mismo embrión que estando fuera del cuerpo
tonomía de la mujer respecto de este embrión (y del cuerpo que lo cobija, es objeto de transacciones y cosi¿cado, cuando está in utero adquiere una
distinto. El uso del lenguaje propietario y la defensa del ejercicio de au- carga mucho mayor de valoraciones simbólicas relacionadas con la vida
Al embrión dentro del útero, sin embargo, le es reservado un lenguaje y dignidad humanas.
la autonomía de la voluntad es reconocida.399 Esta diferencia en la percepción del embrión dentro y fuera del cuerpo
respecto de los embriones que son objeto de disputa. Es una lógica en que de la mujer es muy interesante, porque determina también nuestra percep-
ha ido imponiendo un lenguaje jurídico con lógica contractual y propietaria ción sobre el grado de autonomía socialmente admisible para una mujer y
personas que se sometieron a una fertilización asistida, es notable cómo se demuestra que la oposición al aborto, incluso en nuestros días, no solo se
los embriones, y la que resuelve conÀictos entre los centros médicos y las funda en el interés de proteger la vida del nasciturus, sino que también en
plo la que resuelve conÀictos entre ex cónyuges respecto del futuro uso de la subsistencia de un estereotipo de género que asume que a las mujeres
En la jurisprudencia comparada sobre desecho de embriones, por ejem- pueden exigírseles sacri¿cos mayores a sus derechos en razón de estar
naturalmente dotadas para la maternidad.400 Como señala Luker, el debate
da a la vida del embrión que se destruye.
zarlas, y esta autonomía adquiere preeminencia sobre la valoración que se
399 DOLGIN, Janet L. “Embryonic discourse: abortion, stem cells and cloning”. Op. cit.,
ponerse en duda la autonomía que las personas tienen para intentar alcan-
p. 255.
madres, la del mejoramiento de la salud, son tan valoradas, que deja de 400 LUKER, Kristin. Abortion & the politics of motherhood. Op. cit., p. 193. Sobre la vigencia
de los estereotipos de género y su efecto en la regulación del aborto, ver también SIEGEL, Reva.
167 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA “The new politics of abortion: an equality analysis of woman-protective abortion restrictions”.
University of Illinois Law Review (3): 991-1054, 2007. Sobre estereotipos de género y su po-
RETIRO
(eds.). The rights and wrongs of abortion. Op. cit., pp. 23-51.
402 WERTHEIMER, Roger, “Understanding the abortion argument.” En: COHEN, Marshall et al.
burden when de¿ned as the only role”. Ibíd., p. 214.
sobre aborto es tan apasionado y difícil porque es un referéndum acerca important and satisfying role to a woman, or that motherhood is only one of several roles, a
del lugar y signi¿cado de la maternidad.401

biological roles, or that these roles are but a minor part of life; that motherhood is the most
believe that the embryo is a unique person, or a fetus; that people are intimately tied to their
They grow up with a belief about the nature of the embryo, so events in their lives lead them to
No puede dejar de constatarse que las situaciones en que se relativiza el choice activist as the end result of lives that center around different de¿nitions of motherhood.
valor del embrión son precisamente los escenarios en que los intereses que y pro-choice en Estados Unidos, concluye: “In summary women come to be pro-life and pro-
pudieran contraponerse a la protección del mismo pueden ser masculinos investigación basada en entrevistas e historias de vida a representantes del movimiento pro-life
(el de los cientí¿cos, el de los eventuales enfermos que se bene¿cian con

tion & the politics of motherhood. Op. cit., p. 193. Luker, después de hacer una exhaustiva
because it is a referendum on the place and meaning of motherhood”. LUKER, Kristin. Abor-
la investigación con células embrionarias, el del hombre que participó 401 “In essence, therefore, this round of the abortion debate is so passionate and hard-fought
con su pareja en la fertilización asistida y que disputa la disposición de Transnational legal perspectives”. Pennsylvania, University of Pennsylvania Press, 2010.
los embriones). En cambio, la mayor valoración discursiva del embrión tencial impacto discriminatorio, ver COOK, Rebecca y CUSACK, Simone. “Gender stereotyping.
se da cuando los intereses contrapuestos son exclusivamente femeninos
(en el caso del aborto y de la cirugía in utero cuando implica riesgos para
la salud de las mujeres, por ejemplo) y cuando la defensa de los intereses naturales reacciones cognoscitivas y afectivas frente a él. Siguiendo a
contrapuestos se pueden interpretar como una trasgresión de los roles fe- respecto de las características del embrión o feto, sino que con nuestras
meninos tradicionales. tiene que ver con el conocimiento que se pueda adquirir intelectualmente
que se ubican en los extremos del debate tienen una raíz profunda, que no
Otra explicación a la diferencia de percepciones respecto del nasciturus to.402 Él sugiere que las percepciones antagónicas que tienen las personas
la ofrece el ¿lósofo Roger Wertheimer, en su famoso ensayo sobre el abor- la ofrece el ¿lósofo Roger Wertheimer, en su famoso ensayo sobre el abor-
to.402 Él sugiere que las percepciones antagónicas que tienen las personas Otra explicación a la diferencia de percepciones respecto del nasciturus
que se ubican en los extremos del debate tienen una raíz profunda, que no
tiene que ver con el conocimiento que se pueda adquirir intelectualmente meninos tradicionales.
respecto de las características del embrión o feto, sino que con nuestras contrapuestos se pueden interpretar como una trasgresión de los roles fe-
naturales reacciones cognoscitivas y afectivas frente a él. Siguiendo a la salud de las mujeres, por ejemplo) y cuando la defensa de los intereses
(en el caso del aborto y de la cirugía in utero cuando implica riesgos para
se da cuando los intereses contrapuestos son exclusivamente femeninos
tencial impacto discriminatorio, ver COOK, Rebecca y CUSACK, Simone. “Gender stereotyping. los embriones). En cambio, la mayor valoración discursiva del embrión
Transnational legal perspectives”. Pennsylvania, University of Pennsylvania Press, 2010. con su pareja en la fertilización asistida y que disputa la disposición de
401 “In essence, therefore, this round of the abortion debate is so passionate and hard-fought
la investigación con células embrionarias, el del hombre que participó
because it is a referendum on the place and meaning of motherhood”. LUKER, Kristin. Abor-
(el de los cientí¿cos, el de los eventuales enfermos que se bene¿cian con
tion & the politics of motherhood. Op. cit., p. 193. Luker, después de hacer una exhaustiva
investigación basada en entrevistas e historias de vida a representantes del movimiento pro-life pudieran contraponerse a la protección del mismo pueden ser masculinos
y pro-choice en Estados Unidos, concluye: “In summary women come to be pro-life and pro- valor del embrión son precisamente los escenarios en que los intereses que
choice activist as the end result of lives that center around different de¿nitions of motherhood. No puede dejar de constatarse que las situaciones en que se relativiza el
They grow up with a belief about the nature of the embryo, so events in their lives lead them to
believe that the embryo is a unique person, or a fetus; that people are intimately tied to their del lugar y signi¿cado de la maternidad.401
biological roles, or that these roles are but a minor part of life; that motherhood is the most
important and satisfying role to a woman, or that motherhood is only one of several roles, a
sobre aborto es tan apasionado y difícil porque es un referéndum acerca
burden when de¿ned as the only role”. Ibíd., p. 214.
402 WERTHEIMER, Roger, “Understanding the abortion argument.” En: COHEN, Marshall et al.
(eds.). The rights and wrongs of abortion. Op. cit., pp. 23-51.
TIRO
interacción que las mujeres tienen con los fetos. Ibíd. p. 47.
desprender que nuestra maquinaria conceptual y normativa debiera atender a la realidad de la ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 169
mente limitada y periférica. En todo caso, lo interesante del comentario es que de él se puede
mujeres que se embarazan es difícil describir su relación con el nasciturus como extremada-
feto fuera universal, cuando obviamente está hablando desde la experiencia masculina. Para las Wittgenstein, quien a¿rmaba que la posibilidad de comunicarse lingüísti-
407 Es curioso y sugerente que el autor haya supuesto que la experiencia de ajenidad con el
camente presuponía un acuerdo no solo en las de¿niciones, sino también
p. 45. 406 Ibíd.
en los juicios o “formas de vida”, Wertheimer señala que, respecto del feto,
pp. 44-45. ese acuerdo no existe: las personas reaccionan cognitiva y emocionalmente
405 Ibíd.
de forma distinta, aun cuando dispongan de la misma información sobre
el no nacido. “En realidad, al parecer, la gente puede estar de acuerdo
pp 43-44. 404 Ibíd.
en todo pero no estarlo sobre si los embriones son seres humanos”, dice
p. 31. 403 Ibíd.
Wertheimer.403 Este autor plantea que ni a la a¿rmación de que el feto es

y de arrebatos”.407 una persona, ni a la a¿rmación contraria, que el feto no es una persona,
maquinaria conceptual normativa en esta área es tan pequeña, sin forma se le puede asignar un valor de verdad: “[n]o está en absoluto claro cuál,
con fetos son extremadamente limitadas y periféricas, por lo cual nuestra si la hay, es la respuesta normal o natural o sana hacia el feto”.404 “(…)
duda de la posibilidad de emprender esta tarea: “nuestras interacciones estamos bloqueados ante la indeterminación de la humanidad del feto.
inventar un nuevo grupo de categorías y principios morales. Wertheimer Esto no quiere decir que, crea uno lo que crea, es verdad o verdad para
pensados para aplicarse sólo a las relaciones entre personas. Habría que uno si lo cree. Muy al contrario, quiere decir que, crea uno lo que crea,
morales no pueden dar cuenta en forma coherente de ella, porque están no es verdad, pero tampoco es falso. Uno cree y se acabó”.405 Wertheimer
posición moderada, sin embargo, es que nuestras categorías y principios reconoce que la mayoría de las personas no reaccionan frente al feto en
debamos tratar como quisiéramos que nos tratasen.406 El problema de la términos tan de¿nitivos, sino que tiene una postura moderada. No es un
objeto que podamos tratar como queramos, pero tampoco una persona que objeto que podamos tratar como queramos, pero tampoco una persona que
términos tan de¿nitivos, sino que tiene una postura moderada. No es un debamos tratar como quisiéramos que nos tratasen.406 El problema de la
reconoce que la mayoría de las personas no reaccionan frente al feto en posición moderada, sin embargo, es que nuestras categorías y principios
no es verdad, pero tampoco es falso. Uno cree y se acabó”.405 Wertheimer morales no pueden dar cuenta en forma coherente de ella, porque están
uno si lo cree. Muy al contrario, quiere decir que, crea uno lo que crea, pensados para aplicarse sólo a las relaciones entre personas. Habría que
Esto no quiere decir que, crea uno lo que crea, es verdad o verdad para inventar un nuevo grupo de categorías y principios morales. Wertheimer
estamos bloqueados ante la indeterminación de la humanidad del feto. duda de la posibilidad de emprender esta tarea: “nuestras interacciones
si la hay, es la respuesta normal o natural o sana hacia el feto”.404 “(…) con fetos son extremadamente limitadas y periféricas, por lo cual nuestra
se le puede asignar un valor de verdad: “[n]o está en absoluto claro cuál, maquinaria conceptual normativa en esta área es tan pequeña, sin forma
una persona, ni a la a¿rmación contraria, que el feto no es una persona, y de arrebatos”.407
Wertheimer.403 Este autor plantea que ni a la a¿rmación de que el feto es
en todo pero no estarlo sobre si los embriones son seres humanos”, dice 403 Ibíd. p. 31.
el no nacido. “En realidad, al parecer, la gente puede estar de acuerdo 404 Ibíd. pp 43-44.
de forma distinta, aun cuando dispongan de la misma información sobre
405 Ibíd. pp. 44-45.
ese acuerdo no existe: las personas reaccionan cognitiva y emocionalmente
406 Ibíd. p. 45.
en los juicios o “formas de vida”, Wertheimer señala que, respecto del feto,
407 Es curioso y sugerente que el autor haya supuesto que la experiencia de ajenidad con el
camente presuponía un acuerdo no solo en las de¿niciones, sino también
Wittgenstein, quien a¿rmaba que la posibilidad de comunicarse lingüísti- feto fuera universal, cuando obviamente está hablando desde la experiencia masculina. Para las
mujeres que se embarazan es difícil describir su relación con el nasciturus como extremada-
mente limitada y periférica. En todo caso, lo interesante del comentario es que de él se puede
169 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA desprender que nuestra maquinaria conceptual y normativa debiera atender a la realidad de la
interacción que las mujeres tienen con los fetos. Ibíd. p. 47.
RETIRO
David A. “Abortion, toleration and moral uncertainty”. Op. cit., p. 8. 409 STRAUSS,
p. 42. 408 Ibíd.
David A. Strauss, en la misma línea, se re¿ere al estado de incertidum-

bre moral que existe acerca del estatus moral de la vida fetal. Como diría
Wertheimer “[l]o que parece especial acerca del feto es que, aparentemente, obligación impuesta por ley.
no tenemos un punto de mira desde el cual criticar sistemas de creencia tranquilos con esa opción moral. Demasiado pocas para que pueda ser una
opuestos”.408 Strauss coincide con Wertheimer al constatar las de¿ciencias por continuar un embarazo, y pocos sus seres queridos que se sentirían
de nuestras teorías morales para analizar satisfactoriamente la situación de una a¿rmación de esa naturaleza: son pocas las mujeres dispuestas a morir
seres que están en “las fronteras del universo moral”, seres cuyo estatus pocas las personas capaces de asumir personalmente los efectos que tiene
como miembros del universo moral no es claro: fetos, animales, individuos sobre la vida y la muerte que son parte de la condición humana. Son muy
con severas discapacidades mentales, generaciones futuras. Las teorías, siado categórica, que no reconoce adecuadamente los conÀictos morales
en el límite, se tornan implausibles. Las de¿ciencias de nuestras teorías y entidad que el que tienen las personas nacidas, es una respuesta dema-
morales revelan un punto ciego en nuestro pensamiento, en donde nadie un derecho subjetivo a la vida desde la concepción, de la misma naturaleza
realmente sabe cómo proceder.409 enfrentan, en vez de responder a él. Creo que a¿rmar que el nasciturus tiene
complejas tiene el riesgo de eludir el conÀicto ético que las personas reales
La constatación de las de¿ciencias de nuestras teorías morales y también Una respuesta jurídica categórica y simple frente a esas situaciones
de nuestras categorías jurídicas para responder adecuadamente a la situa-
ción del nasciturus, no sirve, naturalmente, como respuesta a las personas de un embrión o feto.
concretas que se ven en situaciones en que no les queda más alternativa que tomar difíciles decisiones morales que implican decidir sobre la vida
que tomar difíciles decisiones morales que implican decidir sobre la vida concretas que se ven en situaciones en que no les queda más alternativa
de un embrión o feto. ción del nasciturus, no sirve, naturalmente, como respuesta a las personas
de nuestras categorías jurídicas para responder adecuadamente a la situa-
Una respuesta jurídica categórica y simple frente a esas situaciones La constatación de las de¿ciencias de nuestras teorías morales y también
complejas tiene el riesgo de eludir el conÀicto ético que las personas reales
enfrentan, en vez de responder a él. Creo que a¿rmar que el nasciturus tiene realmente sabe cómo proceder.409
un derecho subjetivo a la vida desde la concepción, de la misma naturaleza morales revelan un punto ciego en nuestro pensamiento, en donde nadie
y entidad que el que tienen las personas nacidas, es una respuesta dema- en el límite, se tornan implausibles. Las de¿ciencias de nuestras teorías
siado categórica, que no reconoce adecuadamente los conÀictos morales con severas discapacidades mentales, generaciones futuras. Las teorías,
sobre la vida y la muerte que son parte de la condición humana. Son muy como miembros del universo moral no es claro: fetos, animales, individuos
pocas las personas capaces de asumir personalmente los efectos que tiene seres que están en “las fronteras del universo moral”, seres cuyo estatus
una a¿rmación de esa naturaleza: son pocas las mujeres dispuestas a morir de nuestras teorías morales para analizar satisfactoriamente la situación de
por continuar un embarazo, y pocos sus seres queridos que se sentirían opuestos”.408 Strauss coincide con Wertheimer al constatar las de¿ciencias
tranquilos con esa opción moral. Demasiado pocas para que pueda ser una no tenemos un punto de mira desde el cual criticar sistemas de creencia
obligación impuesta por ley. Wertheimer “[l]o que parece especial acerca del feto es que, aparentemente,
bre moral que existe acerca del estatus moral de la vida fetal. Como diría
David A. Strauss, en la misma línea, se re¿ere al estado de incertidum-
408 Ibíd. p. 42.

409 STRAUSS, David A. “Abortion, toleration and moral uncertainty”. Op. cit., p. 8.
TIRO
theory of rights should be”. WALDRON, Jeremy. “Liberal rights”. Op. cit., p. 33.
high-spirited men and women each leading a life on his or her own terms –that is what our ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 171
can be said to address those conÀicts and those choices, in the name of the liberal ideal of
are supposed to be our best and most honest individualist response to such a world. Whatever
the sidelines of a world driven by distasteful conÀict and hard choices. On the contrary, they Nuestra teoría de los derechos no puede construirse al margen de nuestras
rights. Rights are not to be thought of as moral absolutes, waiting, tragically unemployed, on experiencias. En palabras de Waldron:
that sense becomes hopelessly attenuated, it is exactly what we should identify as our theory of
of each individual’s well-being and independence in a world also inhabited by others. Unless La respuesta apropiada frente a situaciones que plantean conflictos y dilemas no
to face up to the challenges they pose with the clearest sense we can get of the intrinsic worth
es negar su existencia o evitar que el término “derechos” se vea contaminado
por ellos. Es enfrentar los desafíos que plantean con el sentido más claro que
is not to deny that they exist or protect the term “rights” from being contaminated by them. It is
410 El texto original dice: “The proper response to situations posing conÀicts and dilemmas
podamos formarnos sobre el valor intrínseco del bienestar y la independencia
de cada individuo en un mundo habitado también por otros. A no ser que ese
derecho da un trato penal y civil distinto a éste y a las personas nacidas. Y sentido se atenúe irremediablemente, eso es exactamente lo que deberíamos
otros, al que da a las personas naturales. Incluso respecto del nasciturus, el identificar como nuestra teoría sobre los derechos. No se debe pensar en los
ciedad civil o comercial un trato similar en algunos aspectos y distinto en derechos como si fueran absolutos morales que esperan, trágicamente ociosos,
como las de la personalidad jurídica, cuando ha necesitado dar a una so- en las bambalinas de un mundo impulsado por conflictos ingratos y decisio-
ámbito de las decisiones médicas. El derecho también ha creado ¿cciones nes difíciles. Por el contrario, se supone que han de ser nuestra mejor y más
honesta forma de respuesta individual en semejante mundo. Lo que sea que
siva” aplicable a niños/as y adolescentes y que se aplica, entre otros, en el
pueda plantearse para hacerse cargo de esos conflictos y esas decisiones, en
matizadas. El derecho acepta, por ejemplo, la idea de la “autonomía progre-
nombre del ideal liberal de hombres y mujeres vitales, que dirigen su vida
de acuerdo a sus propios planes, esto es precisamente lo que debe ser nuestra
herramientas para responder a estos desafíos que requieren de soluciones
teoría sobre los derechos.410
El derecho como disciplina práctica tiene una experiencia acumulada y
teoría sobre los derechos.410

El derecho como disciplina práctica tiene una experiencia acumulada y
herramientas para responder a estos desafíos que requieren de soluciones
de acuerdo a sus propios planes, esto es precisamente lo que debe ser nuestra
matizadas. El derecho acepta, por ejemplo, la idea de la “autonomía progre-
nombre del ideal liberal de hombres y mujeres vitales, que dirigen su vida
siva” aplicable a niños/as y adolescentes y que se aplica, entre otros, en el
pueda plantearse para hacerse cargo de esos conflictos y esas decisiones, en
honesta forma de respuesta individual en semejante mundo. Lo que sea que
nes difíciles. Por el contrario, se supone que han de ser nuestra mejor y más ámbito de las decisiones médicas. El derecho también ha creado ¿cciones
en las bambalinas de un mundo impulsado por conflictos ingratos y decisio- como las de la personalidad jurídica, cuando ha necesitado dar a una so-
derechos como si fueran absolutos morales que esperan, trágicamente ociosos, ciedad civil o comercial un trato similar en algunos aspectos y distinto en
identificar como nuestra teoría sobre los derechos. No se debe pensar en los otros, al que da a las personas naturales. Incluso respecto del nasciturus, el
sentido se atenúe irremediablemente, eso es exactamente lo que deberíamos derecho da un trato penal y civil distinto a éste y a las personas nacidas. Y
de cada individuo en un mundo habitado también por otros. A no ser que ese
podamos formarnos sobre el valor intrínseco del bienestar y la independencia 410 El texto original dice: “The proper response to situations posing conÀicts and dilemmas
por ellos. Es enfrentar los desafíos que plantean con el sentido más claro que
is not to deny that they exist or protect the term “rights” from being contaminated by them. It is
to face up to the challenges they pose with the clearest sense we can get of the intrinsic worth
es negar su existencia o evitar que el término “derechos” se vea contaminado
La respuesta apropiada frente a situaciones que plantean conflictos y dilemas no of each individual’s well-being and independence in a world also inhabited by others. Unless
that sense becomes hopelessly attenuated, it is exactly what we should identify as our theory of
experiencias. En palabras de Waldron: rights. Rights are not to be thought of as moral absolutes, waiting, tragically unemployed, on
Nuestra teoría de los derechos no puede construirse al margen de nuestras the sidelines of a world driven by distasteful conÀict and hard choices. On the contrary, they
are supposed to be our best and most honest individualist response to such a world. Whatever
can be said to address those conÀicts and those choices, in the name of the liberal ideal of
171 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA high-spirited men and women each leading a life on his or her own terms –that is what our
theory of rights should be”. WALDRON, Jeremy. “Liberal rights”. Op. cit., p. 33.
RETIRO
razones antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión (…)”.
172 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS no existen, pero se esperan que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas
Código Civil: “ (…) Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión
derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se de¿rieron (…). Artículo 962 inciso 3º
dentro del derecho civil, la consideración que se da al nasciturus depende nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos
también de los contextos especí¿cos y de las valoraciones e intereses que hubiese nacido vivo o viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el
están en juego.411 77 Código Civil: “los derechos que se deferirán a la criatura que está en el vientre materno,
de la criatura que tiene en su seno, deberá deferirse hasta después del nacimiento”. Artículo
El derecho constitucional debiera también poder responder en mejor
algún modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud
le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de
manera dejando un campo de acción que permita al Estado y a las personas consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de o¿cio todas las providencias que
reconocer un valor diferenciado a la vida del nasciturus en sus distintas 411 Artículo 75 Código Civil: “la ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en
etapas y circunstancias. El papel del derecho constitucional no puede ser
impedir el discernimiento y el ejercicio de la responsabilidad moral preci-
samente en estas situaciones en que éstos son más necesarios. cias especí¿cas en que ese derecho se encuentra en relación con otros con
con la admisibilidad constitucional del aborto, considerando las circunstan-
La cali¿cación de la vida del nasciturus como un valor o bien jurídico ¿caciones, hay situaciones en que esta a¿rmación puede compatibilizarse
de estatus constitucional permite que el derecho constitucional responda aun cuando se reconozca un derecho subjetivo a la vida del feto sin cali-
mejor a este desafío que la alternativa de reconocerle al nasciturus un personas nacidas. Se ha sostenido por alguna jurisprudencia y doctrina, que
derecho fundamental a la vida. de los niños o un derecho que admite mayores restricciones que el de las
si se quiere hacer la analogía con el derecho a la autonomía progresiva
Teóricamente se puede a¿rmar que el nasciturus tiene un derecho fun- al de las personas nacidas. Una especie de derecho progresivo a la vida,
damental a la vida, pero que este derecho es distinto, en algunos aspectos, damental a la vida, pero que este derecho es distinto, en algunos aspectos,
al de las personas nacidas. Una especie de derecho progresivo a la vida, Teóricamente se puede a¿rmar que el nasciturus tiene un derecho fun-
si se quiere hacer la analogía con el derecho a la autonomía progresiva
de los niños o un derecho que admite mayores restricciones que el de las derecho fundamental a la vida.
personas nacidas. Se ha sostenido por alguna jurisprudencia y doctrina, que mejor a este desafío que la alternativa de reconocerle al nasciturus un
aun cuando se reconozca un derecho subjetivo a la vida del feto sin cali- de estatus constitucional permite que el derecho constitucional responda
¿caciones, hay situaciones en que esta a¿rmación puede compatibilizarse La cali¿cación de la vida del nasciturus como un valor o bien jurídico
con la admisibilidad constitucional del aborto, considerando las circunstan-
cias especí¿cas en que ese derecho se encuentra en relación con otros con samente en estas situaciones en que éstos son más necesarios.
impedir el discernimiento y el ejercicio de la responsabilidad moral preci-
etapas y circunstancias. El papel del derecho constitucional no puede ser
411 Artículo
75 Código Civil: “la ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en reconocer un valor diferenciado a la vida del nasciturus en sus distintas
consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de o¿cio todas las providencias que manera dejando un campo de acción que permita al Estado y a las personas
le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de
El derecho constitucional debiera también poder responder en mejor
algún modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud
de la criatura que tiene en su seno, deberá deferirse hasta después del nacimiento”. Artículo
77 Código Civil: “los derechos que se deferirán a la criatura que está en el vientre materno, están en juego.411
hubiese nacido vivo o viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el también de los contextos especí¿cos y de las valoraciones e intereses que
nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos dentro del derecho civil, la consideración que se da al nasciturus depende
derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se de¿rieron (…). Artículo 962 inciso 3º
Código Civil: “ (…) Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión
no existen, pero se esperan que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 172
razones antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión (…)”.
TIRO
“Concepto de persona, titularidad del derecho a la vida y aborto”. Op. cit., p. 106.
(1): 209-247, 2001, pp. 234-247. En el mismo sentido, FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 173
aborto consentido en el derecho constitucional comparado”. Revista de Derecho Público 63
cit., pp. 66-73; BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Límites a la prohibición y autoridad legal del
los que entra en colisión. Jurisprudencialmente, en América Latina, este
Capítulo VII de este trabajo. es el camino que ha seguido la Corte Suprema de Costa Rica que a¿rmó
los derechos de la mujer reconocidos en el Convenio. Este fallo se analiza con detalle en el un derecho a la vida del nasciturus igual al de las personas nacidas, pero
y la protección del derecho a la vida fetal sea compatible con el respeto y garantía efectiva de justi¿ca el aborto terapéutico en caso de peligro para la salud de la mujer
siempre y cuando se respete la excepción terapéutica por riesgo a la vida de la mujer embarazada y el distinto tratamiento penal del aborto y de los atentados a la vida de las
en el caso A, B and C v. Ireland que Irlanda puede reconocer un derecho a la vida al nasciturus,
personas nacidas.412 En la doctrina chilena, y haciendo un ejercicio mucho
más so¿sticado que la Corte Costarricense, Bascuñán Rodríguez a¿rma
República. Op. cit. También explícitamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aceptó
esta posibilidad al señalar que tanto el aborto terapéutico como otros tipos
de aborto en circunstancias que hicieran inexigible a la mujer el deber de
derechos. Por ejemplo, con las concepciones asociadas a las llamadas teorías mantener un embarazo, podrían justi¿carse bajo la doctrina del estado de
menores y es, derechamente, incompatible con algunas concepciones de necesidad defensivo, independientemente del estatus y jerarquía que se
nomía, la Àexibilización del derecho a la vida presenta complejidades no atribuya a la vida del nasciturus.413
A diferencia de lo que sucede con otros derechos, como el de la auto-
Sin embargo, estas soluciones estarían sujetas a las mismas objeciones
consideración como bien jurídico objetivo. que la de la vida como bien jurídico objetivo, por parte de quienes de¿enden
efectos de relativización de la protección de la vida del nasciturus, que su el derecho a la vida del nasciturus como un derecho equivalente al de los
a la vida o admitir que pueda someterse a ponderación produce los mismos nacidos. Su oposición de fondo no tiene que ver con la etiqueta jurídica,
sino con los efectos que atribuyen a ellas. Flexibilizar la noción de derecho sino con los efectos que atribuyen a ellas. Flexibilizar la noción de derecho
nacidos. Su oposición de fondo no tiene que ver con la etiqueta jurídica, a la vida o admitir que pueda someterse a ponderación produce los mismos
el derecho a la vida del nasciturus como un derecho equivalente al de los efectos de relativización de la protección de la vida del nasciturus, que su
que la de la vida como bien jurídico objetivo, por parte de quienes de¿enden consideración como bien jurídico objetivo.
Sin embargo, estas soluciones estarían sujetas a las mismas objeciones
A diferencia de lo que sucede con otros derechos, como el de la auto-
atribuya a la vida del nasciturus.413 nomía, la Àexibilización del derecho a la vida presenta complejidades no
necesidad defensivo, independientemente del estatus y jerarquía que se menores y es, derechamente, incompatible con algunas concepciones de
mantener un embarazo, podrían justi¿carse bajo la doctrina del estado de derechos. Por ejemplo, con las concepciones asociadas a las llamadas teorías
de aborto en circunstancias que hicieran inexigible a la mujer el deber de
esta posibilidad al señalar que tanto el aborto terapéutico como otros tipos
más so¿sticado que la Corte Costarricense, Bascuñán Rodríguez a¿rma
República. Op. cit. También explícitamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aceptó
en el caso A, B and C v. Ireland que Irlanda puede reconocer un derecho a la vida al nasciturus,
personas nacidas.412 En la doctrina chilena, y haciendo un ejercicio mucho
y el distinto tratamiento penal del aborto y de los atentados a la vida de las siempre y cuando se respete la excepción terapéutica por riesgo a la vida de la mujer embarazada
justi¿ca el aborto terapéutico en caso de peligro para la salud de la mujer y la protección del derecho a la vida fetal sea compatible con el respeto y garantía efectiva de
un derecho a la vida del nasciturus igual al de las personas nacidas, pero los derechos de la mujer reconocidos en el Convenio. Este fallo se analiza con detalle en el
es el camino que ha seguido la Corte Suprema de Costa Rica que a¿rmó Capítulo VII de este trabajo.
los que entra en colisión. Jurisprudencialmente, en América Latina, este
cit., pp. 66-73; BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Límites a la prohibición y autoridad legal del
aborto consentido en el derecho constitucional comparado”. Revista de Derecho Público 63
173 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA (1): 209-247, 2001, pp. 234-247. En el mismo sentido, FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo.
“Concepto de persona, titularidad del derecho a la vida y aborto”. Op. cit., p. 106.
RETIRO
pp. 402 y ss.

174 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS de las diferentes concepciones teóricas sobre el núcleo esencial, BERNAL PULIDO, Carlos. Ibíd.
efectivamente la afectación de un derecho es total o demasiado intensa. Para una explicación
mente, destinada a asegurar que en el proceso de ponderación se justi¿que su¿cientemente si
internas, que de¿nen los derechos como entidades que tienen límites intrín- derecho fundamental. Bajo esta perspectiva, la garantía cumple una función declaratoria sola-
secos. Según estas teorías, el contenido del derecho a la vida no depende lesionan la garantía del contenido esencial aún cuando en el caso particular no dejen nada del
de límites extrínsecos como son las restricciones o limitaciones que pueda de proporcionalidad. Las restricciones que corresponden al principio de proporcionalidad no
el derecho sufrir en función de su necesidad de compatibilizarlo con otros

después de la ponderación, con lo cual la garantía del contenido esencial se reduce al principio
415 En una teoría relativa del contenido esencial el contenido del derecho es aquello que queda
derechos o intereses. Para estas teorías internas basta la labor hermenéuti- Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 267 y ss.
ca para determinar el contenido de un derecho y es la propia delimitación 2ª ed., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005, pp. 444 y ss.; ALEXY,
interna la que asegura la compatibilidad de todos ellos. Esto las diferencia 414 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
de las llamadas teorías externas, que establecen que el contenido ¿nal
de un derecho solo puede conocerse después de aplicar mecanismos que
resuelven cómo se compatibilizan los derechos e intereses en conÀicto.414
lente al de las personas nacidas, se restringe sustancialmente la posibilidad
También es difícil de a¿rmar la idea de una Àexibilización del derecho
Si se reconoce al nasciturus un derecho fundamental a la vida equiva-
a la vida si se suscribe una teoría absoluta del contenido esencial de los 2. LOS BENEFICIOS DE LA DEFERENCIA AL LEGISLADOR
derechos, según la cual el derecho solo pueda afectarse en su contenido
periférico, pero no en su núcleo. Siempre las afectaciones al derecho a la
vida van a afectar el núcleo esencial porque no hay estados intermedios
en las concepciones de las teorías recién expuestas) no puede hacerlo.
entre la vida y la muerte.415
conÀictos morales de un modo que el absolutismo de los derechos (al menos
protección de la vida del nasciturus que responda adecuadamente a los
En cambio, la cali¿cación de la vida prenatal como un bien jurídico objetivo de carácter constitucional permite fundar un mandato Àexible de
objetivo de carácter constitucional permite fundar un mandato Àexible de En cambio, la cali¿cación de la vida prenatal como un bien jurídico
protección de la vida del nasciturus que responda adecuadamente a los
conÀictos morales de un modo que el absolutismo de los derechos (al menos
entre la vida y la muerte.415
en las concepciones de las teorías recién expuestas) no puede hacerlo.
vida van a afectar el núcleo esencial porque no hay estados intermedios
periférico, pero no en su núcleo. Siempre las afectaciones al derecho a la
derechos, según la cual el derecho solo pueda afectarse en su contenido
2. LOS BENEFICIOS DE LA DEFERENCIA AL LEGISLADOR a la vida si se suscribe una teoría absoluta del contenido esencial de los
Si se reconoce al nasciturus un derecho fundamental a la vida equiva-
También es difícil de a¿rmar la idea de una Àexibilización del derecho
lente al de las personas nacidas, se restringe sustancialmente la posibilidad
resuelven cómo se compatibilizan los derechos e intereses en conÀicto.414
de un derecho solo puede conocerse después de aplicar mecanismos que
de las llamadas teorías externas, que establecen que el contenido ¿nal
414 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. interna la que asegura la compatibilidad de todos ellos. Esto las diferencia
2ª ed., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005, pp. 444 y ss.; ALEXY, ca para determinar el contenido de un derecho y es la propia delimitación
Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 267 y ss.
derechos o intereses. Para estas teorías internas basta la labor hermenéuti-
415 En una teoría relativa del contenido esencial el contenido del derecho es aquello que queda
el derecho sufrir en función de su necesidad de compatibilizarlo con otros
después de la ponderación, con lo cual la garantía del contenido esencial se reduce al principio
de proporcionalidad. Las restricciones que corresponden al principio de proporcionalidad no
de límites extrínsecos como son las restricciones o limitaciones que pueda
lesionan la garantía del contenido esencial aún cuando en el caso particular no dejen nada del secos. Según estas teorías, el contenido del derecho a la vida no depende
derecho fundamental. Bajo esta perspectiva, la garantía cumple una función declaratoria sola- internas, que de¿nen los derechos como entidades que tienen límites intrín-
mente, destinada a asegurar que en el proceso de ponderación se justi¿que su¿cientemente si
efectivamente la afectación de un derecho es total o demasiado intensa. Para una explicación
de las diferentes concepciones teóricas sobre el núcleo esencial, BERNAL PULIDO, Carlos. Ibíd. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 174
pp. 402 y ss.
TIRO
cional como bien objetivo. Sin embargo, hay una diferencia sutil entre
tivo a la vida y que su protección deriva de su reconocimiento constitu-
constitucionales aclararon que el nasciturus no tiene un derecho subje-
En España, Colombia y Portugal, en cambio, los respectivos tribunales de que sea el poder legislativo quien determine la forma en que se cumpla
la faz objetiva de las normas sobre derecho a la vida y dignidad humana. el mandato de protección de la vida no nacida. Por su parte, el margen
derecho a la vida, bastándole con sustentar el mandato de protección en de acción que tendría el legislador si se cali¿ca la vida prenatal como
lo mismo, consideró irrelevante pronunciarse sobre si el nasciturus tiene un bien objetivo con estatus constitucional, será menor o mayor según
cológica a los derechos subjetivos por sobre los valores objetivos y, por la forma en que la comunidad jurídica y especí¿camente la jurisdicción
El Tribunal Constitucional Alemán no reconoció una prioridad lexi- constitucional entiendan el concepto de bien jurídico objetivo. Este es un
tema complejo.
de las mayorías legislativas.
vida del nasciturus también forma parte del “coto vedado” a la acción Es claro que los derechos fundamentales en su faz subjetiva tienen un
procesales que se derivan de ese carácter. Habría que considerar que la carácter prioritario frente a consideraciones de interés general. Dicho de
el carácter individual de la protección de los primeros y las consecuencias otra forma, los intereses individuales fundamentales tienen una prioridad,
única diferencia relevante entre derechos subjetivos y bienes objetivos es prima facie, sobre los intereses sociales. La consideración del derecho a
subjetivos sobre los bienes objetivos constitucionales. Si no la hay, la la vida como bien jurídico objetivo bajo nuestra Constitución no puede
otro modo, si hay prima facie una prioridad lexicológica de los derechos equipararse simplemente a un interés social o estatal, si queremos darle
titucional del que debe asignarse a un derecho constitucional, o dicho de un sentido normativo y no solamente declaratorio al mandato de protec-
hay una diferencia en el peso que puede asignarse a un bien jurídico cons- ción contenido en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º. Es un bien especial, con
que el legislador no puede desproteger la vida por nacer. La duda es si mayor peso especí¿co, precisamente por su naturaleza constitucional.
Como mínimo, el mandato constitucional debe entenderse en el sentido Como mínimo, el mandato constitucional debe entenderse en el sentido
mayor peso especí¿co, precisamente por su naturaleza constitucional. que el legislador no puede desproteger la vida por nacer. La duda es si
ción contenido en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º. Es un bien especial, con hay una diferencia en el peso que puede asignarse a un bien jurídico cons-
un sentido normativo y no solamente declaratorio al mandato de protec- titucional del que debe asignarse a un derecho constitucional, o dicho de
equipararse simplemente a un interés social o estatal, si queremos darle otro modo, si hay prima facie una prioridad lexicológica de los derechos
la vida como bien jurídico objetivo bajo nuestra Constitución no puede subjetivos sobre los bienes objetivos constitucionales. Si no la hay, la
prima facie, sobre los intereses sociales. La consideración del derecho a única diferencia relevante entre derechos subjetivos y bienes objetivos es
otra forma, los intereses individuales fundamentales tienen una prioridad, el carácter individual de la protección de los primeros y las consecuencias
carácter prioritario frente a consideraciones de interés general. Dicho de procesales que se derivan de ese carácter. Habría que considerar que la
Es claro que los derechos fundamentales en su faz subjetiva tienen un vida del nasciturus también forma parte del “coto vedado” a la acción
de las mayorías legislativas.
tema complejo.
constitucional entiendan el concepto de bien jurídico objetivo. Este es un El Tribunal Constitucional Alemán no reconoció una prioridad lexi-
la forma en que la comunidad jurídica y especí¿camente la jurisdicción cológica a los derechos subjetivos por sobre los valores objetivos y, por
un bien objetivo con estatus constitucional, será menor o mayor según lo mismo, consideró irrelevante pronunciarse sobre si el nasciturus tiene
de acción que tendría el legislador si se cali¿ca la vida prenatal como derecho a la vida, bastándole con sustentar el mandato de protección en
el mandato de protección de la vida no nacida. Por su parte, el margen la faz objetiva de las normas sobre derecho a la vida y dignidad humana.
de que sea el poder legislativo quien determine la forma en que se cumpla En España, Colombia y Portugal, en cambio, los respectivos tribunales
constitucionales aclararon que el nasciturus no tiene un derecho subje-
tivo a la vida y que su protección deriva de su reconocimiento constitu-
cional como bien objetivo. Sin embargo, hay una diferencia sutil entre
RETIRO
sujeitos”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.11.
176 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS não legitima a invasão incondicionada da esfera protegida dos direitos fundamentais de outros
como proibições de intervenção” (…) É seguro, pelo menos, que a observância desse imperativo
rativo de tutela (…) substancialmente mais fraca do que a da função dos direitos fundamentais
la decisión española, por una parte, y la colombiana y portuguesa, por constitucional. Pelo contrário, tem sido sustentada “a e¿cácia mais ténue da função de impe-
otra. Estas últimas concluyen explícitamente de la distinción subjetivo colidentes, pois o imperativo de protecção não goza de primado absoluto dentro da ordem
/ objetivo que la vida no nacida tiene un grado de protección más débil ciliação do princípio de proibição do dé¿ce de tutela com outros princípios eventualmente
que la vida nacida. La misma conclusión está solamente implícita en la 416 El texto original dice:“Quanto aos limites jurídicos, eles resultam da necessária con-
sentencia española.
Esto está relacionado con el rol primario de los derechos fundamentales textos constitucionales, la existencia de bienes o, en términos axiológicos,
como prohibiciones de intervención (vinculados al mandato de prohibición tucionales comiencen a inducir de los términos generales y vagos de los
de exceso en sus restricciones) en comparación con el papel que cumplen derechos constitucionales. Existe el riesgo de que los tribunales consti-
los bienes objetivos que son objeto de un mandato de protección constitu- de la discrecionalidad judicial a que puede dar lugar en detrimento de los
cional (vinculados a la prohibición de insu¿ciencia o dé¿cit de tutela). En dicos objetivos como una categoría constitucional propia, es el aumento
este sentido el Tribunal Constitucional Portugués es explícito en señalar Uno de los problemas que tiene aceptar la existencia de bienes jurí-
que el imperativo de tutela es más débil que el de prohibición:
esfera protegida de los derechos fundamentales de otros sujetos.416
En cuanto a los límites jurídicos, estos resultan de la necesaria conciliación observancia de ese imperativo no legitima la invasión incondicionada de la
del principio de prohibición de déficit de tutela con otros principios que como prohibiciones de intervención (…)”. Por lo menos es seguro que la
eventualmente entren en conflicto, pues el imperativo de protección no goza (…) sustancialmente más débil que la función de los derechos fundamentales
de una primacía absoluta dentro del orden constitucional. Por el contrario, ha sido afirmada “la eficacia más tenue de la función del imperativo de tutela
sido afirmada “la eficacia más tenue de la función del imperativo de tutela de una primacía absoluta dentro del orden constitucional. Por el contrario, ha
(…) sustancialmente más débil que la función de los derechos fundamentales eventualmente entren en conflicto, pues el imperativo de protección no goza
como prohibiciones de intervención (…)”. Por lo menos es seguro que la del principio de prohibición de déficit de tutela con otros principios que
observancia de ese imperativo no legitima la invasión incondicionada de la En cuanto a los límites jurídicos, estos resultan de la necesaria conciliación
esfera protegida de los derechos fundamentales de otros sujetos.416
que el imperativo de tutela es más débil que el de prohibición:
Uno de los problemas que tiene aceptar la existencia de bienes jurí- este sentido el Tribunal Constitucional Portugués es explícito en señalar
dicos objetivos como una categoría constitucional propia, es el aumento cional (vinculados a la prohibición de insu¿ciencia o dé¿cit de tutela). En
de la discrecionalidad judicial a que puede dar lugar en detrimento de los los bienes objetivos que son objeto de un mandato de protección constitu-
derechos constitucionales. Existe el riesgo de que los tribunales consti- de exceso en sus restricciones) en comparación con el papel que cumplen
tucionales comiencen a inducir de los términos generales y vagos de los como prohibiciones de intervención (vinculados al mandato de prohibición
textos constitucionales, la existencia de bienes o, en términos axiológicos, Esto está relacionado con el rol primario de los derechos fundamentales
sentencia española.
416 El
texto original dice:“Quanto aos limites jurídicos, eles resultam da necessária con- que la vida nacida. La misma conclusión está solamente implícita en la
ciliação do princípio de proibição do dé¿ce de tutela com outros princípios eventualmente / objetivo que la vida no nacida tiene un grado de protección más débil
colidentes, pois o imperativo de protecção não goza de primado absoluto dentro da ordem otra. Estas últimas concluyen explícitamente de la distinción subjetivo
constitucional. Pelo contrário, tem sido sustentada “a e¿cácia mais ténue da função de impe- la decisión española, por una parte, y la colombiana y portuguesa, por
rativo de tutela (…) substancialmente mais fraca do que a da função dos direitos fundamentais
como proibições de intervenção” (…) É seguro, pelo menos, que a observância desse imperativo
não legitima a invasão incondicionada da esfera protegida dos direitos fundamentais de outros VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 176
sujeitos”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.11.
TIRO
zur Prüfung gestellt, ob der Staat strafen muß, nämlich ob die Aufhebung der Strafvorschrift
en su voto disidente: “Im vorliegenden Verfassungsstreit wird gerade umgekehrt erstmalig ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 177
419 Este fue un aspecto que motivó la crítica de los jueces Rupp von Brünneck y Simon
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/1985, de 11 de abril de 1985.
valores objetivos cuya protección sirve de justi¿cación para restringir o
limitar derechos subjetivos consagrados en la Constitución.417
al legislador, no al Juez”. Voto particular del magistrado Francisco Rubio Llorente a la Sentencia:
tuyente (…) la proyección normativa de los valores constitucionalmente consagrados corresponde
de valores, sino lisa y llanamente suplantar al legislador, o quizá más aún, al propio poder consti-
apoyo en ningún texto constitucionalmente concreto. Esto no es ni siquiera hacer jurisprudencia El activismo judicial puede incrementarse cuando los tribunales sustentan
de ellos, considerados ya como puras abstracciones, obligaciones del legislador que no tienen en el reconocimiento constitucional de valores un mandato de protección
Constitución el valor o los valores que, a su juicio, tales preceptos encarnan, para deducir después que involucra deberes positivos especí¿cos para el Estado cuya de¿nición
es más apropiada que la realice el legislador.418 Esto es especialmente serio
disidente al señalar que “[e]l intérprete de la Constitución no puede abstraer de los preceptos de la
418 Este es el sentido de la crítica que Rubio Llorente hace a la sentencia española en su voto
en el contexto del aborto, cuando los tribunales derivan del mandato de
protección no nacida el deber de penalizar criminalmente el aborto, como
CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/1985, de 11 de abril de 1985.
la soberanía popular”. Voto particular del Magistrado Luis Díez-Picazo a la Sentencia TRIBUNAL
muy difícil que opere como un límite del poder legislativo, en quien encarna la representación de lo hace, por ejemplo, el Tribunal Constitucional Alemán.419
porque se puede tener la impresión de que se segrega una segunda línea constitucional, que es
cuando en lo que yo llamo deducciones constructivas hay larvados o mani¿estos juicios de valor,
ley enjuiciada con la última de las deducciones constructivas. La cosa es todavía más arriesgada 417 Esta es la crítica que hace Tomás y Valiente en su voto disidente a la sentencia española:
tivas derivadas de la Constitución para a¿rmar la inconstitucionalidad por la contradicción de la “Mani¿esto (…) mi acuerdo sin reservas con la idea de que el nasciturus no es titular de un derecho
parece, en cambio, muy difícil una extensión ilimitada o demasiado remota de las reglas construc- fundamental a la vida (…) Nunca he sido un entusiasta de la ¿losofía de los valores. Tal vez por
Puede admitirse que subsiga una regla constructiva intermedia que el intérprete establezca. Me ello no comparto (y ahí comienzan mis discrepancias) las abundantes consideraciones axiológicas
un mandato de la Constitución debe resultar inmediatamente de un contraste entre los dos textos. (…). Que el concepto de persona es el soporte y el prius lógico de todo derecho me parece evidente
el voto disidente de Díez-Picazo: “[L]a inconstitucionalidad como contradicción de una ley con y así lo sostengo. Pero esta a¿rmación no autoriza peligrosas jerarquizaciones axiológicas ajenas
y Valiente a la Sentencia TC 53/985, de 18 de mayo de 1985. En el mismo sentido, se pronuncia por lo demás al texto de la Constitución (…)”. Voto particular del Magistrado Francisco Tomás
por lo demás al texto de la Constitución (…)”. Voto particular del Magistrado Francisco Tomás y Valiente a la Sentencia TC 53/985, de 18 de mayo de 1985. En el mismo sentido, se pronuncia
y así lo sostengo. Pero esta a¿rmación no autoriza peligrosas jerarquizaciones axiológicas ajenas el voto disidente de Díez-Picazo: “[L]a inconstitucionalidad como contradicción de una ley con
(…). Que el concepto de persona es el soporte y el prius lógico de todo derecho me parece evidente un mandato de la Constitución debe resultar inmediatamente de un contraste entre los dos textos.
ello no comparto (y ahí comienzan mis discrepancias) las abundantes consideraciones axiológicas Puede admitirse que subsiga una regla constructiva intermedia que el intérprete establezca. Me
fundamental a la vida (…) Nunca he sido un entusiasta de la ¿losofía de los valores. Tal vez por parece, en cambio, muy difícil una extensión ilimitada o demasiado remota de las reglas construc-
“Mani¿esto (…) mi acuerdo sin reservas con la idea de que el nasciturus no es titular de un derecho tivas derivadas de la Constitución para a¿rmar la inconstitucionalidad por la contradicción de la
417 Esta es la crítica que hace Tomás y Valiente en su voto disidente a la sentencia española: ley enjuiciada con la última de las deducciones constructivas. La cosa es todavía más arriesgada
cuando en lo que yo llamo deducciones constructivas hay larvados o mani¿estos juicios de valor,
porque se puede tener la impresión de que se segrega una segunda línea constitucional, que es
lo hace, por ejemplo, el Tribunal Constitucional Alemán.419 muy difícil que opere como un límite del poder legislativo, en quien encarna la representación de
protección no nacida el deber de penalizar criminalmente el aborto, como la soberanía popular”. Voto particular del Magistrado Luis Díez-Picazo a la Sentencia TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/1985, de 11 de abril de 1985.
en el contexto del aborto, cuando los tribunales derivan del mandato de
418 Este es el sentido de la crítica que Rubio Llorente hace a la sentencia española en su voto
es más apropiada que la realice el legislador.418 Esto es especialmente serio
disidente al señalar que “[e]l intérprete de la Constitución no puede abstraer de los preceptos de la
que involucra deberes positivos especí¿cos para el Estado cuya de¿nición Constitución el valor o los valores que, a su juicio, tales preceptos encarnan, para deducir después
en el reconocimiento constitucional de valores un mandato de protección de ellos, considerados ya como puras abstracciones, obligaciones del legislador que no tienen
El activismo judicial puede incrementarse cuando los tribunales sustentan apoyo en ningún texto constitucionalmente concreto. Esto no es ni siquiera hacer jurisprudencia
de valores, sino lisa y llanamente suplantar al legislador, o quizá más aún, al propio poder consti-
limitar derechos subjetivos consagrados en la Constitución.417 tuyente (…) la proyección normativa de los valores constitucionalmente consagrados corresponde
al legislador, no al Juez”. Voto particular del magistrado Francisco Rubio Llorente a la Sentencia:
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/1985, de 11 de abril de 1985.
valores objetivos cuya protección sirve de justi¿cación para restringir o
419 Este
fue un aspecto que motivó la crítica de los jueces Rupp von Brünneck y Simon
177 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA en su voto disidente: “Im vorliegenden Verfassungsstreit wird gerade umgekehrt erstmalig
zur Prüfung gestellt, ob der Staat strafen muß, nämlich ob die Aufhebung der Strafvorschrift
RETIRO
BVerfGE 174 (1988)). Sobre el distinto tratamiento del deber de protección en la jurisprudencia
178 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS ruidos producidos por el trá¿co de aviones (56 BVerfGE (1981)) o por ruidos de carreteras (79
de reactores nucleares (53 BVerfGE 30, 57-60 (1979)) y en caso de riesgos producto de los
a la vida producto de bodegaje y transporte de armas químicas ( 77BVerfGE 170 (1987)) y
Un motivo adicional de preocupación se da, como sucedió en el caso del Tribunal se ha abstenido de imponer deberes especí¿cos de protección en casos de amenazas
Tribunal Constitucional Alemán, cuando el activismo parece ser selectivo. secuestros de¿riendo al gobierno la implementación de la política respectiva. También el
En el caso de las decisiones sobre aborto, algunas de las críticas que se le víctima que había sido secuestrada, pero rechazó imponer un deber de rescate o de prevenir
hacen al Tribunal Constitucional Alemán dicen relación con el tratamiento 160 (1977), el Tribunal señaló que el gobierno tenía un deber de protección respecto de una
excepcional que dio a este deber positivo de protección de la vida prenatal.
obligaciones especí¿cas a los órganos estatales. Por ejemplo, en el caso Schleyer, 46 BVerfGE
existencia del deber positivo de protección, sin embargo, en todos ellos se ha negado a imponer
Fuera del contexto del aborto, el Tribunal Constitucional Alemán nunca ha
420 En varios casos sobre derecho a la vida el Tribunal Constitucional ha reconocido la
derivado de la obligación constitucional de respetar el derecho y valor de párr. 210.
la vida humana, deberes positivos de legislar con contenidos determinados TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit.,
judicialmente, y menos aún deberes de legislar creando tipos penales. Siem- Oktober 1974 - G 8/74 - II 2 b der Entscheidungsgründe, EuGRZ 1975, S. 74 [76].)”.
pre ha deferido al legislador y al ejecutivo la determinación de la forma Grundrechtskatalogs durch die dortige Fristenregelung verneint (Vgl. das Erkenntnis vom 11.
de cumplimiento de ese deber de protección. Pareciera que la restricción che Verfassungsgerichtshof eine Verletzung des nach innerösterreichischem Recht geltenden
de los derechos que sufren las mujeres embarazadas como consecuencia

“Eingriff” in das ungeborene Leben konstruieren. Weil es daran fehlt, hat der Österreichis-
bers weitgehend als wirkungslos erwiesen hat, läßt sich nicht einmal mittelbar ein staatlicher
de la aplicación de esta forma de protección (penal) a la vida no nacida, Strafdrohung nach der durch Erfahrung erhärteten, unwiderlegten Annahme des Gesetzge-
fue subestimada por el Tribunal Constitucional, lo que no sucedió con la zur Begünstigung von Schwangerschaftsabbrüchen geschah, sondern weil sich die bisherige
eventual afectación de otros intereses que sí fue considerada y dejada a Gegenteil eines staatlichen Eingriffs ist. Da die teilweise Rücknahme der Strafvorschrift nicht
consideración del legislativo o del gobierno, en los otros casos en que se den Grundrechten vereinbar ist. Es liegt aber auf der Hand, daß das Absehen von Strafe das
estableció la necesidad de proteger la vida.420

gegen den Schwangerschaftsabbruch in den ersten drei Monaten der Schwangerschaft mit
estableció la necesidad de proteger la vida.420

gegen den Schwangerschaftsabbruch in den ersten drei Monaten der Schwangerschaft mit
den Grundrechten vereinbar ist. Es liegt aber auf der Hand, daß das Absehen von Strafe das
consideración del legislativo o del gobierno, en los otros casos en que se
Gegenteil eines staatlichen Eingriffs ist. Da die teilweise Rücknahme der Strafvorschrift nicht eventual afectación de otros intereses que sí fue considerada y dejada a
zur Begünstigung von Schwangerschaftsabbrüchen geschah, sondern weil sich die bisherige fue subestimada por el Tribunal Constitucional, lo que no sucedió con la
Strafdrohung nach der durch Erfahrung erhärteten, unwiderlegten Annahme des Gesetzge- de la aplicación de esta forma de protección (penal) a la vida no nacida,
bers weitgehend als wirkungslos erwiesen hat, läßt sich nicht einmal mittelbar ein staatlicher de los derechos que sufren las mujeres embarazadas como consecuencia
“Eingriff” in das ungeborene Leben konstruieren. Weil es daran fehlt, hat der Österreichis-
che Verfassungsgerichtshof eine Verletzung des nach innerösterreichischem Recht geltenden
de cumplimiento de ese deber de protección. Pareciera que la restricción
Grundrechtskatalogs durch die dortige Fristenregelung verneint (Vgl. das Erkenntnis vom 11. pre ha deferido al legislador y al ejecutivo la determinación de la forma
Oktober 1974 - G 8/74 - II 2 b der Entscheidungsgründe, EuGRZ 1975, S. 74 [76].)”. judicialmente, y menos aún deberes de legislar creando tipos penales. Siem-
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., la vida humana, deberes positivos de legislar con contenidos determinados
párr. 210. derivado de la obligación constitucional de respetar el derecho y valor de
420 En
varios casos sobre derecho a la vida el Tribunal Constitucional ha reconocido la Fuera del contexto del aborto, el Tribunal Constitucional Alemán nunca ha
existencia del deber positivo de protección, sin embargo, en todos ellos se ha negado a imponer
excepcional que dio a este deber positivo de protección de la vida prenatal.
obligaciones especí¿cas a los órganos estatales. Por ejemplo, en el caso Schleyer, 46 BVerfGE
160 (1977), el Tribunal señaló que el gobierno tenía un deber de protección respecto de una hacen al Tribunal Constitucional Alemán dicen relación con el tratamiento
víctima que había sido secuestrada, pero rechazó imponer un deber de rescate o de prevenir En el caso de las decisiones sobre aborto, algunas de las críticas que se le
secuestros de¿riendo al gobierno la implementación de la política respectiva. También el Tribunal Constitucional Alemán, cuando el activismo parece ser selectivo.
Tribunal se ha abstenido de imponer deberes especí¿cos de protección en casos de amenazas Un motivo adicional de preocupación se da, como sucedió en el caso del
a la vida producto de bodegaje y transporte de armas químicas ( 77BVerfGE 170 (1987)) y
de reactores nucleares (53 BVerfGE 30, 57-60 (1979)) y en caso de riesgos producto de los
ruidos producidos por el trá¿co de aviones (56 BVerfGE (1981)) o por ruidos de carreteras (79 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 178
BVerfGE 174 (1988)). Sobre el distinto tratamiento del deber de protección en la jurisprudencia
TIRO
de protección. El plano del diseño e implementación de la política pública no es ciertamente el

que la obligación de protección se cumple, o bien, que ha existido una violación al mandato ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 179
protección que la Constitución o los tratados de derechos humanos requieren para considerar
determinar en casos particulares, si la solución legislativa cumple con los niveles mínimos de
derechos (de cualquier naturaleza que éstos sean) no se deduce que los tribunales no pueden Aparte del riesgo de arbitrariedad que tiene el activismo judicial, hay
la de¿nición de los modos de cumplir con sus obligaciones de protección y garantía de los razones adicionales a favor de una actitud deferente de la judicatura cons-
aspectos prestacionales). De la a¿rmación de que al legislador le corresponde primariamente titucional al legislador cuando se trata de determinar la forma en que el
derechos económicos, sociales o culturales, pero en realidad casi cualquier derecho contiene Estado hace efectiva la protección de la vida del nasciturus mediante la
realización de actos positivos, sean estos típicamente prestacionales (por
de los aspectos prestacionales de los derechos en general (la tesis normalmente se aplica a los
medidas, no deben confundirse con los argumentos a favor de la tesis de la inexigibilidad judicial
con la obligación de protección de la vida prenatal, fundados en el carácter prestacional de las ejemplo, entregando ayuda económica a las mujeres embarazadas) o nor-
421 Estos comentarios a favor de la deferencia al legislador para determinar cómo cumplir
mativos (por ejemplo, dictando una ley de fuero maternal o una ley que
and expanded. Durham N.C. y Londres, Duke University Press, 1997, pp. 358-359. penaliza el aborto).
Donald P. The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 2ª ed. revised
visions in Germany and the United States. Westport, Praeger Publishers, 2002, p. 179; KOMMERS, En el caso de las acciones típicamente prestacionales, el legislador está
alemana sobre el derecho a la vida ver: EBERLE, Edward J. Dignity and liberty. Constitutional mejor preparado que los jueces para evaluar las ventajas y desventajas de
este tipo de políticas de protección. Una efectiva protección al nasciturus
protección impuesto por la Constitución.421 requiere de la realización de actos positivos por parte del Estado y de la
y de qué forma va a utilizar esos recursos para cumplir con el deber de asignación concreta de recursos destinados a plani¿cación familiar, edu-
mínimo que sí puede ser de¿nido por el poder judicial) hasta qué medida cación, apoyos económicos y sociales a las mujeres embarazadas, entre
como órgano representativo el que decida (al menos a partir de un umbral otros. Los debates sobre diseño, ¿nanciamiento e implementación de
¿nanciar estas acciones son públicos y es preferible que sea el legislador, esas medidas, son aspectos que corresponden propiamente a los poderes
legislativo y ejecutivo y no al poder judicial. Además, los recursos para legislativo y ejecutivo y no al poder judicial. Además, los recursos para
esas medidas, son aspectos que corresponden propiamente a los poderes ¿nanciar estas acciones son públicos y es preferible que sea el legislador,
otros. Los debates sobre diseño, ¿nanciamiento e implementación de como órgano representativo el que decida (al menos a partir de un umbral
cación, apoyos económicos y sociales a las mujeres embarazadas, entre mínimo que sí puede ser de¿nido por el poder judicial) hasta qué medida
asignación concreta de recursos destinados a plani¿cación familiar, edu- y de qué forma va a utilizar esos recursos para cumplir con el deber de
requiere de la realización de actos positivos por parte del Estado y de la protección impuesto por la Constitución.421
este tipo de políticas de protección. Una efectiva protección al nasciturus
mejor preparado que los jueces para evaluar las ventajas y desventajas de alemana sobre el derecho a la vida ver: EBERLE, Edward J. Dignity and liberty. Constitutional
En el caso de las acciones típicamente prestacionales, el legislador está visions in Germany and the United States. Westport, Praeger Publishers, 2002, p. 179; KOMMERS,
Donald P. The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 2ª ed. revised
penaliza el aborto). and expanded. Durham N.C. y Londres, Duke University Press, 1997, pp. 358-359.
421 Estos comentarios a favor de la deferencia al legislador para determinar cómo cumplir
mativos (por ejemplo, dictando una ley de fuero maternal o una ley que
ejemplo, entregando ayuda económica a las mujeres embarazadas) o nor- con la obligación de protección de la vida prenatal, fundados en el carácter prestacional de las
medidas, no deben confundirse con los argumentos a favor de la tesis de la inexigibilidad judicial
realización de actos positivos, sean estos típicamente prestacionales (por
de los aspectos prestacionales de los derechos en general (la tesis normalmente se aplica a los
Estado hace efectiva la protección de la vida del nasciturus mediante la derechos económicos, sociales o culturales, pero en realidad casi cualquier derecho contiene
titucional al legislador cuando se trata de determinar la forma en que el aspectos prestacionales). De la a¿rmación de que al legislador le corresponde primariamente
razones adicionales a favor de una actitud deferente de la judicatura cons- la de¿nición de los modos de cumplir con sus obligaciones de protección y garantía de los
Aparte del riesgo de arbitrariedad que tiene el activismo judicial, hay derechos (de cualquier naturaleza que éstos sean) no se deduce que los tribunales no pueden
determinar en casos particulares, si la solución legislativa cumple con los niveles mínimos de
protección que la Constitución o los tratados de derechos humanos requieren para considerar
179 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA que la obligación de protección se cumple, o bien, que ha existido una violación al mandato
de protección. El plano del diseño e implementación de la política pública no es ciertamente el
RETIRO
vigente en Chile que impide un mayor nivel representatividad de los parlamentarios.

423 Este argumento cobrará plena vigencia cuando se cambie el sistema electoral binominal
derechos fundamentales. Santiago, Chile, LexisNexis, 2006, pp. 17-29.
En el caso de las prestaciones normativas, éstas implican la creación de constitucional chilena”. En: BORDALÍ SALAMANCA, Andrés (coord.). Justicia constitucional y
deberes de conducta para los individuos (por ejemplo, para el empleador

Daniela. “La interpretación de los derechos y la seguridad jurídica. Una mirada a la práctica
risprudencial y doctrinal de una dogmática articulada de derechos fundamentales, ver ACCATINO,
que debe respetar el fuero maternal, para la mujer que deberá continuar 422 Sobre el tema de la inseguridad jurídica que se produce por la falta de un desarrollo ju-
un embarazo no deseado). En el caso de la mujer embarazada el deber manos, 2009, pp. 3-29.
de conducta no solo consiste en una obligación de abstención sino en la La protección judicial de los derechos sociales. Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Hu-
imposición de innumerables cargas asociadas al embarazo no deseado y judicial de los derechos sociales”. En: COURTIS, Christian y ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro (Eds.).
posterior crianza. En la alternativa de que la decisión sobre la creación de Sobre este tema, ver ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. “Apuntes sobre la exigibilidad
estos deberes de conducta sea judicial o legislativa, es preferible esta últi- les o internacionales del Estado que se produzca en estas etapas de diseño e implementación.
ma opción, por provenir de un órgano de mayor legitimidad democrática.

judicial, pero los tribunales pueden constatar el incumplimiento de obligaciones constituciona-
En el capítulo séptimo me re¿ero a los límites que pueden operar incluso

respecto del legislador, cuando se trata de la imposición del deber de man- ción del aborto.423
tener un embarazo. mayor representatividad democrática, pueda tomar respecto de la regula-
ser muy deferente a una decisión futura que el legislador, como órgano de
Estas críticas hay que tomarlas con seriedad, especialmente en Chile en político respecto del aborto, la jurisdicción constitucional chilena debiera
que el Tribunal Constitucional tiene una tendencia desmesurada a hacer que existen sobre ese norma, y atendiendo también a la falta de consenso
lecturas axiológicas de la Constitución y en que el papel de control crítico está por nacer, considerando además las distintas interpretaciones jurídicas
de la doctrina constitucional hacia sus fallos es muy débil.422 Mi propues- artículo 19 Nº 1 inciso 2º que ordena al legislador la protección del que
ta es que dado el carácter indeterminado de la norma constitucional del ta es que dado el carácter indeterminado de la norma constitucional del
artículo 19 Nº 1 inciso 2º que ordena al legislador la protección del que de la doctrina constitucional hacia sus fallos es muy débil.422 Mi propues-
está por nacer, considerando además las distintas interpretaciones jurídicas lecturas axiológicas de la Constitución y en que el papel de control crítico
que existen sobre ese norma, y atendiendo también a la falta de consenso que el Tribunal Constitucional tiene una tendencia desmesurada a hacer
político respecto del aborto, la jurisdicción constitucional chilena debiera Estas críticas hay que tomarlas con seriedad, especialmente en Chile en
ser muy deferente a una decisión futura que el legislador, como órgano de
mayor representatividad democrática, pueda tomar respecto de la regula- tener un embarazo.
ción del aborto.423 respecto del legislador, cuando se trata de la imposición del deber de man-
En el capítulo séptimo me re¿ero a los límites que pueden operar incluso
ma opción, por provenir de un órgano de mayor legitimidad democrática.
judicial, pero los tribunales pueden constatar el incumplimiento de obligaciones constituciona-
les o internacionales del Estado que se produzca en estas etapas de diseño e implementación.
estos deberes de conducta sea judicial o legislativa, es preferible esta últi-
Sobre este tema, ver ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. “Apuntes sobre la exigibilidad posterior crianza. En la alternativa de que la decisión sobre la creación de
judicial de los derechos sociales”. En: COURTIS, Christian y ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro (Eds.). imposición de innumerables cargas asociadas al embarazo no deseado y
La protección judicial de los derechos sociales. Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Hu- de conducta no solo consiste en una obligación de abstención sino en la
manos, 2009, pp. 3-29. un embarazo no deseado). En el caso de la mujer embarazada el deber
422 Sobre el tema de la inseguridad jurídica que se produce por la falta de un desarrollo ju-
que debe respetar el fuero maternal, para la mujer que deberá continuar
risprudencial y doctrinal de una dogmática articulada de derechos fundamentales, ver ACCATINO, deberes de conducta para los individuos (por ejemplo, para el empleador
Daniela. “La interpretación de los derechos y la seguridad jurídica. Una mirada a la práctica
constitucional chilena”. En: BORDALÍ SALAMANCA, Andrés (coord.). Justicia constitucional y
En el caso de las prestaciones normativas, éstas implican la creación de
derechos fundamentales. Santiago, Chile, LexisNexis, 2006, pp. 17-29.
423 Este argumento cobrará plena vigencia cuando se cambie el sistema electoral binominal
vigente en Chile que impide un mayor nivel representatividad de los parlamentarios.
TIRO
alemana, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1997. Tomo I, pp. 81-103.

425 Ver: ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Traducción de la segunda edición
The Yale Law Journal 115 (6): 1346-1406, 2006, p. 1368.
stake in the disagreements”. WALDRON, Jeremy. “The core of the case against judicial review”.
Este es un caso en el que la Constitución se re¿ere a un tema constitu-
424 “If there is a Bill of Rights, I assume that it bears on, but does not resolve, the issues at
cionalmente relevante respecto del cual hay desacuerdos, establece ciertos
márgenes de interpretaciones admisibles, pero ciertamente no lo resuel-
dos, sino también de otras consideraciones.425 Sin embargo, si se reconoce ve.424 En estas circunstancias, me parece preferible que exista un proceso
no depende exclusivamente de la valoración de los bienes jurídicos protegi- de deliberación democrática que determine el alcance del compromiso de
no es una conclusión necesaria, porque la justi¿cación de la sanción penal protección constitucional.
se concrete a través de la penalización de la conducta de matar. Esta última
3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY Y LA DISTRIBUCIÓN
protección del derecho a la vida tanto de personas nacidas como no nacidas
equivalente al de las personas nacidas, la equiparación lleva a justi¿car que la
DE LOS COSTOS DE LA PROTECCIÓN ESTATAL
como se explicó anteriormente. Si el nasciturus tiene un derecho a la vida
Optar por la tesis de la titularidad de derechos del nasciturus en la
afecten el derecho. También enfatiza la protección individual del titular,
práctica determina que el modo de protección de esa vida se sustente en la
del derecho, esto es, la protección contra las intervenciones estatales que
penalización del aborto. Dentro de la gama posible de medidas de protección
del derecho subjetivo a la vida al nasciturus, enfatiza el aspecto defensivo
de la vida por nacer, la penalización tiene el problema de que concentra
La protección de la vida prenatal mediante la atribución de la titularidad
los costos y cargas asociados a la protección del nasciturus en la mujer
embarazada. Por el contrario, la tesis que considera la vida del nasciturus
a la igualdad a que está obligado el Estado.
como un bien jurídico objetivo de carácter constitucional permite distribuir
estatal de la vida no nacida y, por lo tanto, más compatible con el respeto
entre todos los miembros de la sociedad los costos asociados a la protección
entre todos los miembros de la sociedad los costos asociados a la protección
estatal de la vida no nacida y, por lo tanto, más compatible con el respeto
como un bien jurídico objetivo de carácter constitucional permite distribuir
a la igualdad a que está obligado el Estado.
embarazada. Por el contrario, la tesis que considera la vida del nasciturus
los costos y cargas asociados a la protección del nasciturus en la mujer
La protección de la vida prenatal mediante la atribución de la titularidad
de la vida por nacer, la penalización tiene el problema de que concentra
del derecho subjetivo a la vida al nasciturus, enfatiza el aspecto defensivo
penalización del aborto. Dentro de la gama posible de medidas de protección
del derecho, esto es, la protección contra las intervenciones estatales que
práctica determina que el modo de protección de esa vida se sustente en la
afecten el derecho. También enfatiza la protección individual del titular,
Optar por la tesis de la titularidad de derechos del nasciturus en la
como se explicó anteriormente. Si el nasciturus tiene un derecho a la vida
equivalente al de las personas nacidas, la equiparación lleva a justi¿car que la
DE LOS COSTOS DE LA PROTECCIÓN ESTATAL
protección del derecho a la vida tanto de personas nacidas como no nacidas

3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY Y LA DISTRIBUCIÓN
se concrete a través de la penalización de la conducta de matar. Esta última
protección constitucional. no es una conclusión necesaria, porque la justi¿cación de la sanción penal
de deliberación democrática que determine el alcance del compromiso de no depende exclusivamente de la valoración de los bienes jurídicos protegi-
ve.424 En estas circunstancias, me parece preferible que exista un proceso dos, sino también de otras consideraciones.425 Sin embargo, si se reconoce
márgenes de interpretaciones admisibles, pero ciertamente no lo resuel-
cionalmente relevante respecto del cual hay desacuerdos, establece ciertos 424 “If there is a Bill of Rights, I assume that it bears on, but does not resolve, the issues at
stake in the disagreements”. WALDRON, Jeremy. “The core of the case against judicial review”.
Este es un caso en el que la Constitución se re¿ere a un tema constitu-
The Yale Law Journal 115 (6): 1346-1406, 2006, p. 1368.
425 Ver:
ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Traducción de la segunda edición
alemana, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1997. Tomo I, pp. 81-103.
RETIRO

afectación de los derechos de la mujer es inevitable y no imputable al de-
La respuesta que se da normalmente a este argumento es que la mayor
al nasciturus un derecho subjetivo a la vida, la carga de la argumentación que la mujer había visualizado como su proyecto de vida.
se hace más intensa para quienes de¿enden el trato penal diferente para el dura toda la vida, equivale a aceptar un cambio radical del propio destino
nasciturus, precisamente en función de estas otras consideraciones, relativas, propio derecho a la vida. Esta afectación no es temporal, por el contrario,
por ejemplo, a la inefectividad del rol disuasivo del ius puniendi frente a los su derecho a la integridad física y síquica y a la salud, y en ocasiones, su
delitos de aborto y a la existencia de medidas alternativas menos gravosas profunda e intensamente su derecho a la autonomía, muchas veces también
e igualmente idóneas para proteger la vida prenatal. bición equivale a la imposición estatal de deberes de conductas que afectan
porcentaje de mujeres que se enfrentan a un embarazo no deseado la prohi-
Este tipo de protección típica que recibe el derecho a la vida de las per- manera como resultado de una decisión autónoma. Sin embargo, para el gran
sonas nacidas, de carácter defensivo, individual y penal, que es efectiva y porque las restricciones que implica esta prohibición las asumirían de igual
legítima respecto de ellas tiene, sin embargo, efectos indeseados cuando embarazo deseado, la prohibición del aborto tampoco tiene mayor impacto,
se aplica a la vida del nasciturus. Estos efectos indeseados tienen que ver de un acto que no tienen un interés en realizar. Para las mujeres que tienen un
con la desigual distribución de las cargas asociadas a la protección de la fectamente equivalente a la prohibición de cometer homicidio: la abstención
vida entre los miembros de la sociedad. desproporcionado sobre las mujeres. Para los hombres, la restricción es per-
otros derechos. Por el contrario, la prohibición del aborto tiene un impacto
La norma que prohíbe el homicidio constituye un límite a la libertad hibición no se aplica) necesitan ejecutar como un modo de conservar sus
general de las personas. Esta restricción de libertad se aplica a todos los tampoco (salvo en situaciones extraordinarias en que normalmente la pro-
miembros de la sociedad equitativamente y es además una restricción muy que la gran mayoría de las personas no tienen ningún interés en realizar ni
menor, que implica solamente la obligación de abstenerse de matar, un acto menor, que implica solamente la obligación de abstenerse de matar, un acto
que la gran mayoría de las personas no tienen ningún interés en realizar ni miembros de la sociedad equitativamente y es además una restricción muy
tampoco (salvo en situaciones extraordinarias en que normalmente la pro- general de las personas. Esta restricción de libertad se aplica a todos los
hibición no se aplica) necesitan ejecutar como un modo de conservar sus La norma que prohíbe el homicidio constituye un límite a la libertad
otros derechos. Por el contrario, la prohibición del aborto tiene un impacto
desproporcionado sobre las mujeres. Para los hombres, la restricción es per- vida entre los miembros de la sociedad.
fectamente equivalente a la prohibición de cometer homicidio: la abstención con la desigual distribución de las cargas asociadas a la protección de la
de un acto que no tienen un interés en realizar. Para las mujeres que tienen un se aplica a la vida del nasciturus. Estos efectos indeseados tienen que ver
embarazo deseado, la prohibición del aborto tampoco tiene mayor impacto, legítima respecto de ellas tiene, sin embargo, efectos indeseados cuando
porque las restricciones que implica esta prohibición las asumirían de igual sonas nacidas, de carácter defensivo, individual y penal, que es efectiva y
manera como resultado de una decisión autónoma. Sin embargo, para el gran Este tipo de protección típica que recibe el derecho a la vida de las per-
porcentaje de mujeres que se enfrentan a un embarazo no deseado la prohi-
bición equivale a la imposición estatal de deberes de conductas que afectan e igualmente idóneas para proteger la vida prenatal.
profunda e intensamente su derecho a la autonomía, muchas veces también delitos de aborto y a la existencia de medidas alternativas menos gravosas
su derecho a la integridad física y síquica y a la salud, y en ocasiones, su por ejemplo, a la inefectividad del rol disuasivo del ius puniendi frente a los
propio derecho a la vida. Esta afectación no es temporal, por el contrario, nasciturus, precisamente en función de estas otras consideraciones, relativas,
dura toda la vida, equivale a aceptar un cambio radical del propio destino se hace más intensa para quienes de¿enden el trato penal diferente para el
que la mujer había visualizado como su proyecto de vida. al nasciturus un derecho subjetivo a la vida, la carga de la argumentación
La respuesta que se da normalmente a este argumento es que la mayor

afectación de los derechos de la mujer es inevitable y no imputable al de- VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 182
TIRO
p. 116. 427 Ibíd.,

pp. 92-118.
426 FERMANDOIS, Arturo. “La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit.,
recho. En nuestro medio, este argumento fue desarrollado por el profesor

Arturo Fermandois en un comentario jurídico a propósito de la prohibición
hijos, se aplican tomando en consideración el vínculo parental con el niño/a de la anticoncepción de emergencia.426 Fermandois reconoce que el deber
ejemplo, las normas que regulan el deber de proporcionar alimentos a los constitucional de proteger al que está por nacer, concretado en la prohibi-
cuenta, naturalmente, las circunstancias naturales y culturales del sujeto. Por ción de acceder a la anticoncepción de emergencia, impone a la mujer una
table y legítimo respecto de los sujetos obligados. Esa evaluación toma en exigencia mucho más intensa que al hombre en términos de afectación de
los derechos individuales que la imposición de ese deber acarrea es acep- su autonomía personal. Estima, sin embargo, que esta diferencia es legítima,
impone deberes de conducta cuando evalúa que el grado de restricción de porque proviene de una realidad ¿siológica (sólo las mujeres se embarazan)
autonomía debe ser diferenciada, aumentada, y tolerada. El derecho solo que el derecho no está llamado a cambiar. En sus palabras:
razan– para explicar y justi¿car por qué la intensidad de la afectación a su
si fuera una excepción a la regla general de que las personas no se emba- Las mujeres embarazadas se encuentran en la misma situación en relación al
hombre y que se use el argumento de que sólo la mujer se embaraza –como fin de la ley, por mandato constitucional, que es “proteger la vida del que está
por nacer”; pero se encuentran en posición distinta a la del hombre, a menos
barazo de una mujer se justi¿que en términos de un trato igualitario con el
que se logre embarazar a un hombre. Mientras la infracción del deber jurídico
de no abortar por la mujer produce la pérdida de una vida humana (…) la
norma destinada a regir siempre y exclusivamente en situaciones de em-
En lo que Fermandois no repara es en el hecho sospechoso de que una infracción del deber por el hombre no produce esa consecuencia, porque no
está embarazado. Igualmente la ley le exige no producir abortos en terceros.
está llamado a cambiar esta realidad fisiológica.427 Por esta razón, la intensidad del deber impuesto a la mujer es constitucional
y legítimamente superior al del hombre, qué duda cabe, pero el derecho no y legítimamente superior al del hombre, qué duda cabe, pero el derecho no
Por esta razón, la intensidad del deber impuesto a la mujer es constitucional está llamado a cambiar esta realidad fisiológica.427
está embarazado. Igualmente la ley le exige no producir abortos en terceros.
infracción del deber por el hombre no produce esa consecuencia, porque no En lo que Fermandois no repara es en el hecho sospechoso de que una
norma destinada a regir siempre y exclusivamente en situaciones de em-
de no abortar por la mujer produce la pérdida de una vida humana (…) la
barazo de una mujer se justi¿que en términos de un trato igualitario con el
que se logre embarazar a un hombre. Mientras la infracción del deber jurídico
por nacer”; pero se encuentran en posición distinta a la del hombre, a menos
fin de la ley, por mandato constitucional, que es “proteger la vida del que está hombre y que se use el argumento de que sólo la mujer se embaraza –como
Las mujeres embarazadas se encuentran en la misma situación en relación al si fuera una excepción a la regla general de que las personas no se emba-
razan– para explicar y justi¿car por qué la intensidad de la afectación a su
que el derecho no está llamado a cambiar. En sus palabras: autonomía debe ser diferenciada, aumentada, y tolerada. El derecho solo
porque proviene de una realidad ¿siológica (sólo las mujeres se embarazan) impone deberes de conducta cuando evalúa que el grado de restricción de
su autonomía personal. Estima, sin embargo, que esta diferencia es legítima, los derechos individuales que la imposición de ese deber acarrea es acep-
exigencia mucho más intensa que al hombre en términos de afectación de table y legítimo respecto de los sujetos obligados. Esa evaluación toma en
ción de acceder a la anticoncepción de emergencia, impone a la mujer una cuenta, naturalmente, las circunstancias naturales y culturales del sujeto. Por
constitucional de proteger al que está por nacer, concretado en la prohibi- ejemplo, las normas que regulan el deber de proporcionar alimentos a los
de la anticoncepción de emergencia.426 Fermandois reconoce que el deber hijos, se aplican tomando en consideración el vínculo parental con el niño/a
Arturo Fermandois en un comentario jurídico a propósito de la prohibición
recho. En nuestro medio, este argumento fue desarrollado por el profesor
426 FERMANDOIS, Arturo. “La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit.,
pp. 92-118.
427 Ibíd., p. 116.
RETIRO
con una pena de presidio menor en su grado medio (541 días a 3 años).
184 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS facultativo (por ejemplo, el progenitor hombre) que causa un aborto consentido es castigado
severa (presidio menor en su grado máximo, esto es, 3 años y un día a 5 años) y el tercero no
causare su aborto o consintiere en que otra persona se lo causare es castigada con una pena más
y los medios económicos que el obligado tiene. Lo anormal en el razona- castigan el aborto, tampoco puede a¿rmarse que se trate de normas neutras, ya que la mujer que
miento de Fermandois es que el parámetro que está usando para medir la 429 En realidad, si se atiende a las penas asociadas a la vulneración de las norma penales que
legitimidad de la restricción es el grado de afectación que la norma implica cl/index.php/ADH/article/viewFile/13479/13746> [Consulta: 10 de abril de 2012].
para los hombres (como si fuera un sujeto neutro o universal) y no para las Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, p 168. <http://www.anuariocdh.uchile.
mujeres. Es decir, en su argumento, es la experiencia de los hombres y no derechos de sus padres”. [En línea] Anuario de Derechos Humanos 2007. Centro de Derechos
la de las mujeres la que determina si la prohibición de usar anticoncepción 428 UNDURRAGA, Verónica. “Anticoncepción de emergencia: Autonomía de los adolescentes y
de emergencia es una restricción razonable para las mujeres.

de protección estatal al derecho a la vida del nasciturus, sino como un
El profesor Fermandois entiende que las mujeres están destinadas a abortos ilegales, aun en grandes números, se percibe no como un dé¿cit
aceptar un grado muy intenso de afectación de su autonomía en razón de agota el deber de protección estatal de la vida por nacer. La existencia de
una realidad ¿siológica que el derecho no puede, como es obvio, cambiar. mente asumen que esa es una medida contundente y radical que asegura y
Lo que hace interesante su argumento es que él no cuestiona el conteni- regímenes de penalización del aborto absolutos o muy estrictos, normal-
do y alcance que se le está dando a la norma constitucional, contenido y las mujeres.429 Esto se agrava en la práctica, porque los países que tienen
alcance que el derecho sí puede perfectamente cambiar, en consideración mucho más intensa, hasta grados a veces jurídicamente inadmisibles, para
precisamente del reconocimiento y respeto a la realidad ¿siológica de las chos de hombres y mujeres, siendo la carga asociada al deber de protección
mujeres.428 neutra, en sus efectos es una norma que afecta diferenciadamente los dere-
ciada al derecho subjetivo a la vida del nasciturus pareciera ser una norma
En conclusión, aunque en su texto la prohibición penal del aborto aso- En conclusión, aunque en su texto la prohibición penal del aborto aso-
ciada al derecho subjetivo a la vida del nasciturus pareciera ser una norma
neutra, en sus efectos es una norma que afecta diferenciadamente los dere- mujeres.428
chos de hombres y mujeres, siendo la carga asociada al deber de protección precisamente del reconocimiento y respeto a la realidad ¿siológica de las
mucho más intensa, hasta grados a veces jurídicamente inadmisibles, para alcance que el derecho sí puede perfectamente cambiar, en consideración
las mujeres.429 Esto se agrava en la práctica, porque los países que tienen do y alcance que se le está dando a la norma constitucional, contenido y
regímenes de penalización del aborto absolutos o muy estrictos, normal- Lo que hace interesante su argumento es que él no cuestiona el conteni-
mente asumen que esa es una medida contundente y radical que asegura y una realidad ¿siológica que el derecho no puede, como es obvio, cambiar.
agota el deber de protección estatal de la vida por nacer. La existencia de aceptar un grado muy intenso de afectación de su autonomía en razón de
abortos ilegales, aun en grandes números, se percibe no como un dé¿cit El profesor Fermandois entiende que las mujeres están destinadas a
de protección estatal al derecho a la vida del nasciturus, sino como un
de emergencia es una restricción razonable para las mujeres.
428 UNDURRAGA, Verónica. “Anticoncepción de emergencia: Autonomía de los adolescentes y la de las mujeres la que determina si la prohibición de usar anticoncepción
derechos de sus padres”. [En línea] Anuario de Derechos Humanos 2007. Centro de Derechos mujeres. Es decir, en su argumento, es la experiencia de los hombres y no
Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, p 168. <http://www.anuariocdh.uchile. para los hombres (como si fuera un sujeto neutro o universal) y no para las
cl/index.php/ADH/article/viewFile/13479/13746> [Consulta: 10 de abril de 2012]. legitimidad de la restricción es el grado de afectación que la norma implica
429 En realidad, si se atiende a las penas asociadas a la vulneración de las norma penales que
miento de Fermandois es que el parámetro que está usando para medir la
castigan el aborto, tampoco puede a¿rmarse que se trate de normas neutras, ya que la mujer que y los medios económicos que el obligado tiene. Lo anormal en el razona-
causare su aborto o consintiere en que otra persona se lo causare es castigada con una pena más
severa (presidio menor en su grado máximo, esto es, 3 años y un día a 5 años) y el tercero no
facultativo (por ejemplo, el progenitor hombre) que causa un aborto consentido es castigado VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 184
con una pena de presidio menor en su grado medio (541 días a 3 años).
TIRO
supra nota 364. 430 Ver

económica como sucede ahora, si no signi¿cara para las mujeres tener que
Si el embarazo y la crianza no arrastraran a las mujeres a la dependencia incumplimiento individual del deber de protección por parte de la mujer
y cómo conciben los roles asociados a la femineidad y la masculinidad. embarazada y de quienes participan en los abortos. En ese sentido, es ex-
dades han estructurado sus organizaciones familiares, el mercado del trabajo traordinario e inusual el reconocimiento del Tribunal Constitucional Alemán
institucionales y culturales y dependen de las formas en que nuestras socie- de que la existencia de abortos ilegales bajo un régimen de penalización
experimentados por las mujeres como cargas desproporcionadas), sino que estricto del aborto, era indiciario de un incumplimiento del Estado de su
estas causas no son ¿siológicas (si fuera así todos los embarazos serían deber de protección a la vida.430
mujeres y que las motiva por lo tanto a optar por el aborto. Normalmente
forman el embarazo y la crianza en una carga desproporcionada para las Si la vida del no nacido se cali¿ca como un bien jurídico objetivo con
encaminarse a eliminar, en la mayor medida posible, las causas que trans- estatus constitucional, el Estado tiene la obligación de protegerlo con me-
en peligro la vida del nasciturus. Y, en tercer lugar, las medidas deben didas efectivas de carácter positivo (no solo asegurando el interés como
destinadas a evitar abortos espontáneos o partos prematuros que pongan un interés de defensa contra la interferencias), no está obligado a usar el
medidas deben contemplar acciones de protección a la vida del no nacido derecho penal y tampoco está obligado a asegurar el carácter individual de
deseados que son la causa inmediata del aborto. En segundo lugar, las los mecanismos de protección (como, por ejemplo, aceptando la legítima
materia de fertilidad, con lo que disminuiría el número de embarazos no defensa de parientes o de terceros) cuando éstos puedan perjudicar otras
facilitar a las mujeres y sus parejas el logro de sus metas personales en vías de protección más e¿cientes (como, por ejemplo, la consejería).
incluirá acciones en varios sentidos. En primer lugar, las medidas deben
que sea integral y e¿ciente. Una política de esta naturaleza necesariamente La libertad de con¿guración legislativa que da esta opción es muy im-
portante para el diseño de una política de protección de la vida no nacida portante para el diseño de una política de protección de la vida no nacida
La libertad de con¿guración legislativa que da esta opción es muy im- que sea integral y e¿ciente. Una política de esta naturaleza necesariamente
incluirá acciones en varios sentidos. En primer lugar, las medidas deben
vías de protección más e¿cientes (como, por ejemplo, la consejería). facilitar a las mujeres y sus parejas el logro de sus metas personales en
defensa de parientes o de terceros) cuando éstos puedan perjudicar otras materia de fertilidad, con lo que disminuiría el número de embarazos no
los mecanismos de protección (como, por ejemplo, aceptando la legítima deseados que son la causa inmediata del aborto. En segundo lugar, las
derecho penal y tampoco está obligado a asegurar el carácter individual de medidas deben contemplar acciones de protección a la vida del no nacido
un interés de defensa contra la interferencias), no está obligado a usar el destinadas a evitar abortos espontáneos o partos prematuros que pongan
didas efectivas de carácter positivo (no solo asegurando el interés como en peligro la vida del nasciturus. Y, en tercer lugar, las medidas deben
estatus constitucional, el Estado tiene la obligación de protegerlo con me- encaminarse a eliminar, en la mayor medida posible, las causas que trans-
Si la vida del no nacido se cali¿ca como un bien jurídico objetivo con forman el embarazo y la crianza en una carga desproporcionada para las
mujeres y que las motiva por lo tanto a optar por el aborto. Normalmente
deber de protección a la vida.430 estas causas no son ¿siológicas (si fuera así todos los embarazos serían
estricto del aborto, era indiciario de un incumplimiento del Estado de su experimentados por las mujeres como cargas desproporcionadas), sino que
de que la existencia de abortos ilegales bajo un régimen de penalización institucionales y culturales y dependen de las formas en que nuestras socie-
traordinario e inusual el reconocimiento del Tribunal Constitucional Alemán dades han estructurado sus organizaciones familiares, el mercado del trabajo
embarazada y de quienes participan en los abortos. En ese sentido, es ex- y cómo conciben los roles asociados a la femineidad y la masculinidad.
incumplimiento individual del deber de protección por parte de la mujer Si el embarazo y la crianza no arrastraran a las mujeres a la dependencia
económica como sucede ahora, si no signi¿cara para las mujeres tener que
430 Ver supra nota 364.
RETIRO
aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit., pp. 83-85.

186 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS Pablo A. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costos del tratamiento del
tion: estimated rates and trends worldwide”. The Lancet 370 (9595): 1338-1345, 2007. LAVÍN,
tratamiento intensivo y días camas, es enormemente costoso. SEDGH, Gilda et al. “Induced abor-
disminuir sus expectativas de desarrollo laboral o profesional, si no vieran de las complicaciones por abortos clandestinos, por involucrar cirugías, uso de unidades de
imposibilitados sus proyectos de participación en la vida pública y si no las 431 Es necesario señalar, en todo caso, que los costos que tiene el tratamiento hospitalario
amarrara a relaciones personales violentas –todas estas situaciones ajenas
a la determinación biológica del sexo femenino– las cifras de aborto serían
mucho menores. porque esta interpretación permite de mejor manera deferir al legislador las
la vida del nasciturus un bien jurídico objetivo de estatus constitucional,
Estas políticas se deben desarrollar en el ámbito de la salud pública, de se argumentó que es preferible optar por la interpretación que considere
la educación, del trabajo y de la protección social. Exigen una voluntad del mandato constitucional y la falta de consenso político sobre el aborto,
política muy fuerte y un compromiso comunitario real, porque implica respecto de la vida prenatal. En consideración del carácter indeterminado
costos ¿nancieros para el Estado (por lo tanto, para los contribuyentes)431 de la norma más apropiado frente a los diversos juicios morales que existen
y la imposición de deberes que también recaerán en alguna medida en rídico objetivo de carácter constitucional. Se a¿rma que éste es el sentido
particulares (por ejemplo, empleadores). Estas medidas de protección al política a favor de la interpretación de la vida no nacida como un bien ju-
no nacido, a diferencia de la protección que se funda y agota en la sola En este capítulo se desarrollaron argumentos de prudencia y justicia
penalización del aborto, son de cargo de toda la sociedad. En la discusión
parlamentaria que apruebe una política de este tipo se puede medir la se- 4. CONCLUSIÓN
riedad del compromiso de la sociedad por la protección de la vida del nas-
citurus, porque esta protección tiene un costo asociado para todos quienes caso de la protección penal.
abogan por esa protección, y no solo para las mujeres, como sucede en el abogan por esa protección, y no solo para las mujeres, como sucede en el
caso de la protección penal. citurus, porque esta protección tiene un costo asociado para todos quienes
riedad del compromiso de la sociedad por la protección de la vida del nas-
4. CONCLUSIÓN parlamentaria que apruebe una política de este tipo se puede medir la se-
penalización del aborto, son de cargo de toda la sociedad. En la discusión
En este capítulo se desarrollaron argumentos de prudencia y justicia no nacido, a diferencia de la protección que se funda y agota en la sola
política a favor de la interpretación de la vida no nacida como un bien ju- particulares (por ejemplo, empleadores). Estas medidas de protección al
rídico objetivo de carácter constitucional. Se a¿rma que éste es el sentido y la imposición de deberes que también recaerán en alguna medida en
de la norma más apropiado frente a los diversos juicios morales que existen costos ¿nancieros para el Estado (por lo tanto, para los contribuyentes)431
respecto de la vida prenatal. En consideración del carácter indeterminado política muy fuerte y un compromiso comunitario real, porque implica
del mandato constitucional y la falta de consenso político sobre el aborto, la educación, del trabajo y de la protección social. Exigen una voluntad
se argumentó que es preferible optar por la interpretación que considere Estas políticas se deben desarrollar en el ámbito de la salud pública, de
la vida del nasciturus un bien jurídico objetivo de estatus constitucional,
porque esta interpretación permite de mejor manera deferir al legislador las mucho menores.
a la determinación biológica del sexo femenino– las cifras de aborto serían
amarrara a relaciones personales violentas –todas estas situaciones ajenas
431 Es
necesario señalar, en todo caso, que los costos que tiene el tratamiento hospitalario imposibilitados sus proyectos de participación en la vida pública y si no las
de las complicaciones por abortos clandestinos, por involucrar cirugías, uso de unidades de disminuir sus expectativas de desarrollo laboral o profesional, si no vieran
tratamiento intensivo y días camas, es enormemente costoso. SEDGH, Gilda et al. “Induced abor-
tion: estimated rates and trends worldwide”. The Lancet 370 (9595): 1338-1345, 2007. LAVÍN,
Pablo A. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costos del tratamiento del VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 186
aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit., pp. 83-85.
TIRO
decisiones sobre la forma de protección de la vida no nacida. Se desarrolló

también la idea de que un régimen de protección exige necesariamente al
Estado la realización de actos positivos y que la determinación y alcance
de estos actos es más propia de la sede legislativa que judicial. Por último,
se sostuvo que esta tesis es preferible porque permite distribuir de mejor
forma entre todos los miembros de la sociedad los costos asociados a la
protección estatal de la vida no nacido y, por lo tanto, es más compatible
con el respeto a la igualdad a que está obligado el Estado.
con el respeto a la igualdad a que está obligado el Estado.

protección estatal de la vida no nacido y, por lo tanto, es más compatible
forma entre todos los miembros de la sociedad los costos asociados a la
se sostuvo que esta tesis es preferible porque permite distribuir de mejor
de estos actos es más propia de la sede legislativa que judicial. Por último,
Estado la realización de actos positivos y que la determinación y alcance
también la idea de que un régimen de protección exige necesariamente al
decisiones sobre la forma de protección de la vida no nacida. Se desarrolló
RETIRO
TIRO
límites al legislador para permitir el aborto consentido.

de la ley, la Constitución es a¿rmada como marco normativo que establece
consentido. Y si, por el contrario, lo que se impugna es el carácter permisivo
marco normativo que establece límites al legislador para prohibir el aborto CAPÍTULO V
legislación es su carácter represivo, la Constitución es a¿rmada como un MANDATO CONSTITUCIONAL Y PENALIZACIÓN DEL ABORTO
Por lo tanto, si lo que se impugna como inconstitucionalidad de la
constitucional.
titucionales del nasciturus, o la vida del nasciturus como bien jurídico
que despenaliza el aborto en ciertas circunstancias, vulnera derechos cons-
y Costa Rica, han debido responder la pregunta contraria: si la legislación
nales de Alemania, España y Portugal, y las Cortes Supremas de México
Otros tribunales, entre los que se encuentran los tribunales constitucio-
que está por nacer, vulnera derechos constitucionales de la mujer.

un régimen de penalización del aborto cuyo objetivo es proteger la vida del La discusión constitucional sobre el aborto consentido, tanto en Chile
debido responder a la pregunta de si la legislación bajo examen, que establece como en el derecho comparado, se ha centrado en torno a su penalización.
Suprema de Estados Unidos y la Corte Constitucional de Colombia, han El análisis de la jurisprudencia comparada que se ha pronunciado sobre
Algunos tribunales constitucionales, entre los que se encuentra la Corte la constitucionalidad de las leyes regulatorias del aborto permite apreciar
las distintas formas en que se han planteado las controversias judiciales y,
por lo tanto, cómo se ha enmarcado especí¿camente la discusión respecto
de la penalización del aborto.
de la penalización del aborto.
por lo tanto, cómo se ha enmarcado especí¿camente la discusión respecto
las distintas formas en que se han planteado las controversias judiciales y,
la constitucionalidad de las leyes regulatorias del aborto permite apreciar Algunos tribunales constitucionales, entre los que se encuentra la Corte
El análisis de la jurisprudencia comparada que se ha pronunciado sobre Suprema de Estados Unidos y la Corte Constitucional de Colombia, han
como en el derecho comparado, se ha centrado en torno a su penalización. debido responder a la pregunta de si la legislación bajo examen, que establece
La discusión constitucional sobre el aborto consentido, tanto en Chile un régimen de penalización del aborto cuyo objetivo es proteger la vida del
que está por nacer, vulnera derechos constitucionales de la mujer.
Otros tribunales, entre los que se encuentran los tribunales constitucio-

nales de Alemania, España y Portugal, y las Cortes Supremas de México
y Costa Rica, han debido responder la pregunta contraria: si la legislación
que despenaliza el aborto en ciertas circunstancias, vulnera derechos cons-
titucionales del nasciturus, o la vida del nasciturus como bien jurídico
constitucional.
Por lo tanto, si lo que se impugna como inconstitucionalidad de la

MANDATO CONSTITUCIONAL Y PENALIZACIÓN DEL ABORTO legislación es su carácter represivo, la Constitución es a¿rmada como un
CAPÍTULO V marco normativo que establece límites al legislador para prohibir el aborto
consentido. Y si, por el contrario, lo que se impugna es el carácter permisivo
de la ley, la Constitución es a¿rmada como marco normativo que establece
límites al legislador para permitir el aborto consentido.
RETIRO
Bascuñán Rodriguez esta aclaración.

190 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS destinatario mantiene intacta su capacidad de lesionar el bien. Agradezco al profesor Antonio
coacción para el destinatario, como un modo de control del comportamiento humano, pero el
mediada por el lenguaje y no simplemente instrumental: implica el uso de una amenaza de
Este capítulo está destinado a revisar el rol que cumple el derecho penal
432 La protección que ofrece una ley penal en cualquiera de estos casos es una protección
en la regulación del aborto y la justi¿cación de su uso desde el punto de
mandato de protección a la vida prenatal contenido en el artículo 19 Nº 1
inciso 2º de la Constitución chilena un deber supralegal de punición del valoración.
aborto. institución, la a¿rmación de su valor y la justi¿cación racional de esa
implica, por lo tanto, en la doctrina penal, la identi¿cación de un objeto
Según la perspectiva que se adopte en relación con la legitimación de
ti¿cación de un estado de cosas o una institución como un bien jurídico
la pena, de acuerdo a la doctrina penal, la legitimación del ius puniendi se
jurídicos son estados de cosas valiosos o instituciones valiosas. La iden-
basa en que es un medio para evitar comportamientos socialmente dañinos
comportamiento (prevención general positiva, retribución), estos bienes
(prevención general negativa), o bien un medio de producir efectos sociales
que se la entienda como fundamento de la legitimidad de las normas de
valiosos relacionados con la vigencia de una norma de comportamiento en
¿nalidad directa de las normas penales (prevención general negativa), o
peligro de erosión (prevención general positiva), o bien que en virtud de su
Ya sea que se entienda la protección de los bienes jurídicos como la
sentido como reproche por la infracción de una norma de comportamiento,
es el modo más relevante de a¿rmar categóricamente su validez (concepción rectamente proteger bienes jurídicos.432
pragmática de la retribución). sentencia judicial y la ejecución de esa sentencia, persigue directa o indi-
miento de una ley penal y, por lo tanto, su posterior imposición mediante
En cualquiera de esas tres explicaciones se entiende que el estableci-
En cualquiera de esas tres explicaciones se entiende que el estableci-
miento de una ley penal y, por lo tanto, su posterior imposición mediante
sentencia judicial y la ejecución de esa sentencia, persigue directa o indi- pragmática de la retribución).
rectamente proteger bienes jurídicos.432 es el modo más relevante de a¿rmar categóricamente su validez (concepción
sentido como reproche por la infracción de una norma de comportamiento,
Ya sea que se entienda la protección de los bienes jurídicos como la
peligro de erosión (prevención general positiva), o bien que en virtud de su
¿nalidad directa de las normas penales (prevención general negativa), o
valiosos relacionados con la vigencia de una norma de comportamiento en
que se la entienda como fundamento de la legitimidad de las normas de
(prevención general negativa), o bien un medio de producir efectos sociales
comportamiento (prevención general positiva, retribución), estos bienes
basa en que es un medio para evitar comportamientos socialmente dañinos
jurídicos son estados de cosas valiosos o instituciones valiosas. La iden-
la pena, de acuerdo a la doctrina penal, la legitimación del ius puniendi se
ti¿cación de un estado de cosas o una institución como un bien jurídico
Según la perspectiva que se adopte en relación con la legitimación de
implica, por lo tanto, en la doctrina penal, la identi¿cación de un objeto
institución, la a¿rmación de su valor y la justi¿cación racional de esa aborto.
valoración. inciso 2º de la Constitución chilena un deber supralegal de punición del
mandato de protección a la vida prenatal contenido en el artículo 19 Nº 1
en la regulación del aborto y la justi¿cación de su uso desde el punto de
432 La
protección que ofrece una ley penal en cualquiera de estos casos es una protección Este capítulo está destinado a revisar el rol que cumple el derecho penal
mediada por el lenguaje y no simplemente instrumental: implica el uso de una amenaza de
coacción para el destinatario, como un modo de control del comportamiento humano, pero el
destinatario mantiene intacta su capacidad de lesionar el bien. Agradezco al profesor Antonio VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 190
Bascuñán Rodriguez esta aclaración.
TIRO
ohchr.org/spanish/law/genocidio.htm> [Consulta: 21 de abril de 2012].

Convención, rati¿cada por Chile el día 3 de junio de 1953, puede accederse en: <http://www2. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 191
y la Sanción del Delito de Genocidio a sancionarlo en su legislación interna. El texto de la
penalizar las conductas terroristas, y por el artículo 1º de la Convención para la Prevención
Algunos de los bienes jurídicos protegidos por las normas penales
433 Por ejemplo, el legislador chileno está obligado por el artículo 9º de la Constitución a
corresponden a los intereses que constituyen también derechos funda-
mentales. Asimismo, puede a¿rmarse que las normas sobre derechos
fundamentales consagradas en la Constitución o en tratados interna-
cionales constituyen criterios de identi¿cación de bienes jurídicos que
los poderes del Estado deben respetar y proteger. Por regla general, es
en el desarrollo de esta resolución, podríamos considerar que existen las
que constitucionalmente ordenan la penalización de las conductas, referidos
democrático, un reproche social. Solamente contando con aquellos elementos el legislador el que determina con qué herramientas va a proteger esos
despenalizar aquellas conductas que han dejado de tener, a juicio del Legislador derechos fundamentales. Excepcionalmente, las propias constituciones
jurídicamente argumentable que nos indique no hay potestad suficiente para y tratados declaran que esa protección debe tener carácter sancionatorio
la penalización de todas estas conductas, no parece existir ninguna razón o incluso penal.433
De este modo, al no encontrar ningún mandato constitucional específico para
Independientemente de cómo se plantee la controversia judicial sobre
a hacer uso del derecho penal al regular el aborto: el control de constitucionalidad de la ley penal, los tribunales, en la juris-
Corte Suprema de México declarara que el legislador no estaba obligado prudencia comparada, han debido pronunciarse sobre el grado de libertad
esa naturaleza. Esta constatación fue relevante, por ejemplo, para que la que tiene el legislador para decidir sobre el uso de la sanción penal como
pudieran ser vinculantes para esos países que contuvieran un mandato de mecanismo de protección de la vida por nacer. Es interesante señalar que
existían (ni existen) tratados internacionales de derechos humanos que ninguna de las constituciones de estos países contenía una norma constitu-
cional explícita que obligara a castigar penalmente el aborto y que tampoco cional explícita que obligara a castigar penalmente el aborto y que tampoco
ninguna de las constituciones de estos países contenía una norma constitu- existían (ni existen) tratados internacionales de derechos humanos que
mecanismo de protección de la vida por nacer. Es interesante señalar que pudieran ser vinculantes para esos países que contuvieran un mandato de
que tiene el legislador para decidir sobre el uso de la sanción penal como esa naturaleza. Esta constatación fue relevante, por ejemplo, para que la
prudencia comparada, han debido pronunciarse sobre el grado de libertad Corte Suprema de México declarara que el legislador no estaba obligado
el control de constitucionalidad de la ley penal, los tribunales, en la juris- a hacer uso del derecho penal al regular el aborto:
Independientemente de cómo se plantee la controversia judicial sobre
De este modo, al no encontrar ningún mandato constitucional específico para
o incluso penal.433 la penalización de todas estas conductas, no parece existir ninguna razón
y tratados declaran que esa protección debe tener carácter sancionatorio jurídicamente argumentable que nos indique no hay potestad suficiente para
derechos fundamentales. Excepcionalmente, las propias constituciones despenalizar aquellas conductas que han dejado de tener, a juicio del Legislador
el legislador el que determina con qué herramientas va a proteger esos democrático, un reproche social. Solamente contando con aquellos elementos
que constitucionalmente ordenan la penalización de las conductas, referidos
en el desarrollo de esta resolución, podríamos considerar que existen las
los poderes del Estado deben respetar y proteger. Por regla general, es
cionales constituyen criterios de identi¿cación de bienes jurídicos que
fundamentales consagradas en la Constitución o en tratados interna-
mentales. Asimismo, puede a¿rmarse que las normas sobre derechos
corresponden a los intereses que constituyen también derechos funda-
433 Por ejemplo, el legislador chileno está obligado por el artículo 9º de la Constitución a
Algunos de los bienes jurídicos protegidos por las normas penales
penalizar las conductas terroristas, y por el artículo 1º de la Convención para la Prevención
y la Sanción del Delito de Genocidio a sancionarlo en su legislación interna. El texto de la
191 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA Convención, rati¿cada por Chile el día 3 de junio de 1953, puede accederse en: <http://www2.
ohchr.org/spanish/law/genocidio.htm> [Consulta: 21 de abril de 2012].
RETIRO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.

192 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS servância dos princípios constitucionais aplicáveis, em particular o da proporcionalidade”.
do legislador uma decisão a esse respeito – a qual, naturalmente, deverá ser tomada com ob-
falta de uma injunção expressa de intervenção penal, cai no âmbito da valoração mediadora
herramientas para limitar la determinación del legislador democrático de que relevantes, no cumprimento do mandato geral de consagração de mecanismos de tutela. Na
una conducta particular deba dejar de estar penalizada.434 cabe, em princípio, ao legislador ordinário, estando inserida, como um dos seus momentos mais
dad”. El texto original señala: “E essa tarefa de ponderação da necessidade de criminalização,
A diferencia de su par mexicano, frente a la falta de texto expreso de tomada observando los principios constitucionales aplicables, en particular el de proporcionali-
sus constituciones, los tribunales constitucionales de Alemania y España valoración mediadora del legislador una decisión al respecto, la cual, naturalmente, deberá ser
dedujeron un deber estatal de hacer uso del ius puniendi a partir del man-
tutela. Ante la falta de una instrucción expresa de intervención penal, cae en el ámbito de la
más relevantes, en el cumplimiento del mandato general de consagración de mecanismos de
dato de proteger la vida del nasciturus como valor constitucional. Este corresponde, en principio, al legislador ordinario, estando inserta, como uno de sus momentos
argumento solo puede construirse en sistemas jurídicos que admiten, junto bunal Constitucional Portugués: “Y esa tarea de ponderación de la necesidad de criminalización
a la existencia de derechos fundamentales como derechos de defensa o de 147/2007. Sentencia de 28 de agosto de 2008, p. 180. En el mismo sentido se pronuncia el Tri-
abstención de intervención por parte del Estado, la existencia de derechos 434 CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada
fundamentales a prestaciones positivas del Estado, o bien la existencia de

bienes o valores jurídicos objetivos en sus cartas constitucionales de los legislador, quien recibe de los derechos fundamentales “los impulsos y líneas
que se derivan deberes positivos de acción para el Estado. Dentro de estas pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al
prestaciones positivas o de estos deberes positivos puede incluirse la presta- de tales derechos y de los valores que representan, aun cuando no exista una
ción legislativa u obligación de legislar. Un ejemplo de este segundo modo mentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad
de fundamentar deberes positivos del Estado se encuentra en la siguiente lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos funda-
declaración del Tribunal Constitucional Español: Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no
Por consiguiente, de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la
Por consiguiente, de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la
Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no declaración del Tribunal Constitucional Español:
lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos funda- de fundamentar deberes positivos del Estado se encuentra en la siguiente
mentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad ción legislativa u obligación de legislar. Un ejemplo de este segundo modo
de tales derechos y de los valores que representan, aun cuando no exista una prestaciones positivas o de estos deberes positivos puede incluirse la presta-
pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al que se derivan deberes positivos de acción para el Estado. Dentro de estas
legislador, quien recibe de los derechos fundamentales “los impulsos y líneas bienes o valores jurídicos objetivos en sus cartas constitucionales de los
fundamentales a prestaciones positivas del Estado, o bien la existencia de
434 CORTESUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada abstención de intervención por parte del Estado, la existencia de derechos
147/2007. Sentencia de 28 de agosto de 2008, p. 180. En el mismo sentido se pronuncia el Tri- a la existencia de derechos fundamentales como derechos de defensa o de
bunal Constitucional Portugués: “Y esa tarea de ponderación de la necesidad de criminalización argumento solo puede construirse en sistemas jurídicos que admiten, junto
corresponde, en principio, al legislador ordinario, estando inserta, como uno de sus momentos dato de proteger la vida del nasciturus como valor constitucional. Este
más relevantes, en el cumplimiento del mandato general de consagración de mecanismos de
dedujeron un deber estatal de hacer uso del ius puniendi a partir del man-
tutela. Ante la falta de una instrucción expresa de intervención penal, cae en el ámbito de la
valoración mediadora del legislador una decisión al respecto, la cual, naturalmente, deberá ser sus constituciones, los tribunales constitucionales de Alemania y España
tomada observando los principios constitucionales aplicables, en particular el de proporcionali- A diferencia de su par mexicano, frente a la falta de texto expreso de
dad”. El texto original señala: “E essa tarefa de ponderação da necessidade de criminalização,
cabe, em princípio, ao legislador ordinário, estando inserida, como um dos seus momentos mais una conducta particular deba dejar de estar penalizada.434
relevantes, no cumprimento do mandato geral de consagração de mecanismos de tutela. Na herramientas para limitar la determinación del legislador democrático de que
falta de uma injunção expressa de intervenção penal, cai no âmbito da valoração mediadora
do legislador uma decisão a esse respeito – a qual, naturalmente, deverá ser tomada com ob-
servância dos princípios constitucionais aplicáveis, em particular o da proporcionalidade”. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 192
TIRO
Lebens verstoßen wird. Von hier aus gesehen ist der Einsatz des Strafrechts zur Ahndung von
Satz 1 GG verbürgte grundsätzliche Unantastbarkeit und Unverfügbarkeit des menschlichen ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 193
Regelung kann daran vorbeikommen, daß mit dieser Handlung gegen die in Art. 2 Abs. 2
als ‘Schwangerschaftsabbruch’ kann diesen Sachverhalt nicht verschleiern. Keine rechtliche
Strafrecht als ‘Abtötung der Leibesfrucht’ bezeichnet war - die jetzt übliche Bezeichnung directivas”, obligación que adquiere especial relevancia allí donde un derecho
- im Abschnitt ‘Verbrechen und Vergehen wider das Leben’ enthalten ist und im bisherigen o valor fundamental quedaría vacío de no establecerse los supuestos para su
bezeugt, daß die ihn betreffende Strafdrohung - auch noch im Fünften Strafrechtsreformgesetz defensa.435
Der Schwangerschaftsabbruch ist eine Tötungshandlung; das wird aufs deutlichste dadurch
Abbruch einer Schwangerschaft zerstört unwiderruÀich entstandenes menschliches Leben. Sin embargo, de este deber de prestación normativa o de esta obligación
einzelnen Menschen zu den wichtigsten Rechtsgütern gehört, ist oben dargelegt worden. Der
positiva de legislar para proteger la vida del nasciturus, no puede dedu-
cirse, sin más, que el legislador esté obligado a dictar una ley de carácter
jeher, die elementaren Werte des Gemeinschaftslebens zu schützen. Daß das Leben jedes
436 El texto original y completo es el siguiente: “a) Aufgabe des Strafrechts war es seit
CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/985, de 18 de mayo de 1985, párr. 4.
penal. Para hacer esa deducción se requiere de una nueva premisa en la
435 TRIBUNAL
argumentación. Por ejemplo, el gran valor que se atribuye a la vida no
nacida que exige de parte del Estado un mensaje fuerte de reproche frente
vida humana requiere el uso del castigo penal en caso de ser destruido.436 a su destrucción y que es el derecho penal el que expresa de mejor manera
valoración del bien jurídico que se amenaza destruir. El valor elemental de la ese reproche. En palabras del Tribunal Constitucional Alemán:
de la amenaza de sanción asociada a la destrucción debe corresponder a la
necesario garantizar de la vida estaría esencialmente restringida. La seriedad La tarea del derecho penal ha sido, desde el principio, proteger valores elemen-
obligación de emplear los medios del derecho penal, la protección que es tales de la vida de la comunidad (…) El aborto constituye un acto de matar
procedimiento como “antijurídico”. (…) Si se negara la existencia de una (…) la expresión, ahora común, de “interrupción del embarazo”, no puede
(…) Por lo tanto, se concluye que el derecho no puede dejar de declarar este encubrir este hecho. Ninguna regulación legal puede desconocer el hecho que
retribución frente a “actos de aborto” debe, sin duda, ser considerado legítimo este acto atenta contra la inviolabilidad e indisponibilidad fundamentales de
la vida humana (…) Desde este punto de vista, el uso del derecho penal como la vida humana (…) Desde este punto de vista, el uso del derecho penal como
este acto atenta contra la inviolabilidad e indisponibilidad fundamentales de retribución frente a “actos de aborto” debe, sin duda, ser considerado legítimo
encubrir este hecho. Ninguna regulación legal puede desconocer el hecho que (…) Por lo tanto, se concluye que el derecho no puede dejar de declarar este
(…) la expresión, ahora común, de “interrupción del embarazo”, no puede procedimiento como “antijurídico”. (…) Si se negara la existencia de una
tales de la vida de la comunidad (…) El aborto constituye un acto de matar obligación de emplear los medios del derecho penal, la protección que es
La tarea del derecho penal ha sido, desde el principio, proteger valores elemen- necesario garantizar de la vida estaría esencialmente restringida. La seriedad
de la amenaza de sanción asociada a la destrucción debe corresponder a la
ese reproche. En palabras del Tribunal Constitucional Alemán: valoración del bien jurídico que se amenaza destruir. El valor elemental de la
a su destrucción y que es el derecho penal el que expresa de mejor manera vida humana requiere el uso del castigo penal en caso de ser destruido.436
nacida que exige de parte del Estado un mensaje fuerte de reproche frente
argumentación. Por ejemplo, el gran valor que se atribuye a la vida no 435 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/985, de 18 de mayo de 1985, párr. 4.
penal. Para hacer esa deducción se requiere de una nueva premisa en la
436 El texto original y completo es el siguiente: “a) Aufgabe des Strafrechts war es seit
cirse, sin más, que el legislador esté obligado a dictar una ley de carácter
jeher, die elementaren Werte des Gemeinschaftslebens zu schützen. Daß das Leben jedes
einzelnen Menschen zu den wichtigsten Rechtsgütern gehört, ist oben dargelegt worden. Der
positiva de legislar para proteger la vida del nasciturus, no puede dedu-
Sin embargo, de este deber de prestación normativa o de esta obligación Abbruch einer Schwangerschaft zerstört unwiderruÀich entstandenes menschliches Leben.
Der Schwangerschaftsabbruch ist eine Tötungshandlung; das wird aufs deutlichste dadurch
defensa.435 bezeugt, daß die ihn betreffende Strafdrohung - auch noch im Fünften Strafrechtsreformgesetz
o valor fundamental quedaría vacío de no establecerse los supuestos para su - im Abschnitt ‘Verbrechen und Vergehen wider das Leben’ enthalten ist und im bisherigen
directivas”, obligación que adquiere especial relevancia allí donde un derecho Strafrecht als ‘Abtötung der Leibesfrucht’ bezeichnet war - die jetzt übliche Bezeichnung
als ‘Schwangerschaftsabbruch’ kann diesen Sachverhalt nicht verschleiern. Keine rechtliche
Regelung kann daran vorbeikommen, daß mit dieser Handlung gegen die in Art. 2 Abs. 2
193 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA Satz 1 GG verbürgte grundsätzliche Unantastbarkeit und Unverfügbarkeit des menschlichen
Lebens verstoßen wird. Von hier aus gesehen ist der Einsatz des Strafrechts zur Ahndung von
RETIRO
Op. cit., párr. 157 a 159.

194 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS Vernichtung”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975.
Sanktion, dem elementaren Wert des Menschenlebens die strafrechtliche Ahndung seiner
nichtung bedrohten Rechtsgutes entspricht der Ernst der für die Vernichtung angedrohten
Para el Tribunal Constitucional Alemán, sin embargo, esta obligación so würde der zu gewährende Lebensschutz wesentlich eingeschränkt. Dem Wert des von Ver-
de usar el derecho penal está condicionada al hecho que no existan otros lösen. Würde man die PÀicht generell verneinen, auch das Mittel des Strafrechts einzusetzen,
medios alternativos que protejan su¿cientemente la vida del nasciturus. Wertordnung und unter Beachtung des rechtsstaatlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
gegenüberstehenden Grundwerte oder Freiheitsbereiche nach Maßgabe der grundgesetzlichen
Gesetzgeber den hierbei entstehenden KonÀikt durch eine Abwägung der beiden einander
bestehen allenfalls hinsichtlich der Stärke des erforderlichen Eingriffes. Allerdings muß der
tlicher Mittel grundsätzlich nicht anders als bei dem Erlaß einer Strafnorm. Unterschiede
‘Abtreibungshandlungen’ ohne Zweifel legitim; er ist in den meisten Kulturstaaten - unter tangiert werden. Insofern ist die Rechtslage beim Einsatz sozialrechtlicher oder zivilrech-
verschieden gestalteten Voraussetzungen - geltendes Recht und entspricht insbesondere auch nahmen unvermeidlich sein, durch welche die Freiheitsbereiche anderer Grundrechtsträger
der deutschen Rechtstradition. Ebenso ergibt sich hieraus, daß auf eine klare rechtliche wichtiges Rechtsgut auch gegen Angriffe Dritter wirksam zu schützen, so werden oft Maß-
Kennzeichnung dieses Vorgangs als “Unrecht” nicht verzichtet werden kann. b) Indes kann Wenn der Staat durch eine wertentscheidende Grundsatznorm verpÀichtet ist, ein besonders
Strafe niemals Selbstzweck sein. Ihr Einsatz unterliegt grundsätzlich der Entscheidung des drechtsnorm könne niemals eine staatliche VerpÀichtung zum Strafen abgeleitet werden.
Gesetzgebers. Er ist nicht gehindert, unter Beachtung der oben angegebenen Gesichtspunkte Demgegenüber greift der Einwand nicht durch, aus einer Freiheit gewährenden Grun-
die grundgesetzlich gebotene rechtliche Mißbilligung des Schwangerschaftsabbruchs auch Mittel erwachsende “relative” VerpÀichtung zur Benutzung der Strafdrohung.
auf andere Weise zum Ausdruck zu bringen als mit dem Mittel der Strafdrohung. Entschei- PÀicht zu strafen, sondern um die aus der Einsicht in die Unzulänglichkeit aller anderen
dend ist, ob die Gesamtheit der dem Schutz des ungeborenen Lebens dienenden Maßnahmen, Bedeutung des zu schützenden Rechtsgutes. Es handelt sich dann nicht um eine ‘absolute’
seien sie bürgerlich-rechtlicher, öffentlichrechtlicher, insbesondere sozialrechtlicher oder wenn anders ein effektiver Lebensschutz nicht zu erreichen ist. Dies fordern der Wert und die
strafrechtlicher Natur, einen der Bedeutung des zu sichernden Rechtsgutes entsprechenden zurückhaltend Gebrauch machen. Jedoch muß auch dieses letzte Mittel eingesetzt werden,
tatsächlichen Schutz gewährleistet. Im äußersten Falle, wenn nämlich der von der Verfassung rechtsstaatlichen Prinzip der Verhältnismäßigkeit darf er von diesem Mittel nur behutsam und
gebotene Schutz auf keine andere Weise zu erreichen ist, kann der Gesetzgeber verpÀichtet Nach dem das ganze öffentliche Recht einschließlich des Verfassungsrechts beherrschenden
sein, zum Schutze des sich entwickelnden Lebens das Mittel des Strafrechts einzusetzen. Die Strafnorm stellt gewissermaßen die ‘ultima ratio’ im Instrumentarium des Gesetzgebers dar.
Strafnorm stellt gewissermaßen die ‘ultima ratio’ im Instrumentarium des Gesetzgebers dar. sein, zum Schutze des sich entwickelnden Lebens das Mittel des Strafrechts einzusetzen. Die
Nach dem das ganze öffentliche Recht einschließlich des Verfassungsrechts beherrschenden gebotene Schutz auf keine andere Weise zu erreichen ist, kann der Gesetzgeber verpÀichtet
rechtsstaatlichen Prinzip der Verhältnismäßigkeit darf er von diesem Mittel nur behutsam und tatsächlichen Schutz gewährleistet. Im äußersten Falle, wenn nämlich der von der Verfassung
zurückhaltend Gebrauch machen. Jedoch muß auch dieses letzte Mittel eingesetzt werden, strafrechtlicher Natur, einen der Bedeutung des zu sichernden Rechtsgutes entsprechenden
wenn anders ein effektiver Lebensschutz nicht zu erreichen ist. Dies fordern der Wert und die seien sie bürgerlich-rechtlicher, öffentlichrechtlicher, insbesondere sozialrechtlicher oder
Bedeutung des zu schützenden Rechtsgutes. Es handelt sich dann nicht um eine ‘absolute’ dend ist, ob die Gesamtheit der dem Schutz des ungeborenen Lebens dienenden Maßnahmen,
PÀicht zu strafen, sondern um die aus der Einsicht in die Unzulänglichkeit aller anderen auf andere Weise zum Ausdruck zu bringen als mit dem Mittel der Strafdrohung. Entschei-
Mittel erwachsende “relative” VerpÀichtung zur Benutzung der Strafdrohung. die grundgesetzlich gebotene rechtliche Mißbilligung des Schwangerschaftsabbruchs auch
Demgegenüber greift der Einwand nicht durch, aus einer Freiheit gewährenden Grun- Gesetzgebers. Er ist nicht gehindert, unter Beachtung der oben angegebenen Gesichtspunkte
drechtsnorm könne niemals eine staatliche VerpÀichtung zum Strafen abgeleitet werden. Strafe niemals Selbstzweck sein. Ihr Einsatz unterliegt grundsätzlich der Entscheidung des
Wenn der Staat durch eine wertentscheidende Grundsatznorm verpÀichtet ist, ein besonders Kennzeichnung dieses Vorgangs als “Unrecht” nicht verzichtet werden kann. b) Indes kann
wichtiges Rechtsgut auch gegen Angriffe Dritter wirksam zu schützen, so werden oft Maß- der deutschen Rechtstradition. Ebenso ergibt sich hieraus, daß auf eine klare rechtliche
nahmen unvermeidlich sein, durch welche die Freiheitsbereiche anderer Grundrechtsträger verschieden gestalteten Voraussetzungen - geltendes Recht und entspricht insbesondere auch
tangiert werden. Insofern ist die Rechtslage beim Einsatz sozialrechtlicher oder zivilrech- ‘Abtreibungshandlungen’ ohne Zweifel legitim; er ist in den meisten Kulturstaaten - unter
tlicher Mittel grundsätzlich nicht anders als bei dem Erlaß einer Strafnorm. Unterschiede
bestehen allenfalls hinsichtlich der Stärke des erforderlichen Eingriffes. Allerdings muß der
Gesetzgeber den hierbei entstehenden KonÀikt durch eine Abwägung der beiden einander
gegenüberstehenden Grundwerte oder Freiheitsbereiche nach Maßgabe der grundgesetzlichen
Wertordnung und unter Beachtung des rechtsstaatlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes medios alternativos que protejan su¿cientemente la vida del nasciturus.
lösen. Würde man die PÀicht generell verneinen, auch das Mittel des Strafrechts einzusetzen, de usar el derecho penal está condicionada al hecho que no existan otros
so würde der zu gewährende Lebensschutz wesentlich eingeschränkt. Dem Wert des von Ver- Para el Tribunal Constitucional Alemán, sin embargo, esta obligación
nichtung bedrohten Rechtsgutes entspricht der Ernst der für die Vernichtung angedrohten
Sanktion, dem elementaren Wert des Menschenlebens die strafrechtliche Ahndung seiner
Vernichtung”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 194
Op. cit., párr. 157 a 159.
TIRO
439 Ibíd.
Estudios de la Justicia. (9): 47-74, 2007, pp. 46 y ss.
438 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Derechos fundamentales y derecho penal”. Revista de
texto original de esta cita está incluido en la cita inmediatamente anterior, párr. 158. 437 El La norma penal representa, en cierta medida, la “razón última” en los recursos
disponibles del legislador (…) sin embargo, se debe recurrir también a este
último recurso, si la protección efectiva de la vida no puede ser alcanzada por
otros medios. El valor y la importancia del bien jurídico a proteger exigen
cumple con un umbral de protección mínima obligatoria: esto. No se trata de un deber “absoluto” de castigar, sino más bien de un deber
que el Tribunal Constitucional Alemán se pregunte si la norma impugnada relativo de usar la sanción penal, que surge de constatar lo inadecuado que
resultan todos los demás medios.437
realizar actos positivos de protección.439 Eso explica, por ejemplo, el hecho
se pronuncia sobre el (in)cumplimiento por parte del Estado de su deber de
político, pero no judicial. Bajo la nueva concepción, el control constitucional Esta forma de justi¿car el uso del derecho penal en la protección de
derechos o bienes constitucionales constituye una inversión del paradigma
clásico de justi¿cación del ius puniendi.438 Bajo la concepción clásica, que
de protección de los derechos fundamentales quedan sujetas a un control
del derecho fundamental. Las infracciones a eventuales deberes positivos
determina si un determinado acto estatal viola la prohibición de afectación entendía la legitimidad de la pena del modo a¿rmado por la teoría de de la
varía por consiguiente. Bajo el paradigma clásico, el juez constitucional prevención general negativa, los derechos fundamentales operaban como
derecho penal. El papel del control judicial de constitucionalidad de las leyes límites del ejercicio del ius puniendi porque se consideraba que éste cons-
la Constitución ordena proteger los derechos fundamentales mediante el tituía una amenaza de intervención estatal en las áreas protegidas por los
el ejercicio del ius puniendi. Conforme a este cambio de paradigma, ahora derechos fundamentales de los individuos. Conforme al paradigma clásico,
fundamentales (y los bienes o valores objetivos asociados a ellos) impulsan la Constitución protegía los derechos fundamentales del derecho penal. Bajo
las citas a los tribunales constitucionales español y alemán, los derechos la nueva justi¿cación del uso del derecho penal que se acaba de ilustrar con
la nueva justi¿cación del uso del derecho penal que se acaba de ilustrar con las citas a los tribunales constitucionales español y alemán, los derechos
la Constitución protegía los derechos fundamentales del derecho penal. Bajo fundamentales (y los bienes o valores objetivos asociados a ellos) impulsan
derechos fundamentales de los individuos. Conforme al paradigma clásico, el ejercicio del ius puniendi. Conforme a este cambio de paradigma, ahora
tituía una amenaza de intervención estatal en las áreas protegidas por los la Constitución ordena proteger los derechos fundamentales mediante el
límites del ejercicio del ius puniendi porque se consideraba que éste cons- derecho penal. El papel del control judicial de constitucionalidad de las leyes
prevención general negativa, los derechos fundamentales operaban como varía por consiguiente. Bajo el paradigma clásico, el juez constitucional
entendía la legitimidad de la pena del modo a¿rmado por la teoría de de la determina si un determinado acto estatal viola la prohibición de afectación
clásico de justi¿cación del ius puniendi.438 Bajo la concepción clásica, que del derecho fundamental. Las infracciones a eventuales deberes positivos
derechos o bienes constitucionales constituye una inversión del paradigma de protección de los derechos fundamentales quedan sujetas a un control
Esta forma de justi¿car el uso del derecho penal en la protección de político, pero no judicial. Bajo la nueva concepción, el control constitucional
se pronuncia sobre el (in)cumplimiento por parte del Estado de su deber de
resultan todos los demás medios.437
realizar actos positivos de protección.439 Eso explica, por ejemplo, el hecho
relativo de usar la sanción penal, que surge de constatar lo inadecuado que que el Tribunal Constitucional Alemán se pregunte si la norma impugnada
esto. No se trata de un deber “absoluto” de castigar, sino más bien de un deber cumple con un umbral de protección mínima obligatoria:
otros medios. El valor y la importancia del bien jurídico a proteger exigen
último recurso, si la protección efectiva de la vida no puede ser alcanzada por
disponibles del legislador (…) sin embargo, se debe recurrir también a este
La norma penal representa, en cierta medida, la “razón última” en los recursos 437 El texto original de esta cita está incluido en la cita inmediatamente anterior, párr. 158.
438 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Derechos fundamentales y derecho penal”. Revista de
Estudios de la Justicia. (9): 47-74, 2007, pp. 46 y ss.

439 Ibíd.
RETIRO

196 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS insofern unterliegt er der verfassungsgerichtlichen Kontrolle”. 58. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
(vgl. zum Begriff Isensee in: Handbuch des Staatsrechts, Band V, 1992, § 111 Rdnrn. 165 f.);
gestaltung im einzelnen. Allerdings hat der Gesetzgeber das Untermaßverbot zu beachten
Corresponde al legislador determinar la naturaleza y extensión de esta pro- Aufgabe des Gesetzgebers. Die Verfassung gibt den Schutz als Ziel vor, nicht aber seine Aus-
tección. La Ley Fundamental identifica la protección como un objetivo, pero
440 El texto original dice: “Art und Umfang des Schutzes im einzelnen zu bestimmen, ist
no define en detalle la forma que debe tener. Sin embargo, el legislador debe
tomar en consideración la prohibición de dar protección insuficiente (…) por
lo que, en esta medida, está sujeto a control constitucional.440 estatal. Estos criterios se aplican tanto a la definición del tipo penal como a
constituyen límites materiales para el ejercicio ordinario de esta competencia
Bajo el paradigma clásico, un Tribunal Constitucional sólo habría ana- esencial y criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad,
lizado si la ley restringía ilegítimamente derechos fundamentales, no si los erigen en límite de la potestad punitiva del Estado, de manera que su núcleo
protegía su¿cientemente. Bajo esta nueva concepción, el juez constitucional personas”. Así, la Corte ha entendido que los derechos de los asociados se
debe hacerse dos preguntas al analizar las normas regulatorias del aborto: si criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las
la ley destinada a proteger la vida por nacer cumple satisfactoriamente con la efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la política
obligación de protección impuesta por la Constitución y si la misma norma del Estado. Fundamento, porque el ius puniendi debe estar orientado a hacer
no restringe ilegítimamente derechos fundamentales de la mujer. Frente al
las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo
posible conÀicto entre el criterio negativo de protección de los derechos
procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de
no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los
fundamentales (que exige limitar el ius puniendi) y criterios positivos de penal, porque tanto en materia sustantiva como procedimental (…) el Legislador
legitimación del ius puniendi (que exige usarlo), el juez realiza una labor [L]a Corte ha señalado que “ha habido una constitucionalización del derecho
de ponderación que nunca estuvo presente bajo el paradigma clásico. El
mejor ejemplo de ese ejercicio lo proporciona la sentencia colombiana re¿riéndose a su propia jurisprudencia:
re¿riéndose a su propia jurisprudencia: mejor ejemplo de ese ejercicio lo proporciona la sentencia colombiana
de ponderación que nunca estuvo presente bajo el paradigma clásico. El
[L]a Corte ha señalado que “ha habido una constitucionalización del derecho legitimación del ius puniendi (que exige usarlo), el juez realiza una labor
penal, porque tanto en materia sustantiva como procedimental (…) el Legislador fundamentales (que exige limitar el ius puniendi) y criterios positivos de
no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los posible conÀicto entre el criterio negativo de protección de los derechos
procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de
las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo
no restringe ilegítimamente derechos fundamentales de la mujer. Frente al
del Estado. Fundamento, porque el ius puniendi debe estar orientado a hacer
obligación de protección impuesta por la Constitución y si la misma norma
efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la política la ley destinada a proteger la vida por nacer cumple satisfactoriamente con la
criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las debe hacerse dos preguntas al analizar las normas regulatorias del aborto: si
personas”. Así, la Corte ha entendido que los derechos de los asociados se protegía su¿cientemente. Bajo esta nueva concepción, el juez constitucional
erigen en límite de la potestad punitiva del Estado, de manera que su núcleo lizado si la ley restringía ilegítimamente derechos fundamentales, no si los
esencial y criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad, Bajo el paradigma clásico, un Tribunal Constitucional sólo habría ana-
constituyen límites materiales para el ejercicio ordinario de esta competencia
estatal. Estos criterios se aplican tanto a la definición del tipo penal como a lo que, en esta medida, está sujeto a control constitucional.440
tomar en consideración la prohibición de dar protección insuficiente (…) por
no define en detalle la forma que debe tener. Sin embargo, el legislador debe
440 El
texto original dice: “Art und Umfang des Schutzes im einzelnen zu bestimmen, ist tección. La Ley Fundamental identifica la protección como un objetivo, pero
Aufgabe des Gesetzgebers. Die Verfassung gibt den Schutz als Ziel vor, nicht aber seine Aus- Corresponde al legislador determinar la naturaleza y extensión de esta pro-
gestaltung im einzelnen. Allerdings hat der Gesetzgeber das Untermaßverbot zu beachten
(vgl. zum Begriff Isensee in: Handbuch des Staatsrechts, Band V, 1992, § 111 Rdnrn. 165 f.);
insofern unterliegt er der verfassungsgerichtlichen Kontrolle”. 58. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 196
TIRO
C-355/2006, de 10 de mayo de 2006, Sección VI, número 8.

por la misma Corte en su sentencia sobre aborto: CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 197
441 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-939/02, de 31 de octubre de 2002, citada
la sanción imponible (…) Respecto de la proporcionalidad y la razonabilidad

digma clásico es la restricción a los derechos fundamentales lo que debe del tipo penal y su sanción, la Corte ha indicado que al establecer tratamientos
carga de la prueba, en perjuicio de los derechos de defensa. Bajo el para- diferenciales se somete a un juicio estricto de proporcionalidad del tipo, así
como de la sanción. La proporcionalidad, implica, además, un juicio de idonei-
derechos individuales de defensa y opera una especie de inversión de la
dad del tipo penal. Así, ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales,
el legislador tiene la obligación de definir el tipo penal de manera tal que en
preferencial que históricamente tenían los derechos fundamentales como
casos, si bien los jueces pueden realizar la ponderación, se pierde el trato realidad proteja dicho bien constitucional (…) En suma (…) [n]o podrán tipifi-
norma impugnada, como sucede en el caso alemán y español. En esos carse conductas que desconozcan los derechos fundamentales, que no resulten
en el lugar del valor o derecho constitucional que dice infringirse por la idóneas para proteger bienes constitucionales o que resulten desproporcionadas
niendi es mucho más compleja cuando es la vida por nacer lo que se ubica o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las sanciones.441
La reconducción del examen de legitimidad penal clásico del ius pu-
Es posible pensar que en la medida de que en esa ponderación se haga
de valor o derecho constitucional amenazado por dicha norma. uso del principio de proporcionalidad y el uso del ius puniendi se someta
el lugar de ser el bien jurídico protegido por la norma impugnada y no el a los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta propios
del examen de constitucionalidad. En ese caso la vida por nacer ocupaba de este principio, se puede reconducir el examen de legitimidad clásico
pudo fácilmente incluir el examen de legitimidad del ius puniendi dentro del ius puniendi en el derecho penal al examen de constitucionalidad de
zación desprotegía la vida por nacer. Por lo mismo, la Corte colombiana la norma, como lo hace la Corte Colombiana. Sin embargo, hay que tener
de defensa frente intrusiones ilegítimas del Estado) y no si la despenali- presente que en el caso colombiano, la Corte debía resolver si la penaliza-
ción del aborto vulneraba derechos subjetivos de la mujer (como derechos ción del aborto vulneraba derechos subjetivos de la mujer (como derechos
presente que en el caso colombiano, la Corte debía resolver si la penaliza- de defensa frente intrusiones ilegítimas del Estado) y no si la despenali-
la norma, como lo hace la Corte Colombiana. Sin embargo, hay que tener zación desprotegía la vida por nacer. Por lo mismo, la Corte colombiana
del ius puniendi en el derecho penal al examen de constitucionalidad de pudo fácilmente incluir el examen de legitimidad del ius puniendi dentro
de este principio, se puede reconducir el examen de legitimidad clásico del examen de constitucionalidad. En ese caso la vida por nacer ocupaba
a los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta propios el lugar de ser el bien jurídico protegido por la norma impugnada y no el
uso del principio de proporcionalidad y el uso del ius puniendi se someta de valor o derecho constitucional amenazado por dicha norma.
Es posible pensar que en la medida de que en esa ponderación se haga
La reconducción del examen de legitimidad penal clásico del ius pu-
o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las sanciones.441 niendi es mucho más compleja cuando es la vida por nacer lo que se ubica
idóneas para proteger bienes constitucionales o que resulten desproporcionadas en el lugar del valor o derecho constitucional que dice infringirse por la
carse conductas que desconozcan los derechos fundamentales, que no resulten norma impugnada, como sucede en el caso alemán y español. En esos
realidad proteja dicho bien constitucional (…) En suma (…) [n]o podrán tipifi- casos, si bien los jueces pueden realizar la ponderación, se pierde el trato
preferencial que históricamente tenían los derechos fundamentales como
el legislador tiene la obligación de definir el tipo penal de manera tal que en
derechos individuales de defensa y opera una especie de inversión de la
dad del tipo penal. Así, ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales,
como de la sanción. La proporcionalidad, implica, además, un juicio de idonei-
diferenciales se somete a un juicio estricto de proporcionalidad del tipo, así carga de la prueba, en perjuicio de los derechos de defensa. Bajo el para-
del tipo penal y su sanción, la Corte ha indicado que al establecer tratamientos digma clásico es la restricción a los derechos fundamentales lo que debe
la sanción imponible (…) Respecto de la proporcionalidad y la razonabilidad
441 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-939/02, de 31 de octubre de 2002, citada
197 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA por la misma Corte en su sentencia sobre aborto: CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia
C-355/2006, de 10 de mayo de 2006, Sección VI, número 8.
RETIRO
jedoch nicht dahin, solchen Einsatz zu fordern, sondern ihm Grenzen zu ziehen. So hat der
198 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS Zusammenlebens auch seine Strafgewalt gebrauchen kann; der Sinn der Grundrechte geht
Selbstverständlich setzt die Verfassung voraus, daß der Staat zum Schutz eines geordneten
genommen werden.
justi¿carse (por ejemplo, debían justi¿carse las restricciones a la libertad von hohem Rang - etwa körperliche Unversehrtheit, Freiheit, Ehe und Familie - in Anspruch
personal impuestas por el proceso y la pena). Bajo el nuevo esquema, las mentierungen werden. Was für den Schutz des Lebens gilt, kann auch für andere Rechtsgüter
restricciones a los derechos de defensa, pasan a ser evaluadas en su calidad Hort der Freiheitssicherung zur Grundlage einer Fülle von freiheitsbeschränkenden Regle-
de “medios” para lograr la protección de un ¿n constitucionalmente legí- die PÀicht zum Strafen herzuleiten, so könnten die Grundrechte unter der Hand aus einem
timo (ejemplo, la protección del no nacido) y la pregunta versará sobre si
objektive Wertentscheidung zum Schutz eines bestimmten Rechtsgutes genügen soll, um daraus
Funktion der Grundrechte in ihr Gegenteil. Wenn die in einer Grundrechtsnorm enthaltene
esos medios son los más idóneos, si son necesarios y proporcionales para ten denkbaren Eingriff in den Freiheitsbereich des Bürgers zu postulieren. Dies verkehrt die
la consecución de ese objetivo. Esta inversión es especialmente lesiva a los dazu dienen soll, eine PÀicht des Gesetzgebers zum Erlaß von Strafnormen, also zum stärks-
derechos fundamentales y, por lo mismo, criticable, cuando el bien jurídico erstmals in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung eine objektive Wertentscheidung
protegido por la norma penal no tiene el estatus de derecho fundamental, 442 La cita original y completa dice: “Unser stärkstes Bedenken richtet sich dagegen, daß
sino solo de un valor constitucional que se deduce por el juez a partir del
texto de la Constitución. penalizar, no para prescindir de la pena (…)”.442
Constitución (…) el legislador necesita una justificación constitucional para
Esta situación está muy bien planteada en el voto de minoría de los jueces la demarcación de sus límites. (…) De acuerdo al carácter liberal de nuestra
Rupp Von Brunneck y Simon, a la primera sentencia alemana: de los derechos fundamentales no consiste en la promoción de ese uso sino en
lizar su poder punitivo para proteger el orden social; sin embargo, la esencia
“Nuestra mayor reserva se refiere al hecho que por primera vez en las opiniones a su opuesto (…) Obviamente la Constitución asume que el Estado puede uti-
del Tribunal Constitucional, se considera que la determinación de un valor libertad del ciudadano. Esto revierte la función de los derechos fundamentales
objetivo opera como un deber para el legislador de poner en vigencia normas penales, lo que significa postular la máxima afectación posible a la esfera de
penales, lo que significa postular la máxima afectación posible a la esfera de objetivo opera como un deber para el legislador de poner en vigencia normas
libertad del ciudadano. Esto revierte la función de los derechos fundamentales del Tribunal Constitucional, se considera que la determinación de un valor
a su opuesto (…) Obviamente la Constitución asume que el Estado puede uti- “Nuestra mayor reserva se refiere al hecho que por primera vez en las opiniones
lizar su poder punitivo para proteger el orden social; sin embargo, la esencia
de los derechos fundamentales no consiste en la promoción de ese uso sino en Rupp Von Brunneck y Simon, a la primera sentencia alemana:
la demarcación de sus límites. (…) De acuerdo al carácter liberal de nuestra Esta situación está muy bien planteada en el voto de minoría de los jueces
Constitución (…) el legislador necesita una justificación constitucional para
penalizar, no para prescindir de la pena (…)”.442 texto de la Constitución.
sino solo de un valor constitucional que se deduce por el juez a partir del
442 La
cita original y completa dice: “Unser stärkstes Bedenken richtet sich dagegen, daß protegido por la norma penal no tiene el estatus de derecho fundamental,
erstmals in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung eine objektive Wertentscheidung derechos fundamentales y, por lo mismo, criticable, cuando el bien jurídico
dazu dienen soll, eine PÀicht des Gesetzgebers zum Erlaß von Strafnormen, also zum stärks- la consecución de ese objetivo. Esta inversión es especialmente lesiva a los
ten denkbaren Eingriff in den Freiheitsbereich des Bürgers zu postulieren. Dies verkehrt die esos medios son los más idóneos, si son necesarios y proporcionales para
Funktion der Grundrechte in ihr Gegenteil. Wenn die in einer Grundrechtsnorm enthaltene
timo (ejemplo, la protección del no nacido) y la pregunta versará sobre si
objektive Wertentscheidung zum Schutz eines bestimmten Rechtsgutes genügen soll, um daraus
die PÀicht zum Strafen herzuleiten, so könnten die Grundrechte unter der Hand aus einem de “medios” para lograr la protección de un ¿n constitucionalmente legí-
Hort der Freiheitssicherung zur Grundlage einer Fülle von freiheitsbeschränkenden Regle- restricciones a los derechos de defensa, pasan a ser evaluadas en su calidad
mentierungen werden. Was für den Schutz des Lebens gilt, kann auch für andere Rechtsgüter personal impuestas por el proceso y la pena). Bajo el nuevo esquema, las
von hohem Rang - etwa körperliche Unversehrtheit, Freiheit, Ehe und Familie - in Anspruch justi¿carse (por ejemplo, debían justi¿carse las restricciones a la libertad
genommen werden.
Selbstverständlich setzt die Verfassung voraus, daß der Staat zum Schutz eines geordneten
Zusammenlebens auch seine Strafgewalt gebrauchen kann; der Sinn der Grundrechte geht VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 198
jedoch nicht dahin, solchen Einsatz zu fordern, sondern ihm Grenzen zu ziehen. So hat der
TIRO
PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.

da dignidade jurídico-penal do bem, por mais forte que ela seja”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 199
objecto de consideração autónoma, dado que a carência de pena não é inferível, sem mais,
da necessidade ou da carência de pena” não pode, pois ser ultrapassado (…), devendo ser
ésta sea”. El texto original es el siguiente: “O inevitável entreposto constituído pelo critério De aceptarse la existencia de deberes positivos de punición derivados
pena no puede inferirse, sin más, de la dignidad jurídico penal del bien, por más fuerte que de la obligación de proteger derechos, bienes o valores fundamentales,
ser evitado (…) debiendo ser objeto de consideración autónoma, dado que la necesidad de la justicia constitucional debiera, precisamente por el peligro que pueden
“El inevitable contrapunto entre el criterio de la necesidad o de la carencia de pena no puede representar las intervenciones del Estado en otros derechos fundamentales,
443 En este sentido es muy claro el planteamiento del Tribunal Constitucional Portugués:
ser extremadamente cauta y tener presente el carácter de ultima ratio del
cit., párr. 215 y 216.
derecho penal al aplicar el principio de proporcionalidad al análisis consti-
tucional de la norma dictada en cumplimiento del deber de protección.443
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op.
27, 18 [28]; 32, 40 [48])”.
oder aus anderen Gründen als unangemessene Reaktion erscheint (vgl. BVerfGE 22, 49 [78];
er von Strafe absieht, weil nach seiner Auffassung eine Strafdrohung keinen Erfolg verspricht Para que esta cautela sea posible, es fundamental comprender bien el
Gesetzgeber eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung dafür, daß er straft, nicht aber dafür, daß sentido que tiene el principio de ultima ratio. Este principio implica la obli-
zwar zu weit. Jedoch braucht auch nach dem freiheitlichen Charakter unserer Verfassung der gación de abstenerse de utilizar la sanción penal si hay otros medios menos
[1973] = 93 S.Ct. 705 = 41 USLaw Week 4213.). Dies ginge nach deutschem Verfassungsrecht invasivos de los derechos fundamentales que sean idóneos para cumplir
con el objetivo de proteger el bien jurídico. Para efectos de este análisis,
vorgenommen werden, sogar als Grundrechtsverletzung angesehen (Roe v. Wade, 410 U.S. 113
mit Einwilligungder Schwangeren im ersten Drittel der Schwangerschaft durch einen Arzt
Supreme Court der Vereinigten Staaten die Bestrafung von Schwangerschaftsabbrüchen, die la jerarquía valorativa del bien jurídico es irrelevante. Un determinado
bien jurídico puede ser de primerísima importancia pero; sin embargo, no
requerir ser protegido mediante la sanción penal porque hay otros medios
tucional de usar el derecho penal para proteger la vida por nacer, es común que e¿cazmente logran la protección.
Esto es importante porque en las argumentaciones sobre el deber consti-
Esto es importante porque en las argumentaciones sobre el deber consti-
que e¿cazmente logran la protección. tucional de usar el derecho penal para proteger la vida por nacer, es común
requerir ser protegido mediante la sanción penal porque hay otros medios
bien jurídico puede ser de primerísima importancia pero; sin embargo, no
la jerarquía valorativa del bien jurídico es irrelevante. Un determinado Supreme Court der Vereinigten Staaten die Bestrafung von Schwangerschaftsabbrüchen, die
mit Einwilligungder Schwangeren im ersten Drittel der Schwangerschaft durch einen Arzt
con el objetivo de proteger el bien jurídico. Para efectos de este análisis,
vorgenommen werden, sogar als Grundrechtsverletzung angesehen (Roe v. Wade, 410 U.S. 113
invasivos de los derechos fundamentales que sean idóneos para cumplir [1973] = 93 S.Ct. 705 = 41 USLaw Week 4213.). Dies ginge nach deutschem Verfassungsrecht
gación de abstenerse de utilizar la sanción penal si hay otros medios menos zwar zu weit. Jedoch braucht auch nach dem freiheitlichen Charakter unserer Verfassung der
sentido que tiene el principio de ultima ratio. Este principio implica la obli- Gesetzgeber eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung dafür, daß er straft, nicht aber dafür, daß
Para que esta cautela sea posible, es fundamental comprender bien el er von Strafe absieht, weil nach seiner Auffassung eine Strafdrohung keinen Erfolg verspricht
oder aus anderen Gründen als unangemessene Reaktion erscheint (vgl. BVerfGE 22, 49 [78];
tucional de la norma dictada en cumplimiento del deber de protección.443 27, 18 [28]; 32, 40 [48])”.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op.
cit., párr. 215 y 216.
derecho penal al aplicar el principio de proporcionalidad al análisis consti-
ser extremadamente cauta y tener presente el carácter de ultima ratio del 443 En este sentido es muy claro el planteamiento del Tribunal Constitucional Portugués:
representar las intervenciones del Estado en otros derechos fundamentales, “El inevitable contrapunto entre el criterio de la necesidad o de la carencia de pena no puede
la justicia constitucional debiera, precisamente por el peligro que pueden ser evitado (…) debiendo ser objeto de consideración autónoma, dado que la necesidad de
de la obligación de proteger derechos, bienes o valores fundamentales, pena no puede inferirse, sin más, de la dignidad jurídico penal del bien, por más fuerte que
De aceptarse la existencia de deberes positivos de punición derivados ésta sea”. El texto original es el siguiente: “O inevitável entreposto constituído pelo critério
da necessidade ou da carência de pena” não pode, pois ser ultrapassado (…), devendo ser
objecto de consideração autónoma, dado que a carência de pena não é inferível, sem mais,
199 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA da dignidade jurídico-penal do bem, por mais forte que ela seja”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.
RETIRO
de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. Op. cit., pp. 131-132.

444 Voto de minoría de los jueces Aguirre, Azuela y Ortiz. CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción
ver que los juristas confunden el sentido de la ultima ratio. Así aparece, por
ejemplo, de la siguiente cita al voto de minoría de los ministros Aguirre,
públicas hayan sido muchísimo más efectivas que la amenaza penal para
Azuela y Ortiz, a la sentencia mexicana:
fuero maternal a las empleadas domésticas o las políticas de salas cunas
menor efectividad. Por ejemplo, es muy posible que la norma que otorgó
En relación a ello cabe señalar que conforme ha quedado analizado, en nues- del medio de protección no se relaciona necesariamente con su mayor o
tro orden constitucional corresponde al Estado establecer un orden social que Este razonamiento es incorrecto. Porque el carácter más o menos invasivo
garantice los derechos humanos fundamentales, de los que derivan valores
e intereses que deben ser objeto de protección por las leyes y como ultima penal (la más invasiva y supuestamente más efectiva).
ratio por el Derecho Penal, como sucede tratándose de la vida de todo ser aquellos más importantes corresponda como medio de protección la sanción
humano. (…) No puede quedar, por tanto, al libre albedrío del legislador jurídicos en un orden de menor a mayor importancia, de manera que a
ordinario penalizar o no conductas que atenten contra valores mínimos esen- efectivos), y que a lo largo de este continuo habría que situar los bienes
ciales de la sociedad, verbigracia, el homicidio, el secuestro, la violación, el menos invasivos (léase, menos efectivos) a los más invasivos (léase, más
aborto, etcétera. Cuando el bien jurídico protegido es esencial se requiere su es la de que hay un continuo de medios de protección, que van desde los
protección desde el ámbito penal. Los delitos contra derechos naturales del
medios alternativos. La idea detrás de esta concepción de la ultima ratio
ser humano, es decir, aquellos que tienen que ver con la vida, la salud y la
integridad corporal de aquél tienen que ser objeto de penalización. ¿Sería
de protección efectiva que brinda el derecho penal vis à vis otros posibles
constitucionalmente válido que en un Código Penal se dejara de tipificar como lo que legitima el uso del derecho penal y no hay un análisis de los grados
delito al homicidio, a las lesiones, a la violación, a la privación ilegal de la En esta cita, es exclusivamente el carácter esencial del valor protegido
libertad e, incluso, al aborto?444
libertad e, incluso, al aborto?444
En esta cita, es exclusivamente el carácter esencial del valor protegido delito al homicidio, a las lesiones, a la violación, a la privación ilegal de la
lo que legitima el uso del derecho penal y no hay un análisis de los grados constitucionalmente válido que en un Código Penal se dejara de tipificar como
de protección efectiva que brinda el derecho penal vis à vis otros posibles
integridad corporal de aquél tienen que ser objeto de penalización. ¿Sería
medios alternativos. La idea detrás de esta concepción de la ultima ratio
ser humano, es decir, aquellos que tienen que ver con la vida, la salud y la
protección desde el ámbito penal. Los delitos contra derechos naturales del
es la de que hay un continuo de medios de protección, que van desde los aborto, etcétera. Cuando el bien jurídico protegido es esencial se requiere su
menos invasivos (léase, menos efectivos) a los más invasivos (léase, más ciales de la sociedad, verbigracia, el homicidio, el secuestro, la violación, el
efectivos), y que a lo largo de este continuo habría que situar los bienes ordinario penalizar o no conductas que atenten contra valores mínimos esen-
jurídicos en un orden de menor a mayor importancia, de manera que a humano. (…) No puede quedar, por tanto, al libre albedrío del legislador
aquellos más importantes corresponda como medio de protección la sanción ratio por el Derecho Penal, como sucede tratándose de la vida de todo ser
penal (la más invasiva y supuestamente más efectiva). e intereses que deben ser objeto de protección por las leyes y como ultima
garantice los derechos humanos fundamentales, de los que derivan valores
Este razonamiento es incorrecto. Porque el carácter más o menos invasivo tro orden constitucional corresponde al Estado establecer un orden social que
del medio de protección no se relaciona necesariamente con su mayor o En relación a ello cabe señalar que conforme ha quedado analizado, en nues-
menor efectividad. Por ejemplo, es muy posible que la norma que otorgó
fuero maternal a las empleadas domésticas o las políticas de salas cunas
Azuela y Ortiz, a la sentencia mexicana:
públicas hayan sido muchísimo más efectivas que la amenaza penal para
ejemplo, de la siguiente cita al voto de minoría de los ministros Aguirre,
ver que los juristas confunden el sentido de la ultima ratio. Así aparece, por
444 Voto
de minoría de los jueces Aguirre, Azuela y Ortiz. CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 200
de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. Op. cit., pp. 131-132.
TIRO
tema se desarrolla con mayor detalle en el capítulo séptimo.

445 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Derechos fundamentales y derecho penal”. Op. cit. Este
disuadir la comisión de abortos. La amenaza de afectación de la libertad,

del sistema judicial y penitenciario para hacerse cargo de un número tan por ejemplo, puede efectivamente en delitos como el homicidio y las le-
de los abortos que se realizan, habría que preguntarse sobre la capacidad siones ser un elemento disuasivo, pero ese efecto no depende solamente
fuera en principio posible para el Estado conocer de un número signi¿cativo de una característica intrínseca a la amenaza penal, sino también del tipo
enorme mayoría se producen en etapas tempranas del embarazo. Y aunque de comportamiento que la norma penal impone, que en estos ejemplos son
el Estado llegar a tener conocimiento de la comisión de abortos, que en su deberes de omisión (no matar, no lesionar). Como se señaló anteriormen-
que sea efectiva es, en primer lugar, imposible, por lo difícil que es para te, en el caso de la prohibición de aborto, la norma penal implica para la
este punto tiene especial importancia. Una persecución penal del aborto mujer mucho más que un deber de abstención. Supone también cumplir
destinatario es el Estado.445 En el contexto de la criminalización del aborto con las múltiples y demandantes obligaciones que signi¿ca sobrellevar un
un cuestionamiento social a la vigencia de una norma constitucional cuyo embarazo y hacerse cargo de la crianza de un/a hijo/a. Ese elemento es
que la infracción de normas por parte de los individuos se entienda como clave para entender por qué la sanción penal en todas partes del mundo ha
mentales a los particulares y no a los órganos del Estado. Es difícil pensar sido inefectiva para disuadir a las mujeres de abortar.
destinatarios de las normas constitucionales protectoras de derechos funda-
que quienes mani¿estan esta necesidad están asumiendo como principales Este modo de razonar, según el cual a las conductas muy graves que
rea¿rmar la validez de la norma de comportamiento porque esto revela atenten contra un bien jurídico necesariamente deben ser sancionadas
Es relevante constatar la importancia que se atribuye a la necesidad de penalmente, se basa en gran medida en la idea de que la pena cumple el
papel de rea¿rmar la validez de la norma de comportamiento infringida
por la comisión del delito. por la comisión del delito.
papel de rea¿rmar la validez de la norma de comportamiento infringida
penalmente, se basa en gran medida en la idea de que la pena cumple el Es relevante constatar la importancia que se atribuye a la necesidad de
atenten contra un bien jurídico necesariamente deben ser sancionadas rea¿rmar la validez de la norma de comportamiento porque esto revela
Este modo de razonar, según el cual a las conductas muy graves que que quienes mani¿estan esta necesidad están asumiendo como principales
destinatarios de las normas constitucionales protectoras de derechos funda-
sido inefectiva para disuadir a las mujeres de abortar. mentales a los particulares y no a los órganos del Estado. Es difícil pensar
clave para entender por qué la sanción penal en todas partes del mundo ha que la infracción de normas por parte de los individuos se entienda como
embarazo y hacerse cargo de la crianza de un/a hijo/a. Ese elemento es un cuestionamiento social a la vigencia de una norma constitucional cuyo
con las múltiples y demandantes obligaciones que signi¿ca sobrellevar un destinatario es el Estado.445 En el contexto de la criminalización del aborto
mujer mucho más que un deber de abstención. Supone también cumplir este punto tiene especial importancia. Una persecución penal del aborto
te, en el caso de la prohibición de aborto, la norma penal implica para la que sea efectiva es, en primer lugar, imposible, por lo difícil que es para
deberes de omisión (no matar, no lesionar). Como se señaló anteriormen- el Estado llegar a tener conocimiento de la comisión de abortos, que en su
de comportamiento que la norma penal impone, que en estos ejemplos son enorme mayoría se producen en etapas tempranas del embarazo. Y aunque
de una característica intrínseca a la amenaza penal, sino también del tipo fuera en principio posible para el Estado conocer de un número signi¿cativo
siones ser un elemento disuasivo, pero ese efecto no depende solamente de los abortos que se realizan, habría que preguntarse sobre la capacidad
por ejemplo, puede efectivamente en delitos como el homicidio y las le- del sistema judicial y penitenciario para hacerse cargo de un número tan
disuadir la comisión de abortos. La amenaza de afectación de la libertad,
445 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Derechos fundamentales y derecho penal”. Op. cit. Este
tema se desarrolla con mayor detalle en el capítulo séptimo.
RETIRO
prática, em larga escala, do aborto, frequentemente em condições atentatórias da dignidade e

202 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS quentemente. O regime de punibilidade, aplicável em todas as fases da gestação, não evitou a
su aplicación”. El texto original es el siguiente: “Os números aí estão, para o comprovar elo-
alto de delitos anualmente.446 Pero mucho más importante que este punto,
experiencia pasada, toda vez que ese fue el régimen en vigor anteriormente, ya probado en
sobre el futuro, sino un juicio seguro que se basa en los datos indesmentibles recogidos de la
es aquel referido a la viabilidad social de una persecución efectiva. En del embarazo. Y esta conclusión no es una conjetura o un diagnóstico más o menos falible
mi opinión, respecto de Chile puede hacerse el mismo planteamiento que rarse que la penalización criminal cree un ‘ambiente’ de decisión favorable a la continuación
hizo el Tribunal Constitucional Portugués al señalar que la e¿cacia de la interrupción en todo el tiempo de gestación, incluida su etapa más precoz. No puede espe-
penalización depende de que se ejerza efectivamente el poder punitivo
puede conferir, con un mínimo de coherencia, validez a un discurso de criminalización de la
relativa, no pueden eludir un diagnóstico de la realidad empírica de la vivencia social. No se
del Estado y que no hay una voluntad social de que la pena efectivamente realidad y la evaluación de la omisión de la pena en función, como corresponde, de su e¿cacia
se aplique a más mujeres.447 La vigencia de un régimen de penalización la persecución y punición efectivas de un mayor número de infractoras. La observación de la
algún movimiento social signi¿cativo que procure alterar este estado de cosas, luchando por
de vista comunitario, tal comportamiento no es considerado como un crimen. No se detecta
446 De acuerdo al Boletín Estadístico 2010 del Ministerio Público de Chile el número de del acto lesivo) por un sentimiento de intolerancia radical. Esto muestra que desde el punto
homicidios ingresados durante al año 2010 al sistema procesal penal fue de 1.342. Es necesario lesión no son acompañados, como sería normal (si no fuera por el particular contexto conÀictual
recordar que el número estimado de abortos provocados anualmente en Chile sería cercano a los de las instancias sociales de control, que la importancia del bien afectado y la gravedad de la
100.000. MINISTERIO PÚBLICO. CHILE. Boletín estadístico anual 2010 [En línea] Santiago, enero acción social es más de malestar que de aplauso, lo que evidencia, en conjunto con la inercia
de 2011, p. 11. <http://www.¿scaliadechile.cl/Fiscalia/archivo?id=314&pid=13& tid=1&d=1> rareza de las condenas por esta causa (…) Y cuando, excepcionalmente esto acontece, la re-
[Consulta: 21 de abril de 2012]. Sobre incidencia del aborto en Chile, ver supra Capítulo I, un factor de contención de su práctica. Ahora, lo que constatamos año tras año, es la extrema
sección 1.1. los autores del crimen de interrupción voluntaria del embarazo constituiría, potencialmente,
ahora nos ocupa, sólo la efectiva persecución y enjuiciamiento, en un número signi¿cativo, de
447 El Tribunal
Constitucional Portugués señaló: “Los números están ahí para comprobarlo depende, en primer lugar, del efectivo ejercicio de los poderes punitivos del Estado. En lo que
en forma elocuente. El régimen de penalización aplicable a todas las fases del embarazo no ha A ello se suma que la e¿ciencia de la criminalización, en este como en cualquier otro dominio,
evitado la práctica en gran escala del aborto, frecuentemente en condiciones atentatorias a la dignidad y de grave riesgo para la salud física y síquica (o hasta para la vida) de la mujer (…)
dignidad y de grave riesgo para la salud física y síquica (o hasta para la vida) de la mujer (…) evitado la práctica en gran escala del aborto, frecuentemente en condiciones atentatorias a la
A ello se suma que la e¿ciencia de la criminalización, en este como en cualquier otro dominio, en forma elocuente. El régimen de penalización aplicable a todas las fases del embarazo no ha
depende, en primer lugar, del efectivo ejercicio de los poderes punitivos del Estado. En lo que
447 El Tribunal Constitucional Portugués señaló: “Los números están ahí para comprobarlo
ahora nos ocupa, sólo la efectiva persecución y enjuiciamiento, en un número signi¿cativo, de
los autores del crimen de interrupción voluntaria del embarazo constituiría, potencialmente, sección 1.1.
un factor de contención de su práctica. Ahora, lo que constatamos año tras año, es la extrema [Consulta: 21 de abril de 2012]. Sobre incidencia del aborto en Chile, ver supra Capítulo I,
rareza de las condenas por esta causa (…) Y cuando, excepcionalmente esto acontece, la re- de 2011, p. 11. <http://www.¿scaliadechile.cl/Fiscalia/archivo?id=314&pid=13& tid=1&d=1>
acción social es más de malestar que de aplauso, lo que evidencia, en conjunto con la inercia 100.000. MINISTERIO PÚBLICO. CHILE. Boletín estadístico anual 2010 [En línea] Santiago, enero
de las instancias sociales de control, que la importancia del bien afectado y la gravedad de la recordar que el número estimado de abortos provocados anualmente en Chile sería cercano a los
lesión no son acompañados, como sería normal (si no fuera por el particular contexto conÀictual homicidios ingresados durante al año 2010 al sistema procesal penal fue de 1.342. Es necesario
del acto lesivo) por un sentimiento de intolerancia radical. Esto muestra que desde el punto 446 De acuerdo al Boletín Estadístico 2010 del Ministerio Público de Chile el número de
de vista comunitario, tal comportamiento no es considerado como un crimen. No se detecta
algún movimiento social signi¿cativo que procure alterar este estado de cosas, luchando por
la persecución y punición efectivas de un mayor número de infractoras. La observación de la se aplique a más mujeres.447 La vigencia de un régimen de penalización
realidad y la evaluación de la omisión de la pena en función, como corresponde, de su e¿cacia del Estado y que no hay una voluntad social de que la pena efectivamente
relativa, no pueden eludir un diagnóstico de la realidad empírica de la vivencia social. No se
penalización depende de que se ejerza efectivamente el poder punitivo
puede conferir, con un mínimo de coherencia, validez a un discurso de criminalización de la
interrupción en todo el tiempo de gestación, incluida su etapa más precoz. No puede espe- hizo el Tribunal Constitucional Portugués al señalar que la e¿cacia de la
rarse que la penalización criminal cree un ‘ambiente’ de decisión favorable a la continuación mi opinión, respecto de Chile puede hacerse el mismo planteamiento que
del embarazo. Y esta conclusión no es una conjetura o un diagnóstico más o menos falible es aquel referido a la viabilidad social de una persecución efectiva. En
sobre el futuro, sino un juicio seguro que se basa en los datos indesmentibles recogidos de la alto de delitos anualmente.446 Pero mucho más importante que este punto,
experiencia pasada, toda vez que ese fue el régimen en vigor anteriormente, ya probado en
su aplicación”. El texto original es el siguiente: “Os números aí estão, para o comprovar elo-
quentemente. O regime de punibilidade, aplicável em todas as fases da gestação, não evitou a VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 202
prática, em larga escala, do aborto, frequentemente em condições atentatórias da dignidade e
TIRO

passada, uma vez que esse foi o regime anteriormente em vigor, já testado na sua aplicação”. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 203
o futuro, mas um juízo seguro que assenta em dados indesmentíveis retirados da experiência
esta conclusão não representa uma conjectura ou uma prognose, mais ou menos falível, sobre
penalização criminal crie um “ambiente” de decisão favorável à prossecução da gravidez. E estricta y la persecución escasa y selectiva del delito muestra que no están
todo o arco temporal da gravidez, incluindo na sua fase mais precoce. Não é de esperar que a dadas las condiciones para proteger la vida prenatal mediante el uso de la
com um mínimo de consistência, validade a um discurso de criminalização da interrupção em amenaza penal.
uma diagnose da factualidade empírica da vivência social – não é, pois, de molde a conferir,
Frente a las di¿cultades que presenta la penalización como medida de
de pena, em função, como deve ser, da sua e¿ciência relativa, não pode passar à margem de
do maior número de infractoras. A observação da realidade – e a ponderação da carência
sentido da alteração deste estado de coisas, pugnando pelas efectivas perseguição e punição protección de la vida prenatal el Estado debiera, para cumplir con su deber
não é valorado como um crime. Nem se detecta qualquer movimento social signi¿cativo no de protección, considerar acudir a otro tipo de medidas más efectivas.
radical intolerabilidade. Isto mostra que, do ponto de vista comunitário, tal comportamento
seria normal (não fora o particular contexto conÀitual do acto lesivo), por um sentimento de El problema con el hecho que la criminalización del aborto se justi¿que
por su efecto simbólico sobre la ciudadanía, aun a pesar de asumirse que
que o alto signi¿cado do bem afectado e a gravidade da lesão não são acompanhados, como
de aplauso – a evidenciar, conjuntamente com a inércia das instâncias sociais de controlo,
(…) E quando, excepcionalmente, tal acontece, a reacção social é mais de mal-estar do que el Estado no puede cumplir la parte que le correspondería en hacer efec-
Ora, o que constatamos, ano após ano, é a extrema raridade das condenações com esta causa tiva la protección por la vía de ejercer la acción penal, es que la vigencia
voluntária da gravidez constituiria, potencialmente, um factor de contenção da sua prática. de la norma de comportamiento que ordena abstenerse de matar al feto se
efectiva perseguição e pronúncia, em número signi¿cativo, dos agentes do crime de interrupção refuerza liberando de la carga al Estado, principal obligado a la protección
de derechos fundamentales o valores constitucionales, y haciendo asumir
linha, do efectivo exercício dos poderes punitivos do Estado. No que agora nos ocupa, só a
a e¿ciência da criminalização, neste como em qualquer outro domínio, depende, em primeira
de grave risco para a saúde física e psíquica (ou até para a vida) da mulher (…) Acresce que exclusivamente a las mujeres, que como ciudadanas no son las destina-
tarias primarias del deber de proteger derechos fundamentales o valores
tarias primarias del deber de proteger derechos fundamentales o valores

exclusivamente a las mujeres, que como ciudadanas no son las destina- de grave risco para a saúde física e psíquica (ou até para a vida) da mulher (…) Acresce que
a e¿ciência da criminalização, neste como em qualquer outro domínio, depende, em primeira
de derechos fundamentales o valores constitucionales, y haciendo asumir
linha, do efectivo exercício dos poderes punitivos do Estado. No que agora nos ocupa, só a
refuerza liberando de la carga al Estado, principal obligado a la protección efectiva perseguição e pronúncia, em número signi¿cativo, dos agentes do crime de interrupção
de la norma de comportamiento que ordena abstenerse de matar al feto se voluntária da gravidez constituiria, potencialmente, um factor de contenção da sua prática.
tiva la protección por la vía de ejercer la acción penal, es que la vigencia Ora, o que constatamos, ano após ano, é a extrema raridade das condenações com esta causa
el Estado no puede cumplir la parte que le correspondería en hacer efec- (…) E quando, excepcionalmente, tal acontece, a reacção social é mais de mal-estar do que
de aplauso – a evidenciar, conjuntamente com a inércia das instâncias sociais de controlo,
por su efecto simbólico sobre la ciudadanía, aun a pesar de asumirse que
que o alto signi¿cado do bem afectado e a gravidade da lesão não são acompanhados, como
El problema con el hecho que la criminalización del aborto se justi¿que seria normal (não fora o particular contexto conÀitual do acto lesivo), por um sentimento de
radical intolerabilidade. Isto mostra que, do ponto de vista comunitário, tal comportamento
de protección, considerar acudir a otro tipo de medidas más efectivas. não é valorado como um crime. Nem se detecta qualquer movimento social signi¿cativo no
protección de la vida prenatal el Estado debiera, para cumplir con su deber sentido da alteração deste estado de coisas, pugnando pelas efectivas perseguição e punição
do maior número de infractoras. A observação da realidade – e a ponderação da carência
Frente a las di¿cultades que presenta la penalización como medida de
de pena, em função, como deve ser, da sua e¿ciência relativa, não pode passar à margem de
uma diagnose da factualidade empírica da vivência social – não é, pois, de molde a conferir,
amenaza penal. com um mínimo de consistência, validade a um discurso de criminalização da interrupção em
dadas las condiciones para proteger la vida prenatal mediante el uso de la todo o arco temporal da gravidez, incluindo na sua fase mais precoce. Não é de esperar que a
estricta y la persecución escasa y selectiva del delito muestra que no están penalização criminal crie um “ambiente” de decisão favorável à prossecução da gravidez. E
esta conclusão não representa uma conjectura ou uma prognose, mais ou menos falível, sobre
o futuro, mas um juízo seguro que assenta em dados indesmentíveis retirados da experiência
203 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA passada, uma vez que esse foi o regime anteriormente em vigor, já testado na sua aplicação”.
RETIRO
tungsfreiheit des Gesetzgebers zu beschränken und ihm eine Erweiterung sozial-präventiver

204 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung - außerstande, insoweit die Gestal-
allein auf die schwächsten Glieder der Gesellschaft abgewälzt. Die Mehrheit erklärt sich - in
nichts anderes als ein Alibi für das De¿zit wirksamer Hilfen; Verantwortung und Lasten werden
constitucionales, el costo que signi¿ca reforzar la vigencia de la norma. La die ihr Auswege aus ihren Schwierigkeiten eröffnen. Fehlt es daran, dann ist auch das Strafrecht
siguiente cita de un voto concurrente a la sentencia mexicana hace notar wesentlich davon ab, ob der beratenen Frau Hilfen angeboten oder vermittelt werden können,
este problema: ihrer Gesamtkonzeption in Frage stellen. Nicht zuletzt hängt der Erfolg einer Beratungsregelung
diese Mängel zu beschränken gewesen und durfte nicht die Fristen- und Beratungsregelung in
[N]o puede plantearse que la amenaza penal es la primera y única solución Länder hätten ausräumen lassen, wäre aber eine verfassungsrechtliche Beanstandung allein auf
a la erradicación de las prácticas clandestinas de interrupción voluntaria del
verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes und entsprechende Durchführungsregelungen der
embarazo, pues más allá de la teoría que utilicemos para justificar la imposición
wie im Urteil dargelegt (D II 3) - noch Schwächen aufweist. Soweit diese sich nicht durch eine
449 El texto original y completo dice: Wir bestreiten nicht, daß diese Beratungsregelung -
de la pena estatal, la sanción no puede ignorar la racionalidad y necesidad,
pues de lo contrario se habilitaría el ingreso al sistema penal de la venganza
146/2007 y su acumulada 147/2007. Op. cit., p. 391.
como inmediato fundamento de la sanción (…) En este sentido, penalizar la 448 Voto de minoría de juez Silva. CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad
conducta en cuestión, sería tanto como utilizar al derecho penal como una
herramienta simbólica, y no como un mecanismo de ultima ratio.448
tamente no es la función del derecho penal en un estado liberal social.449
En el mismo sentido se pronunció la opinión disidente de la primera
el incumplimiento del deber social mediante la amenaza de la pena. Esta cier-
poder punitivo, que es el medio más poderoso de coerción para compensar por
sentencia alemana: (…) el Tribunal Constitucional (…) no puede obligar al legislador a usar el
las cargas serían transferidas hacia los miembros más débiles de la sociedad
No negamos que esta regulación de la consejería todavía tiene debilidades (…) que un pretexto para por la falta de una ayuda adecuada: la responsabilidad y
el éxito de la regulación de la consejería depende esencialmente en qué ayuda salidas para de sus dificultades. Si esto falla, incluso la ley penal no es más
puede ser ofrecida o entregada a la mujer embarazada que le permita encontrar puede ser ofrecida o entregada a la mujer embarazada que le permita encontrar
salidas para de sus dificultades. Si esto falla, incluso la ley penal no es más el éxito de la regulación de la consejería depende esencialmente en qué ayuda
que un pretexto para por la falta de una ayuda adecuada: la responsabilidad y No negamos que esta regulación de la consejería todavía tiene debilidades (…)
las cargas serían transferidas hacia los miembros más débiles de la sociedad
(…) el Tribunal Constitucional (…) no puede obligar al legislador a usar el sentencia alemana:
poder punitivo, que es el medio más poderoso de coerción para compensar por En el mismo sentido se pronunció la opinión disidente de la primera
el incumplimiento del deber social mediante la amenaza de la pena. Esta cier-
tamente no es la función del derecho penal en un estado liberal social.449
herramienta simbólica, y no como un mecanismo de ultima ratio.448
conducta en cuestión, sería tanto como utilizar al derecho penal como una
448 Voto de minoría de juez Silva. CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad
como inmediato fundamento de la sanción (…) En este sentido, penalizar la
146/2007 y su acumulada 147/2007. Op. cit., p. 391.
pues de lo contrario se habilitaría el ingreso al sistema penal de la venganza
de la pena estatal, la sanción no puede ignorar la racionalidad y necesidad,
449 El
texto original y completo dice: Wir bestreiten nicht, daß diese Beratungsregelung - embarazo, pues más allá de la teoría que utilicemos para justificar la imposición
wie im Urteil dargelegt (D II 3) - noch Schwächen aufweist. Soweit diese sich nicht durch eine
a la erradicación de las prácticas clandestinas de interrupción voluntaria del
verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes und entsprechende Durchführungsregelungen der
Länder hätten ausräumen lassen, wäre aber eine verfassungsrechtliche Beanstandung allein auf
[N]o puede plantearse que la amenaza penal es la primera y única solución
diese Mängel zu beschränken gewesen und durfte nicht die Fristen- und Beratungsregelung in
ihrer Gesamtkonzeption in Frage stellen. Nicht zuletzt hängt der Erfolg einer Beratungsregelung este problema:
wesentlich davon ab, ob der beratenen Frau Hilfen angeboten oder vermittelt werden können, siguiente cita de un voto concurrente a la sentencia mexicana hace notar
die ihr Auswege aus ihren Schwierigkeiten eröffnen. Fehlt es daran, dann ist auch das Strafrecht constitucionales, el costo que signi¿ca reforzar la vigencia de la norma. La
nichts anderes als ein Alibi für das De¿zit wirksamer Hilfen; Verantwortung und Lasten werden
allein auf die schwächsten Glieder der Gesellschaft abgewälzt. Die Mehrheit erklärt sich - in
Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung - außerstande, insoweit die Gestal- VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 204
tungsfreiheit des Gesetzgebers zu beschränken und ihm eine Erweiterung sozial-präventiver
TIRO
párrafo 241.
die sich ihrerseits der PÀicht zum Austragen der Leibesfrucht nicht gewachsen fühlen”. Ibíd., ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 205
ist, desto fragwürdiger und zugleich wirkungsloser sind Strafdrohungen gegenüber Frauen,
450 El texto original y completo dice: “Je weniger der Staat seinerseits zur Hilfe imstande
(…) mientras menos capaz de ayudar es el Estado, por su parte, más cues-
de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 239.
tionables y, al mismo tiempo, menos efectivas son las amenazas de castigo
contra las mujeres (…).450
in einem freiheitlichen Sozialstaat”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia
durch Strafdrohung zu kompensieren. Dies entspricht gewiß nicht der Funktion des Strafrechts
Rudolphi, Straftaten gegen das werdende Leben, ZStrW 83 [1971], S. 105 [114 f., 128 f., 134].)
als des stärksten staatlichen Zwangsmittels zwingen, um soziale PÀichtversäumnis (Vgl. dazu Por otra parte, el nexo de causalidad que se pretende establecer entre el
dann darf das Verfassungsgericht den Gesetzgeber erst recht nicht zum Einsatz der Strafgewalt reproche penal y el efecto del mensaje simbólico de valoración de la vida
Maßnahmen vorzuschreiben (C III 1). Wenn aber dafür richterliche Selbstbeschränkung gilt, prenatal que conduciría a su protección por parte de la sociedad es dudoso,
si no en su existencia, al menos sí en su intensidad. A¿rmar la existencia
de ese nexo supone atribuir a la sola existencia de la norma penal un rol
ius puniendi que sean igual o más efectivos que éste, en la protección de la educativo que probablemente va más allá de las posibilidades reales del
rácter penal si no existen medios alternativos menos gravosos que el uso del derecho.
Solo podrá a¿rmarse que existe un deber normativo de punición de ca-
La Constitución chilena contiene un mandato expreso de protección de
una ley de carácter penal. la vida del que está por nacer en su artículo 19 Nº 1 inciso 2º. A diferencia
puede deducirse de este mandato que el legislador esté obligado a dictar de Alemania o España, no se requiere deducir ese mandato de la faz ob-
positivo de legislar para proteger la vida del nasciturus. Sin embargo, no jetiva de los derechos o de valores constitucionales que puedan inducirse
normas que dejen la vida por nacer en desprotección. También un deber a partir de las normas que consagran derechos. El mandato de protección
tanto, implica en primer término una prohibición para el legislador de dictar del artículo 19 Nº 1 inciso 2º tiene como destinatario al legislador. Por lo
del artículo 19 Nº 1 inciso 2º tiene como destinatario al legislador. Por lo tanto, implica en primer término una prohibición para el legislador de dictar
a partir de las normas que consagran derechos. El mandato de protección normas que dejen la vida por nacer en desprotección. También un deber
jetiva de los derechos o de valores constitucionales que puedan inducirse positivo de legislar para proteger la vida del nasciturus. Sin embargo, no
de Alemania o España, no se requiere deducir ese mandato de la faz ob- puede deducirse de este mandato que el legislador esté obligado a dictar
la vida del que está por nacer en su artículo 19 Nº 1 inciso 2º. A diferencia una ley de carácter penal.
La Constitución chilena contiene un mandato expreso de protección de
Solo podrá a¿rmarse que existe un deber normativo de punición de ca-
derecho. rácter penal si no existen medios alternativos menos gravosos que el uso del
educativo que probablemente va más allá de las posibilidades reales del ius puniendi que sean igual o más efectivos que éste, en la protección de la
de ese nexo supone atribuir a la sola existencia de la norma penal un rol
si no en su existencia, al menos sí en su intensidad. A¿rmar la existencia
prenatal que conduciría a su protección por parte de la sociedad es dudoso, Maßnahmen vorzuschreiben (C III 1). Wenn aber dafür richterliche Selbstbeschränkung gilt,
reproche penal y el efecto del mensaje simbólico de valoración de la vida dann darf das Verfassungsgericht den Gesetzgeber erst recht nicht zum Einsatz der Strafgewalt
Por otra parte, el nexo de causalidad que se pretende establecer entre el als des stärksten staatlichen Zwangsmittels zwingen, um soziale PÀichtversäumnis (Vgl. dazu
Rudolphi, Straftaten gegen das werdende Leben, ZStrW 83 [1971], S. 105 [114 f., 128 f., 134].)
durch Strafdrohung zu kompensieren. Dies entspricht gewiß nicht der Funktion des Strafrechts
contra las mujeres (…).450
in einem freiheitlichen Sozialstaat”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia
tionables y, al mismo tiempo, menos efectivas son las amenazas de castigo
(…) mientras menos capaz de ayudar es el Estado, por su parte, más cues- 450 El texto original y completo dice: “Je weniger der Staat seinerseits zur Hilfe imstande
ist, desto fragwürdiger und zugleich wirkungsloser sind Strafdrohungen gegenüber Frauen,
205 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA die sich ihrerseits der PÀicht zum Austragen der Leibesfrucht nicht gewachsen fühlen”. Ibíd.,
párrafo 241.
RETIRO
infra, Capítulo VIII. 452 Ver

los tratados deben tener una fuente legal. Ver infra, Capítulo VIII.
cional de los derechos humanos que exige que las restricciones a los derechos establecidos en
vida por nacer; en otras palabras, si se conserva el carácter de ultima ratio exige que la limitación a los derechos constitucionales se haga por ley, y del derecho interna-
del derecho penal. Adicionalmente, sólo será constitucional una restricción 451 Este requisito se desprende tanto del artículo 19 Nº 26 de la Constitución Política, que
a los derechos fundamentales de la mujer fundamentada en la protección

de la vida del que está por nacer, si ésta está establecida por ley451 y si las puede deducirse automáticamente la eficiencia del derecho penal (…).
sanciones penales son adecuadas, necesarias y proporcionadas al cumpli- de su propia eficiencia, incluso porque de la ineficiencia de otros medios no
miento del objetivo de protección de la vida prenatal.452 la intervención penal no puede escapar al examen de comprobación positiva
de tutela. Debe evitarse, en esta materia, cualquier juicio prima facie, porque
La conciencia sobre el carácter de ultima ratio del derecho penal está sin más, de la eventual insatisfacción provocada por los otros instrumentos
presente, por ejemplo, en las sentencias alemanas. Sin embargo, es el Tri- vista, de cualquier otro que lo sea menos, su utilización no puede derivarse,
bunal Constitucional Portugués el que desarrolla con mayor coherencia el tervención, con la consecuente prioridad en la aplicación, desde este punto de
tema, en un pasaje que debe entenderse en diálogo y como una crítica a las Dando por hecho que la sanción penal es el instrumento más gravoso de in-
sentencias alemanas. A diferencia del Tribunal Constitucional Alemán, que
parte del supuesto de legitimidad del uso del derecho penal en los casos de no puede ser sino un hipotético punto de llegada.
aborto y que exige al legislador probar la existencia de medios alternativos
y la carga de la fundamentación, asumiéndose como punto de partida lo que
equivalente o superior. Con eso se invierte el sentido del recorrido valorativo
igual o más e¿cientes que la pena para poder prescindir del uso del derecho disponibilidad de un medio alternativo de tutela menos intrusivo y de eficiencia
penal, la sentencia portuguesa señala: priori la legitimidad de la intervención penal y descartarla sólo si se prueba la
el principio de proporcionalidad, es metodológicamente incorrecto inferir a
Teniendo en cuenta la operatividad autónoma del principio de necesidad y la imprescindible conjugación de la prohibición de déficit de protección con
la imprescindible conjugación de la prohibición de déficit de protección con Teniendo en cuenta la operatividad autónoma del principio de necesidad y
el principio de proporcionalidad, es metodológicamente incorrecto inferir a
priori la legitimidad de la intervención penal y descartarla sólo si se prueba la penal, la sentencia portuguesa señala:
disponibilidad de un medio alternativo de tutela menos intrusivo y de eficiencia igual o más e¿cientes que la pena para poder prescindir del uso del derecho
equivalente o superior. Con eso se invierte el sentido del recorrido valorativo
y la carga de la fundamentación, asumiéndose como punto de partida lo que
aborto y que exige al legislador probar la existencia de medios alternativos
no puede ser sino un hipotético punto de llegada.
parte del supuesto de legitimidad del uso del derecho penal en los casos de
sentencias alemanas. A diferencia del Tribunal Constitucional Alemán, que
Dando por hecho que la sanción penal es el instrumento más gravoso de in- tema, en un pasaje que debe entenderse en diálogo y como una crítica a las
tervención, con la consecuente prioridad en la aplicación, desde este punto de bunal Constitucional Portugués el que desarrolla con mayor coherencia el
vista, de cualquier otro que lo sea menos, su utilización no puede derivarse, presente, por ejemplo, en las sentencias alemanas. Sin embargo, es el Tri-
sin más, de la eventual insatisfacción provocada por los otros instrumentos La conciencia sobre el carácter de ultima ratio del derecho penal está
de tutela. Debe evitarse, en esta materia, cualquier juicio prima facie, porque
la intervención penal no puede escapar al examen de comprobación positiva miento del objetivo de protección de la vida prenatal.452
de su propia eficiencia, incluso porque de la ineficiencia de otros medios no sanciones penales son adecuadas, necesarias y proporcionadas al cumpli-
puede deducirse automáticamente la eficiencia del derecho penal (…). de la vida del que está por nacer, si ésta está establecida por ley451 y si las
a los derechos fundamentales de la mujer fundamentada en la protección
451 Este requisito se desprende tanto del artículo 19 Nº 26 de la Constitución Política, que
del derecho penal. Adicionalmente, sólo será constitucional una restricción
exige que la limitación a los derechos constitucionales se haga por ley, y del derecho interna-
vida por nacer; en otras palabras, si se conserva el carácter de ultima ratio
cional de los derechos humanos que exige que las restricciones a los derechos establecidos en
los tratados deben tener una fuente legal. Ver infra, Capítulo VIII.
452 Ver infra, Capítulo VIII.
TIRO
Nº 75/2010. Op. cit.

dever de estabelecimento de sanções penais”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 207
imperativo constitucional de tutela, ainda indeterminado quanto aos meios, num preciso
satisfeitos os critérios da idoneidade e da necessidade, só assim se justi¿ca a conversão do
de atingir o mínimo de protecção constitucionalmente imposto. Só nestas condições resultam La utilización del derecho penal solo se legitima cuando se le atribuye (como
incontroversamente superior à de qualquer outro meio alternativo, é também a única capaz requisito mínimo) la eficiencia, y cuando la eficiencia que se le imputa, es
lhe atribuir (como requisito mínimo) e¿ciência, e quando a e¿ciência que se lhe imputa, sendo incontrovertidamente superior a cualquier otro medio alternativo, y también la
e¿ciência do direito penal. (…) A utilização do direito penal só se legitima quando seja de única capaz de conseguir el mínimo de protección constitucionalmente impues-
própria, até porque da ine¿ciência de outros meios não pode deduzir-se automaticamente a to. Solo en estas condiciones resultan satisfechos los criterios de idoneidad y
a intervenção penal não pode escapar ao crivo da comprovação positiva da sua e¿ciência de necesidad, solo así se justifica la conversión del imperativo constitucional
instrumentos de tutela. Há que evitar, nesta matéria, qualquer juízo prima facie, pelo que de tutela, todavía indeterminado en cuanto a los medios, en un deber preciso
a sua utilização não pode resultar, sem mais, da eventual insatisfação provocada por outros
de establecimiento de la sanción penal.453
consequente prioridade aplicativa, deste ponto de vista, de qualquer outro que o seja menos,
Dando como assente que a sanção penal é o instrumento mais gravoso de intervenção, com a
assumindo-se como ponto de partida o que não pode ser senão o hipotético ponto de chegada. La determinación sobre la existencia o inexistencia de medios de pro-
isso se inverte o sentido do percurso valorativo e a colocação do ónus de fundamentação, tección alternativos deberá hacerla en primera instancia el legislador y
um meio alternativo de tutela menos intrusivo e de e¿ciência equivalente ou superior. Com podrá estar sujeta a control judicial por parte del Tribunal Constitucional
da legitimidade da intervenção penal, só afastável mediante a prova da disponibilidade de en el ámbito interno.
com o princípio da proporcionalidade, é metodicamente incorrecto partir aprioristicamente
cípio da necessidade e a imprescindível conjugação da proibição do dé¿ce de protecção
453 El texto original es el siguiente: “Tendo em conta a operatividade autónoma do prin-
Es posible que en el futuro el Tribunal Constitucional Chileno (en
adelante TC) deba pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunas
normas penales que penalizan el aborto consentido, que los recurrentes
deba pronunciarse sobre la constitucionalidad de una ley que despenalice a¿rmen vulneren derechos fundamentales de la mujer embarazada (como
sucedió en Colombia, dando origen a la sentencia C-355/06). O bien, que sucedió en Colombia, dando origen a la sentencia C-355/06). O bien, que
a¿rmen vulneren derechos fundamentales de la mujer embarazada (como deba pronunciarse sobre la constitucionalidad de una ley que despenalice
normas penales que penalizan el aborto consentido, que los recurrentes
adelante TC) deba pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunas
453 El texto original es el siguiente: “Tendo em conta a operatividade autónoma do prin-
Es posible que en el futuro el Tribunal Constitucional Chileno (en
cípio da necessidade e a imprescindível conjugação da proibição do dé¿ce de protecção
com o princípio da proporcionalidade, é metodicamente incorrecto partir aprioristicamente
en el ámbito interno. da legitimidade da intervenção penal, só afastável mediante a prova da disponibilidade de
podrá estar sujeta a control judicial por parte del Tribunal Constitucional um meio alternativo de tutela menos intrusivo e de e¿ciência equivalente ou superior. Com
tección alternativos deberá hacerla en primera instancia el legislador y isso se inverte o sentido do percurso valorativo e a colocação do ónus de fundamentação,
La determinación sobre la existencia o inexistencia de medios de pro- assumindo-se como ponto de partida o que não pode ser senão o hipotético ponto de chegada.
Dando como assente que a sanção penal é o instrumento mais gravoso de intervenção, com a
consequente prioridade aplicativa, deste ponto de vista, de qualquer outro que o seja menos,
a sua utilização não pode resultar, sem mais, da eventual insatisfação provocada por outros
de establecimiento de la sanción penal.453
de tutela, todavía indeterminado en cuanto a los medios, en un deber preciso instrumentos de tutela. Há que evitar, nesta matéria, qualquer juízo prima facie, pelo que
de necesidad, solo así se justifica la conversión del imperativo constitucional a intervenção penal não pode escapar ao crivo da comprovação positiva da sua e¿ciência
to. Solo en estas condiciones resultan satisfechos los criterios de idoneidad y própria, até porque da ine¿ciência de outros meios não pode deduzir-se automaticamente a
única capaz de conseguir el mínimo de protección constitucionalmente impues- e¿ciência do direito penal. (…) A utilização do direito penal só se legitima quando seja de
incontrovertidamente superior a cualquier otro medio alternativo, y también la lhe atribuir (como requisito mínimo) e¿ciência, e quando a e¿ciência que se lhe imputa, sendo
requisito mínimo) la eficiencia, y cuando la eficiencia que se le imputa, es incontroversamente superior à de qualquer outro meio alternativo, é também a única capaz
La utilización del derecho penal solo se legitima cuando se le atribuye (como de atingir o mínimo de protecção constitucionalmente imposto. Só nestas condições resultam
satisfeitos os critérios da idoneidade e da necessidade, só assim se justi¿ca a conversão do
imperativo constitucional de tutela, ainda indeterminado quanto aos meios, num preciso
207 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA dever de estabelecimento de sanções penais”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão
Nº 75/2010. Op. cit.
RETIRO
Ibíd.
208 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS punto fue fuertemente criticado por el ministro Vodanovic en su voto disidente. 456 Este
455 Ibíd.
parcialmente el aborto consentido, por ejemplo, en casos de indicación considerando 64º.

terapéutica. Ante esas circunstancias, el Tribunal no debiera olvidar que 454 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-07-CDS, de 18 de abril de 2008,
está llamado a realizar un juicio de ponderación destinado a asegurar

la protección su¿ciente de la vida por nacer y también (un liberal diría
prioritariamente) la protección de los derechos de la mujer que puede ser al cali¿carla como un mero impacto afectivo.456
amenazada por el uso del ius puniendi. Hasta el momento, el TC no pare- de toda relevancia jurídica a la afectación de los derechos de las mujeres,
ce tener claro este punto. En la sentencia en que declaró inconstitucional las que son, sin duda, plenamente respetables”.455 En otras palabras, se privó
normas sobre consejería y distribución de anticoncepción de emergencia en tiene también connotaciones afectivas muy importantes para las personas,
los servicios públicos de salud, su argumentación se centró exclusivamente lidad con efectos generales está llamada a producir en una materia [que]
en el posible riesgo de afectación del derecho a la vida del nasciturus en Magistratura, el impacto evidente que [la] declaración de inconstituciona-
su etapa preimplantacional, y no tuvo presente el otro extremo del juicio cuando el Tribunal reconoce que “[n]o escapa a la consideración de esta
de ponderación: no analizó cómo la norma impugnada protegía los dere- son mencionados indirectamente en el último considerando de la sentencia
chos de autonomía (artículos 1º y 19 Nº 4 de la CP), a la integridad física de la píldora a la ¿gura penal de aborto.454 Los derechos de las mujeres solo
y psíquica (artículo 19 Nº 1 de la CP), privacidad (artículo 19 Nº 4 de la considerando que el Tribunal homologó el posible efecto antiimplantatorio
CP), y el derecho al libre e igualitario acceso a las acciones de protección de ponderación que involucraba el razonamiento era similar, especialmente
de la salud (artículo 19 Nº 9 de la CP) de que eran titulares las mujeres una norma administrativa sobre anticoncepción de emergencia, el ejercicio
bene¿ciadas con la norma, ni tampoco cómo una sentencia que declarara la caso no involucraba el examen de una norma penal sobre aborto, sino de
inconstitucionalidad de la norma pudiera afectar estos derechos. Aunque este inconstitucionalidad de la norma pudiera afectar estos derechos. Aunque este
caso no involucraba el examen de una norma penal sobre aborto, sino de bene¿ciadas con la norma, ni tampoco cómo una sentencia que declarara la
una norma administrativa sobre anticoncepción de emergencia, el ejercicio de la salud (artículo 19 Nº 9 de la CP) de que eran titulares las mujeres
de ponderación que involucraba el razonamiento era similar, especialmente CP), y el derecho al libre e igualitario acceso a las acciones de protección
considerando que el Tribunal homologó el posible efecto antiimplantatorio y psíquica (artículo 19 Nº 1 de la CP), privacidad (artículo 19 Nº 4 de la
de la píldora a la ¿gura penal de aborto.454 Los derechos de las mujeres solo chos de autonomía (artículos 1º y 19 Nº 4 de la CP), a la integridad física
son mencionados indirectamente en el último considerando de la sentencia de ponderación: no analizó cómo la norma impugnada protegía los dere-
cuando el Tribunal reconoce que “[n]o escapa a la consideración de esta su etapa preimplantacional, y no tuvo presente el otro extremo del juicio
Magistratura, el impacto evidente que [la] declaración de inconstituciona- en el posible riesgo de afectación del derecho a la vida del nasciturus en
lidad con efectos generales está llamada a producir en una materia [que] los servicios públicos de salud, su argumentación se centró exclusivamente
tiene también connotaciones afectivas muy importantes para las personas, normas sobre consejería y distribución de anticoncepción de emergencia en
las que son, sin duda, plenamente respetables”.455 En otras palabras, se privó ce tener claro este punto. En la sentencia en que declaró inconstitucional
de toda relevancia jurídica a la afectación de los derechos de las mujeres, amenazada por el uso del ius puniendi. Hasta el momento, el TC no pare-
al cali¿carla como un mero impacto afectivo.456 prioritariamente) la protección de los derechos de la mujer que puede ser
la protección su¿ciente de la vida por nacer y también (un liberal diría
está llamado a realizar un juicio de ponderación destinado a asegurar
454 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-07-CDS, de 18 de abril de 2008, terapéutica. Ante esas circunstancias, el Tribunal no debiera olvidar que
considerando 64º. parcialmente el aborto consentido, por ejemplo, en casos de indicación
455 Ibíd.
456 Este punto fue fuertemente criticado por el ministro Vodanovic en su voto disidente. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 208
Ibíd.
TIRO
consentido.
mandato legal tiene límites que impiden la penalización de todo aborto
zadas que no aborten y mantengan sus embarazos, la exigibilidad de este
por la Constitución a legislar con el ¿n de ordenar a las mujeres embara- CAPÍTULO VI
En segundo lugar, sostiene que de estimarse que el Estado está obligado LÍMITES A LA EXIGIBILIDAD DE MANTENER UN EMBARAZO FUNDADA
EN LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRENATAL. LA EXPERIENCIA
constitucional alcanza –mediado por la norma legal– a los particulares. DEL DERECHO COMPARADO
que prohíba abortar, destinada a proteger la vida prenatal), el mandato

destinadas a ser cumplidas por los particulares (por ejemplo, una norma
en cumplimiento de un mandato constitucional el legislador dicta normas
de los mandatos constitucionales es el Estado y sólo indirectamente, si
a particulares directamente de las normas constitucionales. El destinatario
En primer lugar, a¿rma que no pueden derivarse mandatos de conducta
Este capítulo aporta argumentos en oposición a esa doctrina. 1. LAS DIFERENTES FUENTES JURÍDICAS DE LA OBLIGACIÓN ESTATAL
Estado a las mujeres embarazadas de un deber de mantener sus embarazos. Y DE LAS OBLIGACIONES DIRIGIDAS A LOS PARTICULARES
ción del aborto consentido y, en consecuencia, la exigibilidad por parte del RESPECTO A LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS. LOS LÍMITES A
constitucional chilena, de este mandato se derivaría directamente la prohibi- DICHAS OBLIGACIONES
del que está por nacer. De acuerdo a una parte importante de la doctrina
La Constitución establece un mandato al legislador de proteger la vida La Constitución establece un mandato al legislador de proteger la vida
del que está por nacer. De acuerdo a una parte importante de la doctrina
DICHAS OBLIGACIONES constitucional chilena, de este mandato se derivaría directamente la prohibi-
LOS LÍMITES A RESPECTO A LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS. ción del aborto consentido y, en consecuencia, la exigibilidad por parte del
Y DE LAS OBLIGACIONES DIRIGIDAS A LOS PARTICULARES Estado a las mujeres embarazadas de un deber de mantener sus embarazos.
1. LAS DIFERENTES FUENTES JURÍDICAS DE LA OBLIGACIÓN ESTATAL Este capítulo aporta argumentos en oposición a esa doctrina.
En primer lugar, a¿rma que no pueden derivarse mandatos de conducta

a particulares directamente de las normas constitucionales. El destinatario
de los mandatos constitucionales es el Estado y sólo indirectamente, si
en cumplimiento de un mandato constitucional el legislador dicta normas
destinadas a ser cumplidas por los particulares (por ejemplo, una norma
que prohíba abortar, destinada a proteger la vida prenatal), el mandato
DEL DERECHO COMPARADO constitucional alcanza –mediado por la norma legal– a los particulares.
EN LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRENATAL. LA EXPERIENCIA
LÍMITES A LA EXIGIBILIDAD DE MANTENER UN EMBARAZO FUNDADA En segundo lugar, sostiene que de estimarse que el Estado está obligado
CAPÍTULO VI por la Constitución a legislar con el ¿n de ordenar a las mujeres embara-
zadas que no aborten y mantengan sus embarazos, la exigibilidad de este
mandato legal tiene límites que impiden la penalización de todo aborto
consentido.
RETIRO
constitucionales, sin embargo, presenta serios inconvenientes y no tiene

fundamentales o de bienes constitucionales. Esta manera de leer las normas
natarios directos e inmediatos de los mandatos de protección de derechos
El capítulo analiza la naturaleza de estos límites, haciendo notar que común en nuestro medio jurídico considerar a los particulares como desti-
algunos responden a las limitaciones propias del derecho como herramienta Esta no es la opinión general de los constitucionalistas chilenos. Es
de control de la conducta humana (hay situaciones en que no es fácticamente
posible, mediante el uso del derecho, hacer exigible la obligación de no vida por nacer.
abortar), y otros son propiamente normativos, y existen por la obligación ticulares son destinatarios del mandato constitucional de protección de la
impuesta al legislador de respetar los derechos fundamentales reconoci- a los individuos. En ausencia de una norma legal ni la mujer ni otros par-
dos en la propia Constitución y en tratados internacionales de derechos puede entenderse que el mandato constitucional alcanza de alguna forma
humanos incorporados al ordenamiento jurídico chileno (aun cuando no a particulares que a su vez los obligue a proteger la vida del nasciturus,
haya limitaciones fácticas a la aplicación de una norma que exija continuar acto del legislador que establezca una norma de comportamiento dirigida
con un embarazo, hay prohibiciones normativas de origen constitucional o el Estado en su conjunto. Solo derivativamente, y como resultado de un
internacional que lo impiden). es el legislador y el principal obligado a proteger la vida del nasciturus es
Bajo cualquiera de las dos tesis, el destinatario del mandato de protección
2. DESTINATARIOS DEL DEBER DE PROTECCIÓN DE LA VIDA
Los fundamentos fueron expuestos en los capítulos previos.
NO NACIDA
constitucional de la vida del nasciturus como un bien jurídico objetivo.
Como se explicó en capítulos anteriores, la doctrina chilena discrepa
la tesis alternativa de que el mandato de protección se sustenta en el rango
respecto del estatus jurídico de la vida del nasciturus. Para algunos, el
que el nasciturus tiene un derecho subjetivo a la vida. Este trabajo comparte
mandato constitucional de protección de la vida por nacer, deriva del hecho
mandato constitucional de protección de la vida por nacer, deriva del hecho
que el nasciturus tiene un derecho subjetivo a la vida. Este trabajo comparte
respecto del estatus jurídico de la vida del nasciturus. Para algunos, el
la tesis alternativa de que el mandato de protección se sustenta en el rango
Como se explicó en capítulos anteriores, la doctrina chilena discrepa
constitucional de la vida del nasciturus como un bien jurídico objetivo.
Los fundamentos fueron expuestos en los capítulos previos.
NO NACIDA
2. DESTINATARIOS DEL DEBER DE PROTECCIÓN DE LA VIDA
Bajo cualquiera de las dos tesis, el destinatario del mandato de protección
es el legislador y el principal obligado a proteger la vida del nasciturus es internacional que lo impiden).
el Estado en su conjunto. Solo derivativamente, y como resultado de un con un embarazo, hay prohibiciones normativas de origen constitucional o
acto del legislador que establezca una norma de comportamiento dirigida haya limitaciones fácticas a la aplicación de una norma que exija continuar
a particulares que a su vez los obligue a proteger la vida del nasciturus, humanos incorporados al ordenamiento jurídico chileno (aun cuando no
puede entenderse que el mandato constitucional alcanza de alguna forma dos en la propia Constitución y en tratados internacionales de derechos
a los individuos. En ausencia de una norma legal ni la mujer ni otros par- impuesta al legislador de respetar los derechos fundamentales reconoci-
ticulares son destinatarios del mandato constitucional de protección de la abortar), y otros son propiamente normativos, y existen por la obligación
vida por nacer. posible, mediante el uso del derecho, hacer exigible la obligación de no
de control de la conducta humana (hay situaciones en que no es fácticamente
Esta no es la opinión general de los constitucionalistas chilenos. Es algunos responden a las limitaciones propias del derecho como herramienta
común en nuestro medio jurídico considerar a los particulares como desti- El capítulo analiza la naturaleza de estos límites, haciendo notar que
natarios directos e inmediatos de los mandatos de protección de derechos
fundamentales o de bienes constitucionales. Esta manera de leer las normas
constitucionales, sin embargo, presenta serios inconvenientes y no tiene
TIRO
Revista Derechos y Humanidades (11): 65-78. 2005.

ser concretados a nivel legal”. ALDUNATE, Eduardo. “La colisión de derechos fundamentales”. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 211
indica claramente que los efectos especí¿cos de la vinculación a que alude el inciso II deben
propio Art. 6º CPR nos remite a la ley para determinar responsabilidades y sanciones, lo que
controversias entre particulares (derecho civil, comercial, etc.) Por lo demás, el inciso III del equivalentes en otros sistemas jurídicos. Es una aplicación equivocada
los derechos fundamentales, sino como preceptos de los respectivos ámbitos reguladores de las de la doctrina alemana de la Drittwirkung, que en Chile se funda en una
debe resolverse por los límites impuestos por el ordenamiento jurídico, no como protección a lectura irreÀexiva del artículo 6º de la Constitución que a¿rma “que los
de su libertad general y, para el caso de chocar con alguna libertad o derecho de otro, el tema preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”, y que ha alcan-
constitucionales, etc.). Aplicado al Art. 19, signi¿ca que el individuo sigue estando en posesión
competencia, vinculatoriedad de la ley, normas de habilitación para la limitación de derechos
persona a la Constitución en los ámbitos que la misma Constitución determine (Ej.: normas de zado realidad procesal gracias a la amplia redacción del artículo 20 de la
cos. En todos los demás casos, el Art. 6 inciso II CPR sólo implica un deber de sujeción de la Constitución que posibilita la interposición del recurso de protección ante
individual. La misma carta establece preceptos sobre responsabilidad en casos muy especí¿- cualquier privación, perturbación o amenaza a los derechos fundamentales
de las personas a la Constitución, pero con un muy restringido efecto limitativo de la libertad que la norma señala, sin distinguir si éstas provienen de agentes del Estado
o de particulares.457
Constitución, Eduardo Aldunate señala que de este artículo “se desprende una sujeción integral
torial Jurídica de Chile, 2003, pp. 13-38. Criticando esta interpretación del artículo 6º de la
FERRADA, Juan Carlos (coord.). La constitucionalización del derecho chileno. Santiago, Edi-
457 ALDUNATE, Eduardo. “El efecto de irradiación de los derechos fundamentales”. En:
La doctrina de la Drittwirkung o del efecto de irradiación para terceros
de los derechos fundamentales tiene su origen inmediato en el caso Lüth,
en que el Tribunal Constitucional Alemán determinó que las disposiciones
generales que contienen disposiciones de orden público y que remiten a sobre derechos fundamentales, si bien dirigidas en primera línea contra
por ejemplo, normas de derecho privado y especialmente aquellas cláusulas actos de los órganos del Estado, establecen también un orden objetivo
de derechos fundamentales vinculan a los jueces cuando deben interpretar, de valores del que emanan directrices de actuación para el legislador, la
administración y la judicatura. Los estándares que emanan de las normas administración y la judicatura. Los estándares que emanan de las normas
de valores del que emanan directrices de actuación para el legislador, la de derechos fundamentales vinculan a los jueces cuando deben interpretar,
actos de los órganos del Estado, establecen también un orden objetivo por ejemplo, normas de derecho privado y especialmente aquellas cláusulas
sobre derechos fundamentales, si bien dirigidas en primera línea contra generales que contienen disposiciones de orden público y que remiten a
en que el Tribunal Constitucional Alemán determinó que las disposiciones
de los derechos fundamentales tiene su origen inmediato en el caso Lüth,
457 ALDUNATE, Eduardo. “El efecto de irradiación de los derechos fundamentales”. En:
La doctrina de la Drittwirkung o del efecto de irradiación para terceros
FERRADA, Juan Carlos (coord.). La constitucionalización del derecho chileno. Santiago, Edi-
torial Jurídica de Chile, 2003, pp. 13-38. Criticando esta interpretación del artículo 6º de la
o de particulares.457
Constitución, Eduardo Aldunate señala que de este artículo “se desprende una sujeción integral
que la norma señala, sin distinguir si éstas provienen de agentes del Estado de las personas a la Constitución, pero con un muy restringido efecto limitativo de la libertad
cualquier privación, perturbación o amenaza a los derechos fundamentales individual. La misma carta establece preceptos sobre responsabilidad en casos muy especí¿-
Constitución que posibilita la interposición del recurso de protección ante cos. En todos los demás casos, el Art. 6 inciso II CPR sólo implica un deber de sujeción de la
zado realidad procesal gracias a la amplia redacción del artículo 20 de la persona a la Constitución en los ámbitos que la misma Constitución determine (Ej.: normas de
competencia, vinculatoriedad de la ley, normas de habilitación para la limitación de derechos
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”, y que ha alcan-
constitucionales, etc.). Aplicado al Art. 19, signi¿ca que el individuo sigue estando en posesión
preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de de su libertad general y, para el caso de chocar con alguna libertad o derecho de otro, el tema
lectura irreÀexiva del artículo 6º de la Constitución que a¿rma “que los debe resolverse por los límites impuestos por el ordenamiento jurídico, no como protección a
de la doctrina alemana de la Drittwirkung, que en Chile se funda en una los derechos fundamentales, sino como preceptos de los respectivos ámbitos reguladores de las
equivalentes en otros sistemas jurídicos. Es una aplicación equivocada controversias entre particulares (derecho civil, comercial, etc.) Por lo demás, el inciso III del
propio Art. 6º CPR nos remite a la ley para determinar responsabilidades y sanciones, lo que
indica claramente que los efectos especí¿cos de la vinculación a que alude el inciso II deben
211 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA ser concretados a nivel legal”. ALDUNATE, Eduardo. “La colisión de derechos fundamentales”.
Revista Derechos y Humanidades (11): 65-78. 2005.
RETIRO
de Talca, 1997, p. 145.

212 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Dogmática constitucional. Talca, Chile, Ediciones Universidad
efecto horizontal de los derechos”. Revista Chilena de Derecho, número especial: 59-64, 1998.
Ignacio. “Los particulares como sujetos pasivos de los derechos fundamentales: la doctrina del
criterios externos, como, por ejemplo, las alusiones a las buenas costum- Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2001, pp. 46-51. MARTÍNEZ ESTAY, José
bres.458 Los particulares son, de esta forma, solo indirectamente alcanzados 459 Entre otros, GUZMÁN BRITO, Alejandro. El derecho privado constitucional de Chile.
por este orden de valores constitucional. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Caso Luth. 7 BVerfGE 198, 1958.
Press, 2005, pp. 137-155.
Entender que la Constitución contiene un orden de valores que pueda NOLTE, Georg (ed.). European and US constitutionalism. Nueva York, Cambridge University
inducirse a partir de la normas que consagran derechos fundamentales 458 Ibíd. pp. 20-23. También, GRIMM, Dieter. “The protective function of the State”. En:
(por ejemplo, el valor objetivo de la vida humana a partir de la norma de

reconoce a toda persona un derecho subjetivo a la vida), y aceptar que de poderes privados constituye precisamente la razón de ser del Estado y de
ese orden de valores emanan directrices que son obligatorias para todos los ses de los individuos amenazados por los actos de otros individuos o de
poderes del Estado es muy distinto a a¿rmar, como lo sustentan algunos sus relaciones entre sí, es que la protección de las libertades y los intere-
constitucionalistas chilenos,459 que estos valores o los derechos fundamen- los valores constitucionales no obligan directamente a los particulares en
tales de los que emanan se constituyan en fuente directa de obligaciones Por otra parte, la razón para a¿rmar que los derechos fundamentales o
para los particulares.
respaldadas por una decisión representativa de la opinión ciudadana.
La razón de fondo para a¿rmar que los derechos fundamentales o los cipio de reserva legal, de manera que pueda asegurarse que al menos están
valores constitucionales obligan al Estado se explica por el objetivo que razón las restricciones a esos derechos están necesariamente afectas al prin-
cumplen los derechos fundamentales. Éstos existen para proteger la libertad de las actuaciones u omisiones de los órganos y agentes del Estado. Por esa
o intereses prioritarios de las personas frente a las amenazas provenientes o intereses prioritarios de las personas frente a las amenazas provenientes
de las actuaciones u omisiones de los órganos y agentes del Estado. Por esa cumplen los derechos fundamentales. Éstos existen para proteger la libertad
razón las restricciones a esos derechos están necesariamente afectas al prin- valores constitucionales obligan al Estado se explica por el objetivo que
cipio de reserva legal, de manera que pueda asegurarse que al menos están La razón de fondo para a¿rmar que los derechos fundamentales o los
respaldadas por una decisión representativa de la opinión ciudadana.
para los particulares.
Por otra parte, la razón para a¿rmar que los derechos fundamentales o tales de los que emanan se constituyan en fuente directa de obligaciones
los valores constitucionales no obligan directamente a los particulares en constitucionalistas chilenos,459 que estos valores o los derechos fundamen-
sus relaciones entre sí, es que la protección de las libertades y los intere- poderes del Estado es muy distinto a a¿rmar, como lo sustentan algunos
ses de los individuos amenazados por los actos de otros individuos o de ese orden de valores emanan directrices que son obligatorias para todos los
poderes privados constituye precisamente la razón de ser del Estado y de reconoce a toda persona un derecho subjetivo a la vida), y aceptar que de
(por ejemplo, el valor objetivo de la vida humana a partir de la norma de
458 Ibíd. pp. 20-23. También, GRIMM, Dieter. “The protective function of the State”. En: inducirse a partir de la normas que consagran derechos fundamentales
NOLTE, Georg (ed.). European and US constitutionalism. Nueva York, Cambridge University Entender que la Constitución contiene un orden de valores que pueda
Press, 2005, pp. 137-155.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Caso Luth. 7 BVerfGE 198, 1958. por este orden de valores constitucional.
459 Entre
otros, GUZMÁN BRITO, Alejandro. El derecho privado constitucional de Chile. bres.458 Los particulares son, de esta forma, solo indirectamente alcanzados
Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2001, pp. 46-51. MARTÍNEZ ESTAY, José criterios externos, como, por ejemplo, las alusiones a las buenas costum-
Ignacio. “Los particulares como sujetos pasivos de los derechos fundamentales: la doctrina del
efecto horizontal de los derechos”. Revista Chilena de Derecho, número especial: 59-64, 1998.
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Dogmática constitucional. Talca, Chile, Ediciones Universidad VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 212
de Talca, 1997, p. 145.
TIRO
valores, dicta una ley que impone deberes de conducta a los destinatarios
cuando el Estado, en ejercicio de su deber de garantizar estos derechos o
de la obligación de respetar y proteger derechos o valores constitucionales
En consecuencia, solo debe entenderse que los particulares participan la ley. La preservación del Estado de Derecho exige que esta función de
protección la realice el Estado mediante la determinación legal de derechos
a los derechos fundamentales. y obligaciones de los individuos, es decir, mediante la creación de normas
algunas jurisdicciones como la alemana, a los valores objetivos asociados de comportamiento generales que especi¿quen los límites a que está afecta
por actos de terceros. Esta obligación de protección también se extiende, en la libertad de cada persona en función de la protección de las libertades
actuar para evitar que éstas vean sus intereses fundamentales amenazados de los demás. Si se estimara que los derechos fundamentales vinculan di-
garante de los derechos fundamentales de las personas, al que se le exige rectamente a los individuos en sus relaciones privadas sin intermediación
ejemplo, su dignidad, su vida, su integridad física, etc.). Es al Estado, como de la ley, habría que considerar que la determinación de los límites a la
intereses de otras personas cubiertos por los derechos fundamentales (por libertad de cada cual queda entregada en cada caso concreto a lo que di-
de realizar actos positivos para asegurar que los particulares no afecten los gan los tribunales de justicia. Esto tiene el riesgo de socavar la garantía de
en ciertos sistemas constitucionales, una obligación exigible para el Estado igualdad que proporciona la ley general, priva a las personas de ser ellas las
tado de proteger los derechos fundamentales de las personas puede implicar, que en el ejercicio de sus derechos ciudadanos determinen los términos de
Esto no impide a¿rmar, sin embargo, que el deber que recae sobre el Es- sus relaciones sociales y, en último término, entrega a los jueces un poder
excesivo que constituye un riesgo para la libertad de las personas.
derecho constitucional.
para este tipo de efecto directo de los derechos fundamentales en nuestro Estas consideraciones han hecho que la doctrina y jurisprudencia ale-
invocar la doctrina alemana de la Drittwirkung como justi¿cación o modelo manas hayan sido renuentes a aceptar los derechos fundamentales como
fuente directa de obligaciones entre particulares. Por lo tanto, es erróneo fuente directa de obligaciones entre particulares. Por lo tanto, es erróneo
manas hayan sido renuentes a aceptar los derechos fundamentales como invocar la doctrina alemana de la Drittwirkung como justi¿cación o modelo
Estas consideraciones han hecho que la doctrina y jurisprudencia ale- para este tipo de efecto directo de los derechos fundamentales en nuestro
derecho constitucional.
excesivo que constituye un riesgo para la libertad de las personas.
sus relaciones sociales y, en último término, entrega a los jueces un poder Esto no impide a¿rmar, sin embargo, que el deber que recae sobre el Es-
que en el ejercicio de sus derechos ciudadanos determinen los términos de tado de proteger los derechos fundamentales de las personas puede implicar,
igualdad que proporciona la ley general, priva a las personas de ser ellas las en ciertos sistemas constitucionales, una obligación exigible para el Estado
gan los tribunales de justicia. Esto tiene el riesgo de socavar la garantía de de realizar actos positivos para asegurar que los particulares no afecten los
libertad de cada cual queda entregada en cada caso concreto a lo que di- intereses de otras personas cubiertos por los derechos fundamentales (por
de la ley, habría que considerar que la determinación de los límites a la ejemplo, su dignidad, su vida, su integridad física, etc.). Es al Estado, como
rectamente a los individuos en sus relaciones privadas sin intermediación garante de los derechos fundamentales de las personas, al que se le exige
de los demás. Si se estimara que los derechos fundamentales vinculan di- actuar para evitar que éstas vean sus intereses fundamentales amenazados
la libertad de cada persona en función de la protección de las libertades por actos de terceros. Esta obligación de protección también se extiende, en
de comportamiento generales que especi¿quen los límites a que está afecta algunas jurisdicciones como la alemana, a los valores objetivos asociados
y obligaciones de los individuos, es decir, mediante la creación de normas a los derechos fundamentales.
protección la realice el Estado mediante la determinación legal de derechos
la ley. La preservación del Estado de Derecho exige que esta función de En consecuencia, solo debe entenderse que los particulares participan
de la obligación de respetar y proteger derechos o valores constitucionales
valores, dicta una ley que impone deberes de conducta a los destinatarios
RETIRO
protección se aprecia al comparar DeShaney con el Caso Z and others v. The United Kingdom,
461 El contraste entre el modelo estadounidense y europeo respecto de la obligación de
Rights Law Review, 40: 19-77, diciembre, 2008.
de la ley. La obligación de proteger la ejerce el Estado prioritariamente “Human rights at home: domestic violence as a human rights violation”. Columbia Human
mediante el ejercicio de la función legislativa, porque muchas veces la

fondos.asp#inicio> [Consulta: 20 de mayo de 2012]. Ver también: BETTINGER-LÓPEZ, Caroline.
Gonzales y otros, Estados unidos, 21 de julio de 2011. <http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/
protección de derechos fundamentales frente a ataques que provienen de DE DERECHOS HUMANOS. Informe Nº 80/11 [En línea] Caso 12626, Fondo Caso Jessica (Lenahan)
individuos privados implica tomar medidas que a su vez restrinjan liber- debida diligencia en la prevención de un caso de violencia doméstica. COMISIÓN INTERAMERICANA
tades y derechos de estos últimos. En esa medida, las restricciones deben Unidos bajo la Declaración Americana de Derechos Humanos por no cumplir con el deber de
estar establecidas por ley. la Comisión Interamericana recientemente declaró la responsabilidad internacional del Estados
Shaney v. Winnebag (1989): County Department of Social Services, 489 U.S. 189. Sin embargo,
extent of governamental obligation in the latter area to the democratic political processes”.
Aclarado esto, el asunto central pasa a ser determinar hasta qué punto to insure that the state protected them from each other. The framers were content to leave the
los tribunales constitucionales pueden exigir a los poderes legisladores el against the invasion by prívate actors. Its purpose was to protect the people from the state, not
cumplimiento de la obligación positiva de dictar ciertas normas de com- the due process clause requires the state to protect the life, liberty and property of its citizens
portamiento destinadas a particulares y en qué medida pueden imponer el de proteger a niños que fueron víctimas de violencia doméstica: “Nothing in the language of
contenido especí¿co de los deberes normativos que se crean por ley. La

DeShaney, un caso en que se alegó el incumplimiento por parte del Estado de la obligación
460 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos en este punto fue ¿jada en
respuesta varía según los sistemas y tradiciones constitucionales de cada país.
En el sistema estadounidense, por ejemplo, en que los derechos funda- protección y a dictar las leyes que sean necesarias para ese efecto.461 Sin
mentales se entienden exclusivamente en su faz negativa (el Estado debe el legislador está obligado jurídicamente a cumplir con la obligación de
abstenerse de afectarlos), las medidas estatales para asegurar que estos de- En el sistema alemán y los que han seguido ese modelo, por el contrario,
rechos no sean afectados por terceros no están sujetas a control judicial.460 rechos no sean afectados por terceros no están sujetas a control judicial.460
En el sistema alemán y los que han seguido ese modelo, por el contrario, abstenerse de afectarlos), las medidas estatales para asegurar que estos de-
el legislador está obligado jurídicamente a cumplir con la obligación de mentales se entienden exclusivamente en su faz negativa (el Estado debe
protección y a dictar las leyes que sean necesarias para ese efecto.461 Sin En el sistema estadounidense, por ejemplo, en que los derechos funda-
respuesta varía según los sistemas y tradiciones constitucionales de cada país.

460 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos en este punto fue ¿jada en
contenido especí¿co de los deberes normativos que se crean por ley. La
DeShaney, un caso en que se alegó el incumplimiento por parte del Estado de la obligación
de proteger a niños que fueron víctimas de violencia doméstica: “Nothing in the language of portamiento destinadas a particulares y en qué medida pueden imponer el
the due process clause requires the state to protect the life, liberty and property of its citizens cumplimiento de la obligación positiva de dictar ciertas normas de com-
against the invasion by prívate actors. Its purpose was to protect the people from the state, not los tribunales constitucionales pueden exigir a los poderes legisladores el
to insure that the state protected them from each other. The framers were content to leave the Aclarado esto, el asunto central pasa a ser determinar hasta qué punto
extent of governamental obligation in the latter area to the democratic political processes”.
Shaney v. Winnebag (1989): County Department of Social Services, 489 U.S. 189. Sin embargo,
la Comisión Interamericana recientemente declaró la responsabilidad internacional del Estados
estar establecidas por ley.
Unidos bajo la Declaración Americana de Derechos Humanos por no cumplir con el deber de tades y derechos de estos últimos. En esa medida, las restricciones deben
debida diligencia en la prevención de un caso de violencia doméstica. COMISIÓN INTERAMERICANA individuos privados implica tomar medidas que a su vez restrinjan liber-
DE DERECHOS HUMANOS. Informe Nº 80/11 [En línea] Caso 12626, Fondo Caso Jessica (Lenahan) protección de derechos fundamentales frente a ataques que provienen de
Gonzales y otros, Estados unidos, 21 de julio de 2011. <http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/ mediante el ejercicio de la función legislativa, porque muchas veces la
fondos.asp#inicio> [Consulta: 20 de mayo de 2012]. Ver también: BETTINGER-LÓPEZ, Caroline.
“Human rights at home: domestic violence as a human rights violation”. Columbia Human
de la ley. La obligación de proteger la ejerce el Estado prioritariamente
Rights Law Review, 40: 19-77, diciembre, 2008.
461 El
contraste entre el modelo estadounidense y europeo respecto de la obligación de VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 214
protección se aprecia al comparar DeShaney con el Caso Z and others v. The United Kingdom,
TIRO
p. 148. 463 Ibíd.,

Dieter. “The protective function of the State”. Op. cit., pp. 137-155. 462 GRIMM,
HUMANOS. Case of Z v. The United Kingdom. Sentencia de 10 de mayo de 2001.
applicant children from serious, long-term neglect and abuse”. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS embargo, a diferencia de lo que sucede con la obligación de respetar los
life. The present case, however, leaves no doubt as to the failure of the system to protect these derechos fundamentales (abstenerse de violarlos) en que la forma de cum-
social services and the important countervaling principle of respecting and preserving family
plimiento de la obligación por parte del Estado es siempre y únicamente
la abstención, respecto de la obligación de proteger, el legislador es libre
responsabilidad del Estado “The Court acknowledges the dif¿cult and sensitive decisions facing
en que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, frente a hechos muy similares, declaró la
para decidir cómo va a cumplirla, es decir, cuál será el contenido de la ley,
en la medida en que éste sea compatible con el mandato constitucional
a particulares a abstenerse de realizar abortos mediante la tipi¿cación del y los medios escogidos por el legislador efectivamente cumplan con los
Para proteger la vida prenatal, el legislador puede, por ejemplo, obligar propósitos de protección anunciados por la ley.462
de carácter fáctico o normativo. Fue precisamente en la primera sentencia alemana sobre aborto, que el
cuales el legislador puede establecer estos deberes. Los límites pueden ser Tribunal Constitucional de ese país comenzó a usar el término SchutzpÀicht
culares. En los siguientes párrafos, se analizarán los límites dentro de los (obligación de proteger). Esa sentencia fue criticada no tanto por determi-
está por nacer estableciendo por ley deberes de conducta dirigidos a parti- nar que existía esta obligación de protección de la vida por nacer, sino por
Como se señaló, el legislador puede decidir proteger la vida del que deducir, de la existencia de la obligación, el deber de penalizar el aborto
consentido y no aceptar la decisión legislativa de que había otros medios
LA VIDA NO NACIDA efectivos, diferentes a la amenaza penal, para otorgar protección a la vida
3. LÍMITES A LA EXIGIBILIDAD DEL DEBER LEGAL DE PROTEGER no nacida.463
no nacida.463 3. LÍMITES A LA EXIGIBILIDAD DEL DEBER LEGAL DE PROTEGER

efectivos, diferentes a la amenaza penal, para otorgar protección a la vida LA VIDA NO NACIDA
consentido y no aceptar la decisión legislativa de que había otros medios
deducir, de la existencia de la obligación, el deber de penalizar el aborto Como se señaló, el legislador puede decidir proteger la vida del que
nar que existía esta obligación de protección de la vida por nacer, sino por está por nacer estableciendo por ley deberes de conducta dirigidos a parti-
(obligación de proteger). Esa sentencia fue criticada no tanto por determi- culares. En los siguientes párrafos, se analizarán los límites dentro de los
Tribunal Constitucional de ese país comenzó a usar el término SchutzpÀicht cuales el legislador puede establecer estos deberes. Los límites pueden ser
Fue precisamente en la primera sentencia alemana sobre aborto, que el de carácter fáctico o normativo.
propósitos de protección anunciados por la ley.462 Para proteger la vida prenatal, el legislador puede, por ejemplo, obligar
y los medios escogidos por el legislador efectivamente cumplan con los a particulares a abstenerse de realizar abortos mediante la tipi¿cación del
en la medida en que éste sea compatible con el mandato constitucional
para decidir cómo va a cumplirla, es decir, cuál será el contenido de la ley,
la abstención, respecto de la obligación de proteger, el legislador es libre en que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, frente a hechos muy similares, declaró la
responsabilidad del Estado “The Court acknowledges the dif¿cult and sensitive decisions facing
social services and the important countervaling principle of respecting and preserving family
plimiento de la obligación por parte del Estado es siempre y únicamente
derechos fundamentales (abstenerse de violarlos) en que la forma de cum- life. The present case, however, leaves no doubt as to the failure of the system to protect these
embargo, a diferencia de lo que sucede con la obligación de respetar los applicant children from serious, long-term neglect and abuse”. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS. Case of Z v. The United Kingdom. Sentencia de 10 de mayo de 2001.
462 GRIMM, Dieter. “The protective function of the State”. Op. cit., pp. 137-155.
463 Ibíd., p. 148.
RETIRO
durante las primeras semanas de preñez, cuando ni siquiera la mujer se ha

imposible, por ejemplo, proteger la vida de óvulos fecundados y embriones
rramienta de control de la conducta humana. Al derecho le es prácticamente
aborto no consentido, o a no usar pesticidas que provoquen deformidades como límites que resultan de las limitaciones propias del derecho como he-
a los fetos. El legislador puede imponer a particulares no solo obligacio- estos límites varían según las circunstancias. En algunos casos, se plantean
nes de abstención, como en los ejemplos señalados, sino obligaciones de lidad del deber de mantener un embarazo. Los términos en que se re¿ere a
hacer, como, por ejemplo, obligar al empleador a trasladar a una mujer La jurisprudencia comparada sobre aborto reconoce límites a la exigibi-
trabajadora que esté embarazada a otras funciones dentro de la empresa si
el trabajo regular que ella ejecuta puede poner en peligro la continuidad secuencia, hacen que éste sea inexigible respecto de la mujer.
de su embarazo. Sin embargo, se considera que hay ciertos límites a la de protección impuestos por la ley resultan desproporcionados y, en con-
imposición de este tipo de obligaciones cuando éstas representan cargas situaciones en que la intensidad o la modalidad de cumplimiento del deber
que se perciben como desproporcionadas. Qué grado de intensidad en la este deber de protección a la vida prenatal o, en otros términos, si existen
afectación de intereses propios o qué tipo de modalidades en los deberes es la mujer embarazada también es necesario preguntarse si hay límites a
de conductas se consideren excesivos o desproporcionados, va a depender tinatarios del deber de protección legal de la vida, cuando la destinataria
en gran medida de apreciaciones culturales propias de cada sociedad. De es el deber de continuar el embarazo. Al igual como sucede con otros des-
todas formas, en las sociedades contemporáneas occidentales, por ejemplo, jeres, generalmente mediante la prohibición penal del aborto consentido,
probablemente se consideraría desproporcionado obligar por ley a donar nasciturus. Como es evidente, el principal deber que se impone a las mu-
sangre a la mujer embarazada si la continuación del embarazo lo hiciera especí¿camente a la mujer embarazada, con el ¿n de proteger la vida del
necesario o imponer una obligación a quienes no son parientes cercanos El legislador también puede establecer deberes de conducta dirigidos
de prestar la ayuda económica que una mujer embarazada necesita para
hacer frente a los gastos del embarazo y la crianza. hacer frente a los gastos del embarazo y la crianza.
de prestar la ayuda económica que una mujer embarazada necesita para
El legislador también puede establecer deberes de conducta dirigidos necesario o imponer una obligación a quienes no son parientes cercanos
especí¿camente a la mujer embarazada, con el ¿n de proteger la vida del sangre a la mujer embarazada si la continuación del embarazo lo hiciera
nasciturus. Como es evidente, el principal deber que se impone a las mu- probablemente se consideraría desproporcionado obligar por ley a donar
jeres, generalmente mediante la prohibición penal del aborto consentido, todas formas, en las sociedades contemporáneas occidentales, por ejemplo,
es el deber de continuar el embarazo. Al igual como sucede con otros des- en gran medida de apreciaciones culturales propias de cada sociedad. De
tinatarios del deber de protección legal de la vida, cuando la destinataria de conductas se consideren excesivos o desproporcionados, va a depender
es la mujer embarazada también es necesario preguntarse si hay límites a afectación de intereses propios o qué tipo de modalidades en los deberes
este deber de protección a la vida prenatal o, en otros términos, si existen que se perciben como desproporcionadas. Qué grado de intensidad en la
situaciones en que la intensidad o la modalidad de cumplimiento del deber imposición de este tipo de obligaciones cuando éstas representan cargas
de protección impuestos por la ley resultan desproporcionados y, en con- de su embarazo. Sin embargo, se considera que hay ciertos límites a la
secuencia, hacen que éste sea inexigible respecto de la mujer. el trabajo regular que ella ejecuta puede poner en peligro la continuidad
trabajadora que esté embarazada a otras funciones dentro de la empresa si
La jurisprudencia comparada sobre aborto reconoce límites a la exigibi- hacer, como, por ejemplo, obligar al empleador a trasladar a una mujer
lidad del deber de mantener un embarazo. Los términos en que se re¿ere a nes de abstención, como en los ejemplos señalados, sino obligaciones de
estos límites varían según las circunstancias. En algunos casos, se plantean a los fetos. El legislador puede imponer a particulares no solo obligacio-
como límites que resultan de las limitaciones propias del derecho como he- aborto no consentido, o a no usar pesticidas que provoquen deformidades
rramienta de control de la conducta humana. Al derecho le es prácticamente
imposible, por ejemplo, proteger la vida de óvulos fecundados y embriones
durante las primeras semanas de preñez, cuando ni siquiera la mujer se ha
TIRO
CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006, de 10 de mayo de 2006. 466 CORTE

de 1993. Op. cit., párr. 189.
der Mutter zusammenwirkt”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo
berechtigt erscheinen, daß der Staat eine bessere Chance zu seinem Schutz hat, wenn er mit
enterado de que se encuentra embarazada.464 Cuando el Tribunal Consti-
tucional Alemán opta por cambiar su régimen de protección al nasciturus
auf einzigartige Weise mit der Mutter verbundenen Ungeborenen lassen die Einschätzung
465 En palabras del Tribunal: “Diese Unentdecktheit, HilÀosigkeit und Abhängigkeit des
desde un régimen penal a uno basado primordialmente en la consejería y
dirigido a obtener la cooperación voluntaria de la mujer embarazada, utiliza
a terceros se ha extendido hasta las 9 semanas de embarazo.
desde que ROXIN escribió este texto, la posibilidad de abortar con medicamentos y sin recurrir
Madrid, Editorial Reus, 1976, p. 74 (énfasis en el original). En los más de 30 años transcurridos un argumento basado en el reconocimiento de un límite de esta naturaleza,
minoritaria del proyecto alternativo”. En: ROXIN, Claus. Problemas básicos del derecho penal. al señalar que, sin la cooperación de la mujer, el Estado no puede enterarse
del cual es imposible que esté ninguna persona que reÀexione”. ROXIN, Claus. “La propuesta de la existencia de los embarazos y, por lo tanto, su capacidad de proteger
íntimos de modo tan martirizante como infructuoso sería un entrometimiento humillante, a favor
al nasciturus es mínima.465
menstrual. Pretender que el Ministerio ¿scal y la policía (!) investiguen después esos procesos
podrá saber posteriormente si había sido fecundada o si sólo hubo una perturbación de su ciclo
que no ha tenido la regla y toma entonces un producto que le provoque la hermorragia, ni siquiera En otros casos, los límites no son fácticos, sino que son normativos,
en un juicio que ha habido embarazo y que ha sido interrumpido dolosamente. La misma mujer impuestos por los derechos fundamentales reconocidos en la propia Cons-
corporales ocasionan a veces la pérdida del feto, sería prácticamente imposible probar después titución y/o en tratados internacionales de derechos humanos incorporados
tienen por qué ser abortivos especí¿cos e incluso unos movimientos descuidados o esfuerzos
al derecho interno. Cuando la Corte Constitucional de Colombia señala que
no puede obligarse a las mujeres a llevar adelante sus embarazos en tres
y como además los medicamentos utilizables para provocar un ‘nacimiento fallido’ ni siquiera
un aborto mediante medicamentos y por tanto no es preciso acudir a un ‘cooperador’ extraño
señalar “… en las primeras cuatro semanas en la mayoría de los casos todavía se puede provocar circunstancias extremas especí¿cas, porque se afectaría la dignidad de la
464 Esta constatación, tan evidente como frecuentemente olvidada, es recogida por Roxin al mujer al tratársela instrumentalmente, la Corte está dando un argumento
sobre límites normativos.466
sobre límites normativos.466

mujer al tratársela instrumentalmente, la Corte está dando un argumento 464 Esta constatación, tan evidente como frecuentemente olvidada, es recogida por Roxin al
circunstancias extremas especí¿cas, porque se afectaría la dignidad de la señalar “… en las primeras cuatro semanas en la mayoría de los casos todavía se puede provocar
no puede obligarse a las mujeres a llevar adelante sus embarazos en tres un aborto mediante medicamentos y por tanto no es preciso acudir a un ‘cooperador’ extraño
y como además los medicamentos utilizables para provocar un ‘nacimiento fallido’ ni siquiera
tienen por qué ser abortivos especí¿cos e incluso unos movimientos descuidados o esfuerzos
al derecho interno. Cuando la Corte Constitucional de Colombia señala que
titución y/o en tratados internacionales de derechos humanos incorporados corporales ocasionan a veces la pérdida del feto, sería prácticamente imposible probar después
impuestos por los derechos fundamentales reconocidos en la propia Cons- en un juicio que ha habido embarazo y que ha sido interrumpido dolosamente. La misma mujer
En otros casos, los límites no son fácticos, sino que son normativos, que no ha tenido la regla y toma entonces un producto que le provoque la hermorragia, ni siquiera
podrá saber posteriormente si había sido fecundada o si sólo hubo una perturbación de su ciclo
menstrual. Pretender que el Ministerio ¿scal y la policía (!) investiguen después esos procesos
íntimos de modo tan martirizante como infructuoso sería un entrometimiento humillante, a favor
al nasciturus es mínima.465
de la existencia de los embarazos y, por lo tanto, su capacidad de proteger del cual es imposible que esté ninguna persona que reÀexione”. ROXIN, Claus. “La propuesta
al señalar que, sin la cooperación de la mujer, el Estado no puede enterarse minoritaria del proyecto alternativo”. En: ROXIN, Claus. Problemas básicos del derecho penal.
un argumento basado en el reconocimiento de un límite de esta naturaleza, Madrid, Editorial Reus, 1976, p. 74 (énfasis en el original). En los más de 30 años transcurridos
dirigido a obtener la cooperación voluntaria de la mujer embarazada, utiliza desde que ROXIN escribió este texto, la posibilidad de abortar con medicamentos y sin recurrir
a terceros se ha extendido hasta las 9 semanas de embarazo.
desde un régimen penal a uno basado primordialmente en la consejería y
465 En palabras del Tribunal: “Diese Unentdecktheit, HilÀosigkeit und Abhängigkeit des
tucional Alemán opta por cambiar su régimen de protección al nasciturus
auf einzigartige Weise mit der Mutter verbundenen Ungeborenen lassen die Einschätzung
berechtigt erscheinen, daß der Staat eine bessere Chance zu seinem Schutz hat, wenn er mit
enterado de que se encuentra embarazada.464 Cuando el Tribunal Consti-
der Mutter zusammenwirkt”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo
de 1993. Op. cit., párr. 189.
466 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006, de 10 de mayo de 2006.
RETIRO
SUPREMA. IRLANDA. The Attorney General v. X. and Others. Op. cit., pp. 53-54. 467 CORTE
Hay casos en que la distinción entre el carácter fáctico y normativo de una realidad sui generis. La forma en que se concibe el derecho en general
los límites es más borrosa, como sucedió en el caso The Attorney General Las sentencias constitucionales sobre aborto hablan del embarazo como
v X and others,467 comentado en un capítulo anterior, en que la Corte Su-
prema de Irlanda se pronunció sobre una orden que prohibía a una mujer son reguladas por el derecho.
embarazada viajar fuera del país para evitar que abortara. La orden fue ob- embarazada, en comparación con otras realidades y sujetos cuyas conductas
jetada por distintas razones por tres de los magistrados de la Corte. El juez reconocimiento del carácter único y especial de la situación de la mujer
Finlay la consideró inejecutable (límite fáctico), el juez McCarthy estimó lidad o la inexigibilidad del deber legal de mantener un embarazo es el
que la objeción a la norma derivaba del carácter necesariamente aleatorio comparadas sobre aborto acompañando los argumentos sobre la exigibi-
y discriminatorio de su aplicación (límite normativo, pero derivado de las Un elemento que está siempre presente en las sentencias constitucionales
di¿cultades fácticas de cumplimiento) y el juez O’Flaherly enfatizó las
afectaciones a la dignidad y libertad de movimiento de la mujer afectada 4. EL CARÁCTER SUI GENERIS DE LA SITUACIÓN DE LA MUJER EMBARAZADA
por la restricción (límite normativo).
sus representaciones sobre el embarazo.
En el capítulo IV de este trabajo se discutieron algunos límites fácticos sobre exigibilidad y límites. Se trata de la forma en que el derecho elabora
y normativos a la exigibilidad de la obligación de mantener un embarazo, sin embargo, es necesario referirse a un tema que subyace a la discusión
cuando se argumentó que el reconocimiento de titularidad del derecho a la límites, en opinión de la jurisprudencia constitucional comparada. Antes,
vida al nasciturus está asociado a efectos constitucionalmente inadmisibles. dad del deber de no abortar. En este capítulo se analizan cuáles son esos
Muchos de estos efectos implican el no respetar los límites a la exigibili- Muchos de estos efectos implican el no respetar los límites a la exigibili-
dad del deber de no abortar. En este capítulo se analizan cuáles son esos vida al nasciturus está asociado a efectos constitucionalmente inadmisibles.
límites, en opinión de la jurisprudencia constitucional comparada. Antes, cuando se argumentó que el reconocimiento de titularidad del derecho a la
sin embargo, es necesario referirse a un tema que subyace a la discusión y normativos a la exigibilidad de la obligación de mantener un embarazo,
sobre exigibilidad y límites. Se trata de la forma en que el derecho elabora En el capítulo IV de este trabajo se discutieron algunos límites fácticos
sus representaciones sobre el embarazo.
por la restricción (límite normativo).
4. EL CARÁCTER SUI GENERIS DE LA SITUACIÓN DE LA MUJER EMBARAZADA afectaciones a la dignidad y libertad de movimiento de la mujer afectada
di¿cultades fácticas de cumplimiento) y el juez O’Flaherly enfatizó las
Un elemento que está siempre presente en las sentencias constitucionales y discriminatorio de su aplicación (límite normativo, pero derivado de las
comparadas sobre aborto acompañando los argumentos sobre la exigibi- que la objeción a la norma derivaba del carácter necesariamente aleatorio
lidad o la inexigibilidad del deber legal de mantener un embarazo es el Finlay la consideró inejecutable (límite fáctico), el juez McCarthy estimó
reconocimiento del carácter único y especial de la situación de la mujer jetada por distintas razones por tres de los magistrados de la Corte. El juez
embarazada, en comparación con otras realidades y sujetos cuyas conductas embarazada viajar fuera del país para evitar que abortara. La orden fue ob-
son reguladas por el derecho. prema de Irlanda se pronunció sobre una orden que prohibía a una mujer
v X and others,467 comentado en un capítulo anterior, en que la Corte Su-
Las sentencias constitucionales sobre aborto hablan del embarazo como los límites es más borrosa, como sucedió en el caso The Attorney General
una realidad sui generis. La forma en que se concibe el derecho en general Hay casos en que la distinción entre el carácter fáctico y normativo de

467 CORTE SUPREMA. IRLANDA. The Attorney General v. X. and Others. Op. cit., pp. 53-54.
TIRO
jueza O’Connor.
UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Op. cit., opinión de ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 219
sense unique to the human condition, and so, unique to the law”. CORTE SUPREMA. ESTADOS
de la República. Op. Cit., considerando VI. “[…] the liberty of the woman is at stake in a
apropiada”. CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General supone su aplicación respecto de individuos independientes, cuyos cuerpos
antes de nacer, esa relación de dependencia es, si no vital, por lo menos considerada ideal y están físicamente separados. La mujer embarazada contraría esa premisa.
desarrollo no podría incluso sobrevivir de otra forma y en los últimos estadios del desarrollo Es una persona cuyo cuerpo comienza a ser ocupado por otro ser humano,
con una segunda persona, la cual incluso se traduce en que en los primeros estadios de su que surge, se desarrolla y depende de él para sobrevivir; con quien está
íntimamente unida, por nueve meses, en el curso de los cuales se producen
e presenta en el caso de la persona no nacida una particular relación de absoluta dependencia
como la conÀuencia de bienes y derechos constitucionales en juego”. Ibíd., sección II. 9.“[S]
no tiene parangón con otra alguna, dada la especial relación del feto respecto de la madre, así no solo cambios físicos extremos en ambos individuos, sino que también,
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/985. Op. cit., sección II. 1.“Una situación que al menos para la mujer, pero posiblemente también para el feto si alcanza a
de especial naturaleza de la que no hay paralelo en ningún otro comportamiento social ( …)”. desarrollarse lo su¿ciente, intensos y complejos vínculos y experiencias que
Derecho (…) porque el vínculo natural del nasciturus con la madre fundamenta una relación trascienden lo puramente ¿siológico y que involucran todo su ser psíquico
y existencial presente y futuro.
de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 150. “Se trata de un caso límite en el ámbito del
sachverhalten keine Parallele gibt”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia
Lebens mit dem der Mutter eine besonders geartete Beziehung, für die es in anderen Lebens-
El texto original dice: “Unzweifelhaft begründet die natürliche Verbindung des ungeborenen El derecho no está pensado para tratar con seres humanos que vivan en
relación especialmente única, para la cual no hay paralelo en otras circunstancias de la vida”. ese tipo de relación de “duplicidad en la unidad”, como la llama el Tri-
bunal Constitucional Alemán. Por lo mismo, la jurisprudencia comparada
“Sin duda alguna, la conexión natural de la vida no nacida con la de la madre establece una
expresiones:
468 Las sentencias se re¿eren al vínculo entre la mujer y el nasciturus con las siguientes
ha reconocido el carácter sui generis del embarazo como una razón que
afecta, en sentidos muy diversos e incluso contradictorios, la exigibilidad
del deber de mantener el embarazo.468
del deber de mantener el embarazo.468

afecta, en sentidos muy diversos e incluso contradictorios, la exigibilidad
468 Las sentencias se re¿eren al vínculo entre la mujer y el nasciturus con las siguientes
ha reconocido el carácter sui generis del embarazo como una razón que
expresiones:
bunal Constitucional Alemán. Por lo mismo, la jurisprudencia comparada
“Sin duda alguna, la conexión natural de la vida no nacida con la de la madre establece una
ese tipo de relación de “duplicidad en la unidad”, como la llama el Tri- relación especialmente única, para la cual no hay paralelo en otras circunstancias de la vida”.
El derecho no está pensado para tratar con seres humanos que vivan en El texto original dice: “Unzweifelhaft begründet die natürliche Verbindung des ungeborenen
Lebens mit dem der Mutter eine besonders geartete Beziehung, für die es in anderen Lebens-
sachverhalten keine Parallele gibt”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia
y existencial presente y futuro.
de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 150. “Se trata de un caso límite en el ámbito del
trascienden lo puramente ¿siológico y que involucran todo su ser psíquico Derecho (…) porque el vínculo natural del nasciturus con la madre fundamenta una relación
desarrollarse lo su¿ciente, intensos y complejos vínculos y experiencias que de especial naturaleza de la que no hay paralelo en ningún otro comportamiento social ( …)”.
al menos para la mujer, pero posiblemente también para el feto si alcanza a TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/985. Op. cit., sección II. 1.“Una situación que
no solo cambios físicos extremos en ambos individuos, sino que también, no tiene parangón con otra alguna, dada la especial relación del feto respecto de la madre, así
como la conÀuencia de bienes y derechos constitucionales en juego”. Ibíd., sección II. 9.“[S]
íntimamente unida, por nueve meses, en el curso de los cuales se producen
e presenta en el caso de la persona no nacida una particular relación de absoluta dependencia
que surge, se desarrolla y depende de él para sobrevivir; con quien está con una segunda persona, la cual incluso se traduce en que en los primeros estadios de su
Es una persona cuyo cuerpo comienza a ser ocupado por otro ser humano, desarrollo no podría incluso sobrevivir de otra forma y en los últimos estadios del desarrollo
están físicamente separados. La mujer embarazada contraría esa premisa. antes de nacer, esa relación de dependencia es, si no vital, por lo menos considerada ideal y
supone su aplicación respecto de individuos independientes, cuyos cuerpos apropiada”. CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General
de la República. Op. Cit., considerando VI. “[…] the liberty of the woman is at stake in a
sense unique to the human condition, and so, unique to the law”. CORTE SUPREMA. ESTADOS
219 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Op. cit., opinión de
jueza O’Connor.
RETIRO
“La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit., p. 116. 470 FERMANDOIS, Arturo.
atlichen Bemühungen um Lebensschutz sein”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA.
La realidad del vínculo de la mujer embarazada con el nasciturus se ist, wieder zu erwecken und erforderlichenfalls zu stärken, sollte das vornehmste Ziel der sta-
impone de manera tal que determina y limita las posibilidades de actuación

Schutz der Mutter anvertraut ist. Den mütterlichen Schutzwillen dort, wo er verlorengegangen
Augen verloren werden, daß das sich entwickelnde Leben von Natur aus in erster Linie dem
del derecho en distintas formas. 469 El texto original dice: “Bei aller SchutzverpÀichtung des Staates darf nicht aus den
En primer lugar, el derecho en ocasiones ha fundado en la vinculación

biológica de la mujer con el nasciturus, la justi¿cación del deber especial o sobre el rol femenino, no importando cuán dominante haya sido esa visión
reforzado de protección que recaería sobre la mujer embarazada respecto del puede ser la única razón para que el Estado insista, sin más, en su propia visión
feto. Esta idea está presente, por ejemplo, en la primera sentencia alemana la ennoblece a los ojos de los demás y que da al niño un vínculo de amor, no
sobre aborto, cuando el Tribunal Constitucional llama a no olvidar que la soportados desde el inicio de la raza humana por la mujer, con un orgullo que
vida en desarrollo ha sido con¿ada por la naturaleza en primer lugar a
físicas, a dolores que solo ella debe soportar. Que estos sacrificios hayan sido
la protección de la madre, siendo la principal labor del Estado tratar de
La madre que lleva al niño a término está afecta a ansiedades, a limitaciones
despertar o fortalecer esa responsabilidad materna.469 Me parece que el que se de¿ne a sí misma en ejercicio de su autonomía.
argumento de Arturo Fermandois justi¿cando en la “realidad ¿siológica” biológica y que han atribuido a la mujer un rol maternal. Es la mujer la
la mayor intensidad de las restricciones que sufren las mujeres respecto de visiones históricas o culturales que han surgido basadas en esa realidad
de los hombres en cumplimiento de su obligación de respetar la vida no razón del hecho natural de que las mujeres sean las que se embarazan, ni
nacida, puede llevar implícita esta misma idea.470 Para esta corte no es legítimo establecer deberes especiales para la mujer en
en contra fue expuesta por la Corte Suprema de Estados Unidos, en Casey.
Esta es una noción controvertida, sin embargo. La posición más clara Esta es una noción controvertida, sin embargo. La posición más clara
en contra fue expuesta por la Corte Suprema de Estados Unidos, en Casey.
Para esta corte no es legítimo establecer deberes especiales para la mujer en nacida, puede llevar implícita esta misma idea.470
razón del hecho natural de que las mujeres sean las que se embarazan, ni de los hombres en cumplimiento de su obligación de respetar la vida no
de visiones históricas o culturales que han surgido basadas en esa realidad la mayor intensidad de las restricciones que sufren las mujeres respecto
biológica y que han atribuido a la mujer un rol maternal. Es la mujer la argumento de Arturo Fermandois justi¿cando en la “realidad ¿siológica”
que se de¿ne a sí misma en ejercicio de su autonomía. despertar o fortalecer esa responsabilidad materna.469 Me parece que el
la protección de la madre, siendo la principal labor del Estado tratar de
La madre que lleva al niño a término está afecta a ansiedades, a limitaciones
físicas, a dolores que solo ella debe soportar. Que estos sacrificios hayan sido
vida en desarrollo ha sido con¿ada por la naturaleza en primer lugar a
soportados desde el inicio de la raza humana por la mujer, con un orgullo que
sobre aborto, cuando el Tribunal Constitucional llama a no olvidar que la
la ennoblece a los ojos de los demás y que da al niño un vínculo de amor, no feto. Esta idea está presente, por ejemplo, en la primera sentencia alemana
puede ser la única razón para que el Estado insista, sin más, en su propia visión reforzado de protección que recaería sobre la mujer embarazada respecto del
sobre el rol femenino, no importando cuán dominante haya sido esa visión biológica de la mujer con el nasciturus, la justi¿cación del deber especial o
En primer lugar, el derecho en ocasiones ha fundado en la vinculación
469 El texto original dice: “Bei aller SchutzverpÀichtung des Staates darf nicht aus den
del derecho en distintas formas.
Augen verloren werden, daß das sich entwickelnde Leben von Natur aus in erster Linie dem impone de manera tal que determina y limita las posibilidades de actuación
Schutz der Mutter anvertraut ist. Den mütterlichen Schutzwillen dort, wo er verlorengegangen
ist, wieder zu erwecken und erforderlichenfalls zu stärken, sollte das vornehmste Ziel der sta-
La realidad del vínculo de la mujer embarazada con el nasciturus se
atlichen Bemühungen um Lebensschutz sein”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA.
470 FERMANDOIS, Arturo. “La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit., p. 116.
TIRO
Op. cit., opinión de la jueza O’Connor.

CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 221
a large extent on her own conception of her spiritual imperatives and her place in society”.
been in the course of our history and our culture. The destiny of the woman must be shaped to
insist, without more, upon its own vision of the woman’s role, however dominant that vision has en el curso de la historia y nuestra cultura. El destino de la mujer debe ser
eyes of others and gives to the infant a bond of love cannot alone be grounds for the State to modelado en gran medida por su propia concepción acerca de sus imperativos
the beginning of the human race been endured by woman with a pride that ennobles her in the espirituales y su lugar en la sociedad.471
ies, to physical constraints, to pains that only she must bear. That these sacri¿ces have from
471 El texto original dice: “The mother who carries a child to full term is subject to anxiet- Un segundo aspecto interesante respecto de cómo el derecho evalúa y
reacciona frente a la situación de la mujer embarazada, tiene que ver con
el poder que la mujer naturalmente tiene frente al nasciturus, en la medida
que el feto depende de la voluntad de ella para mantenerse con vida.
de éste y su vínculo único con su madre parecerían justificar la idea de que
vida que todavía pertenece solo a la mujer y es totalmente dependiente de El Tribunal Constitucional Alemán admite que la capacidad de inÀuencia
ella haya informado conocen en este estado del embarazo acerca de la nueva del derecho para convencer a la mujer para que ejerza su responsabilidad
sólo es posible con la colaboración de la madre. Solo ella y aquellos a quienes materna es muy limitada. Esta constatación lleva al tribunal a aceptar la
primera etapa del embarazo– de que la protección efectiva de la vida no nacida opción legislativa de adoptar un régimen de protección de la vida no na-
por un concepto de protección que se base en el supuesto –al menos en la cida que prioriza los esfuerzos por trabajar con las mujeres embarazadas,
[E]l derecho constitucional no se opone a la decisión del legislador de optar intentando convencerlas de llevar adelante sus embarazos, con apoyo
concreto y fortaleciendo su sentido de responsabilidad. Otra estrategia –la
durante las semanas en que se realizan la gran mayoría de los abortos. represión penal– haría que la protección estatal al nasciturus fuera poco
son visibles y las mujeres tienen la posibilidad de ocultarlos) precisamente efectiva, porque los embarazos no pueden ser conocidos por el Estado (no
efectiva, porque los embarazos no pueden ser conocidos por el Estado (no son visibles y las mujeres tienen la posibilidad de ocultarlos) precisamente
represión penal– haría que la protección estatal al nasciturus fuera poco durante las semanas en que se realizan la gran mayoría de los abortos.
concreto y fortaleciendo su sentido de responsabilidad. Otra estrategia –la
intentando convencerlas de llevar adelante sus embarazos, con apoyo [E]l derecho constitucional no se opone a la decisión del legislador de optar
cida que prioriza los esfuerzos por trabajar con las mujeres embarazadas, por un concepto de protección que se base en el supuesto –al menos en la
opción legislativa de adoptar un régimen de protección de la vida no na- primera etapa del embarazo– de que la protección efectiva de la vida no nacida
materna es muy limitada. Esta constatación lleva al tribunal a aceptar la sólo es posible con la colaboración de la madre. Solo ella y aquellos a quienes
del derecho para convencer a la mujer para que ejerza su responsabilidad ella haya informado conocen en este estado del embarazo acerca de la nueva
El Tribunal Constitucional Alemán admite que la capacidad de inÀuencia vida que todavía pertenece solo a la mujer y es totalmente dependiente de
de éste y su vínculo único con su madre parecerían justificar la idea de que
que el feto depende de la voluntad de ella para mantenerse con vida.
el poder que la mujer naturalmente tiene frente al nasciturus, en la medida
reacciona frente a la situación de la mujer embarazada, tiene que ver con
Un segundo aspecto interesante respecto de cómo el derecho evalúa y 471 El texto original dice: “The mother who carries a child to full term is subject to anxiet-
ies, to physical constraints, to pains that only she must bear. That these sacri¿ces have from
espirituales y su lugar en la sociedad.471 the beginning of the human race been endured by woman with a pride that ennobles her in the
modelado en gran medida por su propia concepción acerca de sus imperativos eyes of others and gives to the infant a bond of love cannot alone be grounds for the State to
en el curso de la historia y nuestra cultura. El destino de la mujer debe ser insist, without more, upon its own vision of the woman’s role, however dominant that vision has
been in the course of our history and our culture. The destiny of the woman must be shaped to
a large extent on her own conception of her spiritual imperatives and her place in society”.
221 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey.
Op. cit., opinión de la jueza O’Connor.
RETIRO
de minoría de los jueces Monroy Cabra y Escobar Gil.

473 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006. Voto
189. Texto original en alemán en: supra, nota 465.
las posibilidades del estado de protegerlo son mayores si trabaja en conjunto 472 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr.
con la madre.472
En notoria oposición con esta reacción del Tribunal Alemán, que adap-
analogía entre el aborto y el homicidio, con víctimas y victimarios ajenos,
ta la respuesta jurídica en forma tal que reconoce y asume el poder de
mujer para proteger al no nacido, puede obligarla) y además refuerza la
la mujer embarazada que controla el vínculo con el ser que lleva en su
de¿nición del destino del nasciturus (el Estado no necesita trabajar con la
vientre, está la representación del embarazo que se hace en la siguiente
reforzar la idea de que la mujer no tiene ningún papel que cumplir en la
cita del voto minoritario de Monroy Cabra y Escobar Gil a la sentencia
de la mujer y el total desprendimiento afectivo entre los dos, sirve para
colombiana sobre aborto del año 2006. Aquí a la mujer se le desconoce
la penalización total del aborto. El énfasis en la separación del nasciturus
todo poder y posibilidad de ejercer responsabilidad frente al nasciturus.
Esta cita pertenece a jueces que defendieron la constitucionalidad de
El recurso retórico es muy interesante en la forma en que se presenta la
relación entre la mujer y el nasciturus. Éste aparece como el ser vivo (la
que tienen los ya nacidos respecto de la atmósfera o del alimento.473
mujer se asocia con objetos), y el vínculo es circunstancial, reemplazable
no se trata más que de una dependencia ambiental que en nada difiere de la
si bien puede darse una cierta dependencia del embrión respecto de la madre,
y meramente utilitario: en cuerpos femeninos distintos de su madre genética, forzoso es concluir que
parcialmente en ambientes artificiales, como por ejemplo una incubadora, o
La sentencia de la cual nos apartamos parece confundir esta independencia inicie por fuera del vientre materno (fertilización in vitro) y que se desarrolle
ontológica del nasciturus con la dependencia ambiental que el mismo puede mente se ha comprobado empíricamente la posibilidad de que la vida humana
presentar en ciertas circunstancias respecto de su madre, de otra mujer, o de algún ambiente artificial creado por el hombre. En efecto, dado que amplia-
algún ambiente artificial creado por el hombre. En efecto, dado que amplia- presentar en ciertas circunstancias respecto de su madre, de otra mujer, o de
mente se ha comprobado empíricamente la posibilidad de que la vida humana ontológica del nasciturus con la dependencia ambiental que el mismo puede
inicie por fuera del vientre materno (fertilización in vitro) y que se desarrolle La sentencia de la cual nos apartamos parece confundir esta independencia
parcialmente en ambientes artificiales, como por ejemplo una incubadora, o
en cuerpos femeninos distintos de su madre genética, forzoso es concluir que y meramente utilitario:
si bien puede darse una cierta dependencia del embrión respecto de la madre, mujer se asocia con objetos), y el vínculo es circunstancial, reemplazable
no se trata más que de una dependencia ambiental que en nada difiere de la
que tienen los ya nacidos respecto de la atmósfera o del alimento.473
relación entre la mujer y el nasciturus. Éste aparece como el ser vivo (la
El recurso retórico es muy interesante en la forma en que se presenta la
Esta cita pertenece a jueces que defendieron la constitucionalidad de
todo poder y posibilidad de ejercer responsabilidad frente al nasciturus.
la penalización total del aborto. El énfasis en la separación del nasciturus
colombiana sobre aborto del año 2006. Aquí a la mujer se le desconoce
de la mujer y el total desprendimiento afectivo entre los dos, sirve para
cita del voto minoritario de Monroy Cabra y Escobar Gil a la sentencia
reforzar la idea de que la mujer no tiene ningún papel que cumplir en la
vientre, está la representación del embarazo que se hace en la siguiente
de¿nición del destino del nasciturus (el Estado no necesita trabajar con la
la mujer embarazada que controla el vínculo con el ser que lleva en su
mujer para proteger al no nacido, puede obligarla) y además refuerza la
ta la respuesta jurídica en forma tal que reconoce y asume el poder de
analogía entre el aborto y el homicidio, con víctimas y victimarios ajenos,
En notoria oposición con esta reacción del Tribunal Alemán, que adap-
con la madre.472
472 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. las posibilidades del estado de protegerlo son mayores si trabaja en conjunto
189. Texto original en alemán en: supra, nota 465.
473 CORTE
CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006. Voto VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 222
de minoría de los jueces Monroy Cabra y Escobar Gil.
TIRO
rights and wrongs of abortion. Op. cit., pp. 3-22.

Thomson en THOMSON, Judith. “A Defense of abortion”. En: COHEN, Marshall et al. (eds.). The ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 223
475 Probablemente la formulación más conocida de este argumento es la que realiza Judith
CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.8.
desvinculados. El vínculo entre la mujer y el nasciturus, bajo esta mirada,
es una fuente de peligro para la protección de este último y, por lo mismo,
que, em geral, lhe cabe. Os números aí estão, para o comprovar eloquentemente”. TRIBUNAL
esfera pessoal de alguém que simultaneamente provoca e sofre a lesão, não tem a e¿ciência
a ameaça de sanção penal para resolver um conÀito “interior”, de carácter existencial, na su importancia debe ser minimizada.
da própria grávida. Nessa con¿guração, em que se esfuma a alteridade entre autor e vítima,
tipi¿cação legal, a questão só se põe quando a interrupção é realizada com o consentimento El Tribunal Constitucional de Portugal, por el contrario, enfatiza el
lesão explicam, em boa medida, essa falência dos instrumentos penais. Dados os termos da aspecto unitario del vínculo de la mujer con el nasciturus, rechazando la
474 El texto original señala: “A singularidade da relação conÀitual e da fonte do perigo de
separación entre autor y víctima:
El carácter singular del conflicto y de la fuente de peligro de lesión explica,

pecialmente intensa.475 La intensidad de la afectación opera como límite en buena medida, la falencia de los instrumentos penales, Dados los términos
una conducta, sino también una obligación de hacer, y de naturaleza esde la tipificación legal, la cuestión sólo se suscita cuando la interrupción es
realizada con el consentimiento de la propia embarazada. En esa configura-
ción, en que se esfuma la alteridad entre el autor y la víctima, la amenaza de
el caso del aborto no solo signi¿ca la obligación de abstenerse de realizar
la sanción penal carece de la eficiencia que generalmente tiene, para resolver
de no matar, que se impone a todos los seres humanos, para la mujer en
biana y portuguesa se re¿eren explícitamente a este punto. La obligación un conflicto “interior” de carácter existencial, en la esfera personal de alguien
mujer mantener un embarazo. Las sentencias alemanas, española, colom- que simultáneamente provoca y sufre la lesión. Los números están ahí para
en unidad” está en la cali¿cación del tipo de conducta que implica para la comprobarlo elocuentemente.474
reconocimiento de la situación sui generis del embarazo, de esta “duplicidad
En tercer lugar, sin duda el impacto jurídico más importante que tiene el En tercer lugar, sin duda el impacto jurídico más importante que tiene el
reconocimiento de la situación sui generis del embarazo, de esta “duplicidad
comprobarlo elocuentemente.474 en unidad” está en la cali¿cación del tipo de conducta que implica para la
que simultáneamente provoca y sufre la lesión. Los números están ahí para mujer mantener un embarazo. Las sentencias alemanas, española, colom-
un conflicto “interior” de carácter existencial, en la esfera personal de alguien biana y portuguesa se re¿eren explícitamente a este punto. La obligación
la sanción penal carece de la eficiencia que generalmente tiene, para resolver
de no matar, que se impone a todos los seres humanos, para la mujer en
el caso del aborto no solo signi¿ca la obligación de abstenerse de realizar
ción, en que se esfuma la alteridad entre el autor y la víctima, la amenaza de
una conducta, sino también una obligación de hacer, y de naturaleza es-
realizada con el consentimiento de la propia embarazada. En esa configura-
de la tipificación legal, la cuestión sólo se suscita cuando la interrupción es
en buena medida, la falencia de los instrumentos penales, Dados los términos pecialmente intensa.475 La intensidad de la afectación opera como límite
El carácter singular del conflicto y de la fuente de peligro de lesión explica,
separación entre autor y víctima: 474 El texto original señala: “A singularidade da relação conÀitual e da fonte do perigo de
aspecto unitario del vínculo de la mujer con el nasciturus, rechazando la lesão explicam, em boa medida, essa falência dos instrumentos penais. Dados os termos da
El Tribunal Constitucional de Portugal, por el contrario, enfatiza el tipi¿cação legal, a questão só se põe quando a interrupção é realizada com o consentimento
da própria grávida. Nessa con¿guração, em que se esfuma a alteridade entre autor e vítima,
su importancia debe ser minimizada. a ameaça de sanção penal para resolver um conÀito “interior”, de carácter existencial, na
es una fuente de peligro para la protección de este último y, por lo mismo, esfera pessoal de alguém que simultaneamente provoca e sofre a lesão, não tem a e¿ciência
que, em geral, lhe cabe. Os números aí estão, para o comprovar eloquentemente”. TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.8.
desvinculados. El vínculo entre la mujer y el nasciturus, bajo esta mirada,
475 Probablemente la formulación más conocida de este argumento es la que realiza Judith
223 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA Thomson en THOMSON, Judith. “A Defense of abortion”. En: COHEN, Marshall et al. (eds.). The
rights and wrongs of abortion. Op. cit., pp. 3-22.
RETIRO
ração total do pólo valorativo formado pelo reconhecimento do valor constitucional da posição
224 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS Já não legitima a renúncia à busca de soluções minimamente compromissórias, em desconside-
peso ao interesse na sua prossecução, na ponderação a estabelecer com o interesse contrário.
interrupção voluntária da gravidez. Mas essa conclusão apenas justi¿ca a atribuição de maior
normativo y obliga al derecho a declarar inexigible el deber de mantener
477 El texto original dice: “[P]ode dizer-se que é maior a gravidade da lesão causada pela
el embarazo en algunos casos. 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 16.
Geburt über viele Jahre nach sich zieht”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de
[El criterio de la exigibilidad] sin perjuicio del hecho que la participación de la enthält und eine darüber hinausgehende Handlungs-, Sorge- und EinstandspÀicht nach der
mujer en la terminación del embarazo no puede ser vista bajo el derecho penal intensive, die Frau existentiell betreffende PÀicht zum Austragen und Gebären des Kindes
como una omisión es justificado porque la prohibición de la interrupción del der Frau erschöpft, den Rechtskreis eines anderen nicht zu verletzen, sondern zugleich eine
embarazo, debido a la relación única que existe entre la madre y el niño, no sabbruchs angesichts der einzigartigen Verbindung von Mutter und Kind nicht in einer PÀicht
está limitada al deber de la mujer de no afectar los derechos de otra persona. delikt einzuordnen ist - deshalb seine Berechtigung, weil sich das Verbot des Schwangerschaft-
En cambio, la prohibición contiene un deber de naturaleza muy intensa, que Beteiligung der Frau an dem Schwangerschaftsabbruch strafrechtlich nicht als Unterlassungs-
afecta la propia existencia de la mujer, un deber de cargar y parir al niño y 476 El texto original dice: “Dieses Kriterium hat - unbeschadet des Umstandes, daß die
también una obligación adicional de actuar, preocuparse y ser responsable por

ese niño, siendo esa última obligación un deber permanente que se mantiene
después del nacimiento (…).476 otro, lo que implica una carga en toda su esfera existencial.477
años, una vinculación con deberes permanentes de mantención y cuidado de
[P]uede decirse que es mayor la gravedad de la lesión causada por la interrupción la gestación, sino que también implica, después del nacimiento, por largos
voluntaria del embarazo. Pero esa consideración solo justifica la atribución de ofensiva, en dejar que avance sin interferencias lesivas el proceso natural de
un peso mayor a la continuación de éste en la ponderación que debe hacerse como sucede respecto de terceros, en un deber de omitir cualquier conducta
con el interés contrario. No justifica la renuncia a buscar soluciones menos aún cuando, para ésta, el respeto por la vida intrauterina no se traduce solo,
comprometedoras sin consideración alguna al foco valorativo constituido por el reconocimiento del valor constitucional de la posición de la mujer. Más
el reconocimiento del valor constitucional de la posición de la mujer. Más comprometedoras sin consideración alguna al foco valorativo constituido por
aún cuando, para ésta, el respeto por la vida intrauterina no se traduce solo, con el interés contrario. No justifica la renuncia a buscar soluciones menos
como sucede respecto de terceros, en un deber de omitir cualquier conducta un peso mayor a la continuación de éste en la ponderación que debe hacerse
ofensiva, en dejar que avance sin interferencias lesivas el proceso natural de voluntaria del embarazo. Pero esa consideración solo justifica la atribución de
la gestación, sino que también implica, después del nacimiento, por largos [P]uede decirse que es mayor la gravedad de la lesión causada por la interrupción
años, una vinculación con deberes permanentes de mantención y cuidado de
otro, lo que implica una carga en toda su esfera existencial.477 después del nacimiento (…).476
ese niño, siendo esa última obligación un deber permanente que se mantiene
también una obligación adicional de actuar, preocuparse y ser responsable por
476 El texto original dice: “Dieses Kriterium hat - unbeschadet des Umstandes, daß die afecta la propia existencia de la mujer, un deber de cargar y parir al niño y
Beteiligung der Frau an dem Schwangerschaftsabbruch strafrechtlich nicht als Unterlassungs- En cambio, la prohibición contiene un deber de naturaleza muy intensa, que
delikt einzuordnen ist - deshalb seine Berechtigung, weil sich das Verbot des Schwangerschaft- está limitada al deber de la mujer de no afectar los derechos de otra persona.
sabbruchs angesichts der einzigartigen Verbindung von Mutter und Kind nicht in einer PÀicht embarazo, debido a la relación única que existe entre la madre y el niño, no
der Frau erschöpft, den Rechtskreis eines anderen nicht zu verletzen, sondern zugleich eine como una omisión es justificado porque la prohibición de la interrupción del
intensive, die Frau existentiell betreffende PÀicht zum Austragen und Gebären des Kindes mujer en la terminación del embarazo no puede ser vista bajo el derecho penal
enthält und eine darüber hinausgehende Handlungs-, Sorge- und EinstandspÀicht nach der [El criterio de la exigibilidad] sin perjuicio del hecho que la participación de la
Geburt über viele Jahre nach sich zieht”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de
28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 16. el embarazo en algunos casos.
477 El
texto original dice: “[P]ode dizer-se que é maior a gravidade da lesão causada pela normativo y obliga al derecho a declarar inexigible el deber de mantener
interrupção voluntária da gravidez. Mas essa conclusão apenas justi¿ca a atribuição de maior
peso ao interesse na sua prossecução, na ponderação a estabelecer com o interesse contrário.
Já não legitima a renúncia à busca de soluções minimamente compromissórias, em desconside- VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 224
ração total do pólo valorativo formado pelo reconhecimento do valor constitucional da posição
TIRO

unter allen Umständen den Vorrang geben (vgl. BVerfGE 39,1 [50])”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 225
chtauffassungen - nicht verlangen kann, die Frau müsse hier dem Lebensrecht des Ungeborenen
Rechtsordnung - ungeachtet etwa weitergehender moralischer oder religiös begründeter PÀi-
schwangeren Frau sich mit solcher Dringlichkeit geltend machen, daß jedenfalls die staatliche La naturaleza de esta obligación de hacer, que afecta la existencia misma
lebensbedrohende KonÀiktsituationen entstehen, in denen schutzwürdige Positionen einer de la mujer, puede signi¿car en casos individuales una carga tan severa,
se einer Schwangerschaft vielfach be¿nden, in Einzelfällen schwere, unter Umständen auch que en esos casos el deber de mantener el embarazo se haga inexigible por
können in der besonderen seelischen Lage, in der sich werdende Mütter gerade in der Frühpha- parte del derecho.
478 El texto original dice: “Aus der Vorausschau auf die damit verbundenen Belastungen
Desde la perspectiva de las cargas asociadas con esos deberes, se puede ver
PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.11.
que en casos particulares, pueden darse situaciones de conflictos serios, que

para com um outro, os quais oneram toda a sua esfera existencial”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
nascimento, na vinculação, por largos anos, a deveres permanentes de manutenção e cuidado
sem interferências lesivas, o processo natural de gestação, vindo também a implicar, após o bajo algunas circunstancias incluso pueden poner en riesgo la vida, en el estado
como para terceiros, num dever de omitir qualquer conduta que a ofenda, num deixar correr, psicológico particular en que a menudo se encuentran las madres embarazadas
da mulher. Tanto mais que, para esta, o respeito pela vida intra-uterina não se traduz apenas, en la primera fase del embarazo. En estas situaciones de conflicto, la protec-
ción de la mujer es tan esencial, que el orden legal, independientemente de
cualquier otro deber basado en razones morales o religiosas, no puede exigir
aun cuando el derecho a la vida, de acuerdo a la propia jurisprudencia de la que la mujer le otorgue precedencia al derecho a la vida del no nacido bajo
(incluso eximiendo de pena al aborto por riesgo a la salud de la mujer), toda circunstancia.478
la vida y para que castigue distintos tipos de aborto con penas diferentes
castigar el aborto con penas menores que otros delitos que atentan contra Incluso una sentencia tan distinta a la línea jurisprudencial inaugurada
la mujer y el feto es una consideración válida para que el legislador decida por el Tribunal Constitucional Alemán, como es la sentencia de la Corte
mismo prisma. Para esa Corte, la especial relación de dependencia entre Suprema de Costa Rica sobre aborto del año 2004, puede leerse bajo este
Suprema de Costa Rica sobre aborto del año 2004, puede leerse bajo este mismo prisma. Para esa Corte, la especial relación de dependencia entre
por el Tribunal Constitucional Alemán, como es la sentencia de la Corte la mujer y el feto es una consideración válida para que el legislador decida
Incluso una sentencia tan distinta a la línea jurisprudencial inaugurada castigar el aborto con penas menores que otros delitos que atentan contra
la vida y para que castigue distintos tipos de aborto con penas diferentes
toda circunstancia.478 (incluso eximiendo de pena al aborto por riesgo a la salud de la mujer),
que la mujer le otorgue precedencia al derecho a la vida del no nacido bajo aun cuando el derecho a la vida, de acuerdo a la propia jurisprudencia de la
cualquier otro deber basado en razones morales o religiosas, no puede exigir
ción de la mujer es tan esencial, que el orden legal, independientemente de
en la primera fase del embarazo. En estas situaciones de conflicto, la protec- da mulher. Tanto mais que, para esta, o respeito pela vida intra-uterina não se traduz apenas,
psicológico particular en que a menudo se encuentran las madres embarazadas como para terceiros, num dever de omitir qualquer conduta que a ofenda, num deixar correr,
bajo algunas circunstancias incluso pueden poner en riesgo la vida, en el estado sem interferências lesivas, o processo natural de gestação, vindo também a implicar, após o
que en casos particulares, pueden darse situaciones de conflictos serios, que nascimento, na vinculação, por largos anos, a deveres permanentes de manutenção e cuidado
para com um outro, os quais oneram toda a sua esfera existencial”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Desde la perspectiva de las cargas asociadas con esos deberes, se puede ver
PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.11.
478 El texto original dice: “Aus der Vorausschau auf die damit verbundenen Belastungen
parte del derecho. können in der besonderen seelischen Lage, in der sich werdende Mütter gerade in der Frühpha-
que en esos casos el deber de mantener el embarazo se haga inexigible por se einer Schwangerschaft vielfach be¿nden, in Einzelfällen schwere, unter Umständen auch
de la mujer, puede signi¿car en casos individuales una carga tan severa, lebensbedrohende KonÀiktsituationen entstehen, in denen schutzwürdige Positionen einer
La naturaleza de esta obligación de hacer, que afecta la existencia misma schwangeren Frau sich mit solcher Dringlichkeit geltend machen, daß jedenfalls die staatliche
Rechtsordnung - ungeachtet etwa weitergehender moralischer oder religiös begründeter PÀi-
chtauffassungen - nicht verlangen kann, die Frau müsse hier dem Lebensrecht des Ungeborenen
225 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA unter allen Umständen den Vorrang geben (vgl. BVerfGE 39,1 [50])”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
RETIRO
Status der Frau wieder”. Ibíd., párrafo 390.

226 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS Beschreibung eines tatsächlichen Zustandes sondern gibt in Wahrheit den grundrechtlichen
481 El texto original dice: “Das Bild von der ‘Zweiheit in Einheit’ ist für uns nicht nur die
Corte, tiene como titular a todas las personas por igual, desde el momento de 1993. Op. cit., párr. 386.
de su concepción hasta la muerte.479

SchutzpÀicht zum Ausdruck”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo
Spezi¿sche des Ausgleichs zwischen der Grundrechtsposition der schwangeren Frau und der
menschlicher Würde auch “gegenübersteht”. Doch kommt erst in diesen beiden Aussagen das
En cuarto lugar, la especial situación de la mujer embarazada ha motivado sich trägt. Damit wird nicht ausgeklammert, daß der Frau dieses andere Leben mit eigener
cuestionamientos profundos de parte de jueces y autores que critican la insu- nach durch die Verantwortung für das andere Leben mit-bestimmt, weil sie dieses Leben in
¿ciencia e ineptitud de la propia teoría jurídica en su forma de representar

und Frau eingefangen werden. Ihre eigene grundrechtliche Lage ist vielmehr ihrem Wesen
kann grundrechtlich auch nicht annähernd in einer bloßen Gegenüberstellung von Embryo
el embarazo. Las siguientes citas dan cuenta de estos cuestionamientos. 480 El texto original dice: “Das einzigartige Zuordnungsproblem der ‘Zweiheit in Einheit’
República. Op. cit., párr. VI.
Desde el punto de vista constitucional el problema comparativamente único 479 CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la
que surge por la “dualidad en la unidad” no puede ser manejado simplemente
juxtaponiendo al embrión y a la mujer. La propia posición constitucional de
la mujer está determinada por su responsabilidad por otra vida porque ella fundamentales que es única. El aspecto del desarrollo natural del embarazo que
lleva esa vida dentro. Al decir esto, no negamos que la otra vida con su propia ción lingüística a la manera correcta de comprender una situación de derechos
dignidad también “se enfrenta” a la mujer. Estas dos realidades, tomadas en La expresión “duplicidad en la unidad” pude ser entendida como una aproxima-
conjunto, hacen evidente el carácter tan especial del equilibrio que tiene que
alcanzarse entre la posición de la mujer bajo la Ley Fundamental y el deber refleja el estatus constitucional de la mujer.481
de protección.480 no es simplemente la descripción de un estado de cosas, sino que en verdad
En lo que a nosotros nos interesa, la imagen de la “dualidad en la unidad”
En lo que a nosotros nos interesa, la imagen de la “dualidad en la unidad”
no es simplemente la descripción de un estado de cosas, sino que en verdad de protección.480
refleja el estatus constitucional de la mujer.481 alcanzarse entre la posición de la mujer bajo la Ley Fundamental y el deber
conjunto, hacen evidente el carácter tan especial del equilibrio que tiene que
La expresión “duplicidad en la unidad” pude ser entendida como una aproxima- dignidad también “se enfrenta” a la mujer. Estas dos realidades, tomadas en
ción lingüística a la manera correcta de comprender una situación de derechos lleva esa vida dentro. Al decir esto, no negamos que la otra vida con su propia
fundamentales que es única. El aspecto del desarrollo natural del embarazo que la mujer está determinada por su responsabilidad por otra vida porque ella
juxtaponiendo al embrión y a la mujer. La propia posición constitucional de
que surge por la “dualidad en la unidad” no puede ser manejado simplemente
479 CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la Desde el punto de vista constitucional el problema comparativamente único
República. Op. cit., párr. VI.
480 El texto original dice: “Das einzigartige Zuordnungsproblem der ‘Zweiheit in Einheit’
el embarazo. Las siguientes citas dan cuenta de estos cuestionamientos.
kann grundrechtlich auch nicht annähernd in einer bloßen Gegenüberstellung von Embryo ¿ciencia e ineptitud de la propia teoría jurídica en su forma de representar
und Frau eingefangen werden. Ihre eigene grundrechtliche Lage ist vielmehr ihrem Wesen
nach durch die Verantwortung für das andere Leben mit-bestimmt, weil sie dieses Leben in
cuestionamientos profundos de parte de jueces y autores que critican la insu-
sich trägt. Damit wird nicht ausgeklammert, daß der Frau dieses andere Leben mit eigener En cuarto lugar, la especial situación de la mujer embarazada ha motivado
menschlicher Würde auch “gegenübersteht”. Doch kommt erst in diesen beiden Aussagen das
Spezi¿sche des Ausgleichs zwischen der Grundrechtsposition der schwangeren Frau und der de su concepción hasta la muerte.479
SchutzpÀicht zum Ausdruck”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo
de 1993. Op. cit., párr. 386.
Corte, tiene como titular a todas las personas por igual, desde el momento
481 El
texto original dice: “Das Bild von der ‘Zweiheit in Einheit’ ist für uns nicht nur die
Beschreibung eines tatsächlichen Zustandes sondern gibt in Wahrheit den grundrechtlichen VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 226
Status der Frau wieder”. Ibíd., párrafo 390.
TIRO
Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.9.

sujeitos com vida e personalidades próprias”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 227
e devida valoração, da especi¿cidade desse conÀito, muito distinto dos que nascem entre dois
jusculturais sobre a posição da mulher hoje largamente aceites), mas na correcta compreensão,
desses interesses decorra objectivamente da solução agora consagrada e corresponda a padrões esa expresión capta debe ser entendido en términos de una teoría de derechos
em conÀito, com melhor acolhimento dos titulados pela grávida (muito embora o atendimento fundamentales (…).482
483 El texto original dice: “E a solução não se apoia tanto numa reponderação dos interesses
für das ungeborene Kind durch den Staat”. Ibíd., párrafo 393. Esta solución no se apoya tanto en una nueva ponderación de los intereses en
wurzelt (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG), zu einer Übernahme der Letztverantwortung conflicto, dando mayor peso a aquellos que tiene la mujer embarazada (aun
Letztverantwortung der Frau für das ungeborene Leben, die in der Achtung ihrer Personalität cuando la atención a estos intereses objetivamente se desprenda de la solución
dabei im grundrechtsdogmatischen Sinne aufzufassen, nämlich als Entwicklung von einer ahora consagrada y corresponda a patrones socioculturales sobre la posición
Lage verstehen. Die in ihm mitgedachte natürliche Prozeßhaftigkeit der Schwangerschaft ist de la mujer hoy ampliamente aceptados), sino en una correcta comprensión y
als eine begrifÀiche Annäherung an die richtige Erfassung einer einzigartigen grundrechtlichen debida valoración de la especificidad de este conflicto, que es muy distinto de
482 El texto original y completo dice: “Der Begriff “Zweiheit in Einheit” läßt sich demnach los que surgen entre dos sujetos con vidas y personalidades propias.483
En estas citas del voto minoritario a la segunda sentencia alemana y de

que ¿nalmente está haciendo a la forma en que el derecho ha conceptualizado la sentencia del Tribunal Constitucional de Portugal, a diferencia de las
En términos jurídicos, la relevancia de esta posición es el cuestionamiento citas anteriores, la especial unión entre la mujer embarazada y el ser por
nacer no solo llama al derecho a prestar especial atención a la intensidad
los derechos fundamentales con que se trabaje. con que los derechos de la mujer son afectados por el embarazo. No bas-
un tercero ajeno y que esa diferencia deber reÀejarse en la propia teoría de taría con reconocer que la protección del nasciturus para la mujer es más
barazada con el embrión es cualitativamente distinta a la que puede tener gravosa que para un hombre. No se trataría de un problema de grados en
la afectación. Lo que se está a¿rmando es que la relación de la mujer em- la afectación. Lo que se está a¿rmando es que la relación de la mujer em-
gravosa que para un hombre. No se trataría de un problema de grados en barazada con el embrión es cualitativamente distinta a la que puede tener
taría con reconocer que la protección del nasciturus para la mujer es más un tercero ajeno y que esa diferencia deber reÀejarse en la propia teoría de
con que los derechos de la mujer son afectados por el embarazo. No bas- los derechos fundamentales con que se trabaje.
nacer no solo llama al derecho a prestar especial atención a la intensidad
citas anteriores, la especial unión entre la mujer embarazada y el ser por En términos jurídicos, la relevancia de esta posición es el cuestionamiento
la sentencia del Tribunal Constitucional de Portugal, a diferencia de las que ¿nalmente está haciendo a la forma en que el derecho ha conceptualizado
En estas citas del voto minoritario a la segunda sentencia alemana y de
los que surgen entre dos sujetos con vidas y personalidades propias.483 482 El texto original y completo dice: “Der Begriff “Zweiheit in Einheit” läßt sich demnach
debida valoración de la especificidad de este conflicto, que es muy distinto de als eine begrifÀiche Annäherung an die richtige Erfassung einer einzigartigen grundrechtlichen
de la mujer hoy ampliamente aceptados), sino en una correcta comprensión y Lage verstehen. Die in ihm mitgedachte natürliche Prozeßhaftigkeit der Schwangerschaft ist
ahora consagrada y corresponda a patrones socioculturales sobre la posición dabei im grundrechtsdogmatischen Sinne aufzufassen, nämlich als Entwicklung von einer
cuando la atención a estos intereses objetivamente se desprenda de la solución Letztverantwortung der Frau für das ungeborene Leben, die in der Achtung ihrer Personalität
conflicto, dando mayor peso a aquellos que tiene la mujer embarazada (aun wurzelt (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG), zu einer Übernahme der Letztverantwortung
Esta solución no se apoya tanto en una nueva ponderación de los intereses en für das ungeborene Kind durch den Staat”. Ibíd., párrafo 393.
483 El texto original dice: “E a solução não se apoia tanto numa reponderação dos interesses
fundamentales (…).482 em conÀito, com melhor acolhimento dos titulados pela grávida (muito embora o atendimento
esa expresión capta debe ser entendido en términos de una teoría de derechos desses interesses decorra objectivamente da solução agora consagrada e corresponda a padrões
jusculturais sobre a posição da mulher hoje largamente aceites), mas na correcta compreensão,
e devida valoração, da especi¿cidade desse conÀito, muito distinto dos que nascem entre dois
227 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA sujeitos com vida e personalidades próprias”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão
Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.9.
RETIRO
ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 229.

228 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS anderes als die Vernichtung selbständig existenten Lebens”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL.
allein nach dem natürlichen Emp¿ndungen der Frau, sondern auch rechtlich etwas wesentlich
der Schwangeren, die Menschwerdung ihrer Leibesfrucht in ihrem Körper zuzulassen, nicht
los derechos fundamentales y ha desarrollado las teorías sobre los derechos,
485 El texto original dice: “Nach Auffassung der unterzeichnenden Richterin ist die Weigerung
que se suponen responder a las experiencias de un sujeto universal, neutro Press, 2007, p.140.
y descontextualizado. 484 MACKINNON, Catharine A. “Women’s lives, men’s laws”. Cambridge. Harvard University
A esto es a lo que se re¿ere Mackinnon cuando a¿rma que la mujer

embarazada ha eludido una de¿nición legal484 y que las respuestas del del aborto en Canadá:
derecho hasta ahora han sido tratar sus experiencias como análogas a otras taler, la sentencia que ¿jó los parámetros de la regulación constitucional
experiencias que puedan ser comprendidas desde la mirada del sujeto neutro, Y también la opinión concurrente de la jueza Wilson, en R. v. Morgen-
entendiendo por tal una mirada que sea comprensible para el hombre porque
de alguna forma responde o se equipara a una experiencia masculina. jurídicamente.485
solamente de acuerdo a la sensibilidad natural de una mujer, sino también
El feminismo niega que existan miradas objetivas y sujetos neutros
humano es algo esencialmente distinto a matar una vida independiente, no
embarazada a permitir que el niño en el vientre materno llegue a ser un ser
y sostiene que el derecho ha construido su sujeto neutro excluyendo las De acuerdo a la opinión de la jueza abajo firmante, la negativa de la mujer
experiencias que sólo pueden vivir las mujeres o las formas en que las
mujeres experimentan las situaciones que también viven los hombres, con Brünneck y Simon a la primera sentencia alemana:
lo cual se ha producido una distorsión que afecta la de¿nición misma de Bajo este prisma debe leerse el voto de minoría de los jueces Rupp-von
los conceptos jurídicos, entre ellos, los de los derechos fundamentales.
los conceptos jurídicos, entre ellos, los de los derechos fundamentales.
Bajo este prisma debe leerse el voto de minoría de los jueces Rupp-von lo cual se ha producido una distorsión que afecta la de¿nición misma de
Brünneck y Simon a la primera sentencia alemana: mujeres experimentan las situaciones que también viven los hombres, con
experiencias que sólo pueden vivir las mujeres o las formas en que las
De acuerdo a la opinión de la jueza abajo firmante, la negativa de la mujer y sostiene que el derecho ha construido su sujeto neutro excluyendo las
embarazada a permitir que el niño en el vientre materno llegue a ser un ser El feminismo niega que existan miradas objetivas y sujetos neutros
humano es algo esencialmente distinto a matar una vida independiente, no
solamente de acuerdo a la sensibilidad natural de una mujer, sino también
jurídicamente.485 de alguna forma responde o se equipara a una experiencia masculina.
entendiendo por tal una mirada que sea comprensible para el hombre porque
Y también la opinión concurrente de la jueza Wilson, en R. v. Morgen- experiencias que puedan ser comprendidas desde la mirada del sujeto neutro,
taler, la sentencia que ¿jó los parámetros de la regulación constitucional derecho hasta ahora han sido tratar sus experiencias como análogas a otras
del aborto en Canadá: embarazada ha eludido una de¿nición legal484 y que las respuestas del
A esto es a lo que se re¿ere Mackinnon cuando a¿rma que la mujer
484 MACKINNON, Catharine A. “Women’s lives, men’s laws”. Cambridge. Harvard University
y descontextualizado.
Press, 2007, p.140. que se suponen responder a las experiencias de un sujeto universal, neutro
485 El texto original dice: “Nach Auffassung der unterzeichnenden Richterin ist die Weigerung
los derechos fundamentales y ha desarrollado las teorías sobre los derechos,
der Schwangeren, die Menschwerdung ihrer Leibesfrucht in ihrem Körper zuzulassen, nicht
allein nach dem natürlichen Emp¿ndungen der Frau, sondern auch rechtlich etwas wesentlich
anderes als die Vernichtung selbständig existenten Lebens”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 228
ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 229.
TIRO
de 2012].
y 240. <http://scc.lexum.org/en/1988/1988scr1-30/1988scr1-30.html> [Consulta: 15 de abril ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 229
DE ONTARIO. CANADÁ. R. v Morgentaler. [En línea] Sentencia de 29 de enero de 1988, párr. 239
elements of the female psyche which are at the heart of the dilemma”. CORTE DE APELACIONES
case) but because he can relate to it only by objectifying it, thereby eliminating the subjective La decision tendrá consecuencias sicológicas, económicas y sociales profundas
just because it is outside the realm of his personal experience (although this is, of course, the para la mujer embarazada. Las circunstancias que llevan a ella pueden ser
It is probably impossible for a man to respond, even imaginatively, to such a dilemma not complejas y variadas y puede haber, y normalmente hay, poderosas razones
of the whole person. apuntando en direcciones opuestas. Es una decisión que refleja profundamente
decision; it is a profound social and ethical one as well. Her response to it will be the response la forma en que la mujer piensa sobre sí misma y su relación con los demás
about herself and her relationship to others and to society at large. It is not just a medical y con la sociedad en su conjunto. No es simplemente una decisión médica;
militating in opposite directions. It is a decision that deeply reÀects the way the woman thinks es también profundamente social y ética. Su respuesta a ella será la respuesta
to it can be complex and varied and there may be, and usually are, powerful considerations
de su persona entera.
economic and social consequences for the pregnant woman. The circumstances giving rise
486 El texto original dice: “The decision is one that will have profound psychological,
Es probablemente imposible para un hombre responder, ni siquiera usando su
imaginación, a ese dilema, no solo porque excede el campo de su experiencia
personal (aunque este es, evidentemente, el caso), sino porque la única manera
en que él puede enfrentarlo es objetivizándolo, y por lo tanto eliminando todos
una mujer que está decidiendo un aborto. los elementos subjetivos presentes en la siquis femenina que son los que están
cuidadoso frente al proceso interno de reÀexión y deliberación que vive en el núcleo del dilema.486
ción del conÀicto de intereses y en un tratamiento jurídico especialmente
particular situación de la mujer embarazada y debiera inÀuir en la evalua- El hecho de reivindicar reconocimiento jurídico a la experiencia feme-
la mujer, pero sí llama a tener en cuenta y darle relevancia jurídica a la nina, no implica negar que pueda existir, frente a una situación de aborto,
un conÀicto jurídico entre el valor de la vida no nacida y los derechos de un conÀicto jurídico entre el valor de la vida no nacida y los derechos de
nina, no implica negar que pueda existir, frente a una situación de aborto, la mujer, pero sí llama a tener en cuenta y darle relevancia jurídica a la
El hecho de reivindicar reconocimiento jurídico a la experiencia feme- particular situación de la mujer embarazada y debiera inÀuir en la evalua-
ción del conÀicto de intereses y en un tratamiento jurídico especialmente
en el núcleo del dilema.486 cuidadoso frente al proceso interno de reÀexión y deliberación que vive
los elementos subjetivos presentes en la siquis femenina que son los que están una mujer que está decidiendo un aborto.
en que él puede enfrentarlo es objetivizándolo, y por lo tanto eliminando todos
personal (aunque este es, evidentemente, el caso), sino porque la única manera
imaginación, a ese dilema, no solo porque excede el campo de su experiencia
Es probablemente imposible para un hombre responder, ni siquiera usando su
486 El texto original dice: “The decision is one that will have profound psychological,
economic and social consequences for the pregnant woman. The circumstances giving rise
to it can be complex and varied and there may be, and usually are, powerful considerations
de su persona entera.
es también profundamente social y ética. Su respuesta a ella será la respuesta militating in opposite directions. It is a decision that deeply reÀects the way the woman thinks
y con la sociedad en su conjunto. No es simplemente una decisión médica; about herself and her relationship to others and to society at large. It is not just a medical
la forma en que la mujer piensa sobre sí misma y su relación con los demás decision; it is a profound social and ethical one as well. Her response to it will be the response
apuntando en direcciones opuestas. Es una decisión que refleja profundamente of the whole person.
complejas y variadas y puede haber, y normalmente hay, poderosas razones It is probably impossible for a man to respond, even imaginatively, to such a dilemma not
para la mujer embarazada. Las circunstancias que llevan a ella pueden ser just because it is outside the realm of his personal experience (although this is, of course, the
La decision tendrá consecuencias sicológicas, económicas y sociales profundas case) but because he can relate to it only by objectifying it, thereby eliminating the subjective
elements of the female psyche which are at the heart of the dilemma”. CORTE DE APELACIONES
DE ONTARIO. CANADÁ. R. v Morgentaler. [En línea] Sentencia de 29 de enero de 1988, párr. 239
229 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA y 240. <http://scc.lexum.org/en/1988/1988scr1-30/1988scr1-30.html> [Consulta: 15 de abril
de 2012].
RETIRO
República. Op. cit.

5. EL ENMARQUE JURÍDICO DE LOS LÍMITES. SUS CONDICIONANTES a la Corte Suprema de Estados Unidos, que considera que la inexigibilidad
derecho a la vida del nasciturus).487 En el extremo liberal, podemos situar
En esta sección se revisará cómo ha sido de¿nido y tratado el tema para la salud de la mujer embarazada era inconstitucional por afectar el
de los límites a la exigibilidad jurídica de mantener un embarazo en el (el recurrente alegaba que la despenalización del aborto por grave peligro
derecho constitucional comparado. Para eso, se revisarán los argumentos inexigible la mantención del embarazo en caso de indicación terapéutica
desarrollados por tribunales con jurisdicción constitucional en sentencias la Corte Suprema de Costa Rica, que en su sentencia del año 2004 declara
que se consideran señeras o representativas de las distintas aproximaciones de ese continuo, por ejemplo, podemos ubicar en el extremo restrictivo, a
jurídicas al tratamiento del aborto. restrictivos, como en otras que legitiman regímenes muy liberales. Dentro
gibilidad aparece tanto en sentencias que legitiman regímenes de aborto muy
Las diferentes aproximaciones que pueden apreciarse en la jurisprudencia En cuanto a la extensión, es preciso señalar que el argumento de la inexi-
que se re¿ere al tema de la exigibilidad del deber de mantener un embarazo,
se explican, por una parte, por divergencias de fondo en la forma de conce- adopta, varían también dependiendo del contexto.
bir y apreciar los derechos y valores jurídicos, que siempre están inÀuidas la inexigibilidad, el lugar que ocupa en la argumentación y la forma que
por la idiosincrasia de cada sociedad y sistema y, por otra parte, porque que lo penaliza). Por lo mismo, la extensión que adquiere el argumento de
cada tribunal o sistema usa un “enmarque jurídico” distinto, respondiendo se le está pidiendo pronunciarse por la constitucionalidad de una norma
a las teorías que suscriba sobre derechos fundamentales y resolución de de una norma que despenaliza parcialmente el aborto o si por el contrario,
conÀictos de derechos fundamentales, y también, dependiendo de un asunto tribunal (por ejemplo, si se le está pidiendo revisar la constitucionalidad
más contingente: cuál es la pregunta especí¿ca que debió responder cada más contingente: cuál es la pregunta especí¿ca que debió responder cada
tribunal (por ejemplo, si se le está pidiendo revisar la constitucionalidad conÀictos de derechos fundamentales, y también, dependiendo de un asunto
de una norma que despenaliza parcialmente el aborto o si por el contrario, a las teorías que suscriba sobre derechos fundamentales y resolución de
se le está pidiendo pronunciarse por la constitucionalidad de una norma cada tribunal o sistema usa un “enmarque jurídico” distinto, respondiendo
que lo penaliza). Por lo mismo, la extensión que adquiere el argumento de por la idiosincrasia de cada sociedad y sistema y, por otra parte, porque
la inexigibilidad, el lugar que ocupa en la argumentación y la forma que bir y apreciar los derechos y valores jurídicos, que siempre están inÀuidas
adopta, varían también dependiendo del contexto. se explican, por una parte, por divergencias de fondo en la forma de conce-
que se re¿ere al tema de la exigibilidad del deber de mantener un embarazo,
En cuanto a la extensión, es preciso señalar que el argumento de la inexi- Las diferentes aproximaciones que pueden apreciarse en la jurisprudencia
gibilidad aparece tanto en sentencias que legitiman regímenes de aborto muy
restrictivos, como en otras que legitiman regímenes muy liberales. Dentro jurídicas al tratamiento del aborto.
de ese continuo, por ejemplo, podemos ubicar en el extremo restrictivo, a que se consideran señeras o representativas de las distintas aproximaciones
la Corte Suprema de Costa Rica, que en su sentencia del año 2004 declara desarrollados por tribunales con jurisdicción constitucional en sentencias
inexigible la mantención del embarazo en caso de indicación terapéutica derecho constitucional comparado. Para eso, se revisarán los argumentos
(el recurrente alegaba que la despenalización del aborto por grave peligro de los límites a la exigibilidad jurídica de mantener un embarazo en el
para la salud de la mujer embarazada era inconstitucional por afectar el En esta sección se revisará cómo ha sido de¿nido y tratado el tema
derecho a la vida del nasciturus).487 En el extremo liberal, podemos situar
a la Corte Suprema de Estados Unidos, que considera que la inexigibilidad 5. EL ENMARQUE JURÍDICO DE LOS LÍMITES. SUS CONDICIONANTES
487 CORTE
SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 230
TIRO
laws: the Colombian constitutional court decision C-355/2006”. Op. cit., pp. 215-247.
COOK, Rebecca. “Constitutional incorporation of international and comparative human rights ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 231
VII, resolución tercera. Para un comentario sobre esta sentencia ver: UNDURRAGA, Verónica y
489 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006, sección
del deber de sostener el embarazo se extiende a todo el período anterior a
la viabilidad del feto, e incluso hasta el ¿nal del embarazo si la salud de la
SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Sentencia Roe v. Wade. Op. cit. 488 CORTE
madre está en peligro.488 En una categoría intermedia, se ubica la sentencia

evaluadas simplemente en su calidad de medios para lograr la protección colombiana que declara la inexigibilidad en los casos de indicación tera-
que sucede es que la restricciones a los derechos de la mujer pasan a ser péutica, por riesgo a la vida o salud física o mental de la mujer; en caso de
la restricción de los derechos fundamentales lo que debe justi¿carse, y lo indicación embriopática, cuando existen serias malformaciones que hacen
se explicó, se invierte el paradigma clásico del derecho penal, en que es que el feto sea inviable, y en caso de indicación criminológica, cuando el
una ley despenalizadora del aborto afecta la vida prenatal. En esos casos, embarazo es consecuencia de violación, incesto, inseminación arti¿cial
al valor de la vida prenatal cuando lo que debe decidir el tribunal es si involuntaria o implantación involuntaria de un óvulo fecundado.489
se hizo notar el riesgo de subestimación de los derechos de la mujer frente
nales de Alemania, España y Portugal. En el capítulo VI de este trabajo, Cuando me re¿ero al lugar que ocupa el argumento de la inexigibilidad
Cortes Supremas de México y Costa Rica y de los Tribunales Constitucio- en el razonamiento judicial, aludo a cómo éste opera en los dos posibles
Corte Constitucional de Colombia. En el segundo, las sentencias de las escenarios en que se presentan las discusiones sobre la constitucionalidad
encuentran las sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos y de la de la regulación del aborto. El primer escenario es el de los casos en que
la vida prenatal protegido por la Constitución. En el primer escenario se se pide al tribunal decidir si una legislación que penaliza el aborto con el
vulnera derechos constitucionales del nasciturus o el valor objetivo de ¿n de proteger la vida del nasciturus vulnera derechos constitucionales
en aborto en algunas circunstancias (o durante un período del embarazo) de la mujer. El segundo escenario es el de los casos en que se pide al
tribunal resolver la pregunta contraria: si una legislación que despenaliza tribunal resolver la pregunta contraria: si una legislación que despenaliza
de la mujer. El segundo escenario es el de los casos en que se pide al en aborto en algunas circunstancias (o durante un período del embarazo)
¿n de proteger la vida del nasciturus vulnera derechos constitucionales vulnera derechos constitucionales del nasciturus o el valor objetivo de
se pide al tribunal decidir si una legislación que penaliza el aborto con el la vida prenatal protegido por la Constitución. En el primer escenario se
de la regulación del aborto. El primer escenario es el de los casos en que encuentran las sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos y de la
escenarios en que se presentan las discusiones sobre la constitucionalidad Corte Constitucional de Colombia. En el segundo, las sentencias de las
en el razonamiento judicial, aludo a cómo éste opera en los dos posibles Cortes Supremas de México y Costa Rica y de los Tribunales Constitucio-
Cuando me re¿ero al lugar que ocupa el argumento de la inexigibilidad nales de Alemania, España y Portugal. En el capítulo VI de este trabajo,
se hizo notar el riesgo de subestimación de los derechos de la mujer frente
involuntaria o implantación involuntaria de un óvulo fecundado.489 al valor de la vida prenatal cuando lo que debe decidir el tribunal es si
embarazo es consecuencia de violación, incesto, inseminación arti¿cial una ley despenalizadora del aborto afecta la vida prenatal. En esos casos,
que el feto sea inviable, y en caso de indicación criminológica, cuando el se explicó, se invierte el paradigma clásico del derecho penal, en que es
indicación embriopática, cuando existen serias malformaciones que hacen la restricción de los derechos fundamentales lo que debe justi¿carse, y lo
péutica, por riesgo a la vida o salud física o mental de la mujer; en caso de que sucede es que la restricciones a los derechos de la mujer pasan a ser
colombiana que declara la inexigibilidad en los casos de indicación tera- evaluadas simplemente en su calidad de medios para lograr la protección
madre está en peligro.488 En una categoría intermedia, se ubica la sentencia
la viabilidad del feto, e incluso hasta el ¿nal del embarazo si la salud de la 488 CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Sentencia Roe v. Wade. Op. cit.
del deber de sostener el embarazo se extiende a todo el período anterior a 489 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006, sección
VII, resolución tercera. Para un comentario sobre esta sentencia ver: UNDURRAGA, Verónica y
231 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA COOK, Rebecca. “Constitutional incorporation of international and comparative human rights
laws: the Colombian constitutional court decision C-355/2006”. Op. cit., pp. 215-247.
RETIRO

trina alemana, a partir del caso Luth, que a¿rma que de las normas sobre
que se les asigna un estatus constitucional. Con el desarrollo de la doc-
reconocen esta calidad a ciertos valores o bienes de carácter objetivo a los
del no nacido (si son los más idóneos, necesarios y proporcionados para calidad de parámetros de constitucionalidad a los derechos fundamentales,
lograr esa protección). Lo que correspondería cuando se con¿gura la causa de estatus constitucional), y aquellos sistemas que, junto con reconocer la
de esta forma es que los jueces, junto con evaluar que la protección del no los actos legislativos solo a los derechos fundamentales (derechos subjetivos
nacido sea su¿ciente bajo los parámetros constitucionales, se aseguren que aquellos sistemas que admiten como parámetros de constitucionalidad de
la protección otorgada no restrinja inconstitucionalmente los derechos de la y confunde con la anterior y que yo creo importante diferenciar, se da entre
mujer embarazada. Sin embargo, el propio hecho que la pregunta sometida Otra diferencia, que en las discusiones doctrinarias a veces se juxtapone
al tribunal lo obligue a centrar su atención en las afectaciones que sufre la
vida prenatal, aumenta el riesgo de que la consideración de los derechos en el segundo grupo.
de la mujer juegue un papel secundario. grupo. Los sistemas alemán, español y portugués, por ejemplo, se sitúan
goce. El sistema constitucional estadounidense es el paradigma del primer
Finalmente, la alusión a la forma que adopta el argumento de la inexigi- o también tiene el deber de garantizar por medio de actos positivos, su
bilidad se re¿ere a cómo explican y justi¿can los tribunales los límites que solo tiene un deber de abstenerse de afectar los derechos fundamentales
imponen a la exigibilidad del deber de mantener un embarazo, considerando el punto de vista de las obligaciones del Estado: si se a¿rma que el estado
las teorías con que estos tribunales operan en dos temas fundamentales: su sitivos al mismo tiempo. Otra forma de mirar esto mismo es viéndolo desde
concepción de los derechos fundamentales y los valores jurídicos, por una que los derechos fundamentales funcionan como derechos negativos y po-
parte, y la resolución de conÀictos de intereses constitucionales, por otro. (o solo como derechos negativos) y aquellos sistemas jurídicos que aceptan
que conciben los derechos fundamentales solo como derechos de defensa
Una diferencia importante se aprecia entre aquellos sistemas jurídicos Una diferencia importante se aprecia entre aquellos sistemas jurídicos
que conciben los derechos fundamentales solo como derechos de defensa
(o solo como derechos negativos) y aquellos sistemas jurídicos que aceptan parte, y la resolución de conÀictos de intereses constitucionales, por otro.
que los derechos fundamentales funcionan como derechos negativos y po- concepción de los derechos fundamentales y los valores jurídicos, por una
sitivos al mismo tiempo. Otra forma de mirar esto mismo es viéndolo desde las teorías con que estos tribunales operan en dos temas fundamentales: su
el punto de vista de las obligaciones del Estado: si se a¿rma que el estado imponen a la exigibilidad del deber de mantener un embarazo, considerando
solo tiene un deber de abstenerse de afectar los derechos fundamentales bilidad se re¿ere a cómo explican y justi¿can los tribunales los límites que
o también tiene el deber de garantizar por medio de actos positivos, su Finalmente, la alusión a la forma que adopta el argumento de la inexigi-
goce. El sistema constitucional estadounidense es el paradigma del primer
grupo. Los sistemas alemán, español y portugués, por ejemplo, se sitúan de la mujer juegue un papel secundario.
en el segundo grupo. vida prenatal, aumenta el riesgo de que la consideración de los derechos
al tribunal lo obligue a centrar su atención en las afectaciones que sufre la
Otra diferencia, que en las discusiones doctrinarias a veces se juxtapone mujer embarazada. Sin embargo, el propio hecho que la pregunta sometida
y confunde con la anterior y que yo creo importante diferenciar, se da entre la protección otorgada no restrinja inconstitucionalmente los derechos de la
aquellos sistemas que admiten como parámetros de constitucionalidad de nacido sea su¿ciente bajo los parámetros constitucionales, se aseguren que
los actos legislativos solo a los derechos fundamentales (derechos subjetivos de esta forma es que los jueces, junto con evaluar que la protección del no
de estatus constitucional), y aquellos sistemas que, junto con reconocer la lograr esa protección). Lo que correspondería cuando se con¿gura la causa
calidad de parámetros de constitucionalidad a los derechos fundamentales, del no nacido (si son los más idóneos, necesarios y proporcionados para
reconocen esta calidad a ciertos valores o bienes de carácter objetivo a los
que se les asigna un estatus constitucional. Con el desarrollo de la doc-
trina alemana, a partir del caso Luth, que a¿rma que de las normas sobre VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 232
TIRO
Constitutional visions in Germany and the United States. Op. cit., pp. 25-35.
pean and US constitutionalism. Op. cit., pp. 156-180; EBERLE, Edward J. Dignity and liberty. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 233
in the United States and Europe: the constitutional question”. En: NOLTE, Georg (ed.). Euro-
of the State”. Op. cit., pp. 137-155; MICHELMAN, Frank I., “The protective function of the state
of the Federal Republic of Germany. Op. cit., pp. 47-48; GRIMM, Dieter. “The protective function derechos fundamentales pueden también deducirse valores objetivos, los
o los sistemas europeos en este punto, ver KOMMERS, Donald P. The constitutional jurisprudence que (a partir de la primera sentencia sobre aborto) pueden funcionar como
490 Sobre la comparación entre el sistema constitucional estadounidense y el sistema alemán parámetros de constitucionalidad independientes de su vinculación con un
derecho subjetivo especí¿co –doctrina que fue aplicada posteriormente en
Tribunal Constitucional Alemán aplicó el argumento de la inexigibilidad en el contexto del aborto por los tribunales constitucionales español y portu-
asumía el carácter absoluto y la jerarquía superior del derecho a la vida. El gués y la Corte Constitucional Colombiana– los valores o bienes objetivos,
de Costa Rica aplicó el argumento de la inexigibilidad en un contexto en que como la vida prenatal, se integran al orden constitucional complejizando
objetivos y aquellos que no lo hacen. Algunos ejemplos: la Corte Suprema los eventuales escenarios de conÀicto entre derechos y valores. Los siste-
establecen jerarquías entre las categorías de derechos subjetivos y valores mas constitucionales continentales que han recibido inÀuencia alemana,
carácter objetivo, una distinción importante se da entre los tribunales que tienden a funcionar con este sistema complejo que incluye derechos y
nes incorporan además de derechos, valores o bienes constitucionales de valores como parámetros de constitucionalidad. El sistema constitucional
grados constitucionalmente. Asimismo, en los casos en que las constitucio- estadounidense reconoce a los derechos fundamentales como único pará-
si establecen jerarquías entre los distintos derechos fundamentales consa- metro de constitucionalidad.490
la posibilidad de que existan derechos absolutos y también dependiendo de
la inexigibilidad cambia de forma dependiendo de si los tribunales conciben Estos dos tipos de diferencias inÀuyen en la forma en que los tribunales
chos que manejan los tribunales, es necesario destacar que el argumento de usan el argumento de la inexigibilidad del deber de mantener un embarazo,
También dentro de las diferencias teóricas en las concepciones de dere- como se verá.
como se verá. También dentro de las diferencias teóricas en las concepciones de dere-
usan el argumento de la inexigibilidad del deber de mantener un embarazo, chos que manejan los tribunales, es necesario destacar que el argumento de
Estos dos tipos de diferencias inÀuyen en la forma en que los tribunales la inexigibilidad cambia de forma dependiendo de si los tribunales conciben
la posibilidad de que existan derechos absolutos y también dependiendo de
metro de constitucionalidad.490 si establecen jerarquías entre los distintos derechos fundamentales consa-
estadounidense reconoce a los derechos fundamentales como único pará- grados constitucionalmente. Asimismo, en los casos en que las constitucio-
valores como parámetros de constitucionalidad. El sistema constitucional nes incorporan además de derechos, valores o bienes constitucionales de
tienden a funcionar con este sistema complejo que incluye derechos y carácter objetivo, una distinción importante se da entre los tribunales que
mas constitucionales continentales que han recibido inÀuencia alemana, establecen jerarquías entre las categorías de derechos subjetivos y valores
los eventuales escenarios de conÀicto entre derechos y valores. Los siste- objetivos y aquellos que no lo hacen. Algunos ejemplos: la Corte Suprema
como la vida prenatal, se integran al orden constitucional complejizando de Costa Rica aplicó el argumento de la inexigibilidad en un contexto en que
gués y la Corte Constitucional Colombiana– los valores o bienes objetivos, asumía el carácter absoluto y la jerarquía superior del derecho a la vida. El
el contexto del aborto por los tribunales constitucionales español y portu- Tribunal Constitucional Alemán aplicó el argumento de la inexigibilidad en
derecho subjetivo especí¿co –doctrina que fue aplicada posteriormente en
parámetros de constitucionalidad independientes de su vinculación con un 490 Sobre la comparación entre el sistema constitucional estadounidense y el sistema alemán
que (a partir de la primera sentencia sobre aborto) pueden funcionar como o los sistemas europeos en este punto, ver KOMMERS, Donald P. The constitutional jurisprudence
derechos fundamentales pueden también deducirse valores objetivos, los of the Federal Republic of Germany. Op. cit., pp. 47-48; GRIMM, Dieter. “The protective function
of the State”. Op. cit., pp. 137-155; MICHELMAN, Frank I., “The protective function of the state
in the United States and Europe: the constitutional question”. En: NOLTE, Georg (ed.). Euro-
233 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA pean and US constitutionalism. Op. cit., pp. 156-180; EBERLE, Edward J. Dignity and liberty.
Constitutional visions in Germany and the United States. Op. cit., pp. 25-35.
RETIRO
que ofrece el principio de proporcionalidad, ver Ibíd., pp. 401-488.

234 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS damentales y de las teorías internas o de contenido reducido y su comparación con los criterios
492 Para una explicación y crítica de las teorías del contenido esencial de los derechos fun-
un contexto en que cali¿ca la vida prenatal como un valor objetivo, pero le cit., p. 237.
reconoce una jerarquía equivalente a la de un derecho subjetivo. La Corte

BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Op.
y que se hace cargo de las consecuencias de la decisión y de su efecto en el sistema jurídico.
Constitucional Colombiana y el Tribunal Constitucional Portugués aplicaron argumentos, que es capaz de concitar consenso, que observa las reglas procesales aplicables
el argumento de la inexigibilidad en un contexto en que cali¿có la vida de las valoraciones, una argumentación lógicamente correcta, una adecuada prelación entre los
prenatal como bien objetivo y señalando que los derechos fundamentales 491 Una decisión racional es aquella que es consistente, que contiene una clara exposición
tienen una jerarquía superior a la de los bienes objetivos.
La adhesión o rechazo a la idea de que existen derechos absolutos; la la base de determinar la total primacía de un derecho sobre otro dadas de-
adhesión o rechazo a la idea de que existe un orden jerárquico entre derechos conÀictos que operan en forma “categórica”, esto es, que resuelven sobre
o entre derechos y valores objetivos, son posturas teóricas que a su vez de- cionales que han seguido el modelo alemán) y métodos de resolución de
terminan las formas en que los tribunales resuelven los conÀictos jurídicos a la aplicación del principio de proporcionalidad en los sistemas constitu-
entre derechos fundamentales o entre derechos y valores constitucionales. vinculados a la concepción de derechos como mandatos de optimización y
El argumento de la inexigibilidad del deber de mantener un embarazo puede conÀictos, métodos que se sustentan en la idea de la ponderación (en general
darse en el contexto de una resolución judicial de conÀictos que se resuelva Puede también identi¿carse como tendencias opuestas de resolución de
a partir de un juicio intuitivo sobre la importancia relativa de un derecho fundamentales” y aquellos que aporta el principio de proporcionalidad.492
o valor sobre otro, o bien mediante el uso de criterios más racionales de de las llamadas “teorías internas o de contenido reducido de los derechos
resolución de conÀictos.491 Entre estos últimos, pueden postularse entre los la noción del contenido esencial de los derechos, aquellos que provienen
que se usan en los países de tradición continental, aquellos que se basan en que se usan en los países de tradición continental, aquellos que se basan en
la noción del contenido esencial de los derechos, aquellos que provienen resolución de conÀictos.491 Entre estos últimos, pueden postularse entre los
de las llamadas “teorías internas o de contenido reducido de los derechos o valor sobre otro, o bien mediante el uso de criterios más racionales de
fundamentales” y aquellos que aporta el principio de proporcionalidad.492 a partir de un juicio intuitivo sobre la importancia relativa de un derecho
Puede también identi¿carse como tendencias opuestas de resolución de darse en el contexto de una resolución judicial de conÀictos que se resuelva
conÀictos, métodos que se sustentan en la idea de la ponderación (en general El argumento de la inexigibilidad del deber de mantener un embarazo puede
vinculados a la concepción de derechos como mandatos de optimización y entre derechos fundamentales o entre derechos y valores constitucionales.
a la aplicación del principio de proporcionalidad en los sistemas constitu- terminan las formas en que los tribunales resuelven los conÀictos jurídicos
cionales que han seguido el modelo alemán) y métodos de resolución de o entre derechos y valores objetivos, son posturas teóricas que a su vez de-
conÀictos que operan en forma “categórica”, esto es, que resuelven sobre adhesión o rechazo a la idea de que existe un orden jerárquico entre derechos
la base de determinar la total primacía de un derecho sobre otro dadas de- La adhesión o rechazo a la idea de que existen derechos absolutos; la
tienen una jerarquía superior a la de los bienes objetivos.

491 Una decisión racional es aquella que es consistente, que contiene una clara exposición prenatal como bien objetivo y señalando que los derechos fundamentales
de las valoraciones, una argumentación lógicamente correcta, una adecuada prelación entre los el argumento de la inexigibilidad en un contexto en que cali¿có la vida
argumentos, que es capaz de concitar consenso, que observa las reglas procesales aplicables Constitucional Colombiana y el Tribunal Constitucional Portugués aplicaron
y que se hace cargo de las consecuencias de la decisión y de su efecto en el sistema jurídico. reconoce una jerarquía equivalente a la de un derecho subjetivo. La Corte
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Op.
cit., p. 237.
un contexto en que cali¿ca la vida prenatal como un valor objetivo, pero le
492 Para
una explicación y crítica de las teorías del contenido esencial de los derechos fun-
damentales y de las teorías internas o de contenido reducido y su comparación con los criterios VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 234
que ofrece el principio de proporcionalidad, ver Ibíd., pp. 401-488.
TIRO
as practicable, by this laws to defend and vindicate that right”. Supra, nota 359.
due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 235
493 El texto original dice “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with
terminadas circunstancias, que tratan a los derechos más como reglas que
La sentencia (en obiter dicta) señaló que, siendo imposible armonizar el como principios, en la terminología de Alexy.
Estado –incluyendo a los del poder judicial– de defender la vida no nacida.
obligación negativa de respetar, una obligación positiva a los órganos del En las sentencias constitucionales sobre aborto, que se revisan a continua-
explicitaron los jueces de la sentencia, este artículo impone además de una ción, el argumento sobre la inexigibilidad adquiere formas distintas según
del nasciturus es equivalente al de la mujer embarazada. Asimismo, y así lo cómo jueguen estas distintas variables de extensión, lugar y forma.
Como se aprecia, este artículo es claro en señalar que el derecho a la vida
6. EL ARGUMENTO DE LOS LÍMITES EN EL
medio de sus leyes.493 DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO
sus leyes y, en la medida en que sea practicable, lo defenderá y vindicará por
ración al igual derecho a la vida de la madre, garantiza que lo respetará en 6.1. Irlanda (1992): Se reconoce al nasciturus igual derecho
El Estado reconoce el derecho a la vida del no nacido y, con debida conside- a la vida que a la mujer embarazada “en la medida
en que sea practicable”
tución, y que establece:
sección 3, subsección 3, incorporado por la octava enmienda a la Consti- En el caso irlandés el asunto sometido a la decisión de la Corte Suprema
continuar su embarazo. La Corte Suprema debió interpretar el artículo 40 fue la constitucionalidad de una orden administrativa que, para impedir
vida estaba en peligro porque podía cometer suicidio si se le obligaba a la realización de un aborto en el extranjero, prohibió viajar a una niña
embarazada. Los representantes de la niña argumentaron en juicio que su embarazada. Los representantes de la niña argumentaron en juicio que su
la realización de un aborto en el extranjero, prohibió viajar a una niña vida estaba en peligro porque podía cometer suicidio si se le obligaba a
fue la constitucionalidad de una orden administrativa que, para impedir continuar su embarazo. La Corte Suprema debió interpretar el artículo 40
En el caso irlandés el asunto sometido a la decisión de la Corte Suprema sección 3, subsección 3, incorporado por la octava enmienda a la Consti-
tución, y que establece:
en que sea practicable”
a la vida que a la mujer embarazada “en la medida El Estado reconoce el derecho a la vida del no nacido y, con debida conside-
6.1. Irlanda (1992): Se reconoce al nasciturus igual derecho ración al igual derecho a la vida de la madre, garantiza que lo respetará en
sus leyes y, en la medida en que sea practicable, lo defenderá y vindicará por
DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO medio de sus leyes.493
6. EL ARGUMENTO DE LOS LÍMITES EN EL
Como se aprecia, este artículo es claro en señalar que el derecho a la vida
cómo jueguen estas distintas variables de extensión, lugar y forma. del nasciturus es equivalente al de la mujer embarazada. Asimismo, y así lo
ción, el argumento sobre la inexigibilidad adquiere formas distintas según explicitaron los jueces de la sentencia, este artículo impone además de una
En las sentencias constitucionales sobre aborto, que se revisan a continua- obligación negativa de respetar, una obligación positiva a los órganos del
Estado –incluyendo a los del poder judicial– de defender la vida no nacida.
como principios, en la terminología de Alexy. La sentencia (en obiter dicta) señaló que, siendo imposible armonizar el
terminadas circunstancias, que tratan a los derechos más como reglas que
493 El texto original dice “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with
235 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far
as practicable, by this laws to defend and vindicate that right”. Supra, nota 359.
RETIRO
fective”. Ibíd., p. 58.

236 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS the principle that it cannot and should not make orders which are futile, impractical or inef-
This duty, with that quali¿cation (…) apply in any event to the discretions vested in the Court
(…) is a duty to vindicate and defend the right of the unborn to life ‘as far as practicable’.
derecho a la vida del no nacido y el derecho a viajar fuera de Irlanda de la
495 Las palabras exactas de la Corte fueron “(…) the duty which is imposed upon the State
mujer embarazada, debe darse prioridad al derecho a la vida. tion”. CORTE SUPREMA. IRLANDA. The Attorney General v. X. and Others. Op. cit., pp. 53-54.
permissible, having regard to the true interpretation of Article 40, s 3, sub-s 3 of the Constitu-
La Corte Suprema de Irlanda, a pesar de haber establecido la prioridad the mother, which can only be avoided by the termination of her pregnancy, such termination is
del derecho a la vida del nasciturus sobre la libertad de movimiento de la of probability that there is a real and substantial risk to the life, as distinct from the health, of
mujer, declaró inconstitucional la prohibición de viajar. Para ello, se apoyó 494 El texto original dice “[t]he proper test to be applied is that if it is established as a matter
en las expresiones “debida consideración al igual derecho a la vida de la

madre” y “en la medida en que sea practicable”, de la norma constitucional, ticables o inefectivos.495 Como ya se señaló en un capítulo anterior, en
y declaró que bajo dicha norma, si queda establecida la probabilidad de que signi¿ca que el Estado no puede crear mandatos que sean fútiles, imprac-
hay un riesgo real y substancial a la vida de la madre, que solo puede ser el derecho a la vida del nasciturus “en la medida en que sea practicable”
evitado con la terminación del embarazo, esa terminación es permisible.494 obiter dicta, la Corte Suprema señaló que el deber del Estado de defender
La corte consideró que la probabilidad de suicidio de la niña constituía dad del derecho a la vida del feto sobre el derecho a viajar de la mujer, en
un riesgo real y substancial a su vida. Siendo la terminación en estas cir- Es interesante agregar que, a continuación de haber declarado la priori-
cunstancias permisible bajo la ley irlandesa, la prohibición de viajar para
impedir un aborto en el extranjero no se sustentaba. la misma certeza que la de la muerte del nasciturus.
mujer, si éste está amenazado, aunque la concreción de la amenaza no tenga
El estatus que se le dio al nasciturus en este caso, por mandato consti- sobre la libertad de movimiento, pero no sobre el derecho a la vida de la
tucional, fue el de titular del derecho a la vida. Ese derecho a la vida prima tucional, fue el de titular del derecho a la vida. Ese derecho a la vida prima
sobre la libertad de movimiento, pero no sobre el derecho a la vida de la El estatus que se le dio al nasciturus en este caso, por mandato consti-
mujer, si éste está amenazado, aunque la concreción de la amenaza no tenga
la misma certeza que la de la muerte del nasciturus. impedir un aborto en el extranjero no se sustentaba.
cunstancias permisible bajo la ley irlandesa, la prohibición de viajar para
Es interesante agregar que, a continuación de haber declarado la priori- un riesgo real y substancial a su vida. Siendo la terminación en estas cir-
dad del derecho a la vida del feto sobre el derecho a viajar de la mujer, en La corte consideró que la probabilidad de suicidio de la niña constituía
obiter dicta, la Corte Suprema señaló que el deber del Estado de defender evitado con la terminación del embarazo, esa terminación es permisible.494
el derecho a la vida del nasciturus “en la medida en que sea practicable” hay un riesgo real y substancial a la vida de la madre, que solo puede ser
signi¿ca que el Estado no puede crear mandatos que sean fútiles, imprac- y declaró que bajo dicha norma, si queda establecida la probabilidad de que
ticables o inefectivos.495 Como ya se señaló en un capítulo anterior, en madre” y “en la medida en que sea practicable”, de la norma constitucional,
en las expresiones “debida consideración al igual derecho a la vida de la
494 El texto original dice “[t]he proper test to be applied is that if it is established as a matter mujer, declaró inconstitucional la prohibición de viajar. Para ello, se apoyó
of probability that there is a real and substantial risk to the life, as distinct from the health, of del derecho a la vida del nasciturus sobre la libertad de movimiento de la
the mother, which can only be avoided by the termination of her pregnancy, such termination is La Corte Suprema de Irlanda, a pesar de haber establecido la prioridad
permissible, having regard to the true interpretation of Article 40, s 3, sub-s 3 of the Constitu-
tion”. CORTE SUPREMA. IRLANDA. The Attorney General v. X. and Others. Op. cit., pp. 53-54. mujer embarazada, debe darse prioridad al derecho a la vida.
495 Las
palabras exactas de la Corte fueron “(…) the duty which is imposed upon the State derecho a la vida del no nacido y el derecho a viajar fuera de Irlanda de la
(…) is a duty to vindicate and defend the right of the unborn to life ‘as far as practicable’.
This duty, with that quali¿cation (…) apply in any event to the discretions vested in the Court
the principle that it cannot and should not make orders which are futile, impractical or inef- VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 236
fective”. Ibíd., p. 58.
TIRO
the individual”. Ibíd., p. 88.

the primary objects of which, as stated in its Preamble, is to assure the dignity and freedom of ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 237
496 La cita textual es “Such a regime is impossible to reconcile with a Constitution one of
este caso en particular, hubo desacuerdo entre los jueces sobre si la orden
sometida a revisión era o no impracticable. El juez O’Flaherty, concurrente
nasciturus no era persona bajo la Constitución de ese país y, en consecuen- al voto de mayoría, estimó que la prohibición de viajar tenía una objeción
La Corte Suprema de Estados Unidos declaró, en Roe v. Wade, que el de fondo, más allá de consideraciones de efectividad: a su juicio, la orden
era incompatible con las garantías de dignidad y libertad reconocidas al
para la mujer (undue burden) individuo en la Constitución.496
limitaciones al derecho a abortar que no resulten en una carga indebida
están en peligro. El Estado puede establecer, antes de la viabilidad, En relación al tema de los límites a los que se ve enfrentado el Estado
protección del nasciturus, salvo cuando la salud o vida de la mujer para imponer, mediante el uso del derecho penal, a una mujer a mantener
la viabilidad, el Estado puede determinar que prime el interés de su embarazo, esta sentencia muestra que la consagración normativa de un
privacidad de la mujer, quien puede decidir abortar. Después de derecho subjetivo a la vida del nasciturus con igual protección que el derecho
Antes de la viabilidad, priman los derechos a la autonomía y a la vida de la mujer embarazada es difícilmente practicable. Esto, ya sea
6.2. Estados Unidos (1973 y 1992): se distinguen dos momentos. porque, enfrentado al caso especí¿co de colisión entre la vida del feto y la
vida de la mujer embarazada, es muy probable que el tribunal opte por la
fundamentales de la mujer. vida de la mujer (incluso cuando el grado de certeza de la muerte del feto
sujetas a objeciones normativas porque su implementación vulnera derechos sea mayor que el grado de certeza de la muerte de la mujer), o porque, en
habría que tomar para proteger la vida prenatal no son efectivas o están situaciones como las de este caso en que para proteger la vida prenatal
había que impedir la libertad de circulación de la mujer, las medidas que había que impedir la libertad de circulación de la mujer, las medidas que
situaciones como las de este caso en que para proteger la vida prenatal habría que tomar para proteger la vida prenatal no son efectivas o están
sea mayor que el grado de certeza de la muerte de la mujer), o porque, en sujetas a objeciones normativas porque su implementación vulnera derechos
vida de la mujer (incluso cuando el grado de certeza de la muerte del feto fundamentales de la mujer.
vida de la mujer embarazada, es muy probable que el tribunal opte por la
porque, enfrentado al caso especí¿co de colisión entre la vida del feto y la 6.2. Estados Unidos (1973 y 1992): se distinguen dos momentos.
a la vida de la mujer embarazada es difícilmente practicable. Esto, ya sea Antes de la viabilidad, priman los derechos a la autonomía y
derecho subjetivo a la vida del nasciturus con igual protección que el derecho privacidad de la mujer, quien puede decidir abortar. Después de
su embarazo, esta sentencia muestra que la consagración normativa de un la viabilidad, el Estado puede determinar que prime el interés de
para imponer, mediante el uso del derecho penal, a una mujer a mantener protección del nasciturus, salvo cuando la salud o vida de la mujer
En relación al tema de los límites a los que se ve enfrentado el Estado están en peligro. El Estado puede establecer, antes de la viabilidad,
limitaciones al derecho a abortar que no resulten en una carga indebida
individuo en la Constitución.496 para la mujer (undue burden)
era incompatible con las garantías de dignidad y libertad reconocidas al
de fondo, más allá de consideraciones de efectividad: a su juicio, la orden La Corte Suprema de Estados Unidos declaró, en Roe v. Wade, que el
al voto de mayoría, estimó que la prohibición de viajar tenía una objeción nasciturus no era persona bajo la Constitución de ese país y, en consecuen-
sometida a revisión era o no impracticable. El juez O’Flaherty, concurrente
este caso en particular, hubo desacuerdo entre los jueces sobre si la orden
496 La cita textual es “Such a regime is impossible to reconcile with a Constitution one of
237 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA the primary objects of which, as stated in its Preamble, is to assure the dignity and freedom of
the individual”. Ibíd., p. 88.
RETIRO
v. Casey. Op. cit.

498 Ibíd.
cia, no cali¿caba como titular de derechos constitucionales.497 La vida del SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Sentencia Roe v. Wade. Op. cit. 497 CORTE
nasciturus no se consideró un valor de rango constitucional (no existe esta
categoría jurídica en la constitución liberal estadounidense) y, por lo tanto,
los poderes legisladores no están obligados a protegerla en cumplimiento expresadas en la sentencia:
de un mandato constitucional. Las legislaturas estatales pueden, sin em- el feto es inviable, el deber de mantener un embarazo. Las razones están
bargo, otorgarle protección, caso en el cual la vida del nasciturus, frente lidad. La Constitución de Estados Unidos considera inexigible, mientras
a la Constitución, es un interés estatal que puede llegar a primar sobre los aborto en Estados Unidos, como una expresión del principio de inexigibi-
derechos de la mujer cuando se transforme en un interés apremiante (com- de Casey, hace mayor sentido leer la actual con¿guración del derecho al
pelling interest), lo que sucede a partir del momento de la viabilidad del estar sujeto a regulaciones que no constituyan cargas indebidas. A partir
feto, cuando el embarazo no pone en peligro la salud o vida de la mujer.498 no puede prohibir a la mujer abortar), el ejercicio de este derecho puede
Este criterio no es más que la aplicación del test con el que opera normal- de la autonomía de la mujer para abortar antes de la viabilidad (el Estado
mente el derecho constitucional estadounidense para determinar cuándo reinterpretación del holding de Roe, y aun cuando se mantiene la primacía
las restricciones a los derechos fundamentales son legítimas. A partir de la la viabilidad, operaban como campos de predominio exclusivos. Con esta
sentencia recaída en el caso Planned Parenthood of Southeastern Penns- primacía que pudiera establecer el legislador de la vida prenatal después de
ylvania v. Casey,499 el holding de Roe se reinterpretó y se autorizó a que de los derechos de la mujer en la primera etapa del embarazo, y la (eventual)
el Estado expresara su interés en la protección de la vida prenatal incluso intereses que opera durante todo el embarazo. Antes de Casey, la primacía
antes de la viabilidad, siempre y cuando las medidas estatales no constitu- carga indebida, tuvo como efecto introducir un elemento de ponderación de
yeran una carga indebida que obstaculizara sustancialmente el derecho de la mujer a optar por el aborto. La introducción de este segundo test de la
la mujer a optar por el aborto. La introducción de este segundo test de la yeran una carga indebida que obstaculizara sustancialmente el derecho de
carga indebida, tuvo como efecto introducir un elemento de ponderación de antes de la viabilidad, siempre y cuando las medidas estatales no constitu-
intereses que opera durante todo el embarazo. Antes de Casey, la primacía el Estado expresara su interés en la protección de la vida prenatal incluso
de los derechos de la mujer en la primera etapa del embarazo, y la (eventual) ylvania v. Casey,499 el holding de Roe se reinterpretó y se autorizó a que
primacía que pudiera establecer el legislador de la vida prenatal después de sentencia recaída en el caso Planned Parenthood of Southeastern Penns-
la viabilidad, operaban como campos de predominio exclusivos. Con esta las restricciones a los derechos fundamentales son legítimas. A partir de la
reinterpretación del holding de Roe, y aun cuando se mantiene la primacía mente el derecho constitucional estadounidense para determinar cuándo
de la autonomía de la mujer para abortar antes de la viabilidad (el Estado Este criterio no es más que la aplicación del test con el que opera normal-
no puede prohibir a la mujer abortar), el ejercicio de este derecho puede feto, cuando el embarazo no pone en peligro la salud o vida de la mujer.498
estar sujeto a regulaciones que no constituyan cargas indebidas. A partir pelling interest), lo que sucede a partir del momento de la viabilidad del
de Casey, hace mayor sentido leer la actual con¿guración del derecho al derechos de la mujer cuando se transforme en un interés apremiante (com-
aborto en Estados Unidos, como una expresión del principio de inexigibi- a la Constitución, es un interés estatal que puede llegar a primar sobre los
lidad. La Constitución de Estados Unidos considera inexigible, mientras bargo, otorgarle protección, caso en el cual la vida del nasciturus, frente
el feto es inviable, el deber de mantener un embarazo. Las razones están de un mandato constitucional. Las legislaturas estatales pueden, sin em-
expresadas en la sentencia: los poderes legisladores no están obligados a protegerla en cumplimiento
categoría jurídica en la constitución liberal estadounidense) y, por lo tanto,
nasciturus no se consideró un valor de rango constitucional (no existe esta
497 CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Sentencia Roe v. Wade. Op. cit. cia, no cali¿caba como titular de derechos constitucionales.497 La vida del
498 Ibíd.
499 CORTE
SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 238
v. Casey. Op. cit.
TIRO
one’s beliefs, for the life or potential life that is aborted. Though abortion is conduct, it does
some deem nothing short of an act of violence against innocent human life; and, depending on ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 239
family and society which must confront the knowledge that these procedures exists, procedures
tions of her decision; for the persons who perform and assist in the procedure; for the spouse,
an act fraught with consequences for others: for the woman who must live with the implica- Estos asuntos, relativos a las decisiones más íntimas y personales que una
of conscience and belief, it is more than a philosophic exercise. Abortion is a unique act. It is persona puede hacer en su vida, decisiones fundamentales para la dignidad
under compulsion of the State (…) though the abortion decision may originate within the zone personal y la autonomía, son fundamentales para la libertad que se protege
Beliefs about these matters could not de¿ne the attributes of personhood were they are formed por la Enmienda Catorce. En el corazón de la libertad está el derecho a definir
one’s own concept of existence, of meaning, of the universe, and of the mystery of human life. nuestro propio concepto de la existencia, del sentido, del universo y del mis-
to the liberty protected by the Fourteeth Amendment. At the heart of liberty is the right to de¿ne terio de la vida humana. Las creencias respecto a estas materias no podrían
a person may make in a lifetime, choices central to personal dignity and autonomy, are central
definir los atributos de la personalidad si fueran formadas bajo la compulsión
500 El texto original dice: “These matters, involving the most intimate and personal choices
del Estado (…) aunque la decisión de abortar puede originarse en la zona de
la conciencia y las creencias, es más que un ejercicio filosófico. El aborto es
un acto único. Es un acto que está cargado de consecuencias para otros: para
y su lugar en la sociedad.500 la mujer que debe vivir con las implicancias de su decisión; para las personas
gran medida por su propia concepción acerca de sus imperativos espirituales que realizan y asisten en el procedimiento; para el cónyuge, la familia y la
de la historia y nuestra cultura. El destino de la mujer debe ser modelado en sociedad que deben enfrentar el conocimiento de que estos procedimientos
rol femenino, no importando cuán dominante haya sido esa visión en el curso existen, procedimientos que algunos estiman nada menos que un acto de vio-
única razón para que el Estado insista, sin más, en su propia visión sobre el lencia contra vida humana inocente; y dependiendo de las propias creencias,
los ojos de los demás y que da al niño un vínculo de amor, no puede ser la para la vida o potencial vida que es abortada. Aunque el aborto es una conducta,
el inicio de la raza humana por la mujer, con un orgullo que la ennoblece a no se deduce que el Estado esté facultado para prohibirlo en todos los casos.
que solo ella debe soportar. Que estos sacrificios hayan sido soportados desde Esto, porque la libertad de la mujer está en juego en un sentido único para la
al niño a término está afecta a ansiedades, a limitaciones físicas, a dolores condición humana y, por lo tanto, único para el derecho. La madre que lleva
condición humana y, por lo tanto, único para el derecho. La madre que lleva al niño a término está afecta a ansiedades, a limitaciones físicas, a dolores
Esto, porque la libertad de la mujer está en juego en un sentido único para la que solo ella debe soportar. Que estos sacrificios hayan sido soportados desde
no se deduce que el Estado esté facultado para prohibirlo en todos los casos. el inicio de la raza humana por la mujer, con un orgullo que la ennoblece a
para la vida o potencial vida que es abortada. Aunque el aborto es una conducta, los ojos de los demás y que da al niño un vínculo de amor, no puede ser la
lencia contra vida humana inocente; y dependiendo de las propias creencias, única razón para que el Estado insista, sin más, en su propia visión sobre el
existen, procedimientos que algunos estiman nada menos que un acto de vio- rol femenino, no importando cuán dominante haya sido esa visión en el curso
sociedad que deben enfrentar el conocimiento de que estos procedimientos de la historia y nuestra cultura. El destino de la mujer debe ser modelado en
que realizan y asisten en el procedimiento; para el cónyuge, la familia y la gran medida por su propia concepción acerca de sus imperativos espirituales
la mujer que debe vivir con las implicancias de su decisión; para las personas y su lugar en la sociedad.500
un acto único. Es un acto que está cargado de consecuencias para otros: para
la conciencia y las creencias, es más que un ejercicio filosófico. El aborto es
del Estado (…) aunque la decisión de abortar puede originarse en la zona de 500 El texto original dice: “These matters, involving the most intimate and personal choices
a person may make in a lifetime, choices central to personal dignity and autonomy, are central
definir los atributos de la personalidad si fueran formadas bajo la compulsión
terio de la vida humana. Las creencias respecto a estas materias no podrían to the liberty protected by the Fourteeth Amendment. At the heart of liberty is the right to de¿ne
nuestro propio concepto de la existencia, del sentido, del universo y del mis- one’s own concept of existence, of meaning, of the universe, and of the mystery of human life.
por la Enmienda Catorce. En el corazón de la libertad está el derecho a definir Beliefs about these matters could not de¿ne the attributes of personhood were they are formed
personal y la autonomía, son fundamentales para la libertad que se protege under compulsion of the State (…) though the abortion decision may originate within the zone
persona puede hacer en su vida, decisiones fundamentales para la dignidad of conscience and belief, it is more than a philosophic exercise. Abortion is a unique act. It is
Estos asuntos, relativos a las decisiones más íntimas y personales que una an act fraught with consequences for others: for the woman who must live with the implica-
tions of her decision; for the persons who perform and assist in the procedure; for the spouse,
family and society which must confront the knowledge that these procedures exists, procedures
239 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA some deem nothing short of an act of violence against innocent human life; and, depending on
one’s beliefs, for the life or potential life that is aborted. Though abortion is conduct, it does
RETIRO
Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Op. cit., p. 852.

240 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS spiritual imperatives and her place in society”. CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA.
culture. The destiny of the woman must be shaped to a large extent on her own conception of her
the woman’s role, however dominant that vision has been in the course of our history and our
6.3 Alemania (1975 y 1993) y España (1985): en el juicio de a bond of live cannot be grounds for the State to insist, without more, upon its own vision of
ponderación se establece la prioridad de la vida no nacida, endured by woman with a pride that ennobles her in the eyes of others and gives to the infant
reconociendo situaciones excepcionales en que esta prioridad that only she must bear. That these sacri¿ces have from the beginning of the human race been
no puede hacerse efectiva mother who carries a child to full term is subject to anxieties, to physical constraints, to pain
the woman is at stake in a sense unique to the human condition, and so, unique to the law. The
not follow that the State is entitled to proscribe it at all instances. That is because the liberty of
Alemania (1975 y 1993)
Las sentencias constitucionales alemanas sobre aborto de 1975 y 1993

resuelven acerca de la constitucionalidad de leyes despenalizadoras del
aborto. La pregunta que debió responder el tribunal en ambos casos fue la antijuridicidad que obstaculizarían el éxito de la consejería.
si las leyes cumplían con el estándar de protección que la Constitución aborto no punible, aunque exigió también evitar aquellas consecuencias de
establecía para la vida por nacer. En las dos ocasiones el Tribunal Cons- mantener el juicio de reproche (el carácter antijurídico) en estos casos de
titucional Alemán estimó que las normas eran inconstitucionales. En la que constituyeran casos de inexigibilidad. El tribunal impuso al legislador
sentencia de 1975 ordenó sustituir el sistema de plazos que tenía el proyecto de consejo forzoso, respecto de las cuales el Estado no había acreditado
del legislativo por un sistema de indicaciones que asegurara que sólo se punibles) las interrupciones de embarazos que se hicieran bajo el sistema
consideraran lícitos aquellos abortos que respondían a situaciones en que inconstitucional la ley porque ésta consideraba lícitas (y no solamente no
era inexigible pedirle a la mujer continuar el embarazo. En la sentencia de sistema de indicaciones por uno de plazos con consejo forzoso, pero estimó
1993 admitió la constitucionalidad de la decisión legislativa de sustituir el 1993 admitió la constitucionalidad de la decisión legislativa de sustituir el
sistema de indicaciones por uno de plazos con consejo forzoso, pero estimó era inexigible pedirle a la mujer continuar el embarazo. En la sentencia de
inconstitucional la ley porque ésta consideraba lícitas (y no solamente no consideraran lícitos aquellos abortos que respondían a situaciones en que
punibles) las interrupciones de embarazos que se hicieran bajo el sistema del legislativo por un sistema de indicaciones que asegurara que sólo se
de consejo forzoso, respecto de las cuales el Estado no había acreditado sentencia de 1975 ordenó sustituir el sistema de plazos que tenía el proyecto
que constituyeran casos de inexigibilidad. El tribunal impuso al legislador titucional Alemán estimó que las normas eran inconstitucionales. En la
mantener el juicio de reproche (el carácter antijurídico) en estos casos de establecía para la vida por nacer. En las dos ocasiones el Tribunal Cons-
aborto no punible, aunque exigió también evitar aquellas consecuencias de si las leyes cumplían con el estándar de protección que la Constitución
la antijuridicidad que obstaculizarían el éxito de la consejería. aborto. La pregunta que debió responder el tribunal en ambos casos fue
resuelven acerca de la constitucionalidad de leyes despenalizadoras del
Las sentencias constitucionales alemanas sobre aborto de 1975 y 1993
Alemania (1975 y 1993)

not follow that the State is entitled to proscribe it at all instances. That is because the liberty of
the woman is at stake in a sense unique to the human condition, and so, unique to the law. The
mother who carries a child to full term is subject to anxieties, to physical constraints, to pain no puede hacerse efectiva
that only she must bear. That these sacri¿ces have from the beginning of the human race been reconociendo situaciones excepcionales en que esta prioridad
endured by woman with a pride that ennobles her in the eyes of others and gives to the infant ponderación se establece la prioridad de la vida no nacida,
a bond of live cannot be grounds for the State to insist, without more, upon its own vision of 6.3 Alemania (1975 y 1993) y España (1985): en el juicio de
the woman’s role, however dominant that vision has been in the course of our history and our
culture. The destiny of the woman must be shaped to a large extent on her own conception of her
spiritual imperatives and her place in society”. CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 240
Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Op. cit., p. 852.
TIRO
stbestimmungsrecht der Schwangeren fallen. Diese kann durch Schwangerschaft, Geburt und
Entscheidung zugunsten des Vorrangs des Lebensschutzes für die Leibesfrucht vor dem Selb- ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 241
zu sehen’ (BVerfGE 35, 202 [225]). Bei einer Orientierung an Art. 1 Abs. 1 GG muß die
ihrer Beziehung zur Menschenwürde als dem Mittelpunkt des Wertsystems der Verfassung
Lebens bedeutet. Bei der deshalb erforderlichen Abwägung ‘sind beide Verfassungswerte in El caso alemán constituye un ejemplo que muestra cómo puede fun-
beläßt, ist nicht möglich, da Schwangerschaftsabbruch immer Vernichtung des ungeborenen cionar el argumento de la inexigibilidad de mantener un embarazo, en
nasciturus gewährleistet als auch der Schwangeren die Freiheit des Schwangerschaftsabbruchs un sistema jurídico que utiliza como parámetros de constitucionalidad no
502 El texto original y completo dice: “Ein Ausgleich, der sowohl den Lebensschutz des solo derechos subjetivos, sino también valores o bienes objetivos de status
19.2 de la Constitución de Alemania. 501 Artículo constitucional; en que no se reconoce un orden jerárquico entre estas dos
categorías; en que tanto derechos subjetivos como valores objetivos crean
obligaciones negativas (de abstención) y positivas (de promoción y garantía)
cuestionada respecto de ningún período en particular.502 para el Estado y, ¿nalmente, en que los derechos y valores se tratan como
un asunto de principio durante toda la duración del embarazo y no puede ser principios (mandatos de optimización) y, en consecuencia, la resolución de
derecho de la mujer a su autodeterminación (…) Esta precedencia existe como conÀictos entre derechos o entre derechos y valores se somete a un juicio
de la protección de la vida del niño en el vientre de la madre por sobre el de ponderación.
vida no nacida (…) Una decisión (…) debe tomarse a favor de la precedencia
El razonamiento del Tribunal Alemán en este tema es interesante en la
porque la interrupción del embarazo siempre va a implicar la destrucción de la
forma en que aborda el conÀicto entre la vida del nasciturus y el derecho
que a su vez permita a la mujer embarazada la libertad de abortar no es posible
Un compromiso que garantice la protección de la vida del que está por nacer y
a la autonomía de la mujer. A¿rma que el proceso de ponderación admite,
tación del núcleo esencial de los derechos fundamentales501 y señala: en casos en que no es posible preservar ambos valores y/o derechos en
ponderación con la alusión a la norma constitucional que prohíbe la afec- conÀicto, determinar la preeminencia de uno de ellos, en circunstancias
determinadas. En su primera sentencia, complementa esta aplicación de la determinadas. En su primera sentencia, complementa esta aplicación de la
conÀicto, determinar la preeminencia de uno de ellos, en circunstancias ponderación con la alusión a la norma constitucional que prohíbe la afec-
en casos en que no es posible preservar ambos valores y/o derechos en tación del núcleo esencial de los derechos fundamentales501 y señala:
a la autonomía de la mujer. A¿rma que el proceso de ponderación admite,
Un compromiso que garantice la protección de la vida del que está por nacer y
forma en que aborda el conÀicto entre la vida del nasciturus y el derecho
que a su vez permita a la mujer embarazada la libertad de abortar no es posible
porque la interrupción del embarazo siempre va a implicar la destrucción de la
El razonamiento del Tribunal Alemán en este tema es interesante en la
vida no nacida (…) Una decisión (…) debe tomarse a favor de la precedencia
de ponderación. de la protección de la vida del niño en el vientre de la madre por sobre el
conÀictos entre derechos o entre derechos y valores se somete a un juicio derecho de la mujer a su autodeterminación (…) Esta precedencia existe como
principios (mandatos de optimización) y, en consecuencia, la resolución de un asunto de principio durante toda la duración del embarazo y no puede ser
para el Estado y, ¿nalmente, en que los derechos y valores se tratan como cuestionada respecto de ningún período en particular.502
obligaciones negativas (de abstención) y positivas (de promoción y garantía)
categorías; en que tanto derechos subjetivos como valores objetivos crean
constitucional; en que no se reconoce un orden jerárquico entre estas dos 501 Artículo 19.2 de la Constitución de Alemania.
solo derechos subjetivos, sino también valores o bienes objetivos de status 502 El texto original y completo dice: “Ein Ausgleich, der sowohl den Lebensschutz des
un sistema jurídico que utiliza como parámetros de constitucionalidad no nasciturus gewährleistet als auch der Schwangeren die Freiheit des Schwangerschaftsabbruchs
cionar el argumento de la inexigibilidad de mantener un embarazo, en beläßt, ist nicht möglich, da Schwangerschaftsabbruch immer Vernichtung des ungeborenen
El caso alemán constituye un ejemplo que muestra cómo puede fun- Lebens bedeutet. Bei der deshalb erforderlichen Abwägung ‘sind beide Verfassungswerte in
ihrer Beziehung zur Menschenwürde als dem Mittelpunkt des Wertsystems der Verfassung
zu sehen’ (BVerfGE 35, 202 [225]). Bei einer Orientierung an Art. 1 Abs. 1 GG muß die
241 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA Entscheidung zugunsten des Vorrangs des Lebensschutzes für die Leibesfrucht vor dem Selb-
stbestimmungsrecht der Schwangeren fallen. Diese kann durch Schwangerschaft, Geburt und
RETIRO
eigenverantwortlichen Entscheidung des Einzelnen überläßt”. Ibíd., párrafo 152.

242 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS nung eines “rechtsfreien Raumes” entziehen, indem er sich der Wertung enthält und diese der
Empfängnisverhütung. Der Staat darf sich seiner Verantwortung auch nicht durch Anerken-
Arzt zwecks Heilung einer Krankheit oder gar um eine rechtlich irrelevante Alternative zur
El estado debe actuar, como un asunto de principio, en función de un deber beim Schwangerschaftsabbruch um den gleichen sozialen Vorgang wie etwa den Gang zum
de llevar el embarazo a término y por lo tanto considerar, como un asunto zum Ausdruck kommen. Es muß der falsche Eindruck vermieden werden, als handle es sich
de principio, esta interrupción como una injusticia (…). El estado no puede ansehen. In der Rechtsordnung muß die Mißbilligung des Schwangerschaftsabbruchs klar
abdicar de su responsabilidad ni siquiera mediante el reconocimiento de una Austragung der Schwangerschaft ausgehen, ihren Abbruch also grundsätzlich als Unrecht
“zona libre de derecho” en que el estado se abstiene de realizar un juicio de 503 El texto original y completo dice: “Der Staat muß grundsätzlich von einer PÀicht zur
valor y deja este juicio a la decisión de un individuo para que éste lo tome de 1975. Op. cit., párr. 151.
acuerdo a su propio sentido de la responsabilidad.503 gestellt werden”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de
gesamte Dauer der Schwangerschaft und darf auch nicht für eine bestimmte Frist in Frage
schutz des nasciturus der Vorzug gegeben werden. Dieser Vorrang gilt grundsätzlich für die
Para este tribunal, la inexigibilidad es excepcional y su aplicación en unter Berücksichtigung des Grundgedankens des Art. 19 Abs. 2 GG muß deshalb dem Lebens-
casos especí¿cos no compromete los supuestos de prioridad y precedencia Prinzip des schonendsten Ausgleichs konkurrierender grundgesetzlich geschützter Positionen
de la vida por nacer ni implican una suspensión de la obligación de continuar ungeborene Leben hingegen wird durch den Schwangerschaftsabbruch vernichtet. Nach dem
el embarazo. La obligación sigue vigente, pero no se aplica. Al menos así Kindeserziehung in manchen persönlichen Entfaltungsmöglichkeiten beeinträchtigt sein. Das
lo explica el Tribunal Constitucional Alemán:
Los derechos constitucionales de una mujer no tienen precedencia sobre la

prohibición fundamental de terminación del embarazo. Aunque estos derechos los derechos constitucionales de la mujer pueden hacer necesario que el deber
también existen vis a vis al el no nacido y deben, por lo tanto, ser protegidos, el embarazo a término. Sin embargo, en ciertas circunstancias excepcionales,
ellos no se extienden tan lejos como para permitir que se suspenda de manera general, ni siquiera por un tiempo limitado, el deber constitucional de llevar
general, ni siquiera por un tiempo limitado, el deber constitucional de llevar ellos no se extienden tan lejos como para permitir que se suspenda de manera
el embarazo a término. Sin embargo, en ciertas circunstancias excepcionales, también existen vis a vis al el no nacido y deben, por lo tanto, ser protegidos,
los derechos constitucionales de la mujer pueden hacer necesario que el deber prohibición fundamental de terminación del embarazo. Aunque estos derechos
Los derechos constitucionales de una mujer no tienen precedencia sobre la
lo explica el Tribunal Constitucional Alemán:

Kindeserziehung in manchen persönlichen Entfaltungsmöglichkeiten beeinträchtigt sein. Das el embarazo. La obligación sigue vigente, pero no se aplica. Al menos así
ungeborene Leben hingegen wird durch den Schwangerschaftsabbruch vernichtet. Nach dem de la vida por nacer ni implican una suspensión de la obligación de continuar
Prinzip des schonendsten Ausgleichs konkurrierender grundgesetzlich geschützter Positionen casos especí¿cos no compromete los supuestos de prioridad y precedencia
unter Berücksichtigung des Grundgedankens des Art. 19 Abs. 2 GG muß deshalb dem Lebens- Para este tribunal, la inexigibilidad es excepcional y su aplicación en
schutz des nasciturus der Vorzug gegeben werden. Dieser Vorrang gilt grundsätzlich für die
gesamte Dauer der Schwangerschaft und darf auch nicht für eine bestimmte Frist in Frage
gestellt werden”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de acuerdo a su propio sentido de la responsabilidad.503
1975. Op. cit., párr. 151. valor y deja este juicio a la decisión de un individuo para que éste lo tome de
503 El
texto original y completo dice: “Der Staat muß grundsätzlich von einer PÀicht zur “zona libre de derecho” en que el estado se abstiene de realizar un juicio de
Austragung der Schwangerschaft ausgehen, ihren Abbruch also grundsätzlich als Unrecht abdicar de su responsabilidad ni siquiera mediante el reconocimiento de una
ansehen. In der Rechtsordnung muß die Mißbilligung des Schwangerschaftsabbruchs klar de principio, esta interrupción como una injusticia (…). El estado no puede
zum Ausdruck kommen. Es muß der falsche Eindruck vermieden werden, als handle es sich de llevar el embarazo a término y por lo tanto considerar, como un asunto
beim Schwangerschaftsabbruch um den gleichen sozialen Vorgang wie etwa den Gang zum El estado debe actuar, como un asunto de principio, en función de un deber
Arzt zwecks Heilung einer Krankheit oder gar um eine rechtlich irrelevante Alternative zur
Empfängnisverhütung. Der Staat darf sich seiner Verantwortung auch nicht durch Anerken-
nung eines “rechtsfreien Raumes” entziehen, indem er sich der Wertung enthält und diese der VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 242
eigenverantwortlichen Entscheidung des Einzelnen überläßt”. Ibíd., párrafo 152.
TIRO
Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 164.

geboten ist, eine solche RechtspÀicht nicht aufzuerlegen”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 243
führen allerdings dazu, daß es in Ausnahmelagen zulässig, in manchen dieser Fälle womöglich
nur für eine bestimmte Zeit - generell aufgehoben wäre. Die Grundrechtspositionen der Frau
nicht so weit, daß die RechtspÀicht zum Austragen des Kindes von Grundrechts wegen - auch legal no se aplique y, en algunos casos, es definitivamente necesario que el
dem Lebensrecht des nasciturus Bestand und sind entsprechend zu schützen. Aber sie tragen deber no sea aplicado.504
Verbot des Schwangerschaftsabbruchs nicht durch. Zwar haben diese Rechte auch gegenüber
504 El texto original dice: “Grundrechte der Frau greifen gegenüber dem grundsätzlichen De esta forma el Tribunal Constitucional Alemán admite que hay casos
en que es inexigible para la mujer continuar su embarazo, razón por la
cual debe despenalizar esas hipótesis. En el caso del aborto terapéutico por
vida y una limitación a las posibilidades de desarrollo personal (…) En ca- peligro a la vida o grave perjuicio a la salud de la mujer, la inexigibilidad
(…) comúnmente significan un cambio considerable de toda la conducta de está constitucionalmente ordenada. El legislador está además constitucio-
efectos agudos del embarazo en la condición física y emocional de mujer nalmente autorizado para identi¿car otro tipo de indicaciones de tanto peso
van de la especial situación en que se encuentra la mujer embarazada. Los como la terapéutica en que la carga para la mujer sea tan extraordinaria
El uso del derecho penal puede dar lugar a problemas especiales que deri- que constituya en inexigible la obligación de sobrellevar el embarazo. En
esos casos el aborto es considerado una conducta lícita.
única que signi¿ca un embarazo:
El argumento de la inexigibilidad tiene efectos más acotados en la pri-
mujer embarazada da origen a problemas especiales en razón de la situación
mera sentencia, pero adquiere mayor presencia discursiva en la segunda
La primera sentencia reconoce que el uso del derecho penal contra la
sentencia, en que se enfatiza con mayor fuerza la afectación de derechos
de la mujer, que se vinculan con el respeto a su propia dignidad. De esta
al vincular también los derechos de la mujer a este mismo valor.
manera, el peso que la primera sentencia atribuyó a la vida prenatal al vin-
culársela con el valor de la dignidad humana, se contrapesa en la segunda
culársela con el valor de la dignidad humana, se contrapesa en la segunda
manera, el peso que la primera sentencia atribuyó a la vida prenatal al vin-
al vincular también los derechos de la mujer a este mismo valor.
de la mujer, que se vinculan con el respeto a su propia dignidad. De esta
sentencia, en que se enfatiza con mayor fuerza la afectación de derechos
La primera sentencia reconoce que el uso del derecho penal contra la
mera sentencia, pero adquiere mayor presencia discursiva en la segunda
mujer embarazada da origen a problemas especiales en razón de la situación
El argumento de la inexigibilidad tiene efectos más acotados en la pri-
única que signi¿ca un embarazo:
esos casos el aborto es considerado una conducta lícita.
que constituya en inexigible la obligación de sobrellevar el embarazo. En El uso del derecho penal puede dar lugar a problemas especiales que deri-
como la terapéutica en que la carga para la mujer sea tan extraordinaria van de la especial situación en que se encuentra la mujer embarazada. Los
nalmente autorizado para identi¿car otro tipo de indicaciones de tanto peso efectos agudos del embarazo en la condición física y emocional de mujer
está constitucionalmente ordenada. El legislador está además constitucio- (…) comúnmente significan un cambio considerable de toda la conducta de
peligro a la vida o grave perjuicio a la salud de la mujer, la inexigibilidad vida y una limitación a las posibilidades de desarrollo personal (…) En ca-
cual debe despenalizar esas hipótesis. En el caso del aborto terapéutico por
en que es inexigible para la mujer continuar su embarazo, razón por la
De esta forma el Tribunal Constitucional Alemán admite que hay casos 504 El texto original dice: “Grundrechte der Frau greifen gegenüber dem grundsätzlichen
Verbot des Schwangerschaftsabbruchs nicht durch. Zwar haben diese Rechte auch gegenüber
deber no sea aplicado.504 dem Lebensrecht des nasciturus Bestand und sind entsprechend zu schützen. Aber sie tragen
legal no se aplique y, en algunos casos, es definitivamente necesario que el nicht so weit, daß die RechtspÀicht zum Austragen des Kindes von Grundrechts wegen - auch
nur für eine bestimmte Zeit - generell aufgehoben wäre. Die Grundrechtspositionen der Frau
führen allerdings dazu, daß es in Ausnahmelagen zulässig, in manchen dieser Fälle womöglich
243 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA geboten ist, eine solche RechtspÀicht nicht aufzuerlegen”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA.
Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 164.
RETIRO

244 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS verfassungsrechtlich hinzunehmen”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia
verzichtet, so ist das jedenfalls als Ergebnis einer dem Gesetzgeber obliegenden Abwägung auch
Verhalten der Schwangeren nicht als strafwürdig ansieht und auf das Mittel der Kriminalstrafe
sos individuales pueden surgir situaciones de conflicto difíciles, incluso que ist der Gesetzgeber zur besonderen Zurückhaltung verpÀichtet. Wenn er in diesen Fällen das
amenazan la vida. El derecho a la vida del no nacido puede transformarse en einer Schwangerschaft den Rang einer achtenswerten Gewissensentscheidung haben kann,
una carga para la mujer que esencialmente sobrepasa la carga normalmente auch keine eindeutige moralische Beurteilung zuläßt und in der die Entscheidung zum Abbruch
asociada al embarazo. El resultado es el problema de la inexigibilidad o, en gezwungen zu werden, treffen aufeinander. In einer solchen KonÀiktslage, die im allgemeinen
otras palabras, la pregunta sobre si el Estado, incluso en esos casos, puede hinaus zur Aufopferung eigener Lebenswerte im Interesse der Respektierung dieses Rechtsgutes
compeler a llevar el niño a término con las herramientas del derecho penal. darf. Achtung vor dem ungeborenen Leben und Recht der Frau, nicht über das zumutbare Maß
El respeto por la vida no nacida y por el derecho de la mujer a no sacrificar in solchen Fällen mit dem Mittel des Strafrechts die Austragung der Schwangerschaft erzwingen
el valor de su propia vida más allá de la medida de lo exigible en el interés ergibt sich hier die Frage der Zumutbarkeit, mit anderen Worten die Frage, ob der Staat auch
de respetar este valor legal entran en conflicto. En esa situación de conflicto,
entlich über das normalerweise mit einer Schwangerschaft verbundene Maß hinausgeht. Es
que, en general, no permite un juicio moral inequívoco y en la cual la decisión

ergeben. Das Lebensrecht des Ungeborenen kann zu einer Belastung der Frau führen, die wes-
6 Abs. 4 GG). Hier können sich im Einzelfall schwere, ja lebensbedrohende KonÀiktsituationen
por la interrupción del embarazo puede alcanzar el rango de una decisión de Erfüllung ¿ndet und daß die Schwangere Anspruch auf den Beistand der Gemeinschaft hat (Art.
conciencia merecedora de consideración, el legislador está obligado a actuar voll wird diese Belastung dadurch ausgeglichen, daß die Frau in ihrer Aufgabe als Mutter neue
con especial deferencia. Si, en estos casos, ve la conducta de la mujer emba- und eine Einschränkung der persönlichen Entfaltungsmöglichkeiten. Nicht immer und nicht
razada como no merecedora de castigo y desestima el uso de la sanción penal, näheren Darlegung. Sie bedeuten häu¿g eine erhebliche Änderung der gesamten Lebensführung
el resultado, en todo caso, debe ser aceptado constitucionalmente como una körperlichen und seelischen Zustand der Frau sind unmittelbar einsichtig und bedürfen keiner
ponderación que le corresponde realizar al legislador.505 schwangeren Frau ergeben. Die einschneidenden Wirkungen einer Schwangerschaft auf den
Einsatz des Strafrechts besondere Probleme entstehen, die sich aus der singulären Lage der
werdenden Lebens besteht - wie dargelegt - auch gegenüber der Mutter. Hier läßt jedoch der
505 El texto original y completo dice: “Die VerpÀichtung des Staates zum Schutz des
505 El
texto original y completo dice: “Die VerpÀichtung des Staates zum Schutz des
werdenden Lebens besteht - wie dargelegt - auch gegenüber der Mutter. Hier läßt jedoch der
Einsatz des Strafrechts besondere Probleme entstehen, die sich aus der singulären Lage der
schwangeren Frau ergeben. Die einschneidenden Wirkungen einer Schwangerschaft auf den ponderación que le corresponde realizar al legislador.505
körperlichen und seelischen Zustand der Frau sind unmittelbar einsichtig und bedürfen keiner el resultado, en todo caso, debe ser aceptado constitucionalmente como una
näheren Darlegung. Sie bedeuten häu¿g eine erhebliche Änderung der gesamten Lebensführung razada como no merecedora de castigo y desestima el uso de la sanción penal,
und eine Einschränkung der persönlichen Entfaltungsmöglichkeiten. Nicht immer und nicht con especial deferencia. Si, en estos casos, ve la conducta de la mujer emba-
voll wird diese Belastung dadurch ausgeglichen, daß die Frau in ihrer Aufgabe als Mutter neue conciencia merecedora de consideración, el legislador está obligado a actuar
Erfüllung ¿ndet und daß die Schwangere Anspruch auf den Beistand der Gemeinschaft hat (Art. por la interrupción del embarazo puede alcanzar el rango de una decisión de
6 Abs. 4 GG). Hier können sich im Einzelfall schwere, ja lebensbedrohende KonÀiktsituationen
que, en general, no permite un juicio moral inequívoco y en la cual la decisión
ergeben. Das Lebensrecht des Ungeborenen kann zu einer Belastung der Frau führen, die wes-
entlich über das normalerweise mit einer Schwangerschaft verbundene Maß hinausgeht. Es
de respetar este valor legal entran en conflicto. En esa situación de conflicto,
ergibt sich hier die Frage der Zumutbarkeit, mit anderen Worten die Frage, ob der Staat auch
el valor de su propia vida más allá de la medida de lo exigible en el interés
in solchen Fällen mit dem Mittel des Strafrechts die Austragung der Schwangerschaft erzwingen El respeto por la vida no nacida y por el derecho de la mujer a no sacrificar
darf. Achtung vor dem ungeborenen Leben und Recht der Frau, nicht über das zumutbare Maß compeler a llevar el niño a término con las herramientas del derecho penal.
hinaus zur Aufopferung eigener Lebenswerte im Interesse der Respektierung dieses Rechtsgutes otras palabras, la pregunta sobre si el Estado, incluso en esos casos, puede
gezwungen zu werden, treffen aufeinander. In einer solchen KonÀiktslage, die im allgemeinen asociada al embarazo. El resultado es el problema de la inexigibilidad o, en
auch keine eindeutige moralische Beurteilung zuläßt und in der die Entscheidung zum Abbruch una carga para la mujer que esencialmente sobrepasa la carga normalmente
einer Schwangerschaft den Rang einer achtenswerten Gewissensentscheidung haben kann, amenazan la vida. El derecho a la vida del no nacido puede transformarse en
ist der Gesetzgeber zur besonderen Zurückhaltung verpÀichtet. Wenn er in diesen Fällen das sos individuales pueden surgir situaciones de conflicto difíciles, incluso que
Verhalten der Schwangeren nicht als strafwürdig ansieht und auf das Mittel der Kriminalstrafe
verzichtet, so ist das jedenfalls als Ergebnis einer dem Gesetzgeber obliegenden Abwägung auch
verfassungsrechtlich hinzunehmen”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 244
TIRO
CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 158.

(Art. 2 Abs. 2 GG) sowie ihr Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) in Betracht”. TRIBUNAL ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 245
schenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) - vor allem ihr Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit
dabei - ausgehend vom Anspruch der schwangeren Frau auf Schutz und Achtung ihrer Men-
heit, 1987, S. 253 ff.). Als vom Lebensrecht des Ungeborenen berührte Rechtsgüter kommen La segunda sentencia rea¿rma lo señalado en la primera en el sentido
andererseits zu bestimmen (vgl. G. Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesund- de que no puede al mismo tiempo garantizarse la protección de la vida no
hier des ungeborenen menschlichen Lebens - einerseits und mit ihm kollidierender Rechtsgüter nacida y reconocer a la mujer el derecho a terminar su embarazo porque
vielmehr im Blick auf die Bedeutung und Schutzbedürftigkeit des zu schützenden Rechtsguts - el aborto implica siempre la muerte del nasciturus y, por lo mismo, no
puede darse precedencia, ni siquiera en la etapa temprana del embarazo a
daß überhaupt Schutzvorkehrungen irgendeiner Art getroffen worden sind. Ihre Reichweite ist
zeigt schon Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG. Der SchutzpÀicht ist andererseits nicht dadurch genügt,
geboten, daß dieses gegenüber jedem anderen Rechtsgut ausnahmslos Vorrang genösse; das los derechos de la mujer. Sin embargo, aclara que
506 El texto original y completo dice: “Der Schutz des Lebens ist nicht in dem Sinne absolut
La obligación de proteger la vida no es tan absoluta que incluso tenga priori-
dad, sin excepción, sobre cualquier otro valor jurídico (…). La extensión de
la obligación de protección debe ser determinada teniendo en cuenta, por una
parte, la importancia y la necesidad de protección del valor jurídico que se
excepcional que cae bajo los supuestos de la inexigibilidad y se delega la
quiere proteger mediante la ley (en este caso la vida humana no nacida), y por
deja de ser el Estado el que cali¿ca si un embarazo implica una carga tan
dicaciones a un sistema de plazos, se produce un cambio muy signi¿cativo: otra parte, tomando en cuenta los valores legales en conflicto (…). Entre los
Al admitirse en la segunda sentencia el reemplazo de un sistema de in- valores legales que son afectados por el derecho a la vida del no nacido están
–con su fuente en el derecho a la mujer a la protección y respeto de su propia
que acepte la precedencia de la vida por nacer. dignidad humana– sobre todo su derecho a la vida y a la integridad física (…)
de la mujer pasa a ser tan esencial que el orden jurídico no puede exigirle y su derecho al libre desarrollo de la personalidad (…).506
bilidad se justi¿ca porque en situaciones de conÀicto severo la protección
El Tribunal explica en su segunda sentencia que el criterio de no exigi- El Tribunal explica en su segunda sentencia que el criterio de no exigi-
bilidad se justi¿ca porque en situaciones de conÀicto severo la protección
y su derecho al libre desarrollo de la personalidad (…).506 de la mujer pasa a ser tan esencial que el orden jurídico no puede exigirle
dignidad humana– sobre todo su derecho a la vida y a la integridad física (…) que acepte la precedencia de la vida por nacer.
–con su fuente en el derecho a la mujer a la protección y respeto de su propia
valores legales que son afectados por el derecho a la vida del no nacido están Al admitirse en la segunda sentencia el reemplazo de un sistema de in-
otra parte, tomando en cuenta los valores legales en conflicto (…). Entre los dicaciones a un sistema de plazos, se produce un cambio muy signi¿cativo:
quiere proteger mediante la ley (en este caso la vida humana no nacida), y por
deja de ser el Estado el que cali¿ca si un embarazo implica una carga tan
excepcional que cae bajo los supuestos de la inexigibilidad y se delega la
parte, la importancia y la necesidad de protección del valor jurídico que se
la obligación de protección debe ser determinada teniendo en cuenta, por una
dad, sin excepción, sobre cualquier otro valor jurídico (…). La extensión de
La obligación de proteger la vida no es tan absoluta que incluso tenga priori-
506 El texto original y completo dice: “Der Schutz des Lebens ist nicht in dem Sinne absolut
los derechos de la mujer. Sin embargo, aclara que geboten, daß dieses gegenüber jedem anderen Rechtsgut ausnahmslos Vorrang genösse; das
zeigt schon Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG. Der SchutzpÀicht ist andererseits nicht dadurch genügt,
puede darse precedencia, ni siquiera en la etapa temprana del embarazo a
daß überhaupt Schutzvorkehrungen irgendeiner Art getroffen worden sind. Ihre Reichweite ist
el aborto implica siempre la muerte del nasciturus y, por lo mismo, no vielmehr im Blick auf die Bedeutung und Schutzbedürftigkeit des zu schützenden Rechtsguts -
nacida y reconocer a la mujer el derecho a terminar su embarazo porque hier des ungeborenen menschlichen Lebens - einerseits und mit ihm kollidierender Rechtsgüter
de que no puede al mismo tiempo garantizarse la protección de la vida no andererseits zu bestimmen (vgl. G. Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesund-
La segunda sentencia rea¿rma lo señalado en la primera en el sentido heit, 1987, S. 253 ff.). Als vom Lebensrecht des Ungeborenen berührte Rechtsgüter kommen
dabei - ausgehend vom Anspruch der schwangeren Frau auf Schutz und Achtung ihrer Men-
schenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) - vor allem ihr Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit
245 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA (Art. 2 Abs. 2 GG) sowie ihr Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) in Betracht”. TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 158.
RETIRO
Entscheidend ist nicht, ob das Beratungskonzept zu seiner Wirksamkeit Versicherungsleistungen

246 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS antwortung für einen Schwangerschaftsabbruch sozialrechtlich anzuerkennen (vgl. E.V.2.b.cc).
skonzept nach seinen Wirkungsbedingungen nicht erfordere, die der Frau überlassene Letztver-
c) Ebensowenig ist dem Senat zu folgen, wenn er sich darauf beruft, daß das Beratung-
responsabilidad de esta determinación a la propia mujer. Esta delegación Rechtschaffenheit.
se fundamentó con el argumento pragmático de que así la consejería sería - Unrecht. Das ist nicht nur sachwidrig, es trifft auch die Frauen als Person, in ihrer Ehre und
más efectiva, pero también en una consideración a la dignidad y autono- aber in jedem Fall, auch wenn sie das tut, ist und bleibt ihr Handeln - kraft Verfassungsgebots
mía de la mujer. Sin embargo, uno de los puntos más controvertidos de la an den Anforderungen der Rechtsordnung zum Schutz des ungeborenen Lebens orientieren,
sentencia fue que el Tribunal no atribuyó las mismas consecuencias a la
Handelnde zu behandeln sind, ohne daß sie sich dagegen wehren können. Die Frau soll sich
fbarkeit alle Frauen, die einen Abbruch vornehmen lassen, unterschiedslos als unrechtmäßig
cali¿cación de inexigibilidad hecha por el Estado que a la realizada por ein Verfassungsgebot zu postulieren, nach dem in allen Rechtsbereichen außerhalb der Stra-
la mujer. Cuando el Estado declara la inexigibilidad –típicamente cuando Rahmen der Anforderungen der Rechtsordnung zu handeln, ist es widersprüchlich, zugleich
acredita la concurrencia de una indicación– el aborto se considera lícito. Frau in dieser Weise in die Verantwortung gerufen und von ihr die Bereitschaft erwartet, im
En cambio, el aborto no punible realizado después de que la mujer haya juez Böckenförde dice textualmente: “Wird die einen Schwangerschaftsabbruch erwägende
tomado la determinación, sigue siendo ilícito.507 Esto fue considerado por
2 Abs. 1 GG) vereinbar sein (vgl. Urteil, D.I.2.b)”. Ibíd. párrafo 283. La opinion disidente del
Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) und ihrem Persönlichkeitsrecht (Art.
los jueces de la minoría una restricción injusti¿cable a la integridad física Anspruch der Frau auf Schutz und Achtung ihrer Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), ihrem
de la mujer, a su derecho al libre desarrollo de la personalidad y una afec- für das ungeborene Leben aus Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, sondern auch mit dem
tación a su dignidad.508 setzliche Regelung des Schwangerschaftsabbruchs muß deshalb nicht nur mit der SchutzpÀicht
508 La opinión disidente de los jueces Mahrenholz y Sommer dice textualmente: “Jede ge-
werden kann”. Ibíd., párr. 209.
507 La cita textual es: “Auch wenn die Beratungsregelung den Frauen Verantwortung bei
mutbar ist und deshalb der Abbruch der Schwangerschaft auch von Verfassungs wegen erlaubt
der Entscheidung über das Austragen ihres Kindes zutraut und mit der Beratung ein Verfahren Erheblichkeit feststellten, ob eine Lage gegeben ist, bei der das Austragen des Kindes unzu-
zur Verfügung stellt, das ihnen die notwendige normative Orientierung und Ermutigung zum unvereinbar, wenn die an dem KonÀikt existenziell beteiligten Frauen selbst mit rechtlicher
Kind geben kann, wäre es gleichwohl mit der rechtsstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes Kind geben kann, wäre es gleichwohl mit der rechtsstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes
unvereinbar, wenn die an dem KonÀikt existenziell beteiligten Frauen selbst mit rechtlicher zur Verfügung stellt, das ihnen die notwendige normative Orientierung und Ermutigung zum
Erheblichkeit feststellten, ob eine Lage gegeben ist, bei der das Austragen des Kindes unzu- der Entscheidung über das Austragen ihres Kindes zutraut und mit der Beratung ein Verfahren
mutbar ist und deshalb der Abbruch der Schwangerschaft auch von Verfassungs wegen erlaubt 507 La cita textual es: “Auch wenn die Beratungsregelung den Frauen Verantwortung bei
werden kann”. Ibíd., párr. 209.
508 La
opinión disidente de los jueces Mahrenholz y Sommer dice textualmente: “Jede ge-
setzliche Regelung des Schwangerschaftsabbruchs muß deshalb nicht nur mit der SchutzpÀicht tación a su dignidad.508
für das ungeborene Leben aus Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, sondern auch mit dem de la mujer, a su derecho al libre desarrollo de la personalidad y una afec-
Anspruch der Frau auf Schutz und Achtung ihrer Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), ihrem los jueces de la minoría una restricción injusti¿cable a la integridad física
Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) und ihrem Persönlichkeitsrecht (Art.
tomado la determinación, sigue siendo ilícito.507 Esto fue considerado por
2 Abs. 1 GG) vereinbar sein (vgl. Urteil, D.I.2.b)”. Ibíd. párrafo 283. La opinion disidente del
juez Böckenförde dice textualmente: “Wird die einen Schwangerschaftsabbruch erwägende En cambio, el aborto no punible realizado después de que la mujer haya
Frau in dieser Weise in die Verantwortung gerufen und von ihr die Bereitschaft erwartet, im acredita la concurrencia de una indicación– el aborto se considera lícito.
Rahmen der Anforderungen der Rechtsordnung zu handeln, ist es widersprüchlich, zugleich la mujer. Cuando el Estado declara la inexigibilidad –típicamente cuando
ein Verfassungsgebot zu postulieren, nach dem in allen Rechtsbereichen außerhalb der Stra- cali¿cación de inexigibilidad hecha por el Estado que a la realizada por
fbarkeit alle Frauen, die einen Abbruch vornehmen lassen, unterschiedslos als unrechtmäßig
sentencia fue que el Tribunal no atribuyó las mismas consecuencias a la
Handelnde zu behandeln sind, ohne daß sie sich dagegen wehren können. Die Frau soll sich
an den Anforderungen der Rechtsordnung zum Schutz des ungeborenen Lebens orientieren, mía de la mujer. Sin embargo, uno de los puntos más controvertidos de la
aber in jedem Fall, auch wenn sie das tut, ist und bleibt ihr Handeln - kraft Verfassungsgebots más efectiva, pero también en una consideración a la dignidad y autono-
- Unrecht. Das ist nicht nur sachwidrig, es trifft auch die Frauen als Person, in ihrer Ehre und se fundamentó con el argumento pragmático de que así la consejería sería
Rechtschaffenheit. responsabilidad de esta determinación a la propia mujer. Esta delegación
c) Ebensowenig ist dem Senat zu folgen, wenn er sich darauf beruft, daß das Beratung-
skonzept nach seinen Wirkungsbedingungen nicht erfordere, die der Frau überlassene Letztver-
antwortung für einen Schwangerschaftsabbruch sozialrechtlich anzuerkennen (vgl. E.V.2.b.cc). VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 246
Entscheidend ist nicht, ob das Beratungskonzept zu seiner Wirksamkeit Versicherungsleistungen
TIRO
LAURENZO.pdf> [Consulta: 20 de mayo de 2012].

de Chile, pp. 99-106 <http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/anuarios/anuario07/05- ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 247
Derechos Humanos 2011. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad
España (1985)509
vos de las mujeres: un nuevo paradigma para la regulación del aborto”. [En línea] Anuario de
un comentario de la ley, ver LAURENZO COPELLO, Patricia. “Los derechos sexuales y reproducti-
absolutamente el panorama legal en materia de aborto, al establecer un sistema de plazos. Para
embarazo”. Sin perjuicio de mantenerse el precedente de la sentencia de 1985, esta ley cambia El Tribunal Constitucional Español, en su sentencia de 1985, debió
Ley Orgánica 2/2010 sobre “Salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del resolver sobre la constitucionalidad de un proyecto de reforma del Código
509 Es importante señalar que la regulación actual del aborto en España está regida por la
Penal por el cual se declaraba no punible el aborto terapéutico por grave
sogar höherem Maß beeinträchtigt?”. Ibíd., párr. 433 y 434. peligro para la vida o salud de la embarazada, así como el aborto de los
embarazos que fueran resultados de violación si la interrupción se realizaba
den Anforderungen der Rechtsordnung in Einklang steht, zumindest in gleichem wenn nicht
auch nur infrage zu stellen ihr auch dann nicht möglich ist, wenn der Abbruch materiell mit
die unterschiedslose Behandlung der beratenen Abbrüche als Unrecht, die zu beseitigen oder dentro de las doce primeras semanas de gestación y el aborto en casos en
beratenen Abbrüchen (vgl. E.V.4.). Wird aber nicht das Persönlichkeitsrecht der Frau durch que fuera probable que el feto naciera con graves taras físicas o psíquicas,
keitsrechts offenbaren zu müssen, und rechtfertigt aus diesem Grund die Lohnfortzahlung bei siempre que el aborto se practicara dentro de las veintidós primeras sema-
Gesprächs weiteren Personen, etwa dem Arbeitgeber, unter Beeinträchtigung ihres Persönlich- nas de embarazo y que el pronóstico constara en un dictamen emitido por
dos médicos especialistas distintos del que interviniera a la embarazada.
sein müsse, den Abbruch und ihre Gründe hierfür außerhalb der Beratung und des ärztlichen
ihrem Persönlichkeitsrecht zu besorgen ist. Der Senat anerkennt, daß die Frau davor geschützt
gerechtfertigt sind, weil nämlich andernfalls eine erhebliche Beeinträchtigung von Frauen in La pregunta que debió responder el Tribunal fue si la despenalización del
darf, Schwangerschaftsabbrüche als Unrecht zu behandeln, obwohl nicht feststeht, daß sie
D.III.3.) treu bleibt. Denn es ist dann eine Situation gegeben, in der davon abgesehen werden
rig handeln, dennoch ins Unrecht zu setzen, wenn der Senat den eigenen Prämissen (vgl. bei einem Abbruch als sinnvolle Schutzmaßnahme erfordert - dies läßt sich mit Grund in Abrede
die bei einem Abbruch nach den vom Senat dargelegten materiellen Kriterien nicht rechtswid- stellen -, sondern daß das Beratungskonzept es, wie der Senat darlegt, mit Notwendigkeit
D.III.1.c), so kann daraus nicht zugleich das weitere Erfordernis hergeleitet werden, Frauen, ausschließt, die Rechtmäßigkeit von Schwangerschaftsabbrüchen - außerhalb der speziellen
Indikationen - feststellen zu lassen. Ist dies aber ein Erfordernis des Beratungskonzepts (vgl. Indikationen - feststellen zu lassen. Ist dies aber ein Erfordernis des Beratungskonzepts (vgl.
ausschließt, die Rechtmäßigkeit von Schwangerschaftsabbrüchen - außerhalb der speziellen D.III.1.c), so kann daraus nicht zugleich das weitere Erfordernis hergeleitet werden, Frauen,
stellen -, sondern daß das Beratungskonzept es, wie der Senat darlegt, mit Notwendigkeit die bei einem Abbruch nach den vom Senat dargelegten materiellen Kriterien nicht rechtswid-
bei einem Abbruch als sinnvolle Schutzmaßnahme erfordert - dies läßt sich mit Grund in Abrede rig handeln, dennoch ins Unrecht zu setzen, wenn der Senat den eigenen Prämissen (vgl.
D.III.3.) treu bleibt. Denn es ist dann eine Situation gegeben, in der davon abgesehen werden
darf, Schwangerschaftsabbrüche als Unrecht zu behandeln, obwohl nicht feststeht, daß sie
La pregunta que debió responder el Tribunal fue si la despenalización del gerechtfertigt sind, weil nämlich andernfalls eine erhebliche Beeinträchtigung von Frauen in
ihrem Persönlichkeitsrecht zu besorgen ist. Der Senat anerkennt, daß die Frau davor geschützt
dos médicos especialistas distintos del que interviniera a la embarazada.
sein müsse, den Abbruch und ihre Gründe hierfür außerhalb der Beratung und des ärztlichen
nas de embarazo y que el pronóstico constara en un dictamen emitido por Gesprächs weiteren Personen, etwa dem Arbeitgeber, unter Beeinträchtigung ihres Persönlich-
siempre que el aborto se practicara dentro de las veintidós primeras sema- keitsrechts offenbaren zu müssen, und rechtfertigt aus diesem Grund die Lohnfortzahlung bei
que fuera probable que el feto naciera con graves taras físicas o psíquicas, beratenen Abbrüchen (vgl. E.V.4.). Wird aber nicht das Persönlichkeitsrecht der Frau durch
dentro de las doce primeras semanas de gestación y el aborto en casos en die unterschiedslose Behandlung der beratenen Abbrüche als Unrecht, die zu beseitigen oder
auch nur infrage zu stellen ihr auch dann nicht möglich ist, wenn der Abbruch materiell mit
embarazos que fueran resultados de violación si la interrupción se realizaba
den Anforderungen der Rechtsordnung in Einklang steht, zumindest in gleichem wenn nicht
peligro para la vida o salud de la embarazada, así como el aborto de los sogar höherem Maß beeinträchtigt?”. Ibíd., párr. 433 y 434.
Penal por el cual se declaraba no punible el aborto terapéutico por grave 509 Es importante señalar que la regulación actual del aborto en España está regida por la
resolver sobre la constitucionalidad de un proyecto de reforma del Código Ley Orgánica 2/2010 sobre “Salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del
El Tribunal Constitucional Español, en su sentencia de 1985, debió embarazo”. Sin perjuicio de mantenerse el precedente de la sentencia de 1985, esta ley cambia
absolutamente el panorama legal en materia de aborto, al establecer un sistema de plazos. Para
España (1985)509 un comentario de la ley, ver LAURENZO COPELLO, Patricia. “Los derechos sexuales y reproducti-
vos de las mujeres: un nuevo paradigma para la regulación del aborto”. [En línea] Anuario de
Derechos Humanos 2011. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad
247 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA de Chile, pp. 99-106 <http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/anuarios/anuario07/05-
LAURENZO.pdf> [Consulta: 20 de mayo de 2012].
RETIRO
que la prevalencia de la vida y la salud de la madre es constitucional. En el

el embarazo. Respecto de la indicación terapéutica, la sentencia establece
de ellas, por qué es inexigible imponer penalmente el deber de mantener
aborto en esos supuestos constituía una afectación inconstitucional a la El tribunal revisa las indicaciones y fundamenta, respecto de cada una
vida del nasciturus.
de un embarazo.
Esta sentencia toma mucho prestado de la primera sentencia alemana. casos en que es inexigible imponer bajo la amenaza penal la mantención
Especí¿camente, dice que la vida se protege constitucionalmente tanto conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento. Hay
en su dimensión de derecho subjetivo como en su dimensión como valor Para ello, el legislador debe tener presente la razonable exigibilidad de una
objetivo. A diferencia del fallo alemán, se de¿ne y dice que el nasciturus precisarse las condiciones de prevalencia de unos respecto de los otros.
no tiene un derecho subjetivo a la vida, sino que su vida está protegida saria la ponderación y, si no es posible armonizar ambos intereses, deben
solo como un bien objetivo. También sigue la línea argumental alemana al nidad y vida de la mujer, en una situación que no tiene parangón, es nece-
señalar que la obligación del Estado de proteger la vida tiene dos dimensio- Al colisionar en este caso el valor de la vida del nasciturus con la dig-
nes: la obligación de respetar (abstenerse de interrumpirla) y la obligación
positiva de proteger efectivamente la vida de ataques de terceros, para lo a la dignidad en el ámbito de la maternidad.
cual, por el carácter fundamental de la vida, debe usarse como ultima ratio cidad de la condición femenina y la concreción de estos derechos ligados
el derecho penal. parte de los demás. El intérprete no puede ignorar el hecho de la especi¿-
responsable de la propia vida que lleva consigo la pretensión de respeto por
Enseguida, el Tribunal Constitucional Español señala que la Constitución familiar. La dignidad se mani¿esta en la autodeterminación consciente y
reconoce también la dignidad de la persona de la mujer, que está íntima- a la integridad física y moral y la libertad de creencias, y a la intimidad
mente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad, los derechos mente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad, los derechos
a la integridad física y moral y la libertad de creencias, y a la intimidad reconoce también la dignidad de la persona de la mujer, que está íntima-
familiar. La dignidad se mani¿esta en la autodeterminación consciente y Enseguida, el Tribunal Constitucional Español señala que la Constitución
responsable de la propia vida que lleva consigo la pretensión de respeto por
parte de los demás. El intérprete no puede ignorar el hecho de la especi¿- el derecho penal.
cidad de la condición femenina y la concreción de estos derechos ligados cual, por el carácter fundamental de la vida, debe usarse como ultima ratio
a la dignidad en el ámbito de la maternidad. positiva de proteger efectivamente la vida de ataques de terceros, para lo
nes: la obligación de respetar (abstenerse de interrumpirla) y la obligación
Al colisionar en este caso el valor de la vida del nasciturus con la dig- señalar que la obligación del Estado de proteger la vida tiene dos dimensio-
nidad y vida de la mujer, en una situación que no tiene parangón, es nece- solo como un bien objetivo. También sigue la línea argumental alemana al
saria la ponderación y, si no es posible armonizar ambos intereses, deben no tiene un derecho subjetivo a la vida, sino que su vida está protegida
precisarse las condiciones de prevalencia de unos respecto de los otros. objetivo. A diferencia del fallo alemán, se de¿ne y dice que el nasciturus
Para ello, el legislador debe tener presente la razonable exigibilidad de una en su dimensión de derecho subjetivo como en su dimensión como valor
conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento. Hay Especí¿camente, dice que la vida se protege constitucionalmente tanto
casos en que es inexigible imponer bajo la amenaza penal la mantención Esta sentencia toma mucho prestado de la primera sentencia alemana.
de un embarazo.
vida del nasciturus.
El tribunal revisa las indicaciones y fundamenta, respecto de cada una aborto en esos supuestos constituía una afectación inconstitucional a la
de ellas, por qué es inexigible imponer penalmente el deber de mantener
el embarazo. Respecto de la indicación terapéutica, la sentencia establece
que la prevalencia de la vida y la salud de la madre es constitucional. En el
TIRO
al nasciturus un derecho subjetivo fundamental a la vida.

del deber de mantener un embarazo en un sistema jurídico que reconoce
latinoamericano de un intento de construir un argumento de inexigibilidad
La sentencia constitucional sobre aborto de Costa Rica provee un ejemplo primer caso porque no puede protegerse más la vida del nasciturus que de
la mujer y penalizar a ésta por defender su derecho a la vida. En el segundo
terapéutico directo caso, en consideración del sacri¿cio importante y duradero a la salud. En
de la vida no nacida, pero se despenaliza el aborto relación a la indicación criminológica, la sentencia a¿rma que obligar a la
6.4. Costa Rica (2004): se afirma el principio de la prioridad mujer a soportar las consecuencias de una violación es mani¿estamente
inexigible: la dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como
vocado en esas circunstancias. mero instrumento. Respecto a la indicación embriopática, el tribunal hace
embarazada, es necesario hacer excepciones y no penalizar el aborto pro- notar que también es inexigible la mantención de un embarazo en consi-
le otorgue al interés de la vida prenatal por sobre los derechos de la mujer deración de que el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de
hasta el punto en que, independientemente de la prioridad abstracta que se una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y
que puede alcanzar el acto de mantener un embarazo en ciertas situaciones, a la familia, situación que es agravada por la insu¿ciencia de prestacio-
Las sentencias alemanas y españolas enfatizan el carácter supererogatorio nes estatales y sociales que contribuyan de modo signi¿cativo a paliar la
situación.
públicos o autorizados.
la indicación y, respecto de todos los abortos, que se practiquen en centros El tribunal decide, ¿nalmente, que las indicaciones en sí son consti-
exige, en el caso del aborto terapéutico un dictamen médico que acredite tucionales, pero declara de todas formas la inconstitucionalidad del ar-
protegiendo tanto la vida del nasciturus como los derechos de la mujer. Se tículo que las contiene porque no establece garantías generales para que
la ponderación realizada por el legislador se haga efectiva en la práctica, la ponderación realizada por el legislador se haga efectiva en la práctica,
tículo que las contiene porque no establece garantías generales para que protegiendo tanto la vida del nasciturus como los derechos de la mujer. Se
tucionales, pero declara de todas formas la inconstitucionalidad del ar- exige, en el caso del aborto terapéutico un dictamen médico que acredite
El tribunal decide, ¿nalmente, que las indicaciones en sí son consti- la indicación y, respecto de todos los abortos, que se practiquen en centros
públicos o autorizados.
situación.
nes estatales y sociales que contribuyan de modo signi¿cativo a paliar la Las sentencias alemanas y españolas enfatizan el carácter supererogatorio
a la familia, situación que es agravada por la insu¿ciencia de prestacio- que puede alcanzar el acto de mantener un embarazo en ciertas situaciones,
una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y hasta el punto en que, independientemente de la prioridad abstracta que se
deración de que el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de le otorgue al interés de la vida prenatal por sobre los derechos de la mujer
notar que también es inexigible la mantención de un embarazo en consi- embarazada, es necesario hacer excepciones y no penalizar el aborto pro-
mero instrumento. Respecto a la indicación embriopática, el tribunal hace vocado en esas circunstancias.
inexigible: la dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como
mujer a soportar las consecuencias de una violación es mani¿estamente 6.4. Costa Rica (2004): se afirma el principio de la prioridad
relación a la indicación criminológica, la sentencia a¿rma que obligar a la de la vida no nacida, pero se despenaliza el aborto
caso, en consideración del sacri¿cio importante y duradero a la salud. En terapéutico directo
la mujer y penalizar a ésta por defender su derecho a la vida. En el segundo
primer caso porque no puede protegerse más la vida del nasciturus que de La sentencia constitucional sobre aborto de Costa Rica provee un ejemplo
latinoamericano de un intento de construir un argumento de inexigibilidad
del deber de mantener un embarazo en un sistema jurídico que reconoce
al nasciturus un derecho subjetivo fundamental a la vida.
RETIRO
(párrafo VII). 512 Ibíd.

(párrafo VI). 511 Ibíd.
En este caso, uno de los asuntos sometidos a consideración de la Corte 510 CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la
Suprema fue la constitucionalidad de la norma del Código Penal que de-
claraba no punible el aborto terapéutico en caso de peligro de salud de la
mujer. La Corte Suprema, citando un fallo anterior, reconoció al nasciturus constitucionales, no de diferente rango, sino de rango equivalente.512
un derecho subjetivo fundamental a la vida señalando que el ordenamiento
ces en el caso de darse una confrontación de dos bienes jurídico y dos valores
jurídico costarricense no hace diferencia entre nacidos y no nacidos para
Es necesario entender entonces que la exclusión de penalidad operará enton-
en situación de exigirle que la soporte, bajo la amenaza de una penalización.
efectos de darles el estatus de ser humano, equivalente al de persona, a como ser humano de tal magnitud que –por ello mismo– el cuerpo social no está
efectos de reconocerles la protección de su derecho a la vida.510 Además, directamente en riesgo su vida (…) representa un peligro de lesión a su dignidad
este tribunal atribuyó al derecho a la vida el carácter de derecho absoluto de la madre, se trata de una amenaza grave y seria que aun cuando no pone
al señalar que “como el derecho se declara a favor de todos, sin excepción sobre el tema, debe anotarse que cuando se habla de un peligro para la salud
–cualquier excepción o limitación destruye el contenido mismo del dere- vida. Sin embargo, y en consonancia con la doctrina y legislación comparada
cho–, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer, de menor jerarquía como a salud frente a otro de mayor jerarquía como lo es la
donde deriva la ilegitimidad del aborto (…).”511 (…) el eje de las tesis del accionante es que se ha preferido un bien jurídico de
La Corte Suprema de Costa Rica, no obstante haber sostenido que el de los derechos en conÀicto.
feto tenía un derecho subjetivo a la vida equivalente al de las personas el derecho a la dignidad de la mujer, lo que a su juicio equiparaba el valor
nacidas y haber defendido el carácter absoluto y la prioridad jerárquica que en este caso se lesionaba no solo el derecho a la salud sino también
del derecho a la vida, declaró constitucional la norma que autorizaba el aborto terapéutico en caso de peligro para la salud de la mujer, señalando
aborto terapéutico en caso de peligro para la salud de la mujer, señalando del derecho a la vida, declaró constitucional la norma que autorizaba el
que en este caso se lesionaba no solo el derecho a la salud sino también nacidas y haber defendido el carácter absoluto y la prioridad jerárquica
el derecho a la dignidad de la mujer, lo que a su juicio equiparaba el valor feto tenía un derecho subjetivo a la vida equivalente al de las personas
de los derechos en conÀicto. La Corte Suprema de Costa Rica, no obstante haber sostenido que el
(…) el eje de las tesis del accionante es que se ha preferido un bien jurídico de donde deriva la ilegitimidad del aborto (…).”511
menor jerarquía como a salud frente a otro de mayor jerarquía como lo es la cho–, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer, de
vida. Sin embargo, y en consonancia con la doctrina y legislación comparada –cualquier excepción o limitación destruye el contenido mismo del dere-
sobre el tema, debe anotarse que cuando se habla de un peligro para la salud al señalar que “como el derecho se declara a favor de todos, sin excepción
de la madre, se trata de una amenaza grave y seria que aun cuando no pone este tribunal atribuyó al derecho a la vida el carácter de derecho absoluto
directamente en riesgo su vida (…) representa un peligro de lesión a su dignidad efectos de reconocerles la protección de su derecho a la vida.510 Además,
como ser humano de tal magnitud que –por ello mismo– el cuerpo social no está efectos de darles el estatus de ser humano, equivalente al de persona, a
en situación de exigirle que la soporte, bajo la amenaza de una penalización. jurídico costarricense no hace diferencia entre nacidos y no nacidos para
Es necesario entender entonces que la exclusión de penalidad operará enton-
ces en el caso de darse una confrontación de dos bienes jurídico y dos valores
un derecho subjetivo fundamental a la vida señalando que el ordenamiento
constitucionales, no de diferente rango, sino de rango equivalente.512 mujer. La Corte Suprema, citando un fallo anterior, reconoció al nasciturus
claraba no punible el aborto terapéutico en caso de peligro de salud de la
Suprema fue la constitucionalidad de la norma del Código Penal que de-
510 CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la En este caso, uno de los asuntos sometidos a consideración de la Corte
511 Ibíd. (párrafo VI).
512 Ibíd. (párrafo VII).
TIRO
y a la persona que realizara un aborto consentido por la mujer, con penas de prisión de uno
514 Las normas impugnadas castigaban a la mujer embarazada que se practicara un aborto
513 Ibíd.
En otras palabras, su justi¿cación de la no exigibilidad del deber de

mantener el embarazo en casos de peligro para la salud de la mujer consis-
los derechos constitucionales de la mujer.514 tió en suplir el menor valor que atribuyó al derecho a la salud de la mujer
penalizaba el aborto terapéutico, embriopático y criminológico, afectaba frente a la vida del nasciturus por la vía de comparar el valor de esta vida
o valor representado por la vida del que está por nacer, sino si la ley que no solo con el valor del derecho a la salud de la mujer sino que además con
que debió contestar no fue si una ley despenalizadora afectaba el derecho el derecho a la dignidad de la mujer afectado por la amenaza de la pena,
de los tribunales constitucionales alemán y español. La pregunta principal con el resultado que los derechos de la mujer desplazaron el derecho a la
contraba en la situación opuesta a la de la Corte Suprema de Costa Rica y vida del nasciturus.513
nalidad del régimen legal del aborto en su sentencia del año 2006, se en-
La Corte Constitucional Colombiana, al resolver sobre la constitucio- Esta sentencia muestra, al igual que la sentencia irlandesa antes anali-
zada, la di¿cultad que enfrentan los jueces de aplicar la prioridad absoluta
de continuar el embarazo que normativamente se declara al derecho a la vida del nasciturus, cuando
se establecen tres situaciones es que es inexigible el deber hay otros derechos personalísimos como la salud de la mujer con conÀicto.
6.5. Colombia (2006): en aplicación del principio de proporcionalidad Hay una constatación de la relación íntima entre el derecho a la salud y
el derecho al trato digno, que no sería respetado si el derecho obliga, bajo
exigir a la mujer que soporte estas afectaciones. amenaza penal, a la mujer a aceptar afectaciones a su integridad corporal
la Corte Suprema declara que el cuerpo social no está en condiciones de y a su salud en función de la protección de la vida prenatal. También hay
un reconocimiento del carácter supererogatorio de esta pretensión, cuando un reconocimiento del carácter supererogatorio de esta pretensión, cuando
y a su salud en función de la protección de la vida prenatal. También hay la Corte Suprema declara que el cuerpo social no está en condiciones de
amenaza penal, a la mujer a aceptar afectaciones a su integridad corporal exigir a la mujer que soporte estas afectaciones.
el derecho al trato digno, que no sería respetado si el derecho obliga, bajo
Hay una constatación de la relación íntima entre el derecho a la salud y 6.5. Colombia (2006): en aplicación del principio de proporcionalidad
hay otros derechos personalísimos como la salud de la mujer con conÀicto. se establecen tres situaciones es que es inexigible el deber
que normativamente se declara al derecho a la vida del nasciturus, cuando de continuar el embarazo
zada, la di¿cultad que enfrentan los jueces de aplicar la prioridad absoluta
Esta sentencia muestra, al igual que la sentencia irlandesa antes anali- La Corte Constitucional Colombiana, al resolver sobre la constitucio-
nalidad del régimen legal del aborto en su sentencia del año 2006, se en-
vida del nasciturus.513 contraba en la situación opuesta a la de la Corte Suprema de Costa Rica y
con el resultado que los derechos de la mujer desplazaron el derecho a la de los tribunales constitucionales alemán y español. La pregunta principal
el derecho a la dignidad de la mujer afectado por la amenaza de la pena, que debió contestar no fue si una ley despenalizadora afectaba el derecho
no solo con el valor del derecho a la salud de la mujer sino que además con o valor representado por la vida del que está por nacer, sino si la ley que
frente a la vida del nasciturus por la vía de comparar el valor de esta vida penalizaba el aborto terapéutico, embriopático y criminológico, afectaba
tió en suplir el menor valor que atribuyó al derecho a la salud de la mujer los derechos constitucionales de la mujer.514
mantener el embarazo en casos de peligro para la salud de la mujer consis-
En otras palabras, su justi¿cación de la no exigibilidad del deber de
513 Ibíd.
514 Las normas impugnadas castigaban a la mujer embarazada que se practicara un aborto
y a la persona que realizara un aborto consentido por la mujer, con penas de prisión de uno
RETIRO
niente ¿jar políticas públicas en materia de aborto, incluidas la penal en aquellos aspectos en
252 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS (…) estas consideraciones deberán ser tenidas en cuenta por el legislador, si considera conve-
protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana
tienen una protección jurídica distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga
El sistema constitucional colombiano comparte muchos elementos vida humana transcurre en distintas etapas y se mani¿esta de diferentes formas, las que a su vez
comunes con el alemán. Al igual que éste utiliza como parámetros de 515 “Conforme a lo expuesto, la vida y el derecho a la vida son fenómenos diferentes. La
constitucionalidad no solo derechos subjetivos, sino también valores o de 2000 (Código Penal de Colombia).
bienes objetivos de status constitucional; los derechos y valores generan tenga el deber jurídico de afrontar”. Artículos 122, 123, 124 y 32 numeral 7 de la ley Nº 599
obligaciones positivas y negativas para el Estado, y la resolución de con- de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no
Àictos entre derechos o entre derechos y valores se somete a un juicio de necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable
ponderación en el marco de la aplicación del principio de proporcionalidad.

último, la causal de estado de necesidad podía ser invocada si el aborto era realizado “por la
al juez no aplicar la pena, si él o ella la consideraban innecesaria para el caso concreto. Por
Sin embargo, la Corte Colombiana se alejó del modelo alemán al resolver llevara a cabo, además, “en extraordinarias condiciones anormales de motivación” se permitía
sobre la constitucionalidad del aborto en su sentencia del 2006 y se acercó fecundado no consentidas. En caso de que el aborto se realizara en estas circunstancias y se
al estadounidense, al darles por de¿nición a los derechos subjetivos cons- acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación arti¿cial o transferencia del óvulo
titucionales un mayor peso especí¿co que a los valores constitucionales original, si el embarazo era el resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o un
objetivos, lo que, ¿nalmente, se reÀeja en una resolución del conÀicto

años. La ley permitía una reducción de la pena señalada para el delito de hasta ¾ de la pena
a tres años, o de cuatro a diez años si el aborto era practicado a una mujer menor de catorce
en que se usa un método más “categórico” en que la primacía de los de-
rechos se impone, al menos prima facie, sobre los valores objetivos. En
la sentencia sobre aborto este último aspecto es muy relevante, ya que la de las mujeres.515
Corte explícitamente le exigió tener en cuenta al legislador que la vida, que las políticas de protección del no nacido debían respetar los derechos
como bien jurídico objetivo, es distinto al derecho a la vida como derecho grado ni intensidad que la protección de la vida de las personas nacidas y
subjetivo, que la protección constitucional al nasciturus no tiene el mismo subjetivo, que la protección constitucional al nasciturus no tiene el mismo
grado ni intensidad que la protección de la vida de las personas nacidas y como bien jurídico objetivo, es distinto al derecho a la vida como derecho
que las políticas de protección del no nacido debían respetar los derechos Corte explícitamente le exigió tener en cuenta al legislador que la vida,
de las mujeres.515 la sentencia sobre aborto este último aspecto es muy relevante, ya que la
rechos se impone, al menos prima facie, sobre los valores objetivos. En
en que se usa un método más “categórico” en que la primacía de los de-
a tres años, o de cuatro a diez años si el aborto era practicado a una mujer menor de catorce objetivos, lo que, ¿nalmente, se reÀeja en una resolución del conÀicto
años. La ley permitía una reducción de la pena señalada para el delito de hasta ¾ de la pena
original, si el embarazo era el resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o un
titucionales un mayor peso especí¿co que a los valores constitucionales
acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación arti¿cial o transferencia del óvulo al estadounidense, al darles por de¿nición a los derechos subjetivos cons-
fecundado no consentidas. En caso de que el aborto se realizara en estas circunstancias y se sobre la constitucionalidad del aborto en su sentencia del 2006 y se acercó
llevara a cabo, además, “en extraordinarias condiciones anormales de motivación” se permitía Sin embargo, la Corte Colombiana se alejó del modelo alemán al resolver
al juez no aplicar la pena, si él o ella la consideraban innecesaria para el caso concreto. Por ponderación en el marco de la aplicación del principio de proporcionalidad.
último, la causal de estado de necesidad podía ser invocada si el aborto era realizado “por la
necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable
Àictos entre derechos o entre derechos y valores se somete a un juicio de
de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no obligaciones positivas y negativas para el Estado, y la resolución de con-
tenga el deber jurídico de afrontar”. Artículos 122, 123, 124 y 32 numeral 7 de la ley Nº 599 bienes objetivos de status constitucional; los derechos y valores generan
de 2000 (Código Penal de Colombia). constitucionalidad no solo derechos subjetivos, sino también valores o
515 “Conforme a lo expuesto, la vida y el derecho a la vida son fenómenos diferentes. La comunes con el alemán. Al igual que éste utiliza como parámetros de
vida humana transcurre en distintas etapas y se mani¿esta de diferentes formas, las que a su vez El sistema constitucional colombiano comparte muchos elementos
tienen una protección jurídica distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga
protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana
(…) estas consideraciones deberán ser tenidas en cuenta por el legislador, si considera conve- VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 252
niente ¿jar políticas públicas en materia de aborto, incluidas la penal en aquellos aspectos en
TIRO
que ésta protege: (i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse se-
argumentativamente la dignidad humana como un criterio relevante para decidir, se entiende ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 253
519 Sentencia 355/2006. Op. cit. (párrafo 8.1).“en aquellos casos en los cuales se emplea
518 Ibíd. La Corte Colombiana somete a ponderación el deber de protección de

pár. 10.1 517 Ibíd., la vida no nacida con el deber de respeto y garantía de los derechos de la
pár. 6. 516 Ibíd., mujer a la dignidad, autonomía, vida, salud e integridad personal; aplican-
COLOMBIA. Sentencia C-355/2006, de 10 de mayo de 2006, párrafo 5. do el test de proporcionalidad a las restricciones impuestas a los derechos
que la Constitución lo permita, respetando los derechos de las mujeres”. CORTE CONSTITUCIONAL. de la mujer.516 Concluye, como resultado de ese proceso de ponderación,
que la continuación del embarazo es inexigible a la mujer al menos en tres
a él y la intangibilidad de la integridad física y moral. 519 Una prohibición casos: cuando represente un riesgo para la vida o la salud física o mental de
autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y determinarse de acuerdo la mujer, cuando el feto no es viable en razón de serias malformaciones y
la protección de la dignidad incluye, entre otros aspectos, el respeto a la cuando el embarazo es producto de violación, incesto o una inseminación
miento constitucional colombiano. De acuerdo a la Corte Constitucional, o implantación no consentida.517
La dignidad humana es uno de los principios fundacionales del ordena-
La Corte consideró que penalizar el aborto cuando el embarazo es re-
y que afectan su bienestar moral y su derecho a la dignidad.518 sultado de un acto criminal de violación, incesto, inseminación arti¿cial
es una carga excesiva, que importa un trato cruel, inhumano y degradante, involuntaria o implantación involuntaria de un óvulo fecundado, incluso
obligar a la mujer a continuar un embarazo y dar a luz a un feto no viable con una pena reducida, es inconstitucional, porque hace caso omiso de la
personal, en aras de proteger la vida fetal. La Corte también declaró que dignidad y autonomía de la mujer embarazada. La ley no puede imponer
inusuales y renunciar a su derecho a la salud física y mental e integridad estándares de conducta perfeccionistas o exigir comportamientos heroicos.
En el mismo sentido, una mujer no puede ser obligada a soportar sacri¿cios En el mismo sentido, una mujer no puede ser obligada a soportar sacri¿cios
estándares de conducta perfeccionistas o exigir comportamientos heroicos. inusuales y renunciar a su derecho a la salud física y mental e integridad
dignidad y autonomía de la mujer embarazada. La ley no puede imponer personal, en aras de proteger la vida fetal. La Corte también declaró que
con una pena reducida, es inconstitucional, porque hace caso omiso de la obligar a la mujer a continuar un embarazo y dar a luz a un feto no viable
involuntaria o implantación involuntaria de un óvulo fecundado, incluso es una carga excesiva, que importa un trato cruel, inhumano y degradante,
sultado de un acto criminal de violación, incesto, inseminación arti¿cial y que afectan su bienestar moral y su derecho a la dignidad.518
La Corte consideró que penalizar el aborto cuando el embarazo es re-
La dignidad humana es uno de los principios fundacionales del ordena-
o implantación no consentida.517 miento constitucional colombiano. De acuerdo a la Corte Constitucional,
cuando el embarazo es producto de violación, incesto o una inseminación la protección de la dignidad incluye, entre otros aspectos, el respeto a la
la mujer, cuando el feto no es viable en razón de serias malformaciones y autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y determinarse de acuerdo
casos: cuando represente un riesgo para la vida o la salud física o mental de a él y la intangibilidad de la integridad física y moral. 519 Una prohibición
que la continuación del embarazo es inexigible a la mujer al menos en tres
de la mujer.516 Concluye, como resultado de ese proceso de ponderación, que la Constitución lo permita, respetando los derechos de las mujeres”. CORTE CONSTITUCIONAL.
do el test de proporcionalidad a las restricciones impuestas a los derechos COLOMBIA. Sentencia C-355/2006, de 10 de mayo de 2006, párrafo 5.
mujer a la dignidad, autonomía, vida, salud e integridad personal; aplican- 516 Ibíd., pár. 6.
la vida no nacida con el deber de respeto y garantía de los derechos de la 517 Ibíd., pár. 10.1
La Corte Colombiana somete a ponderación el deber de protección de 518 Ibíd.
519 Sentencia 355/2006. Op. cit. (párrafo 8.1).“en aquellos casos en los cuales se emplea
253 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA argumentativamente la dignidad humana como un criterio relevante para decidir, se entiende
que ésta protege: (i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse se-
RETIRO
par. 11. 521 Ibíd.,

pár. 10.1. 520 Ibíd.,
integridad moral (vivir sin humillaciones) (…)”.
total del aborto no respeta la dignidad de la mujer y la reduce a ser un mero existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e
recipiente del desarrollo de la vida, privándola de sus derechos e intereses gún sus características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales concretas de
constitucionales relevantes.
Llevar el deber de protección estatal a la vida en gestación en estos casos

obtenido por la intervención del Estado compense el sacri¿cio impuesto
excepcionales hasta el extremo de penalizar la interrupción del embarazo,
alcanzar el objetivo perseguido, y son proporcionales cuando el bene¿cio
significa darle una prelación absoluta a la vida en gestación sobre los derechos constituyen la alternativa menos restrictiva de los derechos que haga posible
fundamentales comprometidos de la mujer embarazada, especialmente su logro de un objetivo constitucionalmente legítimo. Son necesarias cuando
posibilidad de decidir si continúa o no con un embarazo no consentido. Una intervenciones del Estado son adecuadas cuando son apropiadas para el
intromisión estatal de tal magnitud en su libre desarrollo de la personalidad y en con los requisitos de adecuación, necesidad y proporcionalidad estricta. Las
su dignidad humana, privaría totalmente de contenido estos derechos y en esa que la intervención del Estado en materia de derechos fundamentales cumpla
medida resulta manifiestamente desproporcionada e irrazonable. La dignidad ción del principio de proporcionalidad en sus decisiones. El principio exige
de la mujer excluye que pueda considerársele como mero receptáculo, y por La Corte Constitucional de Colombia otorga gran importancia a la aplica-
tanto el consentimiento para asumir cualquier compromiso u obligación cobra
especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de deber de mantener un embarazo resulte desproporcionada.521
dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la de la mujer en
todos los sentidos.520
despenalizar el aborto en otras circunstancias en que la exigibilidad del
se sometieron a escrutinio, señala explícitamente que el legislador puede
A pesar de que la sentencia de la Corte Colombiana solo resuelve que
la penalización del aborto es ilegítima en los casos extremos señalados que
la penalización del aborto es ilegítima en los casos extremos señalados que
A pesar de que la sentencia de la Corte Colombiana solo resuelve que
se sometieron a escrutinio, señala explícitamente que el legislador puede
despenalizar el aborto en otras circunstancias en que la exigibilidad del
todos los sentidos.520
deber de mantener un embarazo resulte desproporcionada.521
dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la de la mujer en
especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de
tanto el consentimiento para asumir cualquier compromiso u obligación cobra
La Corte Constitucional de Colombia otorga gran importancia a la aplica- de la mujer excluye que pueda considerársele como mero receptáculo, y por
ción del principio de proporcionalidad en sus decisiones. El principio exige medida resulta manifiestamente desproporcionada e irrazonable. La dignidad
que la intervención del Estado en materia de derechos fundamentales cumpla su dignidad humana, privaría totalmente de contenido estos derechos y en esa
con los requisitos de adecuación, necesidad y proporcionalidad estricta. Las intromisión estatal de tal magnitud en su libre desarrollo de la personalidad y en
intervenciones del Estado son adecuadas cuando son apropiadas para el posibilidad de decidir si continúa o no con un embarazo no consentido. Una
logro de un objetivo constitucionalmente legítimo. Son necesarias cuando fundamentales comprometidos de la mujer embarazada, especialmente su
constituyen la alternativa menos restrictiva de los derechos que haga posible significa darle una prelación absoluta a la vida en gestación sobre los derechos
alcanzar el objetivo perseguido, y son proporcionales cuando el bene¿cio excepcionales hasta el extremo de penalizar la interrupción del embarazo,
obtenido por la intervención del Estado compense el sacri¿cio impuesto
Llevar el deber de protección estatal a la vida en gestación en estos casos
constitucionales relevantes.
gún sus características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales concretas de recipiente del desarrollo de la vida, privándola de sus derechos e intereses
existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e total del aborto no respeta la dignidad de la mujer y la reduce a ser un mero
integridad moral (vivir sin humillaciones) (…)”.
520 Ibíd., pár. 10.1.
521 Ibíd., par. 11.
TIRO
GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing Responsibility: Women, society and abortion woldwide”

524 GRIMES, David A. et al. “Unsafe abortion: the preventable pandemic”. Op. cit.; ALAN
22.
CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-370/2002, de 14 de mayo de 2002, párr. 523 CORTE a los derechos fundamentales afectados.522 En este fallo, la Corte aplicó
Op. cit., pp. 37-38. el principio de proporcionalidad a la penalización del aborto. El Tribunal
522 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. siguió sus propios precedentes en la aplicación del principio:
Directamente ligado al principio de proporcionalidad, es claro que el Estado

debe evitar la criminalización de conductas, cuando tenga otros medios menos
para reducir las tasas de aborto.524 En términos jurídicos, esta evidencia
lesivos que el derecho penal para proteger los bienes jurídicos que pretende
indica que dicha penalización no ha demostrado ser e¿caz como medio
de indicaciones. Esto es así considerando que hay su¿ciente evidencia que amparar. Y es que en un Estado social de derecho, fundado en la dignidad
podría extenderse a embarazos que no caen dentro de las clásicas hipótesis humana y en la libertad y autonomía de las personas (…) resulta despro-
carácter de ultima ratio del derecho penal sugiere que su razonamiento porcionado que el Legislador opte por el medio más invasivo de la libertad
del aborto es inconstitucional en los casos extremos, su insistencia en el personal, como es el derecho penal, cuando cuenta con instrumentos menos
A pesar de que la Corte Colombiana solo resolvió que la penalización lesivos de estos derechos constitucionales, para amparar los mismos bienes
las mujeres está ausente en los fallos alemanes y españoles sobre aborto. jurídicos. El derecho penal en un Estado social de derecho está entonces tam-
nocimiento que la Corte Colombiana dio a los derechos reproductivos de bién limitado por el principio de necesidad, pues tiene el carácter de ultima
bunales constitucionales alemán y español. Sin embargo, el expreso reco- ratio. En consecuencia, resultan inconstitucionales aquellas penalizaciones
La Corte Colombiana tomó como referencia las sentencias de los tri- que sean innecesarias.523
nadamente afectados por las normas penales sobre aborto de Colombia. La Corte consideró que la dignidad y autonomía de las mujeres, así como
su derecho a la vida, la salud e integridad personal, resultaban desproporcio- su derecho a la vida, la salud e integridad personal, resultaban desproporcio-
La Corte consideró que la dignidad y autonomía de las mujeres, así como nadamente afectados por las normas penales sobre aborto de Colombia.
que sean innecesarias.523 La Corte Colombiana tomó como referencia las sentencias de los tri-
ratio. En consecuencia, resultan inconstitucionales aquellas penalizaciones bunales constitucionales alemán y español. Sin embargo, el expreso reco-
bién limitado por el principio de necesidad, pues tiene el carácter de ultima nocimiento que la Corte Colombiana dio a los derechos reproductivos de
jurídicos. El derecho penal en un Estado social de derecho está entonces tam- las mujeres está ausente en los fallos alemanes y españoles sobre aborto.
lesivos de estos derechos constitucionales, para amparar los mismos bienes A pesar de que la Corte Colombiana solo resolvió que la penalización
personal, como es el derecho penal, cuando cuenta con instrumentos menos del aborto es inconstitucional en los casos extremos, su insistencia en el
porcionado que el Legislador opte por el medio más invasivo de la libertad carácter de ultima ratio del derecho penal sugiere que su razonamiento
humana y en la libertad y autonomía de las personas (…) resulta despro- podría extenderse a embarazos que no caen dentro de las clásicas hipótesis
amparar. Y es que en un Estado social de derecho, fundado en la dignidad de indicaciones. Esto es así considerando que hay su¿ciente evidencia que
lesivos que el derecho penal para proteger los bienes jurídicos que pretende
indica que dicha penalización no ha demostrado ser e¿caz como medio
para reducir las tasas de aborto.524 En términos jurídicos, esta evidencia
debe evitar la criminalización de conductas, cuando tenga otros medios menos
Directamente ligado al principio de proporcionalidad, es claro que el Estado
siguió sus propios precedentes en la aplicación del principio: 522 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
el principio de proporcionalidad a la penalización del aborto. El Tribunal Op. cit., pp. 37-38.
a los derechos fundamentales afectados.522 En este fallo, la Corte aplicó 523 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-370/2002, de 14 de mayo de 2002, párr.
22.
524 GRIMES,
David A. et al. “Unsafe abortion: the preventable pandemic”. Op. cit.; ALAN
GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing Responsibility: Women, society and abortion woldwide”
RETIRO
p. 176. 526 Ibíd.

147/2007. Op. cit.
podría sustentar el argumento que la penalización no pasaría los tests de Reproductive Health Matters 12: 1-8, 2004.
adecuación y necesidad que exige el principio de proporcionalidad. trends”. Op. cit.; BERER, Marge. “National laws and unsafe abortion: the parameters of change”.
worldwide”. Op. cit.; SEDGH, Gilda et al. “Legal abortion worldwide in 2008. Levels and recent
tives 29 (1): 6-13, 2003; SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: estimated rates and trends
6.6. México (2008): el legislador está autorizado, si no hay obligación contraception and abortion: review of the evidence”. International Family Planning Perspec-
constitucional o internacional expresa de penalizar el aborto, (versión de enero de 2012). Op. cit.; MARSTON, Cicely y CLELAND, John. “Relationships between
a definir qué medios usar para proteger la vida prenatal y
a fijar los límites a la obligación de continuar un embarazo.
Si decide penalizar debe tener presente las limitaciones de
prenatal, corresponde al legislador. Es en ese ejercicio legislativo en que
contenido impuestas por ciertos derechos fundamentales
presentados por lo derechos de la mujer, y el interés de proteger la vida
De acuerdo al fallo, el juicio de ponderación entre los intereses re-
La Corte Suprema Mexicana debió resolver si la reforma al Código Penal
del Distrito Federal que legalizó la interrupción del embarazo que se realice
de intereses a que da lugar la regulación del aborto.
dentro de las doce primeras semanas de gestación era inconstitucional, entre
pasar, no ahonda en los derechos de la mujer involucrados en el conÀicto
otras razones, por vulnerar el derecho a la vida del concebido.525
cuáles son estas limitaciones ni su contenido. Más allá de menciones al
impuestas por ciertos derechos fundamentales”.526 Sin embargo, no analiza
En su sentencia, la Corte Suprema concluye que si no hay una norma tiene, si opta por penalizar, es tener presente las “limitaciones de contenido
supralegal (constitucional o internacional) explícita que obligue a penalizar, cuales va a proteger la vida prenatal. La única limitación que el legislador
el legislador tiene libertad de con¿guración para escoger los medios por los el legislador tiene libertad de con¿guración para escoger los medios por los
cuales va a proteger la vida prenatal. La única limitación que el legislador supralegal (constitucional o internacional) explícita que obligue a penalizar,
tiene, si opta por penalizar, es tener presente las “limitaciones de contenido En su sentencia, la Corte Suprema concluye que si no hay una norma
impuestas por ciertos derechos fundamentales”.526 Sin embargo, no analiza
cuáles son estas limitaciones ni su contenido. Más allá de menciones al
otras razones, por vulnerar el derecho a la vida del concebido.525
pasar, no ahonda en los derechos de la mujer involucrados en el conÀicto
dentro de las doce primeras semanas de gestación era inconstitucional, entre
de intereses a que da lugar la regulación del aborto.
del Distrito Federal que legalizó la interrupción del embarazo que se realice
La Corte Suprema Mexicana debió resolver si la reforma al Código Penal
De acuerdo al fallo, el juicio de ponderación entre los intereses re-
presentados por lo derechos de la mujer, y el interés de proteger la vida
contenido impuestas por ciertos derechos fundamentales
prenatal, corresponde al legislador. Es en ese ejercicio legislativo en que
Si decide penalizar debe tener presente las limitaciones de
a fijar los límites a la obligación de continuar un embarazo.
a definir qué medios usar para proteger la vida prenatal y
(versión de enero de 2012). Op. cit.; MARSTON, Cicely y CLELAND, John. “Relationships between constitucional o internacional expresa de penalizar el aborto,
contraception and abortion: review of the evidence”. International Family Planning Perspec- 6.6. México (2008): el legislador está autorizado, si no hay obligación
tives 29 (1): 6-13, 2003; SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: estimated rates and trends
worldwide”. Op. cit.; SEDGH, Gilda et al. “Legal abortion worldwide in 2008. Levels and recent
trends”. Op. cit.; BERER, Marge. “National laws and unsafe abortion: the parameters of change”. adecuación y necesidad que exige el principio de proporcionalidad.
Reproductive Health Matters 12: 1-8, 2004. podría sustentar el argumento que la penalización no pasaría los tests de
147/2007. Op. cit.

526 Ibíd. p. 176.
TIRO
vas_regionales/PerspectivasRegionales_FranciscaPou.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].

pp. 137-152 <http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/anuarios/anuario05/6_Perspecti- ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 257
Humanos 2009. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile,
en la Suprema Corte sobre la normativa del Distrito Federal”. [En línea] Anuario de Derechos
se establecen los límites. Respecto al caso especí¿co, la Corte aceptó la
528 Sobre la sentencia mexicana, ver: POU JIMÉNEZ, Francisca. “El aborto en México: el debate
p. 183 ponderación que el legislador había hecho:
527 Ibíd.
“[e]ste Tribunal considera que la medida utilizada por el Legislador resulta

que restringirían el uso del poder punitivo del Estado, es relevante, en de este modo idónea para salvaguardar los derechos de las mujeres, pues la
“limitaciones de contenido impuestas por ciertos derechos fundamentales” no penalización de la interrupción del embarazo tiene como contraparte la
vida prenatal y los derechos de la mujer, al no desarrollar cuáles serían las libertad de las mujeres para que decidan respecto de su cuerpo, de su salud
Aunque este fallo no se hace cargo del conÀicto de intereses entre la física o mental e, incluso, respecto de su vida”.527
derechos humanos vigentes en México.528 Esta fundamentación de la Corte se vio facilitada por haber señalado
de la vida prenatal bajo la Constitución y los tratados internacionales de en el comienzo de su sentencia, que el derecho a la vida no está plasma-
tiva, que existiría, de acuerdo a la sentencia, independientemente del estatus do expresamente en ningún punto del articulado de la Constitución; que
ratio decidendi fue la determinación de la libertad de con¿guración legisla- ningún derecho, ni siquiera el derecho a la vida, tiene carácter absoluto,
obligación de la penalización de una conducta que lo afecte”, y porque la y que los tratados de derechos humanos tampoco lo entienden como un
señala que “la mera existencia de un derecho fundamental no implica la derecho absoluto ni de¿nen el momento exacto en que debe protegerse la
consistencia no tiene efecto en lo decisivo del fallo, porque la propia Corte vida humana.
a veces como derecho y otras veces como bien jurídico objetivo. Esta in-
interés del la vida prenatal, porque da señales contradictorias al cali¿carla La sentencia es extremadamente críptica en relación a la naturaleza del
La sentencia es extremadamente críptica en relación a la naturaleza del interés del la vida prenatal, porque da señales contradictorias al cali¿carla
a veces como derecho y otras veces como bien jurídico objetivo. Esta in-
vida humana. consistencia no tiene efecto en lo decisivo del fallo, porque la propia Corte
derecho absoluto ni de¿nen el momento exacto en que debe protegerse la señala que “la mera existencia de un derecho fundamental no implica la
y que los tratados de derechos humanos tampoco lo entienden como un obligación de la penalización de una conducta que lo afecte”, y porque la
ningún derecho, ni siquiera el derecho a la vida, tiene carácter absoluto, ratio decidendi fue la determinación de la libertad de con¿guración legisla-
do expresamente en ningún punto del articulado de la Constitución; que tiva, que existiría, de acuerdo a la sentencia, independientemente del estatus
en el comienzo de su sentencia, que el derecho a la vida no está plasma- de la vida prenatal bajo la Constitución y los tratados internacionales de
Esta fundamentación de la Corte se vio facilitada por haber señalado derechos humanos vigentes en México.528
física o mental e, incluso, respecto de su vida”.527 Aunque este fallo no se hace cargo del conÀicto de intereses entre la
libertad de las mujeres para que decidan respecto de su cuerpo, de su salud vida prenatal y los derechos de la mujer, al no desarrollar cuáles serían las
no penalización de la interrupción del embarazo tiene como contraparte la “limitaciones de contenido impuestas por ciertos derechos fundamentales”
de este modo idónea para salvaguardar los derechos de las mujeres, pues la que restringirían el uso del poder punitivo del Estado, es relevante, en
“[e]ste Tribunal considera que la medida utilizada por el Legislador resulta
527 Ibíd. p. 183
ponderación que el legislador había hecho:
528 Sobre la sentencia mexicana, ver: POU JIMÉNEZ, Francisca. “El aborto en México: el debate
se establecen los límites. Respecto al caso especí¿co, la Corte aceptó la
en la Suprema Corte sobre la normativa del Distrito Federal”. [En línea] Anuario de Derechos
Humanos 2009. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile,
257 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA pp. 137-152 <http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/anuarios/anuario05/6_Perspecti-
vas_regionales/PerspectivasRegionales_FranciscaPou.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
RETIRO
CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit. 529 TRIBUNAL

el contexto de la jurisprudencia constitucional comparada sobre aborto, semanas de gestación, la mujer pueda abortar sin mención de causal, previa
porque aborda el examen de constitucionalidad de una ley regulatoria del de la constitucionalidad de una ley que permite, que durante las diez primeras
aborto desde una perspectiva que antes no había sido destacada: la de las El caso se inicia con la impugnación, por parte de un grupo de diputados,
competencias legislativa y judicial, respectivamente, para determinar las
medidas de protección de bienes jurídicos protegidos constitucionalmente. y el tipo de protección que se otorga a la vida no nacida.
Esta perspectiva incide en la de¿nición de los límites que tiene el legislador clara sobre el estatus de la mujer como sujeto de derechos constitucionales
para penalizar el aborto en la medida que una mayor deferencia al legis- conÀicto de intereses que se da en los casos de aborto y una opinión más
lador en este aspecto (por ejemplo, al señalar que si no hay un mandato con sus modelos, revela una postura más re¿nada sobre cómo apreciar el
expreso de la Constitución el legislador no está obligado a usar el derecho de las críticas de las que fueron objeto. También porque, en comparación
penal), será probablemente más bajo el umbral que se ¿ja el poder judicial estaban planteadas en estas sentencias anteriores y porque se hace cargo
para evaluar el cumplimiento de la prohibición de insu¿ciencia de tutela fallo especialmente interesante, porque reÀeja la maduración de ideas que
respecto de la vida prenatal. cuanto a la elección de los modos de protección de la vida prenatal. Es un
especí¿camente en sus reÀexiones sobre la deferencia hacia el legislador en
6.7. Portugal (2010): El legislador no puede penalizar el aborto si hay
fallos comparten. También puede relacionarse con la sentencia mexicana,
medios alternativos menos gravosos que el ius puniendi
argumental que creó el Tribunal Constitucional Alemán y que todos estos
cuyo uso satisfaga el mínimo de protección requerido
cias alemanas, española y colombiana, porque contiene la misma línea
constitucionalmente para la vida prenatal
La sentencia portuguesa529 puede leerse en conjunto con las senten-
La sentencia portuguesa529 puede leerse en conjunto con las senten-

constitucionalmente para la vida prenatal
cias alemanas, española y colombiana, porque contiene la misma línea
cuyo uso satisfaga el mínimo de protección requerido
argumental que creó el Tribunal Constitucional Alemán y que todos estos
medios alternativos menos gravosos que el ius puniendi
fallos comparten. También puede relacionarse con la sentencia mexicana,
6.7. Portugal (2010): El legislador no puede penalizar el aborto si hay
especí¿camente en sus reÀexiones sobre la deferencia hacia el legislador en
cuanto a la elección de los modos de protección de la vida prenatal. Es un respecto de la vida prenatal.
fallo especialmente interesante, porque reÀeja la maduración de ideas que para evaluar el cumplimiento de la prohibición de insu¿ciencia de tutela
estaban planteadas en estas sentencias anteriores y porque se hace cargo penal), será probablemente más bajo el umbral que se ¿ja el poder judicial
de las críticas de las que fueron objeto. También porque, en comparación expreso de la Constitución el legislador no está obligado a usar el derecho
con sus modelos, revela una postura más re¿nada sobre cómo apreciar el lador en este aspecto (por ejemplo, al señalar que si no hay un mandato
conÀicto de intereses que se da en los casos de aborto y una opinión más para penalizar el aborto en la medida que una mayor deferencia al legis-
clara sobre el estatus de la mujer como sujeto de derechos constitucionales Esta perspectiva incide en la de¿nición de los límites que tiene el legislador
y el tipo de protección que se otorga a la vida no nacida. medidas de protección de bienes jurídicos protegidos constitucionalmente.
competencias legislativa y judicial, respectivamente, para determinar las
El caso se inicia con la impugnación, por parte de un grupo de diputados, aborto desde una perspectiva que antes no había sido destacada: la de las
de la constitucionalidad de una ley que permite, que durante las diez primeras porque aborda el examen de constitucionalidad de una ley regulatoria del
semanas de gestación, la mujer pueda abortar sin mención de causal, previa el contexto de la jurisprudencia constitucional comparada sobre aborto,

529 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.
TIRO
direito individual”. Ibíd., párr. 11.4.11.

nada’, refractária a gradações ‘de mais ou de menos’, imperante quando ela é objecto de um ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 259
pessoal de alguém, a vida humana não está sujeita a uma lógica protectora de ‘ou tudo ou
532 El texto original dice: “[E]nquanto valor digno de tutela independentemente do interesse
participación en un proceso de consejería obligatoria y cumpliendo con un
tiempo de espera mínimo de tres días entre la consejería y la práctica de
CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.2. 531 TRIBUNAL
ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspxl> [Consulta: 8 de julio de 2011].
la interrupción de embarazo. La pregunta principal que debe responder el
530 CONSTITUCIÓN DE PORTUGAL. [En línea] <http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/
tribunal es si esta ley vulnera el artículo 24 Nº 1 de la Constitución portu-
guesa que establece que “la vida humana es inviolable”.530
y debe respetar la prohibición de exceso, esto es, no afectar inadmisible- El Tribunal comienza aclarando el estatus constitucional del nasciturus,
bición de insu¿ciencia, esto es, proteger adecuadamente la vida prenatal, recurriendo a su jurisprudencia anterior: la vida prenatal es un valor ob-
una amplia discrecionalidad con dos limitaciones. Debe respetar la prohi- jetivo protegido por la Constitución.531 Sin embargo, esa protección no
maternidad consciente. Respecto del uso del derecho penal, el Estado tiene es tan densa ni tiene la misma modalidad que la protección del derecho
que motiven a las mujeres a abortar, y adoptar medidas que incentiven la subjetivo a la vida.
preventivas de embarazos no deseados y dar respuestas frente a las causas
la vida humana contra ataques de tercero, lo que implica adoptar medidas [E]n cuanto valor digno de tutela que es independiente del interés personal
ción), pero también una obligación positiva de garantizar efectivamente de alguien, la vida humana no está sujeta a una lógica protectora del “todo o
Portugués señaló que el Estado tiene una obligación de respeto (absten- nada”, que rechaza gradaciones “de más o de menos”, que es la que impera
Al igual que sus pares alemán y español, el Tribunal Constitucional cuando ella es objeto de un derecho individual.532
al valor intrínseco de la vida humana. Sólo existiría violación del deber estatal si no hay un respeto su¿ciente
Sólo existiría violación del deber estatal si no hay un respeto su¿ciente al valor intrínseco de la vida humana.
cuando ella es objeto de un derecho individual.532 Al igual que sus pares alemán y español, el Tribunal Constitucional
nada”, que rechaza gradaciones “de más o de menos”, que es la que impera Portugués señaló que el Estado tiene una obligación de respeto (absten-
de alguien, la vida humana no está sujeta a una lógica protectora del “todo o ción), pero también una obligación positiva de garantizar efectivamente
[E]n cuanto valor digno de tutela que es independiente del interés personal la vida humana contra ataques de tercero, lo que implica adoptar medidas
preventivas de embarazos no deseados y dar respuestas frente a las causas
subjetivo a la vida. que motiven a las mujeres a abortar, y adoptar medidas que incentiven la
es tan densa ni tiene la misma modalidad que la protección del derecho maternidad consciente. Respecto del uso del derecho penal, el Estado tiene
jetivo protegido por la Constitución.531 Sin embargo, esa protección no una amplia discrecionalidad con dos limitaciones. Debe respetar la prohi-
recurriendo a su jurisprudencia anterior: la vida prenatal es un valor ob- bición de insu¿ciencia, esto es, proteger adecuadamente la vida prenatal,
El Tribunal comienza aclarando el estatus constitucional del nasciturus, y debe respetar la prohibición de exceso, esto es, no afectar inadmisible-
guesa que establece que “la vida humana es inviolable”.530

tribunal es si esta ley vulnera el artículo 24 Nº 1 de la Constitución portu- 530 CONSTITUCIÓN DE PORTUGAL. [En línea] <http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/
ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspxl> [Consulta: 8 de julio de 2011].

la interrupción de embarazo. La pregunta principal que debe responder el
tiempo de espera mínimo de tres días entre la consejería y la práctica de 531 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.2.
participación en un proceso de consejería obligatoria y cumpliendo con un 532 El texto original dice: “[E]nquanto valor digno de tutela independentemente do interesse
pessoal de alguém, a vida humana não está sujeita a uma lógica protectora de ‘ou tudo ou
259 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA nada’, refractária a gradações ‘de mais ou de menos’, imperante quando ela é objecto de um
direito individual”. Ibíd., párr. 11.4.11.
RETIRO
534 Ibíd.
533 Ibíd.
mente los derechos a la vida, integridad física y moral, libertad y dignidad

personal y autodeterminación de la mujer embarazada.
la que hay que llegar es que la eficacia preventiva de cualquiera de las formas
Si tenemos también presente la ineficiencia de la sanción penal, la conclusión a
El tribunal señala que la pregunta relevante que debe resolver es si la posibles.
tutela penal puede ser sustituida por medios no penales satisfaciéndose el la prohibición de insu¿ciencia) debe ser dentro de los límites fácticos
deber de protección. un juicio relativo y comparativo. El mínimo de protección exigible (por
están sujetos a límites fácticos y jurídicos. El juicio de e¿ciencia debe ser
Desarrollando su respuesta, el tribunal declara que la entidad jurídico Por otra parte, es necesario tener presente que los deberes de protección
penal de un bien es un criterio necesario, pero no su¿ciente para que se
imponga la obligación de tutelar penalmente. Debe además estar unido a ni deducirse de la sola ine¿ciencia de los otros medios.534
un segundo requisito, que es el principio de necesidad. Si no es así, no se compruebe la e¿cacia de la intervención penal. Ésta no puede suponerse
cumple con el principio de proporcionalidad y se viola la prohibición de to de legitimidad de uso del derecho penal.533 La sentencia exige que se
exceso. La necesidad de la pena no puede inferirse sin más de la entidad y colombiano), señala que es incorrecto partir apriorísticamente del supues-
del bien, por muy fuerte que ésta sea. Alemán (que también se debe entender que alcanza a los tribunales español
El Tribunal Constitucional Portugués, en una crítica tácita al Tribunal
Coincidiendo con lo señalado con la Corte Suprema de México, el Tri-
bunal Portugués a¿rma que habiendo mandato expreso de penalización, le del aborto.
corresponde al legislador ponderar sobre la necesidad de criminalización corresponde al legislador ponderar sobre la necesidad de criminalización
del aborto. bunal Portugués a¿rma que habiendo mandato expreso de penalización, le
Coincidiendo con lo señalado con la Corte Suprema de México, el Tri-
El Tribunal Constitucional Portugués, en una crítica tácita al Tribunal
Alemán (que también se debe entender que alcanza a los tribunales español del bien, por muy fuerte que ésta sea.
y colombiano), señala que es incorrecto partir apriorísticamente del supues- exceso. La necesidad de la pena no puede inferirse sin más de la entidad
to de legitimidad de uso del derecho penal.533 La sentencia exige que se cumple con el principio de proporcionalidad y se viola la prohibición de
compruebe la e¿cacia de la intervención penal. Ésta no puede suponerse un segundo requisito, que es el principio de necesidad. Si no es así, no se
ni deducirse de la sola ine¿ciencia de los otros medios.534 imponga la obligación de tutelar penalmente. Debe además estar unido a
penal de un bien es un criterio necesario, pero no su¿ciente para que se
Por otra parte, es necesario tener presente que los deberes de protección Desarrollando su respuesta, el tribunal declara que la entidad jurídico
están sujetos a límites fácticos y jurídicos. El juicio de e¿ciencia debe ser
un juicio relativo y comparativo. El mínimo de protección exigible (por deber de protección.
la prohibición de insu¿ciencia) debe ser dentro de los límites fácticos tutela penal puede ser sustituida por medios no penales satisfaciéndose el
posibles. El tribunal señala que la pregunta relevante que debe resolver es si la
Si tenemos también presente la ineficiencia de la sanción penal, la conclusión a
la que hay que llegar es que la eficacia preventiva de cualquiera de las formas
personal y autodeterminación de la mujer embarazada.
mente los derechos a la vida, integridad física y moral, libertad y dignidad
533 Ibíd.
534 Ibíd.
TIRO
536 Ibíd.
mínimo possível, dentro desses limites”.
com os limites do Direito (…) O mínimo de protecção exigível será sempre, nessa medida, o
disciplina legal desse acto. Mais do que com os limites do direito penal, somos aqui confrontados de reacción jurídica a la interrupción voluntaria del embarazo siempre será
das formas de reacção jurídica à interrupção voluntária da gravidez, no quadro da especí¿ca
reducida en el marco de la específica disciplina legal de ese acto. Más que con
los límites del derecho penal, aquí estamos confrontados con los límites del
penal, a conclusão a tirar é a de que será sempre reduzida a e¿cácia preventiva de qualquer
535 Ibíd. El texto original dice: “Se tivermos também presente a ine¿ciência da punição
Derecho (…) El mínimo de protección exigible será siempre, en esta medida,
el mínimo posible, dentro de esos límites.535
de riesgos de embarazo, educación sexual, plani¿cación familiar y apoyo
mento de la decisión de aborto, sino antes, con la prevención de situaciones Respecto de los límites jurídicos, el Tribunal Portugués señala que és-
Considerando que el deber de protección no se ejecuta solo en el mo- tos resultan de la necesidad de conciliar la prohibición de dé¿cit de tutela
con otros principios y que el imperativo de protección es más débil que el
principio, para respetar la dignidad de la mujer embarazada. imperativo de tutela de los derechos fundamentales. En todo caso, a¿rma
embarazo. Esto, por razones de e¿ciencia, pero también por razones de el tribunal, el imperativo de tutela no legitima la invasión incondicionada
en apelar al sentido de responsabilidad de la mujer en la primera etapa del de la esfera protegida de los derechos fundamentales de otros sujetos.536
¿cidad del conÀicto de intereses, es preferible una solución que se sustente
no como adversaria. Trabajando con ella y no contra ella. Dada la especi- El tribunal hace notar que la e¿ciencia del derecho penal además de-
la vida prenatal “ganándose” la voluntad de la mujer como interlocutora y pende del efectivo ejercicio del poder punitivo por parte del Estado y que
que el legislador decida que cumple mejor con el deber de protección de está probado que el Estado no tiene una voluntad real de persecución del
al Tribunal Constitucional Alemán, que es admisible constitucionalmente delito de aborto.
Con todas estas consideraciones, el Tribunal declara, siguiendo en esto
Con todas estas consideraciones, el Tribunal declara, siguiendo en esto
delito de aborto. al Tribunal Constitucional Alemán, que es admisible constitucionalmente
está probado que el Estado no tiene una voluntad real de persecución del que el legislador decida que cumple mejor con el deber de protección de
pende del efectivo ejercicio del poder punitivo por parte del Estado y que la vida prenatal “ganándose” la voluntad de la mujer como interlocutora y
El tribunal hace notar que la e¿ciencia del derecho penal además de- no como adversaria. Trabajando con ella y no contra ella. Dada la especi-
¿cidad del conÀicto de intereses, es preferible una solución que se sustente
de la esfera protegida de los derechos fundamentales de otros sujetos.536 en apelar al sentido de responsabilidad de la mujer en la primera etapa del
el tribunal, el imperativo de tutela no legitima la invasión incondicionada embarazo. Esto, por razones de e¿ciencia, pero también por razones de
imperativo de tutela de los derechos fundamentales. En todo caso, a¿rma principio, para respetar la dignidad de la mujer embarazada.
con otros principios y que el imperativo de protección es más débil que el
tos resultan de la necesidad de conciliar la prohibición de dé¿cit de tutela Considerando que el deber de protección no se ejecuta solo en el mo-
Respecto de los límites jurídicos, el Tribunal Portugués señala que és- mento de la decisión de aborto, sino antes, con la prevención de situaciones
de riesgos de embarazo, educación sexual, plani¿cación familiar y apoyo
el mínimo posible, dentro de esos límites.535
Derecho (…) El mínimo de protección exigible será siempre, en esta medida, 535 Ibíd. El texto original dice: “Se tivermos também presente a ine¿ciência da punição
los límites del derecho penal, aquí estamos confrontados con los límites del
penal, a conclusão a tirar é a de que será sempre reduzida a e¿cácia preventiva de qualquer
das formas de reacção jurídica à interrupção voluntária da gravidez, no quadro da especí¿ca
reducida en el marco de la específica disciplina legal de ese acto. Más que con
de reacción jurídica a la interrupción voluntaria del embarazo siempre será disciplina legal desse acto. Mais do que com os limites do direito penal, somos aqui confrontados
com os limites do Direito (…) O mínimo de protecção exigível será sempre, nessa medida, o
mínimo possível, dentro desses limites”.
536 Ibíd.
RETIRO
otros países. Las diferencias responden a factores culturales e históricos

ciadas, en forma creciente, por los debates y decisiones que se adopten en
cada sociedad esas apreciaciones además varían en el tiempo y son inÀuen-
a la maternidad, y tomando en cuenta todo el derecho vigente destinado a admisible exigirle a la mujer con el ¿n de proteger la vida prenatal. Y en
proteger la vida prenatal, el tribunal concluye que éste da prioridad al valor Las sociedades varían en sus apreciaciones sobre cuánto sacri¿cio es
de la vida en su justa medida. Solo en las diez primeras semanas se priva al
estado de usar exclusivamente el derecho penal como medida de protección. 7. EL ARGUMENTO DE LA DIGNIDAD DE LA MUJER
Concluye declarando la constitucionalidad de la norma impugnada.
objetivo, es más débil que la protección de los derechos subjetivos.
Al referirnos a la sentencia colombiana en el capítulo quinto, señala- ayuda su a¿rmación de que la protección de la vida prenatal, como bien
mos que la Corte Constitucional de Colombia había incluido el examen y de¿ende el carácter preferencial de los derechos de la mujer. A esto lo
de legitimidad del ius puniendi dentro del examen de constitucional y que El Tribunal Constitucional de Portugal, sin embargo, elimina el riesgo
esto había sido facilitado porque la vida por nacer ocupaba en ese juicio
el lugar de ser el bien protegido por la norma impugnada y no el derecho de la vida prenatal.
o bien constitucional amenazado por dicha norma. pasan a ser evaluadas en su calidad de medios para lograr la protección
ese escenario de riesgo, en que las restricciones de los derechos de la mujer
Dijimos también en esa oportunidad que la reconducción del examen de El caso ante el Tribunal Constitucional Portugués planteaba precisamente
legitimidad penal clásico del ius puniendi es mucho más compleja cuando
la vida por nacer se ubica en el lugar del valor o derecho constitucional que de la carga de la prueba en perjuicio de los derechos de defensa.
dice infringirse por la norma impugnada, como sucede en el caso alemán y derechos individuales de defensa y puede operar una especie de inversión
español. El riesgo es, señalamos, que en esos casos se puede perder el trato preferencial que históricamente han tenido los derechos fundamentales como
preferencial que históricamente han tenido los derechos fundamentales como español. El riesgo es, señalamos, que en esos casos se puede perder el trato
derechos individuales de defensa y puede operar una especie de inversión dice infringirse por la norma impugnada, como sucede en el caso alemán y
de la carga de la prueba en perjuicio de los derechos de defensa. la vida por nacer se ubica en el lugar del valor o derecho constitucional que
legitimidad penal clásico del ius puniendi es mucho más compleja cuando
El caso ante el Tribunal Constitucional Portugués planteaba precisamente Dijimos también en esa oportunidad que la reconducción del examen de
ese escenario de riesgo, en que las restricciones de los derechos de la mujer
pasan a ser evaluadas en su calidad de medios para lograr la protección o bien constitucional amenazado por dicha norma.
de la vida prenatal. el lugar de ser el bien protegido por la norma impugnada y no el derecho
esto había sido facilitado porque la vida por nacer ocupaba en ese juicio
El Tribunal Constitucional de Portugal, sin embargo, elimina el riesgo de legitimidad del ius puniendi dentro del examen de constitucional y que
y de¿ende el carácter preferencial de los derechos de la mujer. A esto lo mos que la Corte Constitucional de Colombia había incluido el examen
ayuda su a¿rmación de que la protección de la vida prenatal, como bien Al referirnos a la sentencia colombiana en el capítulo quinto, señala-
objetivo, es más débil que la protección de los derechos subjetivos.
Concluye declarando la constitucionalidad de la norma impugnada.
7. EL ARGUMENTO DE LA DIGNIDAD DE LA MUJER estado de usar exclusivamente el derecho penal como medida de protección.
de la vida en su justa medida. Solo en las diez primeras semanas se priva al
Las sociedades varían en sus apreciaciones sobre cuánto sacri¿cio es proteger la vida prenatal, el tribunal concluye que éste da prioridad al valor
admisible exigirle a la mujer con el ¿n de proteger la vida prenatal. Y en a la maternidad, y tomando en cuenta todo el derecho vigente destinado a
cada sociedad esas apreciaciones además varían en el tiempo y son inÀuen-
ciadas, en forma creciente, por los debates y decisiones que se adopten en
otros países. Las diferencias responden a factores culturales e históricos
TIRO
nuevo ser, vida que afectará profundamente a la suya en todos los sentidos”.
cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el dar vida a un ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 263
instrumento, y el consentimiento necesario para asumir cualquier compromiso u obligación
tamente inexigible; la dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero
“Obligarla [a la mujer] a soportar las consecuencias de [un delito de violación] es mani¿es- mucho más profundos y complejos que aquellos de los que el derecho
538 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑA. 18.05.1985, TC 53/985, considerando 11º, letra b):
puede dar cuenta, pero se reÀejan en las justi¿caciones jurídicas que se dan
da mulher”. Ibíd. a las normas que consagran la respectiva decisión social. Pero el derecho
está toda do lado da vida intra-uterina. Ela investe tambén a posição jurídico-constitucional no solo traduce los juicios culturales a un lenguaje jurídico. En alguna
537 El texto original dice: “ (a) carga axiológica do princípio da dignidade humana, ñao medida, el propio derecho, con el peso de su historia y su lógica particular,
¿ltra y condiciona esa traducción de lo cultural a lo jurídico. Por eso es
para la procreación aparece explícitamente en las sentencias española,538 importante estudiar cómo se con¿gura el argumento de la inexigibilidad
La idea de que la mujer no puede ser considerada solo un instrumento en distintos contextos.
sobre la posición jurídico constitucional de la mujer”.537 Un argumento que se repite en las distintas sentencias, sin importar si
humana no está toda del lado de la vida intrauterina. Ella recae también son restrictivas o liberales en cuanto a la admisión del aborto –y que como
Constitucional Portugués “la carga axiológica del principio de la dignidad argumento ha adquirido un peso creciente en el tiempo– es el del respeto a
está visibilizando a la mujer como sujeto jurídico. En palabras del Tribunal la dignidad de la mujer como razón para establecer un límite a la imposición
del derecho. Al poner la dignidad en cabeza de la mujer, la jurisprudencia estatal de un embarazo contra su voluntad.
autonomía, que es su asociación jurídica más primaria en el contexto amplio
su nuevo rol en este contexto especí¿co, vuelve a asociarse a la idea de El surgimiento de este argumento es especialmente interesante por dos
dignidad de la vida prenatal. Y, en segundo lugar, porque la dignidad, en razones. En primer lugar, porque recupera para la mujer el discurso de la
dignidad que estaba asociado, en el contexto del aborto, a la idea de la dignidad que estaba asociado, en el contexto del aborto, a la idea de la
razones. En primer lugar, porque recupera para la mujer el discurso de la dignidad de la vida prenatal. Y, en segundo lugar, porque la dignidad, en
El surgimiento de este argumento es especialmente interesante por dos su nuevo rol en este contexto especí¿co, vuelve a asociarse a la idea de
autonomía, que es su asociación jurídica más primaria en el contexto amplio
estatal de un embarazo contra su voluntad. del derecho. Al poner la dignidad en cabeza de la mujer, la jurisprudencia
la dignidad de la mujer como razón para establecer un límite a la imposición está visibilizando a la mujer como sujeto jurídico. En palabras del Tribunal
argumento ha adquirido un peso creciente en el tiempo– es el del respeto a Constitucional Portugués “la carga axiológica del principio de la dignidad
son restrictivas o liberales en cuanto a la admisión del aborto –y que como humana no está toda del lado de la vida intrauterina. Ella recae también
Un argumento que se repite en las distintas sentencias, sin importar si sobre la posición jurídico constitucional de la mujer”.537
en distintos contextos. La idea de que la mujer no puede ser considerada solo un instrumento
importante estudiar cómo se con¿gura el argumento de la inexigibilidad para la procreación aparece explícitamente en las sentencias española,538
¿ltra y condiciona esa traducción de lo cultural a lo jurídico. Por eso es
medida, el propio derecho, con el peso de su historia y su lógica particular, 537 El texto original dice: “ (a) carga axiológica do princípio da dignidade humana, ñao
no solo traduce los juicios culturales a un lenguaje jurídico. En alguna está toda do lado da vida intra-uterina. Ela investe tambén a posição jurídico-constitucional
a las normas que consagran la respectiva decisión social. Pero el derecho da mulher”. Ibíd.
538 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑA. 18.05.1985, TC 53/985, considerando 11º, letra b):
puede dar cuenta, pero se reÀejan en las justi¿caciones jurídicas que se dan
mucho más profundos y complejos que aquellos de los que el derecho “Obligarla [a la mujer] a soportar las consecuencias de [un delito de violación] es mani¿es-
tamente inexigible; la dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero
instrumento, y el consentimiento necesario para asumir cualquier compromiso u obligación
263 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el dar vida a un
nuevo ser, vida que afectará profundamente a la suya en todos los sentidos”.
RETIRO
cit., p. 928.
264 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Op.
of women’s role that has triggered the protection of the Equal Protection Clause […]”. CORTE
en la sentencia colombiana,539 en dos votos concurrentes de la sentencia

accept the ‘natural’ status and incidents of motherhood – appears to rest upon a conception
they owe this duty as a matter of course. This assumption -that women can simply be forced to
mexicana,540 en el voto concurrente del juez Blackmun en Casey541y en ternal care. The State does not compensate women for their services; instead, it assumes that
el voto de minoría Mahrenholz y Sommer a la segunda sentencia ale- their pregnancies, suffer the pains of childbirth and in most instances, provide years of ma-
pregnancies, the State conscripts women’s bodies into its service, forcing women to continue
to continue pregnancies they otherwise might terminate. By restricting the right to terminate
constitutional guarantees of gender equality. State restrictions on abortion compel women
539 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006, párrafo
541 “The State’s restrictions on a woman’s right to terminate her pregnancy also implicate
8.1: “ (…) en tal medida, el legislador al adoptar normas de carácter penal, no puede desconocer
lo que se evidencia un trato discriminatorio al no penalizar más que a ellas”.
que la mujer es un ser humano plenamente digno y por tanto debe tratarla como tal, en lugar
penal que se les desvaloriza como personas y se les reduce a instrumentos de procreación, con
de considerarla y convertirla en un simple instrumento de reproducción de la especie humana,
en materia de gestación los varones no son iguales a las mujeres y es sometiéndolas al control
o de imponerle en ciertos casos, contra su voluntad, servir de herramienta efectivamente útil
nuestro principio de igualdad, y precisamente en su nombre debe ser reivindicado. En efecto,
para procrear”.
embargo, con paradoja aparente, esto no contradice, sino que, al contrario, está implicado por
540 CORTE SUPREMA. MÉXICO, 28.08.2008, acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su
no existe con el hombre, la diferencia biológica puede traducirse en una diferenciación y, sin
acumulada 147/2007. voto concurrente que formula el Ministro Sergio A. Valls Hernández, conveniente señalar que, por la peculiar relación que existe entre el embrión y la mujer, la cual
pág. 11: “En conclusión, si bien el legislador debe proteger la vida en gestación, no puede concurrente que formula la Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas: “Al respecto es
afectar, en forma desproporcionada, los derechos de la mujer. No es constitucionalmente ad- cuando se encuentra en riesgo la salud o la vida de la mujer o del propio producto”. Ibíd., voto
misible que el legislador, con la ¿nalidad de proteger la vida en gestación, sacri¿que, en forma casos en que el embarazo es producto de una fecundación forzada, de una violación, o bien,
absoluta, los derechos fundamentales de la mujer embarazada, considerándola entonces como sus derechos de libertad, igualdad, autodeterminación procreativa, etcétera, como ocurre en los
mero instrumento de la vida en gestación. Por lo que si dentro de la política criminal, estima del embarazo no con¿gura el delito de aborto, o bien, su despenalización, a ¿n de no violentar
que deben establecerse medidas de índole penal, a ¿n de proteger la vida del nasciturus, así cri¿cio de los derechos de la mujer embarazada, es decir, los supuestos en que la interrupción
como la de la mujer, tal regulación debe comprender las hipótesis que impidan el excesivo sa- como la de la mujer, tal regulación debe comprender las hipótesis que impidan el excesivo sa-
cri¿cio de los derechos de la mujer embarazada, es decir, los supuestos en que la interrupción que deben establecerse medidas de índole penal, a ¿n de proteger la vida del nasciturus, así
del embarazo no con¿gura el delito de aborto, o bien, su despenalización, a ¿n de no violentar mero instrumento de la vida en gestación. Por lo que si dentro de la política criminal, estima
sus derechos de libertad, igualdad, autodeterminación procreativa, etcétera, como ocurre en los absoluta, los derechos fundamentales de la mujer embarazada, considerándola entonces como
casos en que el embarazo es producto de una fecundación forzada, de una violación, o bien, misible que el legislador, con la ¿nalidad de proteger la vida en gestación, sacri¿que, en forma
cuando se encuentra en riesgo la salud o la vida de la mujer o del propio producto”. Ibíd., voto afectar, en forma desproporcionada, los derechos de la mujer. No es constitucionalmente ad-
concurrente que formula la Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas: “Al respecto es pág. 11: “En conclusión, si bien el legislador debe proteger la vida en gestación, no puede
conveniente señalar que, por la peculiar relación que existe entre el embrión y la mujer, la cual acumulada 147/2007. voto concurrente que formula el Ministro Sergio A. Valls Hernández,
no existe con el hombre, la diferencia biológica puede traducirse en una diferenciación y, sin 540 CORTE SUPREMA. MÉXICO, 28.08.2008, acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su
embargo, con paradoja aparente, esto no contradice, sino que, al contrario, está implicado por
para procrear”.
nuestro principio de igualdad, y precisamente en su nombre debe ser reivindicado. En efecto,
o de imponerle en ciertos casos, contra su voluntad, servir de herramienta efectivamente útil
en materia de gestación los varones no son iguales a las mujeres y es sometiéndolas al control
de considerarla y convertirla en un simple instrumento de reproducción de la especie humana,
penal que se les desvaloriza como personas y se les reduce a instrumentos de procreación, con
que la mujer es un ser humano plenamente digno y por tanto debe tratarla como tal, en lugar
lo que se evidencia un trato discriminatorio al no penalizar más que a ellas”.
8.1: “ (…) en tal medida, el legislador al adoptar normas de carácter penal, no puede desconocer
541 “TheState’s restrictions on a woman’s right to terminate her pregnancy also implicate 539 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006, párrafo
constitutional guarantees of gender equality. State restrictions on abortion compel women
to continue pregnancies they otherwise might terminate. By restricting the right to terminate
pregnancies, the State conscripts women’s bodies into its service, forcing women to continue
their pregnancies, suffer the pains of childbirth and in most instances, provide years of ma- el voto de minoría Mahrenholz y Sommer a la segunda sentencia ale-
ternal care. The State does not compensate women for their services; instead, it assumes that mexicana,540 en el voto concurrente del juez Blackmun en Casey541y en
they owe this duty as a matter of course. This assumption -that women can simply be forced to en la sentencia colombiana,539 en dos votos concurrentes de la sentencia
accept the ‘natural’ status and incidents of motherhood – appears to rest upon a conception
of women’s role that has triggered the protection of the Equal Protection Clause […]”. CORTE
SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Op. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 264
cit., p. 928.
TIRO
en Chile”. Op. cit., p. 385.

ULLOA MARTÍNEZ, Luis Andrés. “El aborto, la píldora del día después y su inconstitucionalidad ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 265
KLOSS, Eduardo. “El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución”. Op. cit.
mana.542 Es claro que este argumento apela a la idea kantiana de que las
p. 206. SOTO KLOSS, Eduardo. “La píldora asesina ante la Constitución”. Op. cit., p. 80; SOTO
al servicio de la persona en gestación”. Revista de Derecho Público (57-58): 199-207, 1995,
recho Público (39-40): 113-135, 1986. PRECHT PIZARRO, Jorge. “La administración del Estado personas no pueden ser utilizadas como medio para lograr algún ¿n, aun
Salvador. “La protección de la vida del que está por nacer en la Constitución”. Revista de De- cuando ese ¿n sea muy valioso. La fuerza de este argumento es evidente,
vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit., p. 88; MOHOR, tanto porque el valor de la dignidad humana es la piedra angular de todo
el sistema de derechos fundamentales, como porque la mujer embarazada
Ius Publicum 4 (7): 21-34, 2001, p. 21; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la
544 AGUERREA MELLA, Pedro. “El derecho a la vida y la acción del Estado en su protección”.
es perfectamente susceptible de ser mirada solo instrumentalmente, como
el continente en que se gesta la vida, como lo demuestra la cita del voto
de minoría de jueces Monroy Cabra y Escobar Gil, supra, nota 473.
de minoría del fallo colombiano referido anteriormente en este trabajo543
y, lamentablemente, parte de nuestra doctrina local.544
Embryos erscheint”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993.
pÀicht die ‘Zweiheit in Einheit’ ernst in der Weise, daß die Frau nicht mehr nur als Gefäß des
542 El texto original dice: “Der Staat nimmt in der Ausübung dieser so bestimmten Schutz- Pero naturalmente hay discrepancias en si efectivamente exigir a una
mujer llevar adelante un embarazo que no desea es contrario a su dignidad.
Los ejemplos más grá¿cos los da la comparación de las sentencias de la
Constitucional Alemán, en su primera sentencia, precisamente sustentó la Corte Suprema de Estados Unidos y del Tribunal Constitucional Alemán.
la mujer en razón de la protección del nasciturus. En cambio, el Tribunal
natural y una responsabilidad de su género, justi¿ca limitar la autonomía de La Corte Suprema de Estados Unidos, que recoge la preocupación
haya históricamente asumido las cargas de la maternidad como un hecho por la dignidad en el contenido que da a la privacidad como autonomía,
considera que ni el hecho natural del embarazo ni el hecho que la mujer considera que ni el hecho natural del embarazo ni el hecho que la mujer
por la dignidad en el contenido que da a la privacidad como autonomía, haya históricamente asumido las cargas de la maternidad como un hecho
La Corte Suprema de Estados Unidos, que recoge la preocupación natural y una responsabilidad de su género, justi¿ca limitar la autonomía de
la mujer en razón de la protección del nasciturus. En cambio, el Tribunal
Corte Suprema de Estados Unidos y del Tribunal Constitucional Alemán. Constitucional Alemán, en su primera sentencia, precisamente sustentó la
Los ejemplos más grá¿cos los da la comparación de las sentencias de la
mujer llevar adelante un embarazo que no desea es contrario a su dignidad.
Pero naturalmente hay discrepancias en si efectivamente exigir a una 542 El texto original dice: “Der Staat nimmt in der Ausübung dieser so bestimmten Schutz-
pÀicht die ‘Zweiheit in Einheit’ ernst in der Weise, daß die Frau nicht mehr nur als Gefäß des
y, lamentablemente, parte de nuestra doctrina local.544 Embryos erscheint”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993.
de minoría del fallo colombiano referido anteriormente en este trabajo543
el continente en que se gesta la vida, como lo demuestra la cita del voto
de minoría de jueces Monroy Cabra y Escobar Gil, supra, nota 473.
es perfectamente susceptible de ser mirada solo instrumentalmente, como 544 AGUERREA MELLA, Pedro. “El derecho a la vida y la acción del Estado en su protección”.
el sistema de derechos fundamentales, como porque la mujer embarazada
Ius Publicum 4 (7): 21-34, 2001, p. 21; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la
tanto porque el valor de la dignidad humana es la piedra angular de todo vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit., p. 88; MOHOR,
cuando ese ¿n sea muy valioso. La fuerza de este argumento es evidente, Salvador. “La protección de la vida del que está por nacer en la Constitución”. Revista de De-
personas no pueden ser utilizadas como medio para lograr algún ¿n, aun recho Público (39-40): 113-135, 1986. PRECHT PIZARRO, Jorge. “La administración del Estado
mana.542 Es claro que este argumento apela a la idea kantiana de que las al servicio de la persona en gestación”. Revista de Derecho Público (57-58): 199-207, 1995,
p. 206. SOTO KLOSS, Eduardo. “La píldora asesina ante la Constitución”. Op. cit., p. 80; SOTO
KLOSS, Eduardo. “El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución”. Op. cit.
265 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA ULLOA MARTÍNEZ, Luis Andrés. “El aborto, la píldora del día después y su inconstitucionalidad
en Chile”. Op. cit., p. 385.
RETIRO
cisión en el caso Religious Oath Case (1972) 33 BVerfGE 23.

547 Esta expresión es utilizada por el Tribunal Constitucional haciendo referencia a su de-
Gesetzgeber zur besonderen Zurückhaltung verpÀichtet”. Ibíd. párr. 160.
responsabilidad jurídica de la mujer por el feto a partir de su apreciación Schwangerschaft den Rang einer achtenswerten Gewissensentscheidung haben kann, ist der
de que esta responsabilidad estaba de alguna manera determinada por

eindeutige moralische Beurteilung zuläßt und in der die Entscheidung zm Abbruch einer
546 El texto original dice: “In einer solchen KonÀiktslage, die im allgemeinen auch keine
la naturaleza. En tal medida, uno puede leer entre líneas en el fallo, las
limitaciones a la autonomía de la mujer que el embarazo implica no son
FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 152.
der eigenverantwortlichen Entscheidung des Einzelnen überläßt”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
atribuibles al derecho, sino a la naturaleza de las cosas y, por lo tanto, kennung eines ‘rechtsfreien Raumes’ entziehen, indem er sich der Wertung enthält und diese
mal puede afectar su dignidad. El argumento de la inexigibilidad para el 545 El texto original dice: “Der Staat darf sich seiner Verantwortung auch nicht durch Aner-
Tribunal Constitucional Alemán en su primera sentencia, que se aplica
por razones de principio sólo a los abortos que son justi¿cados, esto es, al
aborto terapéutico y otros abortos indicados que se originen en embarazos él mismo describe como “libre de derecho”,547 porque refuerza la idea
que impliquen sacri¿cios inusuales a la mujer, no se desarrolla, entonces, de tomar decisiones sobre su maternidad, sea precisamente la zona que
a partir del derecho a la autonomía de la mujer, sino que del derecho a la sugerente que el espacio en que el tribunal reconoce a la mujer el poder
libertad de conciencia, que se concibe como “el reconocimiento de una de ser agentes morales y tomar decisiones sobre la propia vida, pero es
‘zona libre de derecho’ en que el estado se abstiene de realizar un juicio que la dignidad deriva, al menos en la fórmula kantiana, de la capacidad
de valor y deja este juicio a la decisión de un individuo para que éste lo reconocimiento a la libertad de conciencia pueden trazarse, en la medida
tome de acuerdo a su propio sentido de la responsabilidad”.545 El Tribunal especial retracción”.546 Los vínculos entre el respeto a la dignidad y el
Constitucional Alemán, sólo aceptó incluir como decisiones protegidas por merece consideración [y en las que] el legislador está obligado a ejercer
la libertad de conciencia, aquellas situaciones de conÀicto tan extremas que de un aborto puede adquirir el rango de una decisión de conciencia que
“no permiten un juicio moral inequívoco y en las que la decisión a favor “no permiten un juicio moral inequívoco y en las que la decisión a favor
de un aborto puede adquirir el rango de una decisión de conciencia que la libertad de conciencia, aquellas situaciones de conÀicto tan extremas que
merece consideración [y en las que] el legislador está obligado a ejercer Constitucional Alemán, sólo aceptó incluir como decisiones protegidas por
especial retracción”.546 Los vínculos entre el respeto a la dignidad y el tome de acuerdo a su propio sentido de la responsabilidad”.545 El Tribunal
reconocimiento a la libertad de conciencia pueden trazarse, en la medida de valor y deja este juicio a la decisión de un individuo para que éste lo
que la dignidad deriva, al menos en la fórmula kantiana, de la capacidad ‘zona libre de derecho’ en que el estado se abstiene de realizar un juicio
de ser agentes morales y tomar decisiones sobre la propia vida, pero es libertad de conciencia, que se concibe como “el reconocimiento de una
sugerente que el espacio en que el tribunal reconoce a la mujer el poder a partir del derecho a la autonomía de la mujer, sino que del derecho a la
de tomar decisiones sobre su maternidad, sea precisamente la zona que que impliquen sacri¿cios inusuales a la mujer, no se desarrolla, entonces,
él mismo describe como “libre de derecho”,547 porque refuerza la idea aborto terapéutico y otros abortos indicados que se originen en embarazos
por razones de principio sólo a los abortos que son justi¿cados, esto es, al
Tribunal Constitucional Alemán en su primera sentencia, que se aplica
545 El texto original dice: “Der Staat darf sich seiner Verantwortung auch nicht durch Aner- mal puede afectar su dignidad. El argumento de la inexigibilidad para el
kennung eines ‘rechtsfreien Raumes’ entziehen, indem er sich der Wertung enthält und diese atribuibles al derecho, sino a la naturaleza de las cosas y, por lo tanto,
der eigenverantwortlichen Entscheidung des Einzelnen überläßt”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL limitaciones a la autonomía de la mujer que el embarazo implica no son
FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 152.
la naturaleza. En tal medida, uno puede leer entre líneas en el fallo, las
546 El texto original dice: “In einer solchen KonÀiktslage, die im allgemeinen auch keine
de que esta responsabilidad estaba de alguna manera determinada por
eindeutige moralische Beurteilung zuläßt und in der die Entscheidung zm Abbruch einer
Schwangerschaft den Rang einer achtenswerten Gewissensentscheidung haben kann, ist der
responsabilidad jurídica de la mujer por el feto a partir de su apreciación
Gesetzgeber zur besonderen Zurückhaltung verpÀichtet”. Ibíd. párr. 160.
547 Esta
expresión es utilizada por el Tribunal Constitucional haciendo referencia a su de- VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 266
cisión en el caso Religious Oath Case (1972) 33 BVerfGE 23.
TIRO
CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006. Op. cit., párr. 8.2. 550 CORTE
cit., párr. 387 a 411. Ver supra, nota 509.
549 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op.
293. Ver supra, nota 508. de que las decisiones de la mujer en esta materia no tienen cabida dentro
548 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. del derecho, sino sólo pueden ser aceptadas desde el reconocimiento que
hace el derecho sobre sus propios límites. Esto es aún más notorio en la
a estos tres casos extremos. La Corte Colombiana es coherente en este segunda sentencia alemana, en la que el Tribunal explícitamente aclara que
la cual la mujer puede decidir libremente,550 por sí mismo no está limitado bajo el nuevo régimen de plazo con consejo forzoso, en que ya no es el
que los tribunales consideren la maternidad como una opción respecto de Estado sino la propia mujer la que juzga si su caso cae bajo el criterio de
su argumento de que el derecho al libre desarrollo de la persona requiere la inexigibilidad, ya no puede reconocerse a esa decisión el carácter de una
la penalización del aborto en tres casos especí¿cos de indicaciones, pero decisión de conciencia548 ni tampoco declararse el aborto realizado a partir
sentencia colombiana. Ésta solo resuelve sobre la inconstitucionalidad de de esa decisión como un aborto lícito, sino que solamente como impune.
los límites propios de los sistemas de indicaciones. Esto es evidente en la Esta opinión fue duramente criticada por la minoría, que estimó que decla-
instrumentalización para la procreación, tiene el potencial de arrasar con rar ilícitos estos abortos implicaba no respetar la decisión asumida por la
de la mujer, el argumento de la dignidad de la mujer asociado a su no mujer, y que esa falta de reconocimiento jurídico era atentatoria contra su
la mujer. A menos que se asuma una cierta naturalización del rol maternal dignidad y su derecho al libre desarrollo de la personalidad, consagrados en
reconocimiento del sistema jurídico al ejercicio de la autonomía moral de los artículos 1º párrafo 1 y 2º párrafo 1 de la Constitución alemana.549 La
una perspectiva simbólica. Cuando es la mujer quien decide hay un fuerte minoría estaba, de esta forma, exigiendo un reconocimiento de la decisión
palabra ¿nal sobre si su situación cae dentro de la indicación, también desde de la mujer dentro del ámbito del derecho, para de¿nir el trato digno.
di¿ere de un sistema de plazos o de un sistema en que la mujer tiene la
Un sistema de indicaciones cuya concurrencia se acredita por el Estado Un sistema de indicaciones cuya concurrencia se acredita por el Estado
di¿ere de un sistema de plazos o de un sistema en que la mujer tiene la
de la mujer dentro del ámbito del derecho, para de¿nir el trato digno. palabra ¿nal sobre si su situación cae dentro de la indicación, también desde
minoría estaba, de esta forma, exigiendo un reconocimiento de la decisión una perspectiva simbólica. Cuando es la mujer quien decide hay un fuerte
los artículos 1º párrafo 1 y 2º párrafo 1 de la Constitución alemana.549 La reconocimiento del sistema jurídico al ejercicio de la autonomía moral de
dignidad y su derecho al libre desarrollo de la personalidad, consagrados en la mujer. A menos que se asuma una cierta naturalización del rol maternal
mujer, y que esa falta de reconocimiento jurídico era atentatoria contra su de la mujer, el argumento de la dignidad de la mujer asociado a su no
rar ilícitos estos abortos implicaba no respetar la decisión asumida por la instrumentalización para la procreación, tiene el potencial de arrasar con
Esta opinión fue duramente criticada por la minoría, que estimó que decla- los límites propios de los sistemas de indicaciones. Esto es evidente en la
de esa decisión como un aborto lícito, sino que solamente como impune. sentencia colombiana. Ésta solo resuelve sobre la inconstitucionalidad de
decisión de conciencia548 ni tampoco declararse el aborto realizado a partir la penalización del aborto en tres casos especí¿cos de indicaciones, pero
la inexigibilidad, ya no puede reconocerse a esa decisión el carácter de una su argumento de que el derecho al libre desarrollo de la persona requiere
Estado sino la propia mujer la que juzga si su caso cae bajo el criterio de que los tribunales consideren la maternidad como una opción respecto de
bajo el nuevo régimen de plazo con consejo forzoso, en que ya no es el la cual la mujer puede decidir libremente,550 por sí mismo no está limitado
segunda sentencia alemana, en la que el Tribunal explícitamente aclara que a estos tres casos extremos. La Corte Colombiana es coherente en este
hace el derecho sobre sus propios límites. Esto es aún más notorio en la
del derecho, sino sólo pueden ser aceptadas desde el reconocimiento que 548 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr.
de que las decisiones de la mujer en esta materia no tienen cabida dentro 293. Ver supra, nota 508.
549 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op.
cit., párr. 387 a 411. Ver supra, nota 509.

550 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006. Op. cit., párr. 8.2.
RETIRO
párr. 10.1. 551 Ibíd.,

sentido al dejar abierta al legislador la puerta para despenalizar otros tipos derecho asume que no es prudente intervenir.
de aborto.551 el derecho o, al menos, de su libertad de conciencia en una zona en que el
tome las decisiones, en ejercicio, ya sea de una autonomía reconocida por
Como puede apreciarse de la lectura de este capítulo, el argumento de la a la mujer de que esta es un área en que corresponde que sea ella la que
inexigibilidad del deber de mantener un embarazo puede surgir en contextos lidad. Esta constatación a veces está acompañada de un reconocimiento
culturales muy diversos y bajo sistemas jurídicos que presentan caracterís- de las limitaciones del derecho para cali¿car las situaciones de inexigibi-
ticas también muy distintas. Eso explica las diferencias en la “extensión” sistema de indicaciones por uno de plazos, lo que hay es una constatación
del argumento en cada caso. Pero esa misma diversidad de terrenos en que tácitamente esa manipulación o cuando se reforma la ley y se sustituye un
el argumento se desarrolla, hace particularmente notable las coincidencias acoger estas situaciones no contempladas. Cuando el sistema jurídico acepta
entre las regulaciones de aborto en los distintos países del mundo. Que sus indicaciones. Por eso los sistemas de indicaciones son manipulados para
el aborto terapéutico esté permitido en la inmensa mayoría de los países, que pueden resultar más insoportables que las que el legislador reconoce en
que los sistemas de indicaciones contemplen causales que se repiten casi porque (como las mujeres han sabido siempre) hay otras situaciones de vida
sin variación entre país y país, y que exista una tendencia a cambiar los gravísimas, entre otras. Pero esta gradación de las cargas es problemática,
sistemas de indicaciones por sistemas de plazos o a aplicar los sistemas de que soportar un embarazo de un feto inviable, tener un hijo con patologías
indicaciones existentes como un sistema de plazos encubiertos; muestra a la salud, tener que criar un hijo producto de una violación o incesto, tener
que el derecho de alguna manera (a veces pareciera que casi a pesar suyo) tener que perder la vida por el embarazo, tener que sufrir daños irreparables
identi¿ca y reconoce que hay situaciones en que resulta inapropiado exigirle acuerdo a las percepciones sociales de lo que es una carga insoportable:
a una mujer continuar con un embarazo. El reconocimiento es gradual de a una mujer continuar con un embarazo. El reconocimiento es gradual de
acuerdo a las percepciones sociales de lo que es una carga insoportable: identi¿ca y reconoce que hay situaciones en que resulta inapropiado exigirle
tener que perder la vida por el embarazo, tener que sufrir daños irreparables que el derecho de alguna manera (a veces pareciera que casi a pesar suyo)
a la salud, tener que criar un hijo producto de una violación o incesto, tener indicaciones existentes como un sistema de plazos encubiertos; muestra
que soportar un embarazo de un feto inviable, tener un hijo con patologías sistemas de indicaciones por sistemas de plazos o a aplicar los sistemas de
gravísimas, entre otras. Pero esta gradación de las cargas es problemática, sin variación entre país y país, y que exista una tendencia a cambiar los
porque (como las mujeres han sabido siempre) hay otras situaciones de vida que los sistemas de indicaciones contemplen causales que se repiten casi
que pueden resultar más insoportables que las que el legislador reconoce en el aborto terapéutico esté permitido en la inmensa mayoría de los países,
sus indicaciones. Por eso los sistemas de indicaciones son manipulados para entre las regulaciones de aborto en los distintos países del mundo. Que
acoger estas situaciones no contempladas. Cuando el sistema jurídico acepta el argumento se desarrolla, hace particularmente notable las coincidencias
tácitamente esa manipulación o cuando se reforma la ley y se sustituye un del argumento en cada caso. Pero esa misma diversidad de terrenos en que
sistema de indicaciones por uno de plazos, lo que hay es una constatación ticas también muy distintas. Eso explica las diferencias en la “extensión”
de las limitaciones del derecho para cali¿car las situaciones de inexigibi- culturales muy diversos y bajo sistemas jurídicos que presentan caracterís-
lidad. Esta constatación a veces está acompañada de un reconocimiento inexigibilidad del deber de mantener un embarazo puede surgir en contextos
a la mujer de que esta es un área en que corresponde que sea ella la que Como puede apreciarse de la lectura de este capítulo, el argumento de la
tome las decisiones, en ejercicio, ya sea de una autonomía reconocida por
el derecho o, al menos, de su libertad de conciencia en una zona en que el de aborto.551
derecho asume que no es prudente intervenir. sentido al dejar abierta al legislador la puerta para despenalizar otros tipos

551 Ibíd., párr. 10.1.
TIRO
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
553 CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS. Art. 26. “Pacta sunt servanda”.
interno como justi¿cación del incumplimiento de un tratado.
y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
CAPÍTULO VII
552 CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS. Art. 27. El derecho interno
EL ABORTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
derechos humanos reconocidos en los diversos tratados, y especí¿camente

derechos humanos, la legalización del aborto puede ser compatible con los
Se concluye en este capítulo, que bajo el derecho internacional de los
de los Tratados.553
convencional en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho
pacta sunt servanda, principio que además está recogido como norma
De no hacerse, podría invocarse la falta de cumplimiento del principio
manera de evitar que éstos incurran en responsabilidad internacional.552
en lo que sea necesario para cumplir sus obligaciones internacionales, de En este capítulo se explica el tratamiento del aborto bajo el derecho in-
está por nacer, porque la legislación interna de los estados debe adecuarse ternacional de los derechos humanos. En él se analiza el estatus de la vida
constitucional chilena que ordena al legislador proteger la vida del que del nasciturus en el ámbito internacional y cómo se han resuelto por los
Este análisis es relevante para la interpretación que se dé a la norma tribunales internacionales y por los órganos de supervisión de los tratados,
los casos en que se presentan conÀictos entre la protección de la vida pre-
natal y la protección de derechos humanos de la mujer embarazada. natal y la protección de derechos humanos de la mujer embarazada.
los casos en que se presentan conÀictos entre la protección de la vida pre-
tribunales internacionales y por los órganos de supervisión de los tratados, Este análisis es relevante para la interpretación que se dé a la norma
del nasciturus en el ámbito internacional y cómo se han resuelto por los constitucional chilena que ordena al legislador proteger la vida del que
ternacional de los derechos humanos. En él se analiza el estatus de la vida está por nacer, porque la legislación interna de los estados debe adecuarse
En este capítulo se explica el tratamiento del aborto bajo el derecho in- en lo que sea necesario para cumplir sus obligaciones internacionales, de
manera de evitar que éstos incurran en responsabilidad internacional.552
De no hacerse, podría invocarse la falta de cumplimiento del principio
pacta sunt servanda, principio que además está recogido como norma
convencional en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados.553
Se concluye en este capítulo, que bajo el derecho internacional de los

derechos humanos, la legalización del aborto puede ser compatible con los
derechos humanos reconocidos en los diversos tratados, y especí¿camente
DE LOS DERECHOS HUMANOS
EL ABORTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL 552 CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS. Art. 27. El derecho interno
y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
CAPÍTULO VII
interno como justi¿cación del incumplimiento de un tratado.
553 CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS. Art. 26. “Pacta sunt servanda”.
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
RETIRO
Op. cit.; UGARTE GODOY, Joaquín. “El derecho a la vida y la Constitución”. Op. cit., pp. 509 ss.
270 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS “Problemas jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”.
Op. cit. GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín. “La dignidad del hombre”. Op. cit.; ROZAS VIAL, Fernando.
Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”.
con los artículos que consagran el derecho a la vida. Esto signi¿ca que el DOIS, Arturo. “La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit.; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ,
derecho internacional de los derechos humanos no otorga a la vida del NI, Hernán. “Comienzo de la existencia y personalidad del que está por nacer”. Op. cit.; FERMAN-
nasciturus una protección equivalente a la que reconoce a la vida de las 554 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”. Op. cit.; CORRAL TALCIA-
personas nacidas. Más aún, bajo el derecho internacional de los derechos
humanos, una ley estatal que proteja al nasciturus en términos absolutos, como fuente de referencia para la resolución de sus casos, los estándares
haciendo primar la vida prenatal por sobre la vida y la salud de la mujer del principio de interpretación comparativa, han usado tradicionalmente
embarazada, se considera violatoria de derechos humanos como la vida e vinculantes en América Latina o Chile, la Comisión y la CIDH, en aplicación
integridad personal de la mujer embarazada y, en consecuencia, compromete las convenciones ni la jurisprudencia de otras regiones son jurídicamente
la responsabilidad internacional del Estado. que tiene un tratado que se re¿ere en forma expresa al aborto. Aunque ni
en esta materia. El sistema africano merece mención porque es el único
Con este análisis se rebate a los autores chilenos que citan declaracio- europeo es relevante por la abundante jurisprudencia que ha desarrollado
nes y tratados internacionales para sustentar la tesis de la titularidad del nasciturus bajo los sistemas regionales de derechos humanos. El sistema
derecho a la vida del nasciturus en el derecho chileno equivalente a la de y de los cuales Chile es parte. Asimismo, en él se analiza el estatus del
las personas nacidas.554 La argumentación que ofrecen no avala su postu- internacionales del sistema universal que se re¿eren al derecho a la vida
ra. Nunca un tribunal internacional ni un órgano de supervisión de estos El capítulo contiene un estudio de las principales declaraciones y tratados
tratados, habiendo sido consultados sobre el tema, ha declarado que las
legislaciones de los estados que permiten el aborto violen, por el hecho de derechos humanos.
la autorización, el derecho a la vida bajo el derecho internacional de los la autorización, el derecho a la vida bajo el derecho internacional de los
derechos humanos. legislaciones de los estados que permiten el aborto violen, por el hecho de
tratados, habiendo sido consultados sobre el tema, ha declarado que las
El capítulo contiene un estudio de las principales declaraciones y tratados ra. Nunca un tribunal internacional ni un órgano de supervisión de estos
internacionales del sistema universal que se re¿eren al derecho a la vida las personas nacidas.554 La argumentación que ofrecen no avala su postu-
y de los cuales Chile es parte. Asimismo, en él se analiza el estatus del derecho a la vida del nasciturus en el derecho chileno equivalente a la de
nasciturus bajo los sistemas regionales de derechos humanos. El sistema nes y tratados internacionales para sustentar la tesis de la titularidad del
europeo es relevante por la abundante jurisprudencia que ha desarrollado Con este análisis se rebate a los autores chilenos que citan declaracio-
en esta materia. El sistema africano merece mención porque es el único
que tiene un tratado que se re¿ere en forma expresa al aborto. Aunque ni la responsabilidad internacional del Estado.
las convenciones ni la jurisprudencia de otras regiones son jurídicamente integridad personal de la mujer embarazada y, en consecuencia, compromete
vinculantes en América Latina o Chile, la Comisión y la CIDH, en aplicación embarazada, se considera violatoria de derechos humanos como la vida e
del principio de interpretación comparativa, han usado tradicionalmente haciendo primar la vida prenatal por sobre la vida y la salud de la mujer
como fuente de referencia para la resolución de sus casos, los estándares humanos, una ley estatal que proteja al nasciturus en términos absolutos,
personas nacidas. Más aún, bajo el derecho internacional de los derechos
554 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”. Op. cit.; CORRAL TALCIA- nasciturus una protección equivalente a la que reconoce a la vida de las
NI, Hernán. “Comienzo de la existencia y personalidad del que está por nacer”. Op. cit.; FERMAN- derecho internacional de los derechos humanos no otorga a la vida del
DOIS, Arturo.“La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit.; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, con los artículos que consagran el derecho a la vida. Esto signi¿ca que el
Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”.
Op. cit. GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín. “La dignidad del hombre”. Op. cit.; ROZAS VIAL, Fernando.
“Problemas jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 270
Op. cit.; UGARTE GODOY, Joaquín. “El derecho a la vida y la Constitución”. Op. cit., pp. 509 ss.
TIRO
ZAMPAS, Christina y GHER, Jaime M. “Abortion as a human right: International and regional
Doc. A/PV/183, 1948. Una lectura de los trabajos preparatorios en este sentido se contiene en: ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 271
557 GENERAL ASSEMBLY OFFICIAL RECORDS (UN GAOR). 3rd Comm., 183rd mtg. 119, U.N.
PDF/NL480440.pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012].
internacionales desarrollados por órganos de tratados de otras regiones
y, especialmente, la jurisprudencia emanada del Tribunal Europeo de
A/C.3/SR.99, 1948. [En línea] <http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/NL4/804/40/
556 GENERAL ASSEMBLY OFFICIAL RECORDS (UN GAOR). 3rd Comm., 99th mtg. U.N. Doc.
Derechos Humanos (en adelante TEDH) y la doctrina que la comenta.555
Cuando empiece a desarrollarse jurisprudencia en el Sistema Africano, se
2002, pp. 195-197.
proportionality in the jurisprudence of the ECHR”. Antwerpen-Oxford-Nueva York, Intersentia,
pp. 48-50; ARAI-TAKAHASHI, Yutaka. “The margin of appreciation doctrine and the principle of espera que también se nutra y contribuya al desarrollo global del derecho
European Convention on Human Rights”, 4ª ed., Nueva York, Oxford University Press, 2006, internacional de los derechos humanos.
University Press, 2009, pp. 14 y 77-78; OVEY, Clare y WHITE, Robin. “Jacobs and White: The
& Warbrick: Law of the European Convention on Human Rights”. 2ª ed., Nueva York, Oxford
de otras jurisdicciones como método interpretativo”, ver HARRIS, David et al. “Harris, O’Boyle 1. SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
de 2012], párr. 41. Sobre la referencia a estándares internacionales desarrollados por órganos
línea] <http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_01_esp1.pdf> [Consulta: 15 de abril 1.1. Declaración Universal de Derechos Humanos
24 de septiembre de 1982: “Otros tratados” objeto de la función consultiva de la Corte. [En
555 Ver CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-1/82, de
El artículo 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos (en
adelante DUDH) establece que “[t]odos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos (…)”. De los travaux préparatoires puede
1º fue aprobado por 45 votos a favor y 9 abstenciones.557 concluirse que la expresión “nacen” fue incorporada en el texto intencio-
de la concepción.556 La proposición no fue acogida y el texto del artículo nalmente, entre otras razones, para excluir al nasciturus como titular de
“nacen”, con lo que se protegería el derecho a la vida desde el momento derechos humanos. En el grupo de trabajo para la Declaración se planteó
la propuesta de una modi¿cación del texto con el ¿n de eliminar la palabra la propuesta de una modi¿cación del texto con el ¿n de eliminar la palabra
derechos humanos. En el grupo de trabajo para la Declaración se planteó “nacen”, con lo que se protegería el derecho a la vida desde el momento
nalmente, entre otras razones, para excluir al nasciturus como titular de de la concepción.556 La proposición no fue acogida y el texto del artículo
concluirse que la expresión “nacen” fue incorporada en el texto intencio- 1º fue aprobado por 45 votos a favor y 9 abstenciones.557
iguales en dignidad y derechos (…)”. De los travaux préparatoires puede
adelante DUDH) establece que “[t]odos los seres humanos nacen libres e
El artículo 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos (en 555 Ver CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-1/82, de
24 de septiembre de 1982: “Otros tratados” objeto de la función consultiva de la Corte. [En

1.1. Declaración Universal de Derechos Humanos línea] <http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_01_esp1.pdf> [Consulta: 15 de abril
de 2012], párr. 41. Sobre la referencia a estándares internacionales desarrollados por órganos
1. SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS de otras jurisdicciones como método interpretativo”, ver HARRIS, David et al. “Harris, O’Boyle
& Warbrick: Law of the European Convention on Human Rights”. 2ª ed., Nueva York, Oxford
University Press, 2009, pp. 14 y 77-78; OVEY, Clare y WHITE, Robin. “Jacobs and White: The
internacional de los derechos humanos. European Convention on Human Rights”, 4ª ed., Nueva York, Oxford University Press, 2006,
espera que también se nutra y contribuya al desarrollo global del derecho pp. 48-50; ARAI-TAKAHASHI, Yutaka. “The margin of appreciation doctrine and the principle of
Cuando empiece a desarrollarse jurisprudencia en el Sistema Africano, se proportionality in the jurisprudence of the ECHR”. Antwerpen-Oxford-Nueva York, Intersentia,
2002, pp. 195-197.
Derechos Humanos (en adelante TEDH) y la doctrina que la comenta.555
556 GENERAL ASSEMBLY OFFICIAL RECORDS (UN GAOR). 3rd Comm., 99th mtg. U.N. Doc.
y, especialmente, la jurisprudencia emanada del Tribunal Europeo de
A/C.3/SR.99, 1948. [En línea] <http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/NL4/804/40/
PDF/NL480440.pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012].
internacionales desarrollados por órganos de tratados de otras regiones
557 GENERAL ASSEMBLY OFFICIAL RECORDS (UN GAOR). 3rd Comm., 183rd mtg. 119, U.N.
271 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA Doc. A/PV/183, 1948. Una lectura de los trabajos preparatorios en este sentido se contiene en:
ZAMPAS, Christina y GHER, Jaime M. “Abortion as a human right: International and regional
RETIRO
Boston, Londres, Martinus Nijhoff Publishers, 1999, pp. 91-92.

272 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS The Universal Declaration of Human Rights: A common standard of achievement. La Haya,
559 ADAM REHOF, “Lars. Article 3”. En: ALFREDSSON, Gudmundur y EIDE, Asborn (eds.).
Este antecedente tiene cierta relevancia para la interpretación de la teoría y práctica en el derecho chileno y comparado. Op. cit., p. 555.
Constitución, cuyo artículo 1º, en la parte que dice “las personas nacen
persona que está por nacer”. Op. cit., p. 86; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. Justicia constitucional:
558 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la
libres e iguales en dignidad y derechos” se inspiró precisamente en este
texto de la Declaración. Curiosamente, algunos autores como Miguel
Reproductive Health Matters 13 (26): 120-129, 2005.
Rhonda et al. “Human rights begin at birth: International law and the claim of fetal rights”.
Ángel Fernández y Patricio Zapata interpretan la expresión “nacen” del standards”. Human Rights Law Review 8 (2): 249-294, 2008. También puede verse, COPELON,
artículo 1º de la Constitución como demostración de que antes del naci-
miento ya existía la persona y, por consiguiente, era titular de derechos;
este sentido es precisamente el opuesto al que adquiere esa expresión en
la Declaración Universal.558 el momento de la concepción este derecho será protegido por la ley” fue
el texto “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Desde
El artículo 3º de la DUDH señala que “[t]odo individuo tiene derecho vida. Los travaux préparatoires muestran que una propuesta para incluir
a la vida, a la libertad y a seguridad de su persona”. El representante de tampoco incluye expresamente al nasciturus como titular del derecho a la
Chile propuso durante la discusión de este artículo que se explicitara que la y que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Esta disposición
vida se protegía desde el momento de la concepción. Hubo oposición a esta PDCP) reconoce que el derecho a la vida es inherente a la persona humana
sugerencia por parte del representante danés, quien la consideró inaceptable El artículo 6.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (en adelante
porque las leyes de muchos países admitían el aborto. La propuesta chilena
no fue recogida en el artículo.559 1.2. Pacto de Derechos Civiles y Políticos
1.2. Pacto de Derechos Civiles y Políticos no fue recogida en el artículo.559

porque las leyes de muchos países admitían el aborto. La propuesta chilena
El artículo 6.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (en adelante sugerencia por parte del representante danés, quien la consideró inaceptable
PDCP) reconoce que el derecho a la vida es inherente a la persona humana vida se protegía desde el momento de la concepción. Hubo oposición a esta
y que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Esta disposición Chile propuso durante la discusión de este artículo que se explicitara que la
tampoco incluye expresamente al nasciturus como titular del derecho a la a la vida, a la libertad y a seguridad de su persona”. El representante de
vida. Los travaux préparatoires muestran que una propuesta para incluir El artículo 3º de la DUDH señala que “[t]odo individuo tiene derecho
el texto “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Desde
el momento de la concepción este derecho será protegido por la ley” fue la Declaración Universal.558
este sentido es precisamente el opuesto al que adquiere esa expresión en
miento ya existía la persona y, por consiguiente, era titular de derechos;
artículo 1º de la Constitución como demostración de que antes del naci-
standards”. Human Rights Law Review 8 (2): 249-294, 2008. También puede verse, COPELON, Ángel Fernández y Patricio Zapata interpretan la expresión “nacen” del
Rhonda et al. “Human rights begin at birth: International law and the claim of fetal rights”. texto de la Declaración. Curiosamente, algunos autores como Miguel
Reproductive Health Matters 13 (26): 120-129, 2005.
libres e iguales en dignidad y derechos” se inspiró precisamente en este
558 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la
Constitución, cuyo artículo 1º, en la parte que dice “las personas nacen
persona que está por nacer”. Op. cit., p. 86; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. Justicia constitucional:
teoría y práctica en el derecho chileno y comparado. Op. cit., p. 555.
Este antecedente tiene cierta relevancia para la interpretación de la
559 ADAM
REHOF, “Lars. Article 3”. En: ALFREDSSON, Gudmundur y EIDE, Asborn (eds.).
The Universal Declaration of Human Rights: A common standard of achievement. La Haya, VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 272
Boston, Londres, Martinus Nijhoff Publishers, 1999, pp. 91-92.
TIRO
de la sociedad y del Estado (…)”.

medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 273
color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las
564 Artículo 24. “1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza,
rechazada.560 El texto del artículo 6º fue aprobado por 55 votos a favor,
ninguno en contra y 17 abstenciones.561 El Comité de Derechos Humanos,
degradantes (…)”.
563 Artículo 7º “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
que es el órgano de control creado por el PDCP para interpretar el tratado
y monitorear el cumplimiento de las obligaciones por parte de los Estados
de derechos entre hombres y mujeres (artículo 3). Op. cit., párr. 10.
562 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Observación general Nº 28. Igualdad
Partes, en su Observación General 28, insta a éstos, al presentar informes
sobre el derecho al vida amparado en el artículo 6º, a proporcionar infor-
to adopt such provision”.
that, for a variety of reasons, the majority of delegates decided that it would not be sensible
(or not from the point of conception) to be protected (…) The discussion (…) leave no doubt mación sobre las medidas que hubiesen adoptado para ayudar a la mujer
El texto original dice: “it is clear from the travaux préparatoires that life in the making was not a prevenir embarazos no deseados y para que no tengan que recurrir a
de razones, la mayoría de los delegados decidieron que no sería sensato adoptar ese precepto”. abortos clandestinos que pongan en peligro su vida.562 Asimismo, con
desde el momento de la concepción (…) La discusión (…) no deja duda de que, por una serie
el ¿n de evaluar el cumplimiento de las obligaciones de los artículos 7º
(prohibición de tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes)563 y 24
“resulta claro de los trabajos preparatorios que la vida en formación no sería protegida (o no
CCPR Commentary. 2ª ed., Kehl, N.P. Engel, 2005, pp. 153-155; quien concluye señalando que
citurus en este artículo, ver: NOWAK, Manfred. U.N. Covenant on Civil and Political Rights. (protección de la niñez)564 del PDCP, solicita informar si el Estado Parte
561 Ibíd., párr. 119 (q). Sobre las discusiones sobre la inclusión de la protección del nas- da a la mujer que ha quedado embarazada como consecuencia de una vio-
Doc. A/3764, 1957. Párr. 96 y 119 lación acceso al aborto en condiciones de seguridad, e informar también
560 GENERAL ASSEMBLY OFFICIAL RECORDS (UN GAOR). 12th Session, Agenda Item 33, U.N. respecto de las medidas que el Estado Parte adopte para impedir el aborto
o la esterilización forzados. El Comité ha señalado que la prohibición del
aborto lleva a las mujeres a recurrir a abortos inseguros, poniendo en pe-
ligro su vida. Por lo mismo, ha instado a varios países, entre ellos Chile, a ligro su vida. Por lo mismo, ha instado a varios países, entre ellos Chile, a
aborto lleva a las mujeres a recurrir a abortos inseguros, poniendo en pe-
o la esterilización forzados. El Comité ha señalado que la prohibición del
respecto de las medidas que el Estado Parte adopte para impedir el aborto 560 GENERAL ASSEMBLY OFFICIAL RECORDS (UN GAOR). 12th Session, Agenda Item 33, U.N.
lación acceso al aborto en condiciones de seguridad, e informar también Doc. A/3764, 1957. Párr. 96 y 119
da a la mujer que ha quedado embarazada como consecuencia de una vio- 561 Ibíd., párr. 119 (q). Sobre las discusiones sobre la inclusión de la protección del nas-
(protección de la niñez)564 del PDCP, solicita informar si el Estado Parte citurus en este artículo, ver: NOWAK, Manfred. U.N. Covenant on Civil and Political Rights.
(prohibición de tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes)563 y 24 CCPR Commentary. 2ª ed., Kehl, N.P. Engel, 2005, pp. 153-155; quien concluye señalando que
“resulta claro de los trabajos preparatorios que la vida en formación no sería protegida (o no
el ¿n de evaluar el cumplimiento de las obligaciones de los artículos 7º desde el momento de la concepción (…) La discusión (…) no deja duda de que, por una serie
abortos clandestinos que pongan en peligro su vida.562 Asimismo, con de razones, la mayoría de los delegados decidieron que no sería sensato adoptar ese precepto”.
a prevenir embarazos no deseados y para que no tengan que recurrir a El texto original dice: “it is clear from the travaux préparatoires that life in the making was not
mación sobre las medidas que hubiesen adoptado para ayudar a la mujer (or not from the point of conception) to be protected (…) The discussion (…) leave no doubt
sobre el derecho al vida amparado en el artículo 6º, a proporcionar infor- that, for a variety of reasons, the majority of delegates decided that it would not be sensible
to adopt such provision”.
Partes, en su Observación General 28, insta a éstos, al presentar informes
562 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Observación general Nº 28. Igualdad
y monitorear el cumplimiento de las obligaciones por parte de los Estados
de derechos entre hombres y mujeres (artículo 3). Op. cit., párr. 10.
que es el órgano de control creado por el PDCP para interpretar el tratado
563 Artículo 7º “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
ninguno en contra y 17 abstenciones.561 El Comité de Derechos Humanos,
degradantes (…)”.
rechazada.560 El texto del artículo 6º fue aprobado por 55 votos a favor, 564 Artículo 24. “1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las
273 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como
de la sociedad y del Estado (…)”.
RETIRO
Perú. Op. cit.

566 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Comunicación 1153/2003, K.L. v.
rurales”.
introducir excepciones a la prohibición absoluta del aborto.565 El Comité el Pacto, y el acceso de la población a los medios anticonceptivos, especialmente en zonas
nunca ha hecho aplicable el derecho a la vida reconocido en el artículo 6º

mediante, entre otras, la revisión de su legislación relativa al aborto para que concuerde con
El Estado Parte debe adoptar medidas efectivas para reducir la mortalidad infantil y materna
del PDCP al nasciturus. del Pacto).
inseguras e ilegales de aborto con riesgos latentes para sus vidas y salud. (Artículos 6 y 24
El Comité de Derechos Humanos resolvió, en un procedimiento de pe- legislación indebidamente restrictiva del aborto que induce a las mujeres a recurrir a formas
tición individual, el caso K.L v. Perú.566 En este caso el Comité con¿rma de 2005, U.N. Doc. CCPR/C/PRY/CO/2, párr. 10: “El Comité reitera su preocupación por la
la prioridad que le da a los derechos de la mujer embarazada en un caso

Derechos Humanos. Paraguay (2° Informe Periódico). 85º período de sesiones, 31 de octubre
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Observaciones ¿nales del Comité de
de aborto terapéutico. En la decisión, el Comité declaró que el estado sus responsabilidades profesionales”.
peruano había violado los derechos de la peticionaria reconocidos en los mismo, el Estado debería evitar penalizar a los profesionales de la medicina en el ejercicio de
ilegales o inseguros que puedan poner su vida en peligro o realizarlos en el extranjero. Asi-
las mujeres a evitar embarazos no deseados, de forma que no tengan que recurrir a abortos
formidad con las disposiciones del Pacto. Asimismo debería adoptar medidas para ayudar a
565 Por ejemplo: COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Observaciones ¿nales
NIC/CO/3, párr. 13: “El Estado parte debería ajustar su legislación sobre el aborto de con-
del Comité de Derechos Humanos. Chile (4° Informe Periódico). 65º período de sesiones, 30 Informe Periódico). 94º período de sesiones, 12 de diciembre de 2008, U.N. Doc. CCPR/C/
de marzo de 1999, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.104. Párr. 15: “La penalización de todo aborto, DE NACIONES UNIDAS. Observaciones ¿nales del Comité de Derechos Humanos. Nicaragua (3°
sin excepción, plantea graves problemas, sobre todo a la luz de informes incontestados según proteger el carácter con¿dencial de la información médica”. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS
los cuales muchas mujeres se someten a abortos ilegales poniendo en peligro sus vidas. El que se revise la ley para establecer excepciones de la prohibición general de todo aborto y
deber jurídico impuesto sobre el personal de salud de informar de los casos de mujeres que se embarazadas que deciden interrumpir su embarazo. En este sentido: El Comité recomienda
hayan sometido a abortos puede inhibir a las mujeres que quieran obtener tratamiento médico, necesarias para garantizar el derecho a la vida de todas las personas, incluidas las mujeres
poniendo así en peligro sus vidas. El Estado parte está en el deber de adoptar las medidas poniendo así en peligro sus vidas. El Estado parte está en el deber de adoptar las medidas
necesarias para garantizar el derecho a la vida de todas las personas, incluidas las mujeres hayan sometido a abortos puede inhibir a las mujeres que quieran obtener tratamiento médico,
embarazadas que deciden interrumpir su embarazo. En este sentido: El Comité recomienda deber jurídico impuesto sobre el personal de salud de informar de los casos de mujeres que se
que se revise la ley para establecer excepciones de la prohibición general de todo aborto y los cuales muchas mujeres se someten a abortos ilegales poniendo en peligro sus vidas. El
proteger el carácter con¿dencial de la información médica”. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS sin excepción, plantea graves problemas, sobre todo a la luz de informes incontestados según
DE NACIONES UNIDAS. Observaciones ¿nales del Comité de Derechos Humanos. Nicaragua (3° de marzo de 1999, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.104. Párr. 15: “La penalización de todo aborto,
Informe Periódico). 94º período de sesiones, 12 de diciembre de 2008, U.N. Doc. CCPR/C/ del Comité de Derechos Humanos. Chile (4° Informe Periódico). 65º período de sesiones, 30
NIC/CO/3, párr. 13: “El Estado parte debería ajustar su legislación sobre el aborto de con- 565 Por ejemplo: COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Observaciones ¿nales
formidad con las disposiciones del Pacto. Asimismo debería adoptar medidas para ayudar a
las mujeres a evitar embarazos no deseados, de forma que no tengan que recurrir a abortos
ilegales o inseguros que puedan poner su vida en peligro o realizarlos en el extranjero. Asi-
mismo, el Estado debería evitar penalizar a los profesionales de la medicina en el ejercicio de peruano había violado los derechos de la peticionaria reconocidos en los
sus responsabilidades profesionales”. de aborto terapéutico. En la decisión, el Comité declaró que el estado
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Observaciones ¿nales del Comité de
la prioridad que le da a los derechos de la mujer embarazada en un caso
Derechos Humanos. Paraguay (2° Informe Periódico). 85º período de sesiones, 31 de octubre
de 2005, U.N. Doc. CCPR/C/PRY/CO/2, párr. 10: “El Comité reitera su preocupación por la tición individual, el caso K.L v. Perú.566 En este caso el Comité con¿rma
legislación indebidamente restrictiva del aborto que induce a las mujeres a recurrir a formas El Comité de Derechos Humanos resolvió, en un procedimiento de pe-
inseguras e ilegales de aborto con riesgos latentes para sus vidas y salud. (Artículos 6 y 24
del Pacto). del PDCP al nasciturus.
El Estado Parte debe adoptar medidas efectivas para reducir la mortalidad infantil y materna nunca ha hecho aplicable el derecho a la vida reconocido en el artículo 6º
mediante, entre otras, la revisión de su legislación relativa al aborto para que concuerde con
el Pacto, y el acceso de la población a los medios anticonceptivos, especialmente en zonas
introducir excepciones a la prohibición absoluta del aborto.565 El Comité
rurales”.
566 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Comunicación 1153/2003, K.L. v. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 274
Perú. Op. cit.
TIRO
toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.

desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 275
legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y
artículos 7567 (prohibición de torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o

administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema
que actuaban en ejercicio de sus funciones o¿ciales; b) La autoridad competente, judicial,
interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas degradantes), 17568 (vida privada), 24569 y el artículo 2570 (respeto y garantía
persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá de los derechos del PDCP) en relación con las infracciones anteriormente
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda señaladas, del PDCP, por no cumplir con su obligación de garantizar esos
derechos a K.L., una adolescente embarazada de feto anencefálico a quien
Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter. 3.
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente
del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro el director del hospital público le negó la autorización que exigía la ley
compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones peruana para que pudiera acceder a la interrupción de un embarazo que
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Cada Estado Parte se ponía en peligro su vida.
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
tos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén suje- En un caso reciente, el Comité de Derechos Humanos declaró que
570 Artículo 2º. “1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
Argentina había violado el derecho a la vida privada y la prohibición de
como de la sociedad y el Estado…”. tratos crueles, inhumanos y degradantes, al no haber garantizado el acceso
las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia
color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a
567 Artículo 7º. “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos
568 Artículo 17. “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,
médicos o cientí¿cos”.
568 Artículo 17. “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,
médicos o cientí¿cos”.
degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2.
567 Artículo 7º. “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.
color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a
las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia
tratos crueles, inhumanos y degradantes, al no haber garantizado el acceso como de la sociedad y el Estado…”.
570 Artículo 2º. “1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
Argentina había violado el derecho a la vida privada y la prohibición de
En un caso reciente, el Comité de Derechos Humanos declaró que respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén suje-
tos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
ponía en peligro su vida. posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Cada Estado Parte se
peruana para que pudiera acceder a la interrupción de un embarazo que compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones
el director del hospital público le negó la autorización que exigía la ley del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente
derechos a K.L., una adolescente embarazada de feto anencefálico a quien
Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter. 3.
señaladas, del PDCP, por no cumplir con su obligación de garantizar esos Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda
de los derechos del PDCP) en relación con las infracciones anteriormente persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá
degradantes), 17568 (vida privada), 24569 y el artículo 2570 (respeto y garantía interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas
artículos 7567 (prohibición de torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o que actuaban en ejercicio de sus funciones o¿ciales; b) La autoridad competente, judicial,
administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema
legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y
275 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán
toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.
RETIRO
575 Ibíd.
the Child: Report of the Working Group. 36° sesión. U.N. Doc. E/CN.4/L/1542 (1980), p. 2.
COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Question of a Convention on the Rights of
a un aborto legal de acuerdo con la legislación argentina, una joven con 574 “[T]he purpose of the amendment is not to preclude the possibility of an abortion”.
discapacidad mental que había sido violada por su tío.571 haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
573 Ibíd., artículo 1º: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo
1.3. Convención sobre los Derechos del Niño en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.
nocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. (2) Los Estados Partes garantizarán
El derecho a la vida está también reconocido en el artículo 6º de la 572 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Artículo 6º: “ (1) Los Estados Partes reco-
Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN).572 El ar- v. Argentina. Decisión de 28 de abril de 2011. U.N. Doc.: CCPR/C/101/D/1608/2007.
tículo 1º de la CDN de¿ne como niño para efectos de esa convención a 571 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Comunicación Nº 1608/2007, L.M.R.
“todo ser humano menor de dieciocho años de edad (…)”, pero no dice
cuando comienza la niñez.573 Se ha argumentado, sobre la base del texto
del párrafo 9 del Preámbulo de la CDN, que el derecho a la vida también
frase, pero se dejó expresa constancia por los redactores de que “al adoptar
se reconocería al nasciturus. El preámbulo señala en este párrafo –que a
1989 los participantes del grupo de trabajo aceptaron la inclusión de esta
su vez recoge las palabras de la Declaración de los Derechos del Niño–,
inequívocamente neutro en temas tales como el aborto”.575 Finalmente, en
que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección
Y quienes se opusieron a¿rmaron que “el párrafo del preámbulo debía ser
y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como
pósito de la enmienda no fue la de impedir la posibilidad del aborto”.574
después del nacimiento”. La frase “tanto antes como después del nacimien-
Quienes estuvieron a favor de su incorporación manifestaron que “el pro-
to”, que estaba en el borrador para la CDN originalmente presentado por
de Trabajo de la Convención, y la Santa Sede pidió su reincorporación.
Polonia, desapareció en el primer borrador revisado adoptado por el Grupo
Polonia, desapareció en el primer borrador revisado adoptado por el Grupo
de Trabajo de la Convención, y la Santa Sede pidió su reincorporación.
to”, que estaba en el borrador para la CDN originalmente presentado por
Quienes estuvieron a favor de su incorporación manifestaron que “el pro-
después del nacimiento”. La frase “tanto antes como después del nacimien-
pósito de la enmienda no fue la de impedir la posibilidad del aborto”.574
y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como
Y quienes se opusieron a¿rmaron que “el párrafo del preámbulo debía ser
que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección
inequívocamente neutro en temas tales como el aborto”.575 Finalmente, en
su vez recoge las palabras de la Declaración de los Derechos del Niño–,
1989 los participantes del grupo de trabajo aceptaron la inclusión de esta
se reconocería al nasciturus. El preámbulo señala en este párrafo –que a
frase, pero se dejó expresa constancia por los redactores de que “al adoptar
del párrafo 9 del Preámbulo de la CDN, que el derecho a la vida también
cuando comienza la niñez.573 Se ha argumentado, sobre la base del texto
“todo ser humano menor de dieciocho años de edad (…)”, pero no dice
571 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Comunicación Nº 1608/2007, L.M.R. tículo 1º de la CDN de¿ne como niño para efectos de esa convención a
v. Argentina. Decisión de 28 de abril de 2011. U.N. Doc.: CCPR/C/101/D/1608/2007. Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN).572 El ar-
572 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Artículo 6º: “ (1) Los Estados Partes reco- El derecho a la vida está también reconocido en el artículo 6º de la
nocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. (2) Los Estados Partes garantizarán
en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”. 1.3. Convención sobre los Derechos del Niño
573 Ibíd., artículo 1º: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo
ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayoría de edad”. discapacidad mental que había sido violada por su tío.571
574 “[T]he purpose of the amendment is not to preclude the possibility of an abortion”. a un aborto legal de acuerdo con la legislación argentina, una joven con
COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Question of a Convention on the Rights of
the Child: Report of the Working Group. 36° sesión. U.N. Doc. E/CN.4/L/1542 (1980), p. 2.
575 Ibíd.
TIRO
2004, pp. 170-171.

tion on the Rights of the Child”. Boston University International Law Journal 22 (1): 163-188, ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 277
579 JANOFF, Abby F. “Rights of the pregnant child vs. rights of the unborn under the Conven-
Group. 44° Session, U.N. Doc. E/CN.4/11988/28 (1988), pp. 5-7.
este párrafo del Preámbulo, el Grupo de Trabajo no tiene la intención de
578 COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Considerations. 1988 Working
prejuzgar la interpretación del artículo 1º ni de ninguna otra disposición
577 Ibíd. de la Convención por los Estados Partes”.576
session. U.N. Doc. E/CN.4/1989/48 (1989), p. 10.
of the child. Report of the Working Group on a draft convention on the rights of the child. 45°
La historia del artículo 1° muestra una decisión deliberada de mantener
el carácter ambiguo del término niño. En el primer borrador revisado del
COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Question of a Convention on the rights
dice the interpretation of article 1 or any other provision of the Convention by State Parties”.
576 “In adopting this preambular paragraph, the Working Group does not intend to preju-
Grupo de Trabajo, se de¿nía niño como todo ser humano desde el momento
del nacimiento (…), pero la frase “desde el momento del nacimiento” se
eliminó para evitar las di¿cultades que este texto creaba para países que
que presentaron reservas o declaraciones. Argentina, Ecuador, Guatemala y a¿rmaban que la niñez comenzaba con la concepción. En 1989, Malta y
el mayor número de rati¿caciones en la historia. Hubo 12 Estados Partes Senegal propusieron que se de¿niera claramente que la niñez comenzaba
Convención.579 El propósito se logró, y la CDN es el tratado que cuenta con con la concepción, pero ¿nalmente retiraron sus propuestas “a la luz del
por mantenerlo, para lograr el mayor número de rati¿caciones posibles a la texto del preámbulo”, que contemplaba la protección legal antes y después
del carácter ambiguo del término “niño” y que se optó deliberadamente del nacimiento.577
Las negociaciones de la CDN demuestran que hubo plena conciencia
En las discusiones sobre el texto del artículo 6º de la CDN se decidió “no
ninguna ayuda interpretativa. reabrir la discusión respecto al momento en que se inicia la vida”,578 por
lo que los trabajos preparatorios en relación a esta disposición no ofrecen lo que los trabajos preparatorios en relación a esta disposición no ofrecen
reabrir la discusión respecto al momento en que se inicia la vida”,578 por ninguna ayuda interpretativa.
En las discusiones sobre el texto del artículo 6º de la CDN se decidió “no
Las negociaciones de la CDN demuestran que hubo plena conciencia
del nacimiento.577 del carácter ambiguo del término “niño” y que se optó deliberadamente
texto del preámbulo”, que contemplaba la protección legal antes y después por mantenerlo, para lograr el mayor número de rati¿caciones posibles a la
con la concepción, pero ¿nalmente retiraron sus propuestas “a la luz del Convención.579 El propósito se logró, y la CDN es el tratado que cuenta con
Senegal propusieron que se de¿niera claramente que la niñez comenzaba el mayor número de rati¿caciones en la historia. Hubo 12 Estados Partes
a¿rmaban que la niñez comenzaba con la concepción. En 1989, Malta y que presentaron reservas o declaraciones. Argentina, Ecuador, Guatemala y
eliminó para evitar las di¿cultades que este texto creaba para países que
del nacimiento (…), pero la frase “desde el momento del nacimiento” se
576 “In adopting this preambular paragraph, the Working Group does not intend to preju-
Grupo de Trabajo, se de¿nía niño como todo ser humano desde el momento
el carácter ambiguo del término niño. En el primer borrador revisado del dice the interpretation of article 1 or any other provision of the Convention by State Parties”.
COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Question of a Convention on the rights
of the child. Report of the Working Group on a draft convention on the rights of the child. 45°
La historia del artículo 1° muestra una decisión deliberada de mantener
session. U.N. Doc. E/CN.4/1989/48 (1989), p. 10.
de la Convención por los Estados Partes”.576 577 Ibíd.
prejuzgar la interpretación del artículo 1º ni de ninguna otra disposición 578 COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Considerations. 1988 Working
Group. 44° Session, U.N. Doc. E/CN.4/11988/28 (1988), pp. 5-7.

este párrafo del Preámbulo, el Grupo de Trabajo no tiene la intención de
579 JANOFF, Abby F. “Rights of the pregnant child vs. rights of the unborn under the Conven-
277 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA tion on the Rights of the Child”. Boston University International Law Journal 22 (1): 163-188,
2004, pp. 170-171.
RETIRO
Periódico). Op. cit., párr. 56.

278 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS Partes con arreglo al artículo 44 de la Convención. Observaciones ¿nales: Chile (2° Informe
582 COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Examen de los informes presentados por los Estados
la Santa Sede declararon que interpretaban que la Convención protegía los un.org/doc/UNDOC/GEN/G03/427/27/PDF/G0342727.pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012].
derechos del niño desde la concepción. Francia, Túnez, el Reino Unido y

Período de sesiones, 21 de julio de 2003, U.N. Doc. CRC/GC/2003/4. <http://daccess-dds-ny.
los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño. [En línea] 33°
China hicieron declaraciones en que a¿rmaban el derecho al aborto en sus 581 COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General Nº 4. La salud y el desarrollo de
países. Indonesia, Luxemburgo, Malasia y Botswana presentaron reservas, &chapter=4&lang=en> [Consulta: 15 de abril de 2012].
y Polonia declaró que la ley interna sobre salud reproductiva tendría prio- línea] <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11-
ridad sobre las disposiciones de la CDN. Chile no presentó declaraciones 580 UNITED NATIONS TREATY COLLECTION. Convention on the Rights of the Child. [En
ni hizo reservas.580
El Comité de Derechos del Niño no ha hecho aplicable el derecho a la sus pronunciamientos hacen evidente que los derechos a la vida, a la salud
vida al nasciturus. Más aún, frente a un posible conÀicto entre al derecho rechazo al uso del aborto como un método anticonceptivo; sin embargo,
a la vida y a la salud de la adolescente embarazada y la protección del noce que el nasciturus merece consideración, lo que se mani¿esta en su
nasciturus, ha dado prioridad a los derechos de la primera. En el párrafo que la CDN con¿era al nasciturus el derecho a la vida. El Comité reco-
31 de la Observación General Nº 4, el Comité insta a los Estados Partes a de la lectura de las observaciones ¿nales del Comité, que éste no interpreta
“elaborar y ejecutar programas que proporcionen acceso a los servicios de y situaciones en que corre peligro la vida de la madre”.582 Puede concluirse,
salud sexual y reproductiva, incluida la plani¿cación familiar, los contracep- embarazo en toda circunstancia, incluso en los casos de violación, incesto,
tivos y las prácticas abortivas sin riesgo cuando el aborto no esté prohibido Estado Parte a revisar su postura de penalización de la interrupción del
por la ley”.581 Asimismo, en sus Observaciones Finales a los informes de son muy restrictivas del aborto. Respecto de Chile, el Comité “exhorta al
varios países, el Comité ha exhortado a modi¿car las leyes penales que varios países, el Comité ha exhortado a modi¿car las leyes penales que
son muy restrictivas del aborto. Respecto de Chile, el Comité “exhorta al por la ley”.581 Asimismo, en sus Observaciones Finales a los informes de
Estado Parte a revisar su postura de penalización de la interrupción del tivos y las prácticas abortivas sin riesgo cuando el aborto no esté prohibido
embarazo en toda circunstancia, incluso en los casos de violación, incesto, salud sexual y reproductiva, incluida la plani¿cación familiar, los contracep-
y situaciones en que corre peligro la vida de la madre”.582 Puede concluirse, “elaborar y ejecutar programas que proporcionen acceso a los servicios de
de la lectura de las observaciones ¿nales del Comité, que éste no interpreta 31 de la Observación General Nº 4, el Comité insta a los Estados Partes a
que la CDN con¿era al nasciturus el derecho a la vida. El Comité reco- nasciturus, ha dado prioridad a los derechos de la primera. En el párrafo
noce que el nasciturus merece consideración, lo que se mani¿esta en su a la vida y a la salud de la adolescente embarazada y la protección del
rechazo al uso del aborto como un método anticonceptivo; sin embargo, vida al nasciturus. Más aún, frente a un posible conÀicto entre al derecho
sus pronunciamientos hacen evidente que los derechos a la vida, a la salud El Comité de Derechos del Niño no ha hecho aplicable el derecho a la
ni hizo reservas.580
580 UNITED NATIONS TREATY COLLECTION. Convention on the Rights of the Child. [En ridad sobre las disposiciones de la CDN. Chile no presentó declaraciones
línea] <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11- y Polonia declaró que la ley interna sobre salud reproductiva tendría prio-
&chapter=4&lang=en> [Consulta: 15 de abril de 2012]. países. Indonesia, Luxemburgo, Malasia y Botswana presentaron reservas,
581 COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General Nº 4. La salud y el desarrollo de
China hicieron declaraciones en que a¿rmaban el derecho al aborto en sus
los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño. [En línea] 33° derechos del niño desde la concepción. Francia, Túnez, el Reino Unido y
Período de sesiones, 21 de julio de 2003, U.N. Doc. CRC/GC/2003/4. <http://daccess-dds-ny.
un.org/doc/UNDOC/GEN/G03/427/27/PDF/G0342727.pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012].
la Santa Sede declararon que interpretaban que la Convención protegía los
582 COMITÉ DE LOSDERECHOS DEL NIÑO. Examen de los informes presentados por los Estados
Partes con arreglo al artículo 44 de la Convención. Observaciones ¿nales: Chile (2° Informe VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 278
Periódico). Op. cit., párr. 56.
TIRO
Op. cit., pp. 259-260.

Christina y GHER, Jaime M. “Abortion as a human right: International and regional standards”. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 279
“Human rights begin at birth: International law and the claim of fetal rights”. Op. cit.; ZAMPAS,
vention on the Rights of the Child”. Op. cit., pp. 176-179. También COPELON, Rhonda et al.
física y mental de la adolescente embarazada y la protección de su interés
583 JANOFF, Abby F. “Rights of the pregnant child vs. rights of the unborn under the Con-
superior tienen prioridad sobre la protección de la vida del nasciturus, en
caso en que entren en conÀicto.583
c. Para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.
de un preso o detenido legalmente. 2. SISTEMAS REGIONALES DE DERECHOS HUMANOS
b. Para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión
a. En defensa de una persona contra una agresión ilegítima.
2.1. Sistema Europeo de Derechos Humanos
absolutamente necesario: El tema de la regulación del aborto por las legislaciones internas de los
cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea Estados y su compatibilidad con los estándares internacionales de derechos
humanos, ha sido casi exclusivamente desarrollado por el Tribunal Europeo,
2. La muerte no se considerará infligida con infracción del presente artículo
en una jurisprudencia que tiene ya tres décadas. Por lo mismo, es muy pre-
visible que estas decisiones tengan inÀuencia en futuros pronunciamientos
que la ley establece esa pena.
que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el
ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena de los órganos del sistema interamericano.
1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá
El artículo 2º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Artículo 2º. Derecho a la vida Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante CEDH) dice:
Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante CEDH) dice: Artículo 2º. Derecho a la vida
El artículo 2º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá
de los órganos del sistema interamericano. ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena
visible que estas decisiones tengan inÀuencia en futuros pronunciamientos que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el
que la ley establece esa pena.
en una jurisprudencia que tiene ya tres décadas. Por lo mismo, es muy pre-
2. La muerte no se considerará infligida con infracción del presente artículo
humanos, ha sido casi exclusivamente desarrollado por el Tribunal Europeo,
Estados y su compatibilidad con los estándares internacionales de derechos cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea
El tema de la regulación del aborto por las legislaciones internas de los absolutamente necesario:
a. En defensa de una persona contra una agresión ilegítima.
2.1. Sistema Europeo de Derechos Humanos
b. Para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión
2. SISTEMAS REGIONALES DE DERECHOS HUMANOS de un preso o detenido legalmente.
c. Para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.
caso en que entren en conÀicto.583
superior tienen prioridad sobre la protección de la vida del nasciturus, en
583 JANOFF, Abby F. “Rights of the pregnant child vs. rights of the unborn under the Con-
física y mental de la adolescente embarazada y la protección de su interés
vention on the Rights of the Child”. Op. cit., pp. 176-179. También COPELON, Rhonda et al.
“Human rights begin at birth: International law and the claim of fetal rights”. Op. cit.; ZAMPAS,
279 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA Christina y GHER, Jaime M. “Abortion as a human right: International and regional standards”.
Op. cit., pp. 259-260.
RETIRO
p. 252, párrafo 19. 585 Ibíd.,

pp. 244-254, p. 250, párr. 12.
Decisión de 13 de mayo de 1980 sobre la admisibilidad. En su: Decisions and reports Nº 19,
La jurisprudencia de la Comisión Europea de Derechos Humanos (ins- 584 COMISIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. X. v. United Kingdom. Application Nº 8416/79.
titución eliminada del sistema en 1998) y del TEDH, ha evitado decidir

explícitamente sobre la aplicabilidad del artículo 2º del CEDH al nasciturus,
dejando la interpretación de esta norma a los propios Estados Partes del de mayor valor que la vida de la mujer embarazada.585
Convenio. Sin embargo, cabe destacar que esta jurisprudencia europea a¿rma embarazada. Esto significaría que la vida no nacida del feto se consideraría
que, incluso en el caso de que el artículo 2º del CEDH fuera aplicable al continuación del embarazo implicara un serio riesgo para la vida de la mujer
feto, el derecho a la vida y salud de la mujer embarazada tiene prioridad, luta, un aborto tendría que ser considerado como prohibido incluso cuando la
en caso de conÀicto, sobre la protección de la vida prenatal, lo que es in-
la protección de éste, sin ninguna limitación expresa, fuera vista como abso-
compatible con la a¿rmación de un derecho absoluto a la vida. Asimismo,
mente de la vida de la mujer embarazada. Si el Artículo 2 incluyera al feto y
La vida del feto está íntimamente conectada y no puede ser mirada separada-
la aplicación que ha hecho el Tribunal Europeo del margen de apreciación
de los Estados en esta materia, exige entender que el artículo 2º del CEDH categóricamente la tercera de estas lecturas. Señaló que:
es compatible con todas las legislaciones de los Estados Partes, las que en si reconociera al feto un derecho absoluto a la vida. La Comisión rechazó
su mayoría permiten el aborto en términos amplios. vida, pero con ciertas limitaciones implícitas. Y la tercera es leerla como
aplica al feto. La segunda, interpretar que reconoce al feto un derecho a la
El año 1980, en X v. the United Kingdom, la Comisión Europea señaló del artículo 2º del CEDH. La primera, considerar que esta norma no se
que el uso general del término “toda persona” en el CEDH, y el contexto se inicia la vida.584 La Comisión se planteó tres posibles interpretaciones
en que éste fue usado en el artículo 2º de dicho texto, excluían al no na- notar la divergencia existente entre los Estados Partes respecto de cuándo
cido. Respecto del término “vida” en el mismo artículo, la Comisión hizo cido. Respecto del término “vida” en el mismo artículo, la Comisión hizo
notar la divergencia existente entre los Estados Partes respecto de cuándo en que éste fue usado en el artículo 2º de dicho texto, excluían al no na-
se inicia la vida.584 La Comisión se planteó tres posibles interpretaciones que el uso general del término “toda persona” en el CEDH, y el contexto
del artículo 2º del CEDH. La primera, considerar que esta norma no se El año 1980, en X v. the United Kingdom, la Comisión Europea señaló
aplica al feto. La segunda, interpretar que reconoce al feto un derecho a la
vida, pero con ciertas limitaciones implícitas. Y la tercera es leerla como su mayoría permiten el aborto en términos amplios.
si reconociera al feto un derecho absoluto a la vida. La Comisión rechazó es compatible con todas las legislaciones de los Estados Partes, las que en
categóricamente la tercera de estas lecturas. Señaló que: de los Estados en esta materia, exige entender que el artículo 2º del CEDH
la aplicación que ha hecho el Tribunal Europeo del margen de apreciación
La vida del feto está íntimamente conectada y no puede ser mirada separada-
compatible con la a¿rmación de un derecho absoluto a la vida. Asimismo,
mente de la vida de la mujer embarazada. Si el Artículo 2 incluyera al feto y
la protección de éste, sin ninguna limitación expresa, fuera vista como abso-
en caso de conÀicto, sobre la protección de la vida prenatal, lo que es in-
luta, un aborto tendría que ser considerado como prohibido incluso cuando la feto, el derecho a la vida y salud de la mujer embarazada tiene prioridad,
continuación del embarazo implicara un serio riesgo para la vida de la mujer que, incluso en el caso de que el artículo 2º del CEDH fuera aplicable al
embarazada. Esto significaría que la vida no nacida del feto se consideraría Convenio. Sin embargo, cabe destacar que esta jurisprudencia europea a¿rma
de mayor valor que la vida de la mujer embarazada.585 dejando la interpretación de esta norma a los propios Estados Partes del
explícitamente sobre la aplicabilidad del artículo 2º del CEDH al nasciturus,
titución eliminada del sistema en 1998) y del TEDH, ha evitado decidir
584 COMISIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. X. v. United Kingdom. Application Nº 8416/79. La jurisprudencia de la Comisión Europea de Derechos Humanos (ins-
Decisión de 13 de mayo de 1980 sobre la admisibilidad. En su: Decisions and reports Nº 19,
pp. 244-254, p. 250, párr. 12.
585 Ibíd., p. 252, párrafo 19.
TIRO
Decisión sobre admisibilidad de 5 de septiembre de 2002.

588 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Boso v. Italy. Application Nº 50490/99.
Nº 17004/90. Decisión de 19 de mayo de 1992 sobre la admisibilidad.
587 C OMISIÓN E UROPEA DE D ERECHOS H UMANOS . Case of H. v. Norway. Application La Comisión hizo notar que a la fecha de la ¿rma del CEDH, en 1950,
p. 252, párrafo 20. 586 Ibíd., casi todos los Estados Partes aceptaban en sus legislaciones el aborto te-
rapéutico y que, posteriormente, las legislaciones internas de estos estados
habían mostrado una tendencia hacia una mayor liberalización del aborto.586
La Comisión, sin embargo, decidió no pronunciarse respecto de las otras
2004, recapitula la jurisprudencia precedente en los siguientes términos: dos interpretaciones.
El Tribunal Europeo, en sentencia dictada en el caso Vo v. France, del año
En el año 1992, en el caso H. v Norway, que trata de una mujer que
de la mujer fue rechazada. se había hecho un aborto legal (no terapéutico) contra la voluntad de su
proteger al feto”.588 Al igual que en H. v. Norway, la demanda de la pareja pareja, pero de acuerdo con las leyes noruegas, la Comisión señaló que,
cía un justo equilibrio entre los intereses de la mujer y el interés estatal en habiendo entre los Estados Partes una divergencia considerable de puntos
embarazo fue terminado en conformidad con la ley italiana, que “estable- de vista respecto a si el artículo 2º protegía o no la vida no nacida y, de
como titular de derechos bajo el artículo 2º del Convenio, en ese caso el protegerla, hasta qué medida lo hacía, era necesario que en este aspecto
suponiendo que en ciertas circunstancias el feto pudiera ser considerado los estados tuvieran un margen de discrecionalidad. La Comisión concluyó
aplica el precedente de la Comisión en H. v. Norway, y declara que incluso que la decisión de la mujer, tomada dentro de los términos permitidos por
aborto legal contra la voluntad de su pareja, esta vez el Tribunal Europeo la legislación de su país, no excedía ese margen de discrecionalidad587 y,
El año 2002, en Boso v. Italy, otro caso en que una mujer accede al por consiguiente, rechazó la demanda de la pareja de la mujer.
por consiguiente, rechazó la demanda de la pareja de la mujer. El año 2002, en Boso v. Italy, otro caso en que una mujer accede al
la legislación de su país, no excedía ese margen de discrecionalidad587 y, aborto legal contra la voluntad de su pareja, esta vez el Tribunal Europeo
que la decisión de la mujer, tomada dentro de los términos permitidos por aplica el precedente de la Comisión en H. v. Norway, y declara que incluso
los estados tuvieran un margen de discrecionalidad. La Comisión concluyó suponiendo que en ciertas circunstancias el feto pudiera ser considerado
protegerla, hasta qué medida lo hacía, era necesario que en este aspecto como titular de derechos bajo el artículo 2º del Convenio, en ese caso el
de vista respecto a si el artículo 2º protegía o no la vida no nacida y, de embarazo fue terminado en conformidad con la ley italiana, que “estable-
habiendo entre los Estados Partes una divergencia considerable de puntos cía un justo equilibrio entre los intereses de la mujer y el interés estatal en
pareja, pero de acuerdo con las leyes noruegas, la Comisión señaló que, proteger al feto”.588 Al igual que en H. v. Norway, la demanda de la pareja
se había hecho un aborto legal (no terapéutico) contra la voluntad de su de la mujer fue rechazada.
En el año 1992, en el caso H. v Norway, que trata de una mujer que
El Tribunal Europeo, en sentencia dictada en el caso Vo v. France, del año
dos interpretaciones. 2004, recapitula la jurisprudencia precedente en los siguientes términos:
La Comisión, sin embargo, decidió no pronunciarse respecto de las otras
habían mostrado una tendencia hacia una mayor liberalización del aborto.586
rapéutico y que, posteriormente, las legislaciones internas de estos estados
casi todos los Estados Partes aceptaban en sus legislaciones el aborto te- 586 Ibíd., p. 252, párrafo 20.
La Comisión hizo notar que a la fecha de la ¿rma del CEDH, en 1950, 587 C OMISIÓN E UROPEA DE D ERECHOS H UMANOS . Case of H. v. Norway. Application
Nº 17004/90. Decisión de 19 de mayo de 1992 sobre la admisibilidad.

588 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Boso v. Italy. Application Nº 50490/99.
Decisión sobre admisibilidad de 5 de septiembre de 2002.
RETIRO
Sentencia de 8 de julio de 2004, párr. 80.

589 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Vo v. France. Application Nº 53924/00.
En las circunstancias examinadas hasta el momento por las instituciones del

Convenio –esto es, en las varias leyes sobre aborto– el niño no nacido no es la demanda.
considerado como una “persona” directamente protegida por el Artículo 2 del la vida que impondría el artículo 2º del CEDH, razón por la cual rechazó
Convenio y si el no nacido tuviera un “derecho” a la “vida”, este estaría implí- y su¿ciente para cumplir con las obligaciones positivas de protección de
citamente limitado por los derechos e intereses de la madre. Sin embargo, las de perjuicios ante los tribunales administrativos era un remedio efectivo
instituciones del Convenio no han descartado la posibilidad de que, en ciertas que contemplaba la ley francesa de ejercer una acción de indemnización
circunstancias, pudieran concederse protecciones al niño no nacido.589
la vida impuestas por esta norma. El Tribunal consideró que la posibilidad
al feto, la legislación francesa cumplía con las exigencias de protección a
En Vo v. France, el Tribunal se encuentra ante la posibilidad de anali-
necesario hacerlo porque, aun en el supuesto que el artículo 2º se aplicara
zar la aplicabilidad del artículo 2º del CEDH al nasciturus en un contexto
términos abstractos. Respecto de este caso especí¿co, agregó que no era
distinto al aborto voluntario. La denunciante en este caso se vio obligada
Tribunal señaló que no era deseable ni posible que decidiera el asunto en
a someterse a la interrupción clínica de un embarazo deseado, debido a la
del CEDH, sobre el principio de la vida y el estatus jurídico del feto. El
negligencia de un médico que provocó la ruptura de la membrana amnió-
la falta de consenso tanto dentro de Francia como entre los Estados Partes
tica y la pérdida del líquido en grados incompatibles con la continuación
del margen de apreciación de los Estados en esta materia, argumentando
del embarazo. El asunto que debió resolver el Tribunal fue si la ausencia
bilidad del artículo 2º al no nacido. Rea¿rmó la aplicación de la doctrina
de un remedio de carácter penal en la legislación francesa para castigar la
En su sentencia, el Tribunal nuevamente evitó decidir sobre la aplica-
destrucción no intencional de un feto constituía una violación del Estado
de su deber de proteger el derecho a la vida contemplado en el artículo 2º del CEDH.
del CEDH. de su deber de proteger el derecho a la vida contemplado en el artículo 2º
destrucción no intencional de un feto constituía una violación del Estado
En su sentencia, el Tribunal nuevamente evitó decidir sobre la aplica-
de un remedio de carácter penal en la legislación francesa para castigar la
bilidad del artículo 2º al no nacido. Rea¿rmó la aplicación de la doctrina
del embarazo. El asunto que debió resolver el Tribunal fue si la ausencia
del margen de apreciación de los Estados en esta materia, argumentando
tica y la pérdida del líquido en grados incompatibles con la continuación
la falta de consenso tanto dentro de Francia como entre los Estados Partes
negligencia de un médico que provocó la ruptura de la membrana amnió-
del CEDH, sobre el principio de la vida y el estatus jurídico del feto. El
a someterse a la interrupción clínica de un embarazo deseado, debido a la
Tribunal señaló que no era deseable ni posible que decidiera el asunto en
distinto al aborto voluntario. La denunciante en este caso se vio obligada
términos abstractos. Respecto de este caso especí¿co, agregó que no era
zar la aplicabilidad del artículo 2º del CEDH al nasciturus en un contexto
necesario hacerlo porque, aun en el supuesto que el artículo 2º se aplicara
En Vo v. France, el Tribunal se encuentra ante la posibilidad de anali-
al feto, la legislación francesa cumplía con las exigencias de protección a
la vida impuestas por esta norma. El Tribunal consideró que la posibilidad circunstancias, pudieran concederse protecciones al niño no nacido.589
que contemplaba la ley francesa de ejercer una acción de indemnización instituciones del Convenio no han descartado la posibilidad de que, en ciertas
de perjuicios ante los tribunales administrativos era un remedio efectivo citamente limitado por los derechos e intereses de la madre. Sin embargo, las
y su¿ciente para cumplir con las obligaciones positivas de protección de Convenio y si el no nacido tuviera un “derecho” a la “vida”, este estaría implí-
la vida que impondría el artículo 2º del CEDH, razón por la cual rechazó considerado como una “persona” directamente protegida por el Artículo 2 del
la demanda. Convenio –esto es, en las varias leyes sobre aborto– el niño no nacido no es
En las circunstancias examinadas hasta el momento por las instituciones del
589 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Vo v. France. Application Nº 53924/00.

Sentencia de 8 de julio de 2004, párr. 80.
TIRO
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A, B and C v. Ireland. Op. cit. 592 TRIBUNAL
párr. 54. 591 Ibíd.,
Nº 6339/2005. Sentencia de 10 de abril de 2007.
590 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Evans v. United Kingdom. Application El año 2007 el Tribunal con¿rmó en Evans v. United Kingdom590 su
jurisprudencia anterior y aplicó la doctrina del margen de discrecionalidad
en la determinación del estatus jurídico del nasciturus. En este caso, una
mujer alegó la violación del artículo 2º del CEDH, entre otras normas,
cuando su pareja retiró la autorización para la conservación de embriones
gran medida, a la política nacional de cada Estado. en espera de una futura implantación. La peticionaria reclamó que al exi-
del nasciturus y la protección que se conceda a éste quedan entregadas, en gir la destrucción de los embriones ante el retiro de la autorización, la ley
reconoce a los estados partes del CEDH es muy amplio, y que el estatus inglesa vulneraba el derecho a la vida de éstos. El Tribunal hizo notar que
la decisión permite concluir que el margen de apreciación que el TEDH bajo la ley inglesa un embrión no tiene derechos o intereses independientes
excepción la terapéutica por riesgo a la vida de la mujer. Este aspecto de y, por consiguiente, no puede exigirse en su nombre un derecho a la vida
sí reconoce al nasciturus el derecho a la vida y que contempla como única en conformidad con el artículo 2º.591
compatible con el CEDH una legislación nacional como la irlandesa que
v. Italy). En A, B and C v. Ireland, el Tribunal establece que también es El último caso fallado por el Tribunal Europeo en esta materia es A, B
v. United Kingdom) o el aborto en términos amplios (H. v. Norway y Boso and C v. Ireland592, de diciembre de 2010. El análisis de este fallo es impor-
turus derecho a la vida y que aceptan la destrucción de embriones (Evans tante para Chile, que al igual que Irlanda tiene un régimen muy restrictivo
eran compatibles con el CEDH legislaciones que no reconocen al nasci- sobre aborto y tasas de mortalidad materna bajas. Además, este es un caso
explicó, el Tribunal, haciendo uso de esta doctrina, había determinado que especialmente interesante porque ¿ja el extremo opuesto de la aplicación
de la doctrina del margen de apreciación en relación al aborto. Como se de la doctrina del margen de apreciación en relación al aborto. Como se
especialmente interesante porque ¿ja el extremo opuesto de la aplicación explicó, el Tribunal, haciendo uso de esta doctrina, había determinado que
sobre aborto y tasas de mortalidad materna bajas. Además, este es un caso eran compatibles con el CEDH legislaciones que no reconocen al nasci-
tante para Chile, que al igual que Irlanda tiene un régimen muy restrictivo turus derecho a la vida y que aceptan la destrucción de embriones (Evans
and C v. Ireland592, de diciembre de 2010. El análisis de este fallo es impor- v. United Kingdom) o el aborto en términos amplios (H. v. Norway y Boso
El último caso fallado por el Tribunal Europeo en esta materia es A, B v. Italy). En A, B and C v. Ireland, el Tribunal establece que también es
compatible con el CEDH una legislación nacional como la irlandesa que
en conformidad con el artículo 2º.591 sí reconoce al nasciturus el derecho a la vida y que contempla como única
y, por consiguiente, no puede exigirse en su nombre un derecho a la vida excepción la terapéutica por riesgo a la vida de la mujer. Este aspecto de
bajo la ley inglesa un embrión no tiene derechos o intereses independientes la decisión permite concluir que el margen de apreciación que el TEDH
inglesa vulneraba el derecho a la vida de éstos. El Tribunal hizo notar que reconoce a los estados partes del CEDH es muy amplio, y que el estatus
gir la destrucción de los embriones ante el retiro de la autorización, la ley del nasciturus y la protección que se conceda a éste quedan entregadas, en
en espera de una futura implantación. La peticionaria reclamó que al exi- gran medida, a la política nacional de cada Estado.
cuando su pareja retiró la autorización para la conservación de embriones
mujer alegó la violación del artículo 2º del CEDH, entre otras normas,
en la determinación del estatus jurídico del nasciturus. En este caso, una
jurisprudencia anterior y aplicó la doctrina del margen de discrecionalidad
El año 2007 el Tribunal con¿rmó en Evans v. United Kingdom590 su 590 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Evans v. United Kingdom. Application
Nº 6339/2005. Sentencia de 10 de abril de 2007.

591 Ibíd., párr. 54.
592 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A, B and C v. Ireland. Op. cit.
RETIRO
aborto incompleto, incluyendo prolongadas hemorragias e infección.

en Inglaterra. A su regreso a Irlanda, sufrió complicaciones derivadas de un
vida y salud. Después de investigar ella misma en internet, decidió abortar
Sin embargo, esta conclusión hay que matizarla si se quieren evitar errores sobre los efectos que los exámenes y el embarazo podían tener sobre su
serios en la comprensión de la jurisprudencia del sistema europeo de derechos contraindicados para su estado. Alega que recibió información insu¿ciente
humanos respecto del aborto. Un aspecto decisivo en este caso dice relación conocer aún de su embarazo, se realizó una serie de exámenes médicos
con las condiciones que exigió el Tribunal para que la legislación irlandesa prever los efectos de un embarazo en el desarrollo de la enfermedad. Sin
se considerara compatible con el CEDH. El análisis de estas condiciones es embarazada. Su médico le había señalado anteriormente que era imposible
especialmente iluminador para una discusión sobre las legislaciones sobre C se encontraba en la etapa de remisión de un cáncer cuando se quedó
aborto en América Latina, la mayoría de las cuales comparten con Irlanda el ducto del aborto, que debió tratarse a su vuelta, en Irlanda. La denunciante
carácter restrictivo de sus legislaciones de aborto, pero di¿eren precisamente dinero para viajar a Inglaterra. Tuvo algunas complicaciones de salud pro-
en las condiciones en que estas normas se aplican. un hijo en esa etapa de su vida. Tuvo ciertas di¿cultades en conseguirse el
anticoncepción de emergencia. Abortó por no estar preparada para cuidar
El caso A, B and C v. Ireland se inicia con la denuncia de dos mujeres
consejo médico. La denunciante B se embarazó a pesar de haber tomado
irlandesas (A y B) y una mujer de nacionalidad lituana (C), todas adultas
dolores, nauseas y sangramiento en las semanas posteriores, pero no buscó
y residentes en Irlanda, quienes tienen en común haber viajado al Reino
y debió someterse a un procedimiento de curetaje. A¿rma haber sufrido
Unido a practicarse un aborto durante el año 2005. La denunciante A es una
para no perderse la visita a sus niños. A su retorno sufrió una hemorragia
mujer viviendo en situación de pobreza, cesante, que había sido alcohólica
Viajó secretamente y volvió a Irlanda al día siguiente de haber abortado,
y quien al momento de embarazarse estaba enfrentando una depresión y
en una clínica privada de Inglaterra, consiguió el dinero con un prestamista.
tratando de recuperar la tuición de sus cuatro hijos, uno de ellos discapa-
las opciones para reunirse nuevamente con su familia. Para pagar el aborto
citado. Decidió abortar porque pensó que un nuevo embarazo perjudicaría
citado. Decidió abortar porque pensó que un nuevo embarazo perjudicaría
las opciones para reunirse nuevamente con su familia. Para pagar el aborto
tratando de recuperar la tuición de sus cuatro hijos, uno de ellos discapa-
en una clínica privada de Inglaterra, consiguió el dinero con un prestamista.
y quien al momento de embarazarse estaba enfrentando una depresión y
Viajó secretamente y volvió a Irlanda al día siguiente de haber abortado,
mujer viviendo en situación de pobreza, cesante, que había sido alcohólica
para no perderse la visita a sus niños. A su retorno sufrió una hemorragia
Unido a practicarse un aborto durante el año 2005. La denunciante A es una
y debió someterse a un procedimiento de curetaje. A¿rma haber sufrido
y residentes en Irlanda, quienes tienen en común haber viajado al Reino
dolores, nauseas y sangramiento en las semanas posteriores, pero no buscó
irlandesas (A y B) y una mujer de nacionalidad lituana (C), todas adultas
consejo médico. La denunciante B se embarazó a pesar de haber tomado
El caso A, B and C v. Ireland se inicia con la denuncia de dos mujeres
anticoncepción de emergencia. Abortó por no estar preparada para cuidar
un hijo en esa etapa de su vida. Tuvo ciertas di¿cultades en conseguirse el en las condiciones en que estas normas se aplican.
dinero para viajar a Inglaterra. Tuvo algunas complicaciones de salud pro- carácter restrictivo de sus legislaciones de aborto, pero di¿eren precisamente
ducto del aborto, que debió tratarse a su vuelta, en Irlanda. La denunciante aborto en América Latina, la mayoría de las cuales comparten con Irlanda el
C se encontraba en la etapa de remisión de un cáncer cuando se quedó especialmente iluminador para una discusión sobre las legislaciones sobre
embarazada. Su médico le había señalado anteriormente que era imposible se considerara compatible con el CEDH. El análisis de estas condiciones es
prever los efectos de un embarazo en el desarrollo de la enfermedad. Sin con las condiciones que exigió el Tribunal para que la legislación irlandesa
conocer aún de su embarazo, se realizó una serie de exámenes médicos humanos respecto del aborto. Un aspecto decisivo en este caso dice relación
contraindicados para su estado. Alega que recibió información insu¿ciente serios en la comprensión de la jurisprudencia del sistema europeo de derechos
sobre los efectos que los exámenes y el embarazo podían tener sobre su Sin embargo, esta conclusión hay que matizarla si se quieren evitar errores
vida y salud. Después de investigar ella misma en internet, decidió abortar
en Inglaterra. A su regreso a Irlanda, sufrió complicaciones derivadas de un
aborto incompleto, incluyendo prolongadas hemorragias e infección.
TIRO
probability that there is a real and substantial risk to the life, as distinct from the health, of
595 El texto original dice: “ (…) the proper test to be applied is that if it is as a matter of
practicable, by its laws to defend and vindicate that right”.
regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as
En Irlanda el aborto está penado en la sección 58 de la Offense Against
594 Article 40.3.3 “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due
the Person Act, que establece la pena de presidio perpetuo para la mujer y
be kept in penal servitude for life”.
los terceros que realicen actos ilegales con el ¿n de provocar un aborto.593
A pesar de lo estricta que ya era esta norma, previéndose que la jurispru-
with the like intent, shall be guilty of a felony, and being convicted thereof shall be liable to
poison or other noxious thing or shall unlawfully use any instrument or other means whatsoever
who, with intent to procure her own miscarriage, shall unlawfully administer to herself any dencia pudiera interpretarla de manera de admitir algunas causales de
593 Section 58 of the Offences Against the Person Act 1861: “Every women, being with child, aborto, se realizó un referéndum el año 1983, por el cual se incorporó el
siguiente texto, con el ¿n de dar estatus constitucional al derecho a la vida
del nasciturus:
40.3.3 de la Constitución.595
terrupción es permisible, de acuerdo a la interpretación correcta del Artículo Artículo 40.3.3. “El Estado reconoce el derecho a la vida del no nacido
que solamente puede ser evitado por la interrupción de su embarazo, esa in-
y, con debido respeto a igual derecho a la vida de la madre, garantiza en sus
leyes respetar y, en la medida que sea practicable, por sus leyes defender
riesgo real y sustancial a la vida de la madre (distinto de un riesgo a su salud),
y a¿rmar ese derecho”.594
El test apropiado que debe ser aplicado es que si es probable que haya un
donde señaló:
Corte Suprema de Irlanda en la causa Attorney General v. X and Others, Como puede apreciarse, el texto, aunque establece la igual jerarquía
El alcance de la protección de la vida prenatal bajo esta norma lo ¿jó la del derecho a la vida del nasciturus y de la mujer embarazada, condiciona
la obligación de protección de la vida prenatal a la medida de lo practi-
cable. cable.
la obligación de protección de la vida prenatal a la medida de lo practi-
del derecho a la vida del nasciturus y de la mujer embarazada, condiciona El alcance de la protección de la vida prenatal bajo esta norma lo ¿jó la
Como puede apreciarse, el texto, aunque establece la igual jerarquía Corte Suprema de Irlanda en la causa Attorney General v. X and Others,
donde señaló:
y a¿rmar ese derecho”.594
El test apropiado que debe ser aplicado es que si es probable que haya un
riesgo real y sustancial a la vida de la madre (distinto de un riesgo a su salud),
leyes respetar y, en la medida que sea practicable, por sus leyes defender
que solamente puede ser evitado por la interrupción de su embarazo, esa in-
y, con debido respeto a igual derecho a la vida de la madre, garantiza en sus
Artículo 40.3.3. “El Estado reconoce el derecho a la vida del no nacido terrupción es permisible, de acuerdo a la interpretación correcta del Artículo
40.3.3 de la Constitución.595
del nasciturus:
siguiente texto, con el ¿n de dar estatus constitucional al derecho a la vida
aborto, se realizó un referéndum el año 1983, por el cual se incorporó el 593 Section 58 of the Offences Against the Person Act 1861: “Every women, being with child,
dencia pudiera interpretarla de manera de admitir algunas causales de who, with intent to procure her own miscarriage, shall unlawfully administer to herself any
A pesar de lo estricta que ya era esta norma, previéndose que la jurispru- poison or other noxious thing or shall unlawfully use any instrument or other means whatsoever
with the like intent, shall be guilty of a felony, and being convicted thereof shall be liable to
be kept in penal servitude for life”.
los terceros que realicen actos ilegales con el ¿n de provocar un aborto.593
the Person Act, que establece la pena de presidio perpetuo para la mujer y 594 Article 40.3.3 “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due
regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as
En Irlanda el aborto está penado en la sección 58 de la Offense Against
practicable, by its laws to defend and vindicate that right”.
595 El texto original dice: “ (…) the proper test to be applied is that if it is as a matter of
probability that there is a real and substantial risk to the life, as distinct from the health, of
RETIRO
laid down by law, information relating to services lawfully available in another State”.
286 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS limit freedom to obtain or make available, in the State, subject to such conditions as may be
shall not limit freedom to travel between the State and another State. This subsection shall not
to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right. This section
Como reacción a dos casos judiciales que tuvieron un alto impacto the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws
mediático, se llamó nuevamente a referéndum y esta norma fue posterior- 596 El texto original de la norma reformada dice: “The State acknowledges the right to life of
mente reformada, esta vez con el objetivo de autorizar explícitamente la TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A, B and C v. Ireland. Op. cit., párr. 37.
divulgación de información sobre servicios de aborto en el extranjero y is permissible, having regard to the true interpretation of Article 40.3.3 of the Constitution”.
permitir la salida del país con el ¿n de procurarse un aborto.596 the mother, which can only be avoided by the termination of her pregnancy, such termination
Como muestra el texto actual de la norma constitucional, la sociedad En Irlanda, los médicos pueden dar información completa a sus pacientes
irlandesa ha buscado un complejo compromiso entre sus valores culturales el aborto para intercambiar información sobre la condición de la paciente.
asociados a la identidad católica, que la llevan a prohibir en su territorio irlandés pueda comunicarse con los médicos extranjeros que practicarán
todo aborto con excepción de aquel que ponga en peligro la vida de la disposición todas sus ¿chas clínicas y tener la garantía de que su médico
mujer y, al mismo tiempo, a reconocer que muchas mujeres irlandesas sobre servicios legales de aborto que se ofrezcan fuera del país, tener a su
eluden esa prohibición viajando a otras jurisdicciones y a asegurar, en normas permiten a las mujeres irlandesas recibir en Irlanda información
consecuencia, que los abortos en el extranjero no afecten la vida y salud vices outside the State for Termination of Pregnancies) Act 1995. Estas
de estas mujeres. En el contexto europeo, en que la mayoría de los países de aborto ofrecidos en el extranjero, la Regulation of Information (Ser-
tiene regímenes liberales en materia de aborto, Irlanda ha mantenido su ciones en que puede ser difundida la información relativa a los servicios
postura a favor de la criminalización del aborto, pero intentando minimizar Con este ¿n, el año 1995 se dicta la legislación que regula las condi-
los perjuicios que pueden sufrir las mujeres que recurren al aborto a pesar
de la prohibición. de la prohibición.
los perjuicios que pueden sufrir las mujeres que recurren al aborto a pesar
Con este ¿n, el año 1995 se dicta la legislación que regula las condi- postura a favor de la criminalización del aborto, pero intentando minimizar
ciones en que puede ser difundida la información relativa a los servicios tiene regímenes liberales en materia de aborto, Irlanda ha mantenido su
de aborto ofrecidos en el extranjero, la Regulation of Information (Ser- de estas mujeres. En el contexto europeo, en que la mayoría de los países
vices outside the State for Termination of Pregnancies) Act 1995. Estas consecuencia, que los abortos en el extranjero no afecten la vida y salud
normas permiten a las mujeres irlandesas recibir en Irlanda información eluden esa prohibición viajando a otras jurisdicciones y a asegurar, en
sobre servicios legales de aborto que se ofrezcan fuera del país, tener a su mujer y, al mismo tiempo, a reconocer que muchas mujeres irlandesas
disposición todas sus ¿chas clínicas y tener la garantía de que su médico todo aborto con excepción de aquel que ponga en peligro la vida de la
irlandés pueda comunicarse con los médicos extranjeros que practicarán asociados a la identidad católica, que la llevan a prohibir en su territorio
el aborto para intercambiar información sobre la condición de la paciente. irlandesa ha buscado un complejo compromiso entre sus valores culturales
En Irlanda, los médicos pueden dar información completa a sus pacientes Como muestra el texto actual de la norma constitucional, la sociedad
the mother, which can only be avoided by the termination of her pregnancy, such termination permitir la salida del país con el ¿n de procurarse un aborto.596
is permissible, having regard to the true interpretation of Article 40.3.3 of the Constitution”. divulgación de información sobre servicios de aborto en el extranjero y
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A, B and C v. Ireland. Op. cit., párr. 37. mente reformada, esta vez con el objetivo de autorizar explícitamente la
596 El texto original de la norma reformada dice: “The State acknowledges the right to life of
mediático, se llamó nuevamente a referéndum y esta norma fue posterior-
the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws Como reacción a dos casos judiciales que tuvieron un alto impacto
to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right. This section
shall not limit freedom to travel between the State and another State. This subsection shall not
limit freedom to obtain or make available, in the State, subject to such conditions as may be VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 286
laid down by law, information relating to services lawfully available in another State”.
TIRO
B and C v. Ireland. Op. cit., sección C “Public ReÀection Processes”, párr. 62 a 76.
597 Ver referencia a estos estudios en: TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A,
los artículos 2º (derecho a la vida), 3º, 8º, 13 y 14 del CEDH. sobre su estado de salud, los efectos del embarazo y las consecuencias
por riesgo para su vida, con lo cual se habrían violado sus derechos bajo que puede éste tener sobre su vida y la salud y, en general, darle todos
Constitución, le impidió establecer si cali¿caba para un aborto terapéutico los antecedentes necesarios para que la propia mujer tome una decisión
C alegó que la ausencia de leyes implementadoras del artículo 40.3.3 de la informada sobre si continuar o terminar el embarazo. La ley solamente les
abortos que se justi¿caban por razones de salud y bienestar. La demandante prohíbe promover la opción del aborto y contratar servicios de aborto en
minación) del CEDH, al obligarlas a viajar al extranjero para acceder a el extranjero a nombre de la mujer.
privada), 13 (derecho a un recurso efectivo) y 14 (prohibición de discri-
(prohibición de tortura y penas o tratos inhumanos y degradantes), 8º (vida El año 2001 se creó la Crisis Pregnancy Agency, con el objetivo de pre-
que Irlanda había violado sus derechos garantizados en los artículos 3º venir los embarazos no deseados, ofrecer alternativas al aborto y entregar
En la causa A, B and C v. Ireland, las demandantes A y B a¿rmaron atención post aborto. Entre otras labores, esta agencia elaboró guías para
los médicos y material informativo para las mujeres, con miras a asegurar
aborto terapéutico. una consejería oportuna y no condenatoria en casos de embarazos de crisis
llegue a su conocimiento, el alcance de la autorización constitucional al y controles médicos posteriores al aborto, en casos que la mujer tomara la
y recae en los tribunales de justicia de¿nir, en cada caso especí¿co que decisión de interrumpir su embarazo.
las mujeres y el personal de salud actúan en una zona de incertidumbre
estas medidas. En ausencia de una legislación que regule estas materias, A pesar de estas medidas, diversos informes o¿ciales y estudios597 han
momento no ha existido la capacidad política en Irlanda para avanzar en señalado la necesidad de dictar una legislación que especi¿que con clari-
dad las condiciones médicas que justi¿can un aborto legal, pero hasta el dad las condiciones médicas que justi¿can un aborto legal, pero hasta el
señalado la necesidad de dictar una legislación que especi¿que con clari- momento no ha existido la capacidad política en Irlanda para avanzar en
A pesar de estas medidas, diversos informes o¿ciales y estudios597 han estas medidas. En ausencia de una legislación que regule estas materias,
las mujeres y el personal de salud actúan en una zona de incertidumbre
decisión de interrumpir su embarazo. y recae en los tribunales de justicia de¿nir, en cada caso especí¿co que
y controles médicos posteriores al aborto, en casos que la mujer tomara la llegue a su conocimiento, el alcance de la autorización constitucional al
una consejería oportuna y no condenatoria en casos de embarazos de crisis aborto terapéutico.
los médicos y material informativo para las mujeres, con miras a asegurar
atención post aborto. Entre otras labores, esta agencia elaboró guías para En la causa A, B and C v. Ireland, las demandantes A y B a¿rmaron
venir los embarazos no deseados, ofrecer alternativas al aborto y entregar que Irlanda había violado sus derechos garantizados en los artículos 3º
El año 2001 se creó la Crisis Pregnancy Agency, con el objetivo de pre- (prohibición de tortura y penas o tratos inhumanos y degradantes), 8º (vida
privada), 13 (derecho a un recurso efectivo) y 14 (prohibición de discri-
el extranjero a nombre de la mujer. minación) del CEDH, al obligarlas a viajar al extranjero para acceder a
prohíbe promover la opción del aborto y contratar servicios de aborto en abortos que se justi¿caban por razones de salud y bienestar. La demandante
informada sobre si continuar o terminar el embarazo. La ley solamente les C alegó que la ausencia de leyes implementadoras del artículo 40.3.3 de la
los antecedentes necesarios para que la propia mujer tome una decisión Constitución, le impidió establecer si cali¿caba para un aborto terapéutico
que puede éste tener sobre su vida y la salud y, en general, darle todos por riesgo para su vida, con lo cual se habrían violado sus derechos bajo
sobre su estado de salud, los efectos del embarazo y las consecuencias los artículos 2º (derecho a la vida), 3º, 8º, 13 y 14 del CEDH.
597 Ver referencia a estos estudios en: TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A,
B and C v. Ireland. Op. cit., sección C “Public ReÀection Processes”, párr. 62 a 76.
RETIRO
del Convenio o de sus Protocolos, mani¿estamente mal fundada o abusiva (…).

288 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS en virtud del artículo 34 si considera que: a) la demanda es incompatible con las disposiciones
598 Artículo 35.3. El Tribunal declarará inadmisible cualquier demanda individual presentada
EL TEDH declaró inadmisible la demanda de C respecto de la viola-

ción del artículo 2º que consagra el derecho a la vida, por considerarla la óptica de las obligaciones negativas (obligación de abstenerse de afectar
mani¿estamente infundada598 ya que la denunciante no habría tenido segundo paso el TEDH tuvo que de¿nir si analizaba las denuncias desde
ningún obstáculo legal para viajar a Inglaterra a abortar y ninguna de sus Habiendo determinado la aplicabilidad del artículo 8º al caso, en un
complicaciones post aborto habrían puesto en peligro su vida. Asimismo,
la TEDH rechazó por inadmisible el argumento de las tres demandantes y la libertad para decidir tener o no hijos.
basado en la violación del artículo 3º del CEDH que prohíbe la tortura y los nomía y desarrollo personal, el derecho a la integridad física y sicológica
tratos o castigos inhumanos o degradantes. A juicio del TEDH, las cargas un contenido amplio que abarca, entre otros derechos, el derecho a la auto-
que debieron sufrir las demandantes por tener que viajar al extranjero a a¿rmativamente esta pregunta y señaló que la noción de vida privada tiene
abortar no fueron tan severas como para ser consideradas un trato inhumano la vida privada y familiar. La TEDH, citando su jurisprudencia, respondió
o degradante que caiga bajo la protección del artículo 3º del CEDH. Las caían bajo el ámbito de aplicación del artículo 8º del CEDH que garantiza
demandas vinculadas a violaciones del artículo 13 del CEDH, en la medida de determinar si una condición cali¿caba como aborto legal en ese país,
que eran accesorias a las violaciones de los artículos 2º y 3º, también fueron del aborto en Irlanda por razones de salud y/o bienestar y en la imposibilidad
declaradas inadmisibles. En primer lugar, se preguntó si las demandas basadas en la prohibición
En consecuencia, la sentencia de la TEDH se centró en las demandas existe violación de derechos del CEDH.
de violación al artículo 8º y las vinculadas a éstas, de los artículos 13 y 14, de preguntas sucesivas, que constituyen el test habitual para determinar si
que sí consideró admisibles. El TEDH analizó el caso a partir de una serie que sí consideró admisibles. El TEDH analizó el caso a partir de una serie
de preguntas sucesivas, que constituyen el test habitual para determinar si de violación al artículo 8º y las vinculadas a éstas, de los artículos 13 y 14,
existe violación de derechos del CEDH. En consecuencia, la sentencia de la TEDH se centró en las demandas
En primer lugar, se preguntó si las demandas basadas en la prohibición declaradas inadmisibles.

del aborto en Irlanda por razones de salud y/o bienestar y en la imposibilidad que eran accesorias a las violaciones de los artículos 2º y 3º, también fueron
de determinar si una condición cali¿caba como aborto legal en ese país, demandas vinculadas a violaciones del artículo 13 del CEDH, en la medida
caían bajo el ámbito de aplicación del artículo 8º del CEDH que garantiza o degradante que caiga bajo la protección del artículo 3º del CEDH. Las
la vida privada y familiar. La TEDH, citando su jurisprudencia, respondió abortar no fueron tan severas como para ser consideradas un trato inhumano
a¿rmativamente esta pregunta y señaló que la noción de vida privada tiene que debieron sufrir las demandantes por tener que viajar al extranjero a
un contenido amplio que abarca, entre otros derechos, el derecho a la auto- tratos o castigos inhumanos o degradantes. A juicio del TEDH, las cargas
nomía y desarrollo personal, el derecho a la integridad física y sicológica basado en la violación del artículo 3º del CEDH que prohíbe la tortura y los
y la libertad para decidir tener o no hijos. la TEDH rechazó por inadmisible el argumento de las tres demandantes
complicaciones post aborto habrían puesto en peligro su vida. Asimismo,
Habiendo determinado la aplicabilidad del artículo 8º al caso, en un ningún obstáculo legal para viajar a Inglaterra a abortar y ninguna de sus
segundo paso el TEDH tuvo que de¿nir si analizaba las denuncias desde mani¿estamente infundada598 ya que la denunciante no habría tenido
la óptica de las obligaciones negativas (obligación de abstenerse de afectar ción del artículo 2º que consagra el derecho a la vida, por considerarla
EL TEDH declaró inadmisible la demanda de C respecto de la viola-
598 Artículo 35.3. El Tribunal declarará inadmisible cualquier demanda individual presentada
en virtud del artículo 34 si considera que: a) la demanda es incompatible con las disposiciones VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 288
del Convenio o de sus Protocolos, mani¿estamente mal fundada o abusiva (…).
TIRO
de establecer restricciones para cumplir con esos requerimientos. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 289
de los requerimientos de la moral en su país, y también sobre la necesidad
ción que el juez internacional para dar una opinión sobre el contenido exacto
directo y continuo con las fuerzas vitales de sus países están en mejor posi- el derecho) o desde la óptica de las obligaciones positivas (obligación de
postura moral, y señaló que las autoridades estatales, por estar en contacto realizar una acción para asegurar el goce del derecho) que emanan para el
denunciantes que alegaron que las/os irlandesas/es ya no compartían esa Estado bajo el artículo 8º.
un objetivo legítimo. El TEDH no se convenció con los argumentos de las
aspectos en Irlanda es la protección del derecho a la vida del no nacido, es Respecto de las denunciantes A y B, la TEDH optó por analizar las
objetivo legítimo, al estimar que la protección de la moral, uno de cuyos denuncias como posibles incumplimientos de obligaciones negativas del
También el TEDH resolvió favorablemente la pregunta respecto del Estado, ya que lo que alegaron las denunciantes fue que la prohibición
del aborto en Irlanda les restringió desproporcionadamente su derecho a
en Irlanda basado en razones de salud o bienestar. la privacidad. En cambio, respecto de la denunciante C, la TEDH pre¿rió
denunciantes podían claramente saber que no existía un derecho al aborto analizar su denuncia como un eventual incumplimiento estatal de obliga-
accesible para las denunciantes y que sobre la base de esas normas, las ciones positivas emanadas del artículo 8º, considerando que la denuncia
por ley”, porque tenían una base en la legislación interna irlandesa que era reclamaba por la inexistencia de una legislación que implementara el artículo
tricción cumplía con los requisitos para considerar que “estaba establecida 40.3.3 de la Constitución.
En relación a las demandas de A y B, el TEDH determinó que la res-
Una vez adoptada esta segunda decisión, la TEDH pasó a una tercera
una sociedad democrática? etapa cuyo objetivo era de¿nir si la afectación o restricción del derecho a la
la restricción en un objetivo legítimo?, y c) ¿es la restricción necesaria en privacidad de las denunciantes era una restricción legítima. Esta tercera etapa
sucesivas: a) ¿está la restricción establecida por ley?; b) ¿se fundamenta se desarrolla a su vez a partir de un test que se compone de tres preguntas
se desarrolla a su vez a partir de un test que se compone de tres preguntas sucesivas: a) ¿está la restricción establecida por ley?; b) ¿se fundamenta
privacidad de las denunciantes era una restricción legítima. Esta tercera etapa la restricción en un objetivo legítimo?, y c) ¿es la restricción necesaria en
etapa cuyo objetivo era de¿nir si la afectación o restricción del derecho a la una sociedad democrática?
Una vez adoptada esta segunda decisión, la TEDH pasó a una tercera
En relación a las demandas de A y B, el TEDH determinó que la res-
40.3.3 de la Constitución. tricción cumplía con los requisitos para considerar que “estaba establecida
reclamaba por la inexistencia de una legislación que implementara el artículo por ley”, porque tenían una base en la legislación interna irlandesa que era
ciones positivas emanadas del artículo 8º, considerando que la denuncia accesible para las denunciantes y que sobre la base de esas normas, las
analizar su denuncia como un eventual incumplimiento estatal de obliga- denunciantes podían claramente saber que no existía un derecho al aborto
la privacidad. En cambio, respecto de la denunciante C, la TEDH pre¿rió en Irlanda basado en razones de salud o bienestar.
del aborto en Irlanda les restringió desproporcionadamente su derecho a
Estado, ya que lo que alegaron las denunciantes fue que la prohibición También el TEDH resolvió favorablemente la pregunta respecto del
denuncias como posibles incumplimientos de obligaciones negativas del objetivo legítimo, al estimar que la protección de la moral, uno de cuyos
Respecto de las denunciantes A y B, la TEDH optó por analizar las aspectos en Irlanda es la protección del derecho a la vida del no nacido, es
un objetivo legítimo. El TEDH no se convenció con los argumentos de las
Estado bajo el artículo 8º. denunciantes que alegaron que las/os irlandesas/es ya no compartían esa
realizar una acción para asegurar el goce del derecho) que emanan para el postura moral, y señaló que las autoridades estatales, por estar en contacto
el derecho) o desde la óptica de las obligaciones positivas (obligación de directo y continuo con las fuerzas vitales de sus países están en mejor posi-
ción que el juez internacional para dar una opinión sobre el contenido exacto
de los requerimientos de la moral en su país, y también sobre la necesidad
289 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA de establecer restricciones para cumplir con esos requerimientos.
RETIRO
B and C v. Ireland. Op. cit., sección C “Public ReÀection Processes”, párr. 233.
290 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS lives under Article 8 of the Convention”. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A,
unborn, and the conÀicting rights of the ¿rst and second applicants to respect for their private
of that public interest, notably the protection accorded under Irish law to the right to life of the
Para de¿nir si la restricción era necesaria en una sociedad democrática, el Irish State in determining the question whether a fair balance was struck between the protection
TEDH, siguiendo una práctica establecida, examinó si existía una necesidad interest at stake. A broad margin of appreciation is, therefore, in principle to be accorded to the
social imperiosa y si la restricción era proporcionada al objetivo legítimo moral and ethical issues raised by the question of abortion or as to the importance of the public
perseguido, considerando que debe existir una ponderación justa entre el 599 La cita original completa dice: “There can be no doubt as to the acute sensitivity of the
derecho a la vida privada de las denunciantes y el objetivo de proteger los

valores morales del pueblo irlandés, y reconociendo al mismo tiempo que el sideración que, aunque la legislación irlandesa prohíbe el aborto por
Estado goza de un margen de apreciación para realizar esa ponderación. En el examen de proporcionalidad que hace el TEDH, tiene en con-
En este caso especí¿co, el TEDH otorgó un amplio margen de aprecia- la fuerza del escrutinio aplicado por el TEDH.
ción a Irlanda, basándose en “la aguda sensibilidad de los temas morales y la realidad la concesión de este margen amplio debilita signi¿cativamente
éticos que surgen con la pregunta del aborto y de la importancia del interés constituye una ponderación proporcionada de los intereses en conÀicto, en
público comprometido”599 El TEDH reconoció que existe un consenso entre ilimitado y que el TEDH conserva la facultad de determinar si la restricción
los Estados Parte en permitir el aborto legal en términos más amplios que lo la madre. Y aunque el TEDH a¿rmó que el margen de apreciación no es
que lo hace Irlanda, y también que normalmente se invoca el consenso para la forma en que cada estado pondera la vida del feto con los derechos de
restringir el margen de apreciación que se concede a los Estados Parte. Sin citurus, obligaba también a considerar dentro del margen de apreciación
embargo, en este caso el TEDH señaló que el consenso no constituía razón de interpretar artículo 2º del CEDH como incluyendo o no la vida del nas-
para limitar el margen de apreciación concedido a Irlanda. La razón que Parte la posibilidad de decidir cuándo comenzaba la vida y si la decisión
dio es que el precedente del caso Vo v. France, que entregó a cada Estado dio es que el precedente del caso Vo v. France, que entregó a cada Estado
Parte la posibilidad de decidir cuándo comenzaba la vida y si la decisión para limitar el margen de apreciación concedido a Irlanda. La razón que
de interpretar artículo 2º del CEDH como incluyendo o no la vida del nas- embargo, en este caso el TEDH señaló que el consenso no constituía razón
citurus, obligaba también a considerar dentro del margen de apreciación restringir el margen de apreciación que se concede a los Estados Parte. Sin
la forma en que cada estado pondera la vida del feto con los derechos de que lo hace Irlanda, y también que normalmente se invoca el consenso para
la madre. Y aunque el TEDH a¿rmó que el margen de apreciación no es los Estados Parte en permitir el aborto legal en términos más amplios que lo
ilimitado y que el TEDH conserva la facultad de determinar si la restricción público comprometido”599 El TEDH reconoció que existe un consenso entre
constituye una ponderación proporcionada de los intereses en conÀicto, en éticos que surgen con la pregunta del aborto y de la importancia del interés
la realidad la concesión de este margen amplio debilita signi¿cativamente ción a Irlanda, basándose en “la aguda sensibilidad de los temas morales y
la fuerza del escrutinio aplicado por el TEDH. En este caso especí¿co, el TEDH otorgó un amplio margen de aprecia-
En el examen de proporcionalidad que hace el TEDH, tiene en con- Estado goza de un margen de apreciación para realizar esa ponderación.
sideración que, aunque la legislación irlandesa prohíbe el aborto por valores morales del pueblo irlandés, y reconociendo al mismo tiempo que el
derecho a la vida privada de las denunciantes y el objetivo de proteger los
599 La
cita original completa dice: “There can be no doubt as to the acute sensitivity of the perseguido, considerando que debe existir una ponderación justa entre el
moral and ethical issues raised by the question of abortion or as to the importance of the public social imperiosa y si la restricción era proporcionada al objetivo legítimo
interest at stake. A broad margin of appreciation is, therefore, in principle to be accorded to the TEDH, siguiendo una práctica establecida, examinó si existía una necesidad
Irish State in determining the question whether a fair balance was struck between the protection Para de¿nir si la restricción era necesaria en una sociedad democrática, el
of that public interest, notably the protection accorded under Irish law to the right to life of the
unborn, and the conÀicting rights of the ¿rst and second applicants to respect for their private
lives under Article 8 of the Convention”. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A, VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 290
B and C v. Ireland. Op. cit., sección C “Public ReÀection Processes”, párr. 233.
TIRO
a un tribunal de justicia.
de acuerdo con la opinión médica, el procedimiento apropiado era acudir
disconformidad entre distintas opiniones médicas, o la mujer no estuviera
cabía dentro de la hipótesis de aborto permitido. En caso en que hubiera razones de salud y bienestar, sin embargo, permite a las mujeres que
cual el médico, siguiendo los parámetros legales, podía decidir si el caso se encuentran en la situación de las demandantes A y B y que quieren
una paciente tenía derecho a un aborto legal era la consulta médica, en la acceder a un aborto, viajar a otro Estado a realizárselo y recibir toda la
El gobierno irlandés alegó que el procedimiento para determinar si información necesaria en Irlanda sobre dónde acudir, además de tener
asegurado en su país el cuidado médico que necesiten antes y después
involucraba aspectos esenciales del respeto a su vida privada. del aborto. El TEDH reconoce que la prohibición del aborto en Irlanda
riesgo a la vida que importaba su embarazo, era un asunto que claramente puede ser inefectiva para proteger la vida prenatal, pero a¿rma que no
el TEDH tuvo en consideración que en el caso de C la determinación del puede adoptar una conclusión al respecto por falta de antecedentes in-
país. Para determinar el contenido de la obligación positiva del Estado, disputados sobre ese punto. Tomando en cuenta estos antecedentes, el
cual C hubiera podido establecer si tenía derecho a un aborto legal en ese TEDH falló que la prohibición del aborto basado en razones de salud y
la obligación de tener un procedimiento efectivo y accesible mediante el bienestar, considerando que sus efectos están mitigados por el derecho
que se planteó el TEDH en este caso, es si el artículo 8º imponía a Irlanda a viajar al extranjero para acceder a un aborto y el derecho a acceder a
ella cali¿caba para acceder a un aborto terapéutico en Irlanda. La pregunta información y cuidados médicos apropiados, no excedió el margen de
contemplara un procedimiento por el cual hubiera podido determinarse si apreciación de que goza el Estado irlandés y, por lo tanto, debe conside-
legislación para implementar el artículo 40.3.3 de la Constitución, que rarse que constituye una ponderación justa entre el derecho a la privacidad
La demanda de C se fundó en la omisión por parte de Irlanda de dictar de las denunciantes y los derechos invocados a favor del no nacido. En
consecuencia, el TEDH concluyó que no hubo violación del artículo 8º
del CEDH respecto a las demandantes A y B. del CEDH respecto a las demandantes A y B.
consecuencia, el TEDH concluyó que no hubo violación del artículo 8º
de las denunciantes y los derechos invocados a favor del no nacido. En La demanda de C se fundó en la omisión por parte de Irlanda de dictar
rarse que constituye una ponderación justa entre el derecho a la privacidad legislación para implementar el artículo 40.3.3 de la Constitución, que
apreciación de que goza el Estado irlandés y, por lo tanto, debe conside- contemplara un procedimiento por el cual hubiera podido determinarse si
información y cuidados médicos apropiados, no excedió el margen de ella cali¿caba para acceder a un aborto terapéutico en Irlanda. La pregunta
a viajar al extranjero para acceder a un aborto y el derecho a acceder a que se planteó el TEDH en este caso, es si el artículo 8º imponía a Irlanda
bienestar, considerando que sus efectos están mitigados por el derecho la obligación de tener un procedimiento efectivo y accesible mediante el
TEDH falló que la prohibición del aborto basado en razones de salud y cual C hubiera podido establecer si tenía derecho a un aborto legal en ese
disputados sobre ese punto. Tomando en cuenta estos antecedentes, el país. Para determinar el contenido de la obligación positiva del Estado,
puede adoptar una conclusión al respecto por falta de antecedentes in- el TEDH tuvo en consideración que en el caso de C la determinación del
puede ser inefectiva para proteger la vida prenatal, pero a¿rma que no riesgo a la vida que importaba su embarazo, era un asunto que claramente
del aborto. El TEDH reconoce que la prohibición del aborto en Irlanda involucraba aspectos esenciales del respeto a su vida privada.
asegurado en su país el cuidado médico que necesiten antes y después
información necesaria en Irlanda sobre dónde acudir, además de tener El gobierno irlandés alegó que el procedimiento para determinar si
acceder a un aborto, viajar a otro Estado a realizárselo y recibir toda la una paciente tenía derecho a un aborto legal era la consulta médica, en la
se encuentran en la situación de las demandantes A y B y que quieren cual el médico, siguiendo los parámetros legales, podía decidir si el caso
razones de salud y bienestar, sin embargo, permite a las mujeres que cabía dentro de la hipótesis de aborto permitido. En caso en que hubiera
disconformidad entre distintas opiniones médicas, o la mujer no estuviera
de acuerdo con la opinión médica, el procedimiento apropiado era acudir
a un tribunal de justicia.
RETIRO
Basado en estos argumentos, el TEDH consideró que:

lo que mal podrían los tribunales ordenar la realización de éstos.

El TEDH consideró insu¿ciente e inefectiva la consulta médica como respecto a los profesionales y los lugares que practican abortos legales, por
procedimiento para determinar el riesgo de la mujer, porque los parámetros de la mujer. El TEDH además agregó que no existía información o¿cial
legales en los que tenía que basarse el médico no daban certidumbre al caso del criterio legal aplicable para determinar el riesgo relevante a la vida
momento de su aplicación. Al médico se le exigía basarse en los términos médica como porque este procedimiento implicaría una desarrollo caso a
abstractos y generales del artículo 40.3.3 de la Constitución y además porque los tribunales no son el organismo adecuado para analizar evidencia
cali¿car estos términos de acuerdo a los criterios establecidos jurispruden- foro apropiado para de¿nir si una mujer cali¿ca para un aborto legal, tanto
cialmente por la Corte Suprema en el caso X. Por otra parte, el médico se médicos a realizar el aborto. El TEDH sentenció que las cortes no son el
veía enfrentado a la prohibición categórica contenida en las normas penales que se hiciera esa determinación y, en caso de cali¿car, se o¿ciara a los
de las secciones 58 y 59 del Acta de 1861, pero debía entender que existía de que la denunciante pudo haber acudido a los tribunales de justicia para
una excepción impuesta por la Constitución respecto del aborto terapéutico. El TEDH también fue enfático en rechazar el argumento del gobierno
Asimismo, a juicio del TEDH, las guías médicas existentes eran insu¿cientes
para otorgar precisión a los criterios legales. Más aún, el TEDH hizo notar en la excepción terapéutica.
que no existía procedimiento médico para resolver si un caso cali¿caba miento efectivo para determinar si la condición de la denunciante cali¿caba
bajo la excepción terapéutica cuando había diferencia de opiniones entre circunstancias, el TEDH descartó que la consulta médica fuera un procedi-
la mujer y su médico, o entre distintos médicos. Ante este escenario de no se conformaba a los parámetros legales. En consecuencia, y dadas las
incertidumbre, el TEDH estuvo de acuerdo con la demandante en que la cali¿caba bajo la excepción terapéutica y después se fallaba que la decisión
criminalización del aborto producía un efecto paralizante (chilling effect) ser sancionados criminal y/o disciplinariamente si decidían que un aborto
en las mujeres y médicos, quienes quedaban expuestos a la posibilidad de en las mujeres y médicos, quienes quedaban expuestos a la posibilidad de
ser sancionados criminal y/o disciplinariamente si decidían que un aborto criminalización del aborto producía un efecto paralizante (chilling effect)
cali¿caba bajo la excepción terapéutica y después se fallaba que la decisión incertidumbre, el TEDH estuvo de acuerdo con la demandante en que la
no se conformaba a los parámetros legales. En consecuencia, y dadas las la mujer y su médico, o entre distintos médicos. Ante este escenario de
circunstancias, el TEDH descartó que la consulta médica fuera un procedi- bajo la excepción terapéutica cuando había diferencia de opiniones entre
miento efectivo para determinar si la condición de la denunciante cali¿caba que no existía procedimiento médico para resolver si un caso cali¿caba
en la excepción terapéutica. para otorgar precisión a los criterios legales. Más aún, el TEDH hizo notar
Asimismo, a juicio del TEDH, las guías médicas existentes eran insu¿cientes
El TEDH también fue enfático en rechazar el argumento del gobierno una excepción impuesta por la Constitución respecto del aborto terapéutico.
de que la denunciante pudo haber acudido a los tribunales de justicia para de las secciones 58 y 59 del Acta de 1861, pero debía entender que existía
que se hiciera esa determinación y, en caso de cali¿car, se o¿ciara a los veía enfrentado a la prohibición categórica contenida en las normas penales
médicos a realizar el aborto. El TEDH sentenció que las cortes no son el cialmente por la Corte Suprema en el caso X. Por otra parte, el médico se
foro apropiado para de¿nir si una mujer cali¿ca para un aborto legal, tanto cali¿car estos términos de acuerdo a los criterios establecidos jurispruden-
porque los tribunales no son el organismo adecuado para analizar evidencia abstractos y generales del artículo 40.3.3 de la Constitución y además
médica como porque este procedimiento implicaría una desarrollo caso a momento de su aplicación. Al médico se le exigía basarse en los términos
caso del criterio legal aplicable para determinar el riesgo relevante a la vida legales en los que tenía que basarse el médico no daban certidumbre al
de la mujer. El TEDH además agregó que no existía información o¿cial procedimiento para determinar el riesgo de la mujer, porque los parámetros
respecto a los profesionales y los lugares que practican abortos legales, por El TEDH consideró insu¿ciente e inefectiva la consulta médica como
lo que mal podrían los tribunales ordenar la realización de éstos.
Basado en estos argumentos, el TEDH consideró que:

TIRO
C “Public ReÀection Processes”, párrafos 62 a 76.

a relevant risk to a woman’s life and the reality of its practical implementation”. Ibíd., sección ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 293
striking discordance between the theoretical right to a lawful abortion in Ireland on grounds of
accessible procedures to establish a right to an abortion under that provision, has resulted in a
legislative implementation of Article 40.3.3, and more particularly by the lack of effective and La incertidumbre generada por la falta de una implementación legal del ar-
tículo 40.3.3 y particularmente por la ausencia de procedimientos efectivos y
600 El texto original dice: “The Court considers that the uncertainty generated by the lack of
accesibles para determinar un derecho al aborto bajo esa norma, ha resultado
en una discordancia impactante entre el derecho teórico al aborto legal en
Irlanda por razones de riesgo relevante para la vida de una mujer y la realidad
considere compatible con el CEDH un régimen que contempla como única de su implementación práctica.600
vida privada de la demandante C, muestra que para que efectivamente se
En consecuencia, el TEDH declaró que Irlanda había violado el artícu-
el aborto. Asimismo, la condena de el TEDH a Irlanda por violación de la
lo 8º del CEDH por no cumplir con su obligación positiva de asegurar a
a los cuidados médicos necesarios en Irlanda antes y después de practicado
la demandante C un efectivo respeto a su vida privada, al no existir un
el extranjero –y que para ello podían acceder a la información relevante– y
régimen legislativo o reglamentario que estableciera un procedimiento
propia Constitución y las leyes, el derecho a viajar a realizarse abortos en
accesible y efectivo por el cual se pudiera determinar si C cali¿caba para
demandantes A y B, fue que las demandantes tenían garantizadas bajo la
realizarse un aborto legal en Irlanda, de acuerdo con el artículo 40.3.3 de
el respeto al derecho a la vida privada (integridad y autonomía) de las
la Constitución.
considerara que la restrictiva legislación irlandesa era compatible con
Como puede apreciarse, la razón determinante para que el TEDH
Habiendo fallado de esta manera, el TEDH no consideró necesario re-

ferirse a las supuestas violaciones al artículo 14 del CEDH y del artículo
al artículo 13 en conjunto con los artículos 8° y 14 del CEDH.
13 respecto de la demandante C. También rechazó, por improcedente, el
argumento de las demandantes A y B, respecto de una supuesta violación
argumento de las demandantes A y B, respecto de una supuesta violación
13 respecto de la demandante C. También rechazó, por improcedente, el
al artículo 13 en conjunto con los artículos 8° y 14 del CEDH.
ferirse a las supuestas violaciones al artículo 14 del CEDH y del artículo
Habiendo fallado de esta manera, el TEDH no consideró necesario re-
Como puede apreciarse, la razón determinante para que el TEDH

considerara que la restrictiva legislación irlandesa era compatible con
la Constitución.
el respeto al derecho a la vida privada (integridad y autonomía) de las
realizarse un aborto legal en Irlanda, de acuerdo con el artículo 40.3.3 de
demandantes A y B, fue que las demandantes tenían garantizadas bajo la
accesible y efectivo por el cual se pudiera determinar si C cali¿caba para
propia Constitución y las leyes, el derecho a viajar a realizarse abortos en
régimen legislativo o reglamentario que estableciera un procedimiento
el extranjero –y que para ello podían acceder a la información relevante– y
la demandante C un efectivo respeto a su vida privada, al no existir un
a los cuidados médicos necesarios en Irlanda antes y después de practicado
lo 8º del CEDH por no cumplir con su obligación positiva de asegurar a
el aborto. Asimismo, la condena de el TEDH a Irlanda por violación de la
En consecuencia, el TEDH declaró que Irlanda había violado el artícu-
vida privada de la demandante C, muestra que para que efectivamente se
de su implementación práctica.600 considere compatible con el CEDH un régimen que contempla como única
Irlanda por razones de riesgo relevante para la vida de una mujer y la realidad
en una discordancia impactante entre el derecho teórico al aborto legal en
accesibles para determinar un derecho al aborto bajo esa norma, ha resultado
600 El texto original dice: “The Court considers that the uncertainty generated by the lack of
tículo 40.3.3 y particularmente por la ausencia de procedimientos efectivos y
La incertidumbre generada por la falta de una implementación legal del ar- legislative implementation of Article 40.3.3, and more particularly by the lack of effective and
accessible procedures to establish a right to an abortion under that provision, has resulted in a
striking discordance between the theoretical right to a lawful abortion in Ireland on grounds of
293 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA a relevant risk to a woman’s life and the reality of its practical implementation”. Ibíd., sección
C “Public ReÀection Processes”, párrafos 62 a 76.
RETIRO
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Tysiac v. Poland. Op. cit. 604 TRIBUNAL
Ireland. Op. cit.
DERECHOS HUMANOS. Open Door and Dublin Well Woman v. DE 603 TRIBUNAL EUROPEO
excepción a la penalización el aborto terapéutico, el acceso a aborto legal EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Tysiac v. Poland. Op. cit. 602 TRIBUNAL
debe ser efectivo y no meramente teórico. Sentencia de 23 de septiembre de 1992.
601 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland.
Es respecto de este último punto donde otra línea de la jurisprudencia
de el TEDH cobra relevancia. El Caso A, B and C v. Ireland debe también
leerse a la luz de otras dos sentencias anteriores del TEDH: el caso Open ¿jada en X v. United Kingdom y mantenida hasta el momento en el Sistema
Door and Dublin Well Woman v. Ireland 601 y el caso Tysiac v. Poland. 602 Las decisions en Open Door, Tysiac y A, B and C con¿rman la postura
En estas dos decisiones el TEDH condena a Irlanda y Polonia, respecti-
vamente, porque la aplicación de sus regímenes de protección de la vida de no perjudicar la salud de la mujer.
prenatal violaba derechos reconocidos en el CEDH. El caso Open Door aborto legal no aseguraba que las decisiones fueran oportunas de manera
se produce antes de la reforma constitucional que permite la divulgación médico-administrativo para determinar la concurrencia de una causal de
de información sobre servicios de aborto en el extranjero y, de hecho, la infracción del artículo 8º del CEDH. A juicio del Tribunal, el procedimiento
decisión del TEDH operó como detonante de esa reforma. En ese caso la causal de peligro para la salud, el Tribunal condenó al estado polaco por
el TEDH determinó que prohibición que se había impuesto a los deman- legal en ese país por desacuerdos de los médicos sobre la concurrencia de
dantes de informar a mujeres embarazadas de Irlanda sobre servicios de Tysiac v. Poland604 en que la demandante no pudo acceder a un aborto
aborto ofrecidos fuera de la jurisdicción de ese país, afectaba el derecho especialmente las de menores recursos.603 En la misma línea, en el caso
a la libertad de expresión consagrada en el artículo 10 del CEDH y esa otras razones, por tener efectos negativos para la salud de las mujeres,
afectación no era una restricción legítima al ser desproporcionada, entre afectación no era una restricción legítima al ser desproporcionada, entre
otras razones, por tener efectos negativos para la salud de las mujeres, a la libertad de expresión consagrada en el artículo 10 del CEDH y esa
especialmente las de menores recursos.603 En la misma línea, en el caso aborto ofrecidos fuera de la jurisdicción de ese país, afectaba el derecho
Tysiac v. Poland604 en que la demandante no pudo acceder a un aborto dantes de informar a mujeres embarazadas de Irlanda sobre servicios de
legal en ese país por desacuerdos de los médicos sobre la concurrencia de el TEDH determinó que prohibición que se había impuesto a los deman-
la causal de peligro para la salud, el Tribunal condenó al estado polaco por decisión del TEDH operó como detonante de esa reforma. En ese caso
infracción del artículo 8º del CEDH. A juicio del Tribunal, el procedimiento de información sobre servicios de aborto en el extranjero y, de hecho, la
médico-administrativo para determinar la concurrencia de una causal de se produce antes de la reforma constitucional que permite la divulgación
aborto legal no aseguraba que las decisiones fueran oportunas de manera prenatal violaba derechos reconocidos en el CEDH. El caso Open Door
de no perjudicar la salud de la mujer. vamente, porque la aplicación de sus regímenes de protección de la vida
En estas dos decisiones el TEDH condena a Irlanda y Polonia, respecti-
Las decisions en Open Door, Tysiac y A, B and C con¿rman la postura Door and Dublin Well Woman v. Ireland 601 y el caso Tysiac v. Poland. 602
¿jada en X v. United Kingdom y mantenida hasta el momento en el Sistema leerse a la luz de otras dos sentencias anteriores del TEDH: el caso Open
de el TEDH cobra relevancia. El Caso A, B and C v. Ireland debe también
Es respecto de este último punto donde otra línea de la jurisprudencia
601 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland.
Sentencia de 23 de septiembre de 1992. debe ser efectivo y no meramente teórico.

602 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Tysiac v. Poland. Op. cit. excepción a la penalización el aborto terapéutico, el acceso a aborto legal
603 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Open Door and Dublin Well Woman v.
Ireland. Op. cit.
604 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Tysiac v. Poland. Op. cit.
TIRO
para el Sistema Interamericano”. Anuario de Derecho Público (1): 377-407, 2011.

sobre aborto de la Corte Europea de Derechos Humanos ‘A, B and C v. Ireland’ y su importancia ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 295
605 Para un análisis más extenso de este argumento, ver UNDURRAGA, Verónica. “La decisión
Europeo de Derechos Humanos, de que las normas estatales destinadas a

la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, establece que los proteger de la vida prenatal, respecto de cuya adopción y alcance los Es-
y de los Pueblos, relativo a los Derechos de la Mujer en África, al regular tados gozan de un amplio margen de apreciación, no pueden bajo ninguna
El artículo 14 del Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos circunstancia establecer un derecho absoluto a la vida del nasciturus, porque
deben ser compatibles con el respeto y garantía de los derechos de la mujer
que se presenten las indicaciones terapéutica y criminológica. embarazada reconocidos en el CEDH.
apoye un régimen de despenalización parcial del aborto, en los casos en
de una tendencia en el derecho internacional de los derechos humanos, que Estos referentes europeos tienen la potencialidad de inÀuir en la juris-
el acceso al aborto bajo determinadas circunstancias, puede ser indiciario prudencia interamericana de derechos humanos, porque es usual que los
que explícitamente contempla la obligación de los Estados Partes de asegurar órganos del Sistema Interamericano citen jurisprudencia del TEDH. Un
circunstancia y el hecho que sea el único que tiene un tratado internacional elemento que hay que tener en cuenta es que la CIDH nunca ha acogido la
El sistema africano es de interés por ser el de más reciente creación. Esta doctrina europea del margen de apreciación. Si esa decisión de no acoger
la doctrina del margen de apreciación se mantiene, el análisis de los casos
2.2. Sistema Africano de Derechos Humanos sobre aborto que puedan llegar a la CIDH se basaría solamente en la apli-
cación del principio de proporcionalidad, lo que traería como consecuencia
margen de apreciación.605 que se fortalecerían, en el Sistema Interamericano, las exigencias de probar
exámenes se atenúan precisamente por la aplicación de la doctrina del la idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta de la penalización. En
el sistema europeo, como se vio en el caso A, B and C v. Ireland, estos el sistema europeo, como se vio en el caso A, B and C v. Ireland, estos
la idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta de la penalización. En exámenes se atenúan precisamente por la aplicación de la doctrina del
que se fortalecerían, en el Sistema Interamericano, las exigencias de probar margen de apreciación.605
cación del principio de proporcionalidad, lo que traería como consecuencia
sobre aborto que puedan llegar a la CIDH se basaría solamente en la apli- 2.2. Sistema Africano de Derechos Humanos
la doctrina del margen de apreciación se mantiene, el análisis de los casos
doctrina europea del margen de apreciación. Si esa decisión de no acoger El sistema africano es de interés por ser el de más reciente creación. Esta
elemento que hay que tener en cuenta es que la CIDH nunca ha acogido la circunstancia y el hecho que sea el único que tiene un tratado internacional
órganos del Sistema Interamericano citen jurisprudencia del TEDH. Un que explícitamente contempla la obligación de los Estados Partes de asegurar
prudencia interamericana de derechos humanos, porque es usual que los el acceso al aborto bajo determinadas circunstancias, puede ser indiciario
Estos referentes europeos tienen la potencialidad de inÀuir en la juris- de una tendencia en el derecho internacional de los derechos humanos, que
apoye un régimen de despenalización parcial del aborto, en los casos en
embarazada reconocidos en el CEDH. que se presenten las indicaciones terapéutica y criminológica.
deben ser compatibles con el respeto y garantía de los derechos de la mujer
circunstancia establecer un derecho absoluto a la vida del nasciturus, porque El artículo 14 del Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos
tados gozan de un amplio margen de apreciación, no pueden bajo ninguna y de los Pueblos, relativo a los Derechos de la Mujer en África, al regular
proteger de la vida prenatal, respecto de cuya adopción y alcance los Es- la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, establece que los
Europeo de Derechos Humanos, de que las normas estatales destinadas a
605 Para un análisis más extenso de este argumento, ver UNDURRAGA, Verónica. “La decisión
295 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA sobre aborto de la Corte Europea de Derechos Humanos ‘A, B and C v. Ireland’ y su importancia
para el Sistema Interamericano”. Anuario de Derecho Público (1): 377-407, 2011.
RETIRO
Derechos Humanos. 1968. Washington, D.C., Secretaría General OEA, 1973, pp. 320 y 321.
296 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS aprobado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos. En: Anuario Interamericano de
ricana de Derechos Humanos relativo al proyecto de Convención sobre Derechos Humanos
608 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Dictamen de la Comisión Interame-
Estados Partes deben tomar todas las medidas apropiadas para “proteger
los derechos reproductivos de las mujeres, particularmente autorizando el
arbitrariamente”.
la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
aborto médico en casos de agresión sexual, violación, incesto y cuando la 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por
continuidad del embarazo ponga en peligro la salud mental y física de la 607 CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 4º: “Derecho a la Vida.
madre o la vida de la madre o el feto”.606 14.2 c). El Protocolo entró en vigor el 25 de noviembre de 2005.
la segunda sesión ordinaria de la Asamblea de la Unión Africana, 11 de julio de 2003. Artículo
La Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos aún se African Charter on Human and Peoples’ Rights on the rights of women in Africa. Adoptado en
encuentra en proceso de instalación, por lo que no existe jurisprudencia the mother or the foetus”. AFRICAN COMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS. Protocol to the
regional sobre esta norma.

the continued pregnancy endangers the mental and physical health of the mother or the life of
of women by authorising medical abortion in cases of sexual assault, rape, incest, and where
606 “State Parties shall take all appropriate measures to (…) protect the reproductive rights
2.3. Sistema Interamericano de Derechos Humanos
La Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH), eliminar por completo la frase “y, en general, desde el momento de la con-
en su artículo 4.1 consagra el derecho a la vida y establece la obligación legal La propuesta de la Comisión fue revisada por un relator, quien recomendó
de proteger la vida, “en general, a partir del momento de la concepción”.607 El
proyecto original incluía la obligación de proteger la vida desde el momento cuales permitían el aborto en algunas circunstancias.608
de la concepción. La expresión “en general” fue agregada a sugerencia de puntos de vista divergentes entre los Estados americanos, algunos de los
la Comisión Interamericana, la que explicó que era necesario conciliar los la Comisión Interamericana, la que explicó que era necesario conciliar los
puntos de vista divergentes entre los Estados americanos, algunos de los de la concepción. La expresión “en general” fue agregada a sugerencia de
cuales permitían el aborto en algunas circunstancias.608 proyecto original incluía la obligación de proteger la vida desde el momento
de proteger la vida, “en general, a partir del momento de la concepción”.607 El
La propuesta de la Comisión fue revisada por un relator, quien recomendó en su artículo 4.1 consagra el derecho a la vida y establece la obligación legal
eliminar por completo la frase “y, en general, desde el momento de la con- La Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH),
2.3. Sistema Interamericano de Derechos Humanos

606 “State Parties shall take all appropriate measures to (…) protect the reproductive rights
of women by authorising medical abortion in cases of sexual assault, rape, incest, and where regional sobre esta norma.
the continued pregnancy endangers the mental and physical health of the mother or the life of
the mother or the foetus”. AFRICAN COMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS. Protocol to the
encuentra en proceso de instalación, por lo que no existe jurisprudencia
African Charter on Human and Peoples’ Rights on the rights of women in Africa. Adoptado en La Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos aún se
la segunda sesión ordinaria de la Asamblea de la Unión Africana, 11 de julio de 2003. Artículo
14.2 c). El Protocolo entró en vigor el 25 de noviembre de 2005. madre o la vida de la madre o el feto”.606
607 CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 4º: “Derecho a la Vida. continuidad del embarazo ponga en peligro la salud mental y física de la
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por aborto médico en casos de agresión sexual, violación, incesto y cuando la
la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida los derechos reproductivos de las mujeres, particularmente autorizando el
arbitrariamente”.
Estados Partes deben tomar todas las medidas apropiadas para “proteger
608 COMISIÓN INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS. Dictamen de la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos relativo al proyecto de Convención sobre Derechos Humanos
aprobado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos. En: Anuario Interamericano de VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 296
Derechos Humanos. 1968. Washington, D.C., Secretaría General OEA, 1973, pp. 320 y 321.
TIRO
15 de abril de 2012].
marzo de 1981. <http://www.cidh.org/annualrep/80.81sp/EstadosUnidos2141.htm> [Consulta: ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 297
Boy v. Estados Unidos). [En línea] Caso 2141, Estados Unidos de América, resolución de 6 de
612 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Resolución Nº 23/81 (Caso Baby
cepción”, y de esa forma darle al derecho a la vida un tratamiento similar
al que tiene en el PDCP. La Comisión decidió mantener la expresión “por
Basicos2a.htm> [Consulta: 15 de abril de 2012].
mericana sobre Derechos Humanos. [En línea] Nota 16. <http://www.cidh.org/Basicos/Spanish/
611 MÉXICO. Declaraciones interpretativas y reserva hechas al rati¿car la Convención Intera-
razones de principio”.609 Durante la Conferencia Especializada de 1969,
481. Brasil, apoyado por Estados Unidos, argumentó que la cláusula era vaga y
humanos. Actas y Documentos. Washington, D.C., Secretaría General, OEA, 1978, pp. 160 y no impedía la legalización del aborto. Brasil y República Dominicana pre-
de 1969, San José, Costa Rica). En: Conferencia especializada interamericana sobre derechos sentaron enmiendas para eliminar la frase “y, en general, desde el momento
610 COMISIÓN ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (7 a 22 de noviembre de la concepción”. En sentido contrario, Ecuador pidió eliminar la frase “en
p. 97. 609 Ibíd., general”. Ninguna de estas enmiendas prosperó, y la Conferencia aprobó
el texto presentado por la Comisión.610 Solo México hizo una declaración
interpretativa del precepto.611 No hubo reservas. Una interpretación basada
de la CADH, aun cuando Estados Unidos no fuera parte de la CADH. La en los trabajos preparatorios de la CADH lleva a concluir que el artículo
la Declaración debía ser interpretada armónicamente con el artículo 4.1 4.1 no consagra un derecho a la vida del nasciturus equivalente al de las
desde el momento de la concepción, ya que la disposición respectiva de personas nacidas, desde el momento que admite la legalización del aborto
proteger el derecho a la vida que emana de la Declaración comenzaba por los Estados Partes de la CADH.
Deberes del Hombre. Los peticionarios plantearon que la obligación de
una violación del artículo I de la Declaración Americana de Derechos y Esta conclusión es concordante con la decisión que adoptó la Comisión
Unidos de condenar a un médico que había practicado un aborto constituía Interamericana en el caso Baby Boy.612 En ese caso la Comisión rechazó
una denuncia de los peticionarios según la cual la negativa de Estados una denuncia de los peticionarios según la cual la negativa de Estados
Interamericana en el caso Baby Boy.612 En ese caso la Comisión rechazó Unidos de condenar a un médico que había practicado un aborto constituía
Esta conclusión es concordante con la decisión que adoptó la Comisión una violación del artículo I de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre. Los peticionarios plantearon que la obligación de
por los Estados Partes de la CADH. proteger el derecho a la vida que emana de la Declaración comenzaba
personas nacidas, desde el momento que admite la legalización del aborto desde el momento de la concepción, ya que la disposición respectiva de
4.1 no consagra un derecho a la vida del nasciturus equivalente al de las la Declaración debía ser interpretada armónicamente con el artículo 4.1
en los trabajos preparatorios de la CADH lleva a concluir que el artículo de la CADH, aun cuando Estados Unidos no fuera parte de la CADH. La
interpretativa del precepto.611 No hubo reservas. Una interpretación basada
el texto presentado por la Comisión.610 Solo México hizo una declaración
general”. Ninguna de estas enmiendas prosperó, y la Conferencia aprobó 609 Ibíd., p. 97.
de la concepción”. En sentido contrario, Ecuador pidió eliminar la frase “en 610 COMISIÓN ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (7 a 22 de noviembre
sentaron enmiendas para eliminar la frase “y, en general, desde el momento de 1969, San José, Costa Rica). En: Conferencia especializada interamericana sobre derechos
no impedía la legalización del aborto. Brasil y República Dominicana pre- humanos. Actas y Documentos. Washington, D.C., Secretaría General, OEA, 1978, pp. 160 y
Brasil, apoyado por Estados Unidos, argumentó que la cláusula era vaga y 481.
611 MÉXICO. Declaraciones interpretativas y reserva hechas al rati¿car la Convención Intera-
razones de principio”.609 Durante la Conferencia Especializada de 1969,
al que tiene en el PDCP. La Comisión decidió mantener la expresión “por mericana sobre Derechos Humanos. [En línea] Nota 16. <http://www.cidh.org/Basicos/Spanish/
Basicos2a.htm> [Consulta: 15 de abril de 2012].
cepción”, y de esa forma darle al derecho a la vida un tratamiento similar 612 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Resolución Nº 23/81 (Caso Baby
Boy v. Estados Unidos). [En línea] Caso 2141, Estados Unidos de América, resolución de 6 de
297 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA marzo de 1981. <http://www.cidh.org/annualrep/80.81sp/EstadosUnidos2141.htm> [Consulta:
RETIRO
nicaragua-pone-e> [Consulta: 11 de abril de 2012].

298 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS prensa/la-comisi%C3%B3n-interamericana-a¿rma-que-la-prohibici%C3%B3n-del-aborto-en-
for Reproductive Rights, 1 de diciembre de 2006 <http://reproductiverights.org/es/centro-de-
del aborto en Nicaragua pone en riesgo los derechos humanos de las mujeres. [En línea] Center
Comisión concluyó que la expresión “en general” se había agregado al
615 CENTER FOR REPRODUCTIVE RIGHTS. La Comisión Interamericana a¿rma que la prohibición
artículo 4.1 para permitir la posibilidad de legalizar el aborto. En cuanto de 2012].
al texto de la Declaración, la Comisión hizo notar que se había suprimido 2007. <http://www.cidh.org/annualrep/2007sp/Mexico161.02sp.htm> [Consulta: 16 de abril
expresamente la mención al derecho a la vida desde la concepción porque ción 161-02, Solución amistosa, Paulina del Carmen Pérez Jacinto, México. 9 de marzo de
las leyes que regían el aborto en la mayoría de los Estados americanos lo 614 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe Nº 21/07. [En línea] Peti-
permitían en algunas circunstancias.613 Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2003, p. 72.
personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Santiago, Centro de Derechos
Actuaciones más recientes de la Comisión Interamericana de Derechos 613 MEDINA, Cecilia. La Convención Americana: Teoría y jurisprudencia. Vida, integridad
Humanos también refuerzan la conclusión que la vida prenatal no tiene

una protección absoluta bajo la Convención Americana. y pone en riesgo los derechos de las mujeres.615 El 26 de febrero de 2010,
la prohibición de todo tipo de aborto contraviene el derecho internacional
El año 2007 la Comisión aprobó un acuerdo de solución amistosa en el Humanos envió una carta al gobierno de Nicaragua en la que declaró que
caso Paulina del Carmen Ramírez Jacinto con México, en el que se estipula puede agregar que en el año 2006, la Comisión Interamericana de Derechos
que hubo violación por parte de México de los derechos de una niña que, Como antecedentes adicionales, pero fuera del ámbito del litigio, se
por falta de una adecuada regulación de los procedimientos de acceso al
aborto legal, no pudo acceder a esta cirugía.614 En ese acuerdo México el derecho mexicano.
reconoció la violación de derechos de la peticionaria y la consecuente que regulara los procedimientos para acceder a un aborto que era legal en
responsabilidad del Estado por la falta de un adecuado marco normativo responsabilidad del Estado por la falta de un adecuado marco normativo
que regulara los procedimientos para acceder a un aborto que era legal en reconoció la violación de derechos de la peticionaria y la consecuente
el derecho mexicano. aborto legal, no pudo acceder a esta cirugía.614 En ese acuerdo México
por falta de una adecuada regulación de los procedimientos de acceso al
Como antecedentes adicionales, pero fuera del ámbito del litigio, se que hubo violación por parte de México de los derechos de una niña que,
puede agregar que en el año 2006, la Comisión Interamericana de Derechos caso Paulina del Carmen Ramírez Jacinto con México, en el que se estipula
Humanos envió una carta al gobierno de Nicaragua en la que declaró que El año 2007 la Comisión aprobó un acuerdo de solución amistosa en el
la prohibición de todo tipo de aborto contraviene el derecho internacional
y pone en riesgo los derechos de las mujeres.615 El 26 de febrero de 2010, una protección absoluta bajo la Convención Americana.
Humanos también refuerzan la conclusión que la vida prenatal no tiene
613 MEDINA, Cecilia. La Convención Americana: Teoría y jurisprudencia. Vida, integridad Actuaciones más recientes de la Comisión Interamericana de Derechos
personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Santiago, Centro de Derechos
Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2003, p. 72. permitían en algunas circunstancias.613
614 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe Nº 21/07. [En línea] Peti- las leyes que regían el aborto en la mayoría de los Estados americanos lo
ción 161-02, Solución amistosa, Paulina del Carmen Pérez Jacinto, México. 9 de marzo de expresamente la mención al derecho a la vida desde la concepción porque
2007. <http://www.cidh.org/annualrep/2007sp/Mexico161.02sp.htm> [Consulta: 16 de abril al texto de la Declaración, la Comisión hizo notar que se había suprimido
de 2012]. artículo 4.1 para permitir la posibilidad de legalizar el aborto. En cuanto
615 CENTER FOR REPRODUCTIVE RIGHTS. La Comisión Interamericana a¿rma que la prohibición
Comisión concluyó que la expresión “en general” se había agregado al
del aborto en Nicaragua pone en riesgo los derechos humanos de las mujeres. [En línea] Center
for Reproductive Rights, 1 de diciembre de 2006 <http://reproductiverights.org/es/centro-de-
prensa/la-comisi%C3%B3n-interamericana-a¿rma-que-la-prohibici%C3%B3n-del-aborto-en- VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 298
nicaragua-pone-e> [Consulta: 11 de abril de 2012].
TIRO
org/es/cidh/prensa/comunicados/2011/028A.asp> [Consulta: 22 de abril de 2012].

sobre el 141° Período de Sesiones de la CIDH. [En línea] 1 de abril de 2011. <http://www.oas. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 299
617 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Anexo al Comunicado de Prensa 28/11

medidas/2010.sp.htm> [Consulta: 15 de abril de 2012].
la Comisión otorgó medidas cautelares a favor de una mujer nicaragüense,
que la Comisión identi¿có como Amelia (con el ¿n de resguardar su priva-
línea] Medidas Cautelares otorgadas por la CIDH durante el año 2010. <http://www.cidh.oas.org/
616 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. MC 43-10 “Amelia”, Nicaragua. [En
cidad), a quien, en razón de la prohibición del aborto sin excepciones que
rige en Nicaragua, se le negó el acceso a un tratamiento de quimioterapia o
Poland y A, B and C v. Ireland y por el Comité de Derechos Humanos en el radioterapia para tratar un cáncer metastático, por la alta posibilidad de que
mismos argumentos utilizados por el Tribunal Europeo en los casos Tysiac v. éste le provocara un aborto. La Comisión ordenó al Estado de Nicaragua
el caso Paulina del Carmen Ramírez Jacinto con México, responde a los asegurar el acceso al tratamiento necesario.616 La posición de la Comisión
al artículo 2 del CEDH sobre derecho a la vida. La solución amistosa en se con¿rmó en un comunicado público de abril de 2011, en que este órgano
en H. v. Norway y en Boso v. Italy por el Tribunal Europeo, en relación a¿rmó la obligación de los Estados de “eliminar todas las barreras de de-
artículo 4.1. En ese sentido, es una jurisprudencia semejante a la establecida recho y de hecho que impiden a las mujeres su acceso a servicios de salud
protección a la vida “en general, a partir de la concepción”, que establece el materna que ellas necesitan como la sanción penal al acudir a estos servi-
de la mujer durante el primer período del embarazo son compatibles con la cios”, y agregó que “el aborto terapéutico es reconocido internacionalmente
Baby Boy muestra que legislaciones que permiten el aborto por decisión como un servicio de salud especializado y necesario para las mujeres cuya
los órganos de supervisión de los tratados en el sistema universal. El caso ¿nalidad es salvar la vida de la madre cuando ésta se encuentra en peligro
actual de la jurisprudencia regional europea y con los pronunciamientos de a consecuencia de un embarazo; servicio cuya negación atenta contra la
interamericano de los derechos humanos, son coincidentes con el estado vida, la integridad física y psicológica de las mujeres”.617
cisiones y pronunciamientos de la Comisión muestran que en el derecho
Estos antecedentes de la historia del artículo 4.1 de la CADH y las de- Estos antecedentes de la historia del artículo 4.1 de la CADH y las de-
cisiones y pronunciamientos de la Comisión muestran que en el derecho
vida, la integridad física y psicológica de las mujeres”.617 interamericano de los derechos humanos, son coincidentes con el estado
a consecuencia de un embarazo; servicio cuya negación atenta contra la actual de la jurisprudencia regional europea y con los pronunciamientos de
¿nalidad es salvar la vida de la madre cuando ésta se encuentra en peligro los órganos de supervisión de los tratados en el sistema universal. El caso
como un servicio de salud especializado y necesario para las mujeres cuya Baby Boy muestra que legislaciones que permiten el aborto por decisión
cios”, y agregó que “el aborto terapéutico es reconocido internacionalmente de la mujer durante el primer período del embarazo son compatibles con la
materna que ellas necesitan como la sanción penal al acudir a estos servi- protección a la vida “en general, a partir de la concepción”, que establece el
recho y de hecho que impiden a las mujeres su acceso a servicios de salud artículo 4.1. En ese sentido, es una jurisprudencia semejante a la establecida
a¿rmó la obligación de los Estados de “eliminar todas las barreras de de- en H. v. Norway y en Boso v. Italy por el Tribunal Europeo, en relación
se con¿rmó en un comunicado público de abril de 2011, en que este órgano al artículo 2 del CEDH sobre derecho a la vida. La solución amistosa en
asegurar el acceso al tratamiento necesario.616 La posición de la Comisión el caso Paulina del Carmen Ramírez Jacinto con México, responde a los
éste le provocara un aborto. La Comisión ordenó al Estado de Nicaragua mismos argumentos utilizados por el Tribunal Europeo en los casos Tysiac v.
radioterapia para tratar un cáncer metastático, por la alta posibilidad de que Poland y A, B and C v. Ireland y por el Comité de Derechos Humanos en el
rige en Nicaragua, se le negó el acceso a un tratamiento de quimioterapia o
cidad), a quien, en razón de la prohibición del aborto sin excepciones que
616 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. MC 43-10 “Amelia”, Nicaragua. [En
que la Comisión identi¿có como Amelia (con el ¿n de resguardar su priva-
línea] Medidas Cautelares otorgadas por la CIDH durante el año 2010. <http://www.cidh.oas.org/
medidas/2010.sp.htm> [Consulta: 15 de abril de 2012].
la Comisión otorgó medidas cautelares a favor de una mujer nicaragüense,
617 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Anexo al Comunicado de Prensa 28/11
299 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA sobre el 141° Período de Sesiones de la CIDH. [En línea] 1 de abril de 2011. <http://www.oas.
org/es/cidh/prensa/comunicados/2011/028A.asp> [Consulta: 22 de abril de 2012].
RETIRO
internacional del Estado.

mujer embarazada y, en consecuencia, compromete la responsabilidad
violatoria de derechos humanos como la vida e integridad personal de la
caso K.L. v. Perú, en el sentido de a¿rmar que los Estados violan derechos prenatal por sobre la vida y la salud de la mujer embarazada, se considera
humanos de la mujer embarazada cuando no cumplen con su obligación que proteja al nasciturus en términos absolutos, haciendo primar la vida
positiva de implementar efectivamente el derecho al aborto que sus legis- bajo el derecho internacional de los derechos humanos, una ley estatal
laciones internas reconocen. Por último, las medidas cautelares otorgadas equivalente a la que reconoce a la vida de las personas nacidas. Más aún,
por la Comisión en el caso Amelia reÀejan que la Comisión Interamerica- los derechos humanos no otorga a la vida del nasciturus una protección
na comparte el rechazo que la Comisión Europea de Derechos Humanos artículos que consagran el derecho a la vida. El derecho internacional de
manifestó en el caso X. v. United Kingdom a entender la protección que reconocidos en los diversos tratados y, especí¿camente, no viola los
los artículo 4.1 de la CADH y 2º del CEDH respectivamente, otorgarían al La legalización del aborto no contraviene los derechos humanos
nasciturus, como una protección absoluta que obligue a prohibir el aborto
incluso cuando la continuación del embarazo implique un serio riesgo para evitar que éstos incurran en responsabilidad internacional.
para la vida de la mujer embarazada. Asimismo, estas medidas cautelares tados debe adecuarse al cumplimiento de sus obligaciones internacionales
muestran que la Comisión Interamericana comparte con los órganos de 19 Nº 1 de la Constitución chilena, porque la legislación interna de los Es-
supervisión de tratados la preocupación por las eventuales violaciones a los mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer del artículo
derechos a la vida y salud de la mujer embarazada que se pueden producir de los derechos humanos es relevante para la interpretación que se dé al
por la imposibilidad legal de acceder a abortos terapéuticos en países en Determinar el estatus de la vida prenatal bajo el derecho internacional
que éstos procedimientos están penalizados.
3. CONCLUSIÓN
3. CONCLUSIÓN
que éstos procedimientos están penalizados.
Determinar el estatus de la vida prenatal bajo el derecho internacional por la imposibilidad legal de acceder a abortos terapéuticos en países en
de los derechos humanos es relevante para la interpretación que se dé al derechos a la vida y salud de la mujer embarazada que se pueden producir
mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer del artículo supervisión de tratados la preocupación por las eventuales violaciones a los
19 Nº 1 de la Constitución chilena, porque la legislación interna de los Es- muestran que la Comisión Interamericana comparte con los órganos de
tados debe adecuarse al cumplimiento de sus obligaciones internacionales para la vida de la mujer embarazada. Asimismo, estas medidas cautelares
para evitar que éstos incurran en responsabilidad internacional. incluso cuando la continuación del embarazo implique un serio riesgo
nasciturus, como una protección absoluta que obligue a prohibir el aborto
La legalización del aborto no contraviene los derechos humanos los artículo 4.1 de la CADH y 2º del CEDH respectivamente, otorgarían al
reconocidos en los diversos tratados y, especí¿camente, no viola los manifestó en el caso X. v. United Kingdom a entender la protección que
artículos que consagran el derecho a la vida. El derecho internacional de na comparte el rechazo que la Comisión Europea de Derechos Humanos
los derechos humanos no otorga a la vida del nasciturus una protección por la Comisión en el caso Amelia reÀejan que la Comisión Interamerica-
equivalente a la que reconoce a la vida de las personas nacidas. Más aún, laciones internas reconocen. Por último, las medidas cautelares otorgadas
bajo el derecho internacional de los derechos humanos, una ley estatal positiva de implementar efectivamente el derecho al aborto que sus legis-
que proteja al nasciturus en términos absolutos, haciendo primar la vida humanos de la mujer embarazada cuando no cumplen con su obligación
prenatal por sobre la vida y la salud de la mujer embarazada, se considera caso K.L. v. Perú, en el sentido de a¿rmar que los Estados violan derechos
violatoria de derechos humanos como la vida e integridad personal de la
mujer embarazada y, en consecuencia, compromete la responsabilidad
internacional del Estado.
TIRO
En consecuencia, la obligación de penalizar el aborto en toda circunstan-

cia no tiene sustento en el derecho internacional de los derechos humanos,
como sostienen algunos autores chilenos que citan declaraciones y tratados
internacionales para sustentar la tesis de la titularidad del derecho a la
vida del nasciturus en el derecho chileno equivalente a la de las personas
nacidas.
Entre los tratados, la Convención Americana es aquella cuyo texto

aparece como el más protector de la vida prenatal. Sin embargo, la aún
escasa jurisprudencia y práctica de los órganos del sistema interamericano
sugiere que están alineados con la jurisprudencia europea y los criterios
emanados de los órganos de supervisión de tratados, en el sentido de admitir
la existencia de regímenes nacionales en que el aborto está despenalizado
parcialmente y en la prioridad que se le da a la vida y salud de la mujer
que sí tienen pleno reconocimiento en las convenciones. embarazada por sobre la protección de la vida prenatal.
restricciones ilegítimas a los derechos humanos de las mujeres embarazadas,
están obligados a garantizar que estas normas protectoras no constituyan Esto no signi¿ca que el derecho internacional impida a los Estados
otorgar protección jurídica a la vida prenatal. Sin embargo, los Estados otorgar protección jurídica a la vida prenatal. Sin embargo, los Estados
Esto no signi¿ca que el derecho internacional impida a los Estados están obligados a garantizar que estas normas protectoras no constituyan
restricciones ilegítimas a los derechos humanos de las mujeres embarazadas,
embarazada por sobre la protección de la vida prenatal. que sí tienen pleno reconocimiento en las convenciones.
parcialmente y en la prioridad que se le da a la vida y salud de la mujer
la existencia de regímenes nacionales en que el aborto está despenalizado
emanados de los órganos de supervisión de tratados, en el sentido de admitir
sugiere que están alineados con la jurisprudencia europea y los criterios
escasa jurisprudencia y práctica de los órganos del sistema interamericano
aparece como el más protector de la vida prenatal. Sin embargo, la aún
Entre los tratados, la Convención Americana es aquella cuyo texto
nacidas.
vida del nasciturus en el derecho chileno equivalente a la de las personas
internacionales para sustentar la tesis de la titularidad del derecho a la
como sostienen algunos autores chilenos que citan declaraciones y tratados
cia no tiene sustento en el derecho internacional de los derechos humanos,
En consecuencia, la obligación de penalizar el aborto en toda circunstan-
RETIRO
TIRO
extremos opuestos.
lación sobre aborto puede ser impugnada constitucionalmente desde dos
En principio, y dependiendo de los sistemas constitucionales, una legis-
CAPÍTULO VIII
legal del aborto. CONCLUSIONES Y PROPUESTA INTERPRETATIVA
Constitución Política de Chile, especí¿camente respecto de la regulación
que está por nacer, contenido en el del artículo 19 Nº 1 inciso 2º de la
una propuesta interpretativa del mandato constitucional de protección del
En este último capítulo, se sintetizan las ideas del trabajo y se expone
de protección de la vida prenatal.

normativos a que está afecto el legislador en el cumplimiento del mandato
justi¿cación de su uso y, ¿nalmente, se discutieron los límites fácticos y
cumple el derecho penal en la regulación del aborto y las condiciones de
la tesis de la titularidad de derechos del nasciturus; se analizó el papel que En los capítulos anteriores se expusieron la situación del aborto consen-
argumentos a favor de la tesis del bien jurídico objetivo y las objeciones a tido en Chile y su regulación legal, se explicaron los contextos normativos
de carácter objetivo protegido por la Constitución; se desarrollaron los constitucional y de derecho internacional de los derechos humanos, que
constitucional y aquellos que consideran que la vida prenatal es un bien constituyen el marco de la discusión sobre la legitimidad de la regulación
que atribuyen al nasciturus un derecho subjetivo a la vida con jerarquía del aborto en nuestro país; se explicó cómo esta discusión se relaciona
íntimamente con dos tesis que dividen a la doctrina chilena entre aquellos íntimamente con dos tesis que dividen a la doctrina chilena entre aquellos
del aborto en nuestro país; se explicó cómo esta discusión se relaciona que atribuyen al nasciturus un derecho subjetivo a la vida con jerarquía
constituyen el marco de la discusión sobre la legitimidad de la regulación constitucional y aquellos que consideran que la vida prenatal es un bien
constitucional y de derecho internacional de los derechos humanos, que de carácter objetivo protegido por la Constitución; se desarrollaron los
tido en Chile y su regulación legal, se explicaron los contextos normativos argumentos a favor de la tesis del bien jurídico objetivo y las objeciones a
En los capítulos anteriores se expusieron la situación del aborto consen- la tesis de la titularidad de derechos del nasciturus; se analizó el papel que
cumple el derecho penal en la regulación del aborto y las condiciones de
justi¿cación de su uso y, ¿nalmente, se discutieron los límites fácticos y
normativos a que está afecto el legislador en el cumplimiento del mandato
de protección de la vida prenatal.
En este último capítulo, se sintetizan las ideas del trabajo y se expone

una propuesta interpretativa del mandato constitucional de protección del
que está por nacer, contenido en el del artículo 19 Nº 1 inciso 2º de la
Constitución Política de Chile, especí¿camente respecto de la regulación
CONCLUSIONES Y PROPUESTA INTERPRETATIVA legal del aborto.
CAPÍTULO VIII
En principio, y dependiendo de los sistemas constitucionales, una legis-
lación sobre aborto puede ser impugnada constitucionalmente desde dos
extremos opuestos.
RETIRO
normas del Código Penal que penalizan todo tipo de aborto, por constituir
la posibilidad de que en el futuro se impugnara la constitucionalidad de las
convenciones de las cuales Chile es Estado parte. Es concebible pensar en
Por una parte, puede alegarse que constituye una restricción inconstitucio- constitucionalidad el contenido de los derechos humanos consagrados en
nal de los derechos de la mujer embarazada, por ejemplo, de su derecho a la (artículo 19 Nº 5 inciso 2º), con lo cual incorpora como parámetros de
vida, a la integridad o a la salud. Si la Constitución incorpora explícitamente tratados internacionales rati¿cados por Chile y que se encuentren vigentes”
o por vía referencial a su contenido normativo los derechos contenidos en que emanan de la naturaleza humana” que “se encuentren garantizados por
los tratados de derechos humanos suscritos por el Estado, este argumento además de los derechos constitucionales, aquellos “derechos esenciales
se complementa y refuerza con otro que a¿rma que la regulación del aborto explícitamente el deber de los órganos del Estado de respetar y promover,
también constituye una restricción ilegítima a derechos de la mujer, recono- todas las personas (artículo 1º). Asimismo, la Constitución chilena establece
cidos en las convenciones internacionales de derechos humanos. cuales deben interpretarse de acuerdo al principio a la igual dignidad de
Nº 2); el derecho a la libertad de conciencia (artículo 19 Nº 6), todos los
Por otra parte, y desde el extremo opuesto, si la Constitución implícita derecho a la igualdad y al trato no discriminatorio (artículo 1º, artículo 19
o explícitamente contiene un mandato de protección de la vida prenatal, el derecho al respeto y protección de la vida privada (artículo 19 Nº 4); el
ya sea en forma de reconocer un derecho subjetivo al que está por na- tículo 19 Nº 9), el derecho a la autonomía (artículo 1º y artículo 19 Nº 4),
cer o por darle el carácter de bien o valor objetivo, podría impugnarse protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo (ar-
constitucionalmente una legislación sobre aborto por considerarse que no salud, incluyendo el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción,
cumple con la protección mínima a la vida prenatal que exige el mandato gridad física y psíquica (artículo 19 Nº 1), el derecho a la protección de la
constitucional. a toda persona y, por lo tanto, a las mujeres, el derecho a la vida y a la inte-
La primera opción está presente porque la Constitución chilena reconoce
Ambas opciones están presentes en el régimen constitucional chileno.
Ambas opciones están presentes en el régimen constitucional chileno.
La primera opción está presente porque la Constitución chilena reconoce
a toda persona y, por lo tanto, a las mujeres, el derecho a la vida y a la inte- constitucional.
gridad física y psíquica (artículo 19 Nº 1), el derecho a la protección de la cumple con la protección mínima a la vida prenatal que exige el mandato
salud, incluyendo el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, constitucionalmente una legislación sobre aborto por considerarse que no
protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo (ar- cer o por darle el carácter de bien o valor objetivo, podría impugnarse
tículo 19 Nº 9), el derecho a la autonomía (artículo 1º y artículo 19 Nº 4), ya sea en forma de reconocer un derecho subjetivo al que está por na-
el derecho al respeto y protección de la vida privada (artículo 19 Nº 4); el o explícitamente contiene un mandato de protección de la vida prenatal,
derecho a la igualdad y al trato no discriminatorio (artículo 1º, artículo 19 Por otra parte, y desde el extremo opuesto, si la Constitución implícita
Nº 2); el derecho a la libertad de conciencia (artículo 19 Nº 6), todos los
cuales deben interpretarse de acuerdo al principio a la igual dignidad de cidos en las convenciones internacionales de derechos humanos.
todas las personas (artículo 1º). Asimismo, la Constitución chilena establece también constituye una restricción ilegítima a derechos de la mujer, recono-
explícitamente el deber de los órganos del Estado de respetar y promover, se complementa y refuerza con otro que a¿rma que la regulación del aborto
además de los derechos constitucionales, aquellos “derechos esenciales los tratados de derechos humanos suscritos por el Estado, este argumento
que emanan de la naturaleza humana” que “se encuentren garantizados por o por vía referencial a su contenido normativo los derechos contenidos en
tratados internacionales rati¿cados por Chile y que se encuentren vigentes” vida, a la integridad o a la salud. Si la Constitución incorpora explícitamente
(artículo 19 Nº 5 inciso 2º), con lo cual incorpora como parámetros de nal de los derechos de la mujer embarazada, por ejemplo, de su derecho a la
constitucionalidad el contenido de los derechos humanos consagrados en Por una parte, puede alegarse que constituye una restricción inconstitucio-
convenciones de las cuales Chile es Estado parte. Es concebible pensar en
la posibilidad de que en el futuro se impugnara la constitucionalidad de las
normas del Código Penal que penalizan todo tipo de aborto, por constituir
TIRO
CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-07-CDS, de 18 de abril de 2008. 618 TRIBUNAL

una restricción ilegítima a uno o más de estos derechos constitucionales y

nasciturus. Una parte de ella atribuye al no nacido un derecho subjetivo
que se hiciera también referencia a la violación de derechos equivalentes
La doctrina chilena está dividida respecto del estatus constitucional del
1. SÍNTESIS DE LOS CAPÍTULOS ANTERIORES que estén consagrados en tratados internacionales de derechos humanos
rati¿cados por Chile.
legislativo y judicial. La segunda opción también está abierta, porque la Constitución chilena
Este trabajo pretende aportar estos criterios interpretativos para el trabajo contiene un mandato explícito dirigido al legislador de proteger la vida del
posibles contenidos de las normas que dicte para proteger al nasciturus. que está por nacer. Por lo tanto, sería posible que se impugnara constitucio-
la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos en los nalmente la legislación sobre aborto por considerarse que no cumple con la
bajo el artículo 19 Nº 1 inciso 2º y cuáles son los límites que le impone protección mínima a la vida prenatal que exige este mandato constitucional.
qué tipo de normas puede dictar en cumplimiento de su deber constitucional Esto podría suceder, por ejemplo, en el evento en que se dictara una ley
este mandato constitucional, necesita contar con criterios para determinar que despenalizara algunos tipos de aborto.
está por nacer. Asimismo, el legislador, como el destinatario explícito de
de la norma constitucional que ordena al legislador proteger la vida del que Ninguna de estas dos vías de impugnación ha sido utilizada hasta el
Tribunal Constitucional opere con una interpretación plausible y adecuada momento, pero la impugnación constitucional de las Normas Nacionales
Frente a cualquiera de estos dos escenarios, es imprescindible que el sobre Regulación de la Fertilidad, contenidas en el Decreto Supremo Nº 48,
de 2007, del Ministerio de Salud, que contemplaban la distribución de la
forma de explorar la segunda de estas opciones.618 anticoncepción de emergencia en los servicios públicos de salud, fue una
anticoncepción de emergencia en los servicios públicos de salud, fue una forma de explorar la segunda de estas opciones.618
de 2007, del Ministerio de Salud, que contemplaban la distribución de la
sobre Regulación de la Fertilidad, contenidas en el Decreto Supremo Nº 48, Frente a cualquiera de estos dos escenarios, es imprescindible que el
momento, pero la impugnación constitucional de las Normas Nacionales Tribunal Constitucional opere con una interpretación plausible y adecuada
Ninguna de estas dos vías de impugnación ha sido utilizada hasta el de la norma constitucional que ordena al legislador proteger la vida del que
está por nacer. Asimismo, el legislador, como el destinatario explícito de
que despenalizara algunos tipos de aborto. este mandato constitucional, necesita contar con criterios para determinar
Esto podría suceder, por ejemplo, en el evento en que se dictara una ley qué tipo de normas puede dictar en cumplimiento de su deber constitucional
protección mínima a la vida prenatal que exige este mandato constitucional. bajo el artículo 19 Nº 1 inciso 2º y cuáles son los límites que le impone
nalmente la legislación sobre aborto por considerarse que no cumple con la la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos en los
que está por nacer. Por lo tanto, sería posible que se impugnara constitucio- posibles contenidos de las normas que dicte para proteger al nasciturus.
contiene un mandato explícito dirigido al legislador de proteger la vida del Este trabajo pretende aportar estos criterios interpretativos para el trabajo
La segunda opción también está abierta, porque la Constitución chilena legislativo y judicial.
rati¿cados por Chile.
que estén consagrados en tratados internacionales de derechos humanos 1. SÍNTESIS DE LOS CAPÍTULOS ANTERIORES
La doctrina chilena está dividida respecto del estatus constitucional del

que se hiciera también referencia a la violación de derechos equivalentes
nasciturus. Una parte de ella atribuye al no nacido un derecho subjetivo
una restricción ilegítima a uno o más de estos derechos constitucionales y
RETIRO
esto, ver: ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Op. cit., pp. 668-733. 619 Sobre
está por nacer, mientras que quienes hacen suya la tesis de la vida prenatal
a la vida. La otra considera que la vida prenatal es un interés o bien de citurus, centran su preocupación en el objetivo de proteger la vida del que
carácter objetivo con estatus constitucional, pero que el nasciturus no es Como es previsible, quienes de¿enden la tesis de la titularidad del nas-
titular de derechos constitucionales. Esta discusión teórica está íntimamente
relacionada con las posturas que una y otra parte adoptan respecto de la o salud de la mujer.
constitucionalidad de la actual regulación del aborto en Chile y, más am- con autorizaciones legales de aborto terapéutico por peligro para la vida
pliamente, con sus posturas sobre la constitucionalidad de la penalización les que consagran el derecho a la vida del nasciturus desde la concepción,
absoluta de todo tipo de aborto consentido. muestran también cómo conviven textos e interpretaciones constituciona-
la práctica del derecho comparado, los ejemplos de Irlanda y Costa Rica,
Los vínculos entre ambas posiciones (la de la titularidad de derechos y la frente a una hipótesis de estado de necesidad defensivo supralegal.619 En
de la constitucionalidad de la penalización del aborto) no son exclusivos del para salvar la vida de la mujer embarazada, argumentando que se está
debate chileno. En el derecho comparado, casi sin excepción, los argumentos –aunque no exclusivamente– tratándose de aborto terapéutico necesario
a favor o en contra de la liberalización de regímenes penales regulatorios do se cali¿que la vida prenatal como un derecho subjetivo, especialmente
del aborto aluden al estatus del nasciturus y a su capacidad de ser titular de mente es posible defender hipótesis de despenalización del aborto aun cuan-
derechos constitucionales, especí¿camente del derecho a la vida. La tesis Estos vínculos, sin embargo, no son estrictamente necesarios. Teórica-
de la titularidad de derechos del nasciturus está asociada a la justi¿cación
de la penalización del aborto en toda circunstancia o con excepciones muy algunas indicaciones o bien durante la primera etapa del embarazo.
especí¿cas, como la terapéutica cuando es necesario salvar la vida de la al nasciturus, se vincula con regímenes que despenalizan el aborto bajo
mujer embarazada. En cambio, la tesis que niega la titularidad de derechos mujer embarazada. En cambio, la tesis que niega la titularidad de derechos
al nasciturus, se vincula con regímenes que despenalizan el aborto bajo especí¿cas, como la terapéutica cuando es necesario salvar la vida de la
algunas indicaciones o bien durante la primera etapa del embarazo. de la penalización del aborto en toda circunstancia o con excepciones muy
de la titularidad de derechos del nasciturus está asociada a la justi¿cación
Estos vínculos, sin embargo, no son estrictamente necesarios. Teórica- derechos constitucionales, especí¿camente del derecho a la vida. La tesis
mente es posible defender hipótesis de despenalización del aborto aun cuan- del aborto aluden al estatus del nasciturus y a su capacidad de ser titular de
do se cali¿que la vida prenatal como un derecho subjetivo, especialmente a favor o en contra de la liberalización de regímenes penales regulatorios
–aunque no exclusivamente– tratándose de aborto terapéutico necesario debate chileno. En el derecho comparado, casi sin excepción, los argumentos
para salvar la vida de la mujer embarazada, argumentando que se está de la constitucionalidad de la penalización del aborto) no son exclusivos del
frente a una hipótesis de estado de necesidad defensivo supralegal.619 En Los vínculos entre ambas posiciones (la de la titularidad de derechos y la
la práctica del derecho comparado, los ejemplos de Irlanda y Costa Rica,
muestran también cómo conviven textos e interpretaciones constituciona- absoluta de todo tipo de aborto consentido.
les que consagran el derecho a la vida del nasciturus desde la concepción, pliamente, con sus posturas sobre la constitucionalidad de la penalización
con autorizaciones legales de aborto terapéutico por peligro para la vida constitucionalidad de la actual regulación del aborto en Chile y, más am-
o salud de la mujer. relacionada con las posturas que una y otra parte adoptan respecto de la
titular de derechos constitucionales. Esta discusión teórica está íntimamente
Como es previsible, quienes de¿enden la tesis de la titularidad del nas- carácter objetivo con estatus constitucional, pero que el nasciturus no es
citurus, centran su preocupación en el objetivo de proteger la vida del que a la vida. La otra considera que la vida prenatal es un interés o bien de
está por nacer, mientras que quienes hacen suya la tesis de la vida prenatal

619 Sobre esto, ver: ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Op. cit., pp. 668-733.
TIRO
Esto obliga al Estado, en este caso especí¿camente al legislador, a justi¿-

bólico sin un correlato en la modi¿cación de la conducta de las personas.
mandato no se cumple con medidas que solamente tengan un efecto sim-
nacer requiere que el Estado adopte medidas de protección efectivas. El como un bien jurídico objetivo, aunque normalmente reconocen valor a esta
El cumplimiento del mandato de protección de la vida del que está por vida, focalizan su preocupación en el respeto de los derechos de la mujer
embarazada que pueden verse afectados por las medidas estatales que se
de una forma que la penalización estricta del aborto no lo es. adopten para proteger la vida prenatal.
serían compatibles con el respeto a los derechos de las mujeres embarazadas,
constitucional de protección de la vida prenatal y que, al mismo tiempo, La propuesta interpretativa contenida en este trabajo incluye considerar
amenaza de la sanción penal para cumplir efectivamente con el propósito la vida por nacer como un interés de carácter objetivo protegido constitu-
a disminuir la ocurrencia de abortos que tienen mayor potencial que la cionalmente, en oposición a la tesis mayoritaria de la doctrina constitucio-
bien jurídico objetivo permitiría adoptar medidas preventivas destinadas nal chilena que la cali¿ca como un derecho subjetivo equivalente en todo
El trabajo argumenta que la adopción de la tesis de la vida prenatal como aspecto al derecho a la vida que gozan las personas nacidas.
con el mandato constitucional de proteger de la vida por nacer. Sin embargo, a diferencia de otros análisis que hace la doctrina nacional,
del aborto en toda circunstancia y que la penalización del aborto cumple este trabajo no se limita a hacer una crítica a la penalización del aborto por
la vida del nasciturus exige asociar el resguardo de ese derecho a la punición considerarla violatoria de derechos de la mujer consagrados en la Constitu-
suscriben la tesis del derecho subjetivo: que otorgar un derecho subjetivo a ción y en tratados de derechos humanos vigentes en Chile, sino que a¿rma
El trabajo contradice dos a¿rmaciones que normalmente hacen quienes también que la actual regulación penal del aborto no ha probado ser idónea
para cumplir con el mínimo de protección constitucionalmente requerido
por el artículo 19 Nº 1, inciso 2º. por el artículo 19 Nº 1, inciso 2º.
para cumplir con el mínimo de protección constitucionalmente requerido
también que la actual regulación penal del aborto no ha probado ser idónea El trabajo contradice dos a¿rmaciones que normalmente hacen quienes
ción y en tratados de derechos humanos vigentes en Chile, sino que a¿rma suscriben la tesis del derecho subjetivo: que otorgar un derecho subjetivo a
considerarla violatoria de derechos de la mujer consagrados en la Constitu- la vida del nasciturus exige asociar el resguardo de ese derecho a la punición
este trabajo no se limita a hacer una crítica a la penalización del aborto por del aborto en toda circunstancia y que la penalización del aborto cumple
Sin embargo, a diferencia de otros análisis que hace la doctrina nacional, con el mandato constitucional de proteger de la vida por nacer.
aspecto al derecho a la vida que gozan las personas nacidas. El trabajo argumenta que la adopción de la tesis de la vida prenatal como
nal chilena que la cali¿ca como un derecho subjetivo equivalente en todo bien jurídico objetivo permitiría adoptar medidas preventivas destinadas
cionalmente, en oposición a la tesis mayoritaria de la doctrina constitucio- a disminuir la ocurrencia de abortos que tienen mayor potencial que la
la vida por nacer como un interés de carácter objetivo protegido constitu- amenaza de la sanción penal para cumplir efectivamente con el propósito
La propuesta interpretativa contenida en este trabajo incluye considerar constitucional de protección de la vida prenatal y que, al mismo tiempo,
serían compatibles con el respeto a los derechos de las mujeres embarazadas,
adopten para proteger la vida prenatal. de una forma que la penalización estricta del aborto no lo es.
embarazada que pueden verse afectados por las medidas estatales que se
vida, focalizan su preocupación en el respeto de los derechos de la mujer El cumplimiento del mandato de protección de la vida del que está por
como un bien jurídico objetivo, aunque normalmente reconocen valor a esta nacer requiere que el Estado adopte medidas de protección efectivas. El
mandato no se cumple con medidas que solamente tengan un efecto sim-
bólico sin un correlato en la modi¿cación de la conducta de las personas.
Esto obliga al Estado, en este caso especí¿camente al legislador, a justi¿-
RETIRO
con la postura de muchos constitucionalistas chilenos que a¿rman que la

sobre otros derechos de la mujer embarazada. Este argumento se asocia
estableciendo que debe primar el derecho a la vida del nasciturus por
car, con antecedentes serios y evidencia cientí¿ca o de otra naturaleza que nes, y que de hacerse el ejercicio de ponderación, éste siempre concluirá
sea pertinente, que las medidas que está tomando son idóneas para lograr un juicio de ponderación entre el derecho a la vida y otros derechos o bie-
una disminución de las tasas de aborto. La efectividad de las medidas la existencia de otros derechos) y que, por lo tanto, no corresponde hacer
destinadas a proteger la vida prenatal frente al aborto, se prueba cuando o la salud de la mujer, por ejemplo; o porque es el sustrato necesario para
es posible asociarlas con una tendencia hacia la disminución de las tasas otros derechos (porque la vida tiene una jerarquía mayor que la autonomía
de aborto existentes. Evidentemente es posible que los resultados de es- derecho a la vida de las personas, nacidas y por nacer, tiene prioridad sobre
tas medidas, por distintas razones, no sean su¿cientemente satisfactorios la dignidad de todo ser humano. El argumento continúa señalando que el
para que pueda a¿rmarse que se cumple con el mandato de protección. derechos subjetivos a los individuos es la forma en que el derecho reconoce
En ese caso, el legislador está obligado a revisar y corregir las medidas misma dignidad desde el momento de la concepción y el reconocimiento de
adoptadas. Por otra parte, el juicio de efectividad debe necesariamente ser es el que gozan las personas nacidas. Los seres humanos gozarían de la
un juicio comparativo que tome en consideración las posibilidades reales posible proveer a los embriones y fetos. Este grado de protección máxima
de modi¿car, mediante medidas adoptadas desde el Estado, las causas y se estima que este estatus asegura el grado de protección máxima que es
motivaciones que llevan al aborto. Sólo puede a¿rmarse que una política plícita se de¿ende la titularidad del derecho a la vida del nasciturus porque
de protección es más o menos conducente a la disminución de las tasas de Esta asociación opera a distintos niveles. En la línea argumental más ex-
aborto en comparación con las demás políticas alternativas que podrían ciada, como se señaló, a la defensa de la penalización estricta del aborto.
implementarse. No tiene sentido hacer un juicio de efectividad que no sea La tesis de la titularidad de derechos subjetivos del nasciturus está aso-
comparativo y que no tome en consideración las limitaciones propias del
derecho en la modi¿cación de la conducta de las personas. derecho en la modi¿cación de la conducta de las personas.
comparativo y que no tome en consideración las limitaciones propias del
La tesis de la titularidad de derechos subjetivos del nasciturus está aso- implementarse. No tiene sentido hacer un juicio de efectividad que no sea
ciada, como se señaló, a la defensa de la penalización estricta del aborto. aborto en comparación con las demás políticas alternativas que podrían
Esta asociación opera a distintos niveles. En la línea argumental más ex- de protección es más o menos conducente a la disminución de las tasas de
plícita se de¿ende la titularidad del derecho a la vida del nasciturus porque motivaciones que llevan al aborto. Sólo puede a¿rmarse que una política
se estima que este estatus asegura el grado de protección máxima que es de modi¿car, mediante medidas adoptadas desde el Estado, las causas y
posible proveer a los embriones y fetos. Este grado de protección máxima un juicio comparativo que tome en consideración las posibilidades reales
es el que gozan las personas nacidas. Los seres humanos gozarían de la adoptadas. Por otra parte, el juicio de efectividad debe necesariamente ser
misma dignidad desde el momento de la concepción y el reconocimiento de En ese caso, el legislador está obligado a revisar y corregir las medidas
derechos subjetivos a los individuos es la forma en que el derecho reconoce para que pueda a¿rmarse que se cumple con el mandato de protección.
la dignidad de todo ser humano. El argumento continúa señalando que el tas medidas, por distintas razones, no sean su¿cientemente satisfactorios
derecho a la vida de las personas, nacidas y por nacer, tiene prioridad sobre de aborto existentes. Evidentemente es posible que los resultados de es-
otros derechos (porque la vida tiene una jerarquía mayor que la autonomía es posible asociarlas con una tendencia hacia la disminución de las tasas
o la salud de la mujer, por ejemplo; o porque es el sustrato necesario para destinadas a proteger la vida prenatal frente al aborto, se prueba cuando
la existencia de otros derechos) y que, por lo tanto, no corresponde hacer una disminución de las tasas de aborto. La efectividad de las medidas
un juicio de ponderación entre el derecho a la vida y otros derechos o bie- sea pertinente, que las medidas que está tomando son idóneas para lograr
nes, y que de hacerse el ejercicio de ponderación, éste siempre concluirá car, con antecedentes serios y evidencia cientí¿ca o de otra naturaleza que
estableciendo que debe primar el derecho a la vida del nasciturus por
sobre otros derechos de la mujer embarazada. Este argumento se asocia
con la postura de muchos constitucionalistas chilenos que a¿rman que la
TIRO
jerarquía superior a otros derechos y cuyo contenido completo conforma

de los defensores de la tesis de la titularidad como un derecho absoluto, de
sobre aborto en Chile, el derecho a la vida tiende a presentarse por parte
Àictos entre intereses constitucionales que se suscriba. En las discusiones Constitución establece obligaciones para los particulares y no solo para los
de sistema constitucional que se tenga, y de la teoría de resolución de con- órganos del Estado, y que consideran que el mandato de protección del
dependerá ¿nalmente de la concepción de derechos que se maneje, del tipo artículo 19 Nº 1, inciso 2º, tiene también como destinatarias directas a las
tas de triunfo”, pero la medida exacta de inexpugnabilidad de los derechos mujeres embarazadas. Enseguida, se a¿rma que el derecho a la vida del
idea es coherente con la noción de los derechos fundamentales como “car- nasciturus tiene un valor tan alto, que requiere ser protegido de ataques
relativo mayor a los intereses constitucionales de carácter objetivo. Esta en su contra con la herramienta más poderosa que cuenta el derecho que
los intereses constitucionales que son derechos subjetivos tienen un peso es el ejercicio del ius puniendi.
otorga protección máxima, está presente la idea que, al menos prima facie,
Detrás de la a¿rmación de que la titularidad de derechos subjetivos En un nivel menos explícito, se presentan otros argumentos. El recono-
cimiento de derechos está vinculado a una ética deontológica que implica
abortos, sin atender a la protección que se debe a cada individuo. que no puede sacri¿carse a un ser humano en función de salvar a otra u
líticas preventivas, que estarían enfocadas en disminuir el número total de otras personas. Es común que la penalización del aborto se de¿enda por
derecho penal otorgaría esa protección individual, a diferencia de las po- estimarse que respeta este principio ético y se critique, por ser contrarios
protección que la Constitución otorga individualmente a cada titular. El a él, los regímenes alternativos de combate al aborto que se basan en la
que se abortarían legalmente. La protección a la vida no nacida sería una prevención y que consideran la despenalización del aborto como una for-
objetivo el Estado deba aceptar la muerte de aquellos embriones o fetos ma de evitar las consecuencias de la clandestinidad y como una condición
dara a disminuir el número de abortos, es inadmisible que para lograr ese de poder acceder a las mujeres embarazadas con políticas preventivas. La
crítica se formula diciendo que aun cuando un régimen preventivo ayu- crítica se formula diciendo que aun cuando un régimen preventivo ayu-
de poder acceder a las mujeres embarazadas con políticas preventivas. La dara a disminuir el número de abortos, es inadmisible que para lograr ese
ma de evitar las consecuencias de la clandestinidad y como una condición objetivo el Estado deba aceptar la muerte de aquellos embriones o fetos
prevención y que consideran la despenalización del aborto como una for- que se abortarían legalmente. La protección a la vida no nacida sería una
a él, los regímenes alternativos de combate al aborto que se basan en la protección que la Constitución otorga individualmente a cada titular. El
estimarse que respeta este principio ético y se critique, por ser contrarios derecho penal otorgaría esa protección individual, a diferencia de las po-
otras personas. Es común que la penalización del aborto se de¿enda por líticas preventivas, que estarían enfocadas en disminuir el número total de
que no puede sacri¿carse a un ser humano en función de salvar a otra u abortos, sin atender a la protección que se debe a cada individuo.
cimiento de derechos está vinculado a una ética deontológica que implica
En un nivel menos explícito, se presentan otros argumentos. El recono- Detrás de la a¿rmación de que la titularidad de derechos subjetivos
otorga protección máxima, está presente la idea que, al menos prima facie,
es el ejercicio del ius puniendi. los intereses constitucionales que son derechos subjetivos tienen un peso
en su contra con la herramienta más poderosa que cuenta el derecho que relativo mayor a los intereses constitucionales de carácter objetivo. Esta
nasciturus tiene un valor tan alto, que requiere ser protegido de ataques idea es coherente con la noción de los derechos fundamentales como “car-
mujeres embarazadas. Enseguida, se a¿rma que el derecho a la vida del tas de triunfo”, pero la medida exacta de inexpugnabilidad de los derechos
artículo 19 Nº 1, inciso 2º, tiene también como destinatarias directas a las dependerá ¿nalmente de la concepción de derechos que se maneje, del tipo
órganos del Estado, y que consideran que el mandato de protección del de sistema constitucional que se tenga, y de la teoría de resolución de con-
Constitución establece obligaciones para los particulares y no solo para los Àictos entre intereses constitucionales que se suscriba. En las discusiones
sobre aborto en Chile, el derecho a la vida tiende a presentarse por parte
de los defensores de la tesis de la titularidad como un derecho absoluto, de
jerarquía superior a otros derechos y cuyo contenido completo conforma
RETIRO
prohibir el aborto en todas circunstancias a nivel constitucional; que la

de estar decidiendo entre estas dos alternativas, pero que no se quiso
de los redactores, debe concluirse que ellos no tuvieron conciencia clara
el llamado “núcleo esencial” y, por lo tanto, no susceptible de ninguna más a la tesis del bien jurídico objetivo; y que, de atenderse a la voluntad
limitación en función del reconocimiento de otros derechos o intereses. que su construcción lógica y su entendimiento sistemático se acomodan
Bajo esta concepción del derecho a la vida, la resolución de eventuales para admitir tanto la tesis del derecho subjetivo como la del bien objetivo;
conÀictos entre la vida y otros derechos se soluciona en forma categórica, concluyó que el texto de la norma es lo su¿cientemente ambiguo como
desplazando siempre el derecho a la vida a otro eventual derecho o interés del sentido de la norma. Con el uso de estos métodos interpretativos se
que esté en conÀicto con él. de estos argumentos es insu¿ciente para zanjar de¿nitivamente la cuestión
tratándose éste de un texto constitucional, se a¿rmó y comprobó, que el uso
El trabajo desarrolla argumentos destinados a demostrar que la adopción un paso necesario en la elaboración de una propuesta interpretativa, pero
de la tesis de la titularidad del derecho a la vida del nasciturus no garantiza cales, históricos, lógicos y sistemáticos. Este ejercicio se consideró como
una mayor protección de la vida prenatal que la adopción de la tesis del chilena que ha interpretado la norma, se analizaron argumentos gramati-
bien jurídico objetivo, que la penalización del aborto en términos absolutos capítulo 2 de este trabajo. Haciendo una revisión crítica de la doctrina
o muy estrictos no es conducente al objetivo constitucional de protección el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política, y que se desarrolla en el
del que está por nacer y que no se justi¿can las críticas que se hacen a se basa en un análisis de las posibilidades interpretativas a que da lugar
los regímenes preventivos basadas en la supuesta instrumentalización este trabajo hace de la tesis de la vida prenatal como bien jurídico objetivo
de vidas humanas como medio para lograr disminuir las tasas de aborto. contenido en el texto de la Constitución. Por lo mismo, la justi¿cación que
Adicionalmente, el trabajo muestra los obstáculos teóricos, las di¿cultades El mandato de protección de la vida del que está por nacer se encuentra
prácticas y las objeciones jurídicas que presenta la aplicación de la tesis de
la titularidad de derechos del nasciturus. la titularidad de derechos del nasciturus.
prácticas y las objeciones jurídicas que presenta la aplicación de la tesis de
El mandato de protección de la vida del que está por nacer se encuentra Adicionalmente, el trabajo muestra los obstáculos teóricos, las di¿cultades
contenido en el texto de la Constitución. Por lo mismo, la justi¿cación que de vidas humanas como medio para lograr disminuir las tasas de aborto.
este trabajo hace de la tesis de la vida prenatal como bien jurídico objetivo los regímenes preventivos basadas en la supuesta instrumentalización
se basa en un análisis de las posibilidades interpretativas a que da lugar del que está por nacer y que no se justi¿can las críticas que se hacen a
el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política, y que se desarrolla en el o muy estrictos no es conducente al objetivo constitucional de protección
capítulo 2 de este trabajo. Haciendo una revisión crítica de la doctrina bien jurídico objetivo, que la penalización del aborto en términos absolutos
chilena que ha interpretado la norma, se analizaron argumentos gramati- una mayor protección de la vida prenatal que la adopción de la tesis del
cales, históricos, lógicos y sistemáticos. Este ejercicio se consideró como de la tesis de la titularidad del derecho a la vida del nasciturus no garantiza
un paso necesario en la elaboración de una propuesta interpretativa, pero El trabajo desarrolla argumentos destinados a demostrar que la adopción
tratándose éste de un texto constitucional, se a¿rmó y comprobó, que el uso
de estos argumentos es insu¿ciente para zanjar de¿nitivamente la cuestión que esté en conÀicto con él.
del sentido de la norma. Con el uso de estos métodos interpretativos se desplazando siempre el derecho a la vida a otro eventual derecho o interés
concluyó que el texto de la norma es lo su¿cientemente ambiguo como conÀictos entre la vida y otros derechos se soluciona en forma categórica,
para admitir tanto la tesis del derecho subjetivo como la del bien objetivo; Bajo esta concepción del derecho a la vida, la resolución de eventuales
que su construcción lógica y su entendimiento sistemático se acomodan limitación en función del reconocimiento de otros derechos o intereses.
más a la tesis del bien jurídico objetivo; y que, de atenderse a la voluntad el llamado “núcleo esencial” y, por lo tanto, no susceptible de ninguna
de los redactores, debe concluirse que ellos no tuvieron conciencia clara
de estar decidiendo entre estas dos alternativas, pero que no se quiso
prohibir el aborto en todas circunstancias a nivel constitucional; que la
TIRO
dicha titularidad.
pueden ser adecuadamente atendidas por el reconocimiento jurídico de
a la preocupación por la suerte individual de los que están por nacer, no
nes que dicen relación con el respeto a la dignidad de la vida humana y amplitud de las excepciones a la prohibición del aborto fue materia de
consideran al nasciturus como titular de derechos subjetivos, motivacio- disputas dentro de un rango limitado y que lo que impidió la prohibición
titularidad. También se a¿rma que las motivaciones que tienen quienes total del aborto fue la a¿rmación de que hay situaciones límites en que
la tesis que el nasciturus no cumple con estas condiciones mínimas de el derecho no puede imponerse sobre los dictados de la conciencia de las
posibilidad de que le sean atribuibles intereses propios. Se argumenta en personas. Estas conclusiones no sustentan la tesis del derecho subjetivo,
debe tener, ya sea alguna capacidad mínima de agencia moral o bien la como la entienden sus defensores, precisamente porque ninguno de los
subjetivos e identi¿ca que éstas asumen que el titular de un derecho métodos sugiere una voluntad normativa de otorgar protección categórica
jurídica. El trabajo revisa las concepciones vigentes sobre los derechos a la vida por nacer equivalente a la que gozan las personas nacidas. Por
vida prenatal como bien objetivo es de naturaleza ¿losó¿ca y de dogmática esta razón, y dado que el estatus de protección objetivo no está asociado a
Un primer tipo de argumentos que se desarrolla a favor de la tesis de la esa protección categórica, y por la razones especí¿cas que se desarrollan a
lo largo del capítulo respecto de cada uno de los argumentos, se concluye
del bien jurídico objetivo. que considerar la vida del nasciturus como un bien jurídico de carácter
mismo, el trabajo desarrolla otro tipo de argumentos en apoyo a la tesis objetivo de rango constitucional es el sentido de la norma más apropiado
en una apelación directa a valores y principios constitucionales. Por lo de acuerdo al tenor literal del artículo 19 Nº 1, su comprensión lógica, su
con las consideraciones sistemáticas que se amplían hasta transformarse inserción sistemática en el ordenamiento jurídico chileno y la historia de
cuando se intente adecuarlos a la naturaleza de estas normas, como se hace su establecimiento.
agotarse en el uso de los métodos tradicionales de interpretación legal, aun
La determinación del sentido de las normas constitucionales no puede La determinación del sentido de las normas constitucionales no puede
agotarse en el uso de los métodos tradicionales de interpretación legal, aun
su establecimiento. cuando se intente adecuarlos a la naturaleza de estas normas, como se hace
inserción sistemática en el ordenamiento jurídico chileno y la historia de con las consideraciones sistemáticas que se amplían hasta transformarse
de acuerdo al tenor literal del artículo 19 Nº 1, su comprensión lógica, su en una apelación directa a valores y principios constitucionales. Por lo
objetivo de rango constitucional es el sentido de la norma más apropiado mismo, el trabajo desarrolla otro tipo de argumentos en apoyo a la tesis
que considerar la vida del nasciturus como un bien jurídico de carácter del bien jurídico objetivo.
lo largo del capítulo respecto de cada uno de los argumentos, se concluye
esa protección categórica, y por la razones especí¿cas que se desarrollan a Un primer tipo de argumentos que se desarrolla a favor de la tesis de la
esta razón, y dado que el estatus de protección objetivo no está asociado a vida prenatal como bien objetivo es de naturaleza ¿losó¿ca y de dogmática
a la vida por nacer equivalente a la que gozan las personas nacidas. Por jurídica. El trabajo revisa las concepciones vigentes sobre los derechos
métodos sugiere una voluntad normativa de otorgar protección categórica subjetivos e identi¿ca que éstas asumen que el titular de un derecho
como la entienden sus defensores, precisamente porque ninguno de los debe tener, ya sea alguna capacidad mínima de agencia moral o bien la
personas. Estas conclusiones no sustentan la tesis del derecho subjetivo, posibilidad de que le sean atribuibles intereses propios. Se argumenta en
el derecho no puede imponerse sobre los dictados de la conciencia de las la tesis que el nasciturus no cumple con estas condiciones mínimas de
total del aborto fue la a¿rmación de que hay situaciones límites en que titularidad. También se a¿rma que las motivaciones que tienen quienes
disputas dentro de un rango limitado y que lo que impidió la prohibición consideran al nasciturus como titular de derechos subjetivos, motivacio-
amplitud de las excepciones a la prohibición del aborto fue materia de nes que dicen relación con el respeto a la dignidad de la vida humana y
a la preocupación por la suerte individual de los que están por nacer, no
pueden ser adecuadamente atendidas por el reconocimiento jurídico de
dicha titularidad.
RETIRO
de estos casos extremos, las personas di¿eren en sus reacciones cognitivas

casos de embarazos que han sido producto de violación. Pero incluso fuera
por ejemplo, en casos de peligro grave para la vida o salud de la mujer o en
Negar la titularidad de derechos al nasciturus no supone a¿rmar que no nacido, este deber de conducta puede transformarse en supererogatorio,
este carece de dignidad intrínseca, sino solamente que su dignidad no está en el seno de la CENC al discutir el mandato constitucional de proteger al
basada en la capacidad de agencia moral del nasciturus o con su capacidad en circunstancias extremas. Como quedó expuesto en la discusión que surgió
de sustentar intereses propios o con su individualidad, características que en imposición de un deber a la mujer embarazada de mantener su embarazo aun
nuestra tradición ¿losó¿ca están muy vinculadas a los fundamentos que se vida al nasciturus, como lo conciben quienes de¿enden esa tesis, implica la
dan para a¿rmar la dignidad de las personas nacidas y en nuestra tradición de la vida prenatal. Las consecuencias de otorgar un derecho subjetivo a la
jurídica están asociadas al reconocimiento de derechos subjetivos. El trabajo, más apropiado frente a los diversos juicios morales que existen respecto
coincidiendo en esta parte con Dworkin, opta por reconocer al nasciturus carácter constitucional. Se fundamenta que éste es el sentido de la norma
un tipo de dignidad “despersonalizada”, no derivada de las condiciones la consideración de la vida no nacida como un bien jurídico objetivo de
propias que caracterizan los supuestos de los derechos subjetivos. El trabajo también aporta argumentos de prudencia y justicia a favor de
La discusión ¿losó¿ca que rodea las tesis de la titularidad y del bien con esos objetivos.
jurídico objetivo, está indiscutiblemente cruzada por consideraciones de que cali¿car la vida del nasciturus como un derecho subjetivo cumple
pragmáticas. Quienes de¿enden la tesis de la titularidad de derechos del nasciturus, pero somete a escrutinio y, ¿nalmente, rechaza la a¿rmación
nasciturus utilizan el argumento pragmático de que esta es la única forma trariedad y por otorgar la debida protección a la dignidad presente en el
de asegurar protección máxima al nasciturus y de evitar el riesgo de arbi- Este trabajo comparte la preocupación por evitar el riesgo de arbi-
trariedad que implica permitir que las personas nacidas decidamos sobre
el momento en que el ser humano comienza a ser considerado persona y a formar parte de nuestra comunidad humana.
a formar parte de nuestra comunidad humana. el momento en que el ser humano comienza a ser considerado persona y
trariedad que implica permitir que las personas nacidas decidamos sobre
Este trabajo comparte la preocupación por evitar el riesgo de arbi- de asegurar protección máxima al nasciturus y de evitar el riesgo de arbi-
trariedad y por otorgar la debida protección a la dignidad presente en el nasciturus utilizan el argumento pragmático de que esta es la única forma
nasciturus, pero somete a escrutinio y, ¿nalmente, rechaza la a¿rmación pragmáticas. Quienes de¿enden la tesis de la titularidad de derechos del
de que cali¿car la vida del nasciturus como un derecho subjetivo cumple jurídico objetivo, está indiscutiblemente cruzada por consideraciones
con esos objetivos. La discusión ¿losó¿ca que rodea las tesis de la titularidad y del bien
El trabajo también aporta argumentos de prudencia y justicia a favor de propias que caracterizan los supuestos de los derechos subjetivos.
la consideración de la vida no nacida como un bien jurídico objetivo de un tipo de dignidad “despersonalizada”, no derivada de las condiciones
carácter constitucional. Se fundamenta que éste es el sentido de la norma coincidiendo en esta parte con Dworkin, opta por reconocer al nasciturus
más apropiado frente a los diversos juicios morales que existen respecto jurídica están asociadas al reconocimiento de derechos subjetivos. El trabajo,
de la vida prenatal. Las consecuencias de otorgar un derecho subjetivo a la dan para a¿rmar la dignidad de las personas nacidas y en nuestra tradición
vida al nasciturus, como lo conciben quienes de¿enden esa tesis, implica la nuestra tradición ¿losó¿ca están muy vinculadas a los fundamentos que se
imposición de un deber a la mujer embarazada de mantener su embarazo aun de sustentar intereses propios o con su individualidad, características que en
en circunstancias extremas. Como quedó expuesto en la discusión que surgió basada en la capacidad de agencia moral del nasciturus o con su capacidad
en el seno de la CENC al discutir el mandato constitucional de proteger al este carece de dignidad intrínseca, sino solamente que su dignidad no está
no nacido, este deber de conducta puede transformarse en supererogatorio, Negar la titularidad de derechos al nasciturus no supone a¿rmar que
por ejemplo, en casos de peligro grave para la vida o salud de la mujer o en
casos de embarazos que han sido producto de violación. Pero incluso fuera
de estos casos extremos, las personas di¿eren en sus reacciones cognitivas
TIRO
titularidad de derechos del nasciturus, al menos en las concepciones de

La deferencia al legislador es más difícil de plantear bajo la tesis de la
no cumplen con un estándar mínimo de protección. y afectivas frente al nasciturus y en sus valoraciones de la vida prenatal
cuando éstas violen la prohibición de insu¿ciencia de tutela, esto es, cuando según los diversos contextos en que la vida de éste pueda estar en peligro.
y sólo admita declarar la inconstitucionalidad de las normas que se dicten Otorgar al nasciturus un derecho subjetivo a la vida equivalente al de las
que el Tribunal Constitucional reconozca la deferencia debida al legislador personas nacidas implica que el derecho, frente a estas realidades y per-
adoptar el régimen de protección que le parezca más adecuado, corresponde cepciones complejas, responda en forma simple y categórica, sin hacerse
porque el legislador goza de un margen amplio de discrecionalidad para cargo, sino más bien eludiendo el conÀicto ético que las personas reales
constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, pero precisamente enfrentan en los casos de decisión de aborto y otras situaciones relacionadas
El cumplimiento por parte del legislador está sujeto a control judicial de con el destino de embriones. En muchos otros campos, el derecho se hace
determinación de la mejor manera de cumplir con el mandato constitucional. cargo de situaciones complejas ofreciendo soluciones matizadas cuando se
forma en que debe otorgarse la protección y deja entregada al legislador la requiere. En este caso, se a¿rma que el derecho constitucional respondería
sobre el tema, la que reconoce el silencio de la Constitución en cuanto a la de mejor manera si permitiera la expresión de procesos de discernimiento
interpretación prudente, que se hace cargo de los distintos juicios morales y ejercicio de responsabilidad moral en estas situaciones en que son más
nar al legislador proteger la vida prenatal. Este trabajo de¿ende como una necesarios, en lugar de imponer una respuesta constitucional, como la que
Constitución no resuelve en el tema del aborto más allá de eso y de orde- implica la adopción de la tesis del derecho subjetivo, que entendida en una
mo, un peso especí¿co mayor que el de ser un simple interés estatal. La concepción absolutista y categórica de los derechos, como la propuesta por
La vida del que está por nacer tiene estatus constitucional y, por lo mis- sus defensores, niega los conÀictos de intereses constitucionales y, por lo
mismo, impide una respuesta acorde a los juicios morales diversos que
existen sobre el valor de la vida prenatal. existen sobre el valor de la vida prenatal.
mismo, impide una respuesta acorde a los juicios morales diversos que
sus defensores, niega los conÀictos de intereses constitucionales y, por lo La vida del que está por nacer tiene estatus constitucional y, por lo mis-
concepción absolutista y categórica de los derechos, como la propuesta por mo, un peso especí¿co mayor que el de ser un simple interés estatal. La
implica la adopción de la tesis del derecho subjetivo, que entendida en una Constitución no resuelve en el tema del aborto más allá de eso y de orde-
necesarios, en lugar de imponer una respuesta constitucional, como la que nar al legislador proteger la vida prenatal. Este trabajo de¿ende como una
y ejercicio de responsabilidad moral en estas situaciones en que son más interpretación prudente, que se hace cargo de los distintos juicios morales
de mejor manera si permitiera la expresión de procesos de discernimiento sobre el tema, la que reconoce el silencio de la Constitución en cuanto a la
requiere. En este caso, se a¿rma que el derecho constitucional respondería forma en que debe otorgarse la protección y deja entregada al legislador la
cargo de situaciones complejas ofreciendo soluciones matizadas cuando se determinación de la mejor manera de cumplir con el mandato constitucional.
con el destino de embriones. En muchos otros campos, el derecho se hace El cumplimiento por parte del legislador está sujeto a control judicial de
enfrentan en los casos de decisión de aborto y otras situaciones relacionadas constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, pero precisamente
cargo, sino más bien eludiendo el conÀicto ético que las personas reales porque el legislador goza de un margen amplio de discrecionalidad para
cepciones complejas, responda en forma simple y categórica, sin hacerse adoptar el régimen de protección que le parezca más adecuado, corresponde
personas nacidas implica que el derecho, frente a estas realidades y per- que el Tribunal Constitucional reconozca la deferencia debida al legislador
Otorgar al nasciturus un derecho subjetivo a la vida equivalente al de las y sólo admita declarar la inconstitucionalidad de las normas que se dicten
según los diversos contextos en que la vida de éste pueda estar en peligro. cuando éstas violen la prohibición de insu¿ciencia de tutela, esto es, cuando
y afectivas frente al nasciturus y en sus valoraciones de la vida prenatal no cumplen con un estándar mínimo de protección.
La deferencia al legislador es más difícil de plantear bajo la tesis de la

titularidad de derechos del nasciturus, al menos en las concepciones de
RETIRO

sólo con la legislación penal se pueda lograr una protección efectiva del
legislación que deba dictarse deba ser necesariamente penal, a menos que
positivos sean deberes de legislar, pero no puede deducirse que el tipo de
derechos que está utilizando la doctrina que suscribe esa tesis, porque está que se derivan deberes positivos de actuación, puede que estos deberes
asociada a una protección de carácter absoluto, categórica, no gradual y bien la existencia de bienes o valores objetivos en la Constitución de la
que asume el uso del derecho penal como herramienta prioritaria en el defensa, la existencia de derechos a prestaciones positivas del Estado o
cumplimiento del mandato de protección. ten, junto con la existencia de derechos fundamentales como derechos de
de protección de estos bienes jurídicos. En sistemas jurídicos que admi-
La discusión sobre los mecanismos de protección en sede legislativa Por regla general, queda a criterio del legislador determinar los medios
tiene además otros bene¿cios. Permite el debate amplio y comparativo de de bienes jurídicos que los poderes del Estado deben respetar y proteger.
las medidas que se presentan como alternativas de protección, teniendo a ción o en tratados internacionales constituyen criterios de identi¿cación
la vista todos los antecedentes que sustentan cada opción. Al mismo tiem- Las normas sobre derechos fundamentales consagradas en la Constitu-
po, es un ejercicio de toma de conciencia social sobre el costo que tienen
estas medidas, costo que bajo un esquema de penalización está radicado con el principio de igualdad consagrado en la Constitución.
en la mujer embarazada, a quien se le adjudica toda la responsabilidad por social de los costos de la protección de la vida prenatal es más compatible
el cuidado de la vida por nacer, liberando en la práctica a los órganos del llevar adelante sus embarazos y hacerse cargo de la crianza. La distribución
Estado. La posibilidad de que el legislador debata sobre los medios efec- compromiso, a la vez que visibiliza el esfuerzo que realizan las mujeres para
tivos para prevenir el aborto obliga a centrarse en las políticas de salud social con la vida prenatal y da oportunidades para renovar y fortalecer ese
reproductiva y de apoyo a la maternidad y a discutir cómo se distribuyen Esta discusión permitiría sincerar el verdadero nivel de compromiso
los costos de esas políticas entre el Estado y otros actores sociales (em-
pleadores, por ejemplo). pleadores, por ejemplo).
los costos de esas políticas entre el Estado y otros actores sociales (em-
Esta discusión permitiría sincerar el verdadero nivel de compromiso reproductiva y de apoyo a la maternidad y a discutir cómo se distribuyen
social con la vida prenatal y da oportunidades para renovar y fortalecer ese tivos para prevenir el aborto obliga a centrarse en las políticas de salud
compromiso, a la vez que visibiliza el esfuerzo que realizan las mujeres para Estado. La posibilidad de que el legislador debata sobre los medios efec-
llevar adelante sus embarazos y hacerse cargo de la crianza. La distribución el cuidado de la vida por nacer, liberando en la práctica a los órganos del
social de los costos de la protección de la vida prenatal es más compatible en la mujer embarazada, a quien se le adjudica toda la responsabilidad por
con el principio de igualdad consagrado en la Constitución. estas medidas, costo que bajo un esquema de penalización está radicado
po, es un ejercicio de toma de conciencia social sobre el costo que tienen
Las normas sobre derechos fundamentales consagradas en la Constitu- la vista todos los antecedentes que sustentan cada opción. Al mismo tiem-
ción o en tratados internacionales constituyen criterios de identi¿cación las medidas que se presentan como alternativas de protección, teniendo a
de bienes jurídicos que los poderes del Estado deben respetar y proteger. tiene además otros bene¿cios. Permite el debate amplio y comparativo de
Por regla general, queda a criterio del legislador determinar los medios La discusión sobre los mecanismos de protección en sede legislativa
de protección de estos bienes jurídicos. En sistemas jurídicos que admi-
ten, junto con la existencia de derechos fundamentales como derechos de cumplimiento del mandato de protección.
defensa, la existencia de derechos a prestaciones positivas del Estado o que asume el uso del derecho penal como herramienta prioritaria en el
bien la existencia de bienes o valores objetivos en la Constitución de la asociada a una protección de carácter absoluto, categórica, no gradual y
que se derivan deberes positivos de actuación, puede que estos deberes derechos que está utilizando la doctrina que suscribe esa tesis, porque está
positivos sean deberes de legislar, pero no puede deducirse que el tipo de
legislación que deba dictarse deba ser necesariamente penal, a menos que
sólo con la legislación penal se pueda lograr una protección efectiva del VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 314
TIRO
amenazados por el uso del ius puniendi. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 315
ritariamente) la protección de los derechos de la mujer que pueden ser
asegurar la protección su¿ciente de la vida por nacer y también (prio-
llamado a realizar un juicio de ponderación en el que se pese el deber de bien jurídico respectivo, es decir que se cumpla con el principio de ultima
tipos de aborto), el Tribunal Constitucional no debiera olvidar que está ratio del derecho penal.
situación podría darse si se excluyeran de la prohibición penal algunos
las mujeres o por no proteger su¿cientemente al nasciturus (esta última Si llega a aceptarse la existencia de deberes positivos de punición deriva-
es, tanto si se impugnan éstas por vulnerar derechos constitucionales de dos de la obligación de proteger derechos, bienes o valores fundamentales,
la constitucionalidad de las leyes penales regulatorias del aborto, esto la justicia constitucional debiera, precisamente por el peligro que pueden
en que el Tribunal Constitucional pueda conocer de una impugnación a representar las intervenciones del Estado en otros derechos fundamentales,
al control del Tribunal Constitucional. En cualquiera de las dos formas ser extremadamente cauta y tener presente el carácter de ultima ratio del
medios deberá hacerla, en primera instancia, el legislador, y estará sujeta derecho penal al aplicar el principio de proporcionalidad al análisis de cons-
del que está por nacer. La determinación sobre la existencia de estos titucionalidad de la norma dictada en cumplimiento del deber de protección.
ius puniendi que sean igualmente efectivos que la pena en la protección Debe mantener el trato preferencial que tienen los derechos fundamentales
penal si no existen medios alternativos menos gravosos que el uso del como derechos individuales de defensa y priorizar el entendimiento del rol
podrá a¿rmarse que existe un deber normativo de punición de carácter de la Constitución como demarcador de los límites de uso del ius puniendi
es el medio más invasivo, pero eso no lo hace ser el más efectivo. Solo por sobre el rol de impulsora del ejercicio del ius puniendi para garantizar
ción no se relaciona con la mayor efectividad de éste. El derecho penal la protección de intereses constitucionales.
mayor valor. En el aborto, el carácter más invasivo del medio de protec-
en que estén involucrados aquellos bienes jurídicos a los que se atribuye Es necesario evitar caer en el error común de entender el principio de
ultima ratio como una justi¿cación del uso del derecho penal en los casos ultima ratio como una justi¿cación del uso del derecho penal en los casos
Es necesario evitar caer en el error común de entender el principio de en que estén involucrados aquellos bienes jurídicos a los que se atribuye
mayor valor. En el aborto, el carácter más invasivo del medio de protec-
la protección de intereses constitucionales. ción no se relaciona con la mayor efectividad de éste. El derecho penal
por sobre el rol de impulsora del ejercicio del ius puniendi para garantizar es el medio más invasivo, pero eso no lo hace ser el más efectivo. Solo
de la Constitución como demarcador de los límites de uso del ius puniendi podrá a¿rmarse que existe un deber normativo de punición de carácter
como derechos individuales de defensa y priorizar el entendimiento del rol penal si no existen medios alternativos menos gravosos que el uso del
Debe mantener el trato preferencial que tienen los derechos fundamentales ius puniendi que sean igualmente efectivos que la pena en la protección
titucionalidad de la norma dictada en cumplimiento del deber de protección. del que está por nacer. La determinación sobre la existencia de estos
derecho penal al aplicar el principio de proporcionalidad al análisis de cons- medios deberá hacerla, en primera instancia, el legislador, y estará sujeta
ser extremadamente cauta y tener presente el carácter de ultima ratio del al control del Tribunal Constitucional. En cualquiera de las dos formas
representar las intervenciones del Estado en otros derechos fundamentales, en que el Tribunal Constitucional pueda conocer de una impugnación a
la justicia constitucional debiera, precisamente por el peligro que pueden la constitucionalidad de las leyes penales regulatorias del aborto, esto
dos de la obligación de proteger derechos, bienes o valores fundamentales, es, tanto si se impugnan éstas por vulnerar derechos constitucionales de
Si llega a aceptarse la existencia de deberes positivos de punición deriva- las mujeres o por no proteger su¿cientemente al nasciturus (esta última
situación podría darse si se excluyeran de la prohibición penal algunos
ratio del derecho penal. tipos de aborto), el Tribunal Constitucional no debiera olvidar que está
bien jurídico respectivo, es decir que se cumpla con el principio de ultima llamado a realizar un juicio de ponderación en el que se pese el deber de
asegurar la protección su¿ciente de la vida por nacer y también (prio-
ritariamente) la protección de los derechos de la mujer que pueden ser
315 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA amenazados por el uso del ius puniendi.
RETIRO
cho de otorgar protección efectiva al nasciturus, que quedó expuesto en la

segundo factor que opera como límite fáctico a las posibilidades del dere-
de gestación, etapa en que ocurre la inmensa mayoría de los abortos. Un
El trabajo se hace cargo de rebatir la postura, muy extendida en nuestra Estado de conocer los embarazos hasta aproximadamente el cuarto mes
doctrina constitucional, de que las normas constitucionales obligan directa- Tribunal Constitucional Alemán, es la virtual imposibilidad que tiene el
mente también a los particulares. La aplicación de esta doctrina transforma aborto temprano. El primero de estos factores, que fue identi¿cado por el
en innecesaria la de¿nición legislativa de los deberes de los particulares. régimen de protección de la vida prenatal basado en la penalización del
Respecto del deber de protección de la vida prenatal, esta doctrina deriva mites fácticos, ciertos elementos que pueden transformar en ine¿caz un
en asumir que la prohibición del aborto está contenida en la propia Cons- Respecto de los primeros, el legislador debiera considerar como lí-
titución y es dirigida a las mujeres embarazadas. La tipi¿cación del aborto
en el Código Penal, en vez de percibirse como la decisión legislativa de son fácticos y otros normativos.
una medida de protección entre otras, no sería más que la implementación amenaza de sanción penal. Los límites son de distinta naturaleza. Algunos
de la única medida compatible con la prohibición ya de¿nida constitucio- las mujeres embarazadas la continuación de sus embarazos mediante la
nalmente. En oposición a esta postura, el trabajo a¿rma que no pueden Especí¿camente, se analizan los casos en que sería inexigible imponer a
derivarse mandatos de conducta a particulares directamente de las normas dor al momento de de¿nir los medios de protección de la vida prenatal.
constitucionales. Solo puede entenderse que los particulares participan de en regulación constitucional del aborto, tendría que considerar el legisla-
la obligación de respetar y proteger derechos o valores constitucionales El trabajo revisa los límites que, atendiendo a la experiencia comparada
valores dicta una ley que impone deberes de conducta a los destinatarios enunciados en la ley.
de esa ley. El legislador puede decidir cuál será el contenido de la ley, en medios escogidos efectivamente cumplan con los propósitos de protección
la medida que ésta sea compatible con el mandato constitucional y los la medida que ésta sea compatible con el mandato constitucional y los
medios escogidos efectivamente cumplan con los propósitos de protección de esa ley. El legislador puede decidir cuál será el contenido de la ley, en
enunciados en la ley. valores dicta una ley que impone deberes de conducta a los destinatarios
El trabajo revisa los límites que, atendiendo a la experiencia comparada la obligación de respetar y proteger derechos o valores constitucionales
en regulación constitucional del aborto, tendría que considerar el legisla- constitucionales. Solo puede entenderse que los particulares participan de
dor al momento de de¿nir los medios de protección de la vida prenatal. derivarse mandatos de conducta a particulares directamente de las normas
Especí¿camente, se analizan los casos en que sería inexigible imponer a nalmente. En oposición a esta postura, el trabajo a¿rma que no pueden
las mujeres embarazadas la continuación de sus embarazos mediante la de la única medida compatible con la prohibición ya de¿nida constitucio-
amenaza de sanción penal. Los límites son de distinta naturaleza. Algunos una medida de protección entre otras, no sería más que la implementación
son fácticos y otros normativos. en el Código Penal, en vez de percibirse como la decisión legislativa de
titución y es dirigida a las mujeres embarazadas. La tipi¿cación del aborto
Respecto de los primeros, el legislador debiera considerar como lí- en asumir que la prohibición del aborto está contenida en la propia Cons-
mites fácticos, ciertos elementos que pueden transformar en ine¿caz un Respecto del deber de protección de la vida prenatal, esta doctrina deriva
régimen de protección de la vida prenatal basado en la penalización del en innecesaria la de¿nición legislativa de los deberes de los particulares.
aborto temprano. El primero de estos factores, que fue identi¿cado por el mente también a los particulares. La aplicación de esta doctrina transforma
Tribunal Constitucional Alemán, es la virtual imposibilidad que tiene el doctrina constitucional, de que las normas constitucionales obligan directa-
Estado de conocer los embarazos hasta aproximadamente el cuarto mes El trabajo se hace cargo de rebatir la postura, muy extendida en nuestra
de gestación, etapa en que ocurre la inmensa mayoría de los abortos. Un
segundo factor que opera como límite fáctico a las posibilidades del dere-
cho de otorgar protección efectiva al nasciturus, que quedó expuesto en la
TIRO
la vida prenatal, como en sentencias que deben resolver si una ley destinada
pronunciarse sobre si la ley en revisión es lo su¿cientemente protectora de
del deber de mantener un embarazo aparece tanto en sentencias que deben
legitiman regímenes de aborto muy liberales. Asimismo, la inexigibilidad experiencia rumana bajo el gobierno de Ceaucescu y que también aparece
legitiman regímenes de aborto muy restringidos, como en aquellas que en la sentencia de la Corte Suprema irlandesa Attorney General vs. X, es la
El argumento de la inexigibilidad aparece tanto en sentencias que enorme di¿cultad operativa y el costo que implicaría para un sistema jurí-
dico establecer procedimientos para monitorear la conducta de las mujeres
embarazo. embarazadas que se sospeche que intentan abortar. Si el legislador opta
ciertos casos en que no es posible exigir jurídicamente la mantención del por la penalización del aborto temprano debe asumir que la efectividad de
constitucionales–, se repite en las sentencias la conclusión de que existen esta medida estará mermada por estos dos factores y, por lo tanto, tendrá
rías que los tribunales adoptan en la resolución de conÀictos de intereses que proveer de argumentos su¿cientes para defender la e¿cacia protectora
manejan, las especi¿cidades de los procesos judiciales y las distintas teo- de la penalización, aun enfrentando estos obstáculos.
cada comunidad jurídica, las diferentes concepciones de derechos que se
el argumento –variaciones que derivan de las diversas idiosincrasias de El segundo tipo de límites es normativo. Los límites normativos están
variaciones en cuanto al “lugar”, “la extensión” y la “forma” que adopta constituidos por los derechos de la mujer embarazada bajo la Constitución
la jurisprudencia comparada fue mostrar cómo, a pesar de las grandes y los tratados internacionales de derechos humanos incorporados al orde-
El objetivo de estudiar el uso del argumento de la inexigibilidad en namiento jurídico interno. En el derecho constitucional comparado, se han
considerado como límites normativos a la exigibilidad de la obligación de
el derecho a la igualdad y el derecho a la libertad de conciencia. mantener un embarazo mediante la amenaza de sanción penal, el derecho
la determinación de los propios planes de vida), el derecho a la privacidad, a la vida, el derecho a la salud y a la integridad personal, el derecho al
respeto de la dignidad humana, el derecho a la autonomía (entendida como respeto de la dignidad humana, el derecho a la autonomía (entendida como
a la vida, el derecho a la salud y a la integridad personal, el derecho al la determinación de los propios planes de vida), el derecho a la privacidad,
mantener un embarazo mediante la amenaza de sanción penal, el derecho el derecho a la igualdad y el derecho a la libertad de conciencia.
considerado como límites normativos a la exigibilidad de la obligación de
namiento jurídico interno. En el derecho constitucional comparado, se han El objetivo de estudiar el uso del argumento de la inexigibilidad en
y los tratados internacionales de derechos humanos incorporados al orde- la jurisprudencia comparada fue mostrar cómo, a pesar de las grandes
constituidos por los derechos de la mujer embarazada bajo la Constitución variaciones en cuanto al “lugar”, “la extensión” y la “forma” que adopta
El segundo tipo de límites es normativo. Los límites normativos están el argumento –variaciones que derivan de las diversas idiosincrasias de
cada comunidad jurídica, las diferentes concepciones de derechos que se
de la penalización, aun enfrentando estos obstáculos. manejan, las especi¿cidades de los procesos judiciales y las distintas teo-
que proveer de argumentos su¿cientes para defender la e¿cacia protectora rías que los tribunales adoptan en la resolución de conÀictos de intereses
esta medida estará mermada por estos dos factores y, por lo tanto, tendrá constitucionales–, se repite en las sentencias la conclusión de que existen
por la penalización del aborto temprano debe asumir que la efectividad de ciertos casos en que no es posible exigir jurídicamente la mantención del
embarazadas que se sospeche que intentan abortar. Si el legislador opta embarazo.
dico establecer procedimientos para monitorear la conducta de las mujeres
enorme di¿cultad operativa y el costo que implicaría para un sistema jurí- El argumento de la inexigibilidad aparece tanto en sentencias que
en la sentencia de la Corte Suprema irlandesa Attorney General vs. X, es la legitiman regímenes de aborto muy restringidos, como en aquellas que
experiencia rumana bajo el gobierno de Ceaucescu y que también aparece legitiman regímenes de aborto muy liberales. Asimismo, la inexigibilidad
del deber de mantener un embarazo aparece tanto en sentencias que deben
pronunciarse sobre si la ley en revisión es lo su¿cientemente protectora de
la vida prenatal, como en sentencias que deben resolver si una ley destinada
RETIRO
318 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS que el embrión o feto aniden dentro del cuerpo de la mujer haría distinta
la autodeterminación respecto del destino de su propio cuerpo. El hecho
su autonomía está íntimamente vinculado a su intangibilidad corporal y a
a proteger la vida prenatal afecta derechos de la mujer embarazada. Por cuerpo. Al menos en nuestra tradición jurídica, el respeto al individuo y
último, se puede apreciar que el argumento sobre exigibilidad se presenta, del interés tienen existencia separada que cuando comparten un mismo
variando en sus formas, tanto en sistemas jurídicos en que se conciben los derechos o intereses constitucionales cuando los titulares o bene¿ciarios
derechos fundamentales exclusivamente como derechos de defensa, como una “duplicidad en la unidad”. No es lo mismo solucionar un conÀicto de
en aquellos en que los derechos fundamentales funcionan también como nasciturus, que es un caso único en el que dos seres humanos viven en
derechos positivos. También el argumento se presenta, con modalidades la situación en que se encuentra la mujer embarazada en relación con el
diversas, en los sistemas jurídicos que reconocen como parámetros de éste se presente. El primero se re¿ere al carácter sui generis que presenta
constitucionalidad valores o bienes objetivos además de derechos subjeti- gumento de la inexigibilidad, independientemente del contexto en que
vos y en aquellos que no lo hacen. Asimismo, el argumento está presente Hay dos argumentos que se repiten insistentemente asociados al ar-
independientemente de las distintas aproximaciones teóricas que utilizan
los tribunales cuando resuelven los conÀictos jurídicos entre derechos con un embarazo.
fundamentales o entre derechos y valores constitucionales. hay situaciones en que resulta inapropiado exigirle a una mujer continuar
es que el derecho, a veces incluso forzadamente, está reconociendo que
No obstante estas diferencias, lo destacable que muestra la jurisprudencia mayor parte de los distintos países del mundo. La percepción que queda
comparada es que, aun bajo aquellas concepciones que parecieran ser más de los límites mínimos que contienen las regulaciones de aborto de la
antagónicas a la posibilidad de admitir el argumento de la inexigibilidad, lidad se desarrolla, destaca aún más las coincidencias en la determinación
la argumentación se acomoda para darle cabida, como lo demuestran los alemanas. La diversidad de terrenos en que el argumento de la inexigibi-
ejemplos de las sentencias de Irlanda, Costa Rica, y en alguna medida, las ejemplos de las sentencias de Irlanda, Costa Rica, y en alguna medida, las
alemanas. La diversidad de terrenos en que el argumento de la inexigibi- la argumentación se acomoda para darle cabida, como lo demuestran los
lidad se desarrolla, destaca aún más las coincidencias en la determinación antagónicas a la posibilidad de admitir el argumento de la inexigibilidad,
de los límites mínimos que contienen las regulaciones de aborto de la comparada es que, aun bajo aquellas concepciones que parecieran ser más
mayor parte de los distintos países del mundo. La percepción que queda No obstante estas diferencias, lo destacable que muestra la jurisprudencia
es que el derecho, a veces incluso forzadamente, está reconociendo que
hay situaciones en que resulta inapropiado exigirle a una mujer continuar fundamentales o entre derechos y valores constitucionales.
con un embarazo. los tribunales cuando resuelven los conÀictos jurídicos entre derechos
independientemente de las distintas aproximaciones teóricas que utilizan
Hay dos argumentos que se repiten insistentemente asociados al ar- vos y en aquellos que no lo hacen. Asimismo, el argumento está presente
gumento de la inexigibilidad, independientemente del contexto en que constitucionalidad valores o bienes objetivos además de derechos subjeti-
éste se presente. El primero se re¿ere al carácter sui generis que presenta diversas, en los sistemas jurídicos que reconocen como parámetros de
la situación en que se encuentra la mujer embarazada en relación con el derechos positivos. También el argumento se presenta, con modalidades
nasciturus, que es un caso único en el que dos seres humanos viven en en aquellos en que los derechos fundamentales funcionan también como
una “duplicidad en la unidad”. No es lo mismo solucionar un conÀicto de derechos fundamentales exclusivamente como derechos de defensa, como
derechos o intereses constitucionales cuando los titulares o bene¿ciarios variando en sus formas, tanto en sistemas jurídicos en que se conciben los
del interés tienen existencia separada que cuando comparten un mismo último, se puede apreciar que el argumento sobre exigibilidad se presenta,
cuerpo. Al menos en nuestra tradición jurídica, el respeto al individuo y a proteger la vida prenatal afecta derechos de la mujer embarazada. Por
su autonomía está íntimamente vinculado a su intangibilidad corporal y a
la autodeterminación respecto del destino de su propio cuerpo. El hecho
que el embrión o feto aniden dentro del cuerpo de la mujer haría distinta VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 318
TIRO
constituyan restricciones ilegítimas a los derechos humanos de las mujeres.

garantizar que las medidas que adopten para proteger la vida prenatal no
internacional de los derechos humanos. Los Estados están obligados a
penalizar el aborto en toda circunstancia no tiene sustento en el derecho la naturaleza del conÀicto de intereses o la evaluación que se hace de este
no viola los artículos que consagran el derecho a la vida. La obligación de conÀicto, en comparación con los casos comunes en que los derechos o
derechos humanos reconocidos en los diversos tratados y, especí¿camente, intereses involucrados se adscriben a individuos separados.
derecho subjetivo. La legalización del aborto como tal no contraviene los
deración de la vida prenatal como un bien jurídico objetivo que como un El segundo argumento, que aparece casi sin excepción en todas las
que reciben las personas nacidas, siendo más compatible con una consi- sentencias contemporáneas que se pronuncian sobre la constitucionalidad
en el derecho internacional de los derechos humanos no es equivalente al de la penalización estricta del aborto y declaran que hay casos en que es
los tratados de los cuales el Estado es parte. El tratamiento del nasciturus inexigible jurídicamente imponer la mantención de un embarazo, se re-
interna debe respetar y garantizar los derechos humanos reconocidos en laciona también con la dependencia física del nasciturus al cuerpo de la
de la vida prenatal del artículo 19 Nº 1, inciso 2º, porque la normativa mujer. La concepción kantiana de dignidad humana, que exige no tratar a
humanos cuando se discute una interpretación del mandato de protección las personas solamente como medios para lograr un ¿n, por muy valioso
Es relevante considerar qué dice el derecho internacional de los derechos que éste sea, aplicada a la mujer embarazada, haría inaceptable que las
medidas que se adopten para proteger al no nacido impliquen un trato a
de la vida en gestación. la mujer que la instrumentalice en términos incompatibles con el respeto
referirse a la mujer exclusivamente o prioritariamente como un continente a su dignidad. Las percepciones sociales sobre qué constituye instrumen-
que persiste aún en el discurso jurídico referido al aborto, la tendencia a talización varían en distintas sociedades (eso explica en gran medida la
peso creciente en el tiempo. El argumento es poderoso, precisamente por- diferente “extensión” del argumento de la inexigibilidad en los diversos
sistemas jurídicos), pero ciertamente el argumento ha ido adquiriendo un sistemas jurídicos), pero ciertamente el argumento ha ido adquiriendo un
diferente “extensión” del argumento de la inexigibilidad en los diversos peso creciente en el tiempo. El argumento es poderoso, precisamente por-
talización varían en distintas sociedades (eso explica en gran medida la que persiste aún en el discurso jurídico referido al aborto, la tendencia a
a su dignidad. Las percepciones sociales sobre qué constituye instrumen- referirse a la mujer exclusivamente o prioritariamente como un continente
la mujer que la instrumentalice en términos incompatibles con el respeto de la vida en gestación.
medidas que se adopten para proteger al no nacido impliquen un trato a
que éste sea, aplicada a la mujer embarazada, haría inaceptable que las Es relevante considerar qué dice el derecho internacional de los derechos
las personas solamente como medios para lograr un ¿n, por muy valioso humanos cuando se discute una interpretación del mandato de protección
mujer. La concepción kantiana de dignidad humana, que exige no tratar a de la vida prenatal del artículo 19 Nº 1, inciso 2º, porque la normativa
laciona también con la dependencia física del nasciturus al cuerpo de la interna debe respetar y garantizar los derechos humanos reconocidos en
inexigible jurídicamente imponer la mantención de un embarazo, se re- los tratados de los cuales el Estado es parte. El tratamiento del nasciturus
de la penalización estricta del aborto y declaran que hay casos en que es en el derecho internacional de los derechos humanos no es equivalente al
sentencias contemporáneas que se pronuncian sobre la constitucionalidad que reciben las personas nacidas, siendo más compatible con una consi-
El segundo argumento, que aparece casi sin excepción en todas las deración de la vida prenatal como un bien jurídico objetivo que como un
derecho subjetivo. La legalización del aborto como tal no contraviene los
intereses involucrados se adscriben a individuos separados. derechos humanos reconocidos en los diversos tratados y, especí¿camente,
conÀicto, en comparación con los casos comunes en que los derechos o no viola los artículos que consagran el derecho a la vida. La obligación de
la naturaleza del conÀicto de intereses o la evaluación que se hace de este penalizar el aborto en toda circunstancia no tiene sustento en el derecho
internacional de los derechos humanos. Los Estados están obligados a
garantizar que las medidas que adopten para proteger la vida prenatal no
constituyan restricciones ilegítimas a los derechos humanos de las mujeres.
RETIRO

más apropiada que la tesis del derecho subjetivo, porque el nasciturus no
da a la vida prenatal. La tesis de la vida prenatal como bien objetivo es
con el tratamiento que el derecho internacional de los derechos humanos
La penalización del aborto, cuando no respeta el derecho a la vida y a la rales, históricos, lógicos y sistemáticos. Además, es la tesis más coherente
salud de las mujeres embarazadas constituye una restricción ilegítima. interpretación dogmática de la Constitución que considera los aspectos lite-
La tesis de la protección objetiva de la vida prenatal se sustenta en una
2. PROPUESTA INTERPRETATIVA
vida de las personas nacidas.
En esta última sección se ofrece una propuesta interpretativa del artículo dignidad humana, aunque no de manera personalizada como lo está en la
19 Nº 1, inciso 2º, que se sustenta en la argumentación de los capítulos el reconocimiento de que en la vida prenatal está presente el valor de la
anteriores. Esta propuesta incluye mostrar una metodología para realizar jetivos como un bien jurídico. La protección constitucional se funda en
un examen de constitucionalidad del régimen de protección de la vida pre- a¿rmar que su vida está protegida constitucionalmente en términos ob-
natal actualmente vigente en Chile, basada en la aplicación del principio titular de un derecho subjetivo a la vida bajo la Constitución, sino que
de proporcionalidad. La propuesta de este trabajo implica no considerar al nasciturus como
La Constitución chilena, en su artículo 19 Nº 1, inciso 2º, contiene un intereses que gozan de protección constitucional.
mandato dirigido al legislador que obliga a éste a proteger la vida del que nasciturus como un bien jurídico objetivo. En ambos casos, se trataría de
está por nacer. Esta norma requiere ser interpretada con el ¿n de de¿nir el subjetivo equivalente al de las personas nacidas y considerar la vida del
estatus de la vida prenatal bajo la Constitución y determinar el alcance del ciones interpretativas. Considerar la vida del nasciturus como un derecho
mandato constitucional de protección. Como se señaló, respecto del estatus de la vida prenatal, hay dos op-
Como se señaló, respecto del estatus de la vida prenatal, hay dos op- mandato constitucional de protección.
ciones interpretativas. Considerar la vida del nasciturus como un derecho estatus de la vida prenatal bajo la Constitución y determinar el alcance del
subjetivo equivalente al de las personas nacidas y considerar la vida del está por nacer. Esta norma requiere ser interpretada con el ¿n de de¿nir el
nasciturus como un bien jurídico objetivo. En ambos casos, se trataría de mandato dirigido al legislador que obliga a éste a proteger la vida del que
intereses que gozan de protección constitucional. La Constitución chilena, en su artículo 19 Nº 1, inciso 2º, contiene un
La propuesta de este trabajo implica no considerar al nasciturus como de proporcionalidad.

titular de un derecho subjetivo a la vida bajo la Constitución, sino que natal actualmente vigente en Chile, basada en la aplicación del principio
a¿rmar que su vida está protegida constitucionalmente en términos ob- un examen de constitucionalidad del régimen de protección de la vida pre-
jetivos como un bien jurídico. La protección constitucional se funda en anteriores. Esta propuesta incluye mostrar una metodología para realizar
el reconocimiento de que en la vida prenatal está presente el valor de la 19 Nº 1, inciso 2º, que se sustenta en la argumentación de los capítulos
dignidad humana, aunque no de manera personalizada como lo está en la En esta última sección se ofrece una propuesta interpretativa del artículo
vida de las personas nacidas.
2. PROPUESTA INTERPRETATIVA
La tesis de la protección objetiva de la vida prenatal se sustenta en una
interpretación dogmática de la Constitución que considera los aspectos lite- salud de las mujeres embarazadas constituye una restricción ilegítima.
rales, históricos, lógicos y sistemáticos. Además, es la tesis más coherente La penalización del aborto, cuando no respeta el derecho a la vida y a la
con el tratamiento que el derecho internacional de los derechos humanos
da a la vida prenatal. La tesis de la vida prenatal como bien objetivo es
más apropiada que la tesis del derecho subjetivo, porque el nasciturus no VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 320
TIRO
artículo 63 de la Constitución, el artículo 93 Nº 16.

Decreto Supremo cuando se re¿ere a materias que pudieran estar reservadas a la ley según el ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 321
estimarlo inconstitucional, el artículo 19 Nº 9; y si se impugna la constitucionalidad de un
se re¿ere a un decreto o resolución del Presidente que la Contraloría haya representado por
internacional que se someta a aprobación del Congreso, sería aplicable el artículo 93 Nº 3. Si puede sustentar las condiciones mínimas para ser titular de derechos sub-
620 En el caso que la inconstitucionalidad no se alegue respecto de una ley, sino de un tratado
jetivos. Adicionalmente, la tesis del bien objetivo se justi¿ca en razones
de prudencia y justicia, porque permite un mejor reconocimiento de los
distintos juicios morales que la sociedad tiene respecto de la vida prenatal
el artículo 20 de la Constitución Política, ni otras acciones que requieran y abre la posibilidad de que los medios y condiciones de protección de la
se pueden ejercer en su nombre el recurso de protección contemplado en vida prenatal se de¿nan en términos más Àexibles por el legislador. Esto
mismo artículo.620 Al no ser el nasciturus titular del derecho a vida, no último tiene el bene¿cio de facilitar la distribución social de los costos de la
de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a número 6 del protección de la vida del nasciturus. Finalmente, la tesis objetiva se justi¿ca
la Constitución; o 93 Nº 7 si se pide la declaración de inconstitucionalidad en la evaluación comparativa que se hace de ella con la tesis de la titularidad
gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial resulte contraria a de derechos del nasciturus, evaluación que concluye en que la protección
pide la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier objetiva permite cumplir de manera más efectiva el mandato normativo
Nº 3 de la Constitución, si se trata de un proyecto de ley; 93 Nº 6 si se de protección de la vida prenatal y compatibilizarlo con el cumplimiento
puede hacerse por medio de los recursos contemplados en los artículos 93 de sus obligaciones constitucionales de respeto y garantía de los derechos
jeto a revisión judicial por parte del Tribunal Constitucional. Esta revisión humanos de la mujer embarazada. El resultado de esta comparación permite
mandato de protección contenido en el artículo 19 Nº 1, inciso 2º, está su- desmentir el argumento más poderoso que tiene la tesis subjetiva, que es
simple interés estatal y que el cumplimiento por parte del legislativo del el que dice que permite otorgar una mayor protección al nasciturus.
constitucionalmente, signi¿ca que su peso relativo es mayor que el de un
El que la vida prenatal tenga el estatus de bien jurídico protegido El que la vida prenatal tenga el estatus de bien jurídico protegido
constitucionalmente, signi¿ca que su peso relativo es mayor que el de un
el que dice que permite otorgar una mayor protección al nasciturus. simple interés estatal y que el cumplimiento por parte del legislativo del
desmentir el argumento más poderoso que tiene la tesis subjetiva, que es mandato de protección contenido en el artículo 19 Nº 1, inciso 2º, está su-
humanos de la mujer embarazada. El resultado de esta comparación permite jeto a revisión judicial por parte del Tribunal Constitucional. Esta revisión
de sus obligaciones constitucionales de respeto y garantía de los derechos puede hacerse por medio de los recursos contemplados en los artículos 93
de protección de la vida prenatal y compatibilizarlo con el cumplimiento Nº 3 de la Constitución, si se trata de un proyecto de ley; 93 Nº 6 si se
objetiva permite cumplir de manera más efectiva el mandato normativo pide la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier
de derechos del nasciturus, evaluación que concluye en que la protección gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial resulte contraria a
en la evaluación comparativa que se hace de ella con la tesis de la titularidad la Constitución; o 93 Nº 7 si se pide la declaración de inconstitucionalidad
protección de la vida del nasciturus. Finalmente, la tesis objetiva se justi¿ca de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a número 6 del
último tiene el bene¿cio de facilitar la distribución social de los costos de la mismo artículo.620 Al no ser el nasciturus titular del derecho a vida, no
vida prenatal se de¿nan en términos más Àexibles por el legislador. Esto se pueden ejercer en su nombre el recurso de protección contemplado en
y abre la posibilidad de que los medios y condiciones de protección de la el artículo 20 de la Constitución Política, ni otras acciones que requieran
distintos juicios morales que la sociedad tiene respecto de la vida prenatal
de prudencia y justicia, porque permite un mejor reconocimiento de los
620 En el caso que la inconstitucionalidad no se alegue respecto de una ley, sino de un tratado
jetivos. Adicionalmente, la tesis del bien objetivo se justi¿ca en razones
puede sustentar las condiciones mínimas para ser titular de derechos sub- internacional que se someta a aprobación del Congreso, sería aplicable el artículo 93 Nº 3. Si
se re¿ere a un decreto o resolución del Presidente que la Contraloría haya representado por
estimarlo inconstitucional, el artículo 19 Nº 9; y si se impugna la constitucionalidad de un
321 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA Decreto Supremo cuando se re¿ere a materias que pudieran estar reservadas a la ley según el
artículo 63 de la Constitución, el artículo 93 Nº 16.
RETIRO
conducente a la disminución de las tasas de aborto, por muy fuerte que sea
amenaza de la aplicación de la sanción penal en los casos de aborto no es
tengan efectos puramente simbólicos. Por ejemplo, de probarse que la
cumplir con el requisito de la existencia de un titular con interés actual, La obligación de protección efectiva no se cumple con medidas que
como, por ejemplo, la acción de nulidad de derecho público.
ese estándar de protección.
La norma constitucional del artículo 19 Nº 1, inciso 2º se limita a dar existen otras medidas legislativas que sí cumplirían su¿cientemente con
estatus constitucional a la vida prenatal como bien jurídico y a ordenar al esa protección y los antecedentes que puedan llevar a la convicción de que
legislador su protección. No da ninguna guía sobre cómo debe implementar tomando en consideración las posibilidades reales del derecho de otorgar
el legislador el mandato. Por lo tanto, no se puede deducir de la norma ésta no cumple con el mínimo de protección constitucionalmente requerido,
constitucional un mandato supralegal de punición del aborto. corresponda declarar inconstitucional una ley si la evidencia demuestra que
Constitucional al poder legislativo en este caso, hace que a aquél sólo le
El legislador tiene libertad para determinar cuáles son los medios que el Tribunal Constitucional. Por otro lado, la deferencia que debe el Tribunal
escogerá para cumplir con el mandato constitucional de protección de la que ordena la Constitución, esa norma puede declararse inconstitucional por
vida prenatal, sujeto solamente dos tipos de restricciones, la prohibición legislador dicta una norma que no es conducente a la protección efectiva
de dé¿cit de tutela y la prohibición de exceso. La primera supone que los leyes que se dicten en cumplimiento de mandatos constitucionales. Si el
medios que el legislador escoja deben ser conducentes y efectivos en el se asegura mediante el control de constitucionalidad a que están sujetas las
logro del objetivo de protección. La segunda supone que los medios deben ¿nalidad y, por otra, de la circunstancia que el cumplimiento de esa ¿nalidad
ser compatibles con la obligación de respeto de los derechos fundamentales de interpretar las normas constitucionales de manera que cumplan con su
de la mujer embarazada. El requisito de protección efectiva se desprende, por una parte, del deber
El requisito de protección efectiva se desprende, por una parte, del deber de la mujer embarazada.
de interpretar las normas constitucionales de manera que cumplan con su ser compatibles con la obligación de respeto de los derechos fundamentales
¿nalidad y, por otra, de la circunstancia que el cumplimiento de esa ¿nalidad logro del objetivo de protección. La segunda supone que los medios deben
se asegura mediante el control de constitucionalidad a que están sujetas las medios que el legislador escoja deben ser conducentes y efectivos en el
leyes que se dicten en cumplimiento de mandatos constitucionales. Si el de dé¿cit de tutela y la prohibición de exceso. La primera supone que los
legislador dicta una norma que no es conducente a la protección efectiva vida prenatal, sujeto solamente dos tipos de restricciones, la prohibición
que ordena la Constitución, esa norma puede declararse inconstitucional por escogerá para cumplir con el mandato constitucional de protección de la
el Tribunal Constitucional. Por otro lado, la deferencia que debe el Tribunal El legislador tiene libertad para determinar cuáles son los medios que
Constitucional al poder legislativo en este caso, hace que a aquél sólo le
corresponda declarar inconstitucional una ley si la evidencia demuestra que constitucional un mandato supralegal de punición del aborto.
ésta no cumple con el mínimo de protección constitucionalmente requerido, el legislador el mandato. Por lo tanto, no se puede deducir de la norma
tomando en consideración las posibilidades reales del derecho de otorgar legislador su protección. No da ninguna guía sobre cómo debe implementar
esa protección y los antecedentes que puedan llevar a la convicción de que estatus constitucional a la vida prenatal como bien jurídico y a ordenar al
existen otras medidas legislativas que sí cumplirían su¿cientemente con La norma constitucional del artículo 19 Nº 1, inciso 2º se limita a dar
ese estándar de protección.
como, por ejemplo, la acción de nulidad de derecho público.
La obligación de protección efectiva no se cumple con medidas que cumplir con el requisito de la existencia de un titular con interés actual,
tengan efectos puramente simbólicos. Por ejemplo, de probarse que la
amenaza de la aplicación de la sanción penal en los casos de aborto no es
conducente a la disminución de las tasas de aborto, por muy fuerte que sea
TIRO
y reglas, ver ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 81-138.
621 Sobre la estructura de las normas de derecho fundamental y la distinción entre principios
el mensaje de reproche a la conducta que abortar que contenga la norma,

ésta no estaría cumpliendo con el mandato de protección.
afectar los derechos en su esencia, requiere interpretarse.
impidan su libre ejercicio. Este artículo, especialmente la prohibición de
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
pero esta competencia está limitada por ciertas exigencias: no afectar los En lo que sigue, se propone una metodología de análisis de consti-
norma de competencia que autoriza al legislador a imponer restricciones, tucionalidad de una norma legal penaliza el aborto. Como en Chile el
o a intereses colectivos. El artículo 19 Nº 26 supone la existencia de una aborto está penalizado en toda circunstancia en el Código Penal, los
o en consideración a bienes jurídicos garantizados constitucionalmente artículos 342 a 345 del Código podrían ser sometidos a este análisis. En
ya sea en consideración a los derechos fundamentales de otros titulares este caso, sólo se hará el ejercicio atendiendo a los efectos de la norma
restringirse (en el lenguaje de la Constitución, limitarse) legítimamente en los derechos constitucionales de la mujer embarazada y no de las otras
de principios,621 el derecho prima facie garantizado a un titular puede personas (facultativo u otros terceros) que pueden también ser sujetos
Cuando las normas iusfundamentales se entienden bajo un modelo pasivos de estas normas.
constitucionales de la mujer embarazada. En la Constitución chilena, el artículo 19 Nº 26 establece que los pre-
otra persona se lo cause son preceptos legales que limitan las garantías ceptos legales que por mandato de la Constitución limiten las garantías
pena para la mujer embarazada que cause su aborto o consienta en que que ésta establece en los casos que ella lo autoriza, no podrán afectar los
Debe entenderse que las normas del Código Penal que establecen una derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio.
impidan su libre ejercicio.
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que Debe entenderse que las normas del Código Penal que establecen una
que ésta establece en los casos que ella lo autoriza, no podrán afectar los pena para la mujer embarazada que cause su aborto o consienta en que
ceptos legales que por mandato de la Constitución limiten las garantías otra persona se lo cause son preceptos legales que limitan las garantías
En la Constitución chilena, el artículo 19 Nº 26 establece que los pre- constitucionales de la mujer embarazada.
pasivos de estas normas. Cuando las normas iusfundamentales se entienden bajo un modelo
personas (facultativo u otros terceros) que pueden también ser sujetos de principios,621 el derecho prima facie garantizado a un titular puede
en los derechos constitucionales de la mujer embarazada y no de las otras restringirse (en el lenguaje de la Constitución, limitarse) legítimamente
este caso, sólo se hará el ejercicio atendiendo a los efectos de la norma ya sea en consideración a los derechos fundamentales de otros titulares
artículos 342 a 345 del Código podrían ser sometidos a este análisis. En o en consideración a bienes jurídicos garantizados constitucionalmente
aborto está penalizado en toda circunstancia en el Código Penal, los o a intereses colectivos. El artículo 19 Nº 26 supone la existencia de una
tucionalidad de una norma legal penaliza el aborto. Como en Chile el norma de competencia que autoriza al legislador a imponer restricciones,
En lo que sigue, se propone una metodología de análisis de consti- pero esta competencia está limitada por ciertas exigencias: no afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio. Este artículo, especialmente la prohibición de
afectar los derechos en su esencia, requiere interpretarse.
ésta no estaría cumpliendo con el mandato de protección.
el mensaje de reproche a la conducta que abortar que contenga la norma,
621 Sobre la estructura de las normas de derecho fundamental y la distinción entre principios
y reglas, ver ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 81-138.
RETIRO
Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Op. cit., p. 288. 624 ALEXY,
p. 407. 623 Ibíd.
El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 401-443.
En esta interpretación adherimos a una teoría relativa del contenido 622 Sobre las teorías absolutas y relativas del contenido esencial, ver BERNAL PULIDO, Carlos.
esencial, en oposición a teorías absolutas.622 Las teorías del contenido
esencial se basan en una metáfora, que ve los derechos como compuestos
por un núcleo que no puede ser afectado por restricciones impuestas por que al distinguir entre el núcleo y la periferia de un derecho, aquello que
el legislador y una periferia que sí podría limitarse en caso de colisión las objeciones que se plantean a las teorías absolutas del contenido esencial,
de principios. Para las teorías absolutas, el núcleo es aquel mínimo que vinculado al principio de proporcionalidad es que permite superar una de
siempre debe permanecer en el derecho, aun después de las intervenciones Una de las ventajas que tiene entender la garantía del contenido esencial
legislativas.623 Esta forma de imaginar el contenido de los derechos sugiere
que los derechos son entidades que tienen una sustancia preexistente y carácter prioritario del contenido de un derecho no es uniforme.
que su contenido esencial puede determinarse independientemente de las de rescatarse como elemento común a todas ellas es la intuición de que el
relaciones jurídicas en las que intervenga el derecho. Más allá de las distintas teorías sobre el contenido esencial, lo que pue-
La teoría relativa del contenido esencial a¿rma que el núcleo esencial quedarán en una situación de precedencia en relación con otros derechos.
de un derecho es lo que quedaría después de hacer un ejercicio de ponde- rechos que, en condiciones normales, en el proceso de ponderación siempre
ración entre el interés afectado por la restricción y el interés que motiva la puede hablarse de que existan derechos absolutos. Lo que sí habrá son de-
restricción. Como puede apreciarse, la garantía del contenido esencial se derecho fundamental.624 Si se suscribe esta doctrina, en estricto rigor no
reduce a la aplicación del principio de proporcionalidad: las restricciones del contenido esencial, aun cuando en el caso particular no dejen nada del
que responden al principio de proporcionalidad no lesionan la garantía que responden al principio de proporcionalidad no lesionan la garantía
del contenido esencial, aun cuando en el caso particular no dejen nada del reduce a la aplicación del principio de proporcionalidad: las restricciones
derecho fundamental.624 Si se suscribe esta doctrina, en estricto rigor no restricción. Como puede apreciarse, la garantía del contenido esencial se
puede hablarse de que existan derechos absolutos. Lo que sí habrá son de- ración entre el interés afectado por la restricción y el interés que motiva la
rechos que, en condiciones normales, en el proceso de ponderación siempre de un derecho es lo que quedaría después de hacer un ejercicio de ponde-
quedarán en una situación de precedencia en relación con otros derechos. La teoría relativa del contenido esencial a¿rma que el núcleo esencial
Más allá de las distintas teorías sobre el contenido esencial, lo que pue- relaciones jurídicas en las que intervenga el derecho.
de rescatarse como elemento común a todas ellas es la intuición de que el que su contenido esencial puede determinarse independientemente de las
carácter prioritario del contenido de un derecho no es uniforme. que los derechos son entidades que tienen una sustancia preexistente y
legislativas.623 Esta forma de imaginar el contenido de los derechos sugiere
Una de las ventajas que tiene entender la garantía del contenido esencial siempre debe permanecer en el derecho, aun después de las intervenciones
vinculado al principio de proporcionalidad es que permite superar una de de principios. Para las teorías absolutas, el núcleo es aquel mínimo que
las objeciones que se plantean a las teorías absolutas del contenido esencial, el legislador y una periferia que sí podría limitarse en caso de colisión
que al distinguir entre el núcleo y la periferia de un derecho, aquello que por un núcleo que no puede ser afectado por restricciones impuestas por
esencial se basan en una metáfora, que ve los derechos como compuestos
esencial, en oposición a teorías absolutas.622 Las teorías del contenido
622 Sobre las teorías absolutas y relativas del contenido esencial, ver BERNAL PULIDO, Carlos. En esta interpretación adherimos a una teoría relativa del contenido
El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 401-443.
623 Ibíd. p. 407.
624 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Op. cit., p. 288.
TIRO
motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón), pp. 1357-1382.
mentales y sistema penal. Valencia, Tirant lo Blanch, 2009. Tomo II. (Semblanzas y estudios con ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 325
límites materiales del derecho penal”. En: CARBONELL, Juan Carlos et al. (dirs.). Derechos funda-
625 MIR, Santiago. “El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de
se entiende que excede el núcleo, simplemente queda a libre disposición
del legislador y, por lo tanto, deja de tener sentido darle el contenido de
protección de la vida prenatal. derecho fundamental. El respeto al principio de proporcionalidad consti-
señala la doctrina chilena que de¿ende la penalización del aborto, es la tuye una exigencia para el legislador que se aplica a todo el contenido del
El ¿n que persiguen estas normas, de acuerdo a lo que unánimemente derecho.
fundarse en un objetivo considerado legítimo bajo la Constitución. Interpretar el artículo 19 Nº 26 de este modo tiene además el bene¿cio
restricciones a derechos constitucionales de la mujer embarazada deben de uniformar el tratamiento que se le da al tema de la restricción de de-
En consecuencia, las normas penales que castigan el aborto imponiendo rechos en el derecho constitucional y en el derecho internacional, lo que
norma tiene como fundamento el cumplimiento de un objetivo legítimo. es muy importante cuando el derecho internacional está integrado como
establece restricciones a derechos constitucionales es determinar si la parte de la normativa jurídica interna. Por último, cuando el régimen de
El primer paso en el análisis de constitucionalidad de una norma que protección de la vida prenatal es un régimen de tipo penal que requiere
cumplir con el principio de la ultima ratio, se hace aún más conveniente
3. OBJETIVO LEGÍTIMO que el análisis de constitucionalidad de las restricciones utilice el principio
de proporcionalidad, porque es coherente y no altera los criterios que se
tienen en cuenta para de¿nir si efectivamente la herramienta penal se está
principio de proporcionalidad.625 utilizando como último recurso. Como se vio anteriormente, estos criterios
son una aplicación, en el campo de la legitimación del ius puniendi, del son una aplicación, en el campo de la legitimación del ius puniendi, del
utilizando como último recurso. Como se vio anteriormente, estos criterios principio de proporcionalidad.625
tienen en cuenta para de¿nir si efectivamente la herramienta penal se está
de proporcionalidad, porque es coherente y no altera los criterios que se
que el análisis de constitucionalidad de las restricciones utilice el principio 3. OBJETIVO LEGÍTIMO
cumplir con el principio de la ultima ratio, se hace aún más conveniente
protección de la vida prenatal es un régimen de tipo penal que requiere El primer paso en el análisis de constitucionalidad de una norma que
parte de la normativa jurídica interna. Por último, cuando el régimen de establece restricciones a derechos constitucionales es determinar si la
es muy importante cuando el derecho internacional está integrado como norma tiene como fundamento el cumplimiento de un objetivo legítimo.
rechos en el derecho constitucional y en el derecho internacional, lo que En consecuencia, las normas penales que castigan el aborto imponiendo
de uniformar el tratamiento que se le da al tema de la restricción de de- restricciones a derechos constitucionales de la mujer embarazada deben
Interpretar el artículo 19 Nº 26 de este modo tiene además el bene¿cio fundarse en un objetivo considerado legítimo bajo la Constitución.
derecho. El ¿n que persiguen estas normas, de acuerdo a lo que unánimemente

tuye una exigencia para el legislador que se aplica a todo el contenido del señala la doctrina chilena que de¿ende la penalización del aborto, es la
derecho fundamental. El respeto al principio de proporcionalidad consti- protección de la vida prenatal.
del legislador y, por lo tanto, deja de tener sentido darle el contenido de
se entiende que excede el núcleo, simplemente queda a libre disposición 625 MIR, Santiago. “El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de
límites materiales del derecho penal”. En: CARBONELL, Juan Carlos et al. (dirs.). Derechos funda-
325 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA mentales y sistema penal. Valencia, Tirant lo Blanch, 2009. Tomo II. (Semblanzas y estudios con
motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón), pp. 1357-1382.
RETIRO
considerarse legítimo bajo la Constitución. La ley no puede utilizarse para

que valoran la abstinencia sexual. Ninguno de estos dos objetivos puede
jeres que ajustaban su comportamiento sexual a ciertos códigos morales
La protección de la vida prenatal cumple con el requisito de ser un ob- honra que preservar, es decir, que socialmente eran percibidas como mu-
jetivo legítimo bajo la Constitución chilena. Esto se desprende del texto para aplicarse en el caso de mujeres que se consideraban que tenían una
del artículo 19 Nº 1 inciso 2º, que ordena al legislador la protección de la la mujer, con el ¿n de preservar el orden familiar. Es una norma pensada
vida del que está por nacer. de la disposición de este inciso segundo era la protección del honor de
de las familias y la moralidad pública. En su sentido original, el objetivo
Este objetivo requiere, sin embargo, mayor especi¿cación. El Código están incluidas bajo el título crímenes y simples delitos contra el orden
Penal chileno no distingue entre aborto de feto viable y aborto de feto 344, inciso 2º) amerita ser examinada. Hay que recordar que estas normas
inviable. Si el objetivo de las normas que penalizan el aborto es proteger consintiere en su aborto cuando lo hace por ocultar su deshonra (artículo
la vida del que está por nacer, es necesario preguntarse si el objetivo es Asimismo, la reducción de la pena a la mujer que causare su aborto o
la protección de la vida intrauterina como tal, o la protección de la vida nasciturus (el hijo) que un tercero, que incluso puede ser el padre, lo haga.
intrauterina para hacer posible la vida independiente o, como se argumenta reprochable que la mujer embarazada (la madre) termine con la vida del
comúnmente, por ser la vida el sustrato para el ejercicio de cualquier otro reforzar socialmente el rol maternal de la mujer al considerar que es más
derecho. Si el objetivo de las normas se de¿ne como la protección de la un objetivo adicional del régimen actual de penalización del aborto sea
vida prenatal con miras a hacer posible la vida independiente, no se podría consentido por la mujer (artículo 342 Nº 3) plantea la posibilidad de que
justi¿car en el artículo 19 Nº 1, inciso 2º la penalización del aborto de un sona se lo cause (344, inciso 1º) que para el tercero que causa un aborto
feto inviable. prevista para la mujer que cause su aborto o consienta en que otra per-
en los que podría basarse la penalización del aborto. La mayor pena
También es necesario identi¿car otros posibles objetivos secundarios
También es necesario identi¿car otros posibles objetivos secundarios
en los que podría basarse la penalización del aborto. La mayor pena
prevista para la mujer que cause su aborto o consienta en que otra per- feto inviable.
sona se lo cause (344, inciso 1º) que para el tercero que causa un aborto justi¿car en el artículo 19 Nº 1, inciso 2º la penalización del aborto de un
consentido por la mujer (artículo 342 Nº 3) plantea la posibilidad de que vida prenatal con miras a hacer posible la vida independiente, no se podría
un objetivo adicional del régimen actual de penalización del aborto sea derecho. Si el objetivo de las normas se de¿ne como la protección de la
reforzar socialmente el rol maternal de la mujer al considerar que es más comúnmente, por ser la vida el sustrato para el ejercicio de cualquier otro
reprochable que la mujer embarazada (la madre) termine con la vida del intrauterina para hacer posible la vida independiente o, como se argumenta
nasciturus (el hijo) que un tercero, que incluso puede ser el padre, lo haga. la protección de la vida intrauterina como tal, o la protección de la vida
Asimismo, la reducción de la pena a la mujer que causare su aborto o la vida del que está por nacer, es necesario preguntarse si el objetivo es
consintiere en su aborto cuando lo hace por ocultar su deshonra (artículo inviable. Si el objetivo de las normas que penalizan el aborto es proteger
344, inciso 2º) amerita ser examinada. Hay que recordar que estas normas Penal chileno no distingue entre aborto de feto viable y aborto de feto
están incluidas bajo el título crímenes y simples delitos contra el orden Este objetivo requiere, sin embargo, mayor especi¿cación. El Código
de las familias y la moralidad pública. En su sentido original, el objetivo
de la disposición de este inciso segundo era la protección del honor de vida del que está por nacer.
la mujer, con el ¿n de preservar el orden familiar. Es una norma pensada del artículo 19 Nº 1 inciso 2º, que ordena al legislador la protección de la
para aplicarse en el caso de mujeres que se consideraban que tenían una jetivo legítimo bajo la Constitución chilena. Esto se desprende del texto
honra que preservar, es decir, que socialmente eran percibidas como mu- La protección de la vida prenatal cumple con el requisito de ser un ob-
jeres que ajustaban su comportamiento sexual a ciertos códigos morales
que valoran la abstinencia sexual. Ninguno de estos dos objetivos puede
considerarse legítimo bajo la Constitución. La ley no puede utilizarse para
TIRO
ment”. Op. cit.

right’s reason: constitutional conÀict and the spread of woman-protective antiabortion argu- ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 327
protection: abortion restrictions under Casey/Carthart”. Op. cit. También: SIEGEL, Reva. “The
protectores de la mujer en el ámbito del aborto ver, SIEGEL, Reva. “Dignity and the politics of
de la mujer, que ella tome un determinado curso de acción. Para un análisis de los argumentos imponer determinados roles de género a las mujeres ni para reforzar un
mada, pero la penalización del aborto no propende a ese ¿n, sino a impedir, por el propio bien tipo de moral sexual.626
628 Distinto sería una legislación que tuviera como objetivo propender a una decisión infor-
Marcela. “El uso del síndrome post aborto en la argumentación jurídica”. Op. cit. Una justi¿cación relativamente reciente de la penalización del aborto
aborto que se han presentado al congreso chileno, ver DUGHMAN MANZUR, Sandra y PAIVA VÉLIZ,
es la protección de la mujer respecto de actos propios de los cuales podría
627 Para un análisis de cómo esta justi¿cación inspira algunos de los proyectos de ley sobre
después arrepentirse de por vida.627 Este objetivo de sería, a mi juicio, un
Op. cit., p. 176.
objetivo ilegítimo bajo la Constitución, porque se sustenta en estereotipos de
626 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La licitud del aborto consentido en el derecho chileno”.
las mujeres como sujetos con poca capacidad de hacer uso de su autonomía;
se trata de un grado de paternalismo incompatible con el reconocimiento
de la dignidad de la mujer como sujeto de derecho.628
justi¿cación en el cumplimiento de un objetivo legítimo, es inconstitucio-
Si una norma que limite derechos constitucionales de la mujer no tiene
Por último, puede a¿rmarse que la penalización del aborto busca fomen-
tar el objetivo de lograr una cultura de respeto por la vida y la dignidad
humana, especialmente las de los más desvalidos. Adicionalmente, en la
la medida.
prohibición del aborto en casos de graves deformaciones del feto, podría
consecuencia de la penalización compensan los sacri¿cios impuestos por
entenderse que la prohibición penal fomenta el respeto por la vida humana
es, si los bene¿cios asociados al cumplimiento de este objetivo que sean
y la dignidad de las personas discapacitadas. Este objetivo me parece, sin
es una medida idónea y necesaria para cumplirlo, y si se estimara que lo
duda, legítimo. Corresponde respecto de él determinar si la penalización
duda, legítimo. Corresponde respecto de él determinar si la penalización
es una medida idónea y necesaria para cumplirlo, y si se estimara que lo
y la dignidad de las personas discapacitadas. Este objetivo me parece, sin
es, si los bene¿cios asociados al cumplimiento de este objetivo que sean
entenderse que la prohibición penal fomenta el respeto por la vida humana
consecuencia de la penalización compensan los sacri¿cios impuestos por
prohibición del aborto en casos de graves deformaciones del feto, podría
la medida.
humana, especialmente las de los más desvalidos. Adicionalmente, en la
tar el objetivo de lograr una cultura de respeto por la vida y la dignidad
Por último, puede a¿rmarse que la penalización del aborto busca fomen-
Si una norma que limite derechos constitucionales de la mujer no tiene
justi¿cación en el cumplimiento de un objetivo legítimo, es inconstitucio-
de la dignidad de la mujer como sujeto de derecho.628
se trata de un grado de paternalismo incompatible con el reconocimiento
las mujeres como sujetos con poca capacidad de hacer uso de su autonomía; 626 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La licitud del aborto consentido en el derecho chileno”.
Op. cit., p. 176.

objetivo ilegítimo bajo la Constitución, porque se sustenta en estereotipos de
después arrepentirse de por vida.627 Este objetivo de sería, a mi juicio, un 627 Para un análisis de cómo esta justi¿cación inspira algunos de los proyectos de ley sobre
aborto que se han presentado al congreso chileno, ver DUGHMAN MANZUR, Sandra y PAIVA VÉLIZ,
es la protección de la mujer respecto de actos propios de los cuales podría
Una justi¿cación relativamente reciente de la penalización del aborto Marcela. “El uso del síndrome post aborto en la argumentación jurídica”. Op. cit.
628 Distinto sería una legislación que tuviera como objetivo propender a una decisión infor-
tipo de moral sexual.626 mada, pero la penalización del aborto no propende a ese ¿n, sino a impedir, por el propio bien
imponer determinados roles de género a las mujeres ni para reforzar un de la mujer, que ella tome un determinado curso de acción. Para un análisis de los argumentos
protectores de la mujer en el ámbito del aborto ver, SIEGEL, Reva. “Dignity and the politics of
protection: abortion restrictions under Casey/Carthart”. Op. cit. También: SIEGEL, Reva. “The
327 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA right’s reason: constitutional conÀict and the spread of woman-protective antiabortion argu-
ment”. Op. cit.
RETIRO
La opinión de los chilenos. Op. cit. 630 ABORTO:

condena-y-la-acogida/> [Consulta: 24 de julio 2011].
Revista Paula, 5 de febrero 2011. <http://www.paula.cl/blog/dossier/2011/02/05/aborto-la-
nal y no es necesario, para declarar la inconstitucionalidad, avanzar en los ¿scal. Así entran estos casos al sistema”. En: “ABORTO: La condena y la acogida”. [En línea]
siguientes pasos del examen.

contándolo todo… Hay un carabinero en todas las postas. Se llama al carabinero y luego al
Llegan angustiadas y vulnerables. Y, como no las atienden hasta que digan qué pasó, terminan
sangran creen que se van a morir, aunque muchas veces sea un proceso normal del aborto.…
4. EXAMEN DE IDONEIDAD DE LA MEDIDA posterior al aborto. En general son mujeres pobres, con una educación mínima que si ven que
descubre cuando llegan a hospitales o postas públicas desangrándose o con alguna complicación
al sistema penal abortaron responde: “No es que el sistema penal persiga a estas mujeres. Las
De acuerdo con el requisito de idoneidad, toda intervención en los dere- Penal Pública, Claudia Castelleti, al preguntársele cómo se descubre que las mujeres que llegan
chos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un 629 En una entrevista, la abogada y subjefa del departamento de estudios de la Defensoría
¿n constitucionalmente legítimo. Si la penalización del aborto se justi¿ca en
el objetivo de proteger la vida prenatal, la restricción a los derechos de las
mujeres que ella implica, sólo podrá ser legítima si la aplicación de la pena
to630 e incluso los más activos defensores de la penalización del aborto no
es conducente a ese objetivo, esto es, si es idónea para proteger al no nacido.
opinión revelan un apoyo creciente a la despenalización parcial del abor-
El mandato de protección supone la obligación del legislador de adoptar
radores del sistema para implementar tal persecución,629 las encuestas de
medidas de protección efectivas. Esta obligación implica que el legislador
hasta el momento no ha habido ninguna voluntad política ni de los ope-
esté en condiciones de justi¿car, con estudios y evidencia empírica, que la
pueda mejorarse por la vía de una persecución más efectiva del delito, si
penalización se asocia a una disminución de las tasas de aborto.
también a nivel mundial. Es difícil pensar que la e¿cacia de la penalización
tasas de aborto que están entre las más altas del continente y son muy altas
Es necesario tener presente, al aplicar el criterio de idoneidad de la posible en términos de penalización del aborto y que aun así el país tiene
medida, que el régimen actualmente vigente en Chile es el más estricto medida, que el régimen actualmente vigente en Chile es el más estricto
posible en términos de penalización del aborto y que aun así el país tiene Es necesario tener presente, al aplicar el criterio de idoneidad de la
tasas de aborto que están entre las más altas del continente y son muy altas
también a nivel mundial. Es difícil pensar que la e¿cacia de la penalización
penalización se asocia a una disminución de las tasas de aborto.
pueda mejorarse por la vía de una persecución más efectiva del delito, si
esté en condiciones de justi¿car, con estudios y evidencia empírica, que la
hasta el momento no ha habido ninguna voluntad política ni de los ope-
medidas de protección efectivas. Esta obligación implica que el legislador
radores del sistema para implementar tal persecución,629 las encuestas de
El mandato de protección supone la obligación del legislador de adoptar
opinión revelan un apoyo creciente a la despenalización parcial del abor-
es conducente a ese objetivo, esto es, si es idónea para proteger al no nacido.
to630 e incluso los más activos defensores de la penalización del aborto no
mujeres que ella implica, sólo podrá ser legítima si la aplicación de la pena
el objetivo de proteger la vida prenatal, la restricción a los derechos de las
¿n constitucionalmente legítimo. Si la penalización del aborto se justi¿ca en
629 En una entrevista, la abogada y subjefa del departamento de estudios de la Defensoría chos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un
Penal Pública, Claudia Castelleti, al preguntársele cómo se descubre que las mujeres que llegan De acuerdo con el requisito de idoneidad, toda intervención en los dere-
al sistema penal abortaron responde: “No es que el sistema penal persiga a estas mujeres. Las
descubre cuando llegan a hospitales o postas públicas desangrándose o con alguna complicación
posterior al aborto. En general son mujeres pobres, con una educación mínima que si ven que
4. EXAMEN DE IDONEIDAD DE LA MEDIDA
sangran creen que se van a morir, aunque muchas veces sea un proceso normal del aborto.…
Llegan angustiadas y vulnerables. Y, como no las atienden hasta que digan qué pasó, terminan siguientes pasos del examen.
contándolo todo… Hay un carabinero en todas las postas. Se llama al carabinero y luego al
¿scal. Así entran estos casos al sistema”. En: “ABORTO: La condena y la acogida”. [En línea]
nal y no es necesario, para declarar la inconstitucionalidad, avanzar en los
Revista Paula, 5 de febrero 2011. <http://www.paula.cl/blog/dossier/2011/02/05/aborto-la-
condena-y-la-acogida/> [Consulta: 24 de julio 2011].
630 ABORTO: La opinión de los chilenos. Op. cit.
TIRO
Tomo II: Derechos, deberes y garantías, pp. 99 - 100.

Derecho constitucional chileno. Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2004. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 329
e impunes, demuestra que la regla penal es prácticamente ine¿caz”, CEA EGAÑA, José Luis.
buscan que las sanciones se apliquen a las mujeres que abortan.631 Estos
jurídicas carecen de vigencia efectiva” y que “ (…) la cifra negra, o de abortos clandestinos
“frente a la realidad del aborto masivo, es sensible pero inevitable reconocer que las normas
estricta del aborto reconocen la inefectividad de la norma penal chilena. Cea Egaña, a¿rma que antecedentes, unidos a la evidencia que presentan los estudios de salud
632 Es interesante señalar que autores chilenos que de¿enden públicamente la penalización pública mundial que indican que la penalización del aborto no incide en la
proyecto-esperanza-mainmenu-6.html > [Consulta: 22 de abril de 2012]. disminución del fenómeno, esto es, no hay una correlación empírica entre
ESPERANZA. ¿Qué es el Proyecto Esperanza? [En línea] <http://www.proyectoesperanza.cl/ella medida de la penalización y el ¿n inmediato que se busca, que es bajar
nacer, especialmente por un aborto provocado y sufren el Síndrome post-aborto”. PROYECTO
las tasas de aborto. Al no existir esta relación, es imposible probar que la
medida es idónea para cumplir con el objetivo de proteger la vida prenatal.
realizado para mujeres y hombres que han experimentado la perdida (sic) de un hijo antes de
acogida. Op. cit. El Proyecto Esperanza se describe como un “programa de acompañamiento,
otro similar para reparar su dolor y que esto no le vuelva a suceder”. ABORTO: La condena y la El legislador chileno debe, por lo tanto, considerar la baja probabilidad de
paliativo de rehabilitación, un proceso de acompañamiento como el del Proyecto Esperanza u que un régimen de protección sustentado en el uso de herramientas penales
Mi propuesta es que a estas mujeres, en vez de condenarlas, debiera ofrecérseles un tratamiento sea efectivo.632 Adicionalmente, el legislador debe tomar en consideración
mujer debiera ser diferente: si ella aborta es porque está enfrentada a una situación extrema.
los límites fácticos que enfrenta cuando usa el derecho penal y que dis-
minuyen la efectividad de este medio. Especí¿camente, debe saber que es
error. Esto no signi¿ca despenalizar el aborto, que es un crimen. Pero el tratamiento hacia esa
la siguiente opinión en una entrevista: “(…) creo que condenar a una mujer por aborto es un
tucional con el objeto de impedir la distribución de la anticoncepción de emergencia, manifestó casi imposible para el Estado conocer de la existencia de los embarazos
quien fue el patrocinante del recurso de inconstitucionalidad presentado ante el Tribunal Consti- en riesgo de ser abortados sin que la mujer voluntariamente lo informe, y
631 Jorge Reyes, el más conocido abogado chileno integrante del movimiento pro-vida y que la amenaza penal sobre la mujer embarazada precisamente provoca
que ella oculte sus intenciones de abortar. En consecuencia, la eventual
dirigidas a mujeres embarazadas en riesgo de abortar. e¿cacia disuasiva de la amenaza penal tiene como costo asociado, y como
efecto adverso, la di¿cultad de implementar políticas preventivas del aborto efecto adverso, la di¿cultad de implementar políticas preventivas del aborto
e¿cacia disuasiva de la amenaza penal tiene como costo asociado, y como dirigidas a mujeres embarazadas en riesgo de abortar.
que ella oculte sus intenciones de abortar. En consecuencia, la eventual
que la amenaza penal sobre la mujer embarazada precisamente provoca 631 Jorge Reyes, el más conocido abogado chileno integrante del movimiento pro-vida y
en riesgo de ser abortados sin que la mujer voluntariamente lo informe, y quien fue el patrocinante del recurso de inconstitucionalidad presentado ante el Tribunal Consti-
casi imposible para el Estado conocer de la existencia de los embarazos tucional con el objeto de impedir la distribución de la anticoncepción de emergencia, manifestó
minuyen la efectividad de este medio. Especí¿camente, debe saber que es la siguiente opinión en una entrevista: “(…) creo que condenar a una mujer por aborto es un
error. Esto no signi¿ca despenalizar el aborto, que es un crimen. Pero el tratamiento hacia esa
mujer debiera ser diferente: si ella aborta es porque está enfrentada a una situación extrema.
los límites fácticos que enfrenta cuando usa el derecho penal y que dis-
sea efectivo.632 Adicionalmente, el legislador debe tomar en consideración Mi propuesta es que a estas mujeres, en vez de condenarlas, debiera ofrecérseles un tratamiento
que un régimen de protección sustentado en el uso de herramientas penales paliativo de rehabilitación, un proceso de acompañamiento como el del Proyecto Esperanza u
El legislador chileno debe, por lo tanto, considerar la baja probabilidad de otro similar para reparar su dolor y que esto no le vuelva a suceder”. ABORTO: La condena y la
medida es idónea para cumplir con el objetivo de proteger la vida prenatal. acogida. Op. cit. El Proyecto Esperanza se describe como un “programa de acompañamiento,
realizado para mujeres y hombres que han experimentado la perdida (sic) de un hijo antes de
nacer, especialmente por un aborto provocado y sufren el Síndrome post-aborto”. PROYECTO
las tasas de aborto. Al no existir esta relación, es imposible probar que la
la medida de la penalización y el ¿n inmediato que se busca, que es bajar ESPERANZA. ¿Qué es el Proyecto Esperanza? [En línea] <http://www.proyectoesperanza.cl/el-
disminución del fenómeno, esto es, no hay una correlación empírica entre proyecto-esperanza-mainmenu-6.html > [Consulta: 22 de abril de 2012].
pública mundial que indican que la penalización del aborto no incide en la 632 Es interesante señalar que autores chilenos que de¿enden públicamente la penalización
antecedentes, unidos a la evidencia que presentan los estudios de salud estricta del aborto reconocen la inefectividad de la norma penal chilena. Cea Egaña, a¿rma que
buscan que las sanciones se apliquen a las mujeres que abortan.631 Estos “frente a la realidad del aborto masivo, es sensible pero inevitable reconocer que las normas
jurídicas carecen de vigencia efectiva” y que “ (…) la cifra negra, o de abortos clandestinos
e impunes, demuestra que la regla penal es prácticamente ine¿caz”, CEA EGAÑA, José Luis.
329 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA Derecho constitucional chileno. Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2004.
Tomo II: Derechos, deberes y garantías, pp. 99 - 100.
RETIRO

Es necesario recordar que el juicio de idoneidad es necesariamente profundamente atentatorias contra estos mismos objetivos. Más coherente
comparativo y no absoluto. Ninguna medida conocida es totalmente idónea algunas concepciones las consecuencias de la penalización se entienden
para terminar con el aborto. El grado de idoneidad de las distintas medidas humana, es imposible a¿rmar la idoneidad de la penalización cuando para
alternativas es lo relevante. cómo las personas entienden una cultura respetuosa de la vida y la dignidad
En consecuencia, dado que hay diferentes concepciones que inÀuyen en
De acuerdo a los antecedentes analizados sobre los efectos de la pena- justi¿ca, precisamente en razón del respeto a la vida humana y su dignidad.
lización en la incidencia del aborto, y considerando que nuestra situación o cósmico. Hay otras concepciones bajo las cuales a veces el aborto se
no di¿ere, en lo pertinente, a la que tuvieron que revisar, por ejemplo, los respeto a la vida con el respeto a un plan divino o con cierto orden natural
tribunales constitucionales de Alemania y Portugal, que decidieron que la valores supone adoptar sólo una de esas concepciones, una que asocia el
penalización estricta del aborto no era idónea para proteger la vida prena- dad humana, y que el supuesto que el aborto siempre atenta contra estos
tal y que el legislador podía optar por un régimen de carácter preventivo hay distintas concepciones sobre qué signi¿ca respetar la vida y la digni-
que considerara más efectivo para alcanzar este objetivo, me parece que munidades en que el aborto está prohibido.633 En segundo lugar, en que
las normas penales vigentes en Chile sobre aborto no pasarían el test de ser menos violentas y más respetuosas de la vida humana que otras co-
idoneidad. el primer trimestre en muchos países europeos y estas sociedades suelen
por la vida humana. Como dice este autor, el aborto es permitido durante
Respecto de la idoneidad de la penalización del aborto en conseguir de la mera especulación, de que admitir el aborto disminuya el respeto
el objetivo de lograr una cultura respetuosa de la vida y dignidad de las dos aspectos. En primer lugar, en que no hay ninguna evidencia, más allá
personas, especialmente de las más desvalidas, coincido con Dworkin en personas, especialmente de las más desvalidas, coincido con Dworkin en
dos aspectos. En primer lugar, en que no hay ninguna evidencia, más allá el objetivo de lograr una cultura respetuosa de la vida y dignidad de las
de la mera especulación, de que admitir el aborto disminuya el respeto Respecto de la idoneidad de la penalización del aborto en conseguir
por la vida humana. Como dice este autor, el aborto es permitido durante
el primer trimestre en muchos países europeos y estas sociedades suelen idoneidad.
ser menos violentas y más respetuosas de la vida humana que otras co- las normas penales vigentes en Chile sobre aborto no pasarían el test de
munidades en que el aborto está prohibido.633 En segundo lugar, en que que considerara más efectivo para alcanzar este objetivo, me parece que
hay distintas concepciones sobre qué signi¿ca respetar la vida y la digni- tal y que el legislador podía optar por un régimen de carácter preventivo
dad humana, y que el supuesto que el aborto siempre atenta contra estos penalización estricta del aborto no era idónea para proteger la vida prena-
valores supone adoptar sólo una de esas concepciones, una que asocia el tribunales constitucionales de Alemania y Portugal, que decidieron que la
respeto a la vida con el respeto a un plan divino o con cierto orden natural no di¿ere, en lo pertinente, a la que tuvieron que revisar, por ejemplo, los
o cósmico. Hay otras concepciones bajo las cuales a veces el aborto se lización en la incidencia del aborto, y considerando que nuestra situación
justi¿ca, precisamente en razón del respeto a la vida humana y su dignidad. De acuerdo a los antecedentes analizados sobre los efectos de la pena-
En consecuencia, dado que hay diferentes concepciones que inÀuyen en
cómo las personas entienden una cultura respetuosa de la vida y la dignidad alternativas es lo relevante.
humana, es imposible a¿rmar la idoneidad de la penalización cuando para para terminar con el aborto. El grado de idoneidad de las distintas medidas
algunas concepciones las consecuencias de la penalización se entienden comparativo y no absoluto. Ninguna medida conocida es totalmente idónea
profundamente atentatorias contra estos mismos objetivos. Más coherente Es necesario recordar que el juicio de idoneidad es necesariamente
633 DWORKIN,
Ronald. Life’s dominion. An argument about abortion, euthanasia, and indi- VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 330
TIRO
p. 150. 634 Ibíd.

ción de las tasas de aborto es muchísimo más con¿able que los informes es pensar, con Dworkin nuevamente, que una cultura respetuosa de la vida
de la correlación entre el uso e¿ciente de anticonceptivos y la disminu- y la dignidad humana se lograría, bajo cualquier concepción, si se toman
Asimismo, es importante considerar que la evidencia cientí¿ca que existe medidas destinadas a que las personas traten las decisiones sobre aborto
como asuntos moralmente importantes, reconociendo que en esa decisión
alternativos de protección. hay valores intrínsecos comprometidos que exigen una decisión reÀexiva
sus esfuerzos en identi¿car y tomar en consideración esos otros medios y responsable.634
que debiera llevar al legislador o al Tribunal Constitucional a agotar
primeros meses está despenalizado, es un elemento de juicio importante Si las normas que penalizan el aborto en toda circunstancia no cumplen
bajas de aborto a nivel mundial tienen regímenes en que el aborto en los con el requisito de idoneidad, debieran declararse inconstitucionales, sin
El antecedente que algunos de los países que muestran las tasas más necesidad de continuar con el examen de necesidad que se realiza, de todas
experiencias exitosas aplicadas en el derecho comparado, entre otros. formas, en los próximos párrafos.
pueda reunir sobre las causas de aborto, los modos de prevención, las
es necesario basarse en todos los antecedentes y estudios con¿ables que 5. EXAMEN DE NECESIDAD DE LA MEDIDA
éstos existieran, el legislador debe preferirlos. Para determinar si existen,
y que sean menos restrictivos del derecho fundamental intervenido. Si
igualmente conducentes o más idóneos para lograr el mismo objetivo En el supuesto que las normas penales sobre aborto pasaran el test
un examen de necesidad, es decir, preguntarse si existen otros medios de idoneidad, para determinar si las restricciones que imponen a los
derechos de las mujeres son constitucionales, es necesario que realice derechos de las mujeres son constitucionales, es necesario que realice
de idoneidad, para determinar si las restricciones que imponen a los un examen de necesidad, es decir, preguntarse si existen otros medios
En el supuesto que las normas penales sobre aborto pasaran el test igualmente conducentes o más idóneos para lograr el mismo objetivo
y que sean menos restrictivos del derecho fundamental intervenido. Si
éstos existieran, el legislador debe preferirlos. Para determinar si existen,
5. EXAMEN DE NECESIDAD DE LA MEDIDA es necesario basarse en todos los antecedentes y estudios con¿ables que
pueda reunir sobre las causas de aborto, los modos de prevención, las
formas, en los próximos párrafos. experiencias exitosas aplicadas en el derecho comparado, entre otros.
necesidad de continuar con el examen de necesidad que se realiza, de todas El antecedente que algunos de los países que muestran las tasas más
con el requisito de idoneidad, debieran declararse inconstitucionales, sin bajas de aborto a nivel mundial tienen regímenes en que el aborto en los
Si las normas que penalizan el aborto en toda circunstancia no cumplen primeros meses está despenalizado, es un elemento de juicio importante
que debiera llevar al legislador o al Tribunal Constitucional a agotar
y responsable.634 sus esfuerzos en identi¿car y tomar en consideración esos otros medios
hay valores intrínsecos comprometidos que exigen una decisión reÀexiva alternativos de protección.
como asuntos moralmente importantes, reconociendo que en esa decisión
medidas destinadas a que las personas traten las decisiones sobre aborto Asimismo, es importante considerar que la evidencia cientí¿ca que existe
y la dignidad humana se lograría, bajo cualquier concepción, si se toman de la correlación entre el uso e¿ciente de anticonceptivos y la disminu-
es pensar, con Dworkin nuevamente, que una cultura respetuosa de la vida ción de las tasas de aborto es muchísimo más con¿able que los informes
634 Ibíd. p. 150.
RETIRO
a review of the evidence”. Op. cit., pp. 6-13.

635 MARSTON, Cicely y CLELAND, John. “Relationship between contraception and abortion:
que asocian la penalización estricta del aborto con una disminución del
fenómeno.635 inconstitucional.
saria para proteger la vida prenatal, debe considerarse que es una medida
Además, el legislador debe tomar en consideración que el aborto es un
Si la penalización no cumple con el requisito de ser una medida nece-
delito cuya ocurrencia es muy difícil de pesquisar y que, en la práctica,
como lo demuestran los casos que llegan al sistema de justicia, la detección el peso de probarla.
se realiza cuando la mujer que ha abortado sufre complicaciones de salud puniendi frente a otras medidas alternativas, es quien tiene, en este caso,
que la llevan a internarse en un hospital público. Como consecuencia, el Esto exige que el Estado, si a¿rma la igual o mayor efectividad del ius
legislador debe tener claro que la aplicación de la norma penal necesaria- intrusiva, el uso de la pena criminal solo se justi¿ca como ultima ratio.
mente es selectiva y discriminatoria, porque afecta desproporcionadamente la medida más intrusiva. Por el contrario, precisamente por ser la más
a las mujeres pobres y jóvenes, que son las que sufren complicaciones poner que la criminalización es más efectiva por el solo hecho de ser
porque son las que se realizan abortos con métodos más peligrosos o en Al aplicar el test de necesidad, debe evitarse caer en el error de su-
etapas más avanzadas del embarazo. Si quisieran evitarse estos efectos
discriminatorios en la persecución del delito, sería necesario que el Estado en casos de aborto.
implementara algún sistema general de seguimiento de los embarazos de que conlleva, es un problema estructural asociado al uso del ius puniendi
todas mujeres y de control de su actividad, de manera de poder detectar al delito de aborto y la consiguiente afectación del derecho a la igualdad
conductas que indiquen la intención de abortar. Un sistema como ese, ade- implica que el problema de la selectividad en la aplicación de la ley penal
más de prohibitivamente oneroso, es impensable en una sociedad libre. Esto más de prohibitivamente oneroso, es impensable en una sociedad libre. Esto
implica que el problema de la selectividad en la aplicación de la ley penal conductas que indiquen la intención de abortar. Un sistema como ese, ade-
al delito de aborto y la consiguiente afectación del derecho a la igualdad todas mujeres y de control de su actividad, de manera de poder detectar
que conlleva, es un problema estructural asociado al uso del ius puniendi implementara algún sistema general de seguimiento de los embarazos de
en casos de aborto. discriminatorios en la persecución del delito, sería necesario que el Estado
etapas más avanzadas del embarazo. Si quisieran evitarse estos efectos
Al aplicar el test de necesidad, debe evitarse caer en el error de su- porque son las que se realizan abortos con métodos más peligrosos o en
poner que la criminalización es más efectiva por el solo hecho de ser a las mujeres pobres y jóvenes, que son las que sufren complicaciones
la medida más intrusiva. Por el contrario, precisamente por ser la más mente es selectiva y discriminatoria, porque afecta desproporcionadamente
intrusiva, el uso de la pena criminal solo se justi¿ca como ultima ratio. legislador debe tener claro que la aplicación de la norma penal necesaria-
Esto exige que el Estado, si a¿rma la igual o mayor efectividad del ius que la llevan a internarse en un hospital público. Como consecuencia, el
puniendi frente a otras medidas alternativas, es quien tiene, en este caso, se realiza cuando la mujer que ha abortado sufre complicaciones de salud
el peso de probarla. como lo demuestran los casos que llegan al sistema de justicia, la detección
delito cuya ocurrencia es muy difícil de pesquisar y que, en la práctica,
Si la penalización no cumple con el requisito de ser una medida nece-
Además, el legislador debe tomar en consideración que el aborto es un
saria para proteger la vida prenatal, debe considerarse que es una medida
inconstitucional. fenómeno.635
que asocian la penalización estricta del aborto con una disminución del
635 MARSTON,
Cicely y CLELAND, John. “Relationship between contraception and abortion: VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 332
a review of the evidence”. Op. cit., pp. 6-13.
TIRO
derecho fundamental. Por el contrario, mientras más efectivo, probable,

del derecho, más peso debe darse al sacri¿cio que implica la afectación al
breve, mientras más efectiva, probable, abarcadora y durable es la restricción
la mujer embarazada por la existencia y aplicación de la norma penal. En 6. EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA, EN SENTIDO ESTRICTO
considerar el tipo e intensidad de afectación que sufren los derechos de
Naturalmente este juicio es todavía muy grueso, porque es necesario En mi opinión, un régimen penal como el chileno no cumpliría con
los requisitos de idoneidad ni de necesidad, caso en el cual debiera con-
España, Colombia o Portugal. siderarse inconstitucional sin tener que analizarlo a la luz del requisito de
del nasciturus en el derecho chileno es equivalente a la que éste tiene en proporcionalidad estricta. Sin embargo, hay aspectos que son interesantes
sobre la vida prenatal. En esto, de acuerdo a mi propuesta, la situación de discutir bajo este tercer test, que ameritan su desarrollo.
prenatal. Los derechos de la mujer tendrían, al menos prima facie prioridad
la mujer embarazada y el bien jurídico objetivo representado por la vida De acuerdo al requisito de proporcionalidad en sentido estricto, los
distinta naturaleza: los derechos fundamentales (de carácter subjetivo) de bene¿cios alcanzados por la restricción de derechos necesaria para lograr
lo tanto, el conÀicto de intereses constitucionales se da entre intereses de el objetivo legítimo deben compensar los sacri¿cios que se imponen a los
la vida prenatal es un bien objetivo protegido por la Constitución y, por titulares de los derechos restringidos y a la sociedad. El propósito de este
(como en Estados Unidos). En Chile, de acuerdo a la tesis que se de¿ende, test es determinar a qué interés, ¿nalmente, debe dársele precedencia, al
lombia y Portugal) o un simple interés estatal sin protección constitucional derecho constitucional afectado por la norma o al interés que se protege
subjetivo (como en Irlanda) o de un bien objetivo (como en España, Co- mediante la consecución del objetivo legal. En esta ponderación se toma en
un interés protegido constitucionalmente varía según se trate de un derecho cuenta el peso relativo de ambos intereses en el sistema constitucional.
que la Constitución reconoce al nasciturus, porque prima facie el peso de
Es en este nivel de análisis en que se hace relevante determinar el estatus Es en este nivel de análisis en que se hace relevante determinar el estatus
que la Constitución reconoce al nasciturus, porque prima facie el peso de
cuenta el peso relativo de ambos intereses en el sistema constitucional. un interés protegido constitucionalmente varía según se trate de un derecho
mediante la consecución del objetivo legal. En esta ponderación se toma en subjetivo (como en Irlanda) o de un bien objetivo (como en España, Co-
derecho constitucional afectado por la norma o al interés que se protege lombia y Portugal) o un simple interés estatal sin protección constitucional
test es determinar a qué interés, ¿nalmente, debe dársele precedencia, al (como en Estados Unidos). En Chile, de acuerdo a la tesis que se de¿ende,
titulares de los derechos restringidos y a la sociedad. El propósito de este la vida prenatal es un bien objetivo protegido por la Constitución y, por
el objetivo legítimo deben compensar los sacri¿cios que se imponen a los lo tanto, el conÀicto de intereses constitucionales se da entre intereses de
bene¿cios alcanzados por la restricción de derechos necesaria para lograr distinta naturaleza: los derechos fundamentales (de carácter subjetivo) de
De acuerdo al requisito de proporcionalidad en sentido estricto, los la mujer embarazada y el bien jurídico objetivo representado por la vida
prenatal. Los derechos de la mujer tendrían, al menos prima facie prioridad
de discutir bajo este tercer test, que ameritan su desarrollo. sobre la vida prenatal. En esto, de acuerdo a mi propuesta, la situación
proporcionalidad estricta. Sin embargo, hay aspectos que son interesantes del nasciturus en el derecho chileno es equivalente a la que éste tiene en
siderarse inconstitucional sin tener que analizarlo a la luz del requisito de España, Colombia o Portugal.
los requisitos de idoneidad ni de necesidad, caso en el cual debiera con-
En mi opinión, un régimen penal como el chileno no cumpliría con Naturalmente este juicio es todavía muy grueso, porque es necesario
considerar el tipo e intensidad de afectación que sufren los derechos de
6. EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA, EN SENTIDO ESTRICTO la mujer embarazada por la existencia y aplicación de la norma penal. En
breve, mientras más efectiva, probable, abarcadora y durable es la restricción
del derecho, más peso debe darse al sacri¿cio que implica la afectación al
derecho fundamental. Por el contrario, mientras más efectivo, probable,
RETIRO
Rights, 4 (1): 1-18, 2010, p. 11.

636 BARAK, Aharon. “Proportionality and principled balancing”. Law & Ethics of Human
abarcador y durable es el bene¿cio que se logra con la consecución del ¿n, muy intensa a los intereses de autonomía y libre determinación de la mujer
mayor debe ser el peso que se le atribuya a éste.636 gridad personal y acceso a la salud de la mujer, también hay una afectación
En estas hipótesis en que el embarazo afecta el derecho a la vida, inte-
Este requisito obliga a considerar la naturaleza de la afectación que se
produce a los derechos de la mujer embarazada por el hecho de obligarla la salud es más grave.
bajo la amenaza de la pena a mantener un embarazo. En el caso de las péutico, con lo que la afectación a la garantía de igualdad en el acceso a
mujeres en que la continuación del embarazo pone en peligro su vida o equivalente que afecte a los hombres, impidiéndoles un tratamiento tera-
su integridad física y/o psíquica (garantizadas por el artículo 19 Nº 1 de artículo 19 Nº 9 de la Constitución. No hay, además, ninguna situación
la Constitución), la afectación debe considerarse intensa por tratarse de las acciones de protección y recuperación de la salud garantizado en el
intereses individuales a los que el derecho le ha reconocido siempre muy se produce una grave afectación al derecho al libre e igualitario acceso a
alta entidad, tanto que, cuando hay riesgo de afectación a estos intereses, para recuperar la salud es prohibido criminalmente, con lo que claramente
incluso para personas que están sujetas a deberes de solidaridad como en del aborto terapéutico es el único caso en que un procedimiento necesario
el caso de la obligación de auxilio contemplada en el artículo 494 numeral prestaciones de salud necesarias para evitar esos riesgos. La penalización
14 del Código Penal, respecto de personas heridas, el deber de solidaridad personal, la amenaza de la pena impide además a las mujeres acceder a las
deja de existir si el cumplimiento implica detrimento para la persona obli- En estos casos de embarazos que ponen en peligro a la vida o la integridad
gada. Si bien el derecho penal impone deberes de solidaridad, como en el
caso señalado o como en el supuesto de estado de necesidad, nunca llega corporal y mucho menos a la vida.
a imponer deberes de sacri¿cio que involucren una lesión a la integridad a imponer deberes de sacri¿cio que involucren una lesión a la integridad
corporal y mucho menos a la vida. caso señalado o como en el supuesto de estado de necesidad, nunca llega
gada. Si bien el derecho penal impone deberes de solidaridad, como en el
En estos casos de embarazos que ponen en peligro a la vida o la integridad deja de existir si el cumplimiento implica detrimento para la persona obli-
personal, la amenaza de la pena impide además a las mujeres acceder a las 14 del Código Penal, respecto de personas heridas, el deber de solidaridad
prestaciones de salud necesarias para evitar esos riesgos. La penalización el caso de la obligación de auxilio contemplada en el artículo 494 numeral
del aborto terapéutico es el único caso en que un procedimiento necesario incluso para personas que están sujetas a deberes de solidaridad como en
para recuperar la salud es prohibido criminalmente, con lo que claramente alta entidad, tanto que, cuando hay riesgo de afectación a estos intereses,
se produce una grave afectación al derecho al libre e igualitario acceso a intereses individuales a los que el derecho le ha reconocido siempre muy
las acciones de protección y recuperación de la salud garantizado en el la Constitución), la afectación debe considerarse intensa por tratarse de
artículo 19 Nº 9 de la Constitución. No hay, además, ninguna situación su integridad física y/o psíquica (garantizadas por el artículo 19 Nº 1 de
equivalente que afecte a los hombres, impidiéndoles un tratamiento tera- mujeres en que la continuación del embarazo pone en peligro su vida o
péutico, con lo que la afectación a la garantía de igualdad en el acceso a bajo la amenaza de la pena a mantener un embarazo. En el caso de las
la salud es más grave. produce a los derechos de la mujer embarazada por el hecho de obligarla
Este requisito obliga a considerar la naturaleza de la afectación que se
En estas hipótesis en que el embarazo afecta el derecho a la vida, inte-
gridad personal y acceso a la salud de la mujer, también hay una afectación mayor debe ser el peso que se le atribuya a éste.636
muy intensa a los intereses de autonomía y libre determinación de la mujer abarcador y durable es el bene¿cio que se logra con la consecución del ¿n,
636 BARAK,Aharon. “Proportionality and principled balancing”. Law & Ethics of Human VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 334
Rights, 4 (1): 1-18, 2010, p. 11.
TIRO
instrumentalización de éste que puede llegar también a afectar el derecho

el derecho tome y disponga del cuerpo de la mujer implica un grado de
y otras facultades, decidir y actuar siguiendo los propios juicios. El que
de establecer metas, valorar, tomar decisiones haciendo uso de su razón embarazada, que están protegidos bajo el artículo 1º de la Constitución,
medida en que se le desconoce las capacidades propias de un agente moral que se mani¿esta en que la mujer no puede decidir por sí misma si quiere
la vida prenatal afecta su autonomía (artículo 1º de la Constitución), en la asumir los riesgos que implica el embarazo, no puede optar por defender
sición a la mujer del deber de mantener un embarazo con el ¿n de proteger su vida, su salud o integridad frente a una amenaza. Además, al tener que
Como reiteradamente se ha señalado en el derecho comparado, la impo- someterse al riesgo a su integridad personal, está obligada a asumir, en
razón de una norma heterónoma, las consecuencias físicas y psicológicas
rresponde a ella aceptar o rechazar el riesgo a su propia vida o salud. y en calidad de vida que pueden producirse por esas afectaciones y que
a una persona que en su fuero más íntimo siente en conciencia que le co- pueden ciertamente limitar los planes de vida que se había forjado. La afec-
a la libertad de conciencia exige que el derecho se abstenga de compeler tación a la autonomía también está presente en todas las demás hipótesis
religión, la exigencia de aceptar el riesgo de muerte por aborto. El respeto de penalización del aborto, pero la intensidad de la afectación dependerá
católicos, reconocieron que no podían imponer a quienes no compartían esta de las circunstancias especí¿cas que se analicen. Como se vio en capítulos
la discusión que se dio en la CENC en que algunos comisionados, incluso anteriores, no siempre las circunstancias que típicamente dan lugar a un
personas que no comparten ese credo. Esta es la idea que está presente en régimen de indicaciones (terapéutica, violación o feto inviable) son, en las
tanto, su incorporación al Código Penal afecta la libertad de conciencia de experiencias variadas de las mujeres reales, las más intensas.
de respeto a un plan divino en el que no se puede intervenir) y que, por lo
mente en una concepción religiosa determinada (que supone la obligación También puede entenderse que existe una afectación a la libertad de
a pesar de que esté en peligro la vida de la mujer, se sustenta exclusiva- conciencia (garantizada en el artículo 19 Nº 6 de la Constitución), si es que
se considera que la prohibición al aborto, especialmente cuando se de¿ende se considera que la prohibición al aborto, especialmente cuando se de¿ende
conciencia (garantizada en el artículo 19 Nº 6 de la Constitución), si es que a pesar de que esté en peligro la vida de la mujer, se sustenta exclusiva-
También puede entenderse que existe una afectación a la libertad de mente en una concepción religiosa determinada (que supone la obligación
de respeto a un plan divino en el que no se puede intervenir) y que, por lo
experiencias variadas de las mujeres reales, las más intensas. tanto, su incorporación al Código Penal afecta la libertad de conciencia de
régimen de indicaciones (terapéutica, violación o feto inviable) son, en las personas que no comparten ese credo. Esta es la idea que está presente en
anteriores, no siempre las circunstancias que típicamente dan lugar a un la discusión que se dio en la CENC en que algunos comisionados, incluso
de las circunstancias especí¿cas que se analicen. Como se vio en capítulos católicos, reconocieron que no podían imponer a quienes no compartían esta
de penalización del aborto, pero la intensidad de la afectación dependerá religión, la exigencia de aceptar el riesgo de muerte por aborto. El respeto
tación a la autonomía también está presente en todas las demás hipótesis a la libertad de conciencia exige que el derecho se abstenga de compeler
pueden ciertamente limitar los planes de vida que se había forjado. La afec- a una persona que en su fuero más íntimo siente en conciencia que le co-
y en calidad de vida que pueden producirse por esas afectaciones y que rresponde a ella aceptar o rechazar el riesgo a su propia vida o salud.
razón de una norma heterónoma, las consecuencias físicas y psicológicas
someterse al riesgo a su integridad personal, está obligada a asumir, en Como reiteradamente se ha señalado en el derecho comparado, la impo-
su vida, su salud o integridad frente a una amenaza. Además, al tener que sición a la mujer del deber de mantener un embarazo con el ¿n de proteger
asumir los riesgos que implica el embarazo, no puede optar por defender la vida prenatal afecta su autonomía (artículo 1º de la Constitución), en la
que se mani¿esta en que la mujer no puede decidir por sí misma si quiere medida en que se le desconoce las capacidades propias de un agente moral
embarazada, que están protegidos bajo el artículo 1º de la Constitución, de establecer metas, valorar, tomar decisiones haciendo uso de su razón
y otras facultades, decidir y actuar siguiendo los propios juicios. El que
el derecho tome y disponga del cuerpo de la mujer implica un grado de
instrumentalización de éste que puede llegar también a afectar el derecho
RETIRO
la sola existencia de la norma penal para que los derechos de las mujeres
del aborto. Es una afectación efectiva y altamente probable, porque basta
pueda ejercer otros derechos no directamente afectados con la penalización
a un trato digno, en el sentido kantiano. Cuando el nivel de intensidad de derechos cuyo goce y ejercicio son a su vez necesarios para que la mujer
este uso es más alto, como en el caso en que la afectación implica un ries- ses colectivos debe evaluarse como intensa, es que abarca un cúmulo de
go para la vida de la mujer o un detrimento a su integridad, la afectación Otra razón para considerar que la afectación a estos derechos e intere-
podría constituir un trato cruel, inhumano o degradante, bajo los estándares
del derecho internacional de los derechos humanos. sustentar sus bases como comunidad política en el principio de igualdad.
sacri¿cio profundo que implica en el interés colectivo de la sociedad de
Por último, la penalización del aborto por parte de la mujer con el ¿n en los derechos individuales de las mujeres, sino también en términos del
de proteger la vida prenatal implica una afectación para las mujeres de su perjuicios de esta afectación no solo tienen que medirse por su impacto
derecho a la igualdad respecto de los hombres (artículos 1º y 19 Nº 2). El de más bajos recursos que se atienden en sistema público de salud. Los
hecho que el legislador opte por la medida de la penalización implica tras- de prevención anticonceptiva), como son las adolescentes y las mujeres
pasar y concentrar en las mujeres la carga de la protección. Evidentemente bién la obligación de asegurar acceso a acciones de salud (por ejemplo,
esto se hace porque, estando el feto dentro del cuerpo de la mujer, resulta tener embarazos no deseados y respecto de las cuales el Estado tiene tam-
más fácil para el Estado intervenir directamente sobre la mujer impidién- concentra aún más en los grupos de mujeres que son más vulnerables a
dole interrumpir su embarazo, que adoptar medidas más indirectas como afectación profunda de la igualdad en razón de género. Esta afectación se
la prevención de los embarazos no deseados o la creación de incentivos y en términos de pérdida de autonomía) solo en las mujeres, implica una
para que la mujer opte por mantener el embarazo (ayudas sociales, por al concentrar las cargas y costos (físicos, síquicos, simbólicos, económicos
ejemplo). Estas otras medidas distribuyen al menos algunos de los costos la sociedad. En consecuencia, la opción del legislador por la penalización,
económicos de la protección de la vida prenatal entre los miembros de toda económicos de la protección de la vida prenatal entre los miembros de toda
la sociedad. En consecuencia, la opción del legislador por la penalización, ejemplo). Estas otras medidas distribuyen al menos algunos de los costos
al concentrar las cargas y costos (físicos, síquicos, simbólicos, económicos para que la mujer opte por mantener el embarazo (ayudas sociales, por
y en términos de pérdida de autonomía) solo en las mujeres, implica una la prevención de los embarazos no deseados o la creación de incentivos
afectación profunda de la igualdad en razón de género. Esta afectación se dole interrumpir su embarazo, que adoptar medidas más indirectas como
concentra aún más en los grupos de mujeres que son más vulnerables a más fácil para el Estado intervenir directamente sobre la mujer impidién-
tener embarazos no deseados y respecto de las cuales el Estado tiene tam- esto se hace porque, estando el feto dentro del cuerpo de la mujer, resulta
bién la obligación de asegurar acceso a acciones de salud (por ejemplo, pasar y concentrar en las mujeres la carga de la protección. Evidentemente
de prevención anticonceptiva), como son las adolescentes y las mujeres hecho que el legislador opte por la medida de la penalización implica tras-
de más bajos recursos que se atienden en sistema público de salud. Los derecho a la igualdad respecto de los hombres (artículos 1º y 19 Nº 2). El
perjuicios de esta afectación no solo tienen que medirse por su impacto de proteger la vida prenatal implica una afectación para las mujeres de su
en los derechos individuales de las mujeres, sino también en términos del Por último, la penalización del aborto por parte de la mujer con el ¿n
sacri¿cio profundo que implica en el interés colectivo de la sociedad de
sustentar sus bases como comunidad política en el principio de igualdad. del derecho internacional de los derechos humanos.
podría constituir un trato cruel, inhumano o degradante, bajo los estándares
Otra razón para considerar que la afectación a estos derechos e intere- go para la vida de la mujer o un detrimento a su integridad, la afectación
ses colectivos debe evaluarse como intensa, es que abarca un cúmulo de este uso es más alto, como en el caso en que la afectación implica un ries-
derechos cuyo goce y ejercicio son a su vez necesarios para que la mujer a un trato digno, en el sentido kantiano. Cuando el nivel de intensidad de
pueda ejercer otros derechos no directamente afectados con la penalización
del aborto. Es una afectación efectiva y altamente probable, porque basta
la sola existencia de la norma penal para que los derechos de las mujeres
TIRO
de distintas políticas en la disminución del aborto, permiten que sea per-
experiencias comparadas y las investigaciones que existen sobre los efectos
Este ejercicio prospectivo encierra una cuota de incertidumbre, pero las
nalización con las que podrían lograrse en Chile con un régimen alternativo. cuyos embarazos son riesgosos para su vida o salud no puedan acceder a las
en un ejercicio teórico, las tasas de aborto bajo el régimen existente de pe- acciones terapéuticas necesarias de recuperación de la salud, o para que las
en términos de protección de la vida prenatal, es necesario poder comparar, mujeres embarazadas vean afectada su autonomía y libertad de conciencia,
Para saber cómo valorar el bene¿cio que traería consigo la penalización y las mujeres en general, su derecho a la igualdad. Por último, la afectación
a estos derechos es durable, especialmente en el caso de las afectaciones al
de penalización total. derecho a la salud, cuando implica detrimentos permanentes, y también en
existe un dé¿cit de protección del la vida prenatal bajo el actual régimen el caso de la afectación del derecho a la igualdad y de la autonomía en la
un objetivo alcanzable. Esta constatación refuerza la tesis de que en Chile determinación de los propios planes de vida. Respecto de las afectaciones
en Chile, muestra que una reducción en las tasas de aborto en Chile sí es a la integridad personal, a la salud y la autonomía, hay manifestaciones
de países con mucho menores tasas de aborto que la que se estima existe que son temporales (típicamente vinculadas a la duración de 9 meses del
erradicar la práctica del aborto. Por otra parte, la experiencia comparada embarazo o la duración de los síntomas de la enfermedad) y de intensidad
menos hasta el momento, ya que no existe ninguna sociedad que haya podido variable, según los casos especí¿cos.
Evitar totalmente el aborto debe considerarse un objetivo inalcanzable, al
cí¿camente el objetivo es conseguir las más bajas tasas de aborto posibles. Estos son los sacri¿cios que se imponen a las mujeres titulares de estos
normas que penalizan el aborto es la protección de la vida prenatal. Espe- derechos restringidos y a la sociedad. En el examen de proporcionalidad en
El bene¿cio que se espera obtener de la existencia y aplicación de las sentido estricto, es necesario ahora determinar el peso comparativo de los
bene¿cios alcanzados por la restricción de derechos necesaria para lograr el
objetivo legítimo para decidir, ¿nalmente, si compensan estos sacri¿cios. objetivo legítimo para decidir, ¿nalmente, si compensan estos sacri¿cios.
bene¿cios alcanzados por la restricción de derechos necesaria para lograr el
sentido estricto, es necesario ahora determinar el peso comparativo de los El bene¿cio que se espera obtener de la existencia y aplicación de las
derechos restringidos y a la sociedad. En el examen de proporcionalidad en normas que penalizan el aborto es la protección de la vida prenatal. Espe-
Estos son los sacri¿cios que se imponen a las mujeres titulares de estos cí¿camente el objetivo es conseguir las más bajas tasas de aborto posibles.
Evitar totalmente el aborto debe considerarse un objetivo inalcanzable, al
variable, según los casos especí¿cos. menos hasta el momento, ya que no existe ninguna sociedad que haya podido
embarazo o la duración de los síntomas de la enfermedad) y de intensidad erradicar la práctica del aborto. Por otra parte, la experiencia comparada
que son temporales (típicamente vinculadas a la duración de 9 meses del de países con mucho menores tasas de aborto que la que se estima existe
a la integridad personal, a la salud y la autonomía, hay manifestaciones en Chile, muestra que una reducción en las tasas de aborto en Chile sí es
determinación de los propios planes de vida. Respecto de las afectaciones un objetivo alcanzable. Esta constatación refuerza la tesis de que en Chile
el caso de la afectación del derecho a la igualdad y de la autonomía en la existe un dé¿cit de protección del la vida prenatal bajo el actual régimen
derecho a la salud, cuando implica detrimentos permanentes, y también en de penalización total.
a estos derechos es durable, especialmente en el caso de las afectaciones al
y las mujeres en general, su derecho a la igualdad. Por último, la afectación Para saber cómo valorar el bene¿cio que traería consigo la penalización
mujeres embarazadas vean afectada su autonomía y libertad de conciencia, en términos de protección de la vida prenatal, es necesario poder comparar,
acciones terapéuticas necesarias de recuperación de la salud, o para que las en un ejercicio teórico, las tasas de aborto bajo el régimen existente de pe-
cuyos embarazos son riesgosos para su vida o salud no puedan acceder a las nalización con las que podrían lograrse en Chile con un régimen alternativo.
Este ejercicio prospectivo encierra una cuota de incertidumbre, pero las
experiencias comparadas y las investigaciones que existen sobre los efectos
de distintas políticas en la disminución del aborto, permiten que sea per-
RETIRO
educación sexual y anticoncepción) con la efectividad extra que proveen

otorgaría por sobre la protección que se logra con la política intensiva de
la efectividad extra que se atribuye a la pena (el plus de protección que
fectamente posible para el legislador evaluar la calidad de los antecedentes información y la consejería, un tercer nivel de análisis requeriría comparar
que sirvan para sustentar el régimen que ¿nalmente proponga. efectivamente hay una incompatibilidad entre la prevención por la vía de la
sí impide, al menos, las políticas preventivas basadas en la consejería. Si
Hay un aspecto que me parece importante aclarar aquí respecto de la
nal Alemán en su segunda sentencia, la penalización del aborto temprano
evaluación del bene¿cio de la penalización del aborto en la protección de
argumento del legislador alemán, y apoyado por el Tribunal Constitucio-
la vida prenatal. Podría argumentarse que la penalización del aborto en
las usuarias o los proveedores sobre su carácter abortivo. Si se atiende al
las primeras etapas del embarazo es compatible con una política intensiva
el acceso a la anticoncepción de emergencia, por la duda que puedan tener
de educación y acceso a la anticoncepción y que, por lo tanto, no debe
de aborto o algunos temas vinculados con el aborto, o si no se di¿cultará
considerarse que el régimen de penalización estricta sea alternativo a un
cargo de la educación sexual no van a evitar discutir experiencias previas
régimen preventivo. Se señala que ambos regímenes podrían coexistir y
ejemplo, si las mujeres no se van a inhibir de preguntar o las personas a
que, si lo hacen, se lograría con la penalización, un plus de protección que
res hagan de la educación sexual y en el acceso a la anticoncepción. Por
no estaría presente en un régimen que sólo se sustente en la prevención
temprano no inter¿ere de alguna forma en el uso efectivo que las muje-
durante la primera etapa del embarazo. Este argumento hay que analizarlo
analizarse este argumento exige preguntarse si la penalización del aborto
en distintos niveles. El primero, requiere preguntarse sobre la posibilidad
sela el legislador y merece un análisis serio. El segundo nivel en que debe
empírica de que un Estado que está dispuesto a penalizar el aborto en toda
fomento activo de la anticoncepción. Esta pregunta empírica debe hacér-
circunstancia esté al mismo tiempo dispuesto a implementar una política
una intervención estatal importante en temas de educación sexual y en el
intensiva de educación sexual y anticoncepción que resulte efectiva. La
la idea de la despenalización normalmente también están en contra de
pregunta se justi¿ca porque las personas que más enfáticamente rechazan
pregunta se justi¿ca porque las personas que más enfáticamente rechazan
la idea de la despenalización normalmente también están en contra de
intensiva de educación sexual y anticoncepción que resulte efectiva. La
una intervención estatal importante en temas de educación sexual y en el
circunstancia esté al mismo tiempo dispuesto a implementar una política
fomento activo de la anticoncepción. Esta pregunta empírica debe hacér-
empírica de que un Estado que está dispuesto a penalizar el aborto en toda
sela el legislador y merece un análisis serio. El segundo nivel en que debe
en distintos niveles. El primero, requiere preguntarse sobre la posibilidad
analizarse este argumento exige preguntarse si la penalización del aborto
durante la primera etapa del embarazo. Este argumento hay que analizarlo
temprano no inter¿ere de alguna forma en el uso efectivo que las muje-
no estaría presente en un régimen que sólo se sustente en la prevención
res hagan de la educación sexual y en el acceso a la anticoncepción. Por
que, si lo hacen, se lograría con la penalización, un plus de protección que
ejemplo, si las mujeres no se van a inhibir de preguntar o las personas a
régimen preventivo. Se señala que ambos regímenes podrían coexistir y
cargo de la educación sexual no van a evitar discutir experiencias previas
considerarse que el régimen de penalización estricta sea alternativo a un
de aborto o algunos temas vinculados con el aborto, o si no se di¿cultará
de educación y acceso a la anticoncepción y que, por lo tanto, no debe
el acceso a la anticoncepción de emergencia, por la duda que puedan tener
las primeras etapas del embarazo es compatible con una política intensiva
las usuarias o los proveedores sobre su carácter abortivo. Si se atiende al
la vida prenatal. Podría argumentarse que la penalización del aborto en
argumento del legislador alemán, y apoyado por el Tribunal Constitucio-
evaluación del bene¿cio de la penalización del aborto en la protección de
nal Alemán en su segunda sentencia, la penalización del aborto temprano
Hay un aspecto que me parece importante aclarar aquí respecto de la
sí impide, al menos, las políticas preventivas basadas en la consejería. Si
efectivamente hay una incompatibilidad entre la prevención por la vía de la que sirvan para sustentar el régimen que ¿nalmente proponga.
información y la consejería, un tercer nivel de análisis requeriría comparar fectamente posible para el legislador evaluar la calidad de los antecedentes
la efectividad extra que se atribuye a la pena (el plus de protección que
otorgaría por sobre la protección que se logra con la política intensiva de
educación sexual y anticoncepción) con la efectividad extra que proveen
TIRO
challenges. Op. cit.

seria. GLENDON, Mary Ann. Abortion and divorce in Western law: American failures, European ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 339
términos amplios, transmiten el mensaje de que la decisión sobre aborto es una decisión moral
Francia o Alemania, precisamente, porque, sin perjuicio de admitir en la práctica el aborto en
medidas como la consejería o la información a las que pueden acceder
637 Mary Ann Glendon, por ejemplo, alaba las normas sobre aborto de países europeos como
las mujeres en regímenes que sí permiten la opción del aborto. Estas tres
preguntas forman parte, en realidad, del examen de necesidad a que debe
sus manos.637 someterse la ley que penaliza el aborto. Hay, sin embargo, un cuarto nivel
y la información que el Estado provee a la mujer que tiene la decisión en de análisis que involucra el examen de proporcionalidad estricta. Si llegara
concede importancia, lo que en la práctica puede mani¿estarse en el apoyo a considerarse que efectivamente la pena provee un plus de protección a la
aborto es una decisión a la que el Estado (representando a la sociedad) le vida prenatal que no se logra en los regímenes preventivos, la pregunta que
mayor probabilidades de éxito, reforzando la idea de que las decisión sobre hay que hacerse es si el bene¿cio asociado a ese grado extra de protección
la dignidad humana, en el contexto del aborto, puede lograrse, quizás con justi¿ca los sacri¿cios que la pena impone en términos de afectación a los
es importante recordar que el fomento a una cultura de respeto a la vida y derechos de la mujer. Es necesario recordar que el régimen preventivo no
radican en la forma en que entienden estos valores. Además, en este punto tiene asociado esos sacri¿cios.
y la dignidad. Las diferencias entre ellas, como se explicó anteriormente,
de la penalización del aborto comparten los valores de respeto a la vida Además de la protección de la vida prenatal, puede entenderse que la
que considerar que tanto las personas que están a favor como en contra protección de la vida prenatal busca fomentar el objetivo colectivo de
das como contrarias a la vida o irrespetuosas de la dignidad humana. Hay lograr una cultura de respeto por la vida y la dignidad humana, especial-
período del embarazo y cuyas culturas no pueden livianamente ser critica- mente las de los más desvalidos. A mi juicio, es muy dudoso que el uso
han despenalizado el aborto bajo ciertas circunstancias o durante el primer de la coerción penal produzca un bene¿cio en términos del logro de este
objetivo, especialmente a la luz de la experiencia de muchos países que objetivo, especialmente a la luz de la experiencia de muchos países que
de la coerción penal produzca un bene¿cio en términos del logro de este han despenalizado el aborto bajo ciertas circunstancias o durante el primer
mente las de los más desvalidos. A mi juicio, es muy dudoso que el uso período del embarazo y cuyas culturas no pueden livianamente ser critica-
lograr una cultura de respeto por la vida y la dignidad humana, especial- das como contrarias a la vida o irrespetuosas de la dignidad humana. Hay
protección de la vida prenatal busca fomentar el objetivo colectivo de que considerar que tanto las personas que están a favor como en contra
Además de la protección de la vida prenatal, puede entenderse que la de la penalización del aborto comparten los valores de respeto a la vida
y la dignidad. Las diferencias entre ellas, como se explicó anteriormente,
tiene asociado esos sacri¿cios. radican en la forma en que entienden estos valores. Además, en este punto
derechos de la mujer. Es necesario recordar que el régimen preventivo no es importante recordar que el fomento a una cultura de respeto a la vida y
justi¿ca los sacri¿cios que la pena impone en términos de afectación a los la dignidad humana, en el contexto del aborto, puede lograrse, quizás con
hay que hacerse es si el bene¿cio asociado a ese grado extra de protección mayor probabilidades de éxito, reforzando la idea de que las decisión sobre
vida prenatal que no se logra en los regímenes preventivos, la pregunta que aborto es una decisión a la que el Estado (representando a la sociedad) le
a considerarse que efectivamente la pena provee un plus de protección a la concede importancia, lo que en la práctica puede mani¿estarse en el apoyo
de análisis que involucra el examen de proporcionalidad estricta. Si llegara y la información que el Estado provee a la mujer que tiene la decisión en
someterse la ley que penaliza el aborto. Hay, sin embargo, un cuarto nivel sus manos.637
preguntas forman parte, en realidad, del examen de necesidad a que debe
las mujeres en regímenes que sí permiten la opción del aborto. Estas tres
637 Mary Ann Glendon, por ejemplo, alaba las normas sobre aborto de países europeos como
medidas como la consejería o la información a las que pueden acceder
Francia o Alemania, precisamente, porque, sin perjuicio de admitir en la práctica el aborto en
términos amplios, transmiten el mensaje de que la decisión sobre aborto es una decisión moral
339 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA seria. GLENDON, Mary Ann. Abortion and divorce in Western law: American failures, European
challenges. Op. cit.
RETIRO
Op. cit., p. 28. (cita bibliográ¿ca en el texto original omitida).

640 WILENMANN, Javier. “El consentimiento de la mujer y el sistema del delito de aborto”.
derecho chileno”. Op. cit.
7. SOBRE LAS INTERPRETACIONES A LA NORMATIVA PENAL 639 Entre otros, BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La licitud del aborto consentido en el
QUE ADMITEN CIERTOS TIPOS DE ABORTO de aborto”. Op. cit.

638 Entre otros, WILENMANN, Javier. “El consentimiento de la mujer y el sistema del delito
Es necesario hacerse cargo de cómo variaría el panorama de las afecta-

ciones a los derechos de las mujeres, si se adoptan algunas interpretaciones
del régimen chileno sobre aborto propuestas por parte de la doctrina penal público, cuyos profesionales están más expuestos a la ¿scalización de sus
chilena, bajo las cuales habría que entender que la interrupción del emba- sidad justi¿cante, especialmente las mujeres que se atienden en el sector
razo por parte de la mujer sería, en casos determinados que varían según impide que las mujeres se bene¿cien en las hipótesis de atipicidad o nece-
las posturas de los diversos autores, un acto atípico638 o un acto cubierto penada por la ley, se produce un efecto paralizante (chilling effect) que
por causales de justi¿cación.639 Cuando hay dudas sobre si la interrupción del embarazo está o no
Mientras estas interpretaciones no sean acogidas mediante una reforma (o condena) por aborto.640
legal y que pasen a ser normas con un contenido claro, no permiten miti- justificar: ello no se averigua definitivamente hasta la sentencia que absuelve
gar su¿cientemente la afectación de derechos que sufren las mujeres en el falta de certeza que otorga respecto a la licitud de las acciones que permite
régimen vigente. Como previene Wilenmann al ¿nal de su exposición de discursiva” del aborto. En tanto modelo discursivo, su problema central es la
tu teoría sobre la atipicidad: sólo proporciona lo que suele ser denominado un “modelo de justificación
de la forma en que se ha hecho aquí –es decir, en su versión más generosa–
Todo lo anterior no prejuzga, por cierto, la necesidad de una regulación distinta de las situaciones en que el aborto es lícito. El derecho chileno interpretado
de las situaciones en que el aborto es lícito. El derecho chileno interpretado Todo lo anterior no prejuzga, por cierto, la necesidad de una regulación distinta
de la forma en que se ha hecho aquí –es decir, en su versión más generosa–
sólo proporciona lo que suele ser denominado un “modelo de justificación tu teoría sobre la atipicidad:
discursiva” del aborto. En tanto modelo discursivo, su problema central es la régimen vigente. Como previene Wilenmann al ¿nal de su exposición de
falta de certeza que otorga respecto a la licitud de las acciones que permite gar su¿cientemente la afectación de derechos que sufren las mujeres en el
justificar: ello no se averigua definitivamente hasta la sentencia que absuelve legal y que pasen a ser normas con un contenido claro, no permiten miti-
(o condena) por aborto.640 Mientras estas interpretaciones no sean acogidas mediante una reforma
Cuando hay dudas sobre si la interrupción del embarazo está o no por causales de justi¿cación.639
penada por la ley, se produce un efecto paralizante (chilling effect) que las posturas de los diversos autores, un acto atípico638 o un acto cubierto
impide que las mujeres se bene¿cien en las hipótesis de atipicidad o nece- razo por parte de la mujer sería, en casos determinados que varían según
sidad justi¿cante, especialmente las mujeres que se atienden en el sector chilena, bajo las cuales habría que entender que la interrupción del emba-
público, cuyos profesionales están más expuestos a la ¿scalización de sus del régimen chileno sobre aborto propuestas por parte de la doctrina penal
ciones a los derechos de las mujeres, si se adoptan algunas interpretaciones
Es necesario hacerse cargo de cómo variaría el panorama de las afecta-
638 Entre otros, WILENMANN, Javier. “El consentimiento de la mujer y el sistema del delito
de aborto”. Op. cit. QUE ADMITEN CIERTOS TIPOS DE ABORTO

639 Entre otros, BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La licitud del aborto consentido en el 7. SOBRE LAS INTERPRETACIONES A LA NORMATIVA PENAL
derecho chileno”. Op. cit.
640 WILENMANN, Javier. “El consentimiento de la mujer y el sistema del delito de aborto”. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 340
Op. cit., p. 28. (cita bibliográ¿ca en el texto original omitida).
TIRO
de Bienes Muebles de España, 2004, pp. 36 y ss.

Bernal. Madrid, Centro de Estudios Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 341
641 ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Carlos
actos. En este aspecto, me parece que el criterio aplicado por el Tribunal

nalidad no determina, por regla general, una “única respuesta correcta”.641 Europeo en los casos Tysiac v. Poland y A, B and C v. Ireland, y por el
actúa dentro de un margen de apreciación y que el principio de proporcio- Comité de Derechos Humanos en el caso K.L. contra Perú, que exige que
serían compatibles con la Constitución, en el entendido que el legislador en las hipótesis de aborto legal, el acceso de las mujeres sea plenamente
aplicación de la pena. La tesis deja abierta la pregunta sobre qué regímenes efectivo lo cual requiere de normas y reglamentaciones claras, es aplicable
embarazo que es producto de violación, en que sería inconstitucional la también en el caso de Chile.
salud de la mujer, el aborto en caso de feto inviable y el aborto en caso de
que hay casos, como el del aborto terapéutico por riesgo para la vida o Por las razones expuestas, es posible concluir que el régimen de pena-
la mujer no es respondida con detalle en este trabajo, más allá de sostenerse lización del aborto en toda circunstancia respecto de la mujer embarazada
absoluta del aborto serían compatibles con los derechos fundamentales de que está vigente en Chile es inconstitucional, porque establece restricciones
La pregunta especí¿ca sobre qué regímenes alternativos a la penalización a los derechos de las mujeres que no son idóneas, necesarias ni proporcio-
nadas para el cumplimiento del objetivo legítimo de proteger la vida del
consecuencia la responsabilidad internacional del Estado. que está por nacer. En consecuencia, debe entenderse que viola los derechos
dos en los tratados internacionales rati¿cados por Chile, y compromete en de las mujeres a la vida y a la integridad personal (artículo 19 Nº 1), a la
puede concluirse que este régimen viola estos mismos derechos reconoci- autonomía (artículos 1º y 19 Nº 4), a la igualdad (artículos 1º y 19 Nº 2),
que impiden su libre ejercicio (artículo 19 Nº 26). Por las mismas razones, a la libertad de conciencia (artículo 19 Nº 6), a la protección de la salud
relativa del contenido esencial) o bien al imponer condiciones o requisitos y al libre e igualitario acceso a las acciones de salud (artículo 19 Nº 9), al
afectarlos en su esencia (en el sentido que este término tiene en la teoría afectarlos en su esencia (en el sentido que este término tiene en la teoría
y al libre e igualitario acceso a las acciones de salud (artículo 19 Nº 9), al relativa del contenido esencial) o bien al imponer condiciones o requisitos
a la libertad de conciencia (artículo 19 Nº 6), a la protección de la salud que impiden su libre ejercicio (artículo 19 Nº 26). Por las mismas razones,
autonomía (artículos 1º y 19 Nº 4), a la igualdad (artículos 1º y 19 Nº 2), puede concluirse que este régimen viola estos mismos derechos reconoci-
de las mujeres a la vida y a la integridad personal (artículo 19 Nº 1), a la dos en los tratados internacionales rati¿cados por Chile, y compromete en
que está por nacer. En consecuencia, debe entenderse que viola los derechos consecuencia la responsabilidad internacional del Estado.
nadas para el cumplimiento del objetivo legítimo de proteger la vida del
a los derechos de las mujeres que no son idóneas, necesarias ni proporcio- La pregunta especí¿ca sobre qué regímenes alternativos a la penalización
que está vigente en Chile es inconstitucional, porque establece restricciones absoluta del aborto serían compatibles con los derechos fundamentales de
lización del aborto en toda circunstancia respecto de la mujer embarazada la mujer no es respondida con detalle en este trabajo, más allá de sostenerse
Por las razones expuestas, es posible concluir que el régimen de pena- que hay casos, como el del aborto terapéutico por riesgo para la vida o
salud de la mujer, el aborto en caso de feto inviable y el aborto en caso de
también en el caso de Chile. embarazo que es producto de violación, en que sería inconstitucional la
efectivo lo cual requiere de normas y reglamentaciones claras, es aplicable aplicación de la pena. La tesis deja abierta la pregunta sobre qué regímenes
en las hipótesis de aborto legal, el acceso de las mujeres sea plenamente serían compatibles con la Constitución, en el entendido que el legislador
Comité de Derechos Humanos en el caso K.L. contra Perú, que exige que actúa dentro de un margen de apreciación y que el principio de proporcio-
Europeo en los casos Tysiac v. Poland y A, B and C v. Ireland, y por el nalidad no determina, por regla general, una “única respuesta correcta”.641
actos. En este aspecto, me parece que el criterio aplicado por el Tribunal
641 ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Carlos
341 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA Bernal. Madrid, Centro de Estudios Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y
de Bienes Muebles de España, 2004, pp. 36 y ss.
RETIRO

trabajo de las mujeres embarazadas, el fomento de la corresponsabilidad
a la salud materna e infantil, la garantía de protección de las fuentes de
sobrecarga por responsabilidades de cuidado, una buena política de acceso
Hay distintos regímenes posibles a los que el legislador puede recurrir y que que las mujeres recurran al aborto por motivos de desvalidez económica o
su conformidad con la Constitución y los tratados internacionales depen- mujeres, un plan integral de apoyo a la maternidad y la crianza que evite
derá de aspectos muy especí¿cos de su regulación y de su aplicación en la sexual de acuerdo a las necesidades particulares de los distintos grupos de
práctica. Lo que se ha hecho a lo largo de este trabajo y especí¿camente en no deseado que incluya acceso efectivo a la anticoncepción y educación
este capítulo es entregar los criterios que sirven de guía al legislador para Esta protección requiere de una política intensa de prevención del embarazo
adoptar una decisión. En un ejercicio personal de aplicación de estos crite- cumplir con el mandato constitucional de protección de la vida prenatal.
rios, después de haber analizado la jurisprudencia internacional y comparada las indicaciones, es una medida accesoria y por sí sola insu¿ciente para
sobre la materia y de haber conocido los estudios de salud pública sobre las aborto después de la primera etapa o fuera de las hipótesis cubiertas por
causas y los medios de prevención del aborto, yo mani¿esto mi preferencia cualquiera de estos dos regímenes, debe entenderse que la penalización del
por un régimen de plazos, porque considero que la penalización del aborto respetuoso de los derechos humanos de las mujeres. En todo caso, bajo
durante el primer trimestre no es idónea, y (en subsidio) no es necesaria del aborto que cumpla con el mandato de proteger la vida prenatal y sea
para proteger la vida por nacer, porque hay medios menos invasivos y legislador el que, después de un análisis profundo, proponga una regulación
más efectivos para lograr ese resultado. La penalización temprana tiene el afecten de forma desproporcionada derechos de las mujeres. Debe ser el
problema adicional de di¿cultar la adopción de otras medidas preventivas tal en que queden despenalizadas aquellas interrupciones a embarazos que
que pueden formar parte de una política más e¿caz de combate al aborto. eventualmente optarse por un régimen de indicaciones redactado de manera
Además, me parece que el uso de la herramienta penal contra la mujer en solución que se impone necesariamente por el texto constitucional, pudiendo
el aborto temprano es desproporcionadamente invasiva de sus derechos como son la igualdad y la dignidad. Sin embargo, creo que esta no es una
y compromete seriamente principios fundantes de la comunidad política y compromete seriamente principios fundantes de la comunidad política
como son la igualdad y la dignidad. Sin embargo, creo que esta no es una el aborto temprano es desproporcionadamente invasiva de sus derechos
solución que se impone necesariamente por el texto constitucional, pudiendo Además, me parece que el uso de la herramienta penal contra la mujer en
eventualmente optarse por un régimen de indicaciones redactado de manera que pueden formar parte de una política más e¿caz de combate al aborto.
tal en que queden despenalizadas aquellas interrupciones a embarazos que problema adicional de di¿cultar la adopción de otras medidas preventivas
afecten de forma desproporcionada derechos de las mujeres. Debe ser el más efectivos para lograr ese resultado. La penalización temprana tiene el
legislador el que, después de un análisis profundo, proponga una regulación para proteger la vida por nacer, porque hay medios menos invasivos y
del aborto que cumpla con el mandato de proteger la vida prenatal y sea durante el primer trimestre no es idónea, y (en subsidio) no es necesaria
respetuoso de los derechos humanos de las mujeres. En todo caso, bajo por un régimen de plazos, porque considero que la penalización del aborto
cualquiera de estos dos regímenes, debe entenderse que la penalización del causas y los medios de prevención del aborto, yo mani¿esto mi preferencia
aborto después de la primera etapa o fuera de las hipótesis cubiertas por sobre la materia y de haber conocido los estudios de salud pública sobre las
las indicaciones, es una medida accesoria y por sí sola insu¿ciente para rios, después de haber analizado la jurisprudencia internacional y comparada
cumplir con el mandato constitucional de protección de la vida prenatal. adoptar una decisión. En un ejercicio personal de aplicación de estos crite-
Esta protección requiere de una política intensa de prevención del embarazo este capítulo es entregar los criterios que sirven de guía al legislador para
no deseado que incluya acceso efectivo a la anticoncepción y educación práctica. Lo que se ha hecho a lo largo de este trabajo y especí¿camente en
sexual de acuerdo a las necesidades particulares de los distintos grupos de derá de aspectos muy especí¿cos de su regulación y de su aplicación en la
mujeres, un plan integral de apoyo a la maternidad y la crianza que evite su conformidad con la Constitución y los tratados internacionales depen-
que las mujeres recurran al aborto por motivos de desvalidez económica o Hay distintos regímenes posibles a los que el legislador puede recurrir y que
sobrecarga por responsabilidades de cuidado, una buena política de acceso
a la salud materna e infantil, la garantía de protección de las fuentes de
trabajo de las mujeres embarazadas, el fomento de la corresponsabilidad VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 342
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y la distribución de las cargas asociadas al nacimiento de un hijo/a entre

hombres y mujeres, y una política intensa de prevención de la violencia
contra las mujeres.
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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.

IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

63 práctica médica .................................................................

LA REALIDAD DEL ABORTO EN CHILE Y SU REGULACIÓN LEGAL INTRODUCCIÓN ...................................................................................... 1

IX ABREVIATURAS ..................................................................................... 1. LOS HECHOS ................................................................................... 31

1.4. Eficacia de la anticoncepción en la disminución de

2. HISTORIA DE LA NORMA .................................................................. 83

3. CONSIDERACIONES INTERPRETATIVAS DE CARÁCTER LÓGICO Y

4. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS A FAVOR DE

1. DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS ................. 117

2. CONCEPCIONES DE DERECHOS SUBJETIVOS Y DERECHOS FUN-

DAMENTALES .................................................................................. 119

2.1. Aplicación de estas concepciones al nasciturus ............... 121

2.2. La dignidad que subyace a los derechos funda-

1. LOS DISTINTOS JUICIOS MORALES FRENTE A LA VIDA PRENATAL ........... 159

puede decidir abortar. Después de la viabilidad, el ÍNDICE III

DESTINATARIOS DEL DEBER DE PROTECCIÓN DE LA VIDA NO 2. LA EXPERIENCIA DEL DERECHO COMPARADO

1. LAS DIFERENTES FUENTES JURÍDICAS DE LA OBLIGACIÓN ESTATAL

Y DE LAS OBLIGACIONES DIRIGIDAS A LOS PARTICULARES RESPEC-

TO A LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS. LOS LÍMITES A DICHAS

OBLIGACIONES ................................................................................ 209

LA EXPERIENCIA DEL DERECHO COMPARADO 2. DESTINATARIOS DEL DEBER DE PROTECCIÓN DE LA VIDA NO

Página 262 7. EL ARGUMENTO DE LA DIGNIDAD DE LA MUJER ..................................

que mi mayor deseo es dedicarme yo a quererlos como se merecen.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos TEDH

Tribunal Constitucional Chileno TC

Pacto de Derechos Civiles y Políticos PDCP

Organización Mundial de la Salud OMS

OMS Organización Mundial de la Salud

PDCP Pacto de Derechos Civiles y Políticos

TC Tribunal Constitucional Chileno

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

clusiones pueden resultar también pertinentes en estas materias.

creencias, experiencias y sensibilidades que son relevantes en este tema.

Esta obra presenta una propuesta interpretativa del artículo 19 Nº 1 de

y su salud, sobre todo si son mujeres pobres. Es necesario, entonces, que

en Chile se analice el estatus constitucional del nasciturus y la relevancia

(10): 317-333, 2004; ZÚÑIGA URBINA, Francisco. “Control de constitucionalidad y sentencia”.

Oxford y Nueva York, Oxford University Press, 1984, pp. 153-167.

constitucionalidad de los actos legislativos.11

Como se señaló, en el estado actual de la discusión jurídica en Chile, no

Esta falta de claridad se explica, en parte, porque hay divergencia en la

SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 1.039-2005, de 28 de noviembre de 2005.

Nº 850-2001, de 28 de mayo de 2004, considerandos 5° a 10°. En contra, ver: CORTE SUPRE-

categories”. Canadian Journal of Law and Jurisprudence 6 (2): 343-365, 1993.

naturalista para de¿nir jurídicamente que el nasciturus es persona y titular

los dictados de la conciencia de las personas.

Derecho y Humanidades. (12): 31-45, 2006.

pubs/fb_IAW.html> [Consulta: 10 de abril de 2012].

se trata de regular el mercado ¿nanciero o el transporte público) se insiste

www.princeton.edu/~harman/Papers/Trends.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].

Cambridge University Press, 2002, pp. 139-167.

modificar creencias previas sino también sumar otras nuevas. En contextos

enorme energía y recursos millonarios para intentar salvar hasta al último